EL CRIMEN ORGANIZADO TRANSNACIONAL Y LAS MODIFICACIONES

LEGISLATIVAS EN LOS DELITOS CONTRA LA TRANQUILIDAD

PÚBLICA

SUMARIO: -PREAMBULO I.- GLOBALIZACIÓN Y CRIMEN

ORGANIZADO II- LINEAMIENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL
FRENTE AL CRIMEN ORGANIZADO TRANSNACIONAL. III-
LOS INSTRUMENTOS JURIDICO-INTERNACIONALES
(TRATADOS) FRENTE A LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
TRANSNACIONAL Y LA CORRUPCIÓN. IV.- LA INCIDENCIA
MODIFICATORIA DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1244 EN
LOS DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA: a.- EL DELITO DE
ORGANIZACIÓN A DELINQUIR. - CONCEPTO DE BANDA
CRIMINAL - ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1

- PREÁMBULO

El advenimiento del siglo 21, aparte de traer consigo desarrollo y

prosperidad para las Naciones del orbe, enrostra una realidad de
justificado dramatismo: la proliferación y avance imparable del crimen
organizado en todas sus manifestaciones, colocando en un estado de riesgo

1 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal

Superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la
Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho
procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del
Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho
procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus
consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo
Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio;
Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información.

1
la paz y seguridad que debe cautelarse en toda sociedad democrática. Una
percepción que desborda ampliamente un plano meramente psíquico y
cognitivo, en el sentido de que los homicidios, secuestros, extorsiones,
sicariatos, trata de personas, corrupción política y ataques subversivos
desnudan una situación a la luz y vista de cualquier ciudadano,
generando un estado de alarma y zozobra entre la población.

Sin duda, el enfoque se concentra en un fenómeno criminológico que

trasvasa el umbral de lo cotidiano y lo convencional de la delincuencia, de
ribetes distintos a los hasta hoy conocidos; estamos ante una delincuencia
cuya complejidad y sofisticación radica en varios aspectos a saber, no solo
por la pluralidad de miembros que la componen, por lo jerarquizado de la
estructura o la división de funciones que recala entre sus integrantes, sino
sobre todo por la ramificación y extensión de su ilícita operatividad, pues
la multiplicidad de delitos que se le atribuyen a la organización, tiene que
ver acometimientos criminales en territorios de varios países, tal vez uno o
varios modus operandi que se manifiestan de forma permanente y
sistemática, dando lugar a su carácter «transnacional», en medida y en
consecuencia de la globalización2. Y esto debe añadirse las ingentes sumas
de dinero que reportan dichas actividades ilícitas como ganancias3. En
suma, la planificación, la experiencia, la especialización, la confusión con

2
. Fenómeno económico-comercial que da cuenta de la integración de los mercados
nacionales a través de la suscripción de Tratados de Libre comercio y otro, que si bien
apertura el comercio internacional, por tanto el progreso entre la Naciones contratantes,
a su vez, las ventajas y bondades de la globalización son empleadas para fines delictivos,
una clara muestra de ello es la criminalidad de la corporativización empresarial, al contar
con una serie de filiales y sucursales en gran parte del mundo, tentáculos operativos que
son aprovechados para empoderar los mercados lucrativos, a través de maquinarias y
estructuras corruptas. Siempre hemos entendido que la criminalidad económica alimenta
la corrupción política y los hechos puestos hoy al público nos da la razón; como nos relata
De La Cruz Ochoa la mayoría de las actividades delictivas transnacionales van
acompañadas por actos ilícitos como la corrupción de funcionarios públicos, que facilitas
tanto la comisión de delitos como su encubrimiento, y el blanqueo de dinero por
instituciones bancarias o centros financieros extraterritoriales e incluso pueden acudir a la
violencia para promover sus intereses; Crimen Organizado. Delitos más frecuentes.
Aspectos criminológicos y penales, cit., p. 50.
3
. Vide, Sebastián Luciani, D.; Criminalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 11.

2
medios legales, la existencia de diversos perfiles o roles profesionales en el
seno de la misma organización y la acción concertada a largo plazo,
convierten la acción criminal organizada en una actividad que se diferencia
sustancialmente de la delincuencia común (...)4.

La bondades y ventajas de la ciencia y la tecnología no solo son empleadas

para fines estrictamente lícitas, en cuanto a la consecución de objetivos
económicos y empresariales amparados por el orden jurídicos, al ser
puestos al servicio por las grandes corporaciones delictivas, generando
mecanismos sofisticados en la realización de sus planes operativos,
propios del lavado de activos, de la ciber delincuencia y otras ilicitudes
afines. Esta sofisticación, en cada medida, se dice, se debe al avance de las
nuevas tecnologías que son aprovechadas por las organizaciones
criminales para delinquir con una mayor facilidad -ya sea porque las
utilizan como medios de comunicación, para obtener información sobre las
actividades que desarrollarán o bien como modus operandi de la acción
criminal- y que esas actuaciones queden impunes 5.

I.- GLOBALIZACIÓN Y CRIMEN ORGANIZADO

La criminalidad es sin duda un fenómeno social, por tanto, su movilidad,

dinamismo, organización y variabilidad está condicionada a las grandes
transformaciones sociales y económicas de una determinadas sociedad; no
se pierda de vista que la política criminal es en esencia contemplativa y
valorativa a la vez.

En este mundo globalizado, al albor de la desregulación económica y del

desarrollo de los medios de comunicación, el crimen global, esa gran

4
. Giménes-Salinas Fremes, A.; La prevención situacional y el Crimen Organizado: Una
conjunción problemática, cit., p. 341.
5
. Zafra Espinosa de los Monteros, R.; La lucha contra el crimen organizado en el borrador
del Código Procesal Penal: el agente encubierto. En: Reflexiones sobre el nuevo Proceso
Penal. Víctor Moreno Catena (Director), cit., p. 565.

3
maraña de redes criminales que se entreteje principalmente en la
economía criminal, donde se producen los tráficos ilícitos de bienes y
servicios de un país a otro, ha crecido de manera exponencial,
interconectándose las organizaciones criminales de distinto signo, al
colaborar profesionales con ellas, tercerizando algunos servicios,
comprometiendo los Gobiernos de algunas naciones, en un mundo con
claro-oscuros difíciles de discernir 6.

La globalización7 de la economía es el factor más importante que ha

influido en el desarrollo y expansión de la criminalidad de nivel mundial,
al posibilitar explotar países con instituciones débiles, con deficientes
regulaciones penales que conlleven en la práctica la impunidad de sus
conductas, y los llamados paraísos fiscales (nótese que la mayoría de
países europeos cuentan con lazos en algún territorio al que no llega su
normativa internacional)8.

Es sabido que en el Perú se ha producido una masificación de la

operatividad de estructuras criminales -de diversa envergadura y ámbito
territorial de actuación criminal-, involucrados en graves crímenes y
teniendo como víctimas a muchos ciudadanos. Contexto criminológico que
repercute en la propia convivencia ciudadana, desestabilizando la
seguridad pública de nuestra sociedad, indispensable para el desarrollo
tanto social como individual. Ello augura un movimiento incansable del

6
. Zúñiga Rodríguez, L.; El concepto de Organización Criminal de la Ley N.° 30077 sobre
Crimen Organizado y el delito de Asociación ilícita del art. 317 CP: una difícil relación.
INSTITUTO PACÍFICO, cit., p. 37.
7
. De La Cruz Ochoa sostiene que la globalización es un fenómeno mucho más reciente
que la internacionalización, su impronta ocurre a fines del siglo XX y se caracteriza por una
expansión del capitalismo, las formas mercantiles tienden a ocupar más espacios, la
lógica de acumulación capitalista se amplían a zonas donde ciertamente no estaban
presentes tanto geográficamente como en otras esferas productivas y de servicios como
la educación y salud, áreas éstas vedadas en muchos lugares al mercado. El consumo
constituye la clave de los procesos de globalización y de la cultura globalizada; Crimen
Organizado. Delitos más frecuentes. Aspectos criminológicos y penales, cit., p. 8.
8
. Penín Alegre, C.; Cooperación Jurídica Internacional. En: Problemas actuales de la
Justicia Penal. Nicólas González-Cuellar Serrano - director, cit., p. 33.

4
legislador y de la autoridad gubernativa, en un asunto de altos interés
público, donde el Derecho penal se convierte en una suerte de panacea a
toda la conflictividad que se suscita en nuestra realidad social, deviniendo
en intervenciones punitivas que desbordan sus márgenes legítimos de
reacción jurídica.

Estado de peligro y de riesgo permanente para la incolumidad de los

bienes jurídicos personalísimos (v. gr., la vida, el cuerpo, la salud, etc.)
como para los estrictamente supraindividuales (la paz y el orden público).
Las estrategias político criminales se manifiestan en diversos planos de la
institucionalidad democrática del país así como desde un ámbito
internacional9, no solo en lo que respecta a la ley penal, sino también en la
creación de unidades especializadas de los órganos de persecución penal,
habiéndose creado en el Ministerio Público -años atrás-, el sub-sistema de
«Crimen Organizado» (FECOR), dando resultados importantes en la lucha y
combate contra este flagelo social, habiéndose desarticulado y
desmantelado una serie de organizaciones delictivas en todo lo ancho y
largo de nuestro territorio nacional. Fuentes oficiales de dicha división
especial de la fiscalía, dan cuenta que entre enero-diciembre 2016, se ha
logrado la desarticulación de 45 organizaciones criminales a través de los
operativos realizados en diversos puntos del país, con mayor incidencia en
las ciudades del norte (Trujillo, Chiclayo, Tumbes) dedicadas a delitos
graves como Tráfico Ilícito de Drogas, Extorsión y Sicariato.

9
. Como bien dice Ibáñez Guzmán, lo cierto es que existe un interés de la comunidad
internacional de buscar salidas globales a algunos de estos problemas que hacen, (...)
una orientación de política criminal también global; La Globalización y las actuales
orientaciones de la política criminal. En: Derecho Penal y Criminología. Revista de Ciencias
Penales y Criminológicas, Vol. 21 N° 69, cit., p. 126.

5
II- LINEAMIENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL FRENTE AL CRIMEN
ORGANIZADO TRANSNACIONAL

£ En este alud son diversas las respuestas, acciones y mecanismos legales

que se articulan desde una formulación lata de nuestra política criminal,
en cuanto a la sanción de normativas jurídico-penales encaminadas a una
eficaz prevención y represión de este fenómeno criminal, como fue la
dación de la Ley N° 30077 - «Ley contra el Crimen Organizado», la
incorporación del tipo penal de reglaje o marcaje así como sendas
modificaciones en el delito de organización a delinquir. De hecho, audaz
nuestro legislador en proponer un diseño conceptual de «Crimen
Organizado101112», en vista de su acusada complejidad, pero importante en
orden a la adecuación y sistematización de nuestra legislación penal a los
Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, de los cuales el
Perú es parte. Considerando las diferentes esquemas y modelos que puede
vislumbrarse de este mismo fenómeno, desde una visión más acorde a la
perspectiva internacional, la delincuencia organizada transnacional, que
precisamente ha golpeado fuertemente la región de Latinoamérica: casos
de corrupción de empresas brasileñas en contratos y adjudicaciones de
obras públicas. Grandilocuente criminalidad que da cuenta de una
delincuencia de evidente rasgo transnacional, pues sus ilícitas operaciones

10
. A decir de Zaffaroni, el término "crimen organizado" fue inventado por los políticos
norteamericanos de hace décadas y responde al mito de la mafia o de las
organizaciones secretas y jerarquizadas, consideradas responsables de todos los males,
siendo ello útil para incentivar la curiosidad, como así también bajar los niveles de
angustia ante males de origen desconocido; En torno al concepto de crimen organizado,
DEPALMA, Buenos Aires, cit., p. 95; A.K. Cohen, citado por De La Cruz Ochoa, señala que
hay crimen organizado cuando se ponen en acciones estructuras y modalidades
articuladas, diversificadas, capaces de dar respuestas dada su condición de ilegalidad;
Crimen Organizado..., cit., p. 53.
11
. En palabras de Giménez-Salinas Framis, la criminalidad organizada es, como su propio
nombre indica, un tipo de actividad delictiva cuyo rasgo diferencial radica en la
organización y la planificación; La prevención situacional y la Criminalidad Organizada:
una conjunción problemática, En: Crimen, Oportunidad y Vida Diaria. Fernando Miró
Linares y otros (Editores), DYKINSON SL, cit., p. 338.
12
. Sobre su importancia, vide, Zafra Espinoza de los Monteros, R.; La lucha contra el
crimen organizado..., cit., p. 562.

6
se realizaron en diversos países de región13, se dice que 11, a partir del
acuerdo de delación premiada efectuada por las empresas ODEBRECHT y
BRASKEM, ante las autoridades fiscales y judiciales del distrito Este de
New York - USA.

Su actividad es especializada y focalizada en un sector delictivo

determinado –apunta PRADO SALDARRIAGA-. Sus operaciones responden
a un proceso previo de planeamiento lineal, y se ejecutan en un espacio
limitado de internacionalización que puede abarcar países fronterizos o
aquellos ligados por un circuito productivo o de comercialización 14.

Como bien se expresa en la doctrina, el carácter transnacional de las

organizaciones criminales modernas obliga a un tratamiento del derecho
comparado. Estas se mueven de un país a otro en busca de situaciones
jurídicas favorables en las que tengan más posibilidades de impunidad
(fórum shopping), gracias a las legislaciones más benignas, operadores
jurídicos poco formados o presas fáciles de la corrupción 15. En todo caso,
la transnacionalización del crimen y de sus beneficios dificulta tanto su
investigación como su represión por la necesidad de colaboración entre los
Estados, habitualmente llena de dificultades16.

No se puede enfrentar eficaz y eficientemente una criminalidad de

semejantes aristas y características, con los instrumentos y herramientas
tradicionales del Derecho penal y el Derecho procesal penal, algo que tomó
en cuenta el legislador nacional al perfilar normativas específicas en tal
sentido, por una parte la entrada en vigencia del NCPP de 2004, la

13
. Para Ferrajoli las nuevas formas de criminalidad transnacional son el efecto de una
general anomia, en un mundo cada vez más integrado e independiente y confiado en la
ley del más fuerte, con grandes desigualdades; citado por De La Cruz Ohoa, R.; Crimen
Organizado..., cit., p. 14.
14
. Prado Saldarriaga, V. R.; Criminalidad Organizada, cit., p. 78.
15
. Zúñiga Rodríguez, L.; El concepto de Organización Criminal de la Ley N.° 30077 sobre
Crimen Organizado y el delito de Asociación ilícita del art. 317 CP: una difícil relación.
INSTITUTO PACÍFICO, cit., p. 36.
16
. Penín Alegre, C.; Cooperación Jurídica Internacional. En: Problemas actuales de la
Justicia Penal. Nicólas González-Cuellar Serrano - director, cit., p. 39.

7
necesidad de implementar técnicas especiales de investigación (agente
encubierto, agente especial, operaciones encubiertas17, la cooperación
internacional y la asistencia judicial, la tipificación reformada del delito de
organización a delinquir18 y, lógicamente las elaboraciones dogmáticas y
doctrinales en materia penal, que en el marco de autoría y participación 19,
confieren a los operadores jurídicos criterios interpretativos de imputación
válidos, en el marco de estructuras organizacionales de la dimensión y
complejidad que se tiene a la vista. Así, SEBASTIAN LUCIANI indicando
que la adopción de estándares eficaces de investigación, la suscripción de
normas y convenciones internacionales, la agilización de mecanismos de
cooperación interjurisdiccional y la sanción de leyes que reprimen con
severidad las diferentes actividades del crimen organizado, se
constituyeron en formas de manifestación en las legislaciones de la
generalidad de los países20. Este mismo autor al señalar que la sensación
de inseguridad que aqueja prácticamente a todos los ciudadanos del
mundo frente al accionar de estos grupos organizados ha llevado a que los
países, en mayor o menor medida extremen sus mecanismos de protección
y, en primera línea, activen la reacción jurídico-penal21. Vaya que dicha
apreciación calza perfectamente en el estado actual de la política penal en
el Perú, donde el contexto de inseguridad ciudadana que padecen nuestras
ciudades, ha encumbrado al Derecho penal como la primera línea de
intervención, en el marco de decisiones legislativas no necesariamente
promocionadas por la racionalidad en la valoración principista, sino más
bien por el grado de percepción cognitiva de la población hacia el crimen.

17
. Conforme lo modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 1307 de enero de
2017.
18
. Inclusión del artículo 317°-B, vía la sanción del Decreto Legislativo N° 1244.
19
. Autoría mediata en estructuras organizativas de poder, la co-autoría en corporaciones
criminales mediana y pequeña envergadura, la co-autoría no ejecutiva y la co-autoría
mediata.
20
. Sebastián Luciani, D.; Criminalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 11.
21
. Sebastián Luciani, D.; Criminalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 12.

8
Parafraseando a ESPINOZA DE LOS MONTEROS, la lucha contra el
crimen organizado, requiere cierta peculiaridad en tanto que no nos
encontramos con las fórmulas habituales de delincuencia sino que resulta
ser algo más agresivo tanto por el modus operandi, como por su estructura
misma22.

III- LOS INSTRUMENTOS JURIDICO-INTERNACIONALES (TRATADOS)

FRENTE A LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL Y LA
CORRUPCIÓN

£ La Convención de Palermo da patente a la la «Convención de las

Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional»,
declarando en su prefacio que la comunidad internacional demostró la
voluntad política de abordar un problema mundial con una reacción
mundial. Si la delincuencia atraviesa las fronteras, lo mismo ha de hacer la
acción de la ley. Si el imperio de la ley se ve socavado no sólo en un país,
sino en muchos países, quienes lo defienden no se pueden limitar a emplear
únicamente medios y arbitrios nacionales. Si los enemigos del progreso y de
los derechos humanos procuran servirse de la apertura y las posibilidades
que brinda la mundialización para lograr sus fines, nosotros debemos
servirnos de esos mismos factores para defender los derechos humanos y
vencer a la delincuencia, la corrupción y la trata de personas.

La declaración es clara enfrentar eficazmente la delincuencia organizada

transnacional, supone en primer plano relativizar el viejo apotegma del
principio de soberanía estatal, para dar paso a la justicia universal y a la
cooperación jurídica internacional, el firme compromiso de eliminar las
barreras legales existentes, los impedimentos jurídicos y así sentar las

22
. Zafra Espinosa de los Monteros, R.; La lucha contra el crimen organizado en el borrador
del Código Procesal Penal: el agente encubierto. En: Reflexiones sobre el nuevo Proceso
Penal. Víctor Moreno Catena (Director), cit., p. 560.

9
bases de una justicia penal internacional acorde a los ideales de justicia de
la comunidad internacional, en irrestricto respeto a los derechos humanos,
con ello del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Conforme a ello, se
afirma que tras este Congreso de Naciones Unidas quedo asentado que
cuando se denomina criminalidad organizada transnacional, se trata del
fenómeno criminal que trasciende las fronteras de los territorios
nacionales, y por tanto, transgrede las leyes de diversos Estados, o que
tienen un impacto sobre otro país23. Si esto es así, no queda más opción
que tejer alianzas cooperativas internacionales de las Naciones parte, solo
a partir de una visión así concebida es que puede diseñarse modelos
político criminales internacionales que puedan afrontar con cierto éxito
semejante desafío.

Pueden existir dos modalidades de transnacionalización: por un lado, que

la actividad delictiva se expande a más del territorio de un Estado; y por
otro, la existencia de alianzas entre entramados organizativos para repartir
cotas de mercados y mercancías.24.

Líneas adelante se destaca que los grupos delictivos no han perdido el

tiempo en sacar partido de la economía mundializada actual y de la
tecnología sofisticada que la acompaña. En cambio, nuestros esfuerzos por
combatirlos han sido hasta ahora muy fragmentarios y nuestras armas casi
obsoletas. La Convención nos facilita un nuevo instrumento para hacer
frente al flagelo de la delincuencia como problema mundial. Fortaleciendo la
cooperación internacional podremos socavar verdaderamente la capacidad
de los delincuentes internacionales para actuar con eficacia y ayudaremos a
los ciudadanos en su a menudo ardua lucha por salvaguardar la seguridad
y la dignidad de sus hogares y comunidades. La firma de la Convención en
Palermo en diciembre de 2000 marcó un hito en el fortalecimiento de nuestra

23
. Zúñiga Rodríguez, L.; El concepto de Organización Criminal de la..., cit., p. 46.
24
. Zafra Espinosa de los Monteros, R.; La lucha contra el crimen organizado en el...,cit., ps.
562-563.

10
lucha contra la delincuencia organizada. Insto a todos los Estados a que
ratifiquen la Convención y sus Protocolos cuanto antes y a que pongan en
vigor esos instrumentos sin demora. La importancia de un instrumento
internacional propiciado por Naciones Unidas, como la Convención de
Palermo, queda patente por construir una base mínima común, para
agilizar la cooperación internacional25. Como bien se dice, la Convención
de Palermo es una respuesta clara al crimen transnacional. El nivel e
intensidad del crimen internacional ha ido más allá de lo que los gobiernos
y la población en general están preparados para aceptar. La convención es
la piedra fundamental de una estrategia internacional en surgimiento para
combatir el crimen organizado transnacional26.

Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

(UNCAC), -conocida como la Convención de Mérida-, en vigencia desde el
14 de diciembre de 2005. Se encuentra compuesta por 126 Estados
miembros, cuyos sus objetivos son: - de adoptar medidas para prevenir y
combatir más eficaz y eficientemente la corrupción, así como el
fortalecimiento de las normas existentes; fomentar la cooperación
internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la
corrupción y, promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la
debida gestión de los asuntos y bienes públicos. Asimismo, declara que
para evitar los efectos nocivos de la corrupción, es indispensable que sus
normas sean aplicables también al sector privado y se involucre a la
sociedad en el diseño e implementación de estrategias en la materia.

Los lineamientos de una política criminal internacional están servidos

sobre la mesa, en el ámbito de las Convenciones mencionadas, dando
contenido a estipulaciones de obligatorio cumplimiento por los Estados
parte, en lo que respecta a su aplicabilidad en los casos concretos y, en lo
concerniente a la armonización de los Derechos positivos nacionales con

25
. Zúñiga Rodríguez, L.; El concepto de Organización Criminal de la..., cit., p. 43.
26
. De La Cruz Ochoa, R.; Crimen Organizado..., cit., p. 220.

11
dicha normatividad internacional. Señala SEBASTIAN LUCIANI que la
estrategia internacional se centra en lograr que todas las naciones más o
menos industrializadas posean un sistema de prevención y represión penal
eficaz contra el crimen organizado27.

IV.- LA INCIDENCIA MODIFICATORIA DEL DECRETO LEGISLATIVO N°

1244 EN LOS DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA

a.- EL DELITO DE ORGANIZACIÓN A DELINQUIR

£ En primera línea, se tiene el tipo penal previsto y sancionado en el

artículo 317° del CP, mal llamado delito de «Asociación ilícita a
delinquir28», no solo por la contradicción terminológica que encerraba la
misma, sino también por los componentes que integran necesariamente su
configuración. La ley penal como toda obra humana es pasible de
imperfecciones, tanto en su estructuración típica como en su redacción
semántica; esto a pesar, de que el legislador debería evitar, conforme el
programa político criminal del principio de legalidad dichos claroscuros,
buscando siempre el apego a la determinación normativa. Sobre lo primero
lo inconsecuente en la rotulación, ante un desdoblamiento interpretativo,
de que podrían existir asociaciones lícitas a delinquir, lo que no resiste el
mínimo análisis. Lo segundo, de que la posibilidad de que un grupo
humano que se une a delinquir, y así pueda perturbar seriamente la paz
pública, sólo las estructuras organizativas criminales cuentan con la
suficiente potencialidad para lograr dicho estado de desvalor.

Como se ve, “tranquilidad pública” y “orden público”, son presentados

como conceptos con un contenido equivalente, el cual, sin embargo,
quedaría mejor expresado por la idea “tranquilidad”, que refleja en forma

27
. Sebastián Luciani, D.; Criminalidad Organizada y Trata de Personas, cit., p. 13.
28
. Así, Herrera Valverde, E.; El delito de Asociación para delinquir. En: Diario Oficial El
Peruano. 30 de noviembre de 2004, Lima.

12
más acabada el aspecto de alarma colectiva que se considera fundamento
de la punibilidad de la asociación ilícita29. Esto calza en nuestra ley penal,
en tanto esta figura del injusto se encuentra regulada en el rótulo de los
delitos que atentan contra la «Tranquilidad» (Paz Pública).

£ Como lo hemos sostenido en varios estudios sobre la materia, no es

posible que la redacción del tipo, sus componentes de configuración típica
vayan a definir con estricta literalidad la conducta del injusto, siempre
quedará el espacio para el criterio de interpretación normativa. En el caso
que nos ocupa, de acoger una estructura típica mínimamente acorde al
comportamiento que se pretende acriminar, de hacer alusión a elementos
y factores -que en su conjunto- exteriorice una manifestación del crimen
organizado y, no la enunciación de características dispersas y aisladas30,
como mostraba la redacción primigenia del artículo 317° del CP y, que de
hecho propiciaba un margen discrecional en su interpretación por parte de
los Tribunales.

Visto así las cosas, el Decreto Legislativo N° 1244, tiende a dotar a este
tipo legal de una ciertas dosis de exhaustividad configuradora, conforme lo
demanda el principio de legalidad.

Por lo demás, resultaba inoficioso, reglar como agravante del tipo, cuando
la organización estaba dirigida a cometer cierta clase de hechos punibles,
cuando tal situación da cuenta un concurso delictual (ideal), que por las
reglas de la parte general, significa un aumento de pena 31. Consideramos,
por tanto, acertado que se haya suprimido dicho listado agravatorio,
propio de una técnica legislativa nada depurada en su propuesta
reglamentarista.

29
. Ziffer, P.S.; Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita. En: Revista Jurídica
Argentina La Ley. Derecho Penal. Doctrinas Esenciales, cit., p. 34.
30
. Carentes de toda coherencia de sustantividad material.
31
. Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. T. II, 5ta. edición,
IDEMSA, Lima, 2015.

13
El Tribunal Constitucional en la STC N° 4118-2004-HC/T (Fundamento
22), indica que: "(...) de acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del
Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para
su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o
más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un
delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de
asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia".

£ A su vez advertimos, la propuesta de dar coherencia sistemática del tipo

penal de organización a delinquir con la Ley frente al crimen organizado -
Ley N° 30077, cuyo artículo 2° establece lo siguiente: "Para efectos de la
presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de
tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera
sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo
indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera
concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos
graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley"32.

Sostener la acriminación de un comportamiento -así descrito-, que no se

encuentra condicionada a que los miembros de la agrupación cometan
efectivamente delitos, determina la necesidad de cautelar mínimamente la
presencia de ciertos presupuestos, como la estructura organizacional, la
división de roles y/o funciones, la vocación de permanencia, la
sistematicidad operativa delictual, y el engranaje de sus componentes
básicos. Consideramos -por tanto-, que bastaba con corregir los elementos
constitutivos del tipo penal del artículo 317° del CP y, no acudir a una
fórmula normativa artificioso e inoficiosa como la prevista en el artículo
317°-B - «banda delictiva».

32
. Sobre sus elementos de configuración vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Sicariato y
Crimen Organizado, IDEAS SOLUCIONES SAC, Lima, 2016.

14
No toda conjunción de personas que delinque, pues, puede ser calificada
jurídicamente como una «organización delictiva», sin que ello suponga una
puerta hacia la impunidad, para ello se cuenta con las instituciones que la
Parte General regula con respecto a la «participación delictiva». De ahí, que
se diga que no toda reunión por más cuestionada que pueda ser aquella
implique la comisión del hecho punible materia de imputación (...)33. Debe
cautelarse que la rigurosidad conceptual procure una interpretación
normativa acorde a la función teleológica del Derecho penal - la protección
preventiva de bienes jurídicos, y si estamos ante un interés jurídico de
orden supraindividual, su puesta en riesgo debe provenir de una conducta
portadora de intensa lesividad.

Punto en cuestión, es que se debe estar ante un aparato delictivo con

cierto rasgo de estabilidad operativa y de permanencia delictiva de cara a
futuro; si es la «permanencia» un elemento esencial de su configuración
típica, ante confluencia de personas que delinquen de forma ocasional y
esporádica no podrá subsumirse dicha conducta en esta figura del injusto,
dando lugar a manifestaciones criminales propias de autoría y
participación34. Lo que define es la finalidad de la asociación, por lo cual
una asociación no se convierte en ilícita por el solo hecho de cometer
delitos ocasionalmente, sino que este debe ser su objetivo esencial, o bien,
el medio habitual para conseguir sus fines: “la intención manifiesta de
realizar una actividad permanente, se diría profesional, como medio
habitual de vida”35.

Ha sido una constante de la política penal nacional, de pretender regular

en la Parte Especial, expresiones que fácilmente se acogen en las

33
. Así, Herrera Valverde, E.; El delito de Asociación para delinquir. En: Diario Oficial El
Peruano. 30 de noviembre de 2004, Lima.
34
. Cfr., Herrera Valverde, E.; El delito de Asociación para delinquir. En: Diario Oficial El
Peruano. 30 de noviembre de 2004, Lima.
35
. Ziffer, P.S.; Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita. En: Revista Jurídica
Argentina La Ley. Derecho Penal. Doctrinas Esenciales, cit., p. 38.

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previsiones legales específicas de la PG; una suerte de sobre
criminalización que difícilmente es entendida por quienes tienen la
potestad de definir que comportamientos ingresan al ámbito de punición
del Estado. Ello llevado al populismo penal, de apelar a los efectos psico-
cognitivo-promocionales de la ley penal a una población necesitada de
respuestas legales efectivas frente al crimen.

Únicamente pervive como figura agravada, la posición criminológica del

agente dentro de la organización delictiva, que de cierta forma puede
justificar una mayor dosis del reproche de culpabilidad.

b.- ANÁLISIS DEL TIPO LEGAL DE BANDA CRIMINAL

"El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin
reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal
dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de
delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad
de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días - multa."

£ El delito se manifiesta y expresa a partir de una variedad de situaciones

y contextos criminológicos, ello según las formas, medios y contextos en
que se desarrollo un evento delictivo. Ante una descripción sociológica de
la actualidad, donde son innumerables los hechos delictivos que se
cometen en nuestro territorio nacional, avizoramos diversos frentes en que
se presentan estos fenómenos criminales. No se puede, entonces, analizar
estos fenómenos delictivos desde un plano criminológico desde una

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perspectiva monolítica y unilateral, sino desde mirada amplia y lata a la
vez, y así poder diseñar una política criminal eficaz y eficiente, sin desgajar
-claro está- las garantías fundamentales de un Derecho penal democrático.

En el afán de desplegar efectos más intimidantes a quienes protagonizan

estos actos luctuosos de nuestro quehacer nacional, no se vio mejor idea
de penalizar la figura de la «banda criminal», aquella agrupación de
individuos que se juntan con el propósito inequívoco de cometer delitos,
mediando la convergencia de voluntades criminales, sin cumplir con
algunos de los presupuestos que se requieren para la materialidad del
delito de organización a delinquir.

Se trata de la punición de una especie de organización a delinquir

imperfecta, que por motivos de política criminal he merecido por parte del
Poder Ejecutivo de una tipificación legal autónoma, dejando de lado la
institución jurídico-penal de «autoría y participación». Tal razón puede
encontrarse en la falta de coherencia y sistematicidad entre la PG y la PE,
como en la posibilidad de sancionar a estos agentes, sin la necesidad de
que se verifique la comisión de un hecho punible; el adelantamiento de las
barreras de intervención del Derecho penal, cuentan con el refrendo
sociológico de la «Sociedad del Riesgo» como los derroteros del llamado
«Derecho Penal del Enemigo» que se asoma habitualmente en contextos de
especial conmoción pública.

- CONCEPTO DE BANDA CRIMINAL - ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

£ Se piensa que en materia criminal no resulta empresa fácil definir

acepciones a las figuras que recoge la ley penal, sea por motivos propios de
una cultura jurídica apegada a los valores constitucionales, que debe dejar
espacios a la interpretación normativa y, lo otro, el riesgo que puede caerse
en dar una conceptualización que pueda cerrar su cobertura regulativa a

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diversas manifestaciones criminológicas (principio de estricta «legalidad»);
una cosa similar se dio en el caso del «crimen organizado», donde
finalmente el legislador se inclinó por elaborar sus elementos de
configuración legal, tal como se tiene de la Ley N° 30077.

En el caso que nos ocupa, en una expresión típica de la conjunción de

personas a delinquir, aquellos individuos que en concierto de voluntades,
acuerdan cometer una serie de hechos punibles, cuya peligrosidad radica
en la forma imprevista de como acometen los delitos que se programan
realizar, tal vez sin mayor grado de planificación y organización. Como
veremos líneas más adelante, su acogimiento legal en los textos punitivos,
vino motivada por la necesidad de ejercer una mayor represión, a estos
clanes, bandas criminales que fueron generando pánico y zozobra en la
población, merced a la violencia de como perpetran el delito, asociado a los
injustos que afectan a los bienes jurídicos fundamentales, v. gr., la vida, el
cuerpo y la salud, con especial énfasis en la criminalidad patrimonial como
el robo y la extorsión.

Una vez que las categorías dogmáticas de la teoría del delito fueron
adquiriendo depuración conceptual y de contenidos (de clara
sustantividad), fue perdiendo vigencia instituciones como las analizadas,
al significar claros ejemplos de co-delincuencia, cuyo tratamiento toma
lugar en la Parte General. A su vez, la visión de una política criminal muy
profusa en la enunciación casuística, en orden a establecer el catálogo de
las circunstancias de agravación, habría de recoger la pluralidad de
personas en la comisión delictual como motivo para sustentar una
penalidad más intensa. Son los dos planos descritos, que evidencian el
entrecruzamiento con la denominada «banda criminal», cuya notoria
distinción radica, en la acriminación de la agrupación delictiva, sin
necesidad de verificar que se haya cometido un delito en particular.

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£ Se dice en la doctrina especializada, que estas estructuras, mayormente
amorfas, no constituyen parte de la criminalidad organizada por poseer un
modus operandi notorio y artesanal36.

Sin duda, estamos ante conjunciones de personas, ante la confluencia de

un número no muy significativo de individuos, que de forma ocasional y
coyuntural planifican y perpetran una serie de delitos, sin estar provistos
de una jerarquía interna y un soporte organizativo que respalde una
operatividad sistemática propia de las organizaciones delictivas.

Su influencia sobre el entorno es mínima lo que determina que sus

integrantes sean frecuentemente intervenidos por la policía 37; su aparición
en el escenario criminológico es de siempre, desde los primeros comienzos
de las estructuras sociales y políticas que tomaron lugar en los diversos
territorios del orbe, su actividad y acusada participación en eventos de
especial lesividad social, forman parte de una manifestación primaria de la
delincuencia, que si adquiere ciertas dosis de organización y de
jerarquización en el devenir del tiempo se convierten en expresiones del
crimen organizado.

La banda armada –acota RUBIO- es una compañía de personas, que

disponen de armas, y que, bajo el comando de uno o más jefes, se propone
cometer delitos. No es necesario que llegue a perpetrarlos, pues la
incriminación preventiva crea la figura basándose en el peligro contra la
sociedad y el Estado38. En palabras de TERRAGNI, por banda se entiende
un grupo de personas unidas por el propósito de agredir. El agregado hace
más eficaz el ataque y aumenta la vulnerabilidad de la víctima, siendo
estos factores los que aumentan el grado del injusto y, por ende, de la
respuesta penal39. Por "banda" debe entenderse el conjunto de tres o más

36
. Prado Saldarriaga, V. R.; Criminalidad Organizada, cit., p. 79.
37
. Prado Saldarriaga, V. R.; Criminalidad Organizada, cit., p. 79.
38
. Rubio, Z.L.; El delito de asociación ilícita, cit., p. 76.
39
. Terragni, M.A.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. II - I, cit., p. 56.

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individuos que integran una asociación criminal, con objetivos
preconcebidos para cometer toda clase de delitos en forma
indeterminada40.

Como bien se advierte del Derecho penal comparado, la figura

criminológica de la «banda delictiva» se remonta a codificaciones legales de
antaño, de muchos años atrás, que veían la necesidad político criminal de
asegurar una punición más grave, ante la comisión de ciertos delitos por
medio de agrupaciones de personas, cuya evidente peligrosidad social
habría de fundamentar una reacción jurídico-penal de contornos más
severos.

Banda es la asociación que tiene por objeto la comisión de delitos

indeterminados, C, cit. art. 30, enseña SOLER, conforme la ley penal
argentina41; (…) la figura del art. 210 reprime la asociación ilícita,
entendiéndose por tal a la reunión de tres o más personas destinadas a
cometer delitos42. No constituye banda, pues, un acuerdo criminal
cualquiera; para ello es necesario cierto elemento de permanencia, y una
pluralidad de delitos propuestos. La ley castiga a este tipo de partícipes de
este tipo de asociaciones por el solo hecho de ser miembros de ella. Se
postula que la mera pluralidad de agentes no configura una banda43.

FONTÁN BALESTRA anota que la intervención de tres o más personas es

solo un caso de codelincuencia necesaria, excluida de los principios de la
participación44 (….), estamos en realidad ante la figura del concurso plural
de agentes, en el marco de una hipótesis de agravación en los delitos
contra bienes jurídicos fundamentales, cuya contemplación dogmática da
lugar a un típico caso de co-autoría, por la horizontalidad en que se
mueven estos individuos.
40
. Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho penal. Parte Especial, 2, cit., p. 66.
41
. Soler, S.; Derecho penal argentino, T. II, cit., ps. 255-356.
42
. Soler, S.; Derecho penal argentino, T. II, cit., ps. 257.
43
. Buompadre, J.E.; Tratado de Derecho penal. Parte Especial, 2, cit., p. 66.
44
. Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., p. 448.

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El empleo de tales instituciones participativas (complot, cuadrilla y banda),
respondió a la tendencia del siglo XIX de contribuir a la simplificación y
claridad de los conceptos, cuando la teoría de la participación criminal no
había alcanzado aún su madurez 45; cosa que no se puede postular hoy en
día, merced al prolijo desarrollado adquirido por la ciencia penal en el
umbral del siglo XXI. Hoy esa técnica legiferante no resulta conveniente46.

Insistimos en la idea, de que apelar a fórmulas como la descrita en el

artículo 317°-B del CP, que el Poder Ejecutivo da estampa en la rotulación
de «banda criminal», resultan político criminal innecesarias, pues cuando
falta alguno de los elementos y/o presupuestos para que se pueda
configurar el tipo penal de organización a delinquir, simplemente estamos
ante un típico caso de co-autoría (evidente concertación entre los agentes),
o en algunos casos, la posibilidad de subsumir la conducta en los sub tipo
agravados de la pluralidad de agentes, tal como se tiene en el caso del
hurto y el robo agravado, como en el artículo 297° del CP (circunstancia
agravante del TID).

La justificación de tal acriminación en el rótulo de los delitos contra la Paz

Pública, es el propósito político criminal de punir toda confluencia delictiva
de personas, sin necesidad de comprobar, que sus miembros hayan
cometido un hecho punible en particular47. Empero, nos preguntamos si
una conjunción de personas desprovistos de ciertas dosis de organización
y estructuración funcional están en capacidad de perturbar la Paz Pública.

45
. Fontán Balestra, C.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, T. II, cit., p. 449.
46
. IBIDEM.
47
. Vide al respecto, el delito de Conspiración y proposición al sicariato; Peña Cabrera
Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I., Tercera edición, ps. 191-202.

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