Positivismo Juridico

RESUMEN RAZONAMIENTO JURIDICO EXAMEN FINAL

Se considera racional lo que es veraz o real. Si uno descubre la verdad, uno es racional.
Dos paradigmas de la racionalidad:

1. Racionalidad clásica (Descartes):

! Duda metódica: procedimiento estándar.
a) El ser humano ha admitido muchos supuestos falsos, son falsos porque son captados por el
uso de los sentidos.
b) Conocimientos verdaderos implica descartar lo falso.

Para escapar del engaño se necesita:
a) Desconfiar de los sentidos.
b) Librarse de todo prejuicio adquirido por los sentidos.

A y B se resuelve con la duda metódica (busca dudar de todo hasta que ya no sea posible seguir
dudando). Su objetivo fundamental es descubrir la verdad.

Para Descartes la verdad es indudable. Señala existencia de asimilación del sueño y la vigilia.
Problematización de la duda metódica (test cartesiano), donde se utilizan dos hipótesis:
1. Dios:
-‐ Nos engaña
-‐ No podría ser, porque Dios es un ser benevolente, pero si se podría dudar de otro ser que
tuviese sus mismos poderes.
2. Genio maligno:
-‐ Todo lo que conozco es creación de él.
-‐ Para salvarnos debemos aplicar la duda metódica.

La duda en Descartes es un déficit a lo que se conoce, algo dudoso es algo que no se debe mantener.
Racionalidad
-‐ Esquema nomológico de racionalidad
-‐ Modelo de racionalidad subjetiva
-‐ Propio sujeto alcanza la verdad y realidad.

Modelo de racionalidad clásica
“Cogito Ergo Sum”, el individuo es capaz a través de la duda metódica y de forma autosuficiente
alcanzar lo real y la verdad; por ende la racionalidad.
Racionalidad dialógica o argumentativa (Habermas)
La racionalidad (verdadero y real), afirmación o acción que sea susceptible de crítica y fundamentación.
Vínculo entre la racionalidad y el saber. La racionalidad aspira al saber.
El conocimiento o el saber (a lo que aspira la racionalidad), se funda a través de proposiciones
(lenguaje).
Existe una distinción entre lo que se dice y lo que se hace.
a) Emisiones lingüísticas: afirmaciones que buscan problematizar lo verdadero.
b) Emisiones teleológicas: curso de acción que busca un resultado (fin), busca que la acción sea
exitosa.

Tanto A y B pueden ser factibles.
a) Un oyente de la afirmación la puede poner en tela de juicio.
Isidora Claret 1

b) Un observador externo (no un destinatario) puede poner en tela de juicio que la acción sea
exitosa.

Todo dicho o acción se puede criticar, que sea criticable se relaciona con una pretensión de validez.
Cuando un sujeto habla cree defender la verdad.
• Pretensión de validez " relación con el mundo objetivo.
Se afirman y ejecutan cosas respecto a hechos que existen.

Habermas: “para que exista una calificación de realidad”:
a) Debe estar relacionado con el mundo objetivo (hechos).
b) Debe ser compatible con un enjuiciamiento objetivo, en la medida que sea efectuada por una
pretensión transubjetiva.

Pretensión transubjetiva: pretensión de validez que tiene el mismo significado para el destinatario, y el
agente que realza la acción o emisión lingüística.

Diferencias entre ambos modelos de racionalidad
Contraposición

(1)
Habermas " énfasis se traslada desde el sujeto cognoscente a la comunidad (dialogo).
Test cartesiano " “duda metódica”, autosuficiente (actividad propia del sujeto).
Test Habermasiano " “racionalidad dialógica” , dialogo que solo se predica en una comunidad.
Test habermasiano a diferencia del cartesiano permite.
-‐ Cuando se habla de una pretensión de validez
(a) existe un reconocimiento
(b) proceso de problematización " supone un complejo de acciones que: (1) existe un
ofrecimiento reciproco de razones, (2) proceso de coacción sin coacciones (en el dialogo se
vence la afirmación ajena sin violencia).

Discurso teórico " forma de argumentar la problematización del que efectuó la pretensión de
validez.
Discurso practico " problematiza la rectitud normativa (debe o no hacerse); racionalidad
practica comunicativa; (a) consecución, (b) mantención, (c) renovación de un consenso.

(2)
Habermas dice que no existen verdades trascendente, si la afirmación o acción no es posible de criticar,
no es racional.
Algo verdadero depende del desempeño discursivo de la pretensión de validez para que exista un
consenso, sin esto las afirmaciones no son fundadas y no pueden ser ni verdaderas, ni reales, ni
racionales.
Racionalidad de la argumentación moral
Relación entre racionalidad, argumentación

Racionalidad de la argumentación moral

Relación entre racionalidad, argumentación y normas morales.
-‐ percepciones de racionalidad en problemas morales.

Isidora Claret 2

a) En que sentidos las racionalidad es moral.

b) Como la moralidad puede ser objeto de control argumentativo.

Ética o filosofía de la moral " su objetivo es evaluar dilemas morales:
a) ¿Cómo se debe vivir la vida humana?
b) ¿Cómo se debe actuar?

Michael Saendel " toda argumentación moral lleva a una respuesta correcta. Dice que la mejor manera
de introducir el conflicto moral es el caso de tranvía.

Dos posiciones:
1. manejar el tren Se tensa la relación entre moral y
2. espectador (gordo)
racionalidad.

Rachels " bebe Teresa
Se presentan dos bandos:
-‐ Médicos y los padres, criterio cuantitativo: ponderación costo beneficio " se lleva a la
conclusión de que vale la pena hacerlo.
-‐ Eticistas, criterio cualitativo: (a) no instrumentalización de las personas, que no sean un medio
para un fin, (b) asimilación de trasplantes a la muerte. Se consideraría que la donación de
órganos es mala.

Corrección " tres posiciones
1. Incorrecta
2. Correcta
3. No hay respuesta

El subjetivismo ético recibe 2 formulaciones:

a) Subjetivismo simple: un agente afirma algo, solo significa que lo aprueba o desaprueba,
expresando un juicio en tercera persona.

b) Emotismo: enunciados de tres tipos.
-‐ descripciones
-‐ ordenes Expresan la emoción que produce el rechazo
-‐ expresan actitudes para con algo.

Para enfrentar el subjetivismo y buscar la
verdad en la ética o racionalidad practica:

1. Concepción mínima de moralidad (Rachels): propone un mínimo exigible de cualquier teoría moral,
si no se logra, no es una teoría moral. Se forma por dos postulados:

a) Todos los juicios morales deben apoyarse en buenas razones.
b) Debe considerarse relevante los intereses de todas las partes, la moralidad tiene una
consideración de imparcialidad.
A " se exige el racionamiento moral.
B " se exige la imparcialidad.

Rachels " lo moralmente justo es aquel que goza de mejores razones.

Isidora Claret 3

¿Por qué es correcto X? Solo se responde con una buena razón que debe satisfacer en estándar mínimo.
Todas las demandas son relevantes en la moral, no hay personas privilegiadas. Salvo que exista una
buena razón para discriminar.

2. Ética o teoría del discurso (Habermas): el discurso es una concepción discursiva de la racionalidad
moral, es decir, la racionalidad moral esta sujeta al discurso.
Problema " encontrar un fundamento racional y universal de la moral.

El desarrollo técnico-‐científico del siglo XX genera una amenaza.
-‐ Racionalización
-‐ Secularización

El ser humano rechaza el paradigma espiritual y se desprende de todo lo que explicaba su mundo.
Este proceso genera que se desprenda en 3 partes:

1. Individualismo: solo cree en su mismo.
2. Desencanto: individuo no sabe en que momento esta y se siente arrojado al mundo.
3. Perdida de sentido

Este cambio afecta a la moralidad porque las preferencias, elecciones y la corrección moral ya no
pertenecen al mismo paradigma y se produce un fraccionamiento moral en donde cada individuo se
considera juez competente para definir un problema moral.
Mundo moderno " pluralismo valorativo.

Cobra vigencia la visión empirista que menoscaba a la moral por no poder comprobarse.

¿Qué ética es necesaria para efectos de entender este abandono o fraccionamiento moral?
Habermas " se debe hacer una fundamentación ultima de la ética que garantizara la convivencia
humana.

Ética del discurso " se dice que busca la vuelta de la operación de la razón.

El inicio de la ética del discurso se basa en:
1. El lenguaje
2. El saber

Habermas " compromiso con el lenguaje en virtud de el cual se hace algo en razón de lo que se dice.

Todo hablante defendería tres pretensiones:
-‐ Acción comunicativa: hablante busca pretensión de validez.
-‐ Afirmación acerca del mundo objetivo: pretensión de verdad.
-‐ Se refiere a algo del mundo social: pretensión de corrección.

Sugerencia de esta ética comunicativa " el individuo no se coordinen en razón de su éxito personal,
sino de aquel éxito alcanzado en un acuerdo, un consenso.

Toda pretensión de validez puede ser sometida a prueba.

Pretensión de verdad " discurso teórico.
Isidora Claret 4

Pretensión de validez " discurso practico.
Rawls
‘Dos conceptos de reglas’
Distinción central del derecho moderno: competencia judicial y legislativa. El derecho moderno
establece la diferencia entre crear, modificar y justificar reglas.
• Conceptos de castigo y promesa: existe un debate en torno a estos conceptos, la solución es

distinguir entre la justificación de la práctica y justificación de la acción que recae al interior de
la práctica.
-‐ Justificación de la práctica: quien dicta las leyes, el legislador.
-‐ Justificación de la acción: el juez quien aplica la ley y dicta sentencias.
Castigo " justificación normativa del castigo ¿Cuándo y porque se debe castigar a alguien? ¿Por
qué es razonable hacerlo?
-‐ Existen 2 posiciones:

a) Utilitarismo : busca que se prevengan situaciones a futuro. La justificación utilitaria va a
considerar que el castigo es beneficioso para la comunidad.
b) Retribucionismo: busca castigar lo que es merecido pasado. La justificación del castigo es
porque se infringen normas de comportamiento.
Ambas posiciones suponen un dialogo incompatible, sin embargo, es una incompatibilidad

aparente, la forma de resolver esta contradicción es aplicando la distinción entre justificaciond e la
practica y justificaciond e la acción que reae al interior de la practica.
-‐ Justificación de la práctica: fundamenta porque se formula una regla jurídica, es decir, la
pregunta sería ¿Cómo se justifica que se haya dictado tal regla que genera tal castigo?. La
primera respuesta es utilitarista es decir disminución. La justificación, cuantía, y magnitud de
la sanción es competencia exclusiva del legislador y se explica a través de la primera posición
(PP utilitarista)
-‐ Justificación de la acción que recae al interior de la práctica: Lo que busca es la aplicación de la
regla (sentencia) por parte de un juez. Se atribuye a la retribución Lo relevante es que aplica la
regla y no los principios que la justificaron. Que aplique la regla y no sus principios justifica que
el juez pueda aplicar una regla distinta. Sin embargo, el juez en este caso estaría desvirtuando
el oficio jurisdiccional; confunde entre crear y aplicar las reglas.
• Esto explica que en un sistema institucionalizado existe diferencia entre crear y aplicar una
norma.
-‐ Lo que lleva a Rawls a efectuar otra distinción:
1.-‐ Reglas como resúmenes: bajo este concepto la regla sería un conjunto de decisiones
pasadas, decisiones que serían como reglas. Existe un problema porque el individuo puede
ponderar todo tipo de acciones para efectuar su acción, porque esta libre de problematizar
sus acciones a su juicio. No existe regla que diga lo que no puedo hacer. Por lo que toda
regla es una mera guía. Si el juez considera una regla como resumen, puede problematizar
acerca de esta porque no es más que una guía. Niega lo que es crear y aplicar derecho.

Isidora Claret 5

2.-‐ Reglas como prácticas: la regla es definitoria, se reduce el curso de acción en cambio, la
no existencia de reglas lleva aun máximo nivel de ampliutud que se soluciona. Cuando hay
regla que define a la práctica el individuo sabe cómo actuar, lo que limita el curso de
acción, pues el agente pierde razones para justificar su acción.
La regla entonces no es una mera guía, es incuestionable por los agentes.

• El objetivo de Rawls será demostrar que en ciertos campos de distinción no se puede aplicar
consideraciones de carácter moral, porque son razones externas al contexto institucionalizado.
El juez no podría cuestionar la regla.
Hay dos formas de entender un sistema jurídico; hay o no ruptura de la competencia legislativa y
judicial, si se defiende que la hay sería defender que el sistema jurídico es dinámico y no estático
como pasaría sin ruptura.
Joseph Raz
*análisis de pensamiento racional cotidiano.
Cada ámbito del curso practico es un conflicto de razones. En principio defiende que un conflicto de
razones puede ser solucionado por medio de un ‘‘balance de razones’’, en principio es simple
porque constituye una ponderación de razones en donde gana la más importante.
Problema" hay razones evidentemente más fuerte que otras, pero en un conflicto de razones no
siempre vence la más fuerte.
P1" Primer orden: pueden ser resuelta por un balance de razones.
P2" Segundo orden: no sirve el balance de razones porque son casos concretos. Caso Jeremy y
caso Collin. Pues existe algo que no funciona como razón y no permite un choque, la supera aun
cuando no es más relevante.
-‐ Raz dice que existe una estructura lógica de la razón, para medir la función de la acción.
Va a ver una estructura lógica siempre que P es una razón para que Q haga X. toda razón cuenta
con esta estructura pero no todas son lo mismo la distinción es:
P1" Razón de primer orden: cuentan con un peso relativo, no todas las razones valen lo mismo, esa
diferencia se llama fuerza lógica, por eso es razonable que opte por aquella de mayor peso.
P2" Razón de segundo orden: consiste en una razón para actuar por una razón. Tiene un doble
objetivo o bien para abstenerse a actuar por una razón (Jeremy) que excluye la razón de primer orden.
Dentro de este orden se encuentran las razones excluyentes.
Conflictos entre sí; P1 Y P2.
P1 VS P1: se resuelven por peso relativo. El individuo puede escoger.
P1 VS P2: no existe balance entonces P1 es irrelevante, siempre triunfara la P2. Esto porque existe una
‘’razón que es excluyente’’(denominada así por Raz). La derrota porque excluye el dialogo, y además
porque exluye tanto a la razón débil como a la fuerte. LAS RAZONES EXCLUYENTES NO SUPERAN A LAS
DE PRIMER ORDEN SI NO QUE LAS DERROTAN.
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Reglas jurídicas.
Las reglas jurídicas se explican en virtud de razones, porque Raz entiende que para un individuo una
regla jurídica es una razón. Es una contradicción con la tesis de Hart en donde las reglas son prácticas
pues para Raz las reglas son excluyentes (P2). Hart defiende que las reglas se justifican por acciones, y
que el individuo citaría a la regla al momento de cometer o no cometer una acción, Raz dice que no
porque no es una mera cita, toda regla jurídica es incontrovertible a los agentes, el individuo no actua
porque el artículo no lo dice, Raz dice que hay que cambiar el modelo y entender las normas jurídicas
no como prácticas si no como razones excluyentes para la acción.
Cuando un juez falla entiende la norma como excluyente:
Contexto político institucionalizado " debe basarse en reglas excluyentes.
FALTA HOJA 19
Racionalidad del derecho.
Alexy
Movimiento ‘realismo jurídico, o realismo norteameticano’ "niega que las reglas actúen en un caso, ‘
no existe solución determinada’ el factor causal de un juicio entonces sería la reacción inicial del juez.
Es decir, su respuesta emotiva al ver el expediente, existe un esceptisismo a las reglas porque se cree
que no determinan las desiciones. " Karl Llewellyn
Problema " limita la justificación del fallo, pues no busca razones si no motivos para explicar la
sentencia, y por ende se encuentra en entre dicho si hay racionalidad o no.
Racionalidad a lo que alcanza el derecho.
-‐ Argumentacion jurídica v/S argumentación práctica.
‘‘ Tesis del caso especial’’" posibilidad de racionalidad práctica. Es una especifidad pues lo práctico
sería los genérico y la argumentación sería lo específico. Entonces según Alexy la argumentación
jurídica es argumentación práctica mas específica.
Tienen 2 semenjanzas y una diferencia:
Semejanzas:
a) Ambas tienen un carácter práctico, porque ambas buscan algo concreto.
b) Ambas tematizan lo que es la pretensión de corrección del enunciado. Pues todo lo jurídico
tiene una expectativa de ser correcto.
Se diferencian:
a) La argumentación jurídica goza de especialidad frente a la argumentación práctica, porque se
argumenta en forma limitada es decir la vinculación del derecho vigente.
Alexy " reconoce que su tesis podría generar 3 objeciones.
Isidora Claret 7

1.-‐ Las discusiones jurídicas no tematizan cuestiones prácticas: existen efectivamente algunas que no
están en la acción y que solo buscan establecer hechos y no la aplicación, pero no toda esta encaminado
a la acción, el juez debe saber aplicar la acción.
2.-‐ En las discusiones jurídicas no puede haber pretensión de corrección: a esto responde
a) Toda afirmación jurídica se debe fundamentar, y quien fundamenta pretende la corrección de su

afirmación. No es pertinente que alguien afirme y no fundamente en una discusión jurídica.
b) Si no hubiese pretensión de corrección, se volvería defectuosa en sentido moral porque seguiría

siendo válida. Es una contradicción respecto entre lo que se dice y hace.
c) Las condiciones limitantes del discurso jurídico son tan significativas que impiden que pueda ser
denominado discurso práctico: se debe entender discurso como una comunicación sin coacción ni
restricciones, bajo esto si hay limitación tanto temporal y además porque existe una relación asimétrica
entre las partes y el juez y por último cada parte busca su interés personal lo que según Habermas es
falso pues según él se busca el consenso.
El derecho como forma:
Modelo raziano " reglas jurídicas son razones para la acción. Descartando consideración excluyente.
Las reglas jurídicas son todo o nada.
Atiyah " La formalidad no supondría la aplicación del todo o nada, pues las reglas por definición no
son razones excluyentes para la acción. No es asunto de reglas que el derecho sea formal.
¿Qué elementos pueden poner a prueba la formalidad del derecho? " Raz no lo problematiza.
Atiyah " Razones de fondo o sustantivas y de forma.
1.-‐ Sustantivas o de fondo: al fondo de la controversia. Ej: si las partes cumplieron o no el contrato.
2.-‐ Razones formales: responden a requisitos externos, la forma predica la validez del negocio jurídico,
lo hace obligatorio.
FALTA pag 23 y 24
Derecho y argumentación.
El derecho va a ser racional en la medida que los partícipes del fenómeno jurídico justifiquen sus
afirmaciones. La práctica jurídica está asociada a la fundamentación.
La argumentación jurídica en un contexto institucionalizado tiene tres esferas de aplicación.
1.-‐ Aplicación en la producción y establecimiento de reglas (Congreso): Según rawls esta sería la fase de
la justificación de lo que es la práctica. Se argumenta en la esfera pre legislativa (se busca resolver la
regla y el problema) esfera legislativa (medio legal para solucionar el problema)
2.-‐ Aplicación en la aplicación de las reglas (juez): alude a la teoría de adjudicación, es decir, al conjunto
de reglas que se debe a la aplicación de la regla por parte del juez.
3.-‐ Dogmática jurídica (jurista o abogado): supone una actividad argumentativa que tiene tres
funciones:
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a) busca proporcionar ciertos criterios para la producción del derecho
b) suministra criterios para la aplicación del derecho, el jurista se encarga de manera abstracta.
c) ordena y sistematiza los criterios del sistema jurídico.
* El derecho entonces se auto comprende no solo en la medida que se utilicen bases justificativas y no
solo descriptivas, porque el juez necesita justificar racionalmente sus decisiones (pretensión de
correccuion), entonces la argumentación jurídica se caracteriza pos dos elementos:
1.-‐ Contexto de justificación: El argumento jurídico va a estar racionalmente justificado en medida que
se justifique formal (lógica formal) y materialmente (aceptable o deseable)
Atienza
Comprensión diferenciada del fenómeno jurídico: existen 4 expresiones que permiten identificar el
derecho:
1.-‐ Normativismo juridico: derechop expresado en un conjunto de normas, las partes son las normas y
el sistema juridico es un complejo de normas.
2.-‐ Realismo jurídico: se preocupa del derecho como fenómeno práctico y forma de expresión social, el
derecho como es y no como debiera ser.
3.-‐ Idealismo jurídico: es un deber ser, el interés es ideal. (corrección del fenómeno jurídico)
4.-‐ Derecho como argumentación: decisiones y razones justificadas, el derechos e compone de la

racionalidad práctica. El derecho busca conclusiones racionales o correctas. Esta tesis supone que el
poder político se debe someter a la razón, por eso toda decisión vinculante debe estar fundamentada,
Atienza supone que el derecho es une esquema complejo de decisiones que son esgrimidas por órganos
competentes. Por lo que debe cumplir con a) debe encontrarse justificada por razones b) dichas
razones no deben ser meramente explicativas si no que justificativas.
FALTA PAGINA 27 Y 28
Teoría de la discreción judicial.
Reflexion acerca del problema linguistico que supone la teoría de discreción judicial.
Problema de la discreción " problema anterior que tiene que ver con la indeterminación lingüística, el
lenguaje adolece de una indeterminación clara que se produce en todo lenguaje natural. Cuando se
utiliza el lenguaje natural puede existir que el propósito del lenguaje se vea frustrado.
Puede haber una comunicación interrumpida:
1.-‐ Problema de percepción: se percibe de forma errónea lo que se quiere comunicar.
2.-‐ Problema de competencia: cuando por ejemplo no se tiene oídos o visión por lo que no se cumple el
objetivo
3.-‐ ¿Qué hizo x al decir y? es un problema por el lenguaje se expresa usos y cada razón tiene un uso
particular. Cada una tiene una taxonomía particular:
Isidora Claret 9

-‐ Función descriptiva: cuando el hablante quiere transmitir una información.
-‐ Función expresiva: se busca expresar sentimientos, evaluar objetos.
-‐ Función directiva: función normativa que busca dirigir comportamientos.
-‐ Función operativa o preformativa: cuando se dice algo, se hace algo.
*Cual es la función con respecto a la que se debe tomar el enunciado linguistico.
4.-‐ problema no de uso, si no que de objetivo; Lo que ocurre es que el lenguaje asume dos factores o
dimensiones:
1.-‐ Denotacion
2.-‐ Connotación
*El problema pasa porque existen dos problemas a los que se enfrenta el juez:
1.-‐ Ambigüedad: propiedad del lenguaje natural que reconoce que una palabra asume distintos
significados, como hay diversidad de sentidos es el contexto el que decide, el contexto modifica la
connotación del enunciado.
2.-‐ Vaguedad: no existe falta de sentido si no que exceso de conocimiento de la palabra, entonces el
uso queda ‘abierto’ el sujeto no sabe establecer el límite de la palabra.
Textura abierta " Hart
Este problema genera un subproblema que es el Hartiano: ‘ potencialidad de la vaguedad’ y tiene
que ver con la textura abierta que es una propiedad ineludible del lenguaje natural en virtud del
cual existe una zona de incertidumbre o penumbra por lo que existe un uso indeterminado de la
palabra pero no se sabe dónde se puede cerrar su uso, por tanto noe s que sea siempre aplicable si
no que, podría enfrentarse a una no aplicación. El punto pasa por que hay propiedades que son
excluidas y no consideradas y cuando una usa una palabra solo se puede excluir algo irrelevante.
En estos casos donde existen propiedades excluidas no consideradas el uso queda abierto.
Hart: Principal método de control social " expresión de las reglas y estas no pueden ser
expresadas en particular. Por lo que en forma estándar se transmiten:
a) Legislación; Existe un uso máximo de palabras.

b) Precedente: Existe un uso mínimo de palabras.
*El derecho busca efectuar ciertas comunicaciones en forma general (legislación) y particular
(precedente) pero siempre por medio del lenguaje. " pareciera que la legislación garantiza la
certeza de la comunicación a diferencia del precedente. Si se sigue la regla entonces, se exigen
3 caracteristicas que las conductas sean claras, seguras y ciertas. De esta manera el
destinatario no tiene que adivinar la intención del legislador, simplemente se hace un proceso
de subsunción. Pero decir que mientras mas legislación y menos precedente genera más
certeza es trivial.

Isidora Claret 10

Aunque se utilice un proceso de subsunción, igual pueden existir dudas respecto a la conducta que
exigen las reglas. Las reglas siempre van a reconocer un limite o incertidumbre porque usa un lenguaje
natural.
Es trivial entonces el contraste entre legislación y precedente, el problema de indeterminación es un

problema del lenguaje natural. Si el lenguaje no es indeterminado la regla tampoco lo será, la
indeterminación dellenguaje traspasa a la regla.
Pro " como no se sabe lo quiso el legislador se puede aplicar la regla a un caso nuevo
Contra " los jueces no pueden determinar lo que pasara en el futuro pro lo tanto el legislador legisla a
ojos cerrados.
• Hart distingue dos tipos de supuestos.

a) Casos fáciles claros: el caso general se puede aplicar claramente al caso concreto ej; se
prohíbe algo, luego si hago lo prohibido entonces infrinjo la ley. ‘no se puede enterar con
vehículos al parque’. Existe por parte del juez un ‘reconocimiento automático’ por eso se
permite decir que es un caso de subsunción.
b) Casos difíciles u oscuros: no es tan obvio que el termino general se aplique al caso
concreto, ej: ‘si no se pueden entrar vehículos que pasa con la bicicleta’. Cuando se esta
frente a este caso se permite una zona de discrecionalidad, pero esta no es ni arbitraria ni
irracional, porque es una elección libre no sujeta a parámetros.
• Hart dice que la textura abierta es el precio que hay que pagar por utilizar el lenguaje. El juez
tiene una incapacidad de interpretar todas las reglas y además una indeterminación de
propósitos por parte del legislador, por ende se espera que el lenguaje sea asíporque no puede
determinar todos los sentidos de la regla, por ende la ambigüedad útil.
La discrecionalidad es el precio que paga el juez por ser hombre y no Dios, por lo tanto en los casos
difíciles no solo debe elegir la regla si no que además se requiere verificar si la regla es pertinente al
caso concreto. Por ende esta zona de penumbra trae 2 consecuencias:
1. Vincula al juez a una textura abierta

2. Dentro de la zona de penumbra se adquiere una actividad judicial creadora que se sucita al
interior de la textura abierta.

• Frente al problema de la indeterminación existen 2 vicios que enfrentan la forma de
enfrentarse a esta. El problema que se requiere un caso adicional es verificar si la regla es
pertinente al caso concreto
1.-‐ Formalismo: supone un método de congelamiento del significado del término GENERAL, de esta
manera se busca disminuir la necesidad de elección. Por lo tantos e congela en lo general y se aplica a
todos los casos particulares que posean esas características. Lo relevante es que el legislador ésta
incapacitado para predecir todos los supuestos casos que puedan ocurrir en el futuro.
2.-‐ Escepticismo: duda acerca de que las reglas estructuren el sistema jurídico, supone que son un mito
que oculta la verdad, y esta verdad es que el derecho se basa en un conjunto de decisiones judiciales y
de la facultad para poder predecirlo. Se sigue que el juez no ésta obligado por la regla, es solo un
instrumento para predecir cómo va a fallar en el futuro. El problema del esceptisimo es que la regla
nunca es un mero habito siempre constituye un criterio de conducta.
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Hart " casos dudosos se requiere una acto adicional, el acto adicional es la voluntad del juez que se
traduce en la discrecionalidad. La discreción esta siempre relacionada con el principio de
inexcusabilidad porque una vez que el juez es llamado a fallar no puede no hacerlo aun en ausencia de
una nroma jurídica aplicable.
Hart " plantea que ambas posiciones son exageradas, pero se equilibran entre si. La verdad esta en el
medio, es decir, no es cierto que en todos los casos el supuesto este cubierto por una regla, pero
tampoco es cierto que las reglas son unamera guía porque siempre constituyen un patrón de conducta,
por ende cuando hay un caso claro no hayproblema pero en los casos oscuros si se permite la función
creadora por parte del juez en virtud de la existencia de la textura abierta tanto en la ley como en el
precedente por tanto es llamado a reswolver la incertidumbre porque no puede no hacerlo en virtud
del principio de inexcusalbilidad.
Critica la discreción judicial de Hart " Dworkin
-‐ Se pregunta que se entiende por discreción, y luego de este examen se nutre de una discreción
compleja que Dorkin denomina discreción fuerte.
-‐ Niega la función creadora del juez, porque este tiene que buscar la verdad y estos e logra en el
proceso de adjudicación mediante los principios generales (¿subsuncion?)
-‐ Rechaza la interpretación del derecho como algo incompleto, porque cuando la ley no es
suficiente entra la moral que corrige el déficit del legislador. Se entiende que toda norma
jurídica tiene una fundamentación moral, si el juez se enfrentase a una regla indeterminada
debe buscar el principio moral.
Dworkin " la discreción que defiende el positivismo fue adoptada en virtud del habla cotidiana onde si
existen muchos sentidos, por ende la expresión debe ser contextualizada para saber que se entiende
por discreción. El termino solo se adecua a un contexto, en este tiene que haber alguien encargado de
tomar desiciones están sujetas a normas o parámetros.
Discrecion " siempre supone un conjunto de limitaciones, es un concepto relativo porque está sujeto a
restricciones. Por ejemplo existe discresion cuando un sargento decide aplicar la orden que le otorga la
autoridad, o cuando el arbitro del partido actúa según las reglas de la FIFA.
¿ que normas o que autoridad confiere la discreción? " la discrecion es equivoca y responde a
diferentes contextos por lo tanto existen sentidos de la discreción: para Dworkin la discrecionalidad
tiene existencia solo para decir que existe alguien que tiene que tomar desiciones bajo una pauta
establecida.
1.-‐ Sentido débil :
a) primer sentido de la discreción débil: la pauta no puede ser mecanizada al caso, en el ejemplo del
sargento, existe en contexto una vaguedad que otorga una amplea área de decisión al funcionario, por
lo tanto este para justificar su decisión deberá ocupar además de la regla su propia opinión.
b) Segundo sentido de la discreción débil: el funcionario tiene la autoridad final para decidir, y no
puede ser ni revisada ni controlada ni anulada por otro, habla de la jerarquía de funciones. Por ejemplo
en el caso del futbol.
Isidora Claret 12

2.-‐ Sentido fuerte (discreción fuerte): en algunos casos el funcionario no se encuentra vinculado a las
pautas, la discrecionalidad en este caso alude al alcance que pueda tener su discrecionalidad, no quiere
decir que no tenga limites y que no deba considerar otras pautas de racionalidad sentido o efectividad.
Positivismo según Dworkin " establece que la discreción en sentido débil es trivial y en sentido fuerte
es infundada, porque para defenderla tendrían que defender la existencia de los principios jurídicos en
el mismo estándar que la regla. Dworkin piensa que el principio es siempre obligatorio para el juez.
Caso Riggs Vs Palmer:
Nieto mata abuela. Hart diría que es un caso de textura abierta y por eso el juez pudo fallar con el
principio y no la ley, opero la discreción en sentido fuerte, dworkin diría que jamás existio discreción
porque el juez siempre debio fallar por el principio.
El positivismo niega la existencia de los principios:
1.-‐ no puede ser obligatorio para el juez " D dice que debe serlo para otorgar mejor interpretación al
sistema jurídico.
2.-‐ el positivismo niega que el principio sea obligatorio porque este no es una norma " efectivamente
no es una norma pero le otorga al juez discreción para decidir.
3.-‐ no se puede considerar un principio como derecho porque la autoridad en virtud de la que gobierna
el principio es discutible porque carecería de legitimidad frente a la que si tiene legitimidad legislativa
" D dice que el principio cuenta con legitimidad y porque no es una cuestión de gusto sino que tiene un
estándar normativo.
* problema pasa por las reglas de reconocimiento porque estas no reconocen nada extrajurídico como
los principios, entonces como el positivista explica que hayan casos en los que los principios ganen. Se
podría defender por imposcicion porque los principios jurídicos juegan un papel importante en el
sistema por tanto siempre va a ser mejor incluirlos que excluirlos.
-‐ Dworkin crea discreciones en sentido fuerte y critica el concepto de positivismo, el problema del
sentido fuerte es que el juez se independiza de los principios morales (PARA d daba lo mismo)
Replica de Dworkin a Hart " El problema de asumir una discreción en sentido fuerte, es decir, sin
ningún parámetro y de forma libre es que el juez de independiza de los principios morales.
Dworkin " Positivismo asume la discreción sin parámetros, y no existen argumentos para argumentar
porque el juez falla por principio. Revisar por que D si esta de acuerdo con los principios y Hart no
porque dice q no existen.
Hart " no reconoce principios morales, solo REGLAS.
Dworkin " el positivismo reconoce como verdadero algo falso, los principios no son reglas, pr el hecho
de no ser una norma ese principio es involuntario, es decir, el juez puede recurrir a el según su propio
juicio.
Tesis de Hartr " El derecho constituye una familia de reglas primarias y secundarias, poseen una
estructura de todo o nada, es decir si una regla es valida es necesaria su aplicación.
Problema " no reconoce principios de la adjudicación (fenomenod el fallo)
Isidora Claret 13

Dworkin " la regla no se basa en el todo o nada, porque el principio no vuelve necesaria la
adjudicación por parte del juez, solo la guía pues el principio a diferencia de la norma no es excluyente.
Hart o sus dicipulos " en el concepto de derecho efectivamente se descuidan los principios, asume que
descuidó los principios de adjudicación pero que pese a esto la tesis de Dworkin es incosistente, por
que el caso que el plantea supone una contradicción entre principio y regla, si fueran de todo o nada no
habría conflicto porque simplemente se aplicaría la regla.
Hart " En la medida que el lenguaje sea indeterminado el derecho siempre lo será, por lo tanto es
evidente que el juez actúa con discreción y crea derecho. Esta creación es limitada por el derecho
vigente.
Dworkin " no se puede sostener que el derecho sea algo indeterminado, dice que elf enomeno jurídico
es algo completo e íntegro, nunca hay discreción porque en el caso que algo pasara siempre habrá
principios jurídicos.
Hart " sostenía que la creación es limitada por el derecho vigente o pre existente, sin emabrgo, se
desprende esta teoría pues el siempre lo pensó de forma razonable y no arbitraria, la discreción no
puede ser limitada, el juez debe fundamentar porque falla.
Hart " juez vinculado a la ley
Dworkin " juez nunca esta libre
Faaaaalta clase del 13 de septiembre
Atria:
Ia Extura 1° tesis de atria " la textura abierta es un elemento que se puede predicar del lenguaje
natural. La textura abierta es una vaguedad potencial del lenguaje y solo de manera consecuencial se
proyecta a lo que es el lenguaje jurídico, por lo tanto Hart sostenía que como las reglas jurídicas se
expresan en lenguajes naturales estas habrían poseído una textura abierta. Existiendo esta relación de
comunicabilidad de la textura abierta siempre cualquier acto jurídico adolecerá en algún punto de
indeterminación.
Atria " Hart dice que no hay nada que lamentarse por estas zonas marginales pues hat creía que es el
precio a pagar por ser humanos y no dioses.
Atria " se podría asumir esta tesis, pero Atria dice que Hart realiza un giro conceptual que lo lleva a
una 2° tesis que modifica la primera interpretación sin darse cuenta, en la primera sostiene a la textura
abierta como un carácter ineludible del lenguaje natural pero en la segunda, la trata como una tesis de
conveniencia, es decir, si es razonable o no contar con reglas que nos sean absolutamente predecibles o
ciertas.
Atria " Hart hace un transito porque primero habría creído que era una tesis acerca del lenguaje y
luego se transforma en una tesis de derecho, ya que, en la segunda tesis se pregunta como se hace cargo
el derecho acerca de esta comunicabilidad.
Atria " la forma de explicarse que Hart haya hecho algo sin darse cuenta, es que el problema para
justificar la conviniencia de la textura abierta en las reglas jurídicas contradice la tesis Hartiana de que
Isidora Claret 14

la textura abierta es un carácter insuperable del lenguaje natural, pues bajo esta segunda tesis se
sostendría que es posible eliminar la falta de certeza en la zona marginal del derecho.
¿Cómo se puede eliminarla textura abierta del lenguaje jurídico?
Hart " el mismo, establecia que es posible congelar el significado general de la regla, por lo que el
jurise debiese concentrarse en las características que identifican el caso y extraer todos los elementos
necesarios para determinar todo aquello que se encuentre comprendido dentro de la regla. Atria " si
uno congelara el significado se lograría que un caso de penumbra no lo fuera. Y de hecho es posible
corregir por cierto y por adelantado los casos de incertidumbre.
La pregunta ahora entonces queda ligada a:
¿Cuándo y porque estos casos deberían ser razonablemente resueltos?
2° tesis de Atria: No puede ser corregida en el lenguaje pero si en el derecho, Atria sostiene que el
problema de la textura abierta no radica en el lenguaje y que existe esta zona de indeterminación en el
derecho porque NO ES RAZONABLE ni apropiado resolver por adelantado cuestiones indeterminables.
Entonces el problema es que existe una competencia entre dos realidades sociales que coexisten, la
primera es la necesidad de contar con reglas dotadas de certeza y la segunda es la necesidad social de
interactuar con esta y que exista la textura abierta para una solución posterior.
*Por esto la textura abierta no es limite que restringa la certeza del derecho, ni una característica
insuperable de este, es simplemente la consecuencia deuna elección acerca de como conciliar certeza y
ponderación de adecuación. No es insuperable Atria sostiene que SE DECIDE no superarla, y la forma de
derrotarla sería el congelamiento de significado.
Determinación de un caso difícil:
Esto dependerá de lo que se defienda como textura abierta.
Primera interpretación: el derecho factico nunca va a calzar en un solo termino.
Segunda interpretación: el problema no será la falta de certeza, ya que, este es corregible habrá un caso
difícil cuando se trate de decidir si alguno delos casos fue voluntariamente dejado abierto para una
posterior decisión informada del juez, el problema entonces es decidir si el caso que me enfrente
clacifica en los casos que han sido dejados abiertos para una posterior decisión vinculante del juez. Es
decir el legislador la deja abierta para que luego el juez haga una adecuación de la regla.
Tercera unidad
Legislación y jurisdicción " como se determina el ámbito de comtencia
Existen 2 dificultades:
1.-‐ Dificultad de demarcar las funciones especificas de cada oficio
2.-‐ Problema de configuración; es difícil configurar el status y tipo de interacción que se puede
producirentre p. jurisdiccional y p. legislativa.
Determinaciones entre legislación y jurisdicción:
Isidora Claret 15

1.-‐ Montesquieu " distinción ingenua
Realiza una distinción tajante (ingenua) entre ambas prácticas por tanto el juez solo aplicaría el
derecho y el legislador solo crearía derecho.
Contexto: Montesquieu dice que antes de ser regulados por leyes positivas eramos regulados por leyes
naturales que guiaban la conducta del ser humano por el solo hecho de ser humano (buscar
alimentos etc). Las leyes positivas se forman a partir de la constitución de la sociedad política,
el ser humano entiende que existe un potencial estado de guerra y que las leyes narturales no
son suficientes.
Montesquieu distingue tres tipos de sistemas jurídicos para regular el comportamiento social.
a) Derecho de gentes: regula las relaciones entre los pueblos o estados. (derecho internacional)
b) Derecho político: regula vínculos entre gobernantes y gobernados. (constitucional)
c) Derecho civil: regula las relaciones entre los ciudadanos o intercambios entre ellos. (derecho
civil o comercial)
• Afirma la necesariedad de un gobierno para la existencia de una sociedad, y distingue tipos de
gobierno, pues no toda ley es aplicable a todo tipo de gobierno: (a) republicano (b)
democrático (c) despótico.
• Afirma la existencia entre el gobierno y el móvil o principio que lo mueve a ser lo que es. La
ética y moral sostienen al gobierno
• Las leyes afirman la existencia de libertad política, la libertad política no consiste en poder
hacer lo que se quiere hacer si no que, hacer lo que se debe hacer y no ser obligado hacer lo que
no se debe hacer. Pro ende habran además instituciones que hagan improbable el abuso de
poder. La mas importante seria la constitución.
Poder ejecutivo " derecho de gentes
Poder judicial " derecho civil
Si esto es así todo gobierno garantiza tranquilidad a su pueblo, sin embargo, no habrá libertad
política y si habrá temor cuando no exista esta separación (ocurriría tiranía). Si el legislativo se
pusiera sobre el legislativo sería arbitrario por que el juez podría aplicar leyes arbitrarias sin
resquemor, y si estos se reúnen habrá opresión porque significará que el juez tiene el mismo poder
que el legislador.
Esta tesis se justifica en virtud del formalismo, que describe al sistema jurídico como un sistema
integro y coherente:
Integro " las reglas jurídicas no admiten zonas de penumbra, no existen casos no contemplados
por el legislador. " esto se rechaza porque existen penumbras
Coherente " el sistema no soporta la existencia de reglas contradictorias entre si " esto se
rechaza porque existen antinomias.
• Realidad: realmente Montesquieu no defendió esto, aunque se crea que si no lo hizo, de hecho
Montesquieu afirmo la práctica del legislativo como tribunal en virtud de la ceguera de la ley.
2.-‐ Hans Kelsen: negación de la distinción:
Isidora Claret 16

Montesquieu " es una distinción ingenua por creer que la distinción es tajante y que una no hace
la otra.
Kelsen " rechaza esta distinción tajante entre legis latio y lejis executio, el objetivo para hacer la
distinción se basa en la teoría de las funciones o poderes del estado. Existe entonces una legislativa
una jurisdiccional y una ejecutiva. La separación la hace; legislativa v/s administrativa y jurídica,
dejando la legislativa arriba porque se cree que esta tiene por objeto el establecimiento de reglas
abstractas y generales. En cambio cuando se habla de jurisdicción y administración estas tienen
tareas especificas.
Actividad del estado:
General " establecimiento de normas abtractas
Individualizada " aplicación o protección del derecho. Cuando
La función administrativa según Kelsen sería una actividad negativa es decir, entraría cuando ya no hay
nada que hacer por parte de la jurisdicción o de la legislación. Por lo tanto Kelsen piensa que se puede
disolver la separación entre legislación y jurisdicción y para eso es necesario abandonar dos errores:
a) No volver análoga la actividad de crear derecho con la actividad de órganos democráticos que
crean derechos. Porque existen otras normas de crear normas jurídicas que no son
democráticas (dictador o monarca)
b) La contradicción entre crear y aplicar derecho es solo una antítesis relativa, Kelsen sostiene
que existe una mala comprensión de las nociones, porque cuando el lenguaje se usa de forma
correcta la oposición desaparece.
Kelsen " legislación y ley no son lo mismo, legislación es el establecimiento de derecho y ley es solo
una forma posible del derecho.
Kelsen " cuando se habla de que el legislativo crea derecho y se dedica al establecimiento de normas
también es un error, porque también existe la costumbre jurídica que nada tiene que ver con la
legislación.
Kelsen " establece que si esta en lo correcto lo único que existe cuando se diferencia creación y
aplicación es la diferencia que existe entre normas generales y particulares.
Justificacion de Kelsen :
-‐La autoridad solo resiste la existencia de una norma fundante básica, aunque sea una comunidad
tribal.
-‐ Piramide de Kelsen
-‐ La NFB es suficiente para legitimar, pero si hay ley se requiere que sea individualizada porque el
mandato abstracto lleva llegar en concreto.
Jurisdicción como aplicación " por lo tanto piensa Kelsen que siempre que se habla de jurisdicción
como mera aplicación es erróneo porque el juez no podría crear derecho, porque la ley sin la sentencia
solo sería un derecho abstracto. Es por eso que Kelsen piensa que la sentencia jurídica no es sino una
norma abstracta concretizada.
Isidora Claret 17

Legislación como aplicación " según la pirámide se aplica el escalafón superior, la constitución
también supone un grado de aplicabilidad.
Conclusión Kelseniana:
La jurisdicción es siempre un acto de creación. Porque legislación y jurisdicción son esferas de un único
proceso, la conexione s en virtud de la subordinación y cada etapa aplica la infrior.
La distinción entre jurisdicción y aplicación es artificial, porque en primer lugar existe una mala
comprensión de los términos de aplicación y creación y se desconoce que cada órgano crea y aplica
reglay no podría si no aplicar siempre que exista un escalafón superior.
3.-‐ Reformulación Fernando Atria.
Independencia judicial es una pregunta acerca del resguardo de las libertades de los individuos, en este
contexto desde Montesquieu se entiende que no existe vida posible si no hay separación de funciones.
Montesquieu " ‘a veces la ley es demasiado rigurosa y debe ser atenuada por la misma ley ’
Atria " la separación de funciones es siempre un paradigma y se desprende de la frase de Montesquieu
dos excepciones. Por tanto habrían lugares en donde no es tan evidente la distinción ingenua.
Problemas que emanan del formalismo : exceso de rigor en la norma
Ceguera de la ley " Irradia de la propia ley, la ley tiene que ser dictada general y abtracta.
Clarividencia de la ley " selecciona los hechos relevantes y por ende excluye aquello que no es
relevante
• Si se aplica la regla excesivamente rigurosa defrauda las expectativas de la misma norma por lo
tanto existe una situación de interpretación. Existen dos problemas de interpretación uno de
impropiedad de las normas y otro de indeterminación.
Impropiedad " ruptura entre la expresión de la ley y el sentido de la misma, el legislador desea una
cosa pero se expresa impropiamente. Este problema de impropiedad requiere corrección, sin embargo,
la teoría del derecho moderno indica que la impropiedad no es un defecto de la ley por ende le
corresponde al juez.
Indeterminación " hay un defecto lógico de la regla y puede ser solucionado en virtud de lo que es el
juez o el legislador, por interpretación de parte de la legislación y de interpretación y argumentación de
parte del juez NO ENTIENDO
Bajo este contexto Atria comienza a hablar de jurisdicción y legislación.
Según Atria el problema pasaría por reconocer los problemas de clarividencia y ceguera, luego se pasa a
la argumentación jurídica para llegar a la función jurisdiccional.
Digesto " dar a cada uno lo suyo. Pre moderna ‘lo suyo’ era predeterminado pero modernamente se
refiere a lo que le corresponde a cada uno según las leyes válidas y aplicables. FALTA HOJA 53 Y 54.
Isidora Claret 18

Impropiedad " el problema de impropiedad no es un problema de la ley porque es un problema

correlativo a la existencia del caso, es decir, aunque la expresión sea pertinente es impropio aplicarlo al
caso concreto.
Lo que ocurre es que se llega a lo que es ‘’jurisdiccion’’ y no se puede enter como otra cosa que
aplicación por lo que Kelsen estaba errado, pero no es aplicación en sentido ingenuo, el juez NO es un
mero aplicador, es decir, no podría ser reemplazado por un robot porque si realiza otra función que es
la de adecuación, del quebrantamiento del U2 de la ley al caso particular.
El juez entonces tendrá que determinar si el caso esta o no cubierto por la regla general y si lo está
deberá decidir entonces.
1) Si cubre el signficado de la regla y es pertinente aplicable.

2) Y si esta generada de modo impropio porque este caso es caso de adecuación.
Atria " propone en virtud de este fraccionamiento hacer una diferenciación entre:
1) Contexto de fundamentación: este le compete al legislador, en este caso el legislador crea

reglas pero debe satisfacer el principio U (universalidad), debe cubrir las exigencias de todos y
cada uno porque es la voluntad soberana y además satisface el principio de imparcialidad. No
puede preocuparse en particular
2) Contexto de aplicación: este le compete al juez, este no tiene la obligación de representar a
nadie, porque el principio U ya esta, ya fue formulado. La pregunta de si la regla es interés de
todo fue a nivel de la práctica (Rawls). La pregunta del juez es si la norma dictada en general es
aplicable a todos los casos en particular, nuevamente se satisface el principio de imparcialidad
porque son todos los casos. La aplicación del juez entonces es al caso particular, y como se pasa
de la GENERALIDAD a la particularidad hay un problema de adecuación y este es el quiebre
entre U1 Y U2.
Poder judicial como poder nulo:
Señala que hay dos visiones de la actividad judicial, según Atria no existe el poder judicial como tal, y
llamar poder judicial a las jurisdicciones es un uso impropio del lenguaje, el poder judicial no existe en
virtud de una agencia colectiva, existe en virtud de su descomposición, es decir, solo hay jueces y
magistrados con poder. Por lo tanto solo el poder es del magistrado quien le resulta vinculante a las
partes.
-‐ No puede existir el poder judicial como tal, porque no existe un mandante, es decir, una
estructura jerarquizada.
-‐ El poder judicial entonces se hace nulo porque no es compatible con el estado de derecho y no
es un poder del estado.
Organización comisarial:
Atria " el derecho vuelve probable algo que es improbable, por ejemplo es improbable que el
individuo se mueva por algo más que no sea por su egoísmo pero el derecho lo logra con por ejemplo el
contrato haciendo que ese individuo se mueva siguiendo reglas. En el caso de la jurisdicción sucede
algo similar según el digesto se le debe dar a cada uno lo suyo, ese fin se logra haciendo que el juez
actue considerando a las partes como fines en si mismos y no como medios porque estos ería
instrumentalizarlos para conseguir un objetivo individual, sin embargo, esto es lo probable ‘’que el juez
Isidora Claret 19

use su autoridad para lograr cierto objetivo’’ y la pregunta es ¿Cómo se vuelve probable algo que es
improbable’’
Estado de derecho " su objetivo es neutralizar y garantizar esa improbabilidad y busca que el juez se
desvincule de sus objetivos.
Existen 2 visiones de la jurisdicción:
a) Comprensión comisarial: es una estructura incompatible con el estado de derecho, ene sta
estructura el comisario le rinde cuentas al comitente, así se vuelve altamente improbable que
el juez de a cada uno lo suyo de acuerdo a la ley, el poder judicial si tiene esta estructura y si
asumiera el ejecutivo como tal tendría que entender que existe algo asi como que el comitente
es la corte suprema y los demás tribunales los comisarios.
b) Comprensión no comisarial: es compatible con el estado de derecho porque vuelve probable lo
improbable, es decir, neutraliza la posibilidad de que el juez neutralice a las partes. El juez no
actua en virtud de una planificación jurídica efectuada por una autoridad suprema. Su
legitimación es la ley y esto lo hace independiente.
Derrotabilidad de las reglas
Esta idea pasa por la conjugación interna de las reglas jurídicas, una conjugación entre lo que es el
hecho operativo y la consecuencia jurídica que se imputa en la verificación del hecho operativo en
donde la consecuencia prevista no se sigue necesariamente. Una regla jurídica va a ser derrotada
cuando su exigencia pueda ser cumplida en algunos casos y en otro grupo de casos no, es decir, solo
se expresa cuando la regla es efectivamente aplicable.
-‐ Se verificará que el hecho operativo nos e debe aplicar.

-‐ Clasificación:
Reglas NO aplicables: esta regla no será aplicada porque no es aplicable
Reglas aplicables: la Derrotabilidad se presenta aquí es decir es teóricamente aplicable pero se debe
aplicar. En principio se supone que una regla es aplicable cuando en conformidad a su significado debe
aplicarse por tanto es correlativo afirmar que existen casos que no son cubiertos por el significado de
la regla.
• Esta tesis se contrapone a la del control de significado porque esta me va a afirmar que la
viabilidad de la regla se encuentra determinada por el significado pero el caso de la
Derrotabilidad aunque se afirme el significado la regla no debe ser aplicada. existe una
justificación jurídica para no imputar la regla al hecho operativo.
Esta idea se relaciona con la distinción entre creación y aplicación de las leyes:
a) Esfera legislativa" la derrotabilidad no tiene relevancia, porque el legislador siempre introduce

excepciones que limitan el ámbito de aplicación de la regla.
b) Esfera judicial" si tiene relevancia, ya que, el problema gira en torno al caso particular. Atria
entiende que la derrotabilidad no es un problema de las reglas jurídicas pese a que precisamente lo que
derrota son las reglas jurídicas, esto porque se predica de la práctica genérica es decir del derecho, es la
practica la que hace la regla jurídica derrotable.
Isidora Claret 20

La derrotabilidad se puede analizar en dos tipos de discurso:
a) Discurso de justificación U1: Se preocuparía de la validez de la regla jurídica, sin atender a casos
particulares, ya que al legislador le es importante la generalidad.
B) Discurso de aplicación U2: Al juez no le importa la validez, si no que la adecuabilidad de la regla

respecto a las características del caso.
Derrotabilidad y normalidad: Estos conceptos están relacionados, en las formalidades de Raz se veía la
existencia de casos normales y anormales, en el caso normal la regla se aplicaría de forma
exclusionaria en cambio en un caso anormal la regla no podrá ser aplicada aunque lo parezca por
significado.
¿Cómo se determina la anormalidad?
La idea de derrotabilidad vía anormalidad se puede determinar por dos criterios:
1) Que identifica a la regla y el contenido de la regla.
2) Se hara una evaluación o juzgamiento de la adecuación de la regla al caso particular.
Caso normal: ocurren los criterios 1 y 2
Caso anormal: cuando no confluyen 1 y 2 estamos ante la presencia de un caso de derrotabilidad.
Teoría de la aplicación del derecho:
La función jurisdiccional es la aplicación de la ley al caso particular. La actividad de aplicar derecho esta
relacionada de forma anticipatoria con la interpretación del derecho. Es necesario que exista
interpretación antes de la aplicación, pero puedo efectuarse una actividad interpretativa sin que exista
aplicación.
Aplicación del derecho: es un término dual, pues hace referencia a al proceso y al producto de aquel
proceso:
(a) proceso: Actividad, es la actividad de resolver casos particulares apartir de la correcta aplicación de
reglas generales. Se expresa en premisas y conclusiones.
(b) producto: Es la relación entre premisas y conclusiones, es decir el resultado; la decisión judicial o
sentencia.
La actividad de aplicación del derecho se encuentra sujeta a ciertas exigencias de justificación

(motivación) de la decisión judicial, ya que se debe satisfacer la pretensión de corrección garantizando
la racionalidad de la decisión judicial.
Todo razonamiento jurídico del juez supone una articulación lógica entre tres variables:
(a) Premisas normativas
(b) Premisas fácticas
(c) Conclusión.
Isidora Claret 21

Justificación: esta justificación debe ser jurídica y para ello debe ser justificada interna y externamente:
(a) Justificación interna: Lógica de derivación entre la conclusión y las premisas.
(b) Justificación externa: Valida la rectitud de las premisas.
Problemas de justificación de la premisa fáctica:
(a)Prueba
(b) Calificación
(a) Problemas de prueba: La justificación de la premisa factual radica en que ella sea verdadera, el
problema es que en un proceso jurisdiccional la obtención de la verdad esta sujeta a limitaciones:
1.-‐ Limites normativos: La determinación de hechos verdaderos en un proceso judicial están regulados
por la legislación la que busca equilibrar la búsqueda de la verdad con el respeto a las garantías
individuales de los sujetos. Es decir estos límites se encuentran en la regulación legal de la prueba
procesal.
la materia procesal se encuentra en dos ámbitos a) ámbito civil y b) ámbito penal. En el caso del sistema
civil el sistema que regula la prueba de hechos se denomina “sistema de pruebas legal tesada
atenuadas”, es decir, que el ámbito civil se encarga de premiar cuatros elementos relevantes, la ley
determina 1)los hechos en un juicio civil y los hechos probados son pertinentes, sustanciales y
controvertidos ; además la ley comprueba los 2)medios de prueba ; también el 3)periodo
aprobatorio; y 4)valoración.
En cambio en el ámbito penal se regula en chile en virtud de la “sana crítica” porque la ley es menos
vinculante para el juez [art 295-‐296-‐297 CPP] Libertad de prueba – Oportunidad – Valoración de la
prueba
2.-‐ Limites epistémicos: La pertinencia y la plausibilidad del conocimiento en materia procesal es

simplemente compleja, porque es discutible, controvertible, analizable, que pueda haber algo así como
verdad en un proceso judicial, porque no existe garantía alguna, no existe forma de garantizar que las
afirmación de los jueces sean necesariamente verdadera. De hecho, pese a que existan evidencias
probatorias igualmente no va a ser necesariamente cierto, porque no es predicable la verdad en
materia judicial.
Hay dos concepciones de cómo se da la verdad. Buscan explicar la razón entre conocimiento, verdad y
proceso.
-‐ Concepción Deductivista: Se hace referencia a una deducción lógica, que se obtiene una conclusión a
partir de una evidencia probatoria, el plus, el valor epistémico es que un argumento deductivo alcanza
certeza probatoria, es un argumento que se entiende como valido.

-‐ Concepción Inductivista: En virtud de esta concepción la conclusión es altamente probable, a partir de
una evidencia probatoria, un argumento inductivo no puede ser cierto, solamente puede ser probable.
Es pasar de lo particular a lo general. Una razón excluyente aporta la probabilidad.

-‐ Problema de calificación: una vez que se superan las 2 anteriores, en el ámbito probatorio, el juez
puede estar incluso razonablemente seguro que acerca de cuál fue la conducta de un individuo, pero
resta aun la calificación jurídica de esa conducta. La pregunta del juez es si la conducta desempeñada
por X, constituye una violación, aborto, homicidio, etc… lo que se pregunta es si la conducta se encuadra
dentro de lo que el legislador determinó como una conducta reprobable, como las de arriba.
Isidora Claret 22

Problema de justificación de la premisa normativa:
1.-‐ Problemas de determinación en sentido estricto: Ambigüedad, vaguedad, texura abierta y

derrotabilidad.
2.-‐ Problemas de determinación de normas aplicables: se vuelve plausible cuando una vez determinado
el significado (interpretación) aun persistan dudas respecto a si es o no aplicable la caso concreto.
Pertenencia y aplicabilidad:
La nociones de pertenencia y aplicabilidad por lo general coinciden, pero existen casos en que no lo
hacen, ya que pertenencia y aplicabilidad no son lo mismo puede darse el caso en que una regla jurídica
pertenezca a un sistema jurídico pero no sea aplicable en concreto. En teoría del derecho existen 2
supuestos en que esto pasa:
1.-‐ Vacancia legal: Problema que media entre la promulgación y la publicación de la ley. Por regla
general la regla entra a tener efecto cuando se promulga, sin embargo, puede ser la que la misma regla
indique una fecha diferente de entrada en vigencia, aquí se forma un problema de vacancia legal, existe
una regla perteneciente pero no aplicable.
2.-‐ Antinomias: Es posible que existan 2 reglas en un mismo sistema pero contradictorias entre sí, en
este caso el juez debe decidir que regla prima por sobre la otra, en virtud de alguno de los siguientes
criterios:
a) Jerarquía: Norma superior sobre la inferior.
b) Temporalidad: Regla posterior prima por la anterior.
c) Especial: Regla especial prima por la general.
d) Principio de distribución de competencias (Bascuñan)
* Finalmente puede ocurrir que una regla no perteneciente sea aplicable, se señalan 3 hipotesis en que
esto ocurre:
1) Art 18, inciso 2 CPR: En materia penal se rechaza la retroactividad de las leyes, es decir, la regla tiene
que haber sido dictada antes de cometerse el delito, sin embargo, si la nueva ley es favorece la pena del
reo, se debe aplicar la nueva ley. Esta regla es posterior pero le resulta aplicable.
2) Derecho internacional privado, se siguen; (a) la leyes Chilenas siguen al chileno a donde quiera que
vaya en relación a su estado civil, capacidad y obligaciones de derecho de familia. Y (b) La sucesión de
bienes se rige por la ley extranjera aplicable a chile.
3) Lagunas: En este supuesto ninguna de las normas existentes resultan aplicables, y surge el vacio
legal, el juez debe decidir acorde al principio de inxcusabilidad.
Teoría de aplicación del derecho " se producen dos tensiones ulteriores que se producen en la
actividad judicial:
1) Se acepta que la discrecionalidad judicial es una cierta capacidad creadora del juez, ya que existen
zonas de laxitud semántica, sin embargo, no se sigue que no deban justificarse las premisas fácticas y
normativas, pues el derecho está obligado a justificarse.
Isidora Claret 23

2) La actividad de justificación no puede reducirse a una mera actividad explicativa y por eso la
distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación exige siempre un examen de
validez de las premisas justificatorias.
Argumentación jurídica " Alexy
Alexy sostuvo que el discurso jurídico era una especifidad del discurso práctico, y el vinculo entre
ambos pasaba por la pretensión de corrección. Alexy divide la tarea justificatorias en 2:
1) Justificación interna: lógica que sigue una conclusión por parte de las premisas. Alexy dice que esta
es una justificación formal, que se realiza mediante reglas universales.
El principio de universalidad es relevante a nivel de argumentación jurídica, ya que es la base de la

justicia formal lo que quiere decir que la universalidad exige que se trate a los individuos de una misma
categoría de igual forma.
De acuerdo a Alexy el principio de universalidad requiere de ciertas restricciones a nivel de

justificación interna:
a) La fundamentación de la decisión judicial debe seguir al menos una regla universal.
b) Se entiende que se debe seguir al menos de una regla universal junto con otras proposiciones.
Son relevantes no solo en la justificación de un sistema positivo, ya que si no existe regla el juez debe
construirla por eso esta estructura es la básica y no sirve para supuestos complicados ya que:
1) en la práctica el juez se encuentra por un parte con normas que contemplan una diversidad de
propiedades de aplicabilidad.
2) además en muchos casos se requiere que esta aplicación sea complementada en virtud de reglas o
textos interpretativos.

3) En muchos casos la aplicación de una regla supone la existencia de la aplicación o imputación de
consecuencias jurídicas distintas.

4) se utilizan reglas que contienen expresiones lingüísticas ambiguas o que admiten una diversidad de
interpretaciones.

La tarea de la justificación interna, es determinar razonablemente las premisas que deben ser
justificadas en forma externa, es decir, Alexy le entrega una tarea más modesta a la justificación interna.
Lo que sucede es una idea de identificación de las premisas que deben ser sometidas al test de
justificación a nivel externo sobretodo en el caso de que la premisa no sea deducida directamente del
derecho.

Justificación externa: el problema de la fundamentación se centra en la rectitud o en la corrección de las
premisas de justificación (validez).

Todo supuesto de caso complejo supone una tarea o actividad que supera la mera justificación interna,
es decir, en un supuesto complejo la justificación de la decisión judicial requiere de premisas que no se
deducen de la ley; de hecho, en algunos supuestos hay premisas que simplemente no comienza ni se
extraen desde ninguna norma del derecho positivo.

Isidora Claret 24

Su propósito es materializar la pretensión de corrección en la medida que se vincula al derecho vigente,
es decir, el objetivo de esta justificación externa es la fundamentación las premisas utilizadas en la
justificación interna.
Las premisas pueden ser de tres tipos piensa alexy:

1) Son reglas de derecho positivo

2) Enunciados empíricos (factual)

3) Hay premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo, sino que son
producto del razonamiento jurídico (es argumentación jurídica pura)
En un sistema de justificación externa cada premisa se fundamenta de forma distinta porque cada
premisa es correlativa a un tipo de fundamentación, si es:
1) Derecho positivo: esta fundamentación se debe acreditar en virtud de los criterios de validez propios
de lo que es ordenamiento jurídico o sistema jurídico

2) Enunciados empíricos: existe una diversidad de métodos que me permiten acreditar la validez de ese
hecho empírico, particularmente se utilizan métodos que son propios de las ciencias empíricas,
también existen sistemas de máximas de experiencia o de sana crítica y finalmente un sistema de
prueba legal tasada.

3) Razonamiento jurídico: lo que se hace es una construcción racional vía razonamiento jurídico por lo
que se aplica todo lo que pueda ser pertinente en la sentencia.

Todas estas reglas de justificación externa admiten una diversidad de enunciados o de reglas para
efectuar la justificación externa:
-‐ Reglas de interpretación.

-‐ Reglas o argumentos de dogmática jurídica.

-‐ Argumentaciones en base a precedentes.

-‐ Argumentos de la práctica general o de la práctica de la acción genérica.

-‐ Argumentos empíricos o factuales.
-‐ Existen formas variadas de argumentación jurídica, elementos que la propia crítica del juez así como
elementos extraídos de principio de derecho así como extraídos de parte de la doctrina pueden ser
utilizados también en la justificación externa.

Isidora Claret 25

Esta justificación que buscaba asegurar la racionalidad, Alexy la tematiza y la divide porque dice que la
justificación busca asegurar la racionalidad pero cada justificación se encarga de una función distinta:
-‐ Justificación interna: se busca garantizar la racionalidad de las premisas de justificación.

-‐ Justificación externa: se busca garantizar la fundamentación de la decisión judicial.

Tiempo y validez: derogación, pertenencia y aplicabilidad.
El problema que se presenta en los términos de derogación, pertinencia y aplicabilidad es un problema

en relación al concepto de validez porque cuando una regla es válida y por ende existente en un sistema
jurídico es un problema de ambigüedad porque admite distintos significados según su uso en el
contexto jurídico.
Bulygin ha criticado y establecido los problemas que se presentan respecto al término validez, de
acuerdo a él es necesario diferenciar entre dos conceptos:
1) Pertinencia: En virtud de la pertinencia se puede decir que una regla jurídica es valida si pertenece a
un sistema jurídico, el problema pasa porque la pertinencia es un concepto relativo, es decir, relaciona
la regla con un sistema jurídico en particular, por eso una misma regla puede ser valida en un sistema
jurídico y no en otro.
Generalmente la pertenencia de una regla a un sistema jurídico se traduce en la satisfacción o
confirmación de los requisitos establecidos por la regla de reconocimiento.

2) Aplicabilidad:
Se puede afirmar que una norma es válida en la medida que se sostiene la existencia de una
prescripción de acuerdo a la cual la norma en cuestión debe ser aplicada igualmente esta noción de
validez vía aplicabilidad es una noción descriptiva porque se describe que una norma Na prescribe que
otra norma Nb debe ser aplicada en el caso que es C1.

3) Fuerza vinculante: se puede afirmar que una norma es válida en la medida que resulta obligatoria y
vinculante.
Bulygin dice que el problema se presenta en relación al concepto de pertenencia y aplicabilidad, todo el
esquema se expresa en términos de la noción de pertenencia con respecto a esta concepto de
pertenencia existe en la teoría del derecho dos tesis para estudiar esta noción de pertenencia:

1) Tesis normal o estándar: normalmente se indica que la pertinencia es condición necesaria y
suficiente de la validez de unas reglas así como de su aplicabilidad.

2) Planteamiento de Bulygin: es que ese concepto y esa vinculación necesaria es simplemente relativa,
es más bien contingente.

1) La pretensión de pertinencia vía tesis normal, indica que una norma pertenece a un sistema por lo
tanto será válida y aplicable, Buligyn dice que esto es incompleto ya que no toma en cuenta la
derogación. La derogación es cuando una norma priva de vigencia a una norma antigua, y este autor
plantea que esto trae consecuencias en el ámbito de pertenencia, ya que Bulygin dice que ese fenómeno
tiene consecuencias precisamente en el ámbito de la pertinencia porque la respuesta estándar es
asumir que una norma jurídica derogada deja de pertenecer al sistema del cual forma parte; para
Bulygin esta situación es cuestionable porque es relativa esta noción de dejar de pertenecer a un
sistema jurídico, según Bulygin se debe relativizar la noción de sistema a un término o noción que es de
Isidora Claret 26

índole temporal o bien a un momento temporal dado (el problema es el tiempo), es decir, existe o
puede existir un sistema jurídico en un momento que va a hacer el T1 y por ende las normas que la
componen son normas pertenecientes al T1 en el T1, todo sistema jurídico es un sistema coherente y
sistemático de normas y por ende siempre debe ser una esquema momentáneo por eso es que se tiene
que hacer una distinción entre:

a) sistema jurídico: se analiza un conjunto de normas en cierto momento según criterios de pertinencia.

b) Ordenamiento jurídico: supone un análisis de una secuencia de sistemas jurídicos, una agrupación
temporal sucesiva de sistemas

jurídicos, este no es un sistema de normas sino que es un conjunto o una familia de conjuntos de
normas.
De acuerdo a esto Bulygin plantea una distinción central entre lo que es:
-‐ Tiempo externo: alude a un intervalo que media entre dos momentos temporales en los cuales una
norma es introducida y/o suprimida o bien eliminada, es decir, la misma norma puede pertenecer a
muchos sistemas jurídicos diferentes en forma consecutiva o no porque el tiempo externo me indica
que la vida de la norma alude a todos los momentos externos en los cuales esa norma pertenece a algún
sistema jurídico, por eso dice Bulygin que puede haber un intervalo entre T1 y T2, y obviamente
desaparece en T2 pero esa misma regla puede resurgir en T3 en razón del tiempo externo. Entonces el
periodo de vida de una norma se va a expresar o determinar en virtud del tiempo externo ya que este
dicta la vigencia de una regla por eso dice Bulygin que es lógico que los sistemas tienen una vida más
efímeras que las normas

-‐ Tiempo interno: se refiere a un secuencia de todos los momentos temporales en lo que una norma es
aplicable a algún caso, es decir, el tiempo interno no se refiere a la vida de la reglas sino que se refiere a
la aplicabilidad de la regla, el tiempo interno es relevante para determinar la aplicación de la regla
porque el tiempo interno es un función de la aplicabilidad de la regla.

Esta relación vincula o asocia la derogación de una norma y su pertenencia al sistema jurídico.
El problema se produce porque tiempo externo no siempre coindice con el tiempo interno.
Razonamiento jurídico: 18 octubre de 2011
La superposición entre tiempo interno y tiempo externo solamente es una posición parcial o
contingente piensa Bulygin, no necesariamente coinciden entre sí.
SI / NO / SI
T1-‐T2 / T2/ T3
SI / SI / SI
En virtud de esta idea, Bulygin entiende que pueden acaecer dos situaciones:

1) una norma puede existir en un sistema o bien en varios sistemas sucesivos pero ser inaplicable aquí
ocurre pertenencia pero no aplicabilidad esto es cuando una regla va a ser dictada en T1 y dicha norma
expresa que va a entrar en vigencia en T2, es decir, en un tiempo distinto al cual fue dictada. En estos
casos se expresan en el código penal en el artículo ultimo de este código presenta en este problema y en
la legislación civil (código civil), en el artículo final de este código también se ve este problema, ósea
normas pertenecientes al sistema pero no aplicables.

2) una norma puede ser aplicable en un T1 sin pertenecer al sistema jurídico que se encuentra vigente
en el espacio temporal de T1, es decir que hay aplicabilidad más no pertenencia. Este problema se
presenta en materia contractual aquí el art.22 de lo que es la ley de efecto retroactivo de las leyes indica
que en todo contrato se rige por las leyes vigentes a su celebración; y en materia de derecho penal
porque cuando un delito se ejecuta bajo el tiempo en que estaba vigente una determinada ley, es decir,
era válida en T1 y esa ley ya no existe al momento de la decisión, es decir, ha sido derogada en T2
igualmente el juez va a aplicar esa regla jurídica pese a que no exista; ambos casos se denominan casos
Isidora Claret 27

de ultra actividad o de hiperactividad ,es decir, regla que no es válida pero que va a ser igualmente
aplicable.
Criterios de aplicabilidad:
La tesis básica en materia de aplicabilidad afirma que existe una importancia calificada o relevancia
calificada respecto a lo que es las normas que pertenecen a un sistema jurídico presente “SP” por ende
entre los distintos sistemas jurídicos de un orden jurídico se entiende que el sistema jurídico presente o
actual “SP” siempre tiene una posición privilegiada pues solo sus normas y únicamente sus normas van
a hacer aplicables, El problema es que en la práctica judicial, el juez aplica reglas derogadas o puede
potencialmente aplicarlas luego el juez tiene que proveerse de criterios de aplicación de reglas, luego
debe proveerse de criterios de aplicación de las reglas. Por ende el juez puede aplicar normas de otros
sistemas jurídicos dentro del orden jurídico, si se tuviese esta posición de privilegio el juez debiese
aplicar solo reglas de T1 y no hace eso se debe proveer de criterios de aplicación para justificarla en su
orden jurídico.
Y en el Artículo 19 n° 3 inciso 7 de la CPol. Esto indica una prohibición de aplicar legislación penal a
delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la regla; sin embargo en materia penal
rige la ultra-‐actividad que significa que la ley penal envuelve todos los delitos que se han cometido en
su vigencia incluso aquellos que son juzgados con posterioridad a lo que es su derogación. En tales
casos se aplica una regla que no existe, es decir, que no es válida lo cual demuestra la ambigüedad del
término validez.

Lo que ocurre es que en el caso de la segunda regla sea una más favorable en los intereses del juzgado,
en tal caso lo que ocurre es que el criterio de aplicabilidad simplemente se descarta y se va a aplicar
una regla que es aplicable mas no pertenece al sistema jurídico. Esta idea se expresa en el inciso 2 del
art. 18 ya que esta regla es perteneciente a un tiempo anterior no al actual.
Por ende el criterio de aplicabilidad en tiempo presente se descarta y se aplica una regla que es
aplicable, mas no pertenece al sistema jurídico porque la regla pertenece a un tiempo posterior. Hay un
segundo criterio de aplicabilidad que supondría la aplicación de la regla que nace en un tiempo
posterior, porque cuando una norma posterior es más beneficiosa se derrota el principio de
irretroactividad.

Finalmente había un criterio uno y un criterio dos pero habría un tercer criterio que problematiza esta
idea porque están errado el criterio privilegiado del tiempo presente que igualmente existe una
excepción para efectos de aplicar lo que es el segundo criterio, todo criterio de la pena más benigna se
vence por la dictación de una ley temporal o temporaria porque se entiende que la ley temporal tiene
una vigencia extremadamente limitada por ende en el lapso en el cual se encuentra vigente no puede
sino ser aplicada, incluso venciendo al criterio dos.
Lo que piensa la teoría del derecho es que es tan falsa la tesis del tiempo presente que incluso cuando
se dicta una ley temporal es necesario per se desplazar al segundo criterio.
Por eso que Bulygin entiende que cuando un juez se enfrenta a un problema penal enfrenta por lo
menos 4 criterios de aplicabilidad de la ley penal:
1) El juez debe analizar si al momento de cometido el delito o de verificada la conducta estaba
criminaliza la conducta, sino se encontraba criminalizada inmediatamente el juez debe absolver.

2) Si es que había incriminación, si es que estaba tipificada esa conducta aquí hay que comparar el
conjunto de leyes pertenecientes a los diferentes sistemas de todos los tiempos externos, es decir,
desde que se realiza la conducta hasta que se aplica sentencia.

3) En ese caso cuando se determina esa regla aplicable se comienza al tercer criterio de aplicabilidad y
aquí se entiende que si el delito es establecido por una ley temporaria esa ley o pena debe ser aplicada
con referencia respecto a toda otra ley.
4) Si no es el caso que opere una ley temporaria ahí nuevamente se vuelve a la regla del inciso 2, es
decir si no hay ley temporal se aplica con preferencia se aplica la regla más favorable o sea la más
benigna.

Isidora Claret 28

Eficacia o efectos de la ley en el tiempo:
El ámbito de aplicación de una regla jurídica es temporal y espacial.
-‐ Espacial: una regla jurídica gobierna en el territorio de la autoridad que dicto la regla.
-‐ Temporal: rige entre su dictación y su derogación.
En materia de aplicabilidad existe un exclusión doble:

1) se excluye la obligatoriedad de una norma dictada por una organización que rige en otro territorio,
es decir, que es soberano en un territorio distinto.

2) También se excluye la obligatoriedad de las reglas que han sido dictadas en un periodo posterior y
buscan regir un periodo anterior, que buscan ir hacia el pasado.
Por consiguiente existe potencialmente una doble dimensión de conflictos de leyes:
1) Puede haber un conflicto cuando existe una coalición en controversia de leyes y esta controversia de
leyes se produce en coetánea pero que rigen en diferentes territorios.

2) Una coalición o conflicto de leyes que emanan de una misma soberanía pero que rigen en distintos
tiempos.
extra patrimoniales.
Isidora Claret 29

Este problema se puede denominar de tres formas posibles:

a) Efectos de la ley en el tiempo.

b) Coalición de leyes en el tiempo.

c) El problema de la retroactividad o irretroactividad de las leyes.

En el ámbito de la teoría del derecho la vigencia de una norma se ha problematizado en virtud de tres
periodos:
1) Desde su entrada en vigencia (publicación en el diario oficial) hasta su derogación.
2) Aplicación de la ley desde su entrada en vigencia, y exclusión de su aplicación en el tiempo anterior a
su entrada en vigencia (retroactividad). Problema porque le toca determinar al juez que regla aplicar
cuando una situación jurídica nace bajo una pero se produce bajo otra.
3) Aplicación de la ley luego de su derogación (supervivencia o superactividad de la ley), la ley antigua
rige aun cuando existen nuevas leyes que regulen la materia.
Principio de irretroactividad:
Art 9 inciso 1 CC, Bello indico que solo las reglas pueden disponerse a futuro y nunca tienen efecto
retroactivo, como es una regla legal y no constitucional este principio no obliga al legislador si no que
solo al juez.
Por lo tanto exceptuando materia penal y materia civil, donde existen referencias indirectas de
retroactividad en la constitución, el legislador es libre de dictar leyes retroactivas. En cambio la
situación del juez es distinta porque este se encuentra supeditado a las leyes a menos que el legislador
no haya dictado una ley con efecto retroactivo porque si a sí fuera el juez debe aplicar esa regla.
Problema de la determinación de la retroactividad:
Forma en la cual el juez resuelve un problema de retroactividad:
1) Determinar la existencia de normas o disposiciones transitorias; las misma previenen los problemas
de la ley en el tiempo precisando los límites de vigencia de la nueva ley.
2) Si no existen disposiciones transitorias se va al efecto retroactivo (LER), la aplicación de ley con

efecto retroactivo en chile se encuentra asociada a lo que se entiende por ley de efecto retroactivo, la
dogmática civilista la ha entendido de la siguiente forma:
a) Teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas:

esta es la denominada teoría clásica y prescribe que una ley es retroactiva cundo afecta los derechos
adquiridos en virtud de una ley antigua o anterior, y a su vez no va a ser retroactiva cuando afecte las
meras expectativas o simples facultades legales. Hay un derecho adquirido cuando este derecho entra
al patrimonio de una persona por ejemplo la propiedad también un crédito; una mera expectativa es
simplemente una esperanza de obtener un beneficio esta es por ejemplo la expectativa de suceder a
una persona viva y una facultad legal alude a un ejercicio de una capacidad de actuación.

b) Teoría de Paul roubier: la teoría moderna indica que la nueva ley es retroactiva si afecta la
constitución o extinción de la situación jurídica, y no es retroactiva si afecta los efectos de la situación
jurídica previamente constituida, es decir, no en relación de los efectos.
Isidora Claret 30

La diferencia de la segunda tesis en relación a la primera pasa en relación a la noción de situación

jurídica que alude a la ubicación del sujeto en el ámbito del derecho y por ende abarca situaciones
patrimoniales como situaciones.
Ley de efecto retroactivo de las leyes:
Si el juez se enfrenta a un problema de retroactividad y la nueva ley no tiene disposiciones transitorias

el juez debe aplicar la LER.
La LER manifiesta las consecuencias normativas del art. 9 del código civil, esta se fundamenta en la
teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, de hecho el artículo 7 de la LER
constituye que las meras expectativas no conforman derecho.
Regulación materias LER.

a. Estado civil
b. Capacidad
c. Derechos reales
d. Posesión: tener y la intención de tener.
e. Derechos condicionales: derechos que están sujetos a la verificación de un hecho futuro e incierto
como una condición.
f. Sucesiones: que sucede si hay una modificación de requisitos para poder suceder por causa de muerte
a un causante.
g. Contratos: que pasa cuando se regula una forma distinta de un régimen contractual de una nueva ley.
h. Procedimiento judicial: toda ley procedimental rige de forma inmediata
i. Prescripción (adquisitiva y extintiva): la idea de hacerme dueño de cosas ajenas.

Con respecto a los derechos reales: se entiende que el derecho real adquirido bajo el imperio de una ley
y en conformidad a esta subsiste bajo el imperio de una nueva ley, Sin embargo lo que son sus cargas o
extensión o goces se rigen inmediatamente bajo la nueva ley.
Con respecto a materia contractual (contratos): rige el artículo 22 de la LER y señala que en todo
contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración por ende en chile
contractualmente rige la ultra-‐actividad de la ley, es decir, la ley antigua rige de forma absoluta los
requisitos interno, externos y efectos del contrato. Esta regla del 22 solo contempla dos excepciones a
los cuales no se les aplica ultra-‐actividad:
1) Se aplica de forma inmediata la nueva ley cuando se refiera a leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio.

2) También rige la nueva ley cundo se refieran a leyes que prescriben o imponen penas frente a la
infracción de lo estipulado en el contrato porque en ese caso se va a regular o castigar al infractor de
acuerdo a la ley según la cual se hubiere cometido la infracción.

Teoría de la interpretación jurídica:
Busca evaluar su desarrollo, porque se entiende que la interpretación es la actividad central en lo que
es la práctica jurídica.
Raz " ¿Por qué se debe interpretar?
Asume la interpretación se encuentra arraigada a lo que es la práctica jurídica, y por ende es necesario
analizar el provecho teórico que tiene la interpretación para dar cuenta de la naturaleza del derecho. La
Isidora Claret 31

interpretación puede dar cuenta de la naturaleza del derecho es decir de aquellos aspectos esenciales
que no cambian.
Raz supone que la pregunta de ¿Cómo interpretar? Supone una pregunta anterior que es ¿Por qué se
debe interpretar?
Una de las formas para mejorar la comprensión de la interpretación es generar analogías

principalmente con el arte y la literatura. Raz también las utiliza y las entiende relevantes porque
ayuda a conocer la especifidad de la interpretación jurídica.
A la pregunta de porque se debe interpretar Raz responde en 4 caracteristicas:
1) Es acerca o sobre un objeto.
2) Pueden existir interpretaciones buenas o malas, así como correctas e incorrectas.
3) Se asume que si existen buenas y malas interpretaciones, es porque pueden existir varias
interpretaciones sobre un aspecto. E incluso puede existir compatibilidad, ya que varias
interpretaciones pueden identificar aspectos distintos del mismo objeto.
4) Las interpretaciones son buenas o malas en virtud de su habilidad para lograr que el destinatario
comprenda el significado.
* Raz entiende que por esto la pregunta de porque interpretar es relevante y no trivial.
Raz afirma que el derecho es como el arte porque constituye un hecho para ser interpretado, ambos dos
reclaman interpretación. Respecto a la obra de arte se entiende que la obra de arte puede crearse
específicamente para formular o construir un objeto destinado a la imaginación interpretativa en
cambio en el derecho la interpretación será una actividad constitutiva de lo que es el fenómeno jurídico
porque se entiende que la manera estándar de comprender al derecho es interpretándolo.
Propuesta raziana " razones típicas de la interpretación, son su fundamentación y por ende responden
la pregunta de porque interpretar.
Según raz son 4 razones típicas:

1) Continuidad (persistencia).

2) Autoridad.

3) Desarrollo jurídico.

4) Equidad.

De este esquema dos son los factores determinantes para justificar la legitimidad de la interpretación
jurídica: la continuidad de las disposiciones jurídicas y la autoridad del derecho.

La relevancia de la continuidad radica en que la obligatoriedad de las reglas jurídicas no se altera por el
cambio en el poder político, sencillamente porque la vida del derecho no está vinculada a la vida de los
creadores del fenómeno, todo sistema jurídico tiene una continua existencia más allá de su efectiva
autoridad.

Isidora Claret 32

La pertinencia de la autoridad es propia de la naturaleza del derecho para Raz porque el derecho se
expresa en virtud de un sistema jurídico institucionalizado que se encuentra protagonizado por la
existencia de órganos primarios que crean, aplican y también ejecutan reglas en virtud de razones
excluyentes.

Raz indica que ambas razones continuidad y autoridad se vinculan entre sí:

1) Porque el derecho surge por el respeto a la lo que es la autoridad legítima y por ende todo
razonamiento jurídico se entiende en virtud de la comprensión del derecho como impuesto por una
autoridad luego interpretar las decisiones o reglas jurídicas es siempre interpretar estas reglas según
las intenciones de sus autoridades.

2) Existe también la necesidad de asegurar la continuidad porque las decisiones jurídicas son
necesarias y siguen vigentes pese a que ya no tenga vigencia la autoridad que las dicto.

En base a estas dos razones de autoridad y continuidad del derecho, Raz afirma que la interpretación es
necesaria para actualizar en forma continua el carácter autoritativo de las normas que lo configuran.

El razonamiento jurídico es un razonamiento interpretativo por el respeto moral, por el derecho y por
sus fuentes de creación. La razón e interpretar las decisiones se fundamenta en el respeto a la
autoridad, por ende una regla jurídica es objeto de interpretación es porque se busca garantizar el
cumplimiento de la función de la norma como una decisión autoritaria.

En la teoría del derecho de Raz el fenómeno jurídico es un fenómeno autoritario, es decir, la autoridad
se manifiesta con la pretensión moral de obediencia.

De esta manera desde la visión de raz la interpretación busca iluminar con éxito el significado de su
objeto en este caso el derecho porque es interpretación jurídica, según de acuerdo a las razones que
hacen que sea razonable poner atención a la interpretación del objeto.

Si la interpretación se mueve por razones, una interpretación exitosa será aquella que es guiada por
buenas razones.

El derecho existe para ser interpretado, las razones que justifican esa interpretación son la de
continuidad y la de autoridad, y de ahí que pese a que era como una obra de arte, el derecho se
diferencia de la obra de arte porque el significado de la obra de arte puede no ser conocido en cambio
en el caso del derecho el significado de “la obra jurídica” se basa en lo que este expresa o en lo que este
representa para el destinatario o sujeto jurídico en razón del respeto moral.

Constitución y teoría general de la interpretación jurídica: Jerzey wróblewski

Indica que su propósito es formular una teoría general de la interpretación y la desarrolla en una serie
sucesiva de 7 pasos:

1) concepciones de la interpretación legal: en el modelo interpretativo se proponen 3 formas de
concebir a la interpretación jurídica:

a) Sentido amplísimo: cuando el objeto interpretado se comprende como si fuese un objeto cultural,
cuando una persona se encuentra con una cosa botada en la calle, esa persona puede entenderla y
concebirla como una obra de arte y por ende siempre se puede entender como un producto de un
agencia constructiva propia del ser humano. Si es así la interpretación sugiere atribuirle un significado
o valor a toda actividad del ser humano porque todo se concibe como si fuese producto de la actividad
del ser humano.

Isidora Claret 33

b) Sentido amplio: se entiende en virtud de la comprensión de cualquier signo lingüístico por eso es que
para comprender un signo lingüístico es necesario interpretarlo y una vez que se interpreta se le
atribuye un significado de acuerdo al sentido de esas reglas del lenguaje, es decir, se formularían dos
actividades una de concebir al objeto interpretado como un signo lingüístico y en segundo lugar se le va
a atribuir significado a ese signo lingüístico.

Por regla general cuando se habla de interpretación legal se refiere al sentido amplio porque cuando se
necesita estudiar un texto jurídico, se debe interpretar atribuyendo significado al lenguaje estipulado por
el libro.

c) Sentido estricto: consiste en la determinación del significado de una expresión lingüística siempre
cuando existan dudas respecto a un supuesto concreto de comunicación , es decir, entiende que existen
dos tipos de comunicaciones en los cuales puede haber un problema de duda.

Es relevante porque ambos tipos de situaciones (a y b) se producen en lo que es el discurso jurídico:
a) en algunos casos cuando hay una decisión judicial justificada no existen dudas de interpretación, es
decir, se produce una situación de isomorfia porque existe una claridad en la forma en virtud de los
cuales no opera la interpretación.

b) Existen casos en los cuales se producen controversias respecto a lo que es el significado de las reglas,
aquí se indica que opera lo que es una situación de interpretación, aquí se demarca la distinción entre
lo que es la compresión del lenguaje y la interpretación del mismo, de las tres concepciones de
interpretación la que le parece más pertinente es la concepción amplísima por 3 razones:

-‐ Se ajusta al término interpretación en el discurso práctico jurídico y en particular se ajusta a la
justificación de la decisión particular o judicial.

-‐ Es razonable porque si se considera como sinónimos las nociones de comprensión y la noción
de interpretación, se entendería o sería necesario distinguir las situaciones en las cuales
existen dudas de interpretación y respecto a las cuales no existe duda alguna, y lo relevante
siempre será efectuar esa distinción que no se puede sino hacer distinguiendo el ámbito de la
comprensión de la interpretación.

-‐ Una situación de duda o interpretación así como la situación de claridad o de isomorfia
dependen siempre tanto de actos y contextos concretos de comunicación y por ende no pueden
ser determinados o establecidos en abstracto, por ende lo que es claro en un contexto puede
ser dudoso en otro contexto.

En todo contexto formulado jurídico a fin de cuentas no solo se interpreta cuando exista una expresión
jurídica o un signo lingüístico dudoso sino que también se va a efectuar la interpretación cuando el
signo lingüístico no sea lo bastante claro para perfeccionar la comunicación en el contexto particular de
comunicación.

Determinación de la situación de interpretación:
-‐ Va a operar cuando concurren más de una respuesta interpretativa: divergencia de
propuestas interpretativas

-‐ Cuando existe un problema de plausibilidad de las propuestas interpretativas: se presenta en
dos cuestiones:

a) Cuando hay un problema literal con el tenor literal de la regla porque existe una tensión
entre lo que es la norma y lo que es la disposición que se refleja en lo que es una tensión a
nivel semántica, es decir, a nivel lingüística de la regla y la sintaxis de la interpretación, es
decir, pese a que sintácticamente la regla sea clara, semánticamente puede ser ambigua a
Isidora Claret 34

nivel de significación (vaga). Se produce un problema entre la claridad sintáctica y la

semántica significando un problema de ambigüedad.

b) También hay un problema de plausibilidad cuando se produce respecto a la pertinencia
de la justifica o razones justificatorias de las determinada propuesta interpretativa,
significa que cada agente que afirma una propuesta de interpretación puede sostener la
idea de la respuesta correcta de dicha interpretación, es decir, hay un problema de
plausibilidad porque el juez necesariamente va a tener que incorporar a su razonamiento
razones de justificación que son esgrimidas por cada litigante.

En este sentido se defino a la interpretación como la afirmación de la corrección de una decisión
interpretativa, es decir, la corrección de esa decisión interpretativa se manifiesta en la atribución de
significado que se le realiza al signo lingüístico en virtud de la propuesta interpretativa.

2) Idea de tipología de la interpretación jurídica: existen 4 formas o dimensiones de analizar la
interpretación jurídica, la interpretación se puede distinguir:

a. Fuente: este criterio busca determinar o identificar quien interpreta el texto legal y por ende la
noción de fuente es correlativa a la noción de autor de la decisión interpretativa. Habría 5 formas de
interpretar la fuente:

-‐ Interpretación auténtica: aquella que es formulada por quien genera la regla

-‐ Interpretación legal: se refiere a la interpretación o determinación de significado que efectúa
un órgano del estado y este órgano del estado tiene una facultad interpretativa especial, se
refiere a la institución del consejo de estado que no existe en chile pero es muy parecido a la
acción que realiza el tribunal constitucional.

-‐ Interpretación operativa: ocurre cuando el órgano que formula la interpretación es el mismo
órgano que aplica la decisión interpretativa al caso concreto por ende coincide la aplicación
con la interpretación. Obviamente se refiere a la interpretación como actividad judicial.

-‐ Interpretación doctrinal: la dogmática entiende que la ciencia jurídica y en particular la
dogmática jurídica reconocen como objetivo o funciones propias la sistematización de los
conocimiento y así mismo la problematización, el análisis y la evaluación de los mismos.

-‐ Interpretación de las partes: es aquella que es formulada por los partícipes en un conflicto
jurídico o en un conflicto externo de relevancia jurídica y su extensión alcanza a los litigantes
así como también a la opinión pública.

b. Validez: hay tres sentidos en que la validez define un tipo de interpretación, una decisión
interpretativo o sentencia interpretativa puede tener una validez que es una validez:

-‐ T: cuando el ámbito de validez de obligatoriedad de la decisión interpretativa alcanza a todo
destinario, es decir, cuando todo destinatario se encuentra obligado a entender una regla
interpretativa. Aquí la hace el legislador.

-‐ G: cuando el afectado por la decisión interpretativa es un grupo, margen o número de
destinatarios, es decir, la decisión interpretativa solamente vincula a un conjunto de
individuos específicos que puntualmente están obligados con dicha decisión, ejemplo: la
interpretación judicial porque solo se vincula a las partes.

Isidora Claret 35

-‐ F: cuando la validez de esta decisión interpretativa solamente afecta a los sujetos que
interpretan, en esta caso lo que sucede es que no existe una regla para efectos de efectuar la
interpretación porque es una interpretación pseudo interna de aplicación limitada.
c. tipo de texto interpretado

d. cualificación de la actividad interpretativa

3) Teoría e ideología de la interpretación jurídica: en la teoría del derecho se ha formulado un
conflicto respecto a la relación entre teoría de compresión acerca de la interpretación jurídica respecto
a ideologías que explican y justifican a esas teorías, cuando se habla de teorías se refiere:

-‐ a una teoría descriptiva: hace referencia respecto al proceso de la adopción de una decisión
interpretativa también versa o puede versar sobre ciertas decisiones interpretativas junto con
sus respectivas justificaciones o también se puede preocupar de ambas a la vez.

-‐ teoría interpretativa de la interpretación: la interpretación se expresa como un conjunto
ordenado de valoraciones junto a sus respectivas directivas interpretativas, esta idea encausa
la actividad de interpretación y además expresan la justificación de la decisión interpretativa,
es decir, cuando se habla de teoría interpretativa de la interpretación el énfasis se pone en el
rol de las valoraciones en la justificación de las decisiones interpretativas.

El problema es que ambas teorías se vinculan con un problema acerca de las ideologías de la
interpretación porque en ambos procesos existe siempre complejos de valores además de directivas
que son vitales al momento de interpretar y estos valores y directivas se denominan como ideologías de
la interpretación.

Cuando se pregunta acerca de la teoría descriptiva, me pregunto acerca del cómo y acerca del porque se
hace una interpretación; en cambio cuando me pregunto respecto a la ideología me pregunto acerca del
cómo así como del porque debe hacerse una interpretación.

Existirían dos tipos de ideologías de la interpretación:

1. Ideóloga estática: opera simplemente cuando se centra el interés en fines como la certeza, seguridad
jurídica, estabilidad, porque se entiende que estos valores exigen a las reglas jurídicas que consagren
significados permanentes, es decir, cuya significación no varíe en el tiempo. Por ende este estándar de
certeza implica que el derecho es claro mientras no cambia la regla en virtud de lo que es
interpretación del poder legislativo, es decir, si el significado es un hecho del mundo es un hecho
factual que es susceptible de ser descubierto y la forma de descubrirlo es persiguiendo la voluntad del
legislador.

2. Ideología dinámica: se afirma que la interpretación es una actividad esencialmente variable y
residente respecto a los cambios sociales como a las necesidades de la vida política, es decir, se
comprende que el contexto social es siempre un contexto funcional al derecho por ende cada regla
lingüística se formal en un contexto que le es funcional a esta expresión lingüística y este es un conjunto
de expectativas que son políticas, económicas y culturales.

El significado de una regla jurídica no se puede buscar en el pasado, en el hecho que tuvo una intención
porque simplemente el significado va mutando o variando según el contexto, no hay algo así como un
legislador histórico porque el lenguaje jurídico varía según el cambio social o valoraciones que se
efectúan.
4) Modelo de interpretación operativa

Modelo operativo de Wroblewski
Este modelo operativo asume una interpretación operativa, esta interpretación constituye una
actividad que se desarrolla en la aplicación del derecho y esta aplicación se efectúa cuando existen
Isidora Claret 36

dudas semánticas acerca del significado de las reglas aplicables, es decir opera en una situación de
interpretación y no tiene procedencia cuando ocurre una situación de isomorfia.
El modelo operativo está implicado con un conjunto de directivas interpretativas, estas son parámetros
o estándares que sirven al juez para motivar su decisión interpretativa, esto es relevante porque un
problema de interpretación tiene consecuencias a nivel de calificación de la premisa fáctica y
normativa. El modelo está asociado a la actividad del órgano aplicador porque este determina el
sentido semántico de la regla, es decir, una decisión interpretativa se decide en virtud de directivas de
interpretación que se expresan en reglas que asumen el sistema jurídico en particular; por ende una
directiva interpretativa tiene una doble función:

♥ Indagación del significado de la regla
♥ Justificación de la decisión interpretativa
De acuerdo a Wroblewski, el modelo operativo comienza con la aparición de la duda y la justificación de
la decisión interpretativa se puede efectuar por:
♠ Directivas interpretativas
♠ Valoraciones

Wroblewski estableció una determinación de directivas interpretativas que son correlativas entre sí;
estas son:

 De primer nivel: son aquellos parámetros que determinan el modo en que el intérprete
debiere atribuirle significado a una regla jurídica, esa atribución de significado se efectúa en
virtud de alguno de tres contextos relevantes para las reglas, estos son:

1. Lingüístico: se refiere al lenguaje legal incorrecto en la medida que el lenguaje supondría la
existencia de zonas de penumbra, excepcionalmente existen ciertos textos que son sustantivamente
claros en su significado y en aquellos casos se formulan núcleos de referencia positiva (cuando se aplica
el significado al caso) y negativa (cuando no se aplica el significado al caso).

2. Sistémico: corresponde a la conexión armónica entre la parte y el todo, es decir, la conexión entre la
regla jurídica y el sistema jurídico al que la regla pertenece, se entiende una relación entre el todo y la
parte y por ende existe una comunicación entre el significado de uno y el otro. Si hay interés en
determinar el significado de la regla en particular se analiza de acuerdo al contexto sistémico al cual
esta pertenece porque el contenido de las reglas es una representación del contenido global del
sistema.

3. Funcional: el sistema jurídico se expresa en un contexto complejo de orden supletorio que abarca
todo fenómeno de creación, aplicación y funcionamiento del derecho que no forman parte ni de 1 ni 2,
es decir, se formula una idea genérica de derecho en virtud de la cual el derecho es un producto social
contextuado; esto significa que el derecho se formula bajo ciertos contextos que son sociales, culturales
o políticos. En el significado de la regla influye el contexto en el cual se crea, se aplica y funciona la regla

 De segundo nivel: son aquellas reglas que determinan o tienen por objeto definir qué tipo de
directivas interpretativas de primer nivel van a ser utilizadas, cuándo y en qué orden. Están
organizadas en virtud de tres tipos:

1. De procedimiento: busca examinar la pertinencia de aplicar todas las directivas para determinar el
significado de una regla jurídica; por ejemplo, una regla jurídica que indica que las directivas
interpretativas de primer nivel se deben aplicar progresivamente una tras otra hasta que se determine
claramente el significado. Cuando estas se aplican pueden ocurrir dos problemas:

Puede ser que los resultados de las directivas interpretativas sean iguales
Puede que los resultados sean divergentes cuando esto ocurre opera una situación de elección que
implica la coexistencia de resultados disímiles entre 1, 2 y 3 por lo que se utiliza la segunda directiva
interpretativa siguiente
Isidora Claret 37

2. De preferencia: indica cuál de las directivas de preferencia se deben utilizar, cuando opera la
situación de elección la determinación del procedimiento es efectuada por una segunda directiva; estas
son las que están contenidas de forma implícita en el sistema normativo y ellas configuran el sistema de
interpretación que se acoge, es decir, un sistema de interpretación extensiva o un sistema restrictivo.
Para que sea el primero, la directiva de primer orden relevante debe ser más estricta o menos amplia
que la funcional; en la segunda, opera a la inversa por lo que debe ser más amplia o menos restringida
que la funcional. Lo que hace una directiva de segundo nivel de preferencia es sugerir la real atribución
del significado porque una directiva se prefiere en desmedro de la otra.

3. De exclusión: es aquella que sugiere en forma normativa que hay algunas directivas del primer nivel
que no deben ser evaluadas ni si quiera en forma subsidiaria. Generalmente se hace una diferenciación
entre la interpretación legal y la del juez y además se diferencian las interpretaciones en sentido:
-‐ Estricto: actividad que busca determinar el sentido y el alcance de una ley
-‐ Amplia: la interpretación supone una actividad que alude al conjunto de actividades que Se
desarrollan para efectos de dictar una decisión judicial

Por ende la segunda distinción alude a la fuente de la cual emana esa interpretación, cuando se habla de
interpretación legislativa se entiende que es aquella efectuada por quien crea la regla y por eso se
denomina interpretación auténtica porque el propio órgano que crea la regla realiza la interpretación.
La relevancia de la legislativa en su ámbito de validez respecto a los habitantes de la república, estas
dos concepciones se diferencian porque se reconoce una fuerza obligatoria limitada a la segunda
porque solo obliga a las partes.
Esta distinción es relevante a nivel de reglamentación porque el CC efectúa una reglamentación de la
interpretación que sólo es aplicable a la fundamentación judicial, es decir, del Art 19 al 24 del CC hablan
de la interpretación judicial y no así a la interpretación legal
Razonamiento jurídico: 10 de noviembre de 2011
Regulación de la interpretación jurídica:
La dogmática civil que se inspiró por savigny a tematizado la interpretación jurídica de chile en un
conjunto de reglas, en virtud de estas reglas se desarrolla un conjunto de elementos que contribuyen y
facilitan la labor del juez pero además lo obligan.
Principalmente se entiende que en chile habría 5 elementos o bien 4 elementos y una regla de clausura:

1) Gramatical (definiciones generales y palabras técnicas): se encuentra contenido en el art. 19 inciso
primero del CC, bello sostuvo que cuando el sentido de la ley fuese claro no se podría desatender su
tenor literal a pretexto o justificación de consultar su espíritu, es decir, la reglamentación de la
interpretación en chile se inaugura en virtud de un criterio que es formalistas asociada a la gramática y
sintaxis de un precepto legal. Se afirma cuando simplemente la ley no ofreciera dudad hay que sujetarse
a la misma.

Si el sentido de la ley es clara piensa bello, hay que estarse o sujetarse lo que la disposición legal quiere
decir por su mero ámbito de lectura; el problema de bello es que asumió una noción de claridad en
virtud de la cual pareciere que la regla general es que las palabras y por ende la claridad sería algo
general o manifiesto, sin embargo el problema de la claridad pasa porque este es un término ambiguo y
dependerá del contexto en el cual se desarrolla. Bello en el art. 20 de CC realizo una descripción
afirmando que las palabras debieren entenderse en su sentido natural y obvio, según el uso general de
las mismas.
La dogmática civilista interpreto que el sentido natural y obvio de una palabra en primera instancia
debía entenderse que era el significado contemplado en el diccionario de la RAE, sin embargo en un
segundo momento o instancia acepto que el sentido natural y obvio de una expresión simplemente es
aquel que es adoptado o asumido por quienes emplean esa frase por ende pese en que a primera
instancia estaba estipulado; en segunda instancia es un sentido contextualizado.
Bello estableció dos excepciones respecto a este sentido natural y obvio respecto a este elemento
gramatical:
· Definiciones legales: de acuerdo a bello cuando el legislador haya definido expresamente un término
para una determinada materia siempre se debe adjudicar en virtud de dicha definición, hay una
Isidora Claret 38

referencia entorna al significado legal; frente a cualquier diferencia entre el leguaje legal y el cotidiano,
la disputa se resuelve a favor del primero.

· Palabras técnicas: de acuerdo a bello toda definición o palabra de toda ciencia o arte se deben tomar
en sentido de quienes profesan lo que es esa ciencia o arte.

2) Histórico: se encuentra contemplado en el art. 19 inciso 2 del CC, bello entiende que para explicar un
sentido de la ley o un texto obscuro de la ley, es decir, si se debe recurrir a la intención o espíritu de la
ley que van a estar claramente manifestado en la norma o bien en la historia fidedigna del
establecimiento de la ley por ende según bello elementos de obscuridad en la legislación pueden ser
resueltos a nivel de un estudio teleológico que hará la búsqueda del espíritu o intención de la ley y la
pregunta será como identificarlos.

De acuerdo a bello podría quedar establecida en lo que es el pensamiento o intención del legislado para
dictar la ley y eso se consagra en la historia fidedigna del establecimiento de la ley por ende se estima
que todo objetivo de la ley debiere en principio estar consagrados en lo que son actos de estudios,
antecedentes de la comisión legislativa y todo documento que consagre el análisis legislativo antes de la
promulgación de la norma jurídica que se justifica.

3) Lógico: consiste en la concordancia que debe existir entre las distintas partes de la ley, es decir, se
asume que es esperable o exigible que las partes de la ley no sean contradictorias entres si, y que opere
una unidad de criterio y una unidad del ámbito conceptual, es decir, este elemento se consagra en art.
22 inciso 1 del CC, de acuerdo a bello el contexto de la ley va a servir para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes con el propósito que haya entre ellas una debida correspondencia y armonía. El
objetivo de bello es que toda ley fuese una unidad coherente de forma interna entre sus distintas partes
por ende si cada parte es armónica para con la otra se formara un todo que es un todo coherente, y este
correspondería a la ley.

Por eso es que si una disposición jurídica puede ser analizada en dos sentidos, el sentido que va a
primar es el sentido que es más consistente con el cuerpo completo de la ley.

4) Sistemático: el contexto de la ley puede ser amplificado, es decir, se puede agudizar los efectos del
elemento lógico, es decir, la correspondencia de la ley se puede buscar más allá de la propia ley que se
interpreta por eso que sistemático es una mera extensión de la aplicación del lógico porque excede a la
propia ley reconduciendo al sistema jurídico al cual corresponde. Se encuentra contemplado en art. 22
incisos 2 del CC, bello indico que los pasajes obscuros de la ley también pueden ser interpretados por
otras leyes.

La fundamentación de este elemento sistemático radica en que el sistema jurídico se caracteriza por
una propiedad de coherencia y por tanto es exigible que una regla jurídica sea consistente con las
demás normas del sistema jurídico.

5) Regla de clausura (espíritu general de la legislación o bien equidad natural): bello estableció un
sistema legalista de interpretación que se clausuraba por la aplicación de una regla abstracta, esta regla
es una extensión de elemento sistemático y se encuentra contemplada en art. 24 del CC ,bello indica que
en todos los casos no pudieren aplicarse los elementos anteriores, se deben interpretar las pasajes
obscuros o bien los contradictorias de modo que la forma parezca más conforme o más ajustada al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural, es decir, habría una demarcación entre dos
términos:

 Espíritu general de la legislación: esta formulado por un conjunto de principios general que se
extraen luego de estudiar a toda la legislación por ejemplo principio de protección de la buena
fe, principio de responsabilidad, libertad contractual, propiedad dominica, requisición sin
causa.

Isidora Claret 39

 Equidad natural: se entiende como una esfera de la justicia normativa que se aplica al caso
concreto, la relevancia radica en que tiene aplicación en el ámbito de las lagunas normativas
porque en el supuesto que la ley no prevea de forma explica una situación de hecho el CPC art.
170 n° 5 establece que las sentencias en defecto de la enunciación de les leyes deben contener
los principios de equidad que sirven de justificación de la sentencia.

De acuerdo a Carlos ducci la ordenación o el orden de los elementos del código civil es irrelevante, no es
que uno se aplique de forma sucesiva ni una forma subsidiaria sino que el juez debe aplicarlos todos
conjuntamente para determinar el sentido de la ley.
En chiles se hablan de dos etapas de interpretación:
 Etapa literalista: se caracteriza por comprender la existencia de una directiva de preferencia
que realiza una preferencia de directivas de corte lingüístico que están contempladas en el art.
19 N° 1.

 Etapa de ruptura: claro del solar negó que el art. 19 n° 1 supusiere una regla de preferencia
lingüística sino que esta seria en realidad una regla de distinción, que distingue entre la
claridad y obscuridad. Según claro del solar el art. 19 N° 1 establece una distinción entre
directivas a aplicar en el caso de claridad y directivas a aplicar en el caso de obscuridad por
ende el art. 19 n° 1 en términos estrictos es simplemente una directiva de preferencia
condicionada a si hay claridad u obscuridad, si hay claridad hay preferencia o bien exclusión
en favor de la directiva lingüística (b11a) en cambio sí hay obscuridad no opera esta exclusión
o preferencia en favor de la lingüística sino que operan todas las demás directivas por ende
opera la sistémica y la funcional.

Aplicación del modelo operativo al CC:
Hay que hacer una distinción entre las que son directivas interpretativas de primer nivel y de segundo
nivel:

-‐ Primer nivel: se encuentran contenida en los art. 19 inciso 2 y en el art. 20, 21 y 22 también quizás en
el 24, en el 19 n° 2 se admite una razón justificatoria de t una propuesta interpretativa la consideración
de la intención o del espíritu de la ley, la cual se manifiesta en ella misma o bien en su historia del
establecimiento porque es un criterio teleológico subjetivo en ella misma y objetivo en la historia del
establecimiento.

En el art. 20 y 21 establecen como razones justificatorias la consideración acerca de reglas semánticas
del idioma por eso es que aluden al sentido natural y obvio pero además de acuerdo a las excepciones
aluden a reglas fijadas y estipuladas por el legislador así como adoptadas por otros lenguajes
convencionales, bello aplica la directiva de primer nivel de corte lingüístico.
El art. 22 admite como razones justificatorias la consideración del contexto institucional en cual se
desarrolla la legislación y este contexto institucional va a estar otorgado por el propio texto legal o bien
por otros textos legales, todo con el propósito de evitar antinomias. En este caso el objetivo de evitar las
antinomias radica en conservar la debida correspondencia y armonía del sistema jurídico, la directiva
interpretativa acá ocupada por bello es la sistemática.

El art. 24 admite dos razones de justificación, hay una consideración hacia el espíritu general de la
legislación y la equidad natural. El espíritu general de la legislación se puede concebir como una
directiva sistémica como funcional y en cambio la equidad natural es el elemento que no puede ser
clasificado en el esquema de wróblewski, uno podría decir que sería funcional pero no es tan exacto.

-‐ Segundo nivel: en la primera parte del art. 23 se consagra una de exclusión porque la consideración de
las consecuencias de acuerdo a los intereses de las partes se encuentra excluida a nivel de la razón
justificatoria.

Isidora Claret 40

En el art. 19 inciso 2 hasta el art. 22, autores como Bascuñán han sostenido que se produce una
conjugación entre una de procedimiento y una de admisión porque esos artículos consagran que las
razones justificatorias de la decisión interpretativa son admisibles como criterios lingüísticos, criterios
teleológicos o como criterios sistémicos, es decir, supondrían que las razones justificatorias admitirán
criterios de corte lingüístico, sistemas y funcionales por eso que según Bascuñán se habla de reglas
precedentes porque los criterios que preceden son admisibles.

Finalmente entre el art. 19 inciso 2 y el art. 22 se establece una directiva de segundo nivel que es la de
preferencia porque se entiende que esas reglas son de aplicación preferente y solo en caso o supuesto
de insuficiencia de las directivas de primer nivel cabe considerar las directivas interpretativas de según
nivel establecidas en el art. 24.

En conjunto de forma general, las directivas de segundo nivel permiten sostener que el principio básico
en materia de interpretación de la ley en chile es la prioridad, preferencia o adjudicar a favor de
criterios institucionales sobre criterios no institucionales. (raz: razones excluyentes para la decisión del
juez)

Antinomias:

La teoría general del sistema jurídico supone que tiene ciertas propiedades que son identificatorias, se
señala que primero debe gozar de unidad, coherencia y finalmente debe contar con una idea de
plenitud o bien de complitud, es decir, para que un sistema jurídico sea concebido modernamente como
un sistema jurídico propiamente tal se exige que las normas que lo componen se encuentren en una
relación de coherencia entre sí. Por ende una forma de reconocer a un sistema jurídico es precisamente
en la medida que se afirma que un sistema es un sistema porque no contiene normas contradictorias o
incompatibles entre sí.
En virtud del test de la coherencia, si existen dos o más normas contradictorias una de ellas o ambas
deben ser eliminadas, es decir, de la propiedad teórica de la coherencia se siguen consecuencias
normativas esto es aquellas que reclaman que el sistema jurídico debe eliminar regla incompatibles
entre sí. Entonces la pertenencia a un sistema jurídico o de una regla jurídica a un sistema jurídico, no
solamente importa demostrar que su origen se radica en la existencia de un modo de creación o lo que
se denomina como fuente social sino que también se debe asegurar o comprobar que dicha norma no es
incompatible a las demás.

Por consiguiente la conclusión normativa es que el sistema jurídico para ser sistema jurídico no debe
tolerar antinomias porque si lo hace pone en tela de juicio su carácter de sistema jurídico coherente.

Se produce antinomia cuando se genera la existencia de dos normas aplicables a un caso particular
como supuesto de hecho que reclama intervención por el derecho, se requerirían dos condiciones de
pertinencia de la existencia de antinomias:

a) Aplicabilidad de dos normas a un caso concreto: el problema de antinomias se produce en virtud de
una condición de institucionalidad que provoca consecuencialmente la existencia de antinomias porque
en un sistema jurídico como un sistema dinámico el nacimiento y la producción del derecho se regula
en virtud en cadenas de validez procedimental, es decir, el test de reconocimiento de una regla pasa por
la satisfacción del procedimiento establecido por una regla anterior (Kelsen). Por ende el criterio de
validez es siempre uno procedimental y no acerca del contenido de la regla, significa que las antinomias
se encuentran lógicamente justificadas en su existencia por el sistema institucional, por el hecho de la
cadena procedimental de validez.

b) Una aplicación conjunta que sea lógicamente incongruente: respecto a una aplicación de reglas
lógicamente incongruentes se afirma que consisten en clasificaciones deónticas en relación al caso
relevante y que lo resuelven de forma incompatible o incompatibilidad de respuestas, generalmente se
entiende que la incongruencia lógica se expresa en 3 posibilidades:

Isidora Claret 41

-‐ Cuando existe una norma que manda a hacer una cosa y otra norma que prohíbe hacer esa cosa,
cuando esto ocurre se denomina un problema lógico de contrariedad. Bobbio da un ejemplo de lo que
sucede cuando uno manda y otra prohíbe; dice que en Italia hay una regla en el código penal que afirma
que la responsabilidad penal es siempre personal por ende prescribe que el juez solamente puede
condenar a sujetos individuales, de forma personal y no de forma colectiva pero dice Bobbio en la
constitución italiana existe una regla que indica que le director del periódico va a ser responsable por
los delitos cometidos por sus colaboradores en los medios de prensa, es decir, la primera manda y la
segunda solamente prohíbe o condena al funcionario o colaborador aun cuando el haya cometido al
delito y ordena condenar al director del periódico. Es decir, acá existe una incompatibilidad de normas
por ser contrarias.

-‐ Cuando una norma jurídica manda hacer algo y otra norma jurídica simplemente permite no hacer esa
cosa, Bobbio indica por ejemplo existe en Italia una ley que es de seguridad pública que indica que
quienes promuevan una reunión en lugar público deben efectuar una petición o aviso al menos tres
días antes al jefe superior de la policía, es decir, hay una regla que exige o manda visar tres días antes al
jefe de policía pero la constitución italiana indica que para efectos de las reunión en lugares abiertos no
es necesario el pre aviso, es decir, la primera obliga a hacer algo (avisar) y la segunda permite no hacer
ese algo; acá lo que ocurre es una incompatibilidad por contrariedad.

-‐ Existe una norma que prohíbe hacer algo o una cosa y otra regla jurídica que permite hacer esa cosa
por ende dice Bobbio en el código penal italiano la huelga de trabajadores se considera como un delito
pero en la constitución se considera que el derecho a huelga se va a realizar de acuerdo a las leyes
respectivas o en la forma que las leyes indiquen, es decir, la primera prohíbe la conducta y la segunda
permite la conducta; en este caso también hay dos normas incompatibles por ser contradictorias.

Por ende lógicamente hablando hay antinomia cuando hay una relación entre mandado/prohibido,
cuando hay una relación entre mandado/permitido y cuando hay una relación entre
prohibido/permitido, si esto es así para que se produzca una antinomia se deben cumplir dos
requisitos:
1) Que ambas normas pertenezcan al mismo sistema jurídico.

2) Que amabas normas tengan o posean el mismo ámbito de validez, cuando se habla de esto se
entiende que amabas normas deben cumplir 4 ámbitos de validez:

-‐ Temporal: no existe validez cuando una regla jurídica indique que está permitido fumar entre 5 de la
tarde y 10 de la noche y otra que prohíba fumar desde las 11 pm hasta las 2 am.

-‐ Espacial: cuando una regla jurídica indique que esta permitido fumar en los parques y otra que
prohíbe fumar en cines o universidad.

-‐ Personal: cuando una norma jurídica prohíbe fumar a menores de 18 años y otra norma permite
fumar a mayores de 18 años.

-‐ Material: una regla jurídica permite fumar cigarrillos y otra prohíbe fumar otra cosa distinta.

Si en cualquiera de los casos las dos normas no coinciden es porque sencillamente no hay antinomias ya
que para que haya antinomia debe haber coincidencia total, es decir, cuando se habla de antinomia no
solamente se requiere dos normas incompatibles del mismo sistema jurídico, sino también estas dos
normas, tengan el mismo ámbito de validez.
b.2) bien pragmáticamente imposible: ocurre cuando la imposición de las consecuencias que se siguen
de cada norma jurídica no pueden ejecutarse de forma conjunta así como tampoco pueden ejecutarse
de forma sucesiva ni de forma subsidiaria. El ejemplo más clásico es cuando una norma que implica en
todo supuesto de incumplimiento de deudas procede siempre lo que es el incumplimiento forzado
(embargar) y otra regla jurídica establece que en caso de pérdida fortuita se extingue la obligación y la
cosa debida, y por ende el caso fortuito es de cargo del acreedor.
Isidora Claret 42

Es decir, cuando se habla en términos estrictos de condiciones de posibilidades de antinomias, se

debiere identificar dos criterios:
-‐ Que el sistema jurídico se uno dinámico
-‐ El sistema de criterios de pertenencia que establece el sistema jurídico.

Es decir, pese a que la antinomia es siempre una consecuencia institucional de un sistema jurídico, de
ello no se sigue el reconocimiento institucional de las misma significa que las antinomias no se
encuentran justificadas en la adjudicación por parte del juez ya que de hecho la definición del sistema
jurídico frente a una antinomia es la idea de no tolerancia, esto quiere decir que el sistema jurídico
busca disolver la antinomia y aplicar una de ambas reglas.

Criterios de solución de antinomias:

De acuerdo a la teoría del derecho, habría 4 criterios de solución de antinomias:
1) Especialidad: de acuerdo a este criterio, cuando existen dos normas incompatibles y una de ellas es
general y la otra particular o bien especial, prevalece la segunda, es decir, el principio genérico es que la
ley especial deroga o prima a la general porque la especial implica un momento o contenido
proposicional que no puede ser reemplazado por otro, es decir, la excepcionalidad suele establecer las
propiedades más relevantes de aquello que es general. Esto se ve en el art. 13 y art 4 del CC.

2) Temporalidad o cronológico: de acuerdo a este criterio, cuando existen dos normas incompatibles
siempre prima la posterior a la anterior, es decir, que ley posterior deroga a la anterior, bajo una
concepción moderna del fenómeno jurídico, el derecho es un fenómeno de voluntad politica por ende el
legislador decide subrogar o suprimir vigencia respecto a normas jurídicas que ya existen, la forma las
clara es cuando se habla de derogación expresa porque en ella existe un establecimiento explicito
respecto a una norma derogatoria y expresa la vigencia la regla de cambio hartiana en un sistema
jurídico determinado porque el cambio permite tanto la creación como la derogación de reglas jurídicas
válidas. (art. 53, y 52 del CC)

3) Jerarquía o jerárquico: cuando existen dos normas incompatibles y ambas están ubicadas en un
plano jerárquicamente diferenciado, prima la jerárquicamente superior, es decir, ley superior prima o
prevalece a la ley inferior porque su justificación descansa en la construcción del sistema jurídico como
una jerárquico y escalonado, por ende si es jerárquico y además escalonado, una norma superior puede
siempre abrogar a una norma inferior pero una norma inferior no puede nunca abrogar una norma
superior.

Puede producirse que la aplicación de uno o más criterios me reconduzca a una conclusión que es
indubitada respecto a la primacía de una ley sobre la otra, sin embargo, se puede producir lo que se
denomina como una antinomia de segundo nivel que opera por 3 requisitos:

-‐ Antinomia de primer nivel
-‐ Aplicabilidad de más de una criterio de solución
-‐ Incompatibilidad entre ellas.

El primer conflicto se produce cuando criterio jerárquico chocha con el criterio temporal, se entiende
que cuando la jerarquía chocha con la temporalidad, siempre primara la jerarquía.
El segundo conflicto se produce cuando criterio de especialidad chocha con criterio temporal se
entiende que la especialidad siempre va a primar respecto al argumento cronológico porque la
especialidad es el segundo criterio fuerte en el ámbito de las antinomias y la temporalidad es el débil.
El tercer conflicto: criterio jerárquico y criterio de especialidad, se suele encontrar más relevante a la
jerárquica ya que prima respecto a la especialidad, incluso antes que la especialidad, es decir, se
entiende que la seguridad jurídica como aspiración normativa o como fin normativo se vuelve más
plausible o conciliable cuando se privilegia a la jerarquía que a la especialidad y por ende siempre se
Isidora Claret 43

busca afirmar que es la jerarquía la que debe primar respecto a especulad pese a que los tribunales de
justicia aplican lo contrario.
Lagunas:
Las lagunas suponen un problema en teoría del derecho que se traduce en relación a tres posibles
respuestas:
1) Se afirma que los sistemas jurídicos son necesariamente completos, es decir, no pueden existir
lagunas porque el sistema jurídico y el derecho siempre son aplicables, cuando se habla de una laguna
en el derecho no es una laguna jurídica sino que simplemente que la aplicación del derecho a un caso
particular están injusta o absurda que el juez (órgano primaria y aplicador) va a considerar que el
derecho no debe ser aplicado al caso concreto por ejemplo Kelsen.

2) Asume que los sistemas jurídicos necesariamente tienen lagunas y se estima que estas deben existir,
esta posición afirma que las lagunas son una consecuencia inevitable de la tesis de las fuentes del
derecho, es decir, en virtud de esta tesis el derecho nace producto de la acción humana, en virtud de sus
no determinaciones o dimensiones indeterminadas, es decir, los problemas de textura abierta,
discreción y conflicto entre reglas hacen que se reconozca la existencia y la pertinencia de lagunas, esta
es la posición por ejemplo de raz.

3) Afirma que le asunto o la existencia de las lagunas es siempre un problema de contingencia, es decir,
que ocurra la existencia de una laguna normativa no se puede ni descartar así como tampoco se debe
asegurar frente a un caso concreto.

Sea cual sea la respuesta correcta, la existencia de lagunas cuestiona otra propiedad de lo que es un
sistema jurídico que sería la complitud o plenitud del mismo. La propiedad de la complitud afirma que
un sistema jurídico es completo si cuenta al menos con una norma para cada hecho que ocurra en el
ámbito factual por ende un sistema jurídico incompleto es aquel en cual existe un hecho que reclama
regulación jurídica y que carece de ella, es decir, lo que ocurre es que existe un caso que es X que en un
sistema jurídico ese X no está correlacionado a ninguna solución normativa y por ende se produce la
existencia de una laguna normativa.
Luego un sistema jurídico S en la medida de si o solo si carece de lagunas normativas, el problema pasa
porque en un supuesto de lagunas normativas, los destinatarios no saben cuáles el comportamiento
que se les exige por las reglas jurídicas y además el juez no puede identificar cual es la norma jurídica
aplicable al caso porque sencillamente el problema no posee regla jurídico aplicable.
Respecto a la justificación de las lagunas Atria afirma que la forma como el positivismo jurídico ha
entendido a las lagunas se expresa desde las especies de alchourron y Bulygin, la tesis de estos autores
consistió en afirmar que en el caso en el cual se presentare una laguna normativa, es decir, un caso
genérico que no está contemplado en la reglas general, el juez puede resolver el problema o conflicto de
forma discrecional, esto significa que puede adoptar entre dos alternativas:

-‐ Acoger la demanda
-‐ Rechazar la demanda

Pero ya sea en A o B la regla individual del juez en su sentencia debe estar fundada en una regla jurídica
individual, sin perjuicio que puede llegar a ser arbitraria dicha dictación; el problema radica en que se
presenta la laguna precisamente porque no hay esa regla jurídica general, es decir, el juez creara esa
regla jurídica general que no forma parte del derecho. Crear significa que la norma jurídica general, es
generada en virtud de la valoración del juez y la forma en como el juez valora se produce en virtud de
tres fuentes:
-‐ Preferencias personales.
-‐ Valoraciones generales compartidas.
-‐ Normas morales que el juez pueda considerar como objetivas.

Para Atria en cambio esta postura es una postura errónea porque es una consecuencia de una
comprensión inadecuada de la función jurisdiccional porque ambos autores asumen que la función
Isidora Claret 44

primaria de un tribunal de justicia es solucionar conflictos o controversias de intereses; para Atria una
explicación positivista del derecho no puede concluir que el supuesto de lagunas normativas el juez
cuenta con discreción porque piensa que el juez se encuentra obligado siempre a rechazar la demanda
porque de lo contrario se produce una visión escéptica del deber del juez de fallar conforme a derecho.
Se justifica en que según Atria la función judicial no consiste en resolver conflictos de intereses, lo
peculiar de la jurisdicción radica en que este provee de determinaciones autoritativas del hecho de la
violación de reglas primarias, es decir, la solución de los conflictos jurídicos o externos de relevancia
jurídicas es un mero sub producto de la aplicación de reglas jurídicas, así cuando no ha operado o no se
ha violado ninguna norma como precisamente ocurre en el caso de la laguna normativa el juez está
obligado a rechazar la demanda, no con los otros autores que entendían que se podía aceptar o
rechazar; y para rechazar la demanda el juez no requiere ninguna norma jurídica general porque no
hay, es decir, porque sinceramente el juez no dicta ninguna regla jurídica individual, no crea derecho y
simplemente no hay que aceptar la demanda.

Métodos para resolver las lagunas:

Se señala que frente a la existencia de una laguna normativa, existen dos soluciones posibles:
1) Que el juez se encuentre autorizado o bien no obligado a no pronunciarse o no fallar.

2) Que el juez en todo caso en forma necesaria siempre debe resolver, tomar una decisión, es decir, se
encuentra obligado a fallar. Esta es la solución estándar, en el sentido de que se concilia con lo que es el
principio de inexcusabilidad judicial, es decir, el juez no puede decidir no decir no está autorizado para
ello y por ende debe resolver todos los casos incluyendo aquellos casos en que se presente una laguna
normativa.

Los métodos para solucionar las lagunas se clasifican en dos métodos:

1) Heterointegracion: se afirma que la forma en cómo se va a llenar una laguna jurídica será
recurriendo a otros sistemas jurídicos, ya sea derecho natural también sistemas jurídicas históricos
además de sistemas jurídicos internacionales, además de cuando sean de otros sistemas jurídicos
pueden ser de otras fuentes del derecho, cuando se colma una laguna sin recurrir a la fuente
privilegiada en el sistema jurídico, es decir, recurriendo a la costumbre, sentencia o a la doctrina que
son fuentes distintas a la fuente privilegiada (ley), esto es Heterointegracion porque la solución no le
pertenece al sistema que se colma o se llena.

2) Auto integración: cuando la forma o el procedimiento para colmar una laguna consiste en recurrir al
propio ordenamiento jurídico que se colma o llena, de acuerdo a la fuente jurídica formal o privilegiada
(ley) y con una utilización solo marginal de fuentes que no sean las más relevantes del sistema, es auto
integración porque la solución se extrae respecto al propio sistema que se colma y se expresa en la
analogía, y en los principios generales del derecho.

Formas de colmar lagunas en el auto integración:
a) Argumento analógico: consiste en aplicar a un caso individual, no contemplado en el sistema jurídico,
la regulación establecida para otro caso, es decir, un caso genérico. para que proceda este argumento se
requiere satisfacer 7 condiciones:

1) Que exista un caso genérico, es decir, la existencia de un enunciado normativo que adscriba a un
supuesto de hecho una solución determinada.

2) La existencia de un caso individual, no contemplado por el derecho o por el sistema jurídico.

3) Semejanza entre el caso genérico y el caso individual.

4) La identidad de razón o la ratio legis, es decir, que exista un elemento común entre ambos casos que
justifique el tratamiento equivalente respecto a ambos supuestos factuales.
Isidora Claret 45

5) Que no exista un enunciado que prohíba la analogía a una determinada materia.

6) Que exista una formulación efectuada por el juez de un enunciado en virtud del cual se afirme que la
consecuencia del caso genérico es aplicable para el caso particular.

7) Que exista la aplicación al caso individual de la solución establecida por el enunciado del caso
genérico.

Obviamente el principal elemento es la ratio legis, que ha sido interpretado de tres formas:
-‐ Finalidad del legislador en su intención o de la propia ley en su sentido.
-‐ Puede ser el principio que fundamenta a la ley
-‐ Puede ser el objetivo de la ley, es decir, el interés jurídicamente protegido.

b) Argumentos basados en los principios generales del derecho: se denomina analogía iuris y consiste
en un procedimiento en virtud del cual a partir de varios enunciados se extrae un principio general de
derecho que se aplicara como solución al caso en disputa, en forma estándar y posterioridad al
fenómeno de la codificación, los códigos recogen los principios generales de derecho en sede o en el
ámbito de las fuentes de derecho, por ende la regulación de los principios se encuentra explícitamente
formulado en los códigos post codificación, es decir, es una integración de la laguna normativa vía auto
integración del sistema jurídico (art.24 del CC, a nivel de la pretensión de corrección en el art.170 del
CPC).

Isidora Claret 46

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RESUMEN RAZONAMIENTO JURIDICO EXAMEN FINAL

a) En que sentidos las racionalidad es moral.

Pretensión de validez " discurso practico.

‘Dos conceptos de reglas’

• Conceptos de castigo y promesa: existe un debate en torno a estos conceptos, la solución es

-­‐ Existen 2 posiciones:

Ambas posiciones suponen un dialogo incompatible, sin embargo, es una incompatibilidad

*análisis de pensamiento racional cotidiano.

Conflictos entre sí; P1 Y P2.

Cuando un juez falla entiende la norma como excluyente:

Contexto político institucionalizado " debe basarse en reglas excluyentes.

FALTA HOJA 19

Racionalidad del derecho.

Racionalidad a lo que alcanza el derecho.

-­‐ Argumentacion jurídica v/S argumentación práctica.

Tienen 2 semenjanzas y una diferencia:

Alexy " reconoce que su tesis podría generar 3 objeciones.

a) Toda afirmación jurídica se debe fundamentar, y quien fundamenta pretende la corrección de su

b) Si no hubiese pretensión de corrección, se volvería defectuosa en sentido moral porque seguiría

El derecho como forma:

Atiyah " Razones de fondo o sustantivas y de forma.

FALTA pag 23 y 24

a) busca proporcionar ciertos criterios para la producción del derecho

c) ordena y sistematiza los criterios del sistema jurídico.

4.-­‐ Derecho como argumentación: decisiones y razones justificadas, el derechos e compone de la

FALTA PAGINA 27 Y 28

Teoría de la discreción judicial.

Puede haber una comunicación interrumpida:

Textura abierta " Hart

a) Legislación; Existe un uso máximo de palabras.

Es trivial entonces el contraste entre legislación y precedente, el problema de indeterminación es un

• Hart distingue dos tipos de supuestos.

1. Vincula al juez a una textura abierta

Critica la discreción judicial de Hart " Dworkin

1.-­‐ Sentido débil :

Caso Riggs Vs Palmer:

El positivismo niega la existencia de los principios:

Hart " no reconoce principios morales, solo REGLAS.

Hart " juez vinculado a la ley

Dworkin " juez nunca esta libre

Faaaaalta clase del 13 de septiembre

¿Cómo se puede eliminarla textura abierta del lenguaje jurídico?

La pregunta ahora entonces queda ligada a:

¿Cuándo y porque estos casos deberían ser razonablemente resueltos?

Determinación de un caso difícil:

Determinaciones entre legislación y jurisdicción:

1.-­‐ Montesquieu " distinción ingenua

Poder ejecutivo " derecho de gentes

Poder judicial " derecho civil

2.-­‐ Hans Kelsen: negación de la distinción:

Actividad del estado:

General " establecimiento de normas abtractas

Individualizada " aplicación o protección del derecho. Cuando

Justificacion de Kelsen :

-­‐ Piramide de Kelsen

3.-­‐ Reformulación Fernando Atria.

Bajo este contexto Atria comienza a hablar de jurisdicción y legislación.

Impropiedad " el problema de impropiedad no es un problema de la ley porque es un problema

1) Si cubre el signficado de la regla y es pertinente aplicable.

1) Contexto de fundamentación: este le compete al legislador, en este caso el legislador crea

Poder judicial como poder nulo:

Existen 2 visiones de la jurisdicción:

Derrotabilidad de las reglas

-­‐ Se verificará que el hecho operativo nos e debe aplicar.

-‐ Existen 2 posiciones:

-‐ Argumentacion jurídica v/S argumentación práctica.

4.-‐ Derecho como argumentación: decisiones y razones justificadas, el derechos e compone de la

1.-‐ Sentido débil :

1.-‐ Montesquieu " distinción ingenua

2.-‐ Hans Kelsen: negación de la distinción:

-‐ Piramide de Kelsen

3.-‐ Reformulación Fernando Atria.

-‐ Se verificará que el hecho operativo nos e debe aplicar.

2.-‐ Limites epistémicos: La pertinencia y la plausibilidad del conocimiento en materia procesal es

1.-‐ Problemas de determinación en sentido estricto: Ambigüedad, vaguedad, texura abierta y