I.

DESARROLLO DEL TEMA

1. DEFINICION:
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho existe
con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral. Una
norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación moral; en todo
caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Una
ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no
deja por ello de ser ley.

Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que
concibe únicamente como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido
por actos de voluntad del hombre.

Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurídico:

 La distinción entre el derecho y la moral, como dos órdenes sociales diferentes, y

la distinción consiguiente entre derecho y justicia por entender que la justicia es el
modo como la moral se proyecta en el campo del derecho; y

 La idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para
producir normas jurídicas debe corresponder a la exigencia política y jurídica de la
previsibilidad de la decisión jurídica y a la exigencia de la seguridad jurídica.

Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:

 El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor italiano lo llama

"positivismo jurídico metodológico", por que consiste únicamente en un método de
identificación y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo
llama También "positivismo jurídico en sentido estricto". Desde este primer punto
de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho
una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir
una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos verificables objetivamente y
no la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de valores.

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  En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del
derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado
y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado. En esta
segunda modalidad, el positivismo jurídico es algo más que un método y se
caracteriza por la idea de la supremacía del derecho producido por el Estado y por
la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de derecho.

 Por último el positivismo jurídico – según Bobbio - existe también como una
determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho
positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia
de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento
idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.

Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a saber:

Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el

derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa
sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no
significa afirmar que lo sea realmente;

 La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos
de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.

 La concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que

las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en
sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(súbditos);

 La idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de

la fuerza:

 La concepción mecanicista de la función judicial y la idea de que los jueces aplican

derecho, pero no crean derecho;

 La idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y

 La negación de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y

superior al derecho positivo.

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En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es útil identificar cinco significados
diferentes de "positivismo jurídico":

 La idea de que las normas jurídicas son órdenes o mandatos;

 La idea de que no existe conexión necesaria entre derecho y moral, o sea, entre
el derecho que es y el derecho que debe ser;

 La idea de que el análisis de los conceptos jurídicos es algo que vale la pena, y
que este análisis no debe de ser confundido con las investigaciones históricas
acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociológicas sobre la
relación entre el derecho y otros fenómenos sociales, ni con las investigaciones
estimativas que llevan a cabo una evaluación y crítica del derecho;

 La idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las

decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lógicos, de normas
generales de la legislación; y

 La idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados
racionalmente.

2. ANTECEDENTES DEL POSITIVISMO JURIDICO:

A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre las cuales se
encuentran:

a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por
los legisladores) en oposición al derecho natural;

b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica
es incompatible con las actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la
experiencia sensible).

Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al inicio de

la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala:

“Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes
democráticas; la tiranía, leyes tiránicas, y del mismo modo los demás. Al establecerlas,
muestran los que mandan que es justo para los gobernados, lo que a ellos conviene, y al
que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen
amigo, lo que digo es que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo conveniente

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para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de modo que,
para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia
del más fuerte”. Bien podríamos considerar el resto del libro una respuesta a este
argumento.

3. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL IUSPOSITIVISMO

El iuspositivismo parte del supuesto de que el derecho no es más que la expresión

positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, que
constituyen el derecho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan del
soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, como
pretendía el iusnaturalismo. Según García Maynez "el derecho positivo, por el simple
hecho de su positividad, esto es, de emanar de una voluntad soberana, es justo" (García
Maynez, 1968: 12). Dicho en otras palabras, para el iuspositivismo las normas que
emanan de un Estado fundan su validez en este hecho y no en valores éticos
trascendentales o en fines "socialmente valiosos" que supuestamente deben perseguir
las normas (como podría ser el bien común, por ejemplo).

El iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina libre de valores que

establece lo justo y lo injusto con base, única y exclusivamente, en los dictados del poder
soberano, y no en un derecho que se pretende superior por fundarse supuestamente en
la naturaleza, en la razón, o en Dios. Para el positivismo jurídico, el derecho (que no es
otro más que el derecho positivo) no persigue ningún fin inmanente y, por ende, ni se
refiere ni está sujeto a ningún contenido preestablecido. El derecho emana de un
procedimiento formal. Más aún, el derecho está históricamente determinado por el tiempo
y el espacio de cada formación estatal, o sea, es contingente. Por eso desde esta
perspectiva resulta inconsistente tratar de otorgar validez universal a un conjunto
particular de normas por el solo hecho de que se pretenden universalmentevalidadas por
la naturaleza, la razón o Dios. En palabras de García Maynez, el iuspositivismo,

No incluye en la definición del derecho cuestiones de tipo teleológico, como la de que

éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común. Precisamente por
ello no escatima el calificativo de jurídicos a preceptos que habiendo sido creados por
órganos competentes, en la forma legalmente prescrita, no realizan, empero, tales o
cuales ideales de justicia, de libertad o de común beneficio. (García Maynez, 1968: 10)

El derecho positivo funda su validez únicamente en las reglas y procedimientos

establecidos por el Estado. Por eso para el iuspositivismo, el derecho positivo
es formal, porque no se define ni por las acciones que regula, ni por el contenido de tal
regulación, ni por los fines que esta acción persigue; se define únicamente con relación
a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En pocas
palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la voluntad
soberana: autoritas non veritas facit legem.

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Por esta razón, se dice que otra de las características básicas del iuspositivismo (además
del formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho es el conjunto
de normas con las que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a
sus súbditos; es un mandato. Ello explicaría (quizá de manera más contundente que
como lo hace el iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan los dictados del
derecho positivo: saben que, de no hacerlo, tendrían que enfrentarse a la pena y a la
coacción que impone el Estado (monopolio de la violencia), bajo el amparo del derecho
(fuente de su legitimidad), a quienes cometen actos ilícitos. No es el temor a un castigo
divino ni a un reproche moral lo que condiciona y obliga la conducta de los individuos; es
el temor al uso de la fuerza en su contra, lo que les motiva a respetar la ley (Ellsheid,
1992: 145).

Ahora bien, para muchos juristas el iuspositivismo tiene más ventajas explicativas que el
iusnaturalismo. Apelar a un orden natural y trascendente, como justificación última de la
validez de las leyes civiles, es metafísicamente más difícil que reconocer la validez de las
mismas únicamente por la fuente de su poder. Para los iuspositivistas, el motivo por el
cual los sujetos evitan cometer actos ilícitos no es el temor al hipotético castigo que
pudiera infligirles una supuesta "voluntad divina", "moral" o "racional" (que, en última
instancia, no es más que un asunto del fuero interno), sino el temor al castigo, al que
podría condenarles efectivamente el Estado.

Por ello, aunque es cierto que el enunciado positivista "detrás de la ley sólo está el
poder" puede dar origen y justificación a regímenes autoritarios, también es cierto que la
pretendida inocencia de apelar a un orden trascendente puede derivar, asimismo, en un
régimen autoritario (aunque éste justifique su poder mediante criterios y argumentos
supuestamente universales y trascendentales).