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Managua, Nicaragua
Junio, 2013
“¿Somos dueños de lo que somos, o inquilinos de lo que usamos?”
D’ Montecristo
Dedicatoria:
A Dios todo poderoso por darme la sabiduría y el tiempo necesario para lograr
construir esta investigación.
A todas los (as) profesores, amigos y compañeros que hicieron parte de las ideas
que se plasman en este documento. Su ayuda ha sido tan importante y valiosa
para lograr este fin.
TABLA DE CONTENIDO
Resumen
BREVARIO
INTRODUCCIÓN
Capítulo I: Aspectos Generales ................................................................................................2
1. CONTEXTO HISTÓRICO JURÍDICO DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA Y LA
MUERTE. .............................................................................................................................2
2. DESAFÍOS CONCEPTUALES DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA. ......................9
La Eutanasia, Distanasia, Ortotanasia. ..............................................................................9
3. LA MEDICINA PALIATIVA ....................................................................................14
Capítulo II: La Voluntad Anticipada y el Contenido del Documento de Voluntad Anticipada
................................................................................................................................................16
1. EL VALOR DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA BIOÉTICA. ......16
2. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LA VOLUNTAD ANTICIPADA. .......22
3. DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA. ....................................................26
a. La expresión de principios vitales y las opciones personales. ................................26
a.1 Donación y trasplante de tejidos. ...........................................................................27
a.1.1 La dignidad de la persona humana (Artículo 5 Convención Americana de
Derechos Humanos CADH). ...................................................................................28
a.1.2 Principio de Igualdad (art. 27 Constitución Política de la República de
Nicaragua) ................................................................................................................29
a.1.3 El derecho a la vida y la integridad física y moral. ........................................29
a.1.4 El derecho a la intimidad y a la propia imagen. ..............................................30
a.1.5 Gratuidad. ........................................................................................................30
b. Tratamientos médicos extraordinarios o fútiles. ......................................................32
c. Instrucciones y límites a considerar en la atención médica. ....................................33
d. La designación de un representante. ........................................................................33
4. MODALIDADES DE VOLUNTADES ANTICIPADAS. .........................................35
Capítulo III: La Voluntad Anticipada, en Nuestro Ordenamiento Jurídico: examen de
legalidad y juridicidad en la figura .........................................................................................37
1. LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
CONSTITUCIONA ............................................................................................................37
2. LA ATIPICIDAD DE LA FIGURA DE VOLUNTAD ANTICIPADA EN
NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO......................................................................39
2.1 Aspectos Jurídicos Penales: ......................................................................................41
El suicidio Asistido y la Voluntad Anticipada. ........................................................41
2.2 Aspectos jurídicos Civiles: ........................................................................................46
3. VOLUNTAD ANTICIPADA Y SU MATERIALIZACIÓN NORMATIVA. ...........50
Capítulo IV: Legislaciones sobre muerte digna .....................................................................51
ARGENTINA .....................................................................................................................51
ESPAÑA .............................................................................................................................51
COLOMBIA .......................................................................................................................52
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ................................................................................52
MÉXICO .............................................................................................................................53
Conclusiones...........................................................................................................................57
Recomendaciones ...................................................................................................................59
Referencias .............................................................................................................................63
Resumen
Es evidente que el derecho personalísimo a la autodeterminación del paciente resulta
gravemente lesionado si no puede el individuo decidir sobre su vida y su cuerpo, en
situaciones críticas y cruciales para su existencia. Los avances científicos hacen cada
vez más acuciante para el Derecho dar respuesta a las situaciones donde se sometan a
seres humanos a tratamientos experimentales o a investigaciones, debido al resultado
que se podría generar de dichos procedimientos quirúrgicos. La Voluntad Anticipada
es una declaración unilateral de voluntad emitida libremente por una persona mayor
de edad y con plena capacidad de obrar, mediante la que se indican las actuaciones que
deben seguirse en relación con los tratamientos y cuidados de su salud, solamente en
los casos en que concurran circunstancias que no le permitan expresar en ese
momento su voluntad. La muerte del paciente no se deriva directamente de la
conducta abstencionista del médico que únicamente lo que hace es proporcionar los
tratamientos útiles al paciente, si no que la muerte, ya que es el producto del curso
natural, de una enfermedad o de un accidente previo, el resultado de que sobreviene se
debe a causas externas y naturales, eso es lo que produce la muerte del paciente.
BREVARIO.
La discusión en torno así el ser humano está facultado en decidir cuándo y de qué
forma desea morir, ha existido desde antaño, las construcciones jurídicas en materia
penal han ligado este deseo a conductas nocivas, tipificadas en algunos países como
suicidio y otras conductas afines.
Uno de los problemas más acuciantes que tenemos que afrontar en la sociedad
actual es la forma en que deseamos morir. Si esta cuestión hasta hace poco tiempo
no generaba muchas preguntas, hoy con los recientes avances de la medicina y la
mayor expectativa de vida, se ha generado un foco de atención particular a la
medicina que por su complejidad atañe a todos. Si a eso le agregamos que el grupo
social es cada vez más plural desde todos los puntos de vista (ético, cultural,
social,…) la cuestión se vuelve aún más apremiante.
En la actualidad, existe un debate abierto sobre cuáles deben ser los criterios para la
toma de decisiones al final de la vida. Esta situación es manifestada por los distintos
2
especialistas que se encuentran trabajando con enfermos terminales, con ancianos,
o con pacientes crónicos, como pueden ser los enfermos de Alzheimer. Estas
cuestiones que anteriormente podían solucionarse con arreglo a la lex artis, son
ahora difícilmente subsumibles en ella, buscándose por parte de los especialistas
(médicos y personal sanitario en general), una serie de criterios de racionalidad en
los que basan las decisiones que la realidad clínica diaria les exige.
En este contexto, el enfermo se plantea la posibilidad de elegir cómo quiere vivir sus
últimos días o qué tratamientos quiere que se le apliquen, toda vez que la muerte
ocurra al amparo de la dignificación humana. La decisión se torna una cuestión
difícil, por varias causas según lo manifiesta la profesora MARCOS DEL CANO
(1999, pp. 96-108):
Por los sujetos que en ella intervienen, por las consecuencias médicas que se puedan derivar
de ella e, inevitablemente, por la controversia social, moral y jurídica (tipos penales) que
surge, al estar en juego no sólo la vida de la persona, sino también el modelo de sociedad.
Por tanto, la necesidad de discutir las conductas médicas, frente a las decisiones y
condiciones quirúrgicas sanitarias de los pacientes, es una cuestión que llama a las
ciencias jurídicas a construir parámetros de conductas orientadas a responder a un
modelo jurídico, sobre la base del respeto y alcance del derecho a la vida de los
3
seres humanos, a partir de la norma. Esto es lo que en la actualidad se ha
denominado como una nueva parcela jurídica con respecto a la actividad médica o
Derecho Médico.
Hasta el Siglo XVII las relaciones familiares, religiosas, políticas y, por supuesto,
médicas, eran estrictamente paternalistas. Sin embargo, ese tipo de relaciones
cambiaron a partir del Siglo XIX con la entrada del modelo liberal, es decir, con la
necesidad de controlar el poder del Estado, sometiéndolo a normas jurídicas y éticas
razonables, formulando un elenco de derechos inalienables de los hombres. Las
relaciones que se regían por el paternalismo ahora lo hacen conforme a la
privacidad, y son diametralmente opuestas. (Herranz, 2005)
4
El principio de autonomía se desarrolla en el derecho fundamental de todo individuo,
de auto determinarse en las cuestiones relacionadas con su vida, su cuerpo y su
muerte. La autonomía individual es el derecho a disponer de un ámbito íntimo de
decisión, que nadie sino la propia persona decida lo que es bueno o no y los medios
para alcanzarlo. (Arce Argollo, 1998)
Lo que permite utilizar los demás umbrales para dar significado al concepto de
paciente clínico capaz y autónomo, ya que, el Principio de Beneficencia consiste en
la obligación de hacer o buscar el bien del enfermo. Se extraen dos reglas generales:
No hacer daño (esto luego evolucionó al principio de no- maleficencia) y extremar los
posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos. (Gamarra, 2011, p. 40)
5
De igual forma el principio de no- maleficencia se refiere a la inocuidad de la
medicina (“primiun non nocere”). Esperar la vida física de cada persona, no por su
riqueza, sino porque es el fundamento en el que se realiza. (Gamarra, 2011, p. 40)
La no- maleficencia refiere por tanto que en cualquier acto médico existe el riesgo de
hacer un daño. Dada la exigencia de la beneficencia, hay que ponderar siempre el
riesgo de daño con el beneficio potencial existente, ya que así Gamarra (2011) ha
manifestado que “los adelantos tecnológicos producidos en los últimos 60 años,
sobre todo en el área de los cuidados intensivos, han mejorado la sobrevida y la
calidad de vida de muchos pacientes...” (p.40).
Algunos doctrinarios (Sánchez Barroso, Marcos del Cano, Luzón Peña, entre otros)
se han inclinado por pensar que la forma en que deseamos morir no se debe ver
vinculada a figuras penales, ya que pueden existir manifestaciones de nuestra
voluntad que puedan no encajar en esos tipos del injusto.
6
que desea recibir, en los casos que su cuerpo llegue a quedar en un estado
vegetativo, y con ello se esté en la certeza de que el individuo no podrá recuperar
sus capacidades mentales y físicas. (Sánchez Barroso, 2011, p. 704).
La idea de Kutner, se funda en los principios que fomenta la Bioética, ya que así lo
manifiesta el informe Belmont de 1979, al manifestar cuatros principios éticos que
proceden de distintas tradiciones y épocas como son: el principio de autonomía, el
principio de beneficencia, el principio de justicia y el de no-maleficencia,
(desarrollados en el apartado anterior) lo cual constituye la puerta en la aplicación de
esta figura jurídica. De ahí que países como Argentina, México, Estados Unidos de
América, Chile, Holanda, España, Portugal decidieran regular esta figura con leyes
especiales en esta materia.
Por ello, una de las diferencias entre estos dos actos (Testamento- Voluntad
Anticipada), se encuentra en que el primero se manifiesta sobre el patrimonio de una
persona una vez que ha muerto, con el propósito de darle continuidad tanto a sus
relaciones activas como pasivas, y, en el segundo caso, se realizan u omiten
acciones médicas en una persona incapaz pero con vida, con el objeto de dignificar
su condición humana a través del bienestar que generan los cuidados necesarios,
además de que en el “testamento vital” existe una condición normativa que consiste
en la imposibilidad física y/ o jurídica de manifestar la voluntad, y una condición
subjetiva que consiste en la descripción que haga su autor, de los supuestos o
hechos biológicos a verificarse para su ejecución. (Sánchez Barroso, 2011).
8
2. DESAFÍOS CONCEPTUALES DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA.
La eutanasia (del griego “eu”, bien, y “thánatos”, muerte), por el contrario no sólo es
la renuncia a esa razón de ser, sino que consiste en la deliberada decisión opuesta a
la medicina, ya que es dar muerte a otra persona, por una presunta compasión, es
una traición al ser humano y a la vida. Es un acto de falsa piedad, que no exime de
culpa. La eutanasia se debe condenar sin reservas porque es un asesinato, es la
psicopatía de una civilización amenazada por sí misma. (Gamarra: 2011)
9
Por los medios empleados, se divide en eutanasia activa (acción deliberada
encaminada a dar la muerte) y eutanasia pasiva (acción de omisión de medios
proporcionados). Se entiende por eutanasia activa, la sedación terminal con la
administración deliberada de fármacos para producir una disminución
suficientemente profunda e irreversible de la conciencia, cuando la muerte del
paciente es previsible e inalcanzable con otras medidas, con el fin de acortar su vida.
(Gamarra, 2011, P. 41)
Estas definiciones resaltan la intención del acto médico, es decir, el querer provocar
voluntariamente la muerte del paciente. La eutanasia médica se realiza por acción
directa: proporcionando una inyección letal o mediante la sedación terminal del
enfermo; e indirecta: no proporcionando el tratamiento necesario para su
subsistencia. En ambos casos, la finalidad es la misma: acabar con una vida
enferma.
10
fallecimiento por inminente y/o consumado se retarda por todos los medios.
(Gamarra, 2011).
“Consecuencias de la Distanasia
1. Sobre el paciente:
El sufrimiento es un factor común a todo paciente, tanto que su alivio constituye uno
de los objetivos generales del quehacer médico. A parte del dolor, en un estudio,
Nelson et al, encontraron que 55% a 75% de pacientes con cáncer, críticamente
enfermos, sufren de incomodidad, ansiedad, trastornos del sueño, hambre o sed
insatisfechos de moderados a severos, un 40% sufrían depresión y 33% disnea.
Asimismo, los pacientes UCI pierden el control sobre el ambiente, sobre su salud y
sobre su cuerpo. Son sometidos a exámenes frecuentes, pérdida de la privacidad, de
privación de sueño, y frecuentemente a trato impersonal. Pueden desarrollar estrés
emocional, trastornos del pensamiento y del comportamiento y alteraciones
psiquiátricas como delirio, reacciones psicóticas y síndrome de respuesta al estrés.
Por otro lado, existen otros efectos sobre el paciente que se refieren al respeto
o vulneración de los principios de la bioética médica. En primer lugar, la distanasia
vulnera el principio de autonomía. El paciente debido a sus condiciones clínicas no
está en capacidad de desarrollar acciones, ni tomar decisiones autónomas, porque
no puede actuar intencionalmente, no puede expresar sus opiniones, ni actuar según
sus convicciones. En respuesta el médico tiene varias opciones: en primer lugar
puede recurrir al paternalismo, el cual no es necesariamente reprobable, en este caso
no se justifica con el argumento de beneficiar al paciente, frente a la gran pérdida de
autonomía que muestra. Esto está de acuerdo con la ecuación que proponen
11
Beauchamp y Childress, según la cual hay mayor justificación para el paternalismo en
la medida en que la autonomía decrece y se hace mayor el beneficio esperado.
12
las molestias o dolores, donde se procura que el paciente sea alimentado, se
encuentre cómodo, entre otros cuidados. (Sánchez Barroso, 2011).
Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la
muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios,
tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles,
procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los
Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso
la Sedación Controlada. (Fr. XIII) [El 7 de enero de 2008 se publicó en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal de México, la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito
Federal (LVADF)]
Por extensión, se entiende como el derecho del paciente a morir dignamente, sin el
empleo de medios desproporcionados y extraordinarios para el mantenimiento de la
vida. En este sentido, se deberá procurar que ante enfermedades incurables y
terminales, se actúe con tratamientos paliativos para evitar sufrimientos, recurriendo
a medidas razonables hasta que la muerte llegue.
3. LA MEDICINA PALIATIVA.
14
Cuando un médico le ha quitado la vida a un paciente por falsa piedad, ha dado ya
un paso que tiene muy difícil retorno, será relativamente fácil que experimente
idéntico estado de ánimo, porque en la práctica la profesión impone a los médicos la
necesidad de tratar enfermos muy semejantes.
Este argumento es uno de los principales que se utilizan hoy en día para promover la
legalización de la eutanasia. Y es que la medicina moderna aunque dispone de
medios para prolongar la vida de las personas, incluso en situaciones de gravedad,
determinados grupos de presión social únicamente consideran que se alarga la
agonía del moribundo por unos determinados intereses económicos, que son un
latrocinio de recursos sanitarios destinados por derecho a los cuidados paliativos.
15
Capítulo II: La Voluntad Anticipada y el Contenido del Documento de Voluntad
Anticipada
Para poder definir qué es Voluntad Anticipada, debe decirse que la causa que origina
la creación de ésta, radica en el desarrollo del consentimiento informado debido a la
introducción de la idea de autonomía individualista a la medicina, y al temor
generado en torno a la obstinación terapéutica.
16
consideraciones puntuales sobre lo que el legislador atribuye a la “voluntad
anticipada”, e hicieron un ponderado “control de daños” para que esta figura no fuera
asociada con la eutanasia:
c) Holanda permite tanto la voluntad anticipada activa como la pasiva. Bélgica aprobó
una ley que despenaliza la voluntad anticipada y permite el suicidio asistido.
Alemania y Suiza reconocen legalmente la voluntad anticipada
d) La eutanasia es un tema que de manera incorrecta ha sido abordado en defensa
de la muerte digna.
e) Queda claro que bajo ciertas condiciones, es legal en México no usar o dejar de
usar medios, métodos o instrumentos artificiales y/o medicamentos, instrumentos
quirúrgicos, químicos, farmacéuticos o científicos que prolonguen la agonía de una
persona que padece muerte cerebral; posición que no presenta un dilema moral por
tratarse de una persona realmente muerta o en etapas terminales irreversibles que
mantiene algunos signos vitales en forma artificial. (Art. 345 Ley General de Salud)
17
h) Se pretende establecer que no se dé una conducta que pueda ser susceptible de
ser calificada como delito.
18
también se puede nombrar representante, su función es ser el interlocutor válido y
necesario con el médico o el equipo sanitario.
Daniel Serrano, anatomopatólogo y miembro del Comité Director para la Bioética del
Consejo de Europa –organismo que redactó el proyecto de Convenio para someterlo
luego al Comité de Ministros— afirmaba en el último Congreso Mundial de Bioética,
celebrado en Gijón en el año 2000, que "si hay una terapia que pueda salvar la vida,
el médico no debe respetar el testamento vital". (Gil: 2002)
19
(LVADF)], el Dr. Diego Valadés, asevera que: “…Para matizar el alcance de las
palabras,… se optó por utilizar la expresión Ortotanasia. Esta modalidad, equivalente
a lo que de manera convencional se denomina como eutanasia pasiva, fue aprobada
por la Conferencia Episcopal Española desde 1993. Los efectos prácticos son los
mismos en ambos casos…” (Valadés: 2008). Obviando que la mayoría de los
enfermos redactan un testamento vital o Documento de Voluntad Anticipada para
que no se le apliquen medidas inútiles, es decir, que prolonguen artificialmente la
vida; en ese caso, es lógico pensar que si no se trata de prolongar la agonía, sino de
salvar la vida, haya que ignorar esos deseos.
Se debe entender y es justo concebir, que el tratamiento necesario para la salud del
enfermo sea adecuado, para mantener la vida en situación de urgencia por una
compasión bien entendida, que no va contra la dignidad de la persona, porque con
voluntad y apoyo moral mientras hay vida, hay una esperanza.
En nuestro marco legal civil, se encuentra consagrado en el tenor del artículo 2437,
del Código Civil de la República de Nicaragua. En el plano contractual la Autonomía
de la Voluntad proviene de dos facultades fundamentales, las cuales son: la libertad
de concluir un negocio jurídico, y la libertad para configurarlo. Esto permite interpretar
que esas facultades que la legislación civil hace a la Autonomía de la Voluntad,
enfocan a la libertad y a la capacidad jurídica de actuar.
21
La Autonomía de la voluntad del paciente tiene un valor importante en la construcción
de la Voluntad Anticipada, según el profesor Sánchez Barroso (2011, p. 703) al decir:
• Asegurar que la persona participe sólo cuando la investigación sea consistente con
sus valores, intereses y preferencias.
22
El consentimiento informado es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto, un acto
clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Es una de las máximas
aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina.
Debe prestarse antes del acto médico y es revocable sin formalidad alguna. Si bien
en la mayor parte de los casos el consentimiento es oral, existe una tendencia a
documentarlo por escrito. Estos protocolos deben ser de base genérica y
completarse en función de las características de cada caso. La validez del
consentimiento se extenderá hasta donde haya llegado la información. El deber de
informar alcanza a las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan
prever, pero no sobre los excepcionales. (Galán Cortés, 1999)
Constituye, por consiguiente, una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la
actividad médico-quirúrgica curativa. El consentimiento informado se rige por el
principio del respeto de la persona (principio kantiano) pertenece a una concepción
moral, en la que se dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía
moral, y, por tanto, en su libertad (principio de autonomía). (Galán Cortés, 1999, P. 5)
23
la enfermedad no sólo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. (Galán Cortés,
1999, P. 6)
24
• Información para el sujeto de investigación
25
transgredir esa obligación de información, quien asumirá por sí solo los riesgos del
acto quirúrgico.
Según el profesor Sánchez Barroso (2011, p. 10) este apartado del Documento de
Voluntad Anticipada refiere a un estudio de historia de valores (values history),
debido a que responde a valores y opciones personales en correspondencia a los
momentos finales de la vida u otras situaciones de grave limitación física o psíquica.
Esta sección del Documento responde a circunstancias de lugar, pues apuntan a la
26
elección del sitio en dónde se desea recibir los tratamientos necesarios y no
Distanásicos.
27
a.1.1 La dignidad de la persona humana (Artículo 5 Convención Americana de
Derechos Humanos CADH).
Tal precepto impide, desde luego, que se considere a la persona humana desde una
perspectiva meramente instrumental. Se quiere decir, sintetizando las concepciones,
que el hombre es cosa sagrada para el hombre («homo sacra res homini», Séneca) y
no lobo para el hombre («homo homini lupus», Hobbes).
28
2005. Serie C No. 125... Párr. 128) es imperioso manifestar que las regulaciones lege
ferenda deben prever el valor de la Dignidad Personal contenido en el artículo 5
Convencional, debido que al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona, se
convierten en objeto, se conservan y respetan de acuerdo a ley, pero siendo de
urgente necesidad salvar la vida de otra persona, pueden obtenerse órganos y
tejidos de la persona fallecida. Por lo cual es forzosa la necesidad de fijar pilares en
el proceso y ejecución de las donaciones y trasplantes, a través de lex specialis.
a.1.5 Gratuidad.
En último extremo, destacamos este principio, que se muestra como una derivación
necesaria de las materias que tratamos. Constituye, en efecto, un lugar común la
prohibición del comercio de órganos y tejidos por la naturaleza extra-patrimonial de la
misma (Comisión Permanente sobre trasplante de órganos y tejidos del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Revista Española de Trasplantes, vol. 2, extraordinario, 1 junio 1993.). En tal sentido,
basta con citar las recomendaciones específicas del Consejo de Europa (Resolución
30
(78) 29, de 11 de marzo de 1978.) o los principios rectores sobre trasplantes de
órganos humanos, aprobados por la Asamblea Mundial de la Salud (44 Asamblea
Mundial, en 13 de mayo de 1991.).
En Nicaragua, no existe una norma escrita que contenga disposiciones sobre las
cuales se amparen las intervenciones para donación y trasplantes de órganos y
materiales anatómicos humanos. De ahí la complejidad de los problemas referentes
al trasplante hace que muchos países adopten diferentes soluciones para hacer
frente a las cuestiones concretas que se plantean.
31
En el Código Penal de la República de Nicaragua, se tipifica como ilícito el tráfico y
extracción de órganos y tejidos humanos, sin autorización institucional; si se analiza
el hecho de cara a la realidad de que se estén realizando trasplantes sin el debido
soporte legal, tal conducta por muy humana que parezca, convertiría a los médicos
tratantes en comisores de actos que pueden tipificarse como delito, entre otros
instrumentos normativos.
Para esta evaluación, existen escalas de predicción de supervivencia que pueden ser
útiles en la consideración de medidas no necesarias para el paciente; por ejemplo a
la escala APACHE II (Applied Physiology and Chronic Healthh Evaluation), EPEC I
(Escala Prónostica del Enfermo Crítico), etc., con las cuales si se determina una
probabilidad de mortalidad mayor al 95% deberían de considerarse, en términos
generales, para el manejo de ese paciente, solamente medidas de asistencia
mínima. Con esta cifra no se pretende menospreciar el valor de la vida humana en
particular; por supuesto, cada persona merece el 100% de atención, y aun con
32
probabilidades bajas de sobrevivencia, y es cierto que existe un 1 a 5% de éxito en
esas escalas, pero el análisis estadístico traspolado a un paciente en particular, si es
hecho en forma científicamente acuciosa, aunado a la experiencia profesional del
médico, o mejor, del equipo médico, generalmente hace coincidencia positiva con
este tipo de escalas.
Un procedimiento es inapropiado:
a) Si es necesario; es decir, cuando el objetivo deseado se pueda obtener con
medios sencillos.
b) Si es inútil, porque el paciente está en una situación demasiado avanzada
para responder al tratamiento.
c) Si es inseguro, porque sus complicaciones sobrepasan el posible beneficio.
d) Si es inclemente, porque la calidad de vida ofrecida no es lo suficientemente
buena para justificar la intervención.
d. La designación de un representante.
Sirve como interlocutor válido ante el equipo de salud en caso de que el paciente no
pueda expresar su voluntad y para que lo sustituya en la interpretación y
cumplimiento de las instrucciones. Es el llamado poder de representación
33
permanente (durable power of attorney for health care) que continua teniendo
efecto aunque el otorgante se vuelva incompetente.
34
4. MODALIDADES DE VOLUNTADES ANTICIPADAS.
Pueden existir modalidades de voluntades anticipadas en la medida del contenido
que pueden incluir. Si bien el documento es único, en la práctica (como la española,
argentina y holandesa) se dan distintos modelos.
35
Pueden incluir o hacer referencia a situaciones sanitarias concretas, sobre todo, si se
tiene información de probabilidades evolutivas ante una determinada enfermedad.
Otra instrucción puede referirse a la negación a someterse a determinados
tratamientos experimentales. Hasta ahora, las instrucciones más comunes tienen
que ver con el supuesto de situación crítica e irreversible respecto de la vida, con el
fin de evitar el padecimiento con medidas terapéuticas adecuadas, aunque éstas
lleven implícitas el acortamiento del proceso vital, y que no se alargara la vida
artificialmente, ni se atrasara el proceso natural de la muerte mediante tratamientos
desproporcionados.
36
Capítulo III: La Voluntad Anticipada, en Nuestro Ordenamiento Jurídico: examen de
legalidad y juridicidad en la figura
Del análisis de la figura se puede extraer el elemento indispensable para que opere
ésta, tal es la Autonomía de la Voluntad. De ahí la bioética toma en cuenta ese
elemento como necesario, que el paciente debe poseer para la decisión individual
sobre sus propios intereses, siempre que no afecte a los intereses de un tercero.
Es decir, supone que cada ser humano tiene el derecho de determinar su propio
destino vital y personal, con el respeto a sus propias valoraciones y a su visión del
mundo, incluso aunque se tenga la plena convicción de que son erróneas y
potencialmente perjudiciales para él. Por ello se concibe a la VAT como un “principio
general del Derecho, de fuente constitucional” (XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Bs. As; 1997/55).
37
Legalmente, cualquier persona podría suicidarse, sin embargo, no podría, legalmente,
contar con ayuda para llevar a cabo el acto suicida.
De ahí la construcción del término de Ortotanasia, para poder decir que los
tratamientos médicos que deben ser proporcionados al paciente por el médico,
deben ser útiles y adecuados para su estado de salud. Esa voluntad del paciente de
exigir tratamientos útiles y no desproporcionados, son proyectados a posteriori, por
ello debe construir su manifestación volitiva en un documento que deje manifiesta su
voluntad.
38
insuperables; en estos casos, es necesario saber acoger con serenidad la propia condición
humana, que el creyente sabe leer a la luz de la voluntad divina. Esta se manifiesta también
en la muerte, meta natural del curso de la vida en la tierra…
39
de ese derecho fundamental como es la Vida Humana, ya que el tenor del artículo 23
Cn reza “El derecho a la vida es inviolable e inherente a la persona humana…” de
esta base normativa, debe partir la interpretación ortotanásica donde se ampare y se
refute que los tratamientos médicos desproporcionados, también deben ser
considerados como fútiles para la vida humana.
40
ampara el mantenimiento del tratamiento vital por motivos éticos y morales,
religiosos, de conciencia u otros personales son directas, y aplicables a nuestra
legislación.
De igual posición es lo dicho por el profesor Luzón Peña, al manifestar que cuando el
agente se niega a aceptar una actuación salvadora “a un riesgo de su vida o de su
salud, se limita a aceptar una posible muerte o lesión debida a causas externas o
naturales, es decir, a un peligro ya existente originado por accidente o enfermedad,
pero no se provoca él mismo la muerte o lesión”. (1988, p. 238).
42
es proporcionar los tratamientos útiles al paciente, sino que la muerte, como lo
señala Luzón Peña (1987, p. 996), es el producto del curso natural, de una
enfermedad o de un accidente previo, el resultado de que sobreviene se debe a
causas externas y naturales, eso es lo que produce la muerte del paciente, no la
inactividad del médico, pues este si ha proporcionado los cuidados necesarios al
paciente.
Como afirma Arauz Ulloa (2006, p. 332) “la negativa al tratamiento no es la que
produce la muerte, en definitiva, el enfermo no se mata, y por ello, no se puede
cooperar en algo que no existe (el suicidio)”. Continúa manifestando el autor:
No existe tampoco delito de omisión del deber de socorro en la conducta del médico que
atiende a la voluntad del paciente que con capacidad para hacerlo, y sin que la misma
padezca de algún vicio que la anule, rechaza la aplicación de un determinado tratamiento,
básicamente porque aquí no puede hablarse de una persona desamparada; (…), el paciente
capaz sí que puede ayudarse a sí mismo, pues sólo tiene que solicitar (o acceder) a la
prestación de la asistencia, y por ello, en los casos de rechazo, el médico no tiene un deber-
ni en general ni especial- de prestar la asistencia.
El suicidio asistido tiene en común (con el suicidio como tipo penal), la circunstancia
que distingue el segundo con el primero es que es el propio sujeto el que pone fin a
la propia vida, mientras que con la eutanasia voluntaria, comparte el hecho de que la
43
muerte ocurre en el contexto de una enfermedad penosa e incurable (o en
condiciones que se consideran parecidas, como la ancianidad) y con la intervención
de un médico.
En nuestra norma penal nicaragüense el tenor del artículo 142 CP que literalmente
establece:
Artículo 142. Inducción o auxilio al suicidio: Quien induzca a otro al suicidio, será
sancionado con pena de dos a seis años de prisión.
El que coopere con actos necesarios y directos al suicidio de otro, será castigado con la pena
de dos a seis años de prisión.
Será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años, quien preste cualquier auxilio
anterior o simultáneo en la ejecución del suicidio, siempre que no se trate de la conducta
prevista en el párrafo anterior.
El que ocasione la muerte de otro a petición expresa suya a causa de una enfermedad
incurable o un padecimiento insoportable, será sancionado con pena de dos a seis años de
prisión.
Bajo Fernández (1988), manifiesta que la negativa de los pacientes a que se les
practique una transfusión sanguínea no equivale a un intento de suicidio, puesto que
en estos casos la persona no quiere quitarse la vida, más bien “quiere vivir aunque
no a toda costa ni a cualquier precio”; por lo que esta actitud ni psicológica ni
jurídicamente puede calificarse de suicida y por ello la conducta omisiva del médico
no constituye un auxilio omisivo al suicidio, posición está en la que le siguen autores
44
como Luzón Peña, que asevera de forma distinta, el hecho de que un paciente al
rechazar un tratamiento médico necesario determinado- enfermo o accidentado- aun
a riesgo de su propia salud, sea una persona suicida, ya que, aunque el paciente
tenga intención de morir o acepte la muerte o la lesión que pudiera sobrevenir, ello
no le convierte en suicida, pues la intención o el propósito de aceptar una muerte
natural no equivale a la voluntad directa de matarse.
En este caso según Arauz Ulloa (2006) la conducta abstencionista del médico ni crea
ni aumenta el peligro de la vida del paciente, el peligro tiene su anterioridad y la
muerte es consecuencia natural del mismo. En este sentido la abstención del
médico a no proporcionar tratamientos médicos innecesarios, desproporcionados o
procedimientos distanásicos, no es el factor que causa la muerte del paciente, puesto
que la conducta abstencionista del médico no es la causa del fallecimiento del
paciente, ya que así Arauz Ulloa (2006, p. 332) lo manifiesta y cita a Luzón Peña al
decir que el “producto del curso natural, de una enfermedad o de un accidente
previo, el resultado que sobreviene se debe a causas externas y naturales-un cáncer,
un accidente, un tumor cerebral, etc.- eso es lo que produce la muerte, no la
45
inactividad del médico o la negativa del paciente a someterse a un determinado
tratamiento, porque afirmar que el paciente que rechaza un tratamiento es un
suicida- pretendiendo con ello conseguir el amparo del estado de necesidad para
realizar cualquier intervención (encarnizamiento terapéutico incluido)- conduciría a la
ilógica conclusión de tener que afirmar que un paciente que rechaza un tratamiento
médico innecesario en una intervención quirúrgica es un suicida, ya que no se
valoraría el curso natural de la existencia humana y su final que es la muerte.
Los aspectos penales de la figura una vez analizados, permiten hacer un escrutinio
del documento de Voluntad Anticipada, el cual exige fundamentalmente el
reconocimiento a la voluntad del individuo libre y consiente. El negocio jurídico es
instrumento de autonomía privada que justo permite la configuración, extinción y
modificación de las voluntades humanas, en el sentido de que es puesto por la ley a
disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la
esfera ajena, sino para ordenar en casa propia, es decir, para imponer un ajuste a
sus intereses en las relaciones recíprocas. (Betti, 2007).
Primera: La que expresa que una persona, de manera libre, consciente, inequívoca y
reiterada manifiesta su intención de no someterse ni ser sometida a medios,
47
tratamientos o procedimientos, que puedan propiciar la obstinación terapéutica o
medidas que prolonguen de manera innecesaria la vida cuando por razones
médicas, fortuitas o de fuerza mayor sea imposible mantener su vida de manera
natural; solicitando solamente la aplicación de las medidas mínimas ordinarias y
cuidados paliativos y sedación controlada.
• Sexta: Que dispone que los comparecientes se someten a las leyes y tribunales
competentes del país, para la interpretación y cumplimiento del contenido del
instrumento.
Este tema tiene su punto de partida en el artículo 27 constitucional, cuyo texto parece
un tanto reductivo frente a los textos constitucionales de otros países, que
contemplan de forma más amplia a la libertad ideológica. El artículo 27 se limita a
establecer la libertad de culto religioso como condición sospechosa de no
discriminación, lo que siendo de la mayor importancia, no es sino una parte de
aquella otra libertad mencionada.
49
3. VOLUNTAD ANTICIPADA Y SU MATERIALIZACIÓN NORMATIVA.
50
Capítulo IV: Legislaciones sobre muerte digna
ARGENTINA
ESPAÑA
COLOMBIA
52
modelos para dictar un living will, así como otros documentos relacionados con éste
como: donación de órganos y poderes para el cuidado de la salud.
Adicionalmente, Arce Moran acota: “No obstante su denominación, los living wills
tienen un campo limitado. Dos límites sumamente importantes encontramos en lo
que puede lograrse a través de ellos. Primero, en la mayoría de los estados (de la
Unión Americana) sólo sirven para rechazar cuidados extraordinarios que tiendan a
prolongar la existencia (del declarante). Segundo, únicamente son efectivos para
rechazar ese cuidado cuando el paciente ha sido declarado en fase terminal o, en
algunos Estados, cuando la muerte está muy cercana; pero no son directrices
avanzadas a través de las cuales se permita rehusar el tratamiento (médico en forma
general)”.
MÉXICO
53
Artículo 14. En cada Unidad Médica Hospitalaria y en las Instituciones Privadas de
Salud, los Directivos nombrarán un responsable encargado de recabar los
documentos y datos del enfermo en etapa terminal o en su caso suscriptor para
llenar el Formato de Voluntad anticipada, cuando así lo soliciten, en términos del
artículo 18 del presente reglamento.
Las personas impedidas por la LVADF para ser testigos o representantes (artículos
12 y 13) son las siguientes:
III. Los familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado;
IV. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que
se encuentre un intérprete presente.
Cabe aclarar que los familiares del enfermo no pueden ser testigos pero si pueden
ser representantes.
54
II. Por muerte del representante.
III. Por muerte del representado.
El artículo 19, concatenado con la fracción III del artículo 7 de la LVADF limita la
autonomía de la voluntad, como se verá a continuación:
Artículo 7, fracción III Artículo 19
El Documento de Voluntad Anticipada Podrán suscribir el Documento de
podrá Voluntad
suscribirlo: Anticipada en los términos establecidos
(…) por la
III. Los familiares y personas señaladas fracción III del artículo 7 de la presente
en los términos y supuestos de la Ley, por
presente Ley, cuando el enfermo en orden subsecuente y a falta de:
etapa terminal se encuentre de manera I. El o la cónyuge;
inequívoca impedido para manifestar II. El concubinario o la concubina; o el o
por sí mismo su voluntad. la conviviente;
III. Los hijos mayores de edad
consanguíneos o
adoptados;
IV. Los padres o adoptantes;
V. Los nietos mayores de edad; y
VI. Los hermanos mayores de edad o
emancipados.12
El familiar signatario del Documento o
Formato de Voluntad Anticipada en los
términos del presente artículo fungirá a
su vez como representante del mismo
para los efectos de cumplimiento a que
haya lugar.
55
Artículo 7, fracción III
El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo:
(…)
En efecto, el artículo 345 de la LGS dispone que no existirá impedimento alguno para
que a solicitud o autorización del cónyuge, el concubinario, la concubina, los
descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante,
conforme al orden expresado, se prescinda de los medios artificiales que evitan que
en aquel que presenta muerte encefálica comprobada se manifiesten los demás
signos de muerte a que se refiere la fracción II del artículo.
343 de la LGS.
56
Conclusiones
57
paciente competente, tiene derecho a rechazar cualquier tratamiento que le fuera
indicado, aunque sean aquellos que puedan salvarle la vida.
¾ Es evidente que el derecho personalísimo a la autodeterminación del paciente
resultaría gravemente lesionado si no pudiese decidir acerca de lo que se va a hacer
en su cuerpo y con su vida, en situaciones tan críticas y cruciales para su existencia.
Los avances científicos nunca deberían producir el resultado de lesionar o anular de
hecho derechos individuales consagrados a nivel mundial.
¾ El problema principal de las Voluntades Anticipadas viene dado por la limitada
consideración que cada persona presta por adelantado al hecho de la propia muerte
o a la posibilidad de afrontar alguna enfermedad crónica que requiera atención
médica.
¾ El objeto de la Voluntad Anticipada no es un hecho típico, antijurídico y
culpable como lo es el suicidio, o los tipos penales como: el homicidio en comisión
por omisión, la asistencia en el suicidio o el delito de omisión al deber de socorro;
sino que se está frente a un negocio jurídico, pues la muerte del paciente no se
deriva directamente de la conducta abstencionista del médico, que únicamente lo
que hace es proporcionar los tratamientos útiles al paciente, sino que la muerte, es el
producto del curso natural, de una enfermedad o de un accidente previo, el resultado
de que sobreviene se debe a causas externas y naturales, eso es lo que produce la
muerte del paciente, no la inactividad del médico, pues éste sí ha proporcionado los
cuidados necesarios al paciente.
¾ El documento de VAT, responde a un negocio unilateral, en el sentido que el
negocio celebrado por una parte sola, en virtud de una única o idéntica legitimación
para el negocio, es ante todo, a) el negocio subjetivamente simple, o sea el negocio
con un solo autor, de modo que tal negocio no puede ser más que unilateral, ya que
aun así la declaración se dirige a un destinatario determinado- en este caso el
médico-, éste constituye parte del negocio, puesto que no es llamado a concurrir con
su consentimiento, solo abstenerse de emplear los tratamientos desproporcionados,
b) el negocio subjetivamente complejo, cuando la participación de varias personas en
un mismo negocio se produce en virtud de una común e igual legitimación, para la
tutela de un mismo interés y, por tanto, aquellas actúan desde un mismo lado.
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Recomendaciones
59
Convenio de Asturias 1997, Informe de Belmont 1979- para el
reconocimiento pleno de su derecho auto determinarse como individuo, en
dignidad y libertad.
60
¾ La práctica judicial nicaragüense, debe ser capacitada en cuanto a los
aspectos referidos a tratamientos médicos necesarios e innecesarios y su
diferenciación de conductas penales como: Eutanasia, suicidio o suicidio
asistido.
¾ Nuestro Ordenamiento jurídico es escueto en las regulaciones propias para la
configuración de las Voluntades Anticipadas, ya que no establece con
precisión los aspectos referidos a la expresión de principios vitales y las
opciones personales, específicamente a lo atendido a la donación de órganos,
ya que nuestra Ley General de Salud Ley No. 423 establece con poco detalle
lo dispuesto a los órganos y los trasplantes de tejidos en el capítulo V, articulo
74, por lo cual es necesario hacer uso de las disposiciones universales a lo
atendido a las prácticas médicas de los órganos y los tejidos y su naturaleza
jurídica como lo son las Resolución (78) 29, de 11 de marzo de 1978 Consejo
de Europa o los principios rectores sobre trasplantes de órganos humanos,
aprobados por la Asamblea Mundial de la Salud (44 Asamblea Mundial, en 13
de mayo de 1991.) Pese a ello es menester manifestar que la Voluntad
Anticipada en nuestro ordenamiento no puede ser considerada ni vista como
el canal o el génesis en la regulación de la donación de órganos y trasplante
de tejidos, sino como una forma de expresión de esas disposiciones de los
órganos y el cuerpo al momento de morir. Lo cual no significa que para la
constitución del Documento de Voluntad Anticipada sea necesaria la
manifestación de esos aspectos vitales.
¾ La construcción de una Ley de Voluntad Anticipada, debe pasar por un
proceso de discusión exhaustivo, donde se valore y se tomen como pilares de
la discusión los principios rectores de la actuación médica, como son: La
Autonomía de la Voluntad, Justicia, Beneficencia y no maleficencia.
¾ Las Ciencias Jurídicas debe re direccionar su concepción de la vida y la
muerte, y comenzar a construir doctrinas y normas que vislumbren al ser
humano como un individuo libre y capaz, donde la vida no puede ser vista
como un derecho incólume, sino que por situaciones jurídicas y fácticas en
concreto deba prevalecer el principio de Autonomía de la Voluntad, ya que la
61
muerte es el final del curso de la vida y el ser humano es por naturaleza
mortal.
62
Referencias
x Textos
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biomédicos”, en A.M. MARCOS DEL CANO, Bioética, Filosofía y Derecho, Melilla,
Centro Asociado de la UNED.
A.M. Marcos Del Cano (1999.), "The concept of quality of life: legal aspects", Medicine,
Health Care and Philosophy, vol. 4, n. 1, 2001, pp. 91-95; A.M. MARCOS DEL
CANO, La eutanasia. Estudio filosófico-jurídico, Marcial Pons-UNED, Madrid.
Arauz Ulloa (2008) El delito de Omisión al deber de socorro, edit., Tirant lo banch.
63
Bajo Fernández, Miguel (dir.) (1988) Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, Vol. II,
Madrid, Ramón Areces.
Diez Ripollés, José Luis/ Garcia Martin, Luis (1997), “Comentarios al Código Penal”, Parte
Especial I, Valencia, Tirant lo Blanch.
Emanuel Ezekiel. L.y Emanuel, Linda L. (1993), “Living Wills: Past, present and future” and
Sharon, Thomas A. (Ed).
Gamarra María del Pilar (2011), “La asistencia al final de la vida: la Ortotanasia”, revista
horizonte médico, volumen 11.
Ibarrola, Antonio (2006) “de Cosas y sucesiones”, 15ª, ed. México, Porrúa.
Julio César Galán Cortés. Plaza del Sei- de Agosto, 9-5X. 33206 Gijón, España. e-mail:
galan@airastur.es Presentado: 15/10/98 Aceptado: 20/1 V98
64
Luzón Peña, Diego- Manuel, (1997) “La acción como fundamento del delito” en: Estudios
jurídicos, en memoria del Prof. Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, vol. II, Valencia,
Universitat de Valencia,
Marcos del Cano, A (2007) “Voluntades Anticipadas”, en Elizeri Basterra, Francisco Javier.
Madrid España.
Romeo Casanoba, Carlos María (1988), “¿Limites de la posición de garante de los padres
respecto al hijo menor? (La negativa de los padres, por motivos religiosos, a una
transfusión de sangre vital para el hijo menor).
65
San Agustín (1951) Obras Completas. Vol III, BAC (Biblioteca de Autores Cristianos).
Madrid.
SUAY R., José, (1985.) “El principio de Igualdad en la Justicia Constitucional”, Instituto
de Estudio de Administración Local, Madrid”.
66
Legislación Nacional Consultada
Ley General De Salud Ley No. 423, Aprobada El 14 De Marzo Del 2002 Publicado En La
Gaceta No. 91 Del 17 De Mayo Del 2002
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Instrumentos Internacionales
Legislación Comparada.
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Ley de Reforma Constitucional para las Elecciones del 25 de febrero de 1990, que reformó
el artículo 201 párrafo 1º. De la Constitución Política, aprobado el 30 de enero de
1990 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 46 del 6 de marzo de 1990.
CorteIDH. Caso Comunidad Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 13 de Octubre de 2011. Serie C No. 234.
69