LA CUESTION PREVIA

1. INTRODUCCIÓN:
La teoría de cuestión previa es producto
fundamentalmente de la doctrina alemana.
Este problema de la cuestión previa, llamado también
cuestión preliminar o incidental se plantea cuando en
presencia de una relación privada internacional la
solución de la cuestión principal del caso implica
resolver previamente la cuestión incidental: lo cual
significa determinar cuál es el derecho aplicable a la
misma, pues de la resolución de esta depende cómo se
resuelve la cuestión principal, debido a la conexión
existente entre ambas.
Rigaux1 cuestiona los términos mismos de cuestión
principal y cuestión previa que expresan la
subordinación de la segunda cuestión a la primera. Esta
dependencia tiene como marco el proceso: la primera
cuestión es llamada principal porque constituye el
objeto de la demanda originalmente sometida al juez. La
lógica y también el transcurso del tiempo piden la
inversión de esta relación: la cuestión previa es
lógicamente la primera, pues es la que impera sobre la
cuestión principal, de la misma forma que la causa
precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio
sea válido, es preciso que el primero se haya disuelto
antes mediante el divorcio. La vocación sucesoria del
hijo natural o adoptivo no es más que uno de los
numerosos efectos de su filiación. El deber de alimentos
es la consecuencia jurídica del matrimonio.

2. CONCEPTO:
La cuestión previa es una cuestión preliminar,

1
RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid: Editorial Civitas S.A:
1985, pp. 320-321.
 incidental. Surge cuando la solución de una cuestión
principal depende de una o más cuestiones incidentales.
Desde el punto de vista procesal se trata de un
incidente con previo y especial pronunciamiento cuya
solución gravita en la resolución de la acción
principal.
Desde el punto de vista sustancial las situaciones
jurídicas fundamentales son las que se solucionan
previamente dado que constituyen la razón de la
existencia de las otras.

3. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO:

La cuestión previa constituye un problema reconocido
dentro del derecho internacional privado y no requiere
de una complicada elaboración doctrinaria para ser
resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas
que rigen la calificación.
Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión
previa aparece dentro del proceso de resolución como un
problema ligado a otro que denominamos principal. Ello
hace que su resolución esté previamente condicionada a
la existencia de un derecho ya designado para regular el
caso principal, y una categoría escogida que encuadra
dicha solución.
De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratada
simplemente como un problema de calificación, sino que
además deban estructurarse distintos procedimientos
específicos a esta figura; tales como ubicar el derecho
llamado a conocer del caso y la aplicabilidad de las
normas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema
jurídico, incluido el tema principal tratado.
Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa
de derecho internacional privado, deben concurrir las
siguientes circunstancias:
a) La norma de conflicto del foro debe someter la
 cuestión principal a un derecho extranjero;
b) En éste debe haber una norma de conflicto para la
cuestión previa que designe un ordenamiento jurídico
competente para regirla, distinto del señalado por
la norma de conflicto del foro para esta cuestión;
c) La aplicación de uno u otro derecho material, debe
conducir también a resultados materialmente
distintos.

4. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS

CAUSAE:
Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverse
aplicando el mismo ordenamiento que regula la acción
principal porque es el más adecuado. Favorece la
armonía internacional de soluciones, ya que el juez
resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho
es aplicable a la cuestión principal.
Melchior y Wengler sostienen que la cuestión previa
bebe ser resuelta por las normas de conflicto del
país cuyo derecho es competente para regir la cuestión
principal, solución que se funda en que gracias a ella
se pueda lograr la armonía internacional de las
decisiones judiciales de cada materia.
Para Wolf la regla general puede ser formulada de éste
modo: No son las reglas del conflicto del foro, sino
las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema
jurídico que rige la cuestión principal las que deben
aplicarse a todas las cuestiones incidentales de las
que depende la solución de la cuestión principal. La
justificación de ésta regla reside en el hecho de que
ayuda en un cierto grado a conseguir la armonía de
decisiones entre los tribunales del foro y los
tribunales de uno o más países extranjeros.
Para Raapé2 la solución de regir la cuestión previa

2
RAAPE, Leo. Op. Cit., pp. 492-493.
por la misma ley que la principal es injusta.
Wolf es conciente de la disonancia interna que puede
producir la solución lex formalis causae, y por eso
admite excepciones en algunos casos como el siguiente.
Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea y
Bertha) casados válidamente según todas las leyes
interesadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha
obtiene del tribunal inglés un decreto de divorcio
según el derecho inglés a causa del adulterio de su
marido. Entonces ambas partes se casan de nuevo en
Inglaterra. Más tarde, Andrea va con su segunda mujer
(Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio y muere
intestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. El
tribunal Inglés conoce de una acción referente a la
distribución de su propiedad. Según la regla de
conflicto inglesa (y en esto también según la regla de
conflicto italina), se aplica derecho interno
italiano. Conforme a este derecho, el esposo
superviviente (si los padres del fallecido están
vivos) puede demandar la tercera parte de la
propiedad, la cuestión de si Bertha, Carlota o ninguna
es la mujer sobreviviente del fallecido es incidental,
siendo la cuestión principal la distribución de la
propiedad de aquél. Si el tribunal inglés tuviera que
decidir el caso exactamente como lo haría tribunal
italiano si conociera del asunto, su razonamiento se
desarrollaría como sigue: El derecho italiano no
permite decretos de divorcio entre súbdito italiano;
por eso Bertha permaneció como mujer de Andrea hasta
su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hecho
de que Bertha haya instado proceso d divorcio y s haya
casado de nuevo (Válidamente según el derecho inglés
aunque no según el derecho italiano),no la priva de un
tercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si tal
razonamiento sería adoptado por el foro. No se puede
 esperar que un tribunal inglés considere un matrimonio
como existente a pesar de un decreto de divorcio que
el mismo ha pronunciado y que es completamente
correcto. Por eso parece que el tribunal aplicaría la
regla de conflicto del foro (Inglés) y rechazaría las
reglas de conflicto (Italinas) del sistema jurídico
que rige la cuestión principal. El no reconocimiento
del decreto de divorcio inglés por los tribunales
italianos no se referiría por esto al tribunal inglés
que daría sentencia favorable a Carlota.
Este caso de excepción se fundamenta en que un
tribunal inglés no puede dejar de reconocer un
divorcio efectuado correctamente por sus mismos
tribunales.

5. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS

FORI:
Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverse
aplicando el derecho del magistrado que entiende en el
caso sometido a su valoración. Favorece la armonía
interna de soluciones.
Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury,
Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestión
previa sea resuelta por las normas de conflicto del
foro. Se fundamenta en la necesidad de respetar las
diversas conexiones que rigen las categorías que en su
conjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo
esta solución es más congruente con el estado actual
del derecho internacional privado, simbolizado en el
principio de independencia de las normas de conflicto.
Melchior, defensor de la lex formalis causae, plantea
que la solución de la cuestión incidental y la
principal por dos ordenamientos materiales distintos
 puede dar lugar también a soluciones incongruentes.3Al
respecto cita un ejemplo curioso: el de una acción de
repetición de lo indebidamente pagado en la que
aparezca como cuestión previa la existencia de la
deuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas
por derecho distinto, se podría llegar al resultado de
que conforme a una de las legislaciones el crédito fue
válido y en virtud de la otra tuviese que ser
devuelto.
Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestión previa
buscando la armonía internacional de las soluciones y
toma como punto de partida de su análisis la sentencia
de Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eran
hijos ilegítimos de madre alemana. Un Belga oficial de
carrera y soltero, reconoció ser su padre. Después del
nacimiento de los hijos los padres contrajeron
matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpo
de tropas de las fuerzas Belgas de ocupación en
alemania. En esta ocasión ambos reconocieron
nuevamente los hijos como suyos. Después, la madre,
que también era tutora de sus hijos, envió al
amtsgericht competente en la traducción del acta
matrimonial y solicitó que fuera inscrita la
legitimación por subsiguiente matrimonio. El
amtsgericht accedió a la petición. El prefecto
recurrió inmediatamente según el Art. 22, párrafo 3 y
5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su
recurso fue declarado sin fundamento.
Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemana
de 1953, expresa que cuestiones de este tipo surgen
siempre que la ley extranjera declara aplicable por la
regla del conflicto del foro llama al goce de un
derecho subjetivo a personas investidas de una
3
MELCHIOR, Die Grundlegen des deutschen internationalen pivatrechts. Berlín: 1932, pp. 262-263.
Citado por Miaja de la Muela Adolfo. Op. cit. P. 319.
4
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp. 242-243.
 determinada calidad: hijo legítimo, hijo adoptivo,
esposo, etc. Aparece pues, en el problema, un
encadenamiento y una relación de causalidad de los
derechos subjetivos, de los que uno es supuesto
condicionante del otro; en definitiva una cuestión
compleja y un nexo de dependencia entre situaciones
jurídicas. Y la pregunta a resolver podría ser ¿Qué
derecho será competente para resolver sólo la validez
de la situación jurídica preconstituida, planteada
como previa o preliminar? Se trata de un problema de
localización; pero, ¿Qué ordenamientos participan en
esta tarea de localización? Y en la medida en que
aludir a un problema de localización es suscitar una
cuestión de conexiones que debe resolverse mediante
normas de conflicto,¿Qué norma de conflicto habría que
utilizarse para resolver el problema de la cuestión
previa?: ¿La regla de conflicto que el ordenamiento
del foro tenga establecida para lo que en el caso
aparece como cuestión previa? (Lex formalis fori) o la
regla de conflicto que el ordenamiento extranjero
reclamado por la cuestión principal tenga establecida
para la cuestión previa (Lex formalis causae)?.

6. SOLUCIONES FLEXIBLES:
Otro criterio importante para resolver en algunos
casos La cuestión previa por reglas de conflicto
diferentes a los de la lex formalis fori es el
principio de respeto universal de los derechos
válidamente adquiridos, que por razones superiores de
orden humano puede enervar los de la lógica jurídica,
los cuales imponen la aplicación de la lex formalis
fori tanto a las cuestiones previas como a los
principales que son debatidas ante los tribunales de
un país.
 Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepción
del orden público descarta el derecho extranjero
designado por la norma de conflicto, cuanto este
derecho extranjero contradice con cierta intensidad
las concepciones morales o jurídicas del foro, también
puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro
aquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión
previa o incidental supiese dejar de respetar un
derecho válidamente adquirido en otro país según las
normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto
en un sistema conflictual diferente.
La justificación de la aplicación del derecho
internacional privado extranjero mediante la teoría de
los derechos adquiridos se da no sólo en el caso de
la cuestión previa, sino en general en los conflictos
de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el
tiempo, cuando una situación es sometida a dos
sistemas jurídicos diferentes.

7. LEGISLACION NACIONAL:
7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE
1928.- De conformidad con el Art. 55 de la
constitución de 1993, los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.
En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940,
la cuestión previa no fue materia de regulación.
En el tratado de la Habana de 1928, nos dice
Samtleben6, la idea de la delimitación de la
competencia legislativa hace que cada cuestión
sea conectada con independencia de los demás.
Por ejemplo el Art. 65 del Código de Bustamante,

5
NIEDERER, Einfubrung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich, 1954,
316. Citado por: Miaja De La Muela, Adolfo, Op. cit. p. 320.
6
SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional Privado en América Latina. Vol I. Parte General.
Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1983, pp. 267-268.
 que subordina a la ley personal del padre los
derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y no
establece nada para la cuestión previa de si en
el caso existe o no la filiación respectiva.
De acuerdo con la concepción del código de
Bustamante, las cuestiones previas tienen
conexión independiente de las principales, según
las respectivas normas conflictuales del
tratado.

7.2 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES

DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Fue aprobada
el 8 de mayo de 1979, en la segunda conferencia
especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8
trata el tema de la cuestión previa, cuyo tenor
es el siguiente:
Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que pueden surgir con motivo de la
cuestión principal, no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta última.
Esta solución tiene la ventaja de no adherirse a
posiciones rígidas, sino que siguiendo la
tendencia contemporánea adopta una posición
flexible. Es decir, que la regla para regir la
cuestión previa debe ser la lex formalis causae
y sólo las excepciones estarían regidas por la
lex formalis fori.

7.3 EL CÓDIGO CIVIL.- En el actual estado de

evolución del derecho Internacional Privado, el
principio general es la adopción de la lex
formalis fori en la solución de los problemas de
nuestra disciplina.
De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047
del código Civil , los principios y criterios
consagrados por la doctrina del derecho
internacional privado son fuentes supletorias, y
la cuestión previa forma parte de la doctrina
contemporánea de nuestra disciplina, más aún de
derecho positivo, al estar estipulados en
códigos y en tratados internacionales. Tal es el
caso de la Convención Interamericana sobre
normas generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en Montevideo, que ha sido
ratificada por el Perú.
En conclusión, en nuestra país los tribunales
deben utilizar la figura jurídica de la cuestión
previa no sólo en los casos en que participan en
la relación privada internacional elementos
vinculados a ordenamientos jurídicos de países
signatarios de la Convención aludida en el
párrafo anterior, sino en todos los casos sub
litis en el cual aparezca la cuestión previa y
resulten aplicables las normas conflictuales
contenidas en nuestro dispositivo legal (Código
civil).