CONCEPTO 101259 DE 2016

(agosto 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C.,

Señora

Asunto: Derecho fundamental a la educación de estudiante materna.

SOLICITUD

“EN LA INSTITUCIÓN HAY NIÑAS DE GRADO ONCE EN ESTADO DE EMBARAZO

PRÓXIMAS AL PARTO. COMO DEBEN AUSENTARSE DE LA INSTITUCIÓN DURANTE
LA LICENCIA DE MATERNIDAD NO ASISTIRÁN MAS DE UN PERIODO ACADÉMICO.
PARA QUE PUEDAN CULMINAR SU AÑO LECTIVO Y RECIBIR SU TITULO DE
BACHILLER:

1. PUEDE DURANTE LA LICENCIA DE MATERNIDAD ASISTIR LA ESTUDIANTE AL

COLEGIO A TUTORIAS O REUNIONES DE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN? (sic)

2. PUEDE LA INSTITUCIÓN DESARROLLAR LAS TEMÁTICAS ENVIÁNDOLE

TRABAJO PARA QUE DESARROLLE EN CASA O MEDIANTE TRABAJO VIRTUAL?
(sic) Y PRESENTARSE A SUSTENTAR DICHO TRABAJO PARA QUE PUEDA SER
EVALUADA? (sic)

3. PUEDE LA INSTITUCIÓN, SI LA ESTUDIANTE LO SOLICITA, ACEPTAR QUE

ASISTA AL COLEGIO ALGUNOS DÍAS? (sic)

4. DE NO PODER ASISTIR ES POSIBLE DEFINIRLE EL AÑO ESCOLAR? (sic)

5. HAY NORMATIVIDAD AL RESPECTO (sic)”.

NORMAS Y CONCEPTO

A través de la Sentencia T348 del 10 de mayo de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la
sala novena de revisión de tutelas de la Corte Constitucional protege el derecho a la educación de
alumnas en estado de embarazo o de lactancia, y hace énfasis en la desescolarización a través de
actividades fuera del aula, jornadas alternas y otros tratos especiales. Veamos:

“(...) esta Corporación ha estimado que cuando existen medidas que provocan una situación
diferenciadora o discriminatoria frente a las estudiantes en estado de embarazo, se está
violando el derecho a la educación (Constitución Política, artículo 67), a la igualdad (C.P.,
artículo 13), a la intimidad (C.P., artículo 15) y al libre desarrollo de la personalidad (C.P.,
artículo 16). También se está atentando contra la familia, pilar fundamental del Estado, y
contra la dignidad humana.

Sobre el particular, en sentencia T 656 de 1998[1], MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte
estudió un caso en el que una menor de 16 años de edad, quien cursaba el grado undécimo en el
colegio demandado, fue suspendida, al haber quedado embarazada. El Consejo Directivo del
Colegio accionado amparado en la normatividad educativa, Ley 115 de 1994 y el Decreto 1860
de 1994, suspendió a la menor y sólo le permitió extraescolarmente presentar algunos trabajos,
con el argumento de que la estudiante debe “tener un trato especial para la preparación de su
próximo parto”.

En aquella oportunidad la Corte manifestó que “las medidas adoptadas por centros de educación
frente a estudiantes en estado de gravidez se presumen inconstitucionales, salvo que el plantel
educativo de que se trate logre demostrar que tales medidas obedecen a la necesidad de hacer
efectivo un fin constitucional imperioso e inaplazable con mayor peso que los derechos
fundamentales a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la educación
de la alumna a quien se imponen”. (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, se consideró que en algunos casos, el estado de embarazo puede generar ciertas
circunstancias en las que resulta necesario que la futura madre permanezca en reposo, asista a
determinados tratamientos especiales o acuda a un lugar de trabajo para adquirir mayores
recursos económicos. “Si la alumna se encuentra en alguna de las circunstancias anotadas, nada
obsta para que entre ella y el plantel educativo se acuerden mecanismos especiales que le
permitan seguir adelante en su proceso educativo. Incluso, una tal actitud se aviene por entero a
los valores, principios y derechos de la Carta Política, toda vez que parte de un profundo respeto
por la opción vital escogida por la estudiante y tiende a promover una verdadera y efectiva
igualdad.”

No obstante, se consideró que no necesariamente una mujer en estado de embarazo debe

encontrarse en alguna de las circunstancias especiales antes descritas, ya que “el embarazo es,
normalmente, un proceso que no apareja mayores riesgos y que le permite a la mujer llevar una
vida igual o muy similar a la que llevaba antes de encontrarse en dicha situación. Por
consiguiente, si un plantel educativo alega que medidas como la desescolarización se imponen a
la alumna embarazada en su propio beneficio, debe demostrar, de manera fehaciente, que tales
medidas diferenciadoras son verdaderamente útiles y necesarias para garantizar los derechos de
la estudiante a la que se aplican. En el presente caso, el colegio demandado se limitó a aplicar
una regla general y abstracta contenida en el manual de convivencia, pero no aportó una sola
prueba de que, al momento en el que se aplicó tal medida a la alumna, ello era necesario para
proteger, en sus precisas circunstancias, sus derechos fundamentales”. (Subrayado fuera de texto)

Finalmente, se estableció que aunque la "desescolarización" no implica la pérdida absoluta del

derecho a la educación, “sí implica su prestación conforme a una condición que tiende a
estigmatizar a la alumna embarazada y a discriminarla frente a los restantes estudiantes en la
recepción de los beneficios derivados del mencionado derecho. Ciertamente, la estigmatización y
discriminación que implica la "desescolarización", convierten a esta medida en una carga
desproporcionada que la alumna debe soportar por el solo hecho de estar embarazada, lo cual, a
juicio de la Corte, equivale a la imposición de una sanción”.

Igualmente, esta Corporación en sentencia T1101 de 2000, MP. Vladimiro Naranjo Mesa,
analizó una acción de tutela en la que se demandaba al Colegio de Nuestra Señora del Pilar por
conminar a las demandantes, alumnas del colegio accionado, a continuar sus estudios bajo la
modalidad desescolarizada por encontrarse en estado de embarazo. La modalidad educativa
consistía, de conformidad con el Manual de Convivencia de la institución accionada, en la
continuación de los estudios por fuera de las aulas, pero con la simultánea y debida atención
docente inherente a la prestación del servicio educativo. De este modo, el monitoreo académico
de las demandantes se verificaba mediante su asistencia a tutorías y evaluaciones previamente
convenidas con los respectivos profesores, pero por fuera de las aulas a las que asistían
normalmente sus compañeras.

(...) la Corte sostuvo que la desescolarización aplicada a las actoras “terminó por constituirse en
una sanción que pena su estado de embarazo, con el impedimento de poder ingresar a las
instalaciones de la entidad en donde se encontraban las demás estudiantes, una vez se hiciera
evidente su estado, como se desprende de los testimonios que obran en el expediente, incluida la
afirmación contenida en el oficio remitido al a quo por la Hermana Aracely Barajas el 15 de
diciembre de 1999 (a folios 33 y ss.), en el que se indicó que a las actoras “se acordó
desescolarizarlas una vez fuera muy notoria su gravidez, para evitar señalamientos de alumnado
(...)”.

Por último, se consideró que “inclusive, considerando que el embarazo es una opción propia de
la condición femenina, mal podría esta Corporación permitir que tal estado derivara en la
desescolarización forzosa de las alumnas de un colegio, salvo que la misma fuera recomendada
por prescripción médica, adoptada ésta como una medida garantista de la salud de la estudiante-
madre.”

De igual forma, en sentencia T1531 de 2000, MP. Álvaro Tafur Galvis, la Corte concedió el
amparo solicitado y ordenó al Colegio Mayor Santiago de Cali que retornara a un régimen de
escolaridad normal a la alumna Rosero Campo, en el que el servicio educativo fuera prestado en
igualdad de condiciones a los restantes estudiantes de ese plantel. Dicha decisión se adoptó como
consecuencia del trato dado por el citado colegio a una de la alumnas, pues no le permitía que
continuara sus estudios en condiciones normales e iguales a los demás compañeros de estudio,
ofreciéndole en su lugar realizar talleres en su casa, sin orientación pedagógica, por el hecho de
encontrarse en embarazo.

(...) Así mismo, esta Corporación adujo que “aunque la educación semipresencial ofrecida a la
tutelante, no implica la pérdida absoluta del derecho a la educación, sí supone su prestación, una
condición que tiende a estigmatizar a la alumna embarazada y a discriminarla frente a los
restantes estudiantes en la recepción de los beneficios derivados del mencionado derecho.
Ciertamente, la estigmatización y discriminación que implica tal modalidad, convierten a esta
medida en una carga desproporcionada, que la alumna debe soportar por el solo hecho de estar
embarazada, lo cual, a juicio de la Corte, equivale a la imposición de una sanción”.

También, estimó aquella Sala de revisión, que “si bien es cierto en algunos casos el estado de
embarazo, puede generar circunstancias especiales en las que resulta necesario que la futura
madre permanezca alejada del plantel educativo y que en tales eventos entre la alumna y el
colegio se puedan acordar mecanismos que permitan seguir adelante con el proceso educativo,
inclusive bajo la modalidad de asistencia semipresencial, tal predicado no conlleva a sostener
que, necesariamente, una mujer por el solo hecho de su estado de embarazo se encuentre en
alguna de las circunstancias que amerite un trato diferente. Por el contrario, el embarazo es,
normalmente, un proceso que no apareja mayores riesgos y que le permite a la mujer llevar una
vida igual o muy similar a la que llevaba antes de encontrarse en dicha situación”.

Finalmente, esta Corporación en sentencia T683 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra,
ordenó al Colegio Miguel Angel Buonarrotti Occidental que retornara a un régimen de
escolaridad normal a la alumna Salamanca Medina para que pudiera continuar sus estudios en
igualdad de condiciones a las restantes estudiantes de ese plantel. En este caso la estudiante de
décimo grado interpuso acción de tutela por haber sido expulsada por estar en embarazo. La
institución educativa accionada informó no haberla privado de sus derechos educativos, sino
haberle dado la opción de lo que se ha denominado la desescolarización.

(...) En este orden de ideas, constituyen medidas discriminatorias todas aquellas que tengan por
finalidad someter a una estudiante embarazada a un tratamiento educativo distinto al de los
restantes compañeros sin justificación alguna, esto es, limitar la asistencia a las aulas de clase a
ciertos días y horas específicas en las que se impartan tutorías o cursos personalizados o realizar
talleres en la casa, la mayoría sin orientación pedagógica. La adopción de cualquiera de dichas
medidas por parte de los colegios implica la vulneración de los derechos fundamentales a la
educación, a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad
humana.

No obstante, si el colegio demuestra que dichas medidas obedecen a la necesidad de hacer

efectivo un fin constitucional imperioso e inaplazable con mayor peso que los derechos
fundamentales antes anotados, la estudiante y el plantel educativo pueden llegar a acodar
mecanismos especiales que le permitan a la madre seguir adelantando sus estudios. Por ejemplo,
si el embarazo genera en la madre ciertas circunstancias que la obliguen a permanecer en reposo,
tenga que asistir a tratamientos especiales, a un trabajo para adquirir mayores recursos
económicos o la desescolarización sea recomendada por prescripción médica como medida
garantista de la salud.” (Negrilla fuera de texto)

Adicionalmente, la sentencia T393 del 28 de mayo de 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), se
pronuncia sobre el DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN DE ESTUDIANTE
EMBARAZADA en los siguientes términos:

“Asumiendo este criterio, que reconoce en la educación el medio idóneo para alcanzar el
desarrollo del ser humano, es pertinente recordar el énfasis con que la Carta Política protege a la
mujer embarazada. Efectivamente, el artículo 43 fundamental señala la “especial asistencia y
protección del Estado”, de que gozaran las mujeres durante la gestación y después del parto. Con
base en tal postulado, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado repetidamente respecto
de la inadmisible discriminación que, en diversos ámbitos de su vida, sufren las mujeres por
razón de su maternidad.

(...) la Corte ha estimado que, en principio y salvo demostración en contrario, debe considerarse
que tales medidas tienen carácter discriminatorio, pues someten a la estudiante embarazada a un
trato distinto al de sus restantes compañeros, sin una justificación objetiva y razonable a la luz
del ordenamiento constitucional. // Por consiguiente, cuando existen medidas que provocan una
situación diferenciadora o discriminatoria frente a las estudiantes en estado de gravidez, se está
violando la Constitución Política (...).

Lo anterior, está también sustentado en tratados internacionales ratificados por Colombia, tales
como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 3°, 10 y 13)[2],
el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos[3] y la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 26).

(...) En este orden de ideas, constituyen hechos discriminatorios todos aquellos que tengan por
finalidad someter a una alumna embarazada a un tratamiento educativo distinto al de sus
compañeros, limitarle la asistencia a las aulas o excluirla del plantel educativo so pretexto de que
su presencia trasgrede el manual de convivencia de la institución. Por ello, reitera la Corte que la
adopción de cualquiera de tales medidas por parte de colegios, universidades o instituciones
similares, implica la vulneración de los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y, en general, a la dignidad humana.” (Resaltado fuera de
texto)

Es clara entonces la posibilidad de que las Instituciones Educativas brinden un trato diferente o
desigual a una estudiante en estado de embarazo o de lactancia, siempre y cuando el trato sea
razonable, justificado y garantice los derechos constitucionales de la alumna. En este punto, es
preciso acudir a la Sentencia de Constitucionalidad C667 de 2006 (M.P. Jaime Araújo Rentería),
a través de la cual la Corte se pronuncia sobre el Derecho a la igualdad y la especial protección
en cabeza de la mujer, así:

“El derecho a la igualdad se predica, para su exigencia, de situaciones objetivas y no meramente

formales. En otras palabras, el derecho mencionado debe valorarse a la luz de la identidad entre
los iguales y de diferencia entre los desiguales. Así entonces, una norma jurídica no puede
efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, aunque puede hacerlo si los supuestos
son distintos. Esta manera de concebir el derecho a la igualdad, desde su visión material, evita
que el mismo derecho sea observado desde una visión igualitarista y meramente formal.
Situación anterior que sería contraria a la Constitución a la luz del artículo 13:“... El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de
grupos discriminados o marginados... “

(...) En resumen, para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo debe valorarse si el trato
diferenciado proveniente de la norma en estudio es efectuado sobre situaciones similares o por el
contrario si dicho trato distinto proviene de situaciones diversas.

(...) Los derechos específicos de la mujer a la no discriminación como cláusula general (art. 43
Constitucional ) a la no discriminación por razón de su género (art. 13 Constitucional ), a su
adecuada y efectiva participación en los niveles decisorios de la Administración Pública (art. 40
Constitucional ), a la igualdad de derechos y oportunidades en relación con el hombre (art. 43
Constitucional ) a la especial asistencia de parte del Estado durante su embarazo y posterior
parto, a

su libertad reproductiva, a determinar el número de hijos que desee tener(art. 43 Constitucional ),

al apoyo especial de parte del Estado por ser cabeza de familia (art. 43 Constitucional ) y a la
protección especial en materia laboral (art. 53 Constitucional ), ratifican de manera absoluta la
voluntad expresa y manifiesta del Constituyente de realzar los derechos de las mujeres y de
vigorizar en gran medida su salvaguarda.

(...) Así pues, lo ha entendido la Corte Constitucional, la cual acorde con sus competencias
señaladas en el art. 241 de la Constitución Política, ha hecho valer de manera primordial dichos
derechos en sus diferentes providencias. // Así pues, tenemos entre muchísimos otros:

el reintegro al cargo de mujer embarazada[4],

la constatación del estado de indefensión de la mujer embarazada[5],

la preservación de la estabilidad laboral de la mujer embarazada[6],

la no discriminación de mujer embarazada[7],

las acciones afirmativas a favor de la mujer cabeza de familia[8],

la autonomía de la mujer adolescente en relación con el matrimonio precoz[9],

el pago oportuno de salarios a mujer embarazada[10],

el derecho a la educación de la mujer embarazada[11],

el derecho a la igualdad de mujer cabeza de familia disminuida físicamente[12],

el derecho a la igualdad[13],

el derecho al libre desarrollo de la personalidad[14],

el derecho a la igualdad de sexos[15],

el derecho de la mujer a participar en los niveles decisorios del poder público[16],

los beneficios a favor de madres cabeza de familia[17],

(...) Para garantizar y de manera reforzada, la gran cantidad de derechos en cabeza de la

mujer, la misma Constitución y la jurisprudencia constitucional han determinado el uso de
acciones afirmativas en cabeza del Estado y todos sus poderes públicos, con el único fin de
hacer efectivo y real el derecho de igualdad.

(...) la consagración de la cláusula del Estado Social de Derecho en nuestra Constitución Política
–y esto se ha dicho en reiteradas oportunidades por parte de esta Corporación[18] comporta el
deber por parte de las autoridades estatales de garantizar la igualdad material de las personas,
superando la típica concepción igualitaria del estado burgués, según el cual la igualdad es una
condición formal ante la Ley. Recogiendo dicha concepción de Estado, al consagrar el derecho a
la igualdad, el constituyente expresó que en desarrollo de tan fundamental derecho: // “El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que
contra ellas se cometan”. (...)”. (Resaltado fuera de texto)

Dicho lo anterior y en atención a la consulta planteada, es posible realizar las siguientes

aseveraciones:

1. No existe normatividad que de manera específica regule el derecho a la educación de mujeres,

jóvenes y adolescentes en estado de embarazo y de lactancia; este derecho ha sido desarrollado a
través de pronunciamientos jurisprudenciales.

2. De acuerdo con el texto de la consulta, “EN LA INSTITUCIÓN HAY NIÑAS DE GRADO

ONCE EN ESTADO DE EMBARAZO PRÓXIMAS AL PARTO. COMO DEBEN
AUSENTARSE DE LA INSTITUCIÓN DURANTE LA LICENCIA DE MATERNIDAD NO
ASISTIRÁN MAS DE UN PERIODO ACADÉMICO.”.

Indicamos que la llamada “licencia de maternidad” se encuentra reconocida en el Código

Sustantivo del Trabajo, Título VIII, Capítulo V“Protección a la maternidad y protección de
menores”. Especialmente, el artículo 236 (modificado por la Ley 1468 de 2011, artículo 1)
establece las condiciones del “descanso remunerado en la época de parto”, y señala en su
numeral primero que “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de
catorce (14) semanas en la época de arte, remunerada con el salario que devengue al entrar a
disfrutar del descanso”.

Es claro que las licencias de maternidad son prerrogativas dirigidas a proteger el derecho al
trabajo de la mujer en estado de gravidez o de lactancia, y no se predican de las madres que no
son empleadas. En consecuencia, las Instituciones Educativas no otorgan “licencia de
maternidad” a las jóvenes y adolescentes en estado de embarazo o de lactancia.

3. La jurisprudencia de Corte Constitucional indica que, salvo que exista justificación necesaria y
razonable, la estudiante en estado de maternidad debe recibir el mismo trato que sus compañeros
(antes y después del parto), pues considera la Corte el embarazo permite que la estudiante lleve
una vida igual o similar a la que llevaba.

En consecuencia, programar el desarrollo de temáticas en casa o de manera virtual (sin apoyo

pedagógico), fijar tutorías especiales, o diseñar un cronograma de asistencia a la Institución
distinto al de los demás educandos, constituye en principio un trato discriminatorio para la
estudiante en estado de maternidad. No obstante, es posible brindar un trato diferenciado cuando
la Institución Educativa logra demostrar fehacientemente que las medidas son útiles, necesarias,
y se proponen para la protección de derechos fundamentales o superiores.

Si la Institución Educativa constata que una estudiante atraviesa una situación especial, y
determina que un trato diferenciado es el puente necesario para el alcance de los derechos
fundamentales de la alumna, podrá adoptar mecanismos especiales que permitan la continuación
del proceso educativo, garantizando a la estudiante una igualdad material y efectiva en los
términos de la Carta Política; de lo contrario, el establecimiento educativo se encuentra en la
obligación de permitir que la joven o adolescente en estado de maternidad (pre o post parto)
asista de manera regular al aula de clase, y goce del derecho a la educación de la misma manera
en que lo hacen sus compañeros.

Este concepto se extiende en los términos contemplados en el artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011),
introducido por la Ley 1755 de 2015.

Atentamente,

INGRID CAROLINA SILVA RODRIGUEZ

Jefe de Oficina

Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Postura acogida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de
Decisión de Tutelas No. 1, que –por ejemplo en sentencia del 29 de enero de 2015
(Magistrado Ponente, Dr. Eyder Patiño Cabrera) Rad. 77525, se pronunció sobre el caso de
una estudiante de la Escuela Naval “Almirante Padilla”, e indicó: “(...) Ahora bien, la
mujer embarazada, sea cual sea su condición, merece un trato digno por parte de las
instituciones del Estado ylos particulares sin excepción alguna, por lo que no es aceptado
ningún tipo de discriminación y menos cuando se trata de derechos fundamentales. // Bajo
ese entendido, oportuno se ofrece lo que ha señalado la jurisprudencia constitucional en
relación al derecho ala educación frente alas mujeres en estado de gravidez (CC T393/09):
(...).”(Resaltado fuera de texto)

2. Adoptado en Colombia mediante Ley 74 de 1968. [Cita de la Sentencia]

3. Aprobado por la Ley 319 de 1996. [Cita de la Sentencia]

4. Sentencias T028 de 2003, T771 de 2000, T900 de 2004, T161 de 2002 y T653 de 1999 Corte
Constitucional; entre otras. [Cita de la Sentencia]

5. Sentencia T 1084 de 2002 C.C. [Cita de la Sentencia]

6. Sentencia T 1062 de 2004 C.C. [Cita de la Sentencia]

7. Sentencia T 375 de 2000 C.C. [Cita de la Sentencia]

8. Sentencia C 722 de 2004 C.C. [Cita de la Sentencia]

9. Sentencia C 507 de 2004 C.C. [Cita de la Sentencia]

10. Sentencia T 606 de 1995 C.C. [Cita de la Sentencia]

11. Sentencia T656 de 1998 C.C. [Cita de la Sentencia]

12. Sentencia T 943 de 1999 C.C. [Cita de la Sentencia]

13. Sentencia T 624 de 1995 C.C. [Cita de la Sentencia]

14. Ibídem. [Cita de la Sentencia]

15. Sentencia C 112 de 2000 C.C. [Cita de la Sentencia]

16. Sentencia C 371 de 2000 C.C. [Cita de la Sentencia]

17. Sentencia C 1039 de 2003 C.C. [Cita de la Sentencia]

18. Ver Sentencias SU388 y SU389 de 2005. [Cita de la Sentencia]

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.

n.d.
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Última actualización: 15 de marzo de 2019