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Responsabilidad Civil Lopez Herrera Edgardo PDF
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ÍNDICE
CAPÍTULO IV - DAÑO
I. EL DAÑO
1. Concepto
II. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE
1. Lesión a un interés
2. Relación de causalidad entre hecho y daño
3. Personalidad del daño
4. Certeza
5. Subsistencia
III. EL DAÑO MATERIAL
1. El daño emergente, el lucro cesante
IV. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO MATERIAL
1. Daño inmediato y mediato
2. Daño previsto o imprevisto
3. Daño actual, futuro o eventual
4. Daño sobrevenido o daño nuevo
5. Pérdida de chance
6. La compensación del lucro con el daño
6.1. Jubilación o pensión
6.2. Pago de daños por obras sociales
6.3. Seguros de vida
6.4. Seguros de cosas
6.5. Liberalidades, colectas
6.6. Seguros por accidentes de trabajo
6.7. Herencias
6.8. Beneficios otorgados por el Estado
V. EL DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO (RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL)
1. Daño compensatorio y moratorio
1.1. Los intereses moratorios y el mayor daño
2. Daño intrínseco y extrínseco
3. Daño común y daño propio
4. Daño al interés positivo y daño al interés negativo
VI. EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
1. Daños directos e indirectos
2. Daño material y moral
3. Daño individual y daño colectivo
VII. PRUEBA DEL DAÑO
1. Sistemas de valuación del daño
2. La vida humana como valor patrimonial
2.1. Forma de medir el daño
2.2. Caso del ama de casa
2.3. Otros casos. Fecundación asistida. Manipulación genética
3. La vida como daño
3.1. Wrongful life
3.2. Wrongful birth
3.3. Wrongful conception o wrongful pregnancy
3.4. Polémicas
4. Jurisprudencia
CAPÍTULO XXI - RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS A TRAVÉS DE INTERNET
I. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS A TRAVÉS DE INTERNET
1. Terminología. Actores involucrados
2. Tipos de daños que se pueden causar a través de internet
2.1. Violación a la propiedad intelectual
2.2. Violación al derecho a la imagen
2.3. Daños dolosos causados por software intencionalmente dañino (virus)
2.4. Daños por acceso a contenidos ilícitos por parte de menores,
2.5. Difamación
2.6. Violación a la intimidad
2.7. Daños por incumplimiento contractual
2.7.1. Defectos en la provisión de internet
2.7.2. Contratos electrónicos
2.8. Daños por correo no solicitado (spam)
2.9. Delitos que se pueden cometer a través de internet
3. Problemas que plantea internet al derecho de la responsabilidad civil
3.1. Principio de irresponsabilidad de los intermediarios
3.2. Excepciones a la irresponsabilidad
3.3. ¿Cuál es el factor de atribución?
3.3.1. Tesis de la responsabilidad objetiva
4. Formas de reparación
4.1. Tutela inhibitoria
4.2. Retractación
4.3. Indemnización
4.4. Prescripción
4.5. Competencia y legislación aplicable
1. El deber de responder
El derecho es una herramienta indispensable para que la convivencia humana sea posible, lo que se logra
instaurando un sistema de controles variados, que se expresan mediante normas, mandatos,
prohibiciones, costumbres, etc., los que en caso de no ser respetados generan en el sujeto el deber de
responder.
Responder es un verbo de raíz latina que tiene muchos significados de acuerdo al diccionario de la Real
Academia, es decir que es un término polisémico (8) . Las que nos interesan son las acepciones 16ª y
17ª. La primera nos dice que responder es "Estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimiento
correspondientes al daño causado o a la culpa cometida". La segunda acepción citada es más genérica:
"asegurar una cosa haciéndose responsable de ella". Como vemos, la última es más genérica que la
primera, pero ambas pueden ser subsumidas, en sentido jurídico, con la que da Bustamante Alsina
cuando dice que "responder es dar uno cuenta de sus actos" (9) .
Estar sujeto a un deber de responder o ser responsable es una noción bastante amplia, como bien dice
cierta prestigiosa doctrina. Así, es responsable el que debe cumplir una obligación o un deber; el que por
no haber cumplido está sujeto a las acciones del acreedor y al que por esa misma circunstancia se le
reclama indemnización (10) .
Etimológicamente, según el diccionario de la Real Academia, responder viene del latín respondere,
palabra que está compuesta por el prefijo re, que indica repetición, volver a hacer, y spondere que es
prometer solemnemente en nombre de uno algo, comprometerse a algo. De la unión del prefijo y la
palabra surge la idea de prometer algo a alguien, que espera una respuesta por ello.
Jurídicamente responder da la idea de un deber, entendido como una situación de necesidad jurídica
absoluta, en la que el ordenamiento le impone al sujeto una conducta determinada y al mismo tiempo
descarta la contraria. Responder no es pues un acto libre, sino impuesto, pesado, coercible, por eso
Corral Talciani, define el deber de responder, o más concretamente a la responsabilidad, como la
necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias
gravosas de un acto que se le atribuye como propio (11) .
En materia de responsabilidad civil, es quizás donde más amplio es el deber de responder, ya que no sólo
se debe dar cuenta de los propios actos, como dice Bustamante Alsina, sino cada vez más de actos
ajenos, como el patrón por el dependiente o el padre por el hijo menor. El deber de responder que
interesa a la responsabilidad civil, que es uno de las tantas responsabilidades en que puede incurrir el
hombre, es el que obliga, como decía el maestro Padilla, a atender patrimonialmente un requerimiento
formulado por el derecho, debido al acaecimiento de alguna circunstancia que le sirve de causa (12) .
Hay deberes de responder que no interesan al derecho, pero sí a la moral, porque, a quien el ser humano
debe dar cuenta es a su propia conciencia. Por ejemplo, el que envidia los bienes o la mujer de su
prójimo no puede ser penado, pero sí cometerá un pecado si eso está prohibido por su religión; o deberá
rendir examen ante su conciencia si ella se lo reprocha, pero no irá preso ni indemnizará al prójimo por
codicioso o lascivo, mientras esos sentimientos no se traduzcan en actos concretos que dañen al otro.
Ésta es una diferencia que existe entre moral y derecho.
La responsabilidad moral existe aun sin acto exterior que la ponga en evidencia. Así, una persona puede
odiar a otra sin emitir palabra o gesto alguno, lo que le genera una gran responsabilidad moral, pero no
jurídica. Ello, sin embargo, no quiere decir que exista una total independencia entre moral y derecho, ya
que en algunos casos la moral tiene efectos sobre la ley positiva, como en el caso de la objeción de
conciencia de una persona que profesa determinada religión y se niega a participar del servicio militar, o
de un médico cuya religión le prohíbe el aborto o la contracepción y se niega a practicar estas
operaciones.
La moral también penetra en la responsabilidad civil cuando niega el carácter de legítimo o lícito al
interés dañado por la acción antijurídica. Así por ejemplo, el dueño de la casa de juegos clandestina no
puede reclamar daños por el lucro cesante derivado de un incendio culposo, o el proxeneta no tiene
derecho a demandar pérdidas económicas al homicida de la prostituta que explota (13) .
El deber de responder que interesa a esta materia no es el que viene impuesto por la moral o las
creencias, sino el que impone el ordenamiento jurídico, el que, reiteramos, algunas veces puede conceder
efectos a comportamientos que normalmente estarían regidos únicamente por la moral o la religión.
En algunos supuestos este deber de responder surge de la actuación unilateral del individuo como cuando
roba, o atropella a otra persona. En otros casos el deber es bilateral porque existe un pacto previo, el que
se asimila a la ley (art. 1197 Ver Texto , CCiv.), porque para las partes tiene esa fuerza. En la
compraventa el vendedor debe entregar la cosa y el comprador pagar el precio. Responden el uno para
con el otro si no cumplen con sus respectivas obligaciones.
Este deber de responder es parte de los controles que el derecho ejerce sobre los componentes de una
sociedad. La forma de manifestarse estos sistemas de controles es muy variada; así pueden ser penales,
civiles, administrativos, éticos, pero sin embargo todos tienen en común la existencia de dos elementos la
ilicitud y la sanción, el Schuld y el Haftung de que hablan los alemanes o el duty y liability del common
law. El presupuesto del deber vendría a ser la ilicitud, y la consecuencia, la sanción. Analizamos los temas
seguidamente.
2. La ilicitud
El ser humano es un ser racional, dotado de inteligencia y libertad, por lo que, como principio, puede
hacer todo lo que desee a menos que ello esté prohibido de alguna forma. Este obrar contrario a la
prohibición, por más vaga que ésta sea, es lo que denominamos ilicitud. Puede consistir en una acción u
omisión, y también tener lugar en una relación contractual como ante la ausencia total de contrato;
puede ser unilateral o bilateral y puede causar daño o no. Comportarse no respetando la licitud -en el
sentido más amplio que se quiera darle al términoacarrea una sanción, la que no asume un único rasgo
característico, sino que puede manifestarse bajo múltiples formas según el tipo de responsabilidad de que
se trate. A continuación analizamos algunas de ellas.
Sobre la responsabilidad moral hemos tratado en el parágrafo anterior, por lo que nos remitimos a lo allí
dicho.
Queremos hablar un poco sobre la responsabilidad penal, lo que constituye el máximo instrumento de
control (14) de las conductas humanas, por lo que tanto la ilicitud como la sanción tienen particulares
formas. El derecho penal pertenece al derecho público y se caracteriza por su intervención violenta (15) ,
estigmatizante, devastadora para quien la sufre. Es por ello considerada la última ratio del orden jurídico,
aquello a lo que se recurre cuando han fallado todos los otros instrumentos de control. Es además
rigurosamente formal porque las conductas prohibidas están descriptas en tipos que deben amoldarse
perfectamente en la conducta que pueda haber realizado el delincuente. Surge únicamente cuando no se
han respetado ciertos bienes jurídicos que la sociedad ha decidido proteger de esta forma, lo que hace
que su titularidad sea también pública. La víctima tiene un papel secundario, no siendo parte del proceso
penal, salvo que deduzca querella. Las partes son el fiscal y el delincuente imputado; el querellante, en
cambio, es un personaje contingente en el derecho argentino.
Además, se diferencia la responsabilidad civil de la penal en que esta última tiene lugar aun en casos en
que no se ha causado daño, como ser en los delitos de peligro abstracto o concreto, y también en los
casos en que el delito no se consuma, como ser la tentativa. Esto, se explica porque el derecho penal no
tiende a reparar daños sino a controlar conductas. Esto no quiere decir que penalmente no se tomen
algunas medidas resarcitorias, como ser la devolución de objetos sustraídos a su dueño o la liberación del
privado ilegítimamente de su libertad. Además impera el principio de que en caso de duda se está a favor
del reo.
La responsabilidad ética surge, por ejemplo, cuando se incumple algún deber impuesto por las
incumbencias profesionales, el que normalmente está descripto en el código de ética profesional cuando
éste existe. Lo más corriente es que la ilicitud ética cause un daño a terceros, pero no siempre es así. Por
ejemplo, el abogado que interviene en causas en las cuales anteriormente fue juez (16) .
La responsabilidad administrativa puede asumir dos formas. Una está dada por las relaciones de la
Administración con sus funcionarios y empleados, quienes responden frente a ella en caso de no cumplir
con los deberes a su cargo y deben atenerse a las consecuencias como sucede en una relación laboral.
Pero la que nos interesa es la responsabilidad en que incurre el administrado cuando no cumple con las
reglamentaciones administrativas, es decir cuando comete una falta o contravención. En estos casos
hablamos del derecho administrativo sancionador, que tiene una intervención parecida a la del derecho
penal, pero si se quiere es más suave, porque las penas son menos severas, generalmente multa,
clausura o inhabilitación, pero no reclusión, por ejemplo. La ilicitud también está rigurosamente descripta
en tipos, las más de las veces en códigos como, por ejemplo, el código de faltas municipal.
Por último, la responsabilidad civil, también necesita de la ilicitud y, al igual que las demás, establece una
sanción que consiste en la indemnización, ya sea que ésta consista en dinero o en la reposición de las
cosas al estado anterior. Es lo que se conoce como sanción resarcitoria (17) . Sin embargo, debemos
aclarar que no es la responsabilidad civil la única sanción resarcitoria que se conoce. La nulidad también
vuelve las cosas al estado anterior al acto que se ha declarado inválido y, por ejemplo, si se declara nula
una compraventa, debe entonces devolverse la cosa y el precio.
La sanción resarcitoria es además pecuniaria cuando consiste en una suma de dinero, o apreciable en
dinero cuando se abona in natura, pero no es la única sanción pecuniaria que conoce el derecho civil.
También podemos citar dentro de esa categoría a los intereses punitorios, los intereses sancionatorios, la
cláusula penal moratoria, las arras penitenciales.
No se agota aquí el panorama de sanciones que puede imponer el derecho civil. También existen penas
privadas no dinerarias, como ser la privación de la patria potestad, la desheredación, la indignidad para
suceder.
Lo que tienen en común las responsabilidades de derecho civil es que en todas existe el requisito de
ilicitud y la sanción como consecuencia. Así, en los intereses punitorios la ilicitud estará dada por el
cumplimiento moroso y la sanción es la tasa mayor que debe pagarse. En la indignidad para suceder o en
la privación de la patria potestad los supuestos en que proceden estas sanciones están predeterminados
de antemano.
¿Qué es entonces lo que distingue la responsabilidad civil de otras responsabilidades impuestas por el
derecho? En primer lugar, en que en la responsabilidad civildebe existir daño, lo que puede no acontecer
en el derecho penal o en el derecho tributario con las infracciones formales. En segundo lugar, la
responsabilidad civil no es excluyente de otras responsabilidades y bien puede afirmarse que es
complementaria. Por ejemplo, si el delito penal ha causado un daño, éste debe ser indemnizado; lo
mismo que el hecho por el cual se priva de la patria potestad al padre, también puede generar obligación
de indemnizar al hijo (malos tratos, por ejemplo). La responsabilidad civil puede también
complementarse -y de hecho es una de las más modernas tendencias- con el seguro o la seguridad
social. Podemos decir que la responsabilidad civil no es subsidiaria, es decir no se impone luego de las
otras sanciones o cuando éstas no se han impuesto, por lo que puede coexistir con la responsabilidad
penal, ética, administrativa, sin dar lugar a planteos de non bis in idem. Incluso la responsabilidad
civil puede ser previa.
La responabilidad civil puede ser definida de modo muy genérico como aquella obligación de pagar una
reparación o indemnización a la víctima, derivada del deber de responder por la ilicitud cuando se le ha
causado daño. También es muy genérica la definición y por eso es quizás la mejor para definir un
fenómemo jurídico tan complejo, que da Viney, quien dice que "la expresión responsabilidad civil designa
en el lenguaje jurídico actual al conjunto de reglas que obligan al autor de un daño causado a otro a
reparar ese perjuicio ofreciendo a la víctima una compensación" (18) . En el mismo sentido también se ha
dicho que la responsabilidad civil es la "institución jurídica destinada a proporcionar a quien ha sufrido un
daño como consecuencia de la conducta, activa u omisiva, de otra persona, los mecanismos necesarios
para obtener su reparación o una compensación (normalmente una indemnización en dinero)" (19) .
La obligación de reparar el daño es técnicamente una obligación civil, si bien en algunos casos puede
sostenerse que moralmente todos estamos obligados a compensar a la víctima por nuestros actos, ello
puede ser cierto en relación a los daños causados con culpa, pero no tanto en los cada vez mayores
campos de la responsabilidad por garantía de los hechos ajenos. Es además una obligación no dineraria,
ejemplo paradigmático de obligación de valor y de obligación ilíquida.
3. La indemnización
Cuando se causa un daño atribuible, la consecuencia de tal acción es que se debe responder. La forma en
que se responde es mediante el pago de una indemnización, la que en la mayoría de los casos consiste
en el pago de una suma de dinero. Lo que distingue a la responsabilidad civil de otras ramas del derecho
es que tiene que imponer como deber de responder, por la ilicitud, una sanción resarcitoria o
indemnizatoria.
Si bien nuestro Código sienta como regla para el caso de hechos ilícitos la llamada reparación in natura,
exactamente "reposición de las cosas a su estado anterior", como lo dice el art. 1083 Ver
Texto reformado por la ley 17.711 Ver Texto , podemos afirmar que la regla jurídica no se corresponde
con lo que "normalmente acostumbra suceder", es decir que prácticamente siempre la indemnización se
reclama en dinero. Entre las reparaciones in natura, que tienen carácter más bien excepcional, podemos
mencionar a la retractación, el derecho de réplica, la cesación de las molestias en las relaciones de
vecindad, la cesación del acto discriminatorio o violatorio de la intimidad, la publicación de la sentencia
que resuelve el juicio por difamación, etcétera.
Esta última afirmación debemos aclararla porque nos estamos refiriendo a lo que acontece cuando tiene
lugar una demanda judicial. Si las partes negocian directamente o llegan a un arreglo, es probable que
utilicen más la reparación en especie. En sede tribunalicia, en cambio, creemos que es mucho más
conveniente el pago en dinero, tal como era el sistema ideado por Vélez Sarsfield. El pago en dinero
ahorra muchos problemas que pueden suscitarse entre las partes por reclamos de calidad entre la
situación anterior y la nueva. Por ejemplo, si en un accidente de autos el demandado repara directamente
el vehículo o contrata el taller donde se realizarán los arreglos, pueden luego suscitarse discusiones en
torno a la calidad del trabajo, por lo que puede ser más conveniente entregar el dinero al actor para que
contrate directamente y corra los riesgos. Por eso nos parece que la opinión sobre el principio ahora
sentado debe estar entre la predicción de que "será letra muerta" (20) y las más optimistas que ven en
ello un sistema más perfecto (21) . Es cierto que para borrar todos los efectos del daño la reparación in
natura es más aconsejable, pero también lo es que el dinero ahorra innumerables problemas y corta todo
tipo de reclamos adicionales, que en vez de terminar con el daño pueden causar aún más dificultades.
No caben dudas de que la oligación de resarcir el hecho ilícito es una obligación autónoma, porque tiene
su causa fuente en el hecho ilícito. Las dudas comienzan cuando tratamos sobre la responsabilidad
contractual. La postura tradicional es la de Bustamante Alsina (22) , para quien la opción del art.
1083 Ver Texto no existe en casos de responsabilidad contractual, porque ésta es subsidiaria y accesoria.
Lo primero porque el art. 505 Ver Texto , inc. 1ø confiere al deudor la posiblidad de compeler el
cumplimiento y el inc. 3ø le da la posibilidad de reclamar las indemnizaciones correspondientes. Entonces
recién podría hablarse de responsabildad por daños, cuando el objeto haya desaparecido o sea imposible
de cumplir por culpa del deudor. Es decir que primero habría que plantear el cumplimiento y, luego, ante
su imposibilidad, los daños. Lo segundo porque si la obligación contractual se declara nula y ya se
hubiesen pagado indemnizaciones, debe restituirse lo pagado como efecto normal de la nulidad. Además
existe una prelación en el tiempo de la obligación contractual, la que sería primera en relación a la
indemnización, siendo innegable que "una es razón de la existencia de la otra".
Nos permitimos disentir con el maestro. En nuestra humilde opinión, ambas indemnizaciones, la
contractual y la extracontractual, son autónomas y en ambas rige la posibilidad que establece el art.
1083 Ver Texto . Ello por los siguientes motivos.
El art. 1083 Ver Texto , si bien está incluido en el capítulo referente a los hechos ilícitos, ello no quiere
decir que sus disposiciones no puedan trasladarse al ámbito de lo contractual. Así, la definición de culpa
del art. 512 Ver Texto se utiliza para ambas responsabilidades. No es óbice, ante la falta de mención
expresa, aplicar un principio de una responsabilidad para la otra, máxime cuando el avance doctrinario
nos muestra que tal distinción es cada vez más insostenible.
Creemos que la obligación resarcitoria no es subsidiaria, sino autónoma o principal. En apoyo de nuestra
tesis señalamos que no es incompatible acumular acción de cumplimiento con daños y perjuicios como se
permite expresamente en el art. 1204 Ver Texto , cuarto párr. Además, el art. 889 Ver
Texto expresamente menciona que ante la imposibilidad por culpa o mora, "la obligación primitiva, sea de
dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses". Esta conversión, significa entonces que la
obligación no es subsidiaria ni un efecto anormal de la obligación (23) . Se hace la salvedad de que la
conversión afecta al objeto, pero no produce un efecto novatorio, por lo que por ejemplo, las garantías
subsisten (24) .
Por último, respecto de la naturaleza jurídica, la indemnización constituye una deuda de valor, en la cual
el dinero está in solutioni pero no in obligatione. La obligación es de reparar el daño, sea que ese valor
corresponda con la depreciación monetaria o sea superior. Que se pague en dinero (in solutioni) no quiere
decir que sea una obligación dineraria pura. Finalmente, cuando la indemnización se paga en dinero, la
regla es que se indemnice con un pago único (lump sum), aunque nada impide que se lo haga en forma
de renta de un capital, situación que si bien es legal, es vista como inconveniente por la doctrina (25) .
1. Fundamentos filosóficos
Nuestros autores no suelen interesarse por los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil. Sin
embargo, es claro que la justicia conmutativa y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de
indemnizar, sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente afianzada la responsabilidad sin
necesidad de demostración de culpa, también llamada objetiva.
La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del common law. Así, por ejemplo, para el
profesor del Chicago-Kent College of Law, Richard Wright (28) , dos son las grandes teorías monistas que
inspiran al derecho de daños. Una, la teoría utilitaria, derivada principalmente de las enseñanzas de
Jeremías Bentham y Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar social
agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de daños imponiéndole como fin la eficiente
compensación y disuasión (compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar individual
puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se produzca una suma total de más alto bienestar
agregado. El claro ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de responsabilidad para
ciertas actividades sumamente riesgosas, por ejemplo, navegación aeronáutica, en las que se realiza un
cálculo según el cual quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una indemnización no
integral. De no ser así esas actividades directamente pueden no desarrollarse y esto trae aun mayores
inconvenientes que la indemnización no integral. En estos casos, la merma de indemnización que sufren
estas personas se justifica solamente por la suma de bienestar general que se produce por los beneficios
del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos casos la responsabilidad civil como un instrumento
de redistribución de riqueza, como un seguro.
Para Wright la otra gran teoría es la aristotélico kantiana del derecho o la justicia, que se basa en la igual
libertad de todos los hombres. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin, no una eficiente
compensación, sino una "justa" compensación y disuasión (just compensation and deterrence).
Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of right) enfoca hacia el aspecto externo del ejercicio de la
libertad y tiene como principio a la máxima "actúa externamente de manera que el uso de tu libertad
coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley universal". Esta doctrina es la que da
sustento a que ciertas obligaciones morales sean también obligaciones legales cuyo cumplimiento puede
ser obtenido coactivamente.
La concepción de Aristóteles, al igual que la de Kant, es igualitaria y basada en la igualdad absoluta de la
dignidad de todos los hombres por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristóteles es el creador
de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva para designar a los dos tipos de justicia. Esta
distinción fue desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la Iglesia, integrantes de
la atrística, hasta llegar a santo Tomás de Aquino.
Según Aristóteles, la justicia distributiva tiene que ver con la interacción de los individuos y el Estado, y
se basa en la sola condición de la persona como integrante de la comunidad, abarcando potencialmente a
todos los individuos. Los recursos o bienes existentes en la comunidad deben ser distribuidos de manera
igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. Se relaciona la justicia distributiva con un aspecto
positivo a tener acceso a esos recursos. En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones, por
ejemplo quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero socialmente útiles, debe
responder de los daños que causa aunque no se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es este
tipo de justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de otro, conocida en el common
law como respondeat superior o vicarious liability.
La justicia conmutativa o correctiva, en cambio, tiene que ver con la interacción entre individuos y sin
tener en cuenta su posición relativa en la sociedad, méritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o
amenaza los recursos de otra a través de una acción que es incompatible con el principio de la absoluta e
igual libertad, la segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revés de la justicia distributiva, la
justicia conmutativa se relaciona con un aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie
interfiera en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con la función compensatoria.
El punto donde ambas clases de justicia convergen, al igual que en la teoría kantiana, es que todas
parten de la absoluta igualdad y libertad de los hombres. La igualdad, como la libertad, es uno de los
principios rectores del derecho privado.
2. Fundamentos económicos
Otra respuesta complementaria al porqué de la obligación de indemnizar lo hemos encontrado en el
análisis económico del derecho (29) , corriente de pensamiento nacida en Estados Unidos e Inglaterra,
extendida ahora por todo el mundo y que sostiene que es posible analizar las reglas jurídicas en
consonancia con las económicas, y demostrar en la mayoría de los supuestos su eficiencia económica y
en los casos en que esto no sucede, proponer su reformulación.
El análisis económico del derecho parte de la base de que el individuo es un ser racional, pero que esa
racionalidad la aplica al ámbito económico y guía sus pasos en la asignación de recursos (30) . En ese
sentido, la hipótesis de que se parte es conocida como individualismo metodológico, definido como "la
suposición de que todos los hombres persiguen sus propios intereses, la mayoría de las veces
egoístamente y que proceden racionalmente para la consecusión de su objetivo" (31) . Además el daño
es visto como un costo que alguien debe asumir, y según cuál sea esa regla, quien lo soportará será la
víctima, el victimario, ambos si hay culpa concurrente, o un tercero,como puede ser el seguro, el Estado
o el principal o garante. Cuando este costo que significa el daño no es soportado por el causante, los
partidarios de esta escuela hablan de una externalización, es decir que el daño es transferido a otro
patrimonio, como sucede cuando una empresa contamina el medio ambiente en el que los costos de
contaminación (32) , al ser difusos y no reclamados por las víctimas, no entran dentro del cálculo de
costos. Cuando el daño es indemnizado, el costo se internaliza, es decir, es asumido por quien causa el
daño.
Por ejemplo, en el diario La Gaceta del 2/5/2004 podemos ver una información que dice que en Tucumán
las enfermedades respiratorias triplican a la media nacional por la contaminación ambiental. Esto significa
que el ahorro que realizan los productores, o los dueños de automóviles y colectivos, por la falta de
medidas para no polucionar, lo terminan pagando individualmente las personas alérgicas cada vez que se
enferman, las obras sociales que cubren estas dolencias, el Estado a través de los hospitales, etc. En
realidad no hay ningún ahorro, porque lo que no se gastó en prevención se gasta en curación de
enfermedades (cuando la víctima puede ir al hospital y siempre y cuando su padecimiento sea tratable).
La responsabilidad civil puede ser una herramienta -no la única ni necesariamente la mejor- para corregir
este tipo de situaciones.
Como vemos, en un caso el dañador toma algo que no le corresponde sin pagar lo que vale
(externalización), y en el otro caso debe hacerlo (internalización). ¿Cuál es la diferencia? El análisis
económico del derecho parte de la base que la situación óptima es la que se produce cuando las partes
negocian privadamente entre sí, y que cuando menos costos y trabas legales existan la negociación
arrojará resultados óptimos (33) . La diferencia es que cuando se produce un daño y las partes pudiendo,
al menos muy teóricamente, haber negociado su costo de antemano no lo hicieron, debe entonces
recurrirse a una ficción de lo que hubiera sido la transacción en el mercado (34) . Corresponde entonces
al juez, al valuar el daño, calcular por cuanto hubiera estado una persona dispuesta a desprenderse de tal
bien, sea material o inmaterial. Es el mismo sistema que tenemos visto desde otro ángulo.
Así, por ejemplo, en los ilícitos culposos (y más aún en los intencionales) los costos de transacción son
altos. El conductor de un automóvil no sabe muy bien a qué peatón puede atropellar, pero aun
suponiendo que en un pueblo hubiera pocos peatones y que este conductor los conociera, se encontraría
con otro fundamental escollo como es saber a qué valor están dispuestos los peatones a vender las
lesiones de sus piernas, sus brazos, o su vida misma; y aun si este increíble contrato se diera, habría
todavía que sortear el obstáculo de la ejecución judicial donde el contrato podría ser declarado nulo por
violación del orden público. Es imposibe que el conductor internalice voluntariamente estos costos
mediante acuerdos privados, entonces estas externalidades deben ser internalizadas, perdón por la
redundancia, por los victimarios indemnizando a sus víctimas por sus actos. Por eso Cooter dice que "la
esencia de la responsabilidad de los ilícitos culposos es que utiliza la responsabilidad para internalizar las
externalidades creadas por los costos de transacción elevados" (35) .
(1) Esto nos permite diferenciar la responsabilidad moral de la responsabilidad civil. Hay
responsabilidad moral cuando se viola un precepto religioso, por ejemplo, se comete un pecado de pensamiento o
se viola un mandamiento religioso que no causa daño a nadie (inasistencia a celebración religiosa, codicia de
bienes ajenos) o un deber moral que no es un deber jurídico (no se paga una deuda prescripta). Se trata de
"acciones privadas... reservadas sólo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" como dice el art. 19 Ver
Texto . Pero cuando se daña a un tercero y aparece la responsabilidad civil, lo más común es que también haya
responsabilidad moral, como, por ejemplo, en el homicidio o el robo.
(2) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, La responsabilidad civil, 2ª ed., Universidad de Deusto, Bilbao, 1989,
p. 21.
(4) Alterini, por ejemplo, comienza su tesis doctoral diciendo: "La reparación de daños, fruto de la
responsabilidad jurídica en ámbito civil, comporta una forma de sanción. Como orden coactivo, el derecho organiza
un sistema de sanciones, esto es, la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos; tal
consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella. En el plano de la responsabildad por reparación de
daños la sanción estriba en una mengua patrimonial que -a favor del damnificado- se impone al responsable, y
tiene causa en el daño inferido al derecho subjetivo ajeno" (ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites a la
reparación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 15-16).
(5) SALVADOR CODERCH, Pablo - FERNÁNDEZ CRENDE, Antonio, "Instrumentos de control social y
derecho de daños", en www.indret.com, working paper 255, noviembre de 2004.
(6) La Corte Sup. de la Nación ha dicho que el principio alterum non laedere, deriva directamente del
art. 19 Ver Texto , CN (5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos", JA 1986-IV-624 Ver
Texto ; 5/8/1986, "Gunther, Fernando v. Gobierno Nacional", JA 1987-IV-653 [J 70009256]). Además en otro caso
ha dicho que existe underecho a la reparación integral (17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra v. Centro Médico del Sud"
[J 993743], LL 1998-D-596).
(7) DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. de Ángel Martínez
Sarrión, Bosch, Barcelona, 1970, p. 82.
(10) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2ª ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 144, nro. 146.
(12) PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 1.
(13) Los ejemplos son de BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuridicidad del daño resarcible en la
responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998, p. 164.
(14) García Pablos de Molina, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, opina que el control
social es el "conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar dicho
sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias. El control social dispone de numerosos sistemas
normativos (la religión, la ética, el derecho civil, el derecho penal, etc.); de diversos órganos o portadores (la
familia, la Iglesia, los partidos, los sindicatos, la justicia, etc.); de variadas estrategias de actuación o
respuestas (represión, prevención, resocialización, etc.); de diferentes modalidades de sanciones (positivas, como
ascensos, distinciones, buena reputación; negativas, como reparación del daño, sanción pecuniaria, privación de la
libertad, etc.) y de particulares destinatarios (estratos sociales deprimidos, estratos sociales privilegiados, etc.,). La
justicia, lógicamente, constituye uno de los posibles portadores del control social. El derecho penal representa sólo
uno de los sistemas normativos existentes [en original]" (GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal.
Introducción, Publicaciones Complutense, Madrid, 2000, p. 3).
(15) MUÑOZ CONDE, Francisco - GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho penal. Parte general 3ª ed.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998: "Hablar de derecho penal es hablar de un modo u otro de violencia. Violentos son
generalmente los casos de los que se ocupa el derecho penal (robo, asesinato, terrorismo, rebelión). Violenta es
también la forma en que el derecho penal soluciona estos casos (cárcel, internamientos psiquiátricos, suspensiones
e inhabilitaciones de derechos). El mundo está preñado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que esta
violencia constituye un ingrediente básico de todas las instituciones que rigen este mundo. También del derecho
penal" (p. 28). "La violencia es, por tanto, consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al
derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la formalización del control [en original]", p.
31.
GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal. Introducción, Publicaciones Complutense, Madrid, 2000. p.
3.
(16) Art. 7ø Ver Texto , inc. 3º, ley 5233, reglamentaria de la profesión de abogados y procuradores
de Tucumán.
(17) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 146, nro. 350.
(18) VINEY, Geneviève, Traité de Droit Civile. Introduction á la responsabilité, 2ª ed., LGDJ, París,
1995, p. 1.
(19) REGLERO CAMPOS, Fernando, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO, Rodrigo (coord.), Manual de
derecho civil. Obligaciones, Bercal, Madrid, 2003, ps. 189-190.
(21) ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 1083" Ver Texto en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 242.
(22) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., ps. 77-79. En el mismo sentido BORDA,
Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I , Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 61. Otros autores admiten la
subsidiariedad en un "único sentido y es que el acreedor puede ser satisfecho en especie", ECHEVESTI, Carlos,
"Comentario al art. 505 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 67.
(23) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, t. I, 2ª ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p.
206, õ78.
(24) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. 3, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 167, õ 582; t. II, p. 667, õ 542.
(25) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Integridad psicofísica, t. 2, ps. 442 y ss.,
nro. 135; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, 218, õ e) 2; MOISSET DE
ESPANÉS, Luis - PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos G., "La indemnización en forma de
renta", Revista Jurídica de San Isidro, diciembre-enero 1979-80, nro. 15.
(26) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 79. La cursiva de la cita es nuestra. En el
mismo sentido PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, p. 164, õ 581; ALTERINI,
Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit. p. 260, nº 580.
(28) WRIGHT, Richard W., "Right, Justice and Tort Law", en Moral Foundations of the law of Torts,
Oxford University Press, 1995.
(29) Se señalan como antecedentes del análisis económico del derecho a las obras del penalista
italiano Beccaria y del filósofo inglés Bentham, pero lo cierto es que los antecedentes más próximos datan de los
años 60 cuando Ronald Coase publica su famoso teorema en The Problem of Social Cost, Gary Becker su artículo
"Crime and punishment: an economic approach"; Guido Calabresi, "The cost of accidents", y más tarde Richard
Posner, The economic analysis of law. Tanto Coase como Becker recibieron el reconocimiento de la Academia sueca
con el premio Nobel.
(30) Una definición muy simple de racionalidad la brinda Posner cuando dice que consiste en "elegir
los mejores medios para conseguir los propios objetivos buscados", POSNER, Richard, "Rational choice, behavioral
economics and the law", Stanford Law Review, vol. 50, p. 1551.
(31) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual de análisis económico del derecho, trad. de Macarena
von Carstenn - Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 61. Esto es lo que se conoce como REMM (Resourceful
Evaluating Maximising Man).
(32) La limpieza del aire o el agua, las enfermedades respiratorias u otras enfermedades que se
producen, para dar algún ejemplo.
(33) Esto es lo que descubrió Ronald Coase, premio Nobel 1991, autor del famoso teorema que lleva
su nombre según el cual cuando los costos de transacción (de negociación, identificación del responsable, costos
judiciales, dificultad de estimar el valor de cosas o daño moral por ejemplo) son igual a cero, cualquiera sea la
regla de responsabilidad (responsabilidad objetiva, subjetiva), el resultado es siempre el mismo. Como se ve,
tienen obvias vinculaciones con la teoría liberal según la cual mientras más directa y con menos intervenciones sea
la actividad y negocien las partes, tanto mejor.
(34) Jorge Bustamante, en un artículo muy citado por la doctrina argentina, lo explica de la siguiente
forma: "Cuando la economía analiza un sistema de responsabilidad civil lo hace teniendo en ese modelo de
mercado para intentar ´mimetizarlo´ a través del derecho, que suple así una negociación que no fue posible por
los prohibitivos ´costos de transacción´. El análisis económico intenta ofrecer un método para determinar cuáles
deberían ser los criterios jurídicos para alcanzar el mismo resultado que hubiese sido convenido a través de una
negociación previa, pues este acuerdo hubiera realmente reflejado los costos y beneficios de cada parte y lo que
cada una hubiera pedido de la otra para llevar a cabo la actividad que, en definitiva, se realizó unilateralmente,
imponiendo costos no aceptados a la víctima, BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Análisis económico de la
responsabilidad civil", en BUERES, Alberto (dir.), Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 172.
(35) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, 3ª ed., Addison Wesley Longman, New
York, 2000, p. 290.
III. BREVE RESEÑA HISTÓRICA
En el estado actual de la evolución de la historia del hombre la responsabilidad civil y la penal se han
separado en casi todos los sistemas jurídicos del mundo. Pero no siempre el ilícito penal fue distinto del
civil, y las consecuencias de los hechos dañosos fueron muy distintas según el tiempo a que nos estemos
refiriendo.
En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de responsabilidad civil, quizás hasta sea
impropio hablar de derecho en el sentido actual. Pero aun en esas épocas ya el ser humano, gregario por
naturaleza, vivía en primitivos clanes, con los lógicos desencuentros que la convivencia implicaba. El
imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden, y es más que probable
que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la muerte de uno de los adversarios. Cuando
una persona sufría un daño, ese daño no era considerado personal, sino que afectaba a todo el grupo, y
las represalias se tomaban contra toda la otra tribu a la que pertenecía el ofensor. Esta venganza era un
derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extraño, para limitar las relaciones entre los
miembros de los clanes. La venganza, dice Martínez Sarrión, "no se nutre, cual corrientemente se suele
decir, en el odio, sino en la necesidad de tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo
superior e imparcial instancia a la que ocurrir (36) . La venganza como sistema tenía el gran defecto de la
falta de proporcionalidad y de individualidad como hemos señalado. Por una muerte podía quemarse una
aldea entera, o por una violación cometerse un genocidio.
Más adelante se produce un gran avance jurídico en el momento en que la venganza sufre una limitación
cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o proporcional. Éste es un principio de
proporcionalidad de la sanción con la falta cometida, en donde la fijación de la indemnización tiene
relación con el daño causado. Se conoce como ley del Talión y está presente en el Código de Hammurabi,
las leyes de Manú y la Ley de Moisés (37) , y se resume en la archiconocida frase que todos hemos
escuchado más de una vez: ojo por ojo, diente por diente.
El Talión fue tan importante que se dice que, "ha significado para el mundo jurídico una sacudida no
menos enérgica que la que supuso para la humanidad el paso del paleolítico al neolítico y el
descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de daños, limitar la venganza a una pieza concreta
del organismo social vulnerador, sustraída a la elección del vengador, por cuanto está determinada por su
acción, conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoración transcendente del hombre" (38) .
Así, en el Código de Hammurabi se exigía que si un hombre robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo
o palacio, pagara treinta veces lo robado; o si el robo se lo hacían a un hombre libre, entonces debía
pagar diez veces; o si se vendían artículos perdidos o robados, el comprador podía cobrar doce veces el
valor al vendedor; o si un mercader es engañado por su agente, quien le niega haber recibido la
mercadería enviada, será indemnizado con seis veces el valor de los bienes.
El Talión asume en ocasiones la forma de daños múltiples, como en la Biblia en el libro del Éxodo 21:37:
"Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende, pagará cinco bueyes por el buey, y cuatro
ovejas por la oveja". Igualmente también se individualiza al autor del daño, quien es responsable de la
pena (39) .
Tiempo más tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talión no era el mejor, sobre todo porque a
la víctima de nada le servía devolver el mismo mal al ofensor. Si había quedado ciego porque le habían
vaciado su ojo, al vaciar el ojo del ofensor seguía quedando tan ciega como antes. Se pensó entonces
que en algunos casos debía permitirse la indemnización por bienes equivalentes. Esta compensación en
un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes (40) .
En el primitivo derecho germano también sucedió lo mismo, aunque en el medio se legislaron ciertas
penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar señales de fuego en la frente; someter a burlas o
arrojar al causante al río cargado con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas debían
ejercer una gran presión social, se permitía redimirlas con dinero (41) , lo que se conoce como
composición voluntaria. Luego la autoridad fijó los valores, y se pasó del sistema de composición
voluntaria a la reglada, no permitiéndose ya la opción. El quantum de la indemnización ya no se dejaba al
libre arbitrio de las partes, sino que era fijado por un órgano superior.
Así fueron separándose lentamente la responsabilidad civil de la penal, por lo cual también fue
gradualmente aceptándose la noción de que el daño privado debía ser indemnizado mediante el pago de
nada más que los daños causados.
1. El derecho romano
A nuestro juicio el derecho romano es el mayor legado que este pueblo extraordinario hizo a la
humanidad. Pensamos esto porque creemos que la identidad cultural de Occidente se estructura en tres
pilares básicos: la filosofía griega, la religión judeocristiana y el derecho romano. Pertenecemos a
Occidente y no seríamos quienes somos sin el derecho romano.
En el primitivo derecho romano en la Ley de las XII Tablas (42) , también se encuentran ejemplos de
limitación de la venganza por intermedio de los daños múltiplos: por ejemplo el incumplimiento de una
parte de su promesa, obligaba a pagar el doble (Tab. VI.2); una víctima de usura podía recibir de un
individuo el cuádruplo de la cantidad del interés usurario en la medida del exceso permitido (Tab. VII.18);
o en el caso del depositario infiel, debía indemnizarse el doble del valor depositado (Tab. VIII.19).
La ley Aquilia (43) es la gran unificadora de todas las leyes que hablan del daño injusto, a tal punto que
en cualquier manual de texto se utiliza la expresión responsabilidad aquiliana como sinónimo de
responsabilidad civil extracontractual. Debe su nombre al tribuno Aquilio, quien realizó el plebiscito,
según cuenta Ulpiano. Era, sin embargo, una ley que sobre todo reglamentaba la revancha o venganza,
consistente en reconocer un derecho a causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. Era
como lo dice un profesor europeo, un talión económico (44) , lo cual también era un gran avance.
Esta ley constaba de tres capítulos, de los cuales nos interesa destacar el primero y el tercero, ya que el
segundo -como lo dice el mismo Digesto- cayó pronto en desuso. El primer capítulo dice que "quien
matare injustamente a un esclavo o esclava ajenos o a un cuadrúpedo o a una res, sea condenado a dar
al dueño el valor máximo que tuvo en aquel año".
El tercer capítulo dice: "respecto de las demás cosas, fuera del esclavo y res que hayan sido muertos, si
alguien hiciere daño a otro porque hubiese quemado, quebrado o roto injustamente sea condenado a dar
al dueño el valor que la cosa alcance en los treinta días próximos" (45) .
Tanto en el primer capítulo como en el tercero la palabra que se destaca es "injusto o injusticia". El
Digesto explica que por "injusticia" debe entenderse "no como cualquier clase de ofensa, como respecto a
la acción de injurias, sino lo que se hizo en desacuerdo con el derecho, esto es contra el derecho, es
decir, si alguien hubiese matado con culpa y así concurren a veces ambas acciones, pero habrá dos
estimaciones, una la del daño, otra la de la ofensa. De ahí que entendemos aquípor injuria el daño
ocasionado con culpa incluso por aquel que no quiso dañar" (46) .
Las vías procesales de hacer valer los derechos de la ley Aquilia eran las acciones útiles y las acciones in
factum. Esta última acción la concedía el pretor en ejercicio de su imperium, aunque no se encontraran
garantizadas en su edicto o no coincideran con las exactas palabras de la ley, pero que correspondían en
vista a las particularidades del caso. Por medio de las acciones útiles se extendió la acción a personas
ajenas al propietario (47) . Se observa, salvando las distancias, una similitud en la concesión de las
acciones in factum, con la concesión de acciones in equity (de equidad) del common law, como veremos
más adelante.
Según Díez - Picazo, quien sigue a Dernburg, el panorama de los tipos de daños intencionales que
reconocía el derecho romano puede ser resumido del siguiente modo:
1) Damnum iniuria datum: comprende todos los daños ocasionados a las cosas, que debía suceder por un
hecho contrario a derecho. Si bien en un principio se admitía únicamente para daños intencionales, luego
se amplió para hechos culposos.
2) Lesiones corporales y muerte de una persona: en un texto de Ulpiano el Digesto dice que se reconoce
acción a la persona libre, y no sólo al esclavo como en un principio, porque nadie es dueño de sus
miembros.
3) Daños causados por animales: los daños que causaban los animales no estaban reconocidos
únicamente por la ley Aquilia. Ya la ley de las Doce Tablas, que se deroga casualmente por la ley Aquilia,
regulaba los daños causados por los cuadrúpedos ordenando entregar el animal que causó el daño u
ofreciendo la estimación del daño.
4) Dolo: como la ley Aquilia sólo concedía acción en los casos de daños al cuerpo (corpore), los demás
perjuicios sólo obligaban al autor del daño en caso de dolo, aunque tampoco se fijó con carácter general
el principio de que todo daño causado con dolo debe ser reparado.
5) Injuria: esta acción tenía por objeto una pena privada, para un gran número de casos como ser
algunos ataques al honor o la personalidad, pena que se medía en relación con el perjuicio
experimentado.
Además de estos reseñados actos intencionales, el derecho justinianeo reconocía la categoría de
cuasidelitos, entre los que pueden mencionarse (48) : si iudex litem suam fecerit (49) ; positum et
suspensum (50) ; effusum et deiectum (51) ; receptum, nautae, cauponae et stabulari (52) .
Sin embargo y pese a todo el bagaje legislativo y doctrinario heredado de Roma, no puede decirse con
propiedad que los romanos hayan establecido un principio general de responsabilidad. Los casos que se
iban sucediendo, según los hermanos Mazeaud (53) , se trataban uno a uno, "decidiendo que quien
hubiere sufrido tal o cual daño podría exigir esta o aquella suma". Podemos decir sin temor a
equivocarnos que se trataba de un sistema de tipicidad de daños. En lo que nos interesa destacar, los
romanos también delinearon los conceptos de acto ilícito (54) y reparación integral (55) .
Cuando tiene lugar la caída de Roma y se produce en Europa lo que se conoce como el oscurantismo los
textos romanos se pierden durante siglos y recién sonredescubiertos en el siglo XI, en que comienzan a
ser estudiados nuevamente. Coincide este descubrimiento con la fundación de la primera universidad en
Bolonia en 1088, desde donde se empieza a interpretar y comentar estos textos. Los primeros
comentaristas, además de realizar las correspondientes anotaciones a los temas que trataban,
comenzaron a sintetizar sus discusiones en frases cortas, que son conocidas como glosas. De ahí el
nombre de estos glosadores dado a los primeros comentaristas. Los más conocidos son Bartolo y Baldo.
Uno de los puntos más interesantes de este período es el intento por reelaborar la ley Aquilia,
despojándola de su carácter penal. También se comienza a limitar la indemnización de los daños al
perjuicio o mal efectivamente sufrido (56) .
En la Edad Media también se nota la influencia de la Iglesia Católica y del derecho canónico, y en lo
tocante a la responsabilidad civil se intenta dotarla de un sentido moral similar al pecado, por lo que la
culpa pasa a tener un papel cada vez más importante. Así, con posterioridad a los glosadores hace su
aparición la escuela del derecho natural, con Grocio y Puffendorf, que producen una profunda
transformación en el derecho romano, siendo sus postulados recibidos por los franceses Domat y Pothier,
quienes directamente elaboran el concepto de que no hay responsabilidad sin culpa, tal como veremos a
continuación.
2. El sistema francés
El gran mérito de Domat y Pothier, junto con otros autores de antes de la codificación, según Mazeaud-
Tunc, fue "haber separado casi por completo la responsabilidad civil de la responsabilidad penal; y por lo
tanto, haber estado en condiciones de establecer un principio general de responsabilidad civil; con la
ayuda de las teorías de los jurisconsultos romanos, más o menos exactamente interpretados,
consiguieron así un resultado que estos últimos no habían podido alcanzar. La etapa decisiva estaba
despejada en lo sucesivo: a partir de ese día, ha surgido la responsabilidad civil; posee una existencia
propia, y va a comprobarse toda la fecundidad del principio tan penosamente deducido y a entreverse su
campo de aplicación casi ilimitado" (57) .
A su vez, el derecho francés otorga a la culpa el lugar de elemento de la responsabilidad civil que no
había tenido en el derecho romano, en el que la iniuria implicaba la culpa (58) . Este lugar preeminente
que ocupa la culpa hasta nuestros días se justificó en ese momento en dos hechos. En primer lugar, la
culpa es la expresión jurídica del principio económico del laissez faire, y además "cumple el mismo papel
ideológico que desempeñan en otros sectores del ordenamiento el dogma de la libertad contractual y de
los omnímodos poderes del propietario". En segundo lugar, "el acogimiento, que con especial delectación
ha dispensado la sociedad a la culpa,... se ha debido a que ha constituido una noción arrebatada por el
derecho a la moral. Culpa significa en el ámbito social lo que traduce el pecado en el moral (...) La culpa
es, por consiguiente, un acto configurado como una mancha, que justifica la sanción y crea una
responsabilidad" (59) .
Más adelante explicaremos que además del aspecto moral de la culpa como llave maestra del sistema, no
sólo fue éste el único motivo que condujo a su total aceptación, sino también la influencia de la naciente
industrialización y el maquinismo, pues la principal implicancia de la culpa en el aspecto económico es
que no limita el nivel de actividad siempre que se observe el nivel de diligencia requerido para no tener
que responder. La regla objetiva, en cambio, limita el nivel de actividad cuando la obligación de cuidado
pesa sobre una de las partes o es unilateral (por ejemplo, un conductor de automóvil frente a un peatón,
el explotador de una central nuclear frente a los vecinos, el explotador de una aeronave frente a los que
están en la superficie de la tierra), porque en estos casos la alegación de haber puesto toda la diligencia
requerida no excusa el pago de los daños ocasionados, porque se responde por la sola causación, lo que
es lo mismo que decir que para no responder hay que probar la ruptura del nexo causal y no la falta de
culpa como en la regla subjetiva.
La Revolución Francesa no sólo marca el fin de la monarquía, no es un mero cambio de gobierno, sino
también el triunfo del Iluminismo, que pregonaba el triunfo de la razón por sobre todas las cosas y la
ilusión del hombre de poder dominar y conocerlo todo. Esta corriente de pensamiento tuvo en la
Enciclopedia su correlato científico y en la codificación, el jurídico, y no hace falta decirlo que entre los
códigos dictados por la Revolución Francesa, el Código Civil -que acaba de cumplir doscientos años(60) -
es el código estrella. Someramente lo describimos a continuación porque fue la principal fuente legislativa
de inspiración de Dalmacio Vélez Sarsfield.
Siguiendo a Bustamante Alsina (61) podemos decir que el Código Civil francés tiene las siguientes
características en cuanto a la responsabilidad extracontractual (arts. 1382 a 1386):
a) obligación general de responder por el daño causado a otro;
b) la imputabilidad del daño al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa: no hay
responsabilidad sin culpa;
c) la culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia;
d) siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto
ejecutado en tales condiciones;
e) sin daño no hay responsabilidad civil;
f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva del daño causado.
En cuanto a la responsabilidad contractual (arts. 1137 Ver Texto , 1147 Ver Texto y 1148 Ver Texto ), los
principios son:
a) el deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la
obligación;
b) el incumplimiento de la obligación importa la presunción de culpa del deudor;
c) la culpa se juzga en abstracto;
d) no existe graduación de la culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al
deudor.
A la enumeración que realiza Bustamante Alsina nos permitimos agregar que el Código no menciona la
posibilidad de reparar el daño moral, ni en forma extracontractual ni contractual, sin embargo esto no ha
sido obstáculo para su reconocimiento jurisprudencial. También debemos resaltar que ni en el art.
1382 Ver Texto (62) ni en el 1383 (63) se menciona a la ilicitud como requisito, no obstante lo cual,
jurisprudencia y la doctrina la exigen.
Si tuviéramos que definir a la responsabilidad civil del Código Civil francés en pocas palabras diríamos
que es un sistema de atipicidad del ilícito, o con cláusula abierta, centrado en la culpa y con dualidad de
regímenes contractual y extracontractual.
2.1.1. Jurisprudencia
La apoyatura legal para el cambio surgió del art. 1384 Ver Texto , primer párrafo, que decía que se debe
responder "no sólo por el daño causado por el hecho propio sino hecho también de aquel que han
causado las personas por las que se debe responder o de las cosas que se tiene bajo la guarda". Según
qué interpretación se diera al artículo podría llegarse a la conclusión de que el mismo no exigía
demostración de culpa sino que se presumía con la ocurrencia del daño.
El primer caso jurisprudencial donde se pone a prueba la hipótesis es el caso "Teffaine", resuelto por la
Corte de Casación el 18 de junio 1896, en el que un empleado mecánico había sido herido por la
explosión del remolcador de una caldera. El holding fue que el primer párrafo deroga el régimen del
1382, porque autoriza la condena al guardián de la cosa sin que la culpa sea demostrada, con la sola
prueba del vicio, no siendo causal de exoneración la culpa del constructor de la cosa o el carácter oculto
del vicio.
El otro gran fallo que termina con la elaboración jurisprudencial y el régimen objetivo cuando intervienen
cosas es el célebre caso "Jand´heur", en el que Lise Jand´heur, una menor, resultó herida por un camión
de la empresa demandada. Su madre demandó al propietario, pero no probó el vicio de la cosa, aunque
sí ofreció la prueba de la culpa. Se emitieron dos fallos contradictorios en los que dos tribunales
sentenciaron uno que al no haberse ofrecido la prueba del vicio sólo podía probarse la culpa, y el otro que
el art. 1384 Ver Texto no formula ninguna distinción entre que el daño sea causado o no por la
intervención de la mano del hombre sino que lo importante era la noción de guarda".
Finalmente, y como no podía ser de otra manera al existir fallos discordantes, el Tribunal de Casación el
13 de febrero de 1930 casó las sentencias sentando la famosa doctrina legal que dice: "para la
presunción que ella establece, la ley (art. 1384 Ver Texto primer párrafo) no distingue según que la cosa
que ha causado el daño haya sido o no accionada por la mano del hombre". De esta forma quedó
consagrada la responsabilidad objetiva por el hecho de la cosa, pero debemos ser claros en afirmar que el
caso "Jand´heur" evita distinguir, según Viney (66) , entre cosas peligrosas y no peligrosas, y que desde
1930 esa distinción no se utiliza para justificar la aplicación o el descarte del art. 1384 Ver Texto , primer
párrafo, y que ese texto ha sido a menudo utilizado para casos causados por cosas que no presentan a
priorininguna peligrosidad.
Pero los embates sobre la culpa, otrora dueña y señora del sistema, también provinieron de una
incesante legislación que tuvo notoria influencia en el derecho argentino, y que fueron multiplicando los
casos de responsabilidad por el hecho de las cosas sin necesidad de demostración de culpa. Así podemos
mencionar a la ley del 9 de abril de 1898 sobre accidentes de trabajo, reformada por una ley de 1946 en
la que directamente la seguridad social toma a su cargo estos accidentes; la ley del 31 de mayo sobre
responsabilidad por daños causados por aeronaves a terceros en la superficie; la ley del 3 de enero sobre
responsabilidad del propietario de navíos; y la ley de 7 de julio de 1967 sobre abordaje. Todas estas leyes
han llevado a que la doctrina consagrada en el caso de 1930 sea cada vez menos utilizada(67) .
2.2. Legislación
No quisiéramos terminar este capítulo sin mencionar tres leyes que demuestran la capacidad de
innovación de los franceses, legislación de avanzada que contiene aspectos sumamente novedosos.
3. Otros sistemas
En esta rápida y somera recorrida por los sistemas de responsabilidad civil que rigen en Occidente no
quisiéramos dejar de lado al common law y al sistema alemán.
(36) MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, "La evolución del derecho de daños", en RIBÓ DURÁN, Luis
(coord.), Derecho de daños, Bosch, Barcelona, 1992, p. 13.
(37) En el libro del Éxodo 21:23 dice: "Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente
por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal".
(38) MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, "La evolución...", cit., p. 23. Más adelante el mismo va más allá y
califica al Talión como un "giro copernicano" que "no sólo incide en el derecho, sino que deja sentir su benéfico
influjo en la dulcificación de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento más en consonancia con la
adecuacióndelito=sanción=reparación, y con ello la ruptura del automatismo que impedía la apreciación de los
factores modificativos de la responsabilidad".
(39) Así, por ejemplo, el libro del Deuteronomio 24:16 dice: "No serán ejecutados los padres por las
culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno será ejecutado por su propio pecado".
(40) En la Ley de las XII Tablas, ley 2 de la tabla VII, se legisla "si membrum rupsit, ni cum eo pacit,
talio esto", es decir, que ante la lesión de una parte del cuerpo y no hay arreglo, recién se aplica el Talión.
(41) MARTÍNEZ SARRIÓN, Ángel, "La evolución...", cit., p. 41. Incluso durante un tiempo parte de
esta composición iba a parar a manos del municipio.
(42) Para los hermanos Mazeaud la Ley de las XII Tablas "representa una época de transición entre la
fase de la composición voluntaria y la de la composición legal obligatoria: la víctima de un delito privado está en
libertad, unas veces para satisfacerse mediante el ejercicio de la venganza personal o por la obtención de una
suma de dinero, cuyo importe fija libremente; y obligada, en otras a aceptar el pago de la suma fijada en la ley.
Pero esa suma sigue siendo esencialmente el precio de la venganza, una composición, unapoena; es una pena
privada. El derecho romano no llegará nunca a librarse completamente de esa idea, a hacer de la condena civil lo
que es en la actualidad: una indemnización" (MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico de la
responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1977, p.
39).
(44) JANSEN, Nils, "Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática
moderna", working paper nro. 128, Barcelona, abril de 2002, enwww.indret.com.
(47) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, ps. 66 y 67.
(49) Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez no ha fallado conforme a derecho sino que su
sentencia es inicua por su culpa o dolo, debe el magistrado indemnizar el daño. El error judicial, como vemos, ya
era conocido y sancionado por los romanos.
(50) Si en un edificio o casa hay objetos suspendidos o colgados de manera que si caen a la calle
causan daños.
(51) Si de algún edificio o casa caen a la calle objetos que dañan a los transeúntes. La acción se
concedía no sólo contra el dueño sino contra el que habitaba la casa. Ver art. 1119 Ver Texto , CCiv. Se distingue
de la anterior en que no es necesario que el objeto estuviera suspendido o colgando.
(53) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 39. "Lo que sorprende
desde un comienzo es que no se encuentre, ni en materia delictual, ni en materia contractual, un texto legal de
alcances generales, que establezca el principio de que quien causa un daño a su prójimo, en determinadas
condiciones, debe repararlo. Resulta suficiente para comprenderlo, con recordar cómo y por qué intervino el
legislador. Se trataba de ponerle fin a la venganza corporal, de reemplazarla por el pago de una suma de dinero".
(54) Según un romanista, "el acto ´ilícito´, pues, era aquel hecho voluntario que no estaba
permitido, que ´no debía hacerse´, ya fuera porque una concreta orden normativa así lo disponía (una
constitución, una ley, etc.), o bien por ser contrario a las mores de los antepasados, o simple y sencillamente, a los
principios del ius. Téngase presente que no es ni remotamente nuestro concepto actual del acto ilícito, que se
reduce a las conductas expresamente prohibidas por las leyes (en la Argentina, conforme al art. 19 Ver Texto, CN).
La idea romana era muchísimo más amplia, menos definida y técnica e infinitamente más rica en manos del jurista
o del buen juez (y peligrosa en las del mal magistrado o del gobernante abusivo, que en el Lacio primero y en la
hermosa Constantinopla después, los hubo por legiones). (RABINOVICH - BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano,
Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 484).
(55) "El que había obrado ilícitamente, pues, tenía la obligación de indemnizar al que sufriera las
consecuencias de su acción. ´Indemnizar´ era volver al otro ´indemne´. Esto es literalmente, ´no condenado´,
´absuelto´. Pero por el giro que fue tomando la expresión ´daño´, fue queriendo significar ´sin perjuicio´. Esta
acepción ya se registra en el pasaje de la República al Principado, pues con ella aparecen los sustantivos ´indemne
´ e ´indemnidad´ en Cicerón y Séneca. El ideal de la indemnización era la ´restitución integral´, que abarcaba la
totalidad de los perjuicios" (RABINOVICH - BERKMAN, Ricardo D., Derecho romano, cit., p. 500).
(56) Según Díez-Picazo, en esta limitación tuvieron mucho que ver los teólogos de la patrística
(DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 75).
(57) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 58.
(58) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 45. Sin embargo a renglón seguido el
autor nos dice que "...en el fondo la noción de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilícito es culpable y
lo culpable es ilícito. Ello resulta así porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa
(falta de diligencia) e ilicitud (violación de un deber legal)".
(61) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 47. Hemos respetado textualmente la
descripción porque nos parece sumamente didáctica.
(62) "Todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a repararlo a aquel por culpa del cual
ha sucedido".
(63) "Cada cual es responsable del daño que haya causado no sólo por su hecho, sino también por su
negligencia o por su imprudencia".
(64) "La materia de los delitos y cuasidelitos fue objeto de cinco artículos (del 1382 al 1386) del
Código Civil francés, que se han hecho famosos. Cinco artículos tan sólo para un tema que ha adquirido tal
amplitud! Pero qué bien concebidos y redactados están! Cuando se les compara con las fórmulas de Pothier, e
incluso con las más firmes de Domat, se admira la concisión de aquellos preceptos. Están escritos sobre piedra; y
soportan todavía, sin ceder, la enorme construcción que los tribunales y la doctrina han edificado sobre ellos. Se
encuentra en los mismos el buen sentido, el realismo de los inmortales redactores del Código Civil. Si es verdad
que los proverbios constitiuyen la sabiduría, puede decirse que esos textos legales son proverbios jurídicos; porque
resumen la sabiduría de la tradición jurídica y se conservan jóvenes aun teniendo cerca de 130 años" (CAPITANT,
Henri, "Prefacio" a la primera edición del Tratado de los hermanos Mazeaud).
(65) En grandes líneas, las soluciones propuestas fueron tres. Una primera propuso el
acrecentamiento de la responsabilidad contractual basado en un deber de seguridad, como en el contrato de
trabajo o en el de transporte lo que ofrecía la dificultad de que tal obligación debía en esa época estar prevista y
además que la autonomía de la voluntad con la fuerza imperante en esa época permitía excluir también mediante
una simple cláusula. La segunda propuesta fue esbozada por Demolombe y consistía en interpretar extensivamente
el art. 1386 Ver Texto sobre responsabilidad de los propietarios de inmuebles, lo que tropezaba con la gran
dificultad de que la mayoría de los nuevos daños eran causados por cosas muebles. La tercera solución propuesta
por Laurent fue asignar al art. 1384 Ver Texto , párrafo primero, un ámbito propio que permitiera fundar sobre él
todos los casos causados por el hecho de una cosa. (Ésta fue la teoría que terminó triunfando. VINEY, Geneviève -
JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 606).
(66) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile. Les conditions de la responsabilité,
2ª ed., LGDJ, París, 1998, p. 611.
(67) Así, Viney, citando a Leduc, nos dice que en 1960-1966 la Corte de Casación resolvió 130 casos
de "responsabilidad por cosas inanimadas"; en 1966 a 1973, 70 casos; en 1974 a 1979, 50 casos y sólo 20 entre
1980 y 1984 (VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 603).
(68) Journal Officiel de la République Française, de 5 de marzo. Aunque se trata de una ley muy
nueva la misma ya ha sufrido varias reformas, la última de ellas en julio 2003.
(69) Un comentario de la ley puede verse en SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Breve presentación
de la ley francesa 2002-303, de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad del sistema sanitario",
en www.indret.com, Barcelona, abril 2002.
(70) Battery consiste en tomar contacto en forma intencional con el cuerpo de otra persona de una
manera dañina u ofensiva. Constituye battery, por ejemplo, escupir en la cara a otra persona, cortar el cabello,
besar a una mujer (FLEMING, John G., The Law of Torts, 9ª ed., LBC, Sydney, 1998, p. 28).
(71) Para que exista assault se debe crear en la otra persona el miedo de un inminente contacto
dañoso u ofensivo. Si la amenaza se lleva a cabo el tort se llama assault and battery (FLEMING, John G., The Law
of Torts, cit., 9ª ed., p. 31).
(72) El false imprisonment no se da sólo cuando se encarcela a alguien, sino también cuando se le
impide que se vaya del lugar donde está. El tort se ha aplicado a muchas otras situaciones distintas de cuando fue
creado, como ser cuando el chofer de un omnibus conduce a tal velocidad como para impedir que un pasajero
descienda (FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., 9ª ed., p. 33).
(73) FLEMING, John G., The law of torts, 9ª ed., cit., p. 21.
(74) La expresión actionable per se puede ser tomada como equivalente a la que utilizan los
tribunales argentinos cuando dicen que como consecuencia de determinadas conductas o daños experimentados el
daño surge in re ipsa. En el common law uno de los torts actionable per se es la difamación, es decir la mera
expresión difamatoria hace presumir que el destinatario de las injurias sufre daños al menos simbólicos o
nominales. Este principio se ha visto modificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos,
como veremos más adelante.
(75) FLEMING, John G., The Law of Torts, 9ª ed., cit., p. 22.
(76) MATTEI, Ugo, Il modello di common law, Giappichelli Editore, Turín, 1996, p. 28.
(77) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia,
1992, p. 61
(78) Los significados de las dos palabras, según el diccionario Vox de García de Diego, son: Tortus -a,
um: pp. de Torqueo ADJ.: torcido, retorcido (torta quercus, corona de encina; torti capilli, cabellos rizado),
tortuosos sinuoso. El significado de Torqueo torsi tortum: 2 tr.; torcer, retorcer (serpens orbes torquet, la serpiente
se enrosca [forma roscas];capillos t., rizar los cabellos; stamina t., hilar), hacer rodar, arrastrar rodando (torquetur
turbine pulvis, el polvo es arrastrado por el torbellino; hiemen t., desencadenar una tempestad), hacer girar (se. t.
girar) Ýgobernar (qui bella tuo sub numine torques, tú que presides las guerras), disparar, lanzar, hacer cambiar de
dirección, volver, dirigir (oculos ad monia, los ojos hacia las murallas), torturar, dar tormento; someter a
interrogatorio [por medio de la tortura], poner a prueba, sondear, atormentar, hacer sufrir.
(79) El diccionario de la Real Academia menciona como significado de entuerto a "agravio", aunque el
origen etimológico es la palabra latina intortus, de significado muy similar a tortus.
(80) PROSSER, Willian Lloyd - KEETON, Page, Prosser y Keeton on The Law of Torts, 5ª ed., West
Publishing Co., St. Paul Minnesotta, 1984, p. 3. "Broadly speaking, tort is a civil wrong, other than breach of
contract, for which the court will provide a remedy in the form of an action for damages".
(81) El concepto de wrong para el derecho anglosajón puede ser definido siguiendo a Peter Birks,
profesor de la Universidad de Oxford, como "la violación o ruptura de un deber" (breach of a duty); legal
wrong puede ser definido como "la violación o ruptura de un deber reconocido por la ley"; y lo que nos interesa
más en este trabajo, civil wrong se define como "la ruptura o violación de un deber legal que afecta los intereses
de un individuo de manera tal que la ley lo contempla como suficiente para permitir que ese individuo demande por
su propia cuenta en vez de hacerlo como representante de la sociedad como un todo". (BIRKS, Peter, "The concept
of a civil wrong", publicado en Moral Foundations of the Law of Torts, Oxford University Press, Clarendon
Paperbacks, 1995).
(82) David Owen nos da una definición más abarcativa cuando dice: "El derecho de daños (the law of
torts) concierne las obligaciones de personas viviendo en una sociedad respecto a la seguridad, propiedad y
personalidad de sus vecinos, tanto como un asunto a priori y como un deber de compensar el daño causado ex
post. Tort law en otras palabras envuelve cuestiones de cómo la gente debe tratar al otro y las reglas de la propia
conducta que la sociedad impone en cada sociedad para evitar daños impropios a los demás y para determinar
cuándo la indemnización del daño es debida". Esta definición contiene no sólo la referencia a la obligación de
indemnizar, sino que también hace formar parte de lostorts a la prevención del daño. Es lo que se conoce como
función preventiva del derecho de daños, faceta muy desarrollada en los Estados Unidos con las
llamadas injunctions, algo muy parecido a las medidas autosatisfactivas de reciente aparición en nuestro derecho,
en el que desde hace ya varios años los juristas, sobre todo procesalistas alzan su voz para reclamar la legislación
de institutos similares, de innegable naturaleza cautelar, que permitan el planteo de un juicio en el que la única
pretensión sea la evitación del daño sin tener que interponer una acción de fondo. (OWEN, David, Philosophical
Foundations of Tort Law, Oxford University Press, 1995, p. 7).
(83) También se suele hablar de wrongful intent, evil motive, ill will, recklessness. El significado
de malice tiene en el common law un significado distinto del que se conoce en nuestro sistema jurídico por los
fallos sobre libertad de expresión. Malice en los fallos derivados de "New York Times v. Sullivan" se refiere a una
actitud del informador hacia la verdad o falsedad de la noticia. Puede el periodista tener la mejor intención hacia la
víctima de la mala información, pero lo que se juzgará en definitiva no será esto. Volveremos sobre el tema en el
capítulo sobre fallos de la Corte Suprema de EE.UU.
(84) El case, según Dobbs, surgía en tres situaciones: A. Cuando el daño que se causaba no había
sido intencional. El ejemplo clásico que se menciona es: si una persona tira un leño por encima de una cerca y
golpea a alguien el tort es trespass to person; en cambio si el leño se deja tirado en la calle y alguien tropieza en la
oscuridad el tort es case. B. Cuando el daño surge de intrusiones consentidas, como cuando el veterinario trata de
curar el caballo del actor y falla por negligencia. C. Cuando la culpa del demandado no radica en un acto positivo
sino en su falta de acción, como cuando el pastor no cuida las ovejas. DOBBS, Dan B. The Law of Torts, West
Group, Saint Paul, Minnesota, 2000, ps. 259-260.
(85) "The axiom ´no liability without fault´ was quickly raised to a dogmatic postulate of justice,
because it was best calculated to serve the interests of expanding industry and enterpreneurial class, in relieving
them from the hampering burden of strict (merely casual) liability and conducing to that freedom of individual will
and enterprise which was at the forefrom of comtemporary aspirations".
(86) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, 4ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1999, p. 504.
(88) "The rule that you are to love your neighbour becomes in law: You must not injure your
neighbour and the lawyer´s question: Who is may neighbour? receives a restricted reply. You must take reasonable
care to avoid acts or omissions which can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who then in
law is my neighbour? The answer seems to be persons who are so closely and directly affected by my act that I
ougth reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or
omissions which are called into question".
(90) Dobbs divide a la causa en dos elementos. El primero es que el demandado haya sido de hecho
la causa del daño a la víctima. El segundo es que la conducta haya sido la causa próxima del daño ( proximate
cause). DOBBS, Dan B., The Law of Torts, cit., p. 269.
(91) Fleming es un poco más exhaustivo y menciona como elementos: A) Deber (duty) reconocido
por la ley que requiere la conformidad del actuar con un estándar de protección a los demás de riesgos
irrazonables (unreasonable risks). B) Violación de ese deber (breach of duty), que vendría a ser el elemento típico
de la negligencia, o sea la violación o el incumplimiento del patrón de conducta. C) Daño. D) Causa. El sistema
anglosajón habla normalmente de causa próxima (proximate cause) y de que daño no debe ser remoto
(remoteness of damage). E) Ausencia de conducta de la víctima que la perjudique en el cobro del daño,
específicamente la negligencia contributiva (contributory negligence) y la asunción voluntaria del riesgo (voluntary
assumption of risk) (FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., ps. 116117).
(92) FLEMING, John G., The Law of Torts, cit., p. 118. "The reasonable person is the embodiment of
all the qualities we demand of the good citizen: and if not exactly a model of perfection, yet altogether a rather
better person than probably any single of us happens, or perhaps even aspires to be".
(93) 1958 1 WLR 169, 171. "...the basic rule is that negligence consists in doing something which a
reasonable man would not have done in that situation, or omitting to do something which a reasonable man would
have done in that situation...".
(97) DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 86. Para el autor citado, "Esta refacción se apoyó
en la interpretación que Savigny había atribuido a la acción de la ley Aquilia. Se fundó, asimismo, en el rechazo de
la responsabilidad por culpa fuera de algunos casos concretos y en la admisión y en el carácter estrictamente
material y patrimonial del daño aquiliano y en la discusión o debate que algunos autores mantuvieron sobre la
admisibilidad de la responsabilidad por omisión".
(98) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 201.
(100) ENNECCERUS, Ludwig - NIPPERDEY, Hans C., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
Segunda parte, trad. de Pérez González y Alguer, Bosch, Barcelona, 1981, p. 846. Según los autores, "Sólo así se
explica, la edificación del derecho delictual sobre la violación de derechos subjetivos, y la ausencia de una norma
unitaria sobre el delito, pero también la estrechez de los distintos supuestos de hecho delictuales, la antítesis
demasiado tajante entre personalidad negocial y delictual y la exagerada preeminencia del principio de la culpa".
V. TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento en que este libro se
escribe creemos que debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la
responsabilidad civil. Tal como podrá advertirse, hablamos de funciones, porque creemos que el instituto
objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye
como función exclusiva, otras no menos importantes que pasamos a exponer.
(101) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, Prevenir y castigar. Libertad
de información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 103.
(102) Según Dobbs, "The tort tule confirms or articulates social ideals and perhaps reinforces them
by imposing liability" (DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 30).
(103) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 362.
(104) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, Prevenir y castigar..., cit., p.
103.
(105) "...hay que empezar por afirmar la necesaria función de demarcación del derecho de daños (ps.
41 y ss.): dejar de un lado los daños no resarcibles -la mayoría- y del otro, aquellos cuya producción da lugar a
una pretensión recarcitoria es la más básica de las funciones de todo derecho de daños: uno ha de saber si el dolor
causado por una ruptura de una relación amorosa o simplemente de amistad da lugar o no a una pretensión
indemnizatoria (STS 16/12/1996, Ar. 9020); si las revistas electrónicas como Indret arruinarán impunes a las
publicadas en soporte papel; si lo propio puede sostenerse en el caso de una inevitable infección hospitalaria
contraída por quien fue contagiado de un virus trece o catorce años antes de que la ciencia médica identificara su
existencia (STS 9/3/1999, Ar. 1368), o, más sencillamente si surge o no una pretensión resarcitoria por las
infecciones que, hoy por hoy, están irremediablemente asociadas con el ingreso en una unidad de cuidados
intensivos de cualquier hospital español" (SALVADOR CODERCH, Pablo, "Lecturas recomendadas, Luis Díez-Picazo y
Ponce de León", en www.indret.com, 31/12/1999, p. 4).
(106) "Sound policy lets losses lie where they fall, except where a special reason can be shown for
interference", POSNER, Richard, The Essential Holmes, The University of Chicago Press, Chicago, 1992. (Fragmento
extraído del celebérrimo libro The Common Law).
(107) CARVAL, Suzanne, La responsabilitè civile dans sa fonction de peine privèe, LGDJ, París, 1995,
p. 175, "...elle continue … jouer son r“le originel de définition des comportaments illicites, permettant ainsi au droit
de la responsabilité de participer … une mission distincte de l´indemnisation e qui consiste dans l´élaboration du
complexe réseau de règles de conduite sans lequel la vie en société ne serait pas possible".
(109) De acuerdo al mismo diccionario resarcir, tiene por única acepción: indemnizar, reparar,
compensar un daño, perjuicio o agravio.
(110) También de acuerdo al mismo diccionario, indemnizar tiene una sola acepción: resarcir un daño
o perjuicio. Como podemos apreciar, compensar, resarcir e indemnizar son sinónimos.
(111) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , en Comentario del
Código Civil, Edición del Ministerio de Justicia, dirigido por Paz-Ares Rodríguez, Díez-Picazo, Bercovitz y Salvador
Coderch, p. 1971.
(112) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 41. "Tort textbooks must openly admit
that compensation has an important role to play in the law of torts. But it is not a monopolistic one". (Los
manuales de derecho de daños deben abiertamente admitir que la compensación tiene un papel importante que
jugar en el derecho de la responsabilidad civil. Pero no es un rol monopólico)."
(113) Otros autores también critican la preeminencia de la compensación: "According to the justice
theory the basic goal of tort law is not and never has been efficient deterrence, efficient compensation (spreading
all losses), retribution of public wrongs, or the identification or morally faulty injurers, but rather the prevention
and rectification of injuries to individual´s persons and property that are the result of nonrightful conduct by
others, which is conduct that is objectively inconsistent with the equal freedom of all. As such, tort liability is based
on individual moral responsibility, rather tant moral fault or blame for having injured another", (WRIGHT, Richard
W., "Principled Adjudication: Tort Law and Beyond", 7 Canterbury Law Review 265 (1999),
en http://papers.ssrn.com/sol3/delivery.cfm/9909291, p. 28).
(114) "According to the principle of full compensation,tort law seeks to put the victim in the position
he was in before the tort". El autor toma esa definición del voto de lord Blackburn en "Livingstone v. Rawyards Coal
Co." 1880 5 App. Cas. 25,39, información de VAN WIJCK, Peter - WINTERS, Jan Kees, "The Principle of Full
compensation in Tort Law", Eur. J. of L.& E., 11:3; 319-332,2001.
(115) El Proyecto de Unificación del Código Civil argentino, en sus Fundamentos, se hace eco de la
postura de tomar como principal función de la responsabilidad a la compensatoria, tomando una frase de Lambert-
Faivre: "el concepto de responsabilidad civil evolucionó de una deuda de responsabilidad a un crédito de
indemnización" (Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 98).
(116) CANE, Peter, Atiyah´s Accidents, Compensation and the Law, 6ª ed., Butterworths, Londres,
1999, p. 16. El autor dice que de los tres millones de personas que sufrieron daños cada año, sólo 215.000
(aproximadamente el 6 «% recibieron una compensación en la forma de tort damages. Sin embargo, el valor total
de lo pagado a ese 6 «% fue casi la mitad del total del valor de los pagos de la seguridad social hechos a un millón
y medio de beneficiarios de esos pagos. Otra opinión coincidente dice: "El derecho de daños es de gestión muy
costosa. Típicamente por cada euro que cuesta mover la máquina de la justicia sólo medio llega a la víctima",
SALVADOR CODERCH, Pablo "Lecturas recomendadas...", cit., p. 10. Otro autor señala que por cada dólar que
recibe la víctima se gasta en el sistema otro dólar o más en costos de administración del sistema de
responsabilidad civil, KAPLOW, Louis - SHAVELL, Stephen, "Economic Analysis of Law", en NBER working papers
nro. 6960, febrero de 1999, en Internet www.nber.com. Finalmente podemos citar a Patrick Atiyah, quien dice que
el sistema de indemnización de daños por vía judicial, refiriéndose a Inglaterra, es costoso e ineficiente. Menciona
los datos aportados por la Pearson Commission que estableció que para pagar, œ 200.000.000 el costo
administrativo fue de œ 175.000.000, ATIYAH, Patrick, The Damages Lottery, Hart Publishing, Oxford, 1997, p.
153.
(117) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 197.
(118) "...la culpa civil es por lo general, rigurosamente objetiva -es infracción de deberes de
precaución exigibles en el sector del tráfico en que actuaba el demanadado-...". (SALVADOR CODERCH, Pablo,
"Lecturas recomendadas...", cit., p. 2).
(119) La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la
función compensatoria a la distributiva. Si bien en los códigos, tanto en el francés, como en el argentino, influidos
por el viejo principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se, se estableció la responsabilidad del
principal por el hecho de su dependiente, el fundamento de esta responsabilidad en un primer momento se
entendió por los autores, como basado en la culpa, ya fuera in vigilando, por falta de control, o in eligendo, por
haberse equivocado al elegir a un empleador que causa daños. Existía en ambos casos una presunción de culpa de
parte del empleador, lo que era totalmente consecuente con el espíritu individualista de la época.
La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil law (VINEY,
Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 862) e incluso en el common law que también la
seguía en cierta manera (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 532). Las teorías que se han
buscado para llenar el vacío son múltiples, pero ninguna ha logrado imponerse del todo (CARBONNIER, Jean, Droit
civil, t. 4, "Les obligations", 22ª ed., Puuff, París, 2000, p. 446). Viney, después de mencionar al riesgo, la equidad,
la garantía, o el interés social, no toma partido por ninguna de ellas, sino que dice que este tipo de responsabilidad
es la resultante de "muy muchas razones entre las cuales,... la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de
daños causados por las personas presumiblemente insolventes, ha jugado un rol muy importante... pero
convendría sustituir esas explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad
contemporánea que contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que considere sobre todo
como un medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado" (Traité de droit civil..., cit., p.
859).
(120) WRIGHT, Richard W., "Right, Justice and Tort Law", en Philosophical Foundations of the law of
Torts, cit., p. 174
(121) PINTOS AGER, Jesús, Baremos, seguros y derecho de daños, Civitas, Madrid, 2000, p. 32.
(122) La razón la expone muy correctamente Gómez Pomar: el dinero, en caso de daños morales,
hace que la función de utilidad del dinero cambie y si bien recibe la misma cantidad de dinero que tenía antes del
hecho, ese dinero no le brinda la misma utilidad (GÓMEZ POMAR, "Daño moral", en www.indret.com, 1/00, p. 3).
(123) Así Pintos Ager dice que "La responsabilidad civil, la reparación sin culpa, el seguro de
responsabilidad frente a terceros o el directo y, en definitiva el derecho de daños, son herramientas de política
legislativa con las que buscar el modo de aportar lo máximo posible para la consecución de los fines que les son
encomendados. Ello sin perder de vista, además, la efectividad relativa de la regulación en materia de seguridad y
otros mecanismos alternativos para controlar el riesgo, los respectivos costes de administración de cada medida en
cada ámbito y la presencia de incentivos públicos y privados que afectan a la judicialización de conflictos derivados
de accidentes. En particular, allí donde la responsabilidad civil no funciona adecuadamente, o en ámbitos en los que
sus alternativas se desenvuelven con mayor solvencia, deberá estudiarse la adopción de medidas y políticas -de
regulación o de aseguramiento- ya sea como refuerzo de los sistemas de responsabilidad o de los de reparación sin
culpa", PINTOS AGER, Jesús, Baremos, seguros y derecho de daños, cit., p. 56.
(124) Incluso autores que piensan que la principal función es la compensatoria no dejan de señalar
que puede afirmarse como función secundaria la función preventiva (pr„eventionsfunktion) (MARTIN CASALS,
Miquel, "Notas sobre la indemnización del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982",
en Centenario del Código Civil, t. II, Ramón Areces, 1990, p. 1256).
(125) Así lo reconoce Pantaleón Prieto en casos de daños no patrimoniales (PANTALEÓN PRIETO,
Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , cit., p. 1971).
(126) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María Teresa, Prevenir y castigar. Libertad
de información y expresión, tutela del honor y funciones del derecho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 113.
(127) SALVADOR CODERCH, Pablo - CASTIÑEIRA PALOU, María T., Prevenir y castigar..., cit., p. 115.
(128) Los casos que a continuación reseñamos han sido comentados por Pablo Salvador Coderch y
Juan Antonio Ruiz García (SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCÍA, Juan Antonio, "Prevención y derecho de
daños", en www.indret.com, abril 2001).
(129) OHG, 22/4/97, C-180/95, Rec. 1997, p. I-2195, "Nils Darhmpaehl v. Urania
Inmobiliaenservice".
(130) Bundesverfassungsgericht, 8/3/2000 BvferG, 1 BvR 1127/96. La parte del fallo que
transcribimos ha sido tomada de SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCÍA, Juan Antonio, "Prevención y derecho
de daños", en www.indret.com, abril 2001.
(132) Así, por ejemplo el profesor de la UCLA Gary T. Shwartz, después de resumir los datos
disponibles sobre el sistema de Nueva Zelanda, los estudios de mala praxis médica de Nueva York (estudio Harvard
y otros), los accidentes de tránsito (influencia del cambio de un sistema de culpa a otro objetivo), y los productos
elaborados, llega a la siguiente conclusión: "No sector of tort law can be identified in which the prospect of liability
has successfully reduced down to zero, or almost zero the rate of negligent conduct... Yet however untenable the
strong version may be, sector by sector the realiable information provides adequate support for the argument in
its more moderate form. Wether one considers the effect the effect of FELA on railroad conduct, the effect of
liability insurance on the number of teen-age drivers, the effect of categorical auto no-fault programs on highway
accident rates in several countries, the effect of malpractice liability on particular forms of malpractice (for
example, leaving sponges in patients) and on the overal rate of malpractice in states like New York, the effect of
products liability on manufacturers´s willingness to improve product design, and the effect of liability on the risk
management efforts of public agencies, non profit agencies, and commercial landowners, there is evidence
persuasively that tort law achieves something significant in ecouraging safety" (la bastardilla es nuestra)
(SCHWARTZ, Gary T., "Reality in the Economic Analysis of Torts Law: Does Tort Law Deter?", en 42 UCLA, Law
Review, 377 [1994], p. 423).
(133) Admonitorio, según el diccionario de la Real Academia, significa el que amonesta o aconseja,
deriva del verbo amonestar, que en sus dos primeros significados dice: 1. hacer presente alguna cosa para que se
considere, procure o evite. 2. Advertir, prevenir, reprender. La palabra etimológicamente viene del latín Admoneo -
monui -monitum: 2 tr. Traer a la memoria, recordar (aliquem alicuius rei, o de re, a alguien una cosa); advertir,
prevenir (ridiculum est istud me admonere, es ridículo hacerme esta observación); amonestar, castigar, incitar,
estimular, Diccionario Latín Español Vox, de García de Diego.
(134) Por ejemplo, Morris, en un artículo que es considerado como muestra de una postura clásica de
daños punitivos, reconoce que la función compensatoria es la más importante del derecho de daños, pero agrega
que: "en los casos de responsabilidad por culpa, hay una función admonitoria al igual que una función reparativa:
el vínculo entre ambas proporciona una razón para tomar dinero del demandado y otra para entregárselo al actor",
MORRIS, Clarence, "Punitive Damages in Tort Cases", en Harvard Law Review, vol. XLIV, junio 1931, nro. 8, p.
1174.
(135) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 38. "The admonitory factor may also be
significant in those cases (e.g. medical malpractice) where an adverse judgement can be seen as a negative
statement about the tortfeasor´s professional competente or integrity" (El factor admonitorio puede ser
significativo en aquellos casos [por ejemplo, mala praxis médica] donde un juicio perdido puede ser visto como una
afirmación negativa sobre la integridad o competencia del profesional dañador).
(136) En la Argentina no existe la pena de muerte. Su prohibición después de la reforma de 1994 que
incorporó a la Constitución el Pacto de Derechos Humanos de San José de Costa Rica Ver Texto ha alcanzado
jerarquía constitucional.
(137) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902" Ver Texto , cit., p. 1971, opina que a
quien se le impone la obligación de indemnizar "puede sentirse tan ´castigado´ como aquel a quien se impone una
multa o una pena privada; y la ´amenaza´ de tener que indemnizar puede, en algunos casos influir en la conducta
de los sujetos...".
Esta concepción de la responsabilidad civil como sanción es criticada por DíezPicazo: "...tampoco puede
encontrarse en las normas que cumplen una función indemnizatoria la realización de la idea de sanción, salvo que
por sanción se entienda, de forma muy genérica, el anudar a un comportamiento determinadas consecuencias que
puedan ser desfavorables para alguien" (DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, cit., p. 46).
(138) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor,
Trivium, Madrid, 1999, p. 87.
(139) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente..., cit., p. 89.
(141) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, Ma. Belén, La reparación del daño ex delicto. Entre la pena
privada y la mera compensación, Comares, Granada, 1997, p. 26. La diferencia para la autora entre la finalidad
sancionatoria a la manera de los penalistas y la satisfacción que propone, es que esta última no tiene como criterio
determinante o exclusivo a la gravedad del injusto o la reprochabilidad de la conducta del responsable, sino la
situación de la víctima.
(143) CANE, Peter, Atiyah´s Accidents, Compensation and the Law, 6ª ed., Butterworths, Londres,
1999, p. 49. "It operates in fact as a penal device: the contributorily negligent plaintiff is punished by being
deprived of some of the compensation to which they would otherwise be entitled". También es de la misma opinión
Corral Talciani, para quien "el hecho de que la ley contemple que la culpa de la víctima determine una reducción de
la indemnización del demandado puede ser visto en términos sancionatorios (pérdida del derecho a la
indemnización que se regula sobre la base de la gravedad de la culpa)", CORRAL TALCIANI, H., Lecciones de
responsabilidad civil, cit., p. 69.
(145) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., 2ª ed., cit., p. 1147.
(147) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "¿Conviene la introducción de los llamados ´daños punitivos
´ en el derecho argentino?", Anticipo de Anales, año XXXVIII, Segunda época, nro. 31, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, p. 53.
(148) Ver la discusión en MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización...", cit., ps. 1231-
1273.
(149) Para Miquel Martín, cuando se habla de beneficio indebido no se está haciendo alusión a
ninguna idea sancionatoria, sino lo que la norma tiene que ver con el enriquecimiento indebido o enriquecimiento
sin causa, acción englobada dentro de una pretensión de daños, MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la
indemnización...", cit., p. 1273.
(150) Para Luque Parra "el recargo en las prestaciones cumple una función coercitiva, sancionadora y
resarcitoria, por lo tanto su naturaleza es pública -por cuanto constituye una pena patrimonial no transmisible ni
compensable y privadaya que acrece la presentación a que tiene derecho el trabajador o sus derechohabientes..."
(LUQUE PARRA, Manuel, "El aseguramiento del recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de
prevención de riesgos laborales", Rev. Esp. D.T., nro. 96, julio/agosto 1996, p. 542).
(151) ROCA, Encarna, Derecho de daños. Textos y materiales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 31.
(152) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,
Cuadernos Civitas, Madrid, 1995, ps. 66 y 67.
(154) NAVEIRA ZARRA, Maita Ma., "La ley de marcas de 2001: un punto de inflexión en el análisis
funcional del derecho de daños", en Revista de derecho privado, mayo-junio 2003, p. 400.
(157) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., p. 61. Esto se explica por el carácter
residual que se otorgó a la responsabilidad civil en aquellos tiempos. Incluso en la terminología de los códigos
civiles decimonónicos se habla de "delitos y cuasidelitos".
(158) Esta función punitiva y no resarcitoria, según Ponzanelli, se explica por el acompaña-miento
que brindó en aquellos tiempos el derecho a la naciente industria, en donde las víctimas subsidiaron a los
victimarios a través de las reglas de la responsabilidad civil. Además en aquella época los daños que se
indemnizaban cuando el sujeto era encontrado responsable no alcanzaban para una reparación integral.
(160) El caso inglés paradigmático de responsabilidad sin culpa "Rylands v. Fletcher" es muy claro al
hablar de "abnormally dangerous activities". Es decir que una actividad peligrosa no era suficiente, sino que debía
ser "anormalmente peligrosa".
(161) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., p. 58.
(162) 1932 AC 562. El caso trataba de la intoxicación que sufrió una señora a quien le habían
invitado una botella de ginger ale que tenía un caracol podrido en su interior. El fallo de Lord Atkin extiende el duty
of care a todos aquellos que razonablemente se pueda pensar que van a usar el producto. Es el fin de la doctrina
de la privity of contract.
(163) 217 NY 382, 390, 111 NE 1050, 1053 (1916). El caso trataba del accidente sufrido por una
persona que había comprado el automóvil a un concesionario y no directamente al productor. Una rueda de
madera, que no había sido fabricada por Buick, sino por un subcontratista, se rompió y causó el accidente. El voto
del juez Cardozo hizo caso omiso de la doctrina del privity of contract de aplicación mayoritaria hasta ese
momento.
(164) 24 Cal.2d 453. En este caso a una camarera le explotó en la mano una botella de la conocida
gaseosa y le produjo algunos cortes graves. El voto de la mayoría aplicó la doctrina del res ipsa loquitur, pero
el justice Traynor hizo lugar mediante la regla de la strict liability.
(166) De esta forma se resarcen el derecho a la intimidad, la lesión al crédito, la pérdida de chance,
la indemnización por pérdida del cónyuge, daño al medio ambiente, daño a la salud.
(167) "Ancora: da una concezione tradicionale del nesso di causalit…, in cuir era onere processuale
degli attori dimostrare la sussistenza di un danno attuale, si è passati ad una concezione del nesso di causalit…,
nella quale l´attore assolve l´onere della prova dimostrando unicamente l´esistenza di un aumento del rischio che
il danno possa verificarsi". (PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., p. 92).
(168) El leading case es "Francovich v. Republica de Italia", C 6-90 (1991) ECR I 5337, que condenó
al estado italiano por la inexistencia de un régimen de indemnizaciones a favor de las víctimas de daños causados
por vacunaciones obligatorias.
(169) El caso, RVHM Treasury, ex Parte British Telecom, (1996) 2 CMLR 217. El caso trataba de la
violación de Inglaterra de la Directiva 901/531 sobre adquisiciones de servicios de agua, transporte, energía y
otros considerados estratégicos. La empresa inglesa alegaba que era injustamente marginada de la participación
en los procesos de compra en violación de la garantía. La Corte resolvió que la incorrecta transposición de una
Directiva genera responsabilidad del Estado siempre que la violación sea "seria y manifiesta".
(170) En "Brasserie du Pecheur" C 46/93 (1996) 1 CMLR 889, Alemania fue condenada porque su ley
de pureza de cerveza (Rheinheitsgebot) impidió la entrada de cerveza fabricada en Francia entre 1981-1987. Se
resolvió que el factor de atribución es la violación de las previsiones directamente efectivas del Tratado ( breach of
effective Treaty Provisions).
(171) "Indemnizan a víctimas del doping en Berlín", La Gaceta, 1/2/2004, sección 2ª, p. 7.
(175) PONZANELLI, Giulio, La responsabilit… civile..., cit., p. 145. Mediante esta ley al damnificado se
le reintegran los gastos médicos, hasta U$S 250.000 en caso de muerte; renuncia a beneficios de la collateral
source rule; y hasta U$S 250.000 de daños morales.
(176) El fondo se financia mediante un pequeño impuesto que se cobra en el precio de la vacuna.
(177) Virginia Birth - Related Neurological Injury Compensation Act, Va Ann. Code & 32.2.5000. El
fondo para indemnizar a las víctimas se financia con aportes de los hospitales, los pacientes y los médicos.
(178) CANE, Peter, Atiyah´s Accidents, Compensation and the Law, 6ª ed., ps. 249-272.
(179) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 1143.
(182) Una buena síntesis en MARÍN LÓPEZ, Juan José, "Las acciones de clase en el derecho español",
en www.indret.com, julio 2001.
(183) La expresión norma de clausura utilizada por Alterini en algunos de sus artículos significa, tal
como lo dice el proyecto de Código Civil de 1998, que a falta de norma legal o de estipulación de las partes el
factor de atribución es la culpa. La expresión la toma del romanista italiano Sandro Schipani (ALTERINI, Atilio, "Los
factores objetivos de la responsabilidad civil", en VALLESPINOS, Carlos G. [coord.], Responsabilidad civil,
Advocatus, Córdoba, 1991, p. 121. En el mismo sentido, ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", en
VALLESPINOS, Carlos G. [coord.], Responsabilidad civil, Advocatus, Córdoba, 1991, p. 176). Otros autores como
Pizarro utilizan la expresión "válvula de cierre", que vendría a significar lo mismo. Según Pizarro, entre los grandes
autores que opinan que la culpa es la norma de clausura del sistema argentino se ubican Alterini, Ameal, López
Cabana, Bustamante Alsina, Brebbia, Casiello, Trigo Represas, Compagnucci de Caso. Para estos autores "la culpa
es el principio rector de la responsabilidad civil y la válvula de cierre del sistema [bastardillas en el original]. Ello,
por cierto, sin perjuicio de la concurrencia con otros factores objetivos de carácter objetivo. La culpa representaría,
de tal modo, una suerte de ´piso mínimo´ o ´base mínima´ del sistema y sería aplicable residualmente en todo
supuesto de responsabilidad civil en el que no correspondiera la aplicación de otro factor subjetivo más grave
(dolo) u objetivo". Otra postura, siempre siguiendo a Pizarro, es la que considera que "la culpa ha dejado de ser el
epicentro del sistema" y se encuentra "en el mismo plano de jerarquía cualitativa que la culpa". Entre los
sostenedores de esta postura están Bueres, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Goldenberg, Lorenzetti.
(PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en BUERES, Alberto [dir.], Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 500-501).
(184) El art. 1066 CCiv. Ver Texto , consagraba a la ilicitud como requisito previo a la indemnización,
consistiendo en la prohibición del acto por una ley ordinaria, municipal o reglamento de policía. La disposición era
lógica para la época por el espíritu liberal tanto de la misma Constitución, como de los gobernantes de esa época.
En este artículo Vélez Sarsfield se apartó del Code Napoléon. En un muy meduloso artículo, Ossola enseña que la
antigua doctrina argentina (Salvat, Segovia) entendió el art. 1066 Ver Texto en concordancia con el 1074, como
consagrando un sistema de tipicidad formal, para quienes no había acto ilícito sin ley que lo prohibiera (primer
modelo de Ponzanelli). Luego con la evolución de la doctrina argentina, se cambió hacia un sistema de
antijuridicidad o tipicidad material, que ya no se centra en la expresa prohibición legal, sino que deduce que la sola
causación de un daño viola el principio general del derecho alterum non laedere, y por eso mismo es ilícito
(OSSOLA, Federico, "La antijuridicidad ¿presupuesto de la responsabilidad civil? en VALLESPINOS, Carlos G.
[coord.], Responsabilidad civil, Advocatus, Córdoba, 1991, ps. 57-103). En el mismo sentido, BUERES, Alberto,
"Comentario al art. 1066 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, ps. 53 y ss. En una posición intermedia el
profesor Casiello dice que en materia civil cabe hablar aunque sea mínimamente de tipicidad cuando el ilícito civil
reúna una serie de "notas" o "supuestos jurídicos" previstos en la norma. El presupuesto básico en responsabilidad
civil para este profesor pasa a ser el daño. El daño "viene entones a constituirse entonces en la llave maestra de la
caracterización del tipo legal: siempre que exista daño causado sin justificación estaremos en presencia de un
ilícito civil", CASIELLO, Juan José, "Atipicidad del ilícito civil", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini ,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 157-164.
(185) BASTERRA, Marcela I., "La obligación de reparar del Estado argentino. La ley 25.914 Ver
Texto de indemnización de hijos de desaparecidos", JA 2004-IV-1393 [D 0003/011029].
VI. LA PREVENCIÓN DEL DAÑO Y EL DAÑO PUNITIVO
Hemos dicho que en nuestra opinión la responsabilidad civil tiene varias funciones, entre ellas la
preventiva y la sancionatoria. Los temas que ahora tratamos se relacionan directamente con ello.
1. La prevención
Como primer punto debemos aclarar que la prevención del daño no es tarea exclusiva de la
responsabilidad civil (186) . Son particularmente eficaces las regulaciones administrativas (por ejemplo,
normas contra incendios, obligación de utilizar cinturones de seguridad, normas sobre construcciones,
etc.) y también las sanciones penales. Lo que no quiere decir que, modernamente, la responsabilidad civil
no pueda ser vista como un instrumento más de prevención de los daños.
La prevención del daño puede ser enfocada desde dos aspectos. El primero de ellos es el de sostener que
la responsabilidad civil tiene como función no sólo indemnizar el daño, ex post, sino prevenir su
ocurrencia, es decir, intervenir ex ante. Económicamente esto se explica porque la responsabilidad civil es
uno de los sistemas más caros para indemnizar a las víctimas, tal como ya hemos dicho al explicar la
función compensatoria. Además cuando el daño ocurre, aún en los casos en que hay indemnización, la
misma nunca es totalmente integral o, lo que es lo mismo, nunca alcanza a todos los daños y para todos
los damnificados. De alguna u otra manera siempre se produce alguna externalidad impune. En términos
más gráficos se aplica el concepto médico, pero no por eso menos sabio o inaplicable: más vale prevenir
que curar.
Este primer aspecto preventivo podemos llamarlo económico y parte de la base de que el hombre
racionalmente egoísta preferirá observar la precaución debida y no causar daño a tener que indemnizar,
porque sencillamente es más barato y ahorra dinero. Por esta razón, en principio, la indemnización debe
ser igual al daño causado, aun en casos de responsabilidad objetiva. Las condenas que se pronuncian en
juicios de responsabilidad civil actúan de la misma forma que en el derecho penal: prevención general
para el conjunto de la sociedad y prevención específica para el responsable que ya ha indemnizado.
Pero la prevención también puede ser enfocada desde el ángulo jurídico de la responsabilidad civil,
porque el derecho penal y el derecho administrativo son también instrumentos útiles de prevención. Para
que exista responsabilidad civil debe haber daño, el derecho interviene después, porque la intervención
anterior está prohibida por la razón de que los juicios serían interminables y se paralizaría la vida social.
Éste es el motivo por el cual Vélez Sarsfield en el art. 1132 Ver Texto , en un texto vigente, prohibió la
llamada cautio damni infecti, es decir, la "garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su
ruina".
Sin embargo, después de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto el art. 2499 Ver Texto consagra el
principio opuesto cuando el segundo párrafo dice: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas
cautelares". El artículo tiene una amplitud muy grande porque no se circunscribe a la ruina de edificios
sino que menciona otra cosa. Qué significa otra cosa es algo que se deja librado a la elaboración
jurisprudencial, pero desde ya adelantamos que el art. 2499 Ver Texto es abarcativo de situaciones como
ser contaminación ambiental, construcciones a iniciarse, lanzamiento de productos al mercado, etcétera.
Algunos autores hablan también de que la prevención en el derecho argentino es un principio inmanente
del ordenamiento jurídico (187) , porque si no se previene estaríamos ante el absurdo de tener que
admitir que existe un derecho de dañar (188) . El alterum non laedere, de raigambre constitucional en
nuestro derecho, debe ser interpretado primero en forma literal, no tanto en el sentido de indemnizar el
daño ya causado (intervención ex post), sino de evitación del daño (actuación ex ante).
La jurisprudencia ha considerado que "la prevención -como mecanismo asegurado por la Constitución
como garantía implícita para neutralizar los perjuicios no causados- constituye un mandato para la
magistratura, cuya función preventiva de daños es una faceta de su accionar, tanto o más importante que
la de reparar los perjuicios causados; en especial cuando se trata de los derechos humanos primeros (en
cuyo caso la prevención es preferible a su reparación) de los más vulnerables (en cuyo caso la tutela
debe ser mayor)" (189) .
(186) Para un panorama concreto y sintético del tema ver: AVALLE, Damián A., "De la reparación a la
prevención del daño", JA 2005-I-fasc. nro. 6.
(187) SEGUÍ, Adela, "Prevención de los daños. El proyecto de Código Civil de 1998", 1999,
en www.alterini.org.
(188) SEGUÍ, Adela, citando al jurista brasileño Luiz Guillherme Marinoni y a Aguiar (Preven-ción de
los daños, cit.).
(189) Trib. Familia de Lomas de Zamora, 24/5/2001, "M., H. v. Pami", JA 2001III-421 [J 20012831],
con nota de GHERSI, Carlos, "El Poder Judicial y los derechos humanos".
(190) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. 3, ps. 241-245.
(192) Por ejemplo, un tribunal de La Plata ordenó al demandado que abone mensualmente los gastos
de rehabilitación y tratamiento causados por las secuelas de un accidente que sufriera un menor, que no son
cubiertos por la obra social hasta que termine la asistencia de las graves lesiones físicas. En otros tiempos esto
hubiera sido impensado porque la cautelar innovativa tiene el mismo objeto que la condena de fondo (C. 2ª Civ. y
Com La Plata, sala 1ª, "Román, Andrés B. y otros", JA 2003-IV, 545 [J 20033075]).
(193) PEYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia.
Medidas autosatisfactivas", JA 1997-II-930.
(194) PEYRANO, Jorge W., "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares...", cit., p. 926.
También PEYRANO, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-II-899.
(196) Por ejemplo, la ley de protección contra la contaminación de 1974 (Inmissionsschutzg Esetz);
ley sobre productos químicos de 1980 (Chemikaliengesetz); ley sobre el uso de energía atómica de 1985; ley de
pruebas de tolerancia del medio ambiente (Umweltvertr„glischkeits Prfung
) de 1990. En Dinamarca el principio está
contenido en la ley 583 sobre productos y sustancias químicas; en Suecia en el Código de Medio Ambiente de
1999; en Francia en el Código Rural. Los antecedentes han sido tomados del excelente trabajo de ANDORNO,
Roberto, "Pautas para una correcta aplicación del principio de precaución", JA 2003-III-962 [D 0003/009773].
(198) GRAGNANI, Anna, "Il principio di precauzione come modello di tuttela dell´ambiente, dell
´uomo, delle generazioni future", en Rivista di Diritto Civile, anno XLIX, nro. 1, gennaio-febrario 2003, p. 10.
(200) El mal de la vaca loca motivó una prohibición temporaria de ingreso de carne vacuna de
Inglaterra a cualquier país de la Unión Europea. Ello motivó el caso "Reino Unido v. Comisión de Comunidades
Europeas", Asunto C-180/96, recopilación de jurisprudencia 1998, p. I-02265, en el cual la Corte Europea de
Justicia dijo entre otras cosas: "98. En el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, existía una gran
incertidumbre en cuanto a los riesgos que suponían los animales vivos, la carne de vacuno o los productos
derivados. 99 Pues bien, ha de admitirse que cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para
la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se
demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos. 100. Corrobora este punto de vista el apartado 1
del artículo 130 R del Tratado CE, según el cual la protección de la salud de las personas forma parte de los
objetivos de la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente. El apartado 2 de ese mismo artículo
prevé que dicha política, que tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, se basará, entre otros,
en los principios de cautela y de acción preventiva, y que las exigencias de la protección del medio ambiente
deberán integrarse en la definición y en la realización de las demás políticas de la Comunidad Europea" (la
bastardilla es nuestra).
(201) Durante la década de los 90 se decía que los celulares podrían transmitir enfermedades al
cerebro por la radiación que utilizan, lo que parece estar descartado. Sin embargo, un nuevo y reciente estudio
afirma que los varones que llevan el celular colgando del pantalón o en el bolsillo podrían ver reducida en un 30%
su fertilidad. "Los celulares reducirían un 30% la fertilidad" (diario La Nación, 27/6/2004, p. 1).
(202) La Corte Europea de Justicia en el caso "Association Greenpeace France y otros v. Ministère de l
´Agriculture et de la Pˆche y otros", Asunto 6/99, Recopilación de Jurisprudencia 2000, p. I-0161, decidió que en
cumplimiento de la Directiva 90/220, un Estado, pese a que ningún otro formuló objeciones, puede si tiene nuevos
elementos de información que lo llevan pensar que el producto puede presentar riesgos para la salud o el medio
ambiente, denegar la autorización de comercialización, siempre y cuando lo comunique en el término que fija la
Directiva 90/220 a los demás Estados y a la Comisión.
(205) GOLDENBERG, Isidoro - CAFFERATA, Néstor A., "El principio de precaución", cit., p. 1445.
(206) ANDORNO, Roberto, "Pautas para una correcta aplicación...", cit., p. 968.
2.2. Clasificación
Los tratados norteamericanos sobre torts y los libros especializados en daños punitivos e incluso los
artículos no traen clasificaciones sobre daños punitivos. La costumbre de reducir los diversos institutos
jurídicos a clasificaciones fruto de una visión que va de lo general a lo específico es propia de la tradición
aristotélico tomista que impregna el modo de razonar continental. Desde Guillermo de Ockham, los
ingleses no se preocupan tanto por las categorías y los encasillamientos. Suelen primero contentarse con
una experimentación directa del fenómeno a estudiar, y luego se preocupan por analizar las categorías.
Su aprehensión del conocimiento va de lo especial a lo general.
No hemos encontrado ninguna clasificación sobre los daños punitivos, salvo la que habla de daños
múltiplos (multiple damages, double damages, treble damages), por lo que el intento que a continuación
volcamos es propia, volcada en nuestra tesis doctoral. Está, por lo tanto, expuesta a todos los errores y
críticas que puede tener la experimentación primera.
2.3. Aplicación
Los daños punitivos tienen múltiples aplicaciones y son utilizados para casos de discriminación,
responsabilidad profesional, responsabilidad por productos elaborados, especialmente por ocultamiento
de defectos o por lo que se denomina culpa lucrativa, contratos de seguros, transferencia de acciones,
automóviles, difamación, por solo mencionar los casos más importantes.
(210) 2 Wils KB 203, 95 Eng. Rep 766 (1763). El caso tuvo lugar cuando se publicó en el
periódico Nort Briton un panfleto que fue considerado libeloso contra el rey Jorge II y alguno de sus ministros. El
secretario de Estado, lord Halifax, emitió una orden general de allanamiento y requisa de los papeles y
publicaciones del Nort Briton. La medida ordenada se cumplió en la casa de Wilkes, a quien se sindicó como editor,
porque la orden (warrant) no especificaba a persona alguna por su carácter de general. Wilkes llevó el caso a los
Tribunales alegando que "una indemnización insignificante no pondría fin a la invasión a sus derechos civiles". La
razón le fue otorgada y se impusieron daños punitivos para castigar al demandado y disuadir futuras inconductas.
(211) 2 Wils KB 205, 95 Eng. Rep. 768 (1763). En virtud de la generalidad de la misma orden del
secretario de Estado, lord Halifax, se detuvo a Huckle, quien era empleado del imprentero. En el procedimiento el
detenido Huckle inició un juicio por los daños sufridos. Si bien el arresto duró sólo seis horas y fue tratado bien y
los daños reales ascendían a veinte libras, una indemnización total incluyendo daños ejemplares ( exemplary
damages, otra variedad de los daños punitivos) por 300 libras le fue otorgada, equivalente a trescientas veces la
paga semanal que recibía Huckle. Los motivos del tribunal inglés para otorgar una indemnización de daños
ejemplares superiores al real perjuicio sufrido, en un párrafo reiteradamente citado por muchos estudios sobre el
tema que nos ocupa, fueron: "entrar ilegalmente en la casa de una persona en virtud de una autorización
innominada con el fin de procurarse evidencia es actuar peor que la Inquisición española; ningún inglés quisiera
vivir ni una sola hora bajo una ley que lo permitiera".
(212) DOBBS, Dan B., Law of Remedies, 2ª ed., 1993, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, p.
312. "Punitive damages are sums awarded in addition to any compensatory or nominal damages, usually as
punishment or deterrent levied against a defendant found guilty of particularly aggravated misconduct, coupled
with a malicious, reckless or otherwise wrongful state of mind".
(213) PROSSER, William, L. - KEETON, Page, The Law of Torts, cit., p. 9, "...such damages are given
to the plaintiff over and above the full compensation for the injuries, for the purpose of punishing the defendant, of
teaching the defendant no to do it again and of deterring others from following the defendant´s example".
(214) PROSSER, William, L. - KEETON, Page, On torts, cit., p. 9, "In one rather anomalous respect,
the ideas underlying the criminal law have invaded the field of torts".
(216) "[Punitive damages] are not compensation for injury. Instead, they are private fines levied by
civil juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence".
(217) PIZARRO, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 457.
(218) Los más reconocidos estudios de campo sobre los daños punitivos así lo demuestran: RUSTAD,
Michael, "The Incidence, Scope, and Purpose of Punitive Damages: Article: Unraveling Puntive Damages: Current
Data and Further Inquiry", Wisconsin Law Review, vol. 15, 1998, p. 14; KOENIG, Thomas, "The Shadow Effect of
Punitive Damages in Settlements", Wisconsin Law Review, vol. 1998, ps. 169-171; EATON, Thomas A. - MUSTARD,
Thomas A. - TALARICO, Susette, "The Effect of Seeking Punitive Damages of Tort Claims",
en www.terry.uga.edu.pdf; KRITZER, Herbert M. - ZEMANS, Frances Kahn, "The Shadow of Punitives: an
Unsuccessful Effort to Bring it into View", en Wisconsin Law Review, vol. 1998, p. 157; PETERSON, Mark - SARMA,
Syam - SHANLEY, Michael, Punitive Damages. Empirical Findings, Institute for Civil Justice, Rand Corporation,
Santa Mónica, California, 1987; MOLLER, Erik - PACE, Nicholas M. - CARROLL, Stephen J., Punitive Damages in
Financial Injury Jury Verdicts. Executive summary. Institute for Civil Justice, Rand Corporation, Santa Mónica,
California, 1997; MOLLER, Erik, Trends in Civil Jury verdicts since 1985, Institute for Civil Justice, Rand
Corporation, Santa Mónica, California, 1996; DANIELS, Stephen - MARTIN, Joanne, "Myth and Reality in Punitive
Damages" en Minnesota Law Review, vol. 75, 1990-91; General Accounting Office, Product liability: Verdicts and
Case resolution in Five States, HRD-89-99, 29/9/1989; DE FRANCES, Carol - LITRAS, Marika, "Civil Trial Cases and
Verdicts in Large Counties", 1996, Bureau of Justice Statistics Bulletin, setiembre 1999; KELSO, J. Clark - KELSO,
Kari C., "An analysis of punitive damages in California Courts, 1991-2000", Capital Center for Government Law &
Policy, University of the Pacific, material obtenido de Internet; VIDMAR, Neil - ROSE, Mary R., "Punitive Damages in
Florida: In Terrorum and in Reality", conferencia brindada el 28/5/2000 en el Annual Law & Society Meetings,
Miami, Florida, el texto nos fue generosamente enviado por sus autores; RUSTAD, Michael, "In Defense of Punitive
Damages in Products Liability: Testing Tort Anecdotes with Empirical Data", en 78, Iowa Law Review, 1, 1992;
RUSTAD, Michael - KOENIG, Thomas, "Reconceptualizing Punitive Damages in Medical Malpractice: Targeting
Amoral Corporations, not "Moral Monsters", Rutgers Law Review, vol. 47, 975, primavera 1995; EISENBERG,
Theodore - GOERDT, John - OSTROM, Brian - ROTTMAN, David - WELLS, Martin, "The Predictability of Punitive
Damages", en Journal of Law Studies, vol. XXVI (junio 1997).
(219) Así, por ejemplo, Alabama habla de una "malicia, voluntariedad, intencionalidad y temerario
desinterés por los derechos de los otros" "Mid-State Homes, Inc. v. Johnson", 311 So 2d 312, 317 (Ala 1975);
también California, requiere que "el acusado sea culpable de opresión, fraude o malicia" Cal. Civ. Code õ 3294
(1995 Supp). El Distrito de Columbia establece como requisito que exista "evidencia de real malicia, conducta
querida o violencia deliberada" "Kelsay v. Motorola, Inc.", 74 III 2d 172, 384 NE 2d 353, 359 (1978). Illinois es un
poco más amplio al requerir un "acto cometido con fraude, real malicia, violencia deliberada u opresión, o cuando
el demandado actúa voluntariamente, o con tal negligencia como para indicar una voluntario desinterés por los
derechos de los otros", "Smith v. Executive Club, Ltd.", 458 A. 2d 32, 35, 48 ALR 4th 147 (DC 1983). Texas
requiere que "el acto reclamado no sólo sea ilegal pero también resulte de fraude, malicia o grosera negligencia",
Tex. Civ. Prac. & Rem. Code õ 41.003 (1993); "Ogle v. Craig", 464 SW 2d 95, 97 (Tex 1971). Pensylvania requiere,
para conceder una indemnización de este tipo, una conducta "maliciosa, temeraria, intencional u opresiva", "SHV
Coal, Inc. v. Continental Grain Co.", 526 Pa. 489, 527 A2d 702 (1991).
(220) CARVAL, Suzanne, La responabilitè civile dans sa fonction de peine privèe, LGDJ, París, 1995,
p. 47. En el mismo sentido de considerar pena privada a los daños punitivos: GALLO, Paolo, Pene private e
responsabilit… civile, Giuffrè, Milán, 1996, p. 48. También BUSNELLI, Francesco D. - PATTI, Salvatore, Danno e
responsabilit… civile, Giappichelli, Turín, 1997, p. 75. Ídem MARTIN CASALS, Miquel, Notas sobre la
indemnización..., cit., p. 1254.
(221) Para una síntesis de las doctrinas imperantes en torno a la posibilidad de los tribunales
arbitrales de imponer daños punitivos antes y después de "Mastrobuono v. Shearson Lehman Brothers", puede
verse BARTON, Denise, "The Evolution of Punitive Damage Awards in Securities Arbitration: Has the use of Punitive
Damages Rendered the Arbitration Forum Inequitable", en Tulane Law Review, vol. 70, ps. 1537-1568.
(222) Si la ley elegida por las partes como aplicable excluye a los daños punitivos, se plantea el
problema del conflicto con la Federal Arbitration Act, que asegura a las partes que "los acuerdos privados de
arbitraje serán cumplidos de acuerdo a sus términos". Este tema fue resuelto por la Corte en el caso
"Mastrobuono", del que tratamos en la nota siguiente. Debemos señalar que algunos autores señalan que la
doctrina de este fallo no debería ser aplicable a acuerdos de arbitraje internacional, sino quedar reservadas al
ámbito doméstico. Incluso se propone que aun cuando el árbitro internacional tenga facultades para imponer daños
punitivos, no lo haga así si eso perjudicará el cumplimiento de la sentencia arbitral (GOTANDA, John Yukio,
"Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of ´Mastrobuono v. Shearson
Lehman Hutton, Inc.´", Harvard Int. Law Review, Winter 1997, p. 61).
(223) Para una discusión sumamente interesante de la cuestión ver MUNDHEIM, Peter M., "The
Desirability of Punitive Damages in Securitires Arbitration: Challenges Facing the Industry Regulators in the Wake
of Mastrobuono", University Pennsilvania Law Review, vol. 144, ps. 197-242.
(224) "Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton Inc.", 115 S. Ct. 1212 (1995). El caso trataba de
una disputa sobre securities. Antonio Mastrobuono, profesor de Historia Medieval en la Universidad de Illinois,
confió parte de sus ahorros a un representante de Shearson Lehman para que actuara como su agente de bolsa
(broker). Dos años después Mastrobuono acusó a este representante de despilfarrar su dinero, de comerciar sus
acciones sin autorización y de comprar y vender excesivamente buscando sólo la comisión ( churning). Las partes
habían pactado que en caso de conflicto se someterían a un arbitraje (arbitrarion clause) y que ese tribunal debía
aplicar la ley del estado de Nueva York (choice of law provision), que entre otras cosas prohíbe a los tribunales
arbitrales mandar pagar daños punitivos (Garrity rule). El holding del fallo puede resumirse en tres puntos: 1. Las
partes son libres de determinar el alcance del compromiso arbitral. 2. Las ambigedades que pueda contener el
alcance de la cláusula arbitral se resuelven a favor del arbitraje. 3 La elección de la ley aplicable (choice of law)
sólo se refiere a los principios de fondo, pero no a la política del estado en materia de arbitraje. Este último era el
punto de mayor discusión. En síntesis, si las partes no quieren que los árbitros impongan daños punitivos, tienen
que pactarlo expresamente.
(227) "It has long been held that antitrust treble damages are punitive in nature. The trebling of
damages is not a discretionary action but a mandatory part of the judgment. The treble damages action grants an
aggrieved party actual damages as a recovery and then imposes a penalty by tripling the actual damages as a
deterrent against violations of antitrust laws which otherwise migth go undetected and unprosecuted"
(SCHLUETER, Linda - REDDEN, Kenneth, Punitive Damages, 3ª ed., Michie Butterworth, Virginia, 1995, ps. 515 y
516).
(228) "The legislature history of the treble damage provision reveals that Congress had three
purposes. First there was the need to privide victims of organized crime ´access to a legal remedy´. In addition to
providing a remedy, this ´private attorney general´ vehicle would help to resolve ´a serious national problem for
which public prosecutorial resources are deemed inadequate´. To provide the incentive to bring such a suit, the
´carrot of treble damage´ was included" (SCHLUETER, Linda - REDDEN, Kenneth, Punitive damages, cit., p. 526).
(229) En los artículos y libros estos dos tipos de juicios suelen ser tratados como sinónimos. Nosotros
preferimos la distinción al no ser pacífica la diferenciación en los autores norteame-ricanos.
(230) Por ejemplo, Corte Sup., 19/9/2002, "Tessone de Bozzone, Marta P. y otro v. Kreutzer y otra
s/daños"(voto del Dr. Bossert, JA 2003-I-763 [J 20030690], p. 8); C. Nac. Civ., sala D, 28/2/1996, "G., F. M y otro
v. Centro Médico Lacroze y otros", LL 1996-D-449. El fallo fue comentado en forma elogiosa por Roberto Vázquez
Ferreyra, "Importantísimos aspectos del derecho de daños en un fallo sobre responsabilidad médica", LL 1996-D-
447; C. Nac. Civ. y Com. Federal, 25/11/1997, "Fada Ind. Farm. SRL v. Revlon Inc. y otro s/cese de uso de marca,
daños y perjuicios", ED 10-378; C. Nac. Civ., sala F, 5/12/1995, "Craien, Miguel A. v. Coca Cola SA", JA 1997-III-
195 [J 972655], con nota de PICASSO, Sebastián, "Un interesante fallo sobre daños al consumidor", JA 1997-III-
201 [D 0003/000930], C. Nac. Civ., sala C, 11/8/2000; "P., HR. v. Editorial Perfil SA", JA 2001-III-400 [J
20012121]; C. Nac. Civ., sala F, 30/10/2003, "García Paz, José R. y otro v. Pere Vignau, Osvaldo y otros", LL 2004-
F-1006.
(231) Art. 1587. Multa civil. "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa
con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia
colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que
aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta". La multa se destinará al Fondo de garantía para víctimas
con el objeto de cubrir las indemnizaciones fijadas por sentencias contra deudores insolventes que se cree en las
respectivas jurisdicciones. El tribunal podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje de la multa no mayor al
treinta por ciento. La multa sólo podrá imponerse una vez por los mismos hechos. A tal fin, el Ministerio de Justicia
centralizará en un registro especial la información sobre las multas que se impongan por los distintos tribunales del
país, informe que deberán pedir los tribunales antes de resolver sobre su imposición.
(232) C. Nac. Civ., sala H., 11/9/1995, "M. de D. V., R. v. Editorial Perfil SA", JA 1997-II-167.
CAPÍTULO II - ÓRBITAS DE RESPONSABILIDAD
1. Prueba de la culpa
El principio es que ante el incumplimiento contractual el acreedor está dispensado de probar la culpa
porque para algunos ésta se presume y para otros porque la responsabilidad contractual es objetiva
cuando la obligación es de resultado. En realidad el problema puede ser enfocado no tanto porque en el
incumplimiento contractual la responsabilidad sea objetiva, sino porque el incumplidor sigue obligado por
el mismo contrato (244) . La acción de responsabilidad nace del mismo contrato, por lo que para eximirse
sólo puede probar una causa ajena. Y en las obligaciones extracontractuales la víctima debe probar la
culpa del responsable. Esto, que vale como principio general, debe ser aclarado para no dar lugar a
confusiones, porque las excepciones al principio no son tan pocas como parecen.
En una obligación de medios, estemos en el ámbito contractual o extracontractual, es la víctima quien
soporta la carga de la prueba, sin perjuicio de que en algunos casos el juez pueda aplicar teorías
novedosas como las cargas dinámicas y trasladar el onus sobre quien se encuentra en mejores
condiciones de probar.
En el ámbito aquiliano, no siempre es la víctima quien debe demostrar la culpa, sino que en supuestos
cada vez más numerosos, de factores objetivos de atribución, no se llega a analizar la culpa porque la
responsabilidad es objetiva, siendo necesario para exonerarse de responsabilidad probar la ruptura del
nexo casual.
Existe un caso por demás obvio, pero que por ello no nos parece que debamos dejar de mencionarlo, en
el cual el principio es el mismo para ambos regímenes: la demostración de la culpa de la víctima incumbe
siempre al responsable.
5. Discernimiento
En nuestro sistema el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los catorce años de acuerdo al
art. 921 Ver Texto . En cambio, para comprender los actos ilícitos el art. 127 Ver Texto , primera parte,
exige tener diez años como mínimo. La edad del responsable puede determinar que en algunos casos
deba indemnizar y en otros no, rigor que solo puede ser atenuado por el juez haciendo uso de la facultad
del art. 907 Ver Texto , segundo párrafo.
6. Atenuación de responsabilidad
El art. 1069 Ver Texto , segundo párrafo, CCiv., según la ley 17.711 Ver Texto , permite al juez morigerar
la indemnización de acuerdo a la situación del responsable, siempre y cuando ello fuere equitativo.
También aquí se observa una marcada diferencia entre la postura clásica, que se atenía a la ubicación del
precepto y lo consideraba aplicable únicamente en la órbita contractual. Nuevamente el avance
jurisprudencial (247) y doctrinario permite ahora incluir también a los contratos dentro de la posibilidad
de reducir la indemnización por factores equitativos, a lo que adherimos (248) .
7. Solidaridad
Otro rasgo distintivo notorio es que la obligación de los partícipes del hecho ilícito es solidaria (art.
1081 Ver Texto ), mientras que la de los cocontratantes es mancomunada (art. 701 Ver Texto ).
8. Competencia
Otra diferencia que existe es que según el tipo de responsabilidad de que se trate, el Juez varía. En
algunos casos hay diferencia en razón de la materia, como sucede en las provincias que tienen tribunales
de responsabilidad extracontractual. Pero puede suceder que la competencia en razón de la materia sea
la misma y varíe la competencia territorial, por lo que la demanda por el incumplimiento contractual deba
tramitarse por ante el juez en que deba cumplirse la obligación, y en su defecto, a elección del actor, el
del domicilio del demandado o el del lugar del contrato. En cambio, para los casos de responsabilidad
extracontractual, el juez competente es el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a
elección del actor. En la provincia de Tucumán en los casos de mala praxis médica, si el actor muere por
culpa del médico, sus causahabientes tienen acción extracontractual y deben demandar en el fuero Civil y
Comercial Común; en cambio si el paciente vive, los daños padecidos se consideran contractuales,
derivados del incumplimiento de un contrato de locación, por lo que el fuero competente es el de
Documentos y Locaciones.
Éstas son las diferencias más notorias entre ambos sistemas, pero la exposición no estaría completa si no
habláramos de dos cuestiones que han traído gran preocupación: ¿qué pasa en los casos dudosos? y
¿qué pasa cuando un incumplimiento contractual es a la vez un delito penal? Veamos ambos supuestos
seguidamente.
2. Cuasicontrato
En nuestro derecho se admite la existencia de cuasicontrato, pero claramente se dice que no es un
contrato. ¿Qué sucede si en el cuasicontrato se causan daños? Creemos que la solución no puede ser otra
que imponer responsabilidad extracontractual (249) .
3. Responsabilidad in contrahendo
Hablamos de culpa in contrahendo cuando se produce un perjuicio a "una de las partes, que confiaba en
su celebración [del contrato], queda perjudicada por la ruptura de los tratos preliminares y la
consecuente falta de perfección del mismo" (250) . Este tipo de responsabilidad se considera
tradicionalmente contractual siguiendo las enseñanzas de Ihering, doctrina que luego fue discutida por
algunos autores italianos, franceses (251) y argentinos (252) . Nosotros nos inclinamos por esta postura
última incluyendo al daño que se produce por ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas o por
nulidad del contrato, dentro de la responsabilidad extracontractual, pues no hay contrato concluído. Esto
tiene apoyatura en el art. 1056 Ver Texto aplicable por analogía, el que dispone que los actos anulados,
aunque no produzcan los efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos
ilícitos (253) . Es fundamental entonces para determinar la responsabilidad la presencia de culpa, de
abuso del derecho o violación al deber de negociar con buena fe, como la simple modificación brutal de
las condiciones que se venían negociando (254) .
Sin embargo, existen, ciertos casos en los que la responsabilidad es, a nuestro juicio, contractual, como
sería el supuesto del art. 1156 Ver Texto , en que el contratante realiza gastos ignorando la retractación
de la oferta o la muerte del oferente.
Cuando lo que se rompe es un contrato ya perfeccionado lo que se indemniza es el "daño al interés de
cumplimiento o interés positivo" y consiste en el daño sufrido por lo que se esperaba del cumplimiento de
la prestación debida por la otra parte. Este tipo de responsabilidad es claramente contractual. Incluso es
contractual no sólo el daño producido por el incumplimiento, sino por la rescisión intempestiva, o por no
otorgar a la contraparte un tiempo de preaviso razonable de la rescisión de un contrato de distribución
comercial (255) .
En cambio, cuando lo que se rompen son las tratativas en forma arbitraria o intempestiva, hay daño al
interés de confianza o interés negativo", que es el perjuicio consistente en "haber confiado en la validez
del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo" (256) . Por ejemplo, si un cantante famoso está en
tratativas para realizar una gira a un país, las que tienen cierta seriedad, y luego son interrumpidas por
capricho del contratante, ese artista podría reclamar los daños que sufrió por una gira que otra empresa
le ofreció y él rechazó, además de los gastos. Puede consistir, como vemos, en lucro cesante a título de
pérdida de chance (257) , daño emergente y, opinamos que muy excepcionalmente hasta, daño moral.
Otro ejemplo clarísimo de responsabilidad in contrahendo se da cuando la frustración del contrato se
debe a un hecho discriminatorio (ley 23.592 Ver Texto ) como cuando no se emplea a una persona por su
ideología o militancia política, pese a que ello nada tiene que ver con el trabajo a realizar.
El proyecto de Código de 1998 contiene una regulación bastante clara en el art. 1600 Ver Texto : "El daño
al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato
frustrado, y en su caso, un indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro
negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto".
4. Responsabilidad postcontractual
También es contractual la responsabilidad que se incurre cuando el contrato ha sido cumplido pero aún
conserva efectos entre las partes, como sería el caso de no revelar secretos o fórmulas conocidos en el
desempeño de los servicios o el del pasajero que desciende del ómnibus pero sufre daños ni bien pisa el
suelo de la terminal. Para Yzquierdo Tolsada, siguiendo a los Mazeaud, aunque reconociendo lo espinoso
del tema, se pronuncia favorablemente, por la extracontractualidad del daño (258) , "mientras no haya
contrato y desde el momento en que ya no haya contrato..." (259) . Esta solución, aparentemente
correcta, no resuelve el tema en cuestión, o sea cómo calificar aquellos efectos del contrato que se
extienden más allá de la conclusión. Creemos que no hay otra opción que considerarlos derivados del
contrato (260) .
5. Situación de terceros
Si se causa daño a terceros en la ejecución de un contrato, la responsabilidad es extracontractual (261) ,
ya que respecto del damnificado no hay más que la obligación genérica de no dañar, no hay contrato. De
la misma forma si se produce lo que se conoce como "lesión al crédito", es decir, el acto de un tercero
destinado a que un contrato no se cumpla, la responsabilidad no ofrece dudas y es extracontractual,
porque entre el contratante frustrado y el tercero que provoca el incumplimiento no hay vínculo
contractual. La solución es la misma en el common law, que ha dedicado particular importancia al tema
entre los torts, denominando a las figuras "interferencias dañosas con relaciones contractuales" (tortius
interference with contractual relations).
Normalmente se cree, siguiendo a la teoría clásica, que sólo en los derechos reales existe un deber
general de respeto erga omnes; y que en los derechos personales la obligación es inter partes, por lo que
no habría daños. Esta concepción ha sido superada y como lo demuestra López de Zavalía, entre
derechos reales y personales no hay diferencia estructural externa, en ambos existe un deber -no una
obligación- general de respeto. La diferencia está en la conexión o enlace interno: en el derecho real es
interobjetiva y en el derecho personal es intersubjetiva (262) .
Por otra parte cabe destacar que en las III Jornadas de Derecho Civil, organizadas por la Universidad
Nacional de Tucumán en 1967 se trató el tema en la Comisión nro. 2, se concluyó en que las condiciones
que deben darse para que el tercero que mediante un hecho ilícito impide el cumplimiento de la
obligación a favor del acreedor, responda por los daños y perjuicios ocasionados son:
"a) Que medie una relación de causalidad jurídicamente relevante entre el hecho ilícito y el daño sufrido
por el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor (arts. 901Ver Texto y ss., CCiv.)";
"b) Que, en razón del hecho ilícito del tercero, el acreedor no pueda obtener la prestación debida por
ninguno de los medios que le acuerda el Código Civil. Si la falta de cumplimiento fuere por insolvencia del
deudor, el acreedor sólo tendrá acción contra el tercero cuando el hecho ilícito de éste hubiere
determinado tal insolvencia"(263) .
(233) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires,
p. 469.
(234) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 153, nro. 362; HIGHTON, Elena, "Responsabilidad médica
¿contractual o extracontractual?, JA 1983-III-659.
(236) Por eso se ha dicho con acierto que "lo fundamental no es saber si estamos en presencia de un
contrato o no para aplicar uno u otro tipo de régimen, sino en averiguar si hay una "obligación específica",
cualquiera sea su fuente, con sujetos diferenciados o determinados, en cuyo caso debemos aplicar los principios de
la responsabilidad contractual, solución distinta al caso de mediar "simple violación al deber genérico", PADILLA,
Rodrigo, Visión crítica a las cuestiones centrales de la responsabilidad civil, El Graduado, Tucumán, 2001, p. 73.
(237) ALTERINI, Atilio A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1987, p. 360.
(238) El Código francés legisla sobre la responsabilidad contractual en los arts. 1146 a 1155 en la
sección IV del título III del libro III "De los daños e intereses resultantes de la inejecución de la obligación" y en el
título IV "De los compromisos que se forman sin convención" contiene la regulación de la responsabilidad
extracontractual, arts. 1371 a 1381 (cuasicontratos), delitos y cuasidelitos (arts. 1382 y 1383). El Código italiano,
entre los códigos relativamente nuevos, siguió al francés y trata al incumplimiento contractual en los arts. 1218 y
ss. y el extracontractual en los arts. 2043 y ss.
(241) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.
349.
(242) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , 8ª ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, p. 82. Bustamante Alsina hace suya la postura intermedia de Llambías. También ALTERINI, Atilio A. -
AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 186, nro. 439.
(243) Así fue declarado por las V Jornadas de Derecho Civil, Universidad Nacional de Rosario, 1971,
comisión V, donde se estableció que: 1. Para un enfoque de la materia, debe partirse de la unicidad del fenómeno
resarcitorio, que requiere un tratamiento sistemático y genérico que contemple todas las situaciones en las cuales
existe una atribución del daño por el ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo. 2. Debe unificarse la
responsabilidad civil en los ámbitos comprendidos en el sistema: incumplimiento de obligaciones y actos ilegítimos,
en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 45.
(244) Sobre el tema profundizaremos en el capítulo XIV en la parte sobre ‘stimatio rei e id quod
interest.
(245) ALTERINI, Atilio M. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 303, nro. 669. También C. Nac. Civ., sala A, 29/9/1986, "Santoro, Orlando v. Municipalidad de la Capital", JA
1987-III-321 Ver Texto , voto del Dr. Zanonni.
(246) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, ps. 474, 684.
(247) C. Nac. Civ., sala C, 21/2/1979, Gallo, "José R. v. Asociación Santísima Cruz", ED 82-471.
(248) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 1069; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BELLUSCIO,
Augusto (dir.), Código Civil y leyes complementarias, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 42; ALTERINI, Atilio A. -
AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 331, nro. 739.
(249) "...nunca podremos hablar de responsabilidad contractual cuando el autor del daño y su
víctima no han creado por su voluntad la posibilidad de ese daño. Es extracontractual... sencillamente, lo que no es
contractual", YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid,
1993, p. 94. En contra, ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
obligaciones , cit., p. 154, nro. 364, para quienes es contractual por aplicación del art. 2297 Ver Texto , CCiv.
(251) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil,
delictiva y contractual, t. I., trad. de Alcalá Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1997, p. 164, nro. 116; VINEY,
Geneviève, Traité de droit civile. Introduction á la responsabilité, 2ª ed., LGDJ, París, 1995, p. 357.
(252) BUSSO, Código Civil comentado, t. III, art. 519 Ver Texto , p. 397, COLMO, De las obligaciones
en general, nro. 105; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general..., cit., ps. 102-103.
(253) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 154, nro. 364.
(254) VINEY, Geneviève, Traité de droit civile. Introduction á la responsabilité, cit., p. 359.
(255) C. Nac. Com., sala B, 24/2/2005, "Contreras, Pablo v. Pepsico Snack Argentina SA" [J
35001637], LL 2005-B-421.
(257) VINEY, Geneviève, Traité de droit civile. Introduction á la responsabilité, cit., p. 361; PIZARRO,
Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 665, õ 541.
(258) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 154, nro. 364.
(260) En el mismo sentido PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", en BUERES,
Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 377.
(261) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
obligaciones , cit., p. 154, nro. 364; también p. 842, nro. 1932.
(262) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Derechos reales, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1989, p. 88.
(263) En Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 35.
IV. OPCIÓN
Tal como ya habíamos dicho antes nuestro código prevé expresamente la situación, a diferencia del
francés, sobre qué régimen aplicar cuando un incumplimiento contractual cae bajo ambas órbitas porque
también es delito penal, como cuando se vende como libre una cosa gravada, que es incumplimiento
contractual y el delito de estelionato. En el art. 1107 Ver Texto , con una norma de barrera, dispone que
"Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están
comprendidas en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal". Es claro
que para nuestro sistema la regla es la incompatibilidad entre ambos sistemas, o es contractual o es
extracontractual y la víctima no puede elegir lo que más le convenga (264) .
Ahora bien, cuando un incumplimiento cae bajo ambas órbitas, ¿qué hace el actor, elige entre ambos
regímenes y aplica uno u otro, o toma de cada uno lo que más le conviene, o es la ley la que zanja la
cuestión? Nótese que la cuestión tiene sumo interés en sistemas como en el nuestro, en que las
diferencias en torno a la prescripción, competencia, extensión del resarcimiento y daño moral pueden ser
grandes. Si el damnificado elige de cada sistema lo que más le conviene estamos ante lo que se conoce
como teoría del cúmulo o acumulación de acciones. La misma no ha sido seguida en nuestra doctrina.
Nuestro Código ha seguido la teoría de la opción (265) , pero restringida. Únicamente se permite al actor
optar en casos de incumplimientos contractuales que a la vez sean delitos criminales. Tres son los
requisitos que deben darse: que un mismo hecho sea a la vez un incumplimiento obligacional, un hecho
ilícito extracontractual y un delito penal así declarado por el juez penal. Entendemos que el juez civil no
puede efectuar esa calificación si el juez penal no la hace previamente (266) , porque el principio de
inocencia tiene el efecto principal de que a nadie pueden achacársele las consecuencias de la comisión de
un delito, entre ellas no sólo la pena, que sería la consecuencia más importante, sino también todos los
efectos secundarios o accesorios como puede ser tomado el art. 1107 Ver Texto . La jurisprudencia a
veces se ha mostrado estricta con este requisito, denegando la posibilidad de optar por la víctima en los
casos en que existe sobreseimiento provisional por no aparecer suficientemente justificada la
responsabilidad del imputado, pues el juez civil no puede calificar el suceso como delito del derecho
criminal (267) .
Compartimos la posición de que para determinar por qué tipo de acción ha optado el actor el juez debe
aplicar el principio iura novit curia, de acuerdo a los hechos y no al derecho invocado (268) . Pero si la
acción invocando la responsabilidad aquiliana es rechazada, entendemos que no puede intentarse a
continuación la criminal. Tampoco es posible, luego de ganar un pleito invocando una acción, iniciar
después una "acción de complemento" como dice Picasso (269) , para poder percibir, por ejemplo, las
consecuencias mediatas de la responsabilidad extracontractual si el juicio fue sentenciado bajo las
normas contractuales.
(264) Según Alterini existen tres sistemas respecto de la compatibilidad de las acciones: a) opción
amplia; b) opción restringida, que se permite cuando el incumplimiento del contrato es doloso, o cuando el
incumplimiento es al mismo tiempo un delito criminal, o cuando es delito civil y penal; c) opción forzosa por el
régimen de la responsabilidad extracontractual que es nuestro sistema (ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil.
Límites a la reparación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, ps. 52-53).
(265) Existen opiniones que sostienen que el artículo 1107 Ver Texto no permite ninguna opción sino
que bien interpretado dispone que los incumplimientos que a la vez son delitos penales, siempre deben regirse por
las reglas extracontractuales, pues contiene una doble negación lo que hace que se neutralicen mutuamente,
debiendo ser leído de la siguiente manera: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones
convencionales [no] están comprendidas en los artículos de este título, si [no] degeneran en delitos del derecho
criminal", PADILLA, Rodrigo, Visión crítica a las cuestiones centrales de la responsabilidad civil, cit., p. 80;
PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, cit., p. 4. Si bien el razonamiento es atrayente, no lo compartimos.
El acreedor frustrado por el incumplimiento contractual y criminal a la vez, siempre conserva la acción contractual,
no la pierde porque su deudor sea a la vez delicuente e incumplidor. Lo que el art. 1107 Ver Texto hace es conceder
al acreedor un remedio más en esos casos, facultándolo a elegir por el régimen extracontractual. El incumplimiento
que es a la vez delito penal, no por eso deja de ser incumplimiento y no priva al acreedor de los remedios
contractuales, salvo que voluntariamente renuncie a ellos ejerciendo la opción que sólo en esos especiales casos le
acuerda el 1107.
(266) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", cit., p. 393.
(267) C. Nac. Civ., sala I, 8/8/1998, "Torrico Velazco, Felipe v. Sánchez, Luis A., y otro", JA 1999-III-
200 [J 993356].
(268) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil..., cit., p. 57, nro. 61.
(269) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1107 Ver Texto ", cit., p. 395.
(270) Este proyecto fue redactado por una Comisión Especial Honoraria integrada por Héctor Alegria,
Atilio Alterini, Jorge Alterini, Miguel Araya, Francisco de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel
Piaggi.
(271) La Comisión Federal estuvo integrada por Héctor Alegria, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya,
María A. de Dreuré, Alberto M. Azpeitía, Enrique C. Bancio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba,
Rafael Manóvil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín H.
Richard, Néstor E. Solari, Félix A Trigo Represas y Ernesto C. Wayar.
(272) Esta comisión creada por el dec. 468/1992 Ver Texto estuvo integrada por Augusto Belluscio,
Salvador Bergel, Aída Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio C. Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo
Zannoni.
(273) Los redactores de este proyecto fueron Héctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge Alterini, María J.
Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.
CAPÍTULO III - ANTIJURIDICIDAD
I. LA ANTIJURIDICIDAD
En el capítulo anterior hemos concluido que responsabilidad civil contractual y extracontracutal o
aquiliana tienen idéntica naturaleza, lo que acarrea como consecuencia lógica que los elementos sean
también los mismos: 1. Antijuridicidad. 2. Daño. 3. Nexo de causalidad. 4. Factor de atribución.
Comenzaremos en este capítulo el análisis del primero de ellos.
1. Concepto de antijuridicidad
La existencia humana no podría desarrollarse sin el auxilio de leyes, normas, mandatos, prohibiciones,
costumbres, principios generales, preceptos, etc. Las normas posibilitan al hombre saber cuál es el
ámbito de actuación permitido, y le brindan la seguridad de saber que mientras las respete no deberá dar
cuenta a nadie de sus actos. La violación, lo prohibido, la actuación más allá de lo tolerado, acarrean para
la persona algún tipo de sanción tal como ya lo hemos dicho en el capítulo I.
El ser humano, que es consciente que deberá responder por la violación del precepto, necesita saber
cómo comportarse para no ser sancionado. Por eso se hace necesaria una previa delimitación conceptual
para entender el problema. La antijuridicidad es una especie de un género más amplio,
la antinormatividad, que abarca a todas aquellas normas morales, religiosas, de cortesía, sociales,
jurídicas, éticas, deportivas, etc., cuya violación acarree a algún tipo de consecuencia. Lo antinormativo
algunas veces interesa al derecho y otras no. Por ejemplo, la envidia o los celos serán un pecado (274) o
una falta moral, pero no un delito ni un ilícito civil. Algunas conductas pueden tener consecuencias
jurídicas dependiendo del contexto, como por ejemplo un saludo que constituye la violación de una
norma social de cortesía, pero puede dar lugar a una sanción si se trata de militares que tienen la
obligación de saludar a su superior. Por eso creemos que la total identificación entre lo antinormativo y lo
antijurídico no es exacta, si bien se da en la mayoría de los casos.
Hay antijuridicidad cuando existe "contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido
en su totalidad" (275) . Nosotros compartimos la postura que sostiene que antijuridicidad e ilicitud son
sinónimos y utilizaremos indistintamente ambos términos a lo largo de esta obra. La antijuridicidad
vendría a estar un escalón más abajo dentro del amplio género de la antinormatividad, si bien debemos
precisar que "juridicidad" implica un criterio amplísimo. Será entonces antijurídico cometer un delito
tipificado por el Código Penal, omitir el pago de un impuesto, desempeñar mal el cargo de Presidente de
la Nación, abrir un negocio sin habilitación municipal, provocar un daño mediante una injuria a un
enemigo, atropellar a un peatón por imprudencia, o incumplir un contrato.
La antijuridicidad requiere de una acción humana, que -como bien dice Pizarro- no requiere voluntariedad
sino que basta que refleje la personalidad, por lo que son "acciones humanas los actos habituales o
instintivos y no lo son los actos reflejos, los que emanan de estados de inconsciencia total o los que
derivan de una fuerza irresistible" (276) . También se ha definido a la acción humana con un criterio muy
amplio como "el comportamiento corporal y voluntario del hombre que genera un daño como resultado
de actos positivos o de omisiones", por eso acción "no es sólo hacer, es también no hacer, dejar de hacer,
dejar hacer (permitir), no impedir, etcétera" (277) .
Hemos dicho que la antijuridicidad es el primer requisito para que haya responsabilidad, por eso
predicamos que ésta es objetiva, ya que todavía no entramos a juzgar la conducta del que ha causado el
hecho o siquiera si hubo voluntad en el sujeto (278) . De esta forma, la lesión causada por una persona
sin discernimiento es antijurídica, pero no es culpable (279) , y sin embargo por ese mismo carácter
ilícito, en nuestro ordenamiento tiene consecuencias jurídicas descriptas en el art. 907 Ver Texto : según
sea el caso, habrá enriquecimiento sin causa (primer párrafo) o un resarcimiento de equidad (segundo
párrafo). Asimismo, un obrar puede ser antijurídico y no causar daño como la tentativa de un delito o un
delito de peligro, estando ambas fuera de la responsabilidad civil.
La antijuridicidad en la posición que consideramos correcta es un concepto amplio, comprensivo del
ordenamiento jurídico en su totalidad, lo que en forma más clara puede ser expresado así: un hecho no
puede ser antijurídico para una rama del derecho y no para otra (280) , sino que, sin perder su
naturaleza contraria a la ley, las sanciones que se le adscribirán serán diferentes, porque en última
instancia la utilidad del concepto de antijuridicidad que pregonamos tiende a poder determinar en cada
caso concreto qué efectos producirá la transgresión normativa. Por ejemplo, el militar que no saluda a su
superior comete un hecho ilícito, pero que sólo será sancionado como una falta de disciplina interna. Es
también el mismo concepto objetivo y amplio de antijuridicidad, lo que permitirá explicar porqué una
conducta puede tener más de una sanción. Por ejemplo, el funcionario público que sustrae fondos
públicos será despedido (sanción administrativa), irá a prisión (sanción penal), deberá devolver lo robado
(sanción contable), será inhabilitado para ejercer cargos públicos (sanción ética) y deberá indemnizar los
daños causados al Estado o a los particulares (sanción civil o de responsabilidad civil).
En un análisis circunscripto al derecho civil, cuando hay daño, la sanción que deriva de la antijuridicidad
es de responsabilidad civil pero ésta no es la única consecuencia. A título ejemplificativo podemos
mencionar como sanciones o consecuencias de la antijuridicidad, a los medios compulsivos, el derecho de
retención, la nulidad del acto jurídico, la ineficacia, la inoponibilidad, la cesación del acto discriminatorio o
la molestia al vecino que excede la normal tolerancia, la destrucción de lo realizado en violación a la
obligación de no hacer, la privación de la patria potestad, la indignidad y la desheredación. La lista es,
como se ve, amplísima y demostrativa de la riqueza del tema.
(274) Lo que podríamos denominar como un ilícito religioso, concepto que bien puede entrar dentro
de la mencionada antinormatividad.
(275) BUERES, Alberto, "Comentario a los arts. 1066 Ver Texto ", 1078, en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 30.
(276) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 480, õ 487 a).
(277) PADILLA, René, Sistema de responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 61 y
ss.
(279) Tanto es así que el Código en el art. 921 Ver Texto habla de "actos ilícitos practicados por
menores de diez años" los que no tienen discernimiento. El código mismo califica de ilícito a un acto practicado sin
voluntad, lo que no tiene otra explicación que mediante el concepto de ilicitud objetiva.
(280) De acuerdo en que la antijuridicidad es una categoría general que supone que el hecho
antijurídico lo es para el derecho en su totalidad y no por ramas, BUSTO LAGO, José M., La antijuricididad del daño
resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 49.
(281) LÓPEZ CABANA, Roberto, "Ilicitud", en Responsabilidad por daños en el tercer milenio.
Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Bueres, Alberto - Kemelmajer de Carlucci, Aída, (dirs.), Abeledo-
Perrot, Buenos Aries, 1997, p. 153.
(282) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité,
2ª ed., LGDJ, París, 1998, ps. 322-323. Más claramente en otro pasaje de la misma obra, p. 326, dice que+ "Para
caracterizar una culpa es siempre necesario establecer el desconocimiento de un deber o de una obligacióin
impuesta por el orden jurídico."
(283) "Se requiere la existencia de una ley que prohíba el acto, tomada la palabra ley en el concepto
amplio de regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública, cualquiera sea la clase o categoría de ella"
(SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, 2ª ed. actualizada por Acuña
Anzorena, TEA, Buenos Aires, 1958, p. 18).
(284) SEGOVIA, Lisandro, Código Civil de la República Argentina, Imprenta de Pablo Coni, Buenos
Aires, 1881, t. 1, ps. 291 y 292. "Parece que toda disposición prohibitiva dictada por autoridad competente, debe
constituir ilícito un acto... Sólo la ley puede hacer ilícito o punible un acto".
(285) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 37.
(288) DE LORENZO, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., p. 80.
(289) AGOGLIA, María M., ¿Es la antijuridicidad presupuesto de la responsabilidad civil?, en AMEAL,
Oscar (dir.), Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1023-1043. DE
LORENZO, Miguel F., El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., ps. 22 a 27.
(290) El Proyecto de Código de 1998 recoge esta posición en su art. 1588 Ver Texto : Reparación del
daño no justificado, "Debe ser reparado el daño causado a un derecho, o a un interés que no sea contrario a la ley,
si no está justificado". A su vez, el art. 1589 Ver Texto legisla sobre las causas de justificación.
(291) ALTERINI, Atilio A., "Informe sobre la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil de
1998", LL 1999-C-860, p. 864.
(292) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M. Belén, La reparación del daño "ex delicto". Entre la pena
privada y la mera compensación, cit., p. 30.
(294) Más acertados nos parecen las reformas sugeridas por la Comisión Federal de 1993, que daban
a los arts. 1066 Ver Texto y 1067 Ver Texto la siguiente redacción: "Todo acto positivo o negativo que causa daño
es antijurídico si no se encuentra justificado" y "No hay acto ilícito que obligue a la reparación a los fines de este
Título, si no existe daño causado por una conducta antijurídica y sin que tal perjuicio se pueda asignar al agente en
base a un factor legal de atribución".
(295) DE LORENZO, Miguel F., El daño injusto en la responasbilidad civil, cit., p. 91.
(296) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , 8ª ed., Abeledo-
-Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 109.
(297) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 109, nota 99.
(298) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, t. I., Parte
general, 1971, p. 46.
(300) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", en Comentario del
Código Civil, edición del Ministerio de Justicia, PAZ-ARES RODRÍGUEZ - DÍEZPICAZO - BERCOVITZ - SALVADOR
CODERCH, Pablo (dirs.), p. 1995. De acuerdo también con ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 73.
(302) WAYAR, Ernesto C., Tratado de la mora, Ábaco, Buenos Aires, 1981, p. 53.
(303) BUERES, Alberto J., "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 44.
(304) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , 2ª
ed, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 161, nº 377.
(305) "Una importante doctrina sostiene que el elemento preponderante (o único) que interesa en el
fenómeno indemnizatorio es el daño, a punto tal, se afirma, que probado el daño se presume que es producto de
un obrar injusto o antijurídico, con lo cual este elemento se tornaría irrelevante. Sin embargo, la experiencia
judicial pone en cada caso de manifiesto la necesidad de no soslayar el análisis de la antijuridicidad, pues de lo
contrario se corre el riesgo de parcializar indebidamente el examen de los hechos objeto de debate, con riesgo de
vulnerar el derecho de defensa y la garantía del debido proceso", C. Fed. Tucumán, 5/5/2003, "Mukdise, Antonio v.
Clínica del Norte y otro s/indemnización de daños", del voto del Dr. Wayar, expte. 41.675.
2. El incumplimiento como especie de antijuridicidad y presupuesto de la responsabilidad "contractual"
El concepto de ilicitud del que hemos hablado, aparte de objetivo o material, es único, lo que quiere decir
que comprende a todo el derecho, las consecuencias o sanciones serán distintas. Además, esa unidad
también se manifiesta dentro de los grandes tipos de responsabilidades civiles que existen, pero (la
contractual y la extracontractual), cuyas diferencias, hemos dicho, en lo ontológico no son tales. El acto
ilícito puede entonces asumir la forma del incumplimiento de una obligación previa cualquiera sea su
fuente, respecto de ese acreedor, lo que llamamos acto ilícito en sentido amplio, o bien si no existe
vínculo previo, como cuando acreedor y deudor se conocen por el accidente (violación de la obligación de
no dañar) hablamos de acto ilícito en sentido estricto. El incumplimiento es por tanto un acto ilícito
porque el contrato crea derecho objetivo (art. 1197 Ver Texto ) y si lo que se viola es una obligación legal
específica y previa, tanto aún más claro el carácter ilícito. Lo que diferencia entonces uno de otro ámbito
no es sólo la existencia de contrato, sino más bien la de un vínculo previo (306) .
El incumplimiento es una especie dentro del género de la antijuridicidad, sólo que denominamos
incumplimiento a aquella antijuridicidad que se manifiesta cuando se viola un deber jurídico impuesto por
una obligación preexistente. Cuando estamos en el campo de la responsabilidad extracontractual, la
antijuridicidad ya no puede llamarse incumplimiento porque no hay obligación previa (hay claramente
un deber, que no es lo mismo), sin embargo su naturaleza es la misma. Es por este motivo que los
requisitos para que proceda la responsabilidad son iguales en los dos tipos de responsabilidad, a saber:
1. antijuridicidad, que, en el ámbito contractual, se llama incumplimiento, 2. daño, 3. relación de
causalidad y 4. factor de atribución.
Las obligaciones se constituyen o se legislan para ser cumplidas, el pago que espera el acreedor es el
cumplimiento exacto, en tiempo, forma, modo y lugar de la prestación. Si esto sucede, el deudor cumple,
paga, y por tanto se libera (art. 505 Ver Texto , inc. 1).
Si el deudor no cumple la obligación preexistente de la forma pactada o prevista en la fuente constitutiva,
estamos ante un ilícito, pues el incumplimiento es "la situación anormal de la relación de obligación,
originada en la conducta antijurídica de cualquiera de los sujetos vinculados que impide u obstaculiza su
realización"(307) . El incumplimiento es sustrato material de la obligación de resarcir, pero no quiere
decir que porque no se cumpla sin más, ya haya que pagar los daños. El incumplimiento es un concepto
objetivo, lo que quiere decir que, para que la persona deba responder debe tratarse de un incumplimiento
imputable o, lo que es lo mismo, el incumplimiento no imputable (por imposibilidad, caso fortuito, etc.)
no genera obligación de reparar.
Las condiciones para que un incumplimiento imputable genere responsabilidad son cuatro:
a) Existencia de un contrato u obligación válida preexistente y específica, no genérica.
b) Que ese contrato u obligación sea válido.
c) Que ese contrato u obligación vincule al responsable con la víctima.
d) Que se produzca un daño que tenga relación de causalidad con el incumplimiento.
Respecto del tipo de incumplimiento que puede generar responsabilidad, además de imputable puede ser
absoluto o relativo, parcial o total, tardío o defectuoso; puede acontecer en una obligación de dar, hacer o
no hacer y además puede consistir en un acto positivo u omisivo. La obligación de resarcir surge en todos
los casos, variando los perjuicios que se pueden reclamar. El incumplimiento normalmente será causado
por el deudor, pero puede suceder también por obra del acreedor.
4.1. Clasificación
Los actos ilícitos pueden ser clasificados en:
Acto ilícito propiamente dicho y acto ilícito potencial
El primero es el acto contrario a la ley que comete el agente y que le es adjudicado sobre la base de
cualquier factor de atribución. Es un acto ilícito, en acto -perdón por la redundancia porque ya es ilícito-,
porque "en sí mismo es contrario a la ley" (310) . El acto ilícito potencial es aquel que no ha causado el
agente pero que igualmente debe repararlo, como sucede cuando el principal indemniza los daños
causados por su dependiente, o el padre debe indemnizar los daños causados por el menor que carece de
discernimiento, el acto es potencialmente ilícito porque "al conjugarse con otros factores extrínsecos al
acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el daño que se ocasiona" (311) .
Actos de violación positivos y negativos
Dentro del primer concepto encuadramos tanto la comisión por acto positivo como la comisión por
omisión. Se dice que un acto ilícito es de violación positiva cuando la legislación en forma expresa
prohíbe actuar de determinada manera, como por ejemplo cuando la ley prohíbe encender fogatas en
parques nacionales, y por no respetar la prohibición se causa un incendio. Bustamante Alsina sostiene
que la prohibición puede ser tácita, con lo cual estamos parcialmente de acuerdo si se entiende que la
antijuridicidad de la conducta debe ser juzgada descubriendo deberes de precaución que están ya en el
ordenamiento.
La comisión por omisión surge cuando la persona ha creado un riesgo y omite el acto para neutralizar ese
riesgo (312) . En el mismo ejemplo anterior, puede estar permitido encender una fogata en un parque
nacional, con la condición de que sea apagada completamente. El acto que es lícito en un principio
deviene en contrario al ordenamiento cuando tiene lugar la omisión que causa un daño. Es el resultado lo
que hace que la omisión sea ilícita (313) .
El acto de violación negativo es lo que también se conoce como omisión pura, es decir no hacer algo,
omitir actuar, cuando debe hacérselo, permanecer inerte frente a un acontecimiento dañoso al cual se es
extraño. Es la situación prevista en el art. 1074 Ver Texto : "Toda persona que por cualquier omisión
hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le
impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido". Dice Bueres: "En tal hipótesis, existe un proceso
causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo
frustra" (314) .
No surgen problemas cuando la ley define claramente la obligación de actuar de determinada manera o
como, por ejemplo, el policía que debe intervenir para evitar un robo el guardavidas que debe salvar al
nadador que se ahoga. Tampoco hay responsabilidad cuando la obligación de actuar es prudencial, v.gr.,
la Confederación Argentina de Atletismo, que tiene a su cargo la "valoración", "selección" y "calificación
de atletas" para participar en los juegos olímpicos, atribuciones que son prudenciales, por lo que no
puede considerarse dañado el atleta que por no reunir las marcas mínimas, no fue incluido en la
delegación argentina que participó en los juegos olímpicos de Atlanta 1996 (315) . La ley no obligaba a la
Confederación a incluirlo en la lista, ergo la omisión no era culposa. Lo mismo tiene lugar respecto del
poder de policía que tienen las municipalidades para controlar las construcciones, el que, tratándose de
un deber, tiene que ser utilizado, hace que sea responsable el municipio en forma solidaria con el
profesional, si se realizó una obra con evidentes transgresiones (316) ; o si por no haber controlado los
planos ni la ejecución de la obra el edificio sufre la ruina (317) . En la misma línea de omisión del poder
de policía, un fallo novedoso hizo responsable al Estado, por los daños sufridos por una persona
atropellada por un colectivo que circulaba sin seguro (318) . No sólo el Estado es responsable por la
omisión de actuar, sino que una reciente tendencia jurisprudencial ha declarado la responsabilidad
solidaria de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, por accidentes sufridos por trabajadores, cuando
han omitido cumplir con los arts. 4 Ver Texto y 31 Ver Texto de la Ley de riesgos del Trabajo (319) .
El problema surge cuando la ley nada dice y la omisión de una persona es causa de daño de otra, como el
ejemplo de Bustamante Alsina de la persona que no avisa a otra que se le pueden caer materiales en la
cabeza provenientes de un edificio en construcción. En estos casos, según el autor citado, hay que
cumplir el acto omitido por una orden contenida en la "regla general de conducta que impone el deber de
actuar con prudencia y diligencia para no dañar a otros", o como dicen otros "cuando la acción omitida
estaba impuesta" (320) . La solución en estos casos no puede ser general ni apriorística, ya que el
principio constitucional es que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, pero tampoco el
derecho de abstenerse, como ningún derecho puede ser absoluto (321) . Nuevamente acudimos al
concepto amplio de antijuridicidad (322) , sobre todo teniendo en cuenta que la Corte Suprema ha dicho,
citando el art. 1074 Ver Texto que "[...] la violación legal como presupuesto de la responsabilidad civil
que se pretende hacer efectiva en autos no puede fundarse en consideraciones genéricas cuando no
exista el deber jurídico de obrar" (323) . Por ejemplo, se ha declarado la responsabilidad del estado por
omisión legislativa, por la falta de sanción de una ley en la provincia de Santa Fe que imponga un control
obligatorio de salud previo a la práctica deportiva por parte de los estudiantes (324) .
Así, el Código Penal con el delito de omisión de auxilios puede ser herramienta importante en manos del
juez para hacer justicia en los casos sometidos a decisión tomando "en consideración de esos valores
[abuso del derecho o lesión al principio de la solidaridad social] cuáles son los intereses prevalecientes, a
cuyo efecto debe tener en mira, naturalmente, que el acto no implique un riesgo injustificado para el
omitente" (325) .
La omisión, además, plantea en algunos casos problemas de causalidad, puesto que es difícil saber si la
conducta omitida habría evitado el daño. Creemos que el problema puede solucionarse acudiendo, en los
casos dudosos, a la pérdida de chance.
La utilidad y la justicia de la postura de antijuridicidad que adoptamos es mayor en cuanto a la omisión
pura, pues de lo contrario la responsabilidad se transforma en infinita. No debe, por supuesto, llegarse a
extremos como los del common law, que como distingue el duty (deber) del breach of duty (violación o
ruptura de ese deber) y es particularmente riguroso en no imponer responsabilidad ante la ausencia de
obligación específica de actuar. En Estados Unidos de Norteamérica, "Osterlind v. Hill" (326) se absolvió al
actor, un consumado nadador que se sentó a mirar cómo se ahogaba una persona a la que le había
alquilado una canoa que se dio vuelta. El caso motivó que luego se dictara una ley obligando a auxiliar
cuando no hubiere peligro para el rescatador, tal como sostenemos que es lo correcto para el derecho
argentino. En Inglaterra, "Barret v. Ministry of Defence" (327) , se rechazó la demanda promovida contra
las autoridades navales que nada hicieron para evitar que un capitán de la marina tomara alcohol hasta
morir en una base de Noruega.
(309) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 703, nro. 1692.
(313) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit.,
p. 163, nº 380.
(314) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 60.
(315) C. Nac. Civ., sala H, 7/11/2002, "Ratto, Oscar M. v. Comité Olímpido Argentino y otros", JA
2003-III-366 [J 20032151].
(316) C. Civ. y Com. San Nicolás, 4/6/1996, "Marún, Jorge v. Nacif, Roberto J. y otros", JA 1997-IV-
255 [J 973728].
(317) C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1980, "Almirón de Barba y otros v. Glusberg, Santiago y otros", ED 91-
455.
(318) C. Nac. Com., sala D, 30/9/2004, "C., L.E. v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos", con nota de MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubén S., "Transporte público de pasajeros, seguro
obligatorio y responsabilidad del Estado por falta de servicio", LL 2005-A-757.
(319) C. Nac. Trab., sala VI, 30/12/2004, "Ranieri, Roberto N. v. Ser Sistemas Generales y otros" [J
70020488], LL 2005-B-309, con nota de SCHICK, Horacio, "Responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos
del trabajo". También C. Nac. Trab. sala 10ª, 8/9/2004, "Cuevas, Carlos O. v. Consolidar ART SA y otros", [J
40010477] JA 2004-IV-fasc. nº 7.
(320) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit.,
p. 163, nº 381.
(321) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 483, õ 489 e).
(322) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1973, t. III, p. 624.
(323) Corte Sup., 11/2/2003, "Finardi, Alberto v. D´Odorico Propiedades SRL", [J 20032338] JA
2003-III-106 [J 40010477]. En ese caso la actora pretendía que se le indemnizara por los daños sufridos cuando
fue asaltada a mano armada en una inmobiliaria donde realizaba una operación.
(324) Trib. Col. Resp. Extracontractual Santa Fe, 15/5/1998, "Arredondo, Juan C. y otra v. Provincia
de Santa Fe y otros", JA 2000-III-315 [J 20002497].
(325) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 65.
(326) 1928 160 NE 301.
1. Estado de necesidad
El estado de necesidad es un caso de interés prevaleciente o de sacrificio de un bien menor por uno
mayor. Puede ser definido como la "situación en que se halla una persona que, para apartar de sí o de
otra un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales, causa legítimamente un
mal menor a un tercero, que no es autor del peligro" (332) . El estado de necesidad no está definido por
la ley civil (333) , sino en el Código Penal, en el art. 34 Ver Texto , inc. 3, aplicable por analogía.
Ejemplos de estado de necesidad son el hurto famélico, o, por ejemplo, el individuo que rompe la puerta
del vecino para salvarlo del incendio o el ejemplo de Yzquierdo Tolsada, de quien en la mitad de la noche
rompe la vidriera de una farmacia, para conseguir el remedio que evitará que su abuelo muera de un
ataque cardíaco (334) .
Las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Tucumán en 1967 recomendaron agregar al
Código Civil el siguiente artículo: "Si alguien se viere constreñido a causar a otro un daño para evitar un
mal mayor e inminente al que hubiere sido extraño, y que no tuviere la obligación de soportarlo, le estará
permitido hacerlo en la medida de lo indispensable. En tal situación, siempre que el riesgo no proviniere
del mismo bien dañado, el agente o beneficiario, si lo hubiere, deberá una justa indemnización según las
circunstancias del caso." (335)
Las condiciones para que exista estado de necesidad según Mayo (336) , son:
a) peligro inminente, actual, de sufrir el daño, no siendo suficiente la conjetura o la hipótesis;
b) que la persona amenazada no haya causado el daño;
c) que no exista otra vía para eludir el peligro;
d) que el daño sea menor que el que se evita;
e) que el daño que se causa al extraño sea de carácter patrimonial (337) .
Que exista necesidad quiere decir que debe existir una elevada probabilidad de que un evento
desfavorable se concrete (338) . Ese evento desfavorable constituye siempre un peligro de daño ya sea
propio o a un tercero, que es todavía una probabilidad más alta, cierta, que la de la necesidad. Por eso se
exige que el peligro sea inmimente, ya que esta inminencia es la que legitima la necesidad de actuar
lesionando a otro. El daño a causar en estado de necesidad se dice que no debe ser nunca mayor al que
se trata de evitar, por lo que generalmente será menor pero nada impide que sea igual.
Respecto de los daños causados, el necesitado debe indemnizar de acuerdo con el art. 907 Ver Texto ,
primera parte, es decir en la medida del enriquecimiento (339) , por lo que la reparación no será integral.
Sí será integral la responsabilidad de aquel que hubiere causado culpablemente el peligro (340) . El
derecho comparado llega a soluciones similares: el Código Civil italiano en su art. 2045 Ver Texto dispone
que el juez conceda una indemnización equitativa, y el art. 118.2 del Código Penal español, ordena que
indemnicen a "las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les
haya evitado". Cuando el que ha sufrido el daño no es el necesitado, sino un tercero que ha actuado
altruístamente la acción para reclamar una compensación, ya no puede ser el enriquecimiento
injustificado, porque el tercero en nada aprovechó el daño, sino la gestión de negocios ajenos (341) .
(328) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. III, Eximentes, Ediar, Buenos Aires,
1982, p. 21.
(329) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Eximentes, cit., p. 74.
(330) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., ps. 49-50. Y agrega que por ser excepciones
de una excepción no necesitan ser expresas sino deducidas del ordenamiento.
(331) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., ps. 59. Bustamante Alsina también sigue
esta clasificación que Orgaz toma de Heiniz, así para Bustamante Alsina la causa de justificación surge: a) de la
ley, b) del consentimiento del demandado (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 159). Mosset
Iturraspe es un poco más claro al clasificar las eximentes en generales -porque actúan frente a cualquier supuesto
de responsabilidad por daños- y especiales o particulares -cuando cumplen su rol ante una situación concreta y
específica-; según su origen las clasifica en legales y convencionales; según la gravedad o incidencia hay a)
eximentes que liberan totalmente, b) liberan parcialmente, c) transfieren la responsabilidad a otra persona; y
finalmente de acuerdo con el ámbito de responsabilidad sobre el que recaen, hay eximentes obligacionales y
eximentes por hechos ilícitos (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad civil, cit., p. 22).
(333) El Código italiano de 1942 en el art. 2045 Ver Texto dice: "Cuando el que ha cometido un acto
dañoso lo ha hecho obligado por la necesidad de salvar a otro del peligro actual de un daño grave a la pesona y el
peligro actual de un daño grave a la pesona y el peligro no ha sido causado voluntariamente por él ni era evitable
de otra forma, se debe al perjudicado una indemnización equitativa, la determinación de cuya cuantía es confiada a
la apreciación equitativa del juez".
(335) En Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 35.
(336) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 81.
(337) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Obligaciones, t. III, Perrot, Buenos Aires, 1973, ps. 651, 652,
nro. 2237 e).
(338) BUSTO LAGO, José M., La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 393.
(339) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II., p. 502, õ 494 d).
(340) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 160; MAYO, Jorge, "Aporte al
comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 81.
(341) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", cit., p. 1986.
2. Legítima defensa
Quien actúa en legítima defensa se ve compelido a hacerlo en defensa de su interés o en el de un
tercero. La diferencia con el estado de necesidad es que la situación que motiva la actuación es causada
dolosamente por quien sufre el daño. Según Llambías, hay legítima defensa cuando "alguien frente a una
agresión ilegítima y no provocada, emplea un medio racional y suficiente para impedirla o
repelerla..." (342) . La legítima defensa no está legislada expresamente en el Código Civil aunque el art.
2470 Ver Texto la permite para defender la posesión. Sin embargo, es nuevamente por analogía con el
Código Penal (art. 34 Ver Texto , inc. 6ø), que el instituto entra en el derecho civil.
Las condiciones para que exista legítima defensa son:
a) Agresión ilegítima o injusta: lo que significa que puede provenir aún de alguien carente de
voluntad (343) . La agresión puede estar destinada a un tercero e igualmente hay legítima defensa. Que
la agresión sea ilegítima quiere decir que basta una intrusión ajena sobre un interés de la víctima o de
otra titularidad, siempre y cuando ese interés sea merecedor de tutela según el ordenamiento (344) . No
es necesario que la agresión constituya un delito previsto en el Código Penal, por que sólo se requiere
que sea ilegítima o injusta, es decir que la víctima o el tercero no tengan causa para soportar. El ataque
debe consistir en una actividad positiva que ponga en peligro a una persona o sus bienes jurídicos, sin
importar si es agredida una persona fsica o jurídica ni tampoco que el ataque sea contra la vida o la
integridad corporal por cuanto la legítima defensa es también válida para repeler un ataque contra bienes
patrimoniales.
b) Falta de provocación suficiente de parte del agredido: no existe, por lo tanto, legítima defensa de la
legítima defensa. Además no cualquier provocación inhabilita la legítima defensa, sólo la suficiente, salvo
que la provocación insuficiente sea dolosa (345) .
c) Ataque iniciado y no terminado, de lo contrario habría venganza o retorsión y no legítima defensa. El
ataque debe ser presente, lo que ejemplifican Enneccerus - Kipp - Wolff cuando dicen que "el cazador
furtivo sorprendido in fraganti, que introduce el cartucho de la escopeta puede ser muerto en legítima
defensa y lo mismo el ladrón que huye con lo robado y no puede ser perseguido de otro modo [...] pero
no el ladrón que es descubierto otro día llevando la cosa robada..." (346) .
d) Necesidad racional de la defensa y proporcionalidad del medio empleado, esto es muy importante
porque no es lo mismo el ataque a la vida que a los bienes materiales. El acto debe tender a la defensa,
no a la agresión del otro, porque en este caso hay riña y no legítima defensa (347) . La proporcionalidad
es una cuestión de apreciación de hecho, en la que tiene fundamental importancia el lugar, edad, sexo,
condiciones físicas, etc. La desproporción del medio defensivo puede originar culpa concurrente de quien
se defiende, como se falló en un caso en que un custodio (conocido en la jerga como "patovica") de un
local bailable, golpeó con un puñetazo, a un cliente que lo "tacleó" para que no alcanzara a otros amigos
que habían intentado colarse. El Tribunal condenó al agresor a pagar nada más que el 50% de los daños
por exceso en la legítima defensa; el otro 50% lo soportó la víctima (348) .
El damnificado por la legítima defensa no puede reclamar daños, porque si bien hay perjuicio no hay
antijuridicidad. Tampoco tienen derecho los llamados damnificados indirectos, pero sí tienen derecho a
una indemnización de equidad los terceros neutrales o inocentes (349) .
Distinta es la cuestión relativa a lo que se conoce como exceso en la legítima defensa. Debe distinguirse
si ese exceso es culpable. En caso afirmativo la solución que nos parece correcta es juzgar el caso bajo
las reglas de la concurrencia de causas, tal como lo ha resuelto el fallo citado en el párrafo que antecede,
debiendo repartirse el daño entre quien agrede ilegítimamente y quien se excede en la defensa legítima.
Pero si el exceso no es culpable, como quien cree que la agresión continúa cuando ya ha cesado o cree
necesario utilizar un medio que realmente no era el indicado, no puede condenárselo a pagar los daños
ya que el desencadenante de la acción desmedida fue el dolo del primer agresor.
(342) LLAMBÍAS, Joaquín, Obligaciones, t. III, cit., p. 632. BUSTO LAGO, José M., La antijuricididad
del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 364.
(344) BUSTO LAGO, José M., La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 363.
(345) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 76.
(346) ENNECCERUS - KIPP - WOLFF, Tratado de derecho civil. Parte general, cit., t. I, 2º, V. 2º, p.
1091, nota 14.
(348) C. Nac. Civ., sala K, 8/10/2004, "Etchegaray, Ignacio v. Alejandro, José M. y otro", [J
35000775] JA 2005-I, fasc. 2.
(349) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066 Ver Texto ", cit., p. 78; MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Responsabilidad civil. Eximentes, cit., ps. 34 y 89-95.
3. Autoayuda
La autoayuda o acción directa está contemplada en el Código Civil en el art. 2470 Ver Texto , que permite
al poseedor "protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza
suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese
desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites
de la propia defensa". La autoayuda o acción directa en el caso descripto es defensiva, pero también
puede ser ofensiva como en los supuestos de los arts. 1558 Ver Texto , 2517 Ver Texto , 2553 Ver Texto ,
2629 Ver Texto , 3886 Ver Texto , 3939 Ver Texto , que consagran, entre otras cosas, el derecho del
locador a retener muebles pertenecientes al locatario hasta que se pague la locación, o reconocen al
vecino el derecho a cortar ramas o raíces que invadan su propiedad, o el derecho que tiene el propietario
para remover sin previo aviso una cosa que se hubiese puesto en su terreno sin autorización.
Se trata de excepciones al principio de delegación en el Estado del poder de hacer justicia o, como dice
Bustamante Alsina, son "la expresión jurídicamente controlada de hacerse justicia por mano
propia" (350) .
La autoayuda opera sobre la antijuridicidad tornando lícito el acto de defensa propia, siempre que exista
imposibilidad de requerir el auxilio de la autoridad en tiempo y forma, peligro de que se pierda el derecho
o que se dificulte su efectividad (351) . No hay entonces obligación de indemnizar los daños.
(350) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 161. Para este autor la acción directa
está emparentada con la legítima defensa y el estado de necesidad, lo que obviamente compartimos. LAJE ANAYA,
Justo, "Legítima defensa y legítima defensa posesoria", DJ 1999-1-546. Ver, también AMADEO, José Luis, "El
derecho a repulsar la fuerza con una fuerza suficiente. (La legítima defensa posesoria del art. 2470 Ver Texto )", JA
2004-IV-1450.
(351) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1066", cit., p. 86 Ver Texto ; BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 162.
4. Ejercicio de un derecho
El primer párrafo del art. 1071 Ver Texto del Código Civil dice: "El ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". Esto quiere decir
que si una persona que tiene un almacén quiebra, porque el negocio de la esquina vende más barato, no
puede reclamarle los daños que sufre, o una petrolera no puede iniciar juicio de daños al científico que
inventa un automóvil que funcione con agua. En ambos casos los daños están justificados porque la
competencia legal y el progreso científico se consideran indispensables para la vida en sociedad. El
comerciante compitió y el científico investigó, ambos autorizados por el ordenamiento. En estos casos no
hay antijuridicidad.
Pero la reforma de la ley 17.711 Ver Texto habla de ejercicio "regular" y en el párrafo que sigue introduce
la figura del abuso del derecho que analizaremos más adelante.
Por ahora sólo diremos que el ejercicio "regular" de un derecho no acarrea obligación de indemnizar
porque no hay ilicitud. Sí la hay en los siguientes casos, según Mosset Iturraspe:
"A) Se usa el propio derecho con el deliberado propósito de dañar a un tercero.
"B) Se ejercita un derecho de manera que causa daño a un tercero sin servir a ningún interés propio.
"C) El ejercicio aparece contrariando el objeto de su institución, su espíritu y finalidad, y origina un daño.
"D) El derecho se practica con exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres" (352) .
(353) La obediencia debida está mencionada en el art. 34 Ver Texto , inc. 5ø, del Código Penal.
(354) La subordinación privada, que puede existir entre un empleado y su patrón o entre un padre y
su hijo, no constituye obediencia debida.
(356) Esto es lo que permite que el ejército o la policía funcionen. El soldado no puede deliberar con
el general, se supone que el de mayor grado fue entrenado para dar la orden correcta. Por otro lado este tipo de
instituciones deben poder dar respuesta a situaciones límite como invasiones, conmociones, y o delincuencia en los
cuales un constante estado deliberativo conspira contra la eficacia.
(357) Por ejemplo, se ordena la comisión de un delito, una tortura para obtener una confesión, la
intervención del teléfono de una persona sin orden judicial, etcétera.
(359) El principio latino volenti non fit iniuria, está receptado en el art. 1111 Ver Texto porque se
sostiene que quien se expone voluntariamente a sufrir un perjuicio incurre en culpa.
(360) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, cit., p. 504, õ 494 f).
(361) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit.,
2ª ed., p. 190, nº 447 bis.
(363) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 304.
(364) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, José O. - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de obligaciones , cit.,
2ª ed., p. 190, nº 448.
(366) ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), cit., p. 180. "En suma - dice el autor- la
justificación (ilicitud) determinada por la autorización estatal para el ejercicio de un deporte, comprende todas las
consecuencias normales u ordinarias de dicho ejercicio, aunque sean resultado de faltas o infracciones puramente
técnico-deportivas, no siempre evitables por un jugador respetuoso de las reglas de juego".
(367) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", en ÁLVAREZ SÁNCHEZ,
José Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2003, p. 486.
(368) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 486.
(369) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela N., "Los presupuestos de la responsabilidad civil:
situación actual", en Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, BUERES, Alberto (dir.),
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 66.
(370) "Decir que el acto es lícito pero que lo que es ilícito es que por causa de él se haya dañado a
alguien, me parece retorcido y muy próximo al sofisma: por una parte se afirma que tiene que haber
antijuridicidad y daño, y por otra, que como hay daño, hay antijuridicidad. Me parece más sencillo decir que
también puede haber responsabilidad por actos lícitos, sencillamente porque es más justo...", YZQUIERDO
TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid, 1993, p. 133.
(371) DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, trad. de Ángel Martínez
Sarrión, Bosch, Barcelona, 1970, p. 93.
(372) Corte Sup. 19/10/1995, "Balda, Miguel A. v. Provincia de Buenos Aires", [J 963069] JA 1997-I-
síntesis. Ver también 12/11/1996, "Tecnobeton SA v. Estado Nacional", [J 972580] LL 1998-D-886.
(374) ANDORNO, Luis, "Responsabilidad del Estado por actividad lícita lesiva", Respon-sabilidad por
daños. Homenaje a Jorge Bustamente Alsina, cit., 1990, ps. 77-100.
(375) Así en Chile se menciona como ejemplo la indemnización al dueño de una finca a quien se
indemnizó por la prohibición de cortar unas araucarias centenarias, declaradas monumento nacional (Corte
Suprema de Chile, 7/8/1984, "Galletué v. Fisco Nacional", RDJ, T. LXXXVI, sec. 5ª, p. 181, citado por CORRAL
TALCIANI, Herán, Lecciones de responsabilidad civil, p. 63).
CAPÍTULO IV - DAÑO
I. EL DAÑO
El elemento fundamental que distingue a la responsabilidad civil de otras responsabilidades, es que es
imprescindible la existencia de un daño. También cuando hablamos del acto ilícito stricto sensu, hemos
dicho que éste necesita para configurarse como tal la presencia de un daño. Por eso podemos decir que el
daño es el centro de gravedad y primer elemento de la responsabildad civil (376) , pero no en el sentido
cronológico, como dice Orgaz, sino porque recién ante la ocurrencia de un daño comienza el jurista a
preguntarse si hay ilicitud, causalidad y culpabilidad (377) . En términos más simples, sin daño no hay
responsabilidad.
El Código menciona al daño en varios artículos y utilizando términos diferentes, en el art. 519 Ver
Texto "daños e intereses"; "daños y perjuicios" en el art. 2219 Ver Texto ; "daño" en los arts. 1113 Ver
Texto , 1079 Ver Texto , 1126 Ver Texto ; "perjuicio" en el art. 1109 Ver Texto , "pérdidas e intereses" en
los arts. 579 Ver Texto , 581 Ver Texto , 605 Ver Texto , 655 Ver Texto , "daño moral" en el art. 1078 Ver
Texto ; "agravio moral" en los arts.art. 522 Ver Texto y 1078 Ver Texto . Semejante dispersión de
términos no debe confundir, porque en todos los casos se trata del mismo elemento de la responsabilidad
civil: el daño. Pero también nos vemos obligados a encontrar un concepto genérico que abarque a todos
los supuestos.
1. Concepto
De acuerdo al diccionario de la Real Academia, dañar es "causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia". El significado que se le otorga al término es más que correcto, porque abarca no sólo al daño
material, sino también al moral. Ese concepto debe ser precisado para que sirva al ámbito jurídico,
diciendo que el daño esel menoscabo, la pérdida, el mal, o el perjuicio que sufre una persona por la
lesión en los bienes que componen el patrimonio (materiales o inmateriales) y también la molestia, el
dolor o la lesión o mal a los sentimientos o afecciones legítimas (378) . Algunos autores como Santos Briz
definen al daño como "menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre
una persona y del cual haya de responder otra" (379) ; con lo cual discrepamos porque el daño puede
existir sin ninguna contravención jurídica, como el daño justificado, o bien puede existir daño por acto
lícito, en el cual no hay norma violada y se indemniza igual. El daño -dice con acierto Busto Lago- es una
modificación de la realidad material, desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. Por eso
es "inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una
sucesiva desventajosa para la víctima" (380) . Por eso para saber cuándo hay daño, ineludiblemente la
víctima debe preguntarse ¿cómo estaba antes del ilícito y cómo estoy después? Y esto vale no sólo para
el daño patrimonial, donde la comparación es más evidente sino también para el daño moral donde el
patrimonio puede no sufrir mengua y el daño manifestarse o repercutir en las afecciones legítimas. El
daño en sentido amplio repercute negativamente no sólo patrimonial sino también
extrapatrimonialmente.
El análisis del concepto de daño tiene importancia mayúscula en la responsabilidad civil por ser el
elemento central que la pone en movimiento, por ser el que produce la reacción del derecho, como dice
De Cupis. Pero que el daño sea una reacción del derecho obliga a reflexionar y establecer que siempre el
daño consta de dos elementos (381) : 1) Uno material o interior que está representado por un hecho
físico, material o inmaterial, como por ejemplo un golpe que lastima a un vecino, un insulto, una cosa a
entregar y que no lo fue, despedir a un empleado porque está enfermo de sida, 2) Un elemento formal o
externo que proviene del derecho, es decir esa reacción ya mencionada ante la injusticia del daño. Para
hacer un paralelo con los ejemplos dados, este elemento formal es el que p.ej. garantiza la integridad
corporal, lo que hace que sea ilícita la lesión; es el que consagra el derecho al honor y por lo tanto un
insulto no es tolerado, es también el que dispone que los contratos deben ser cumplidos, por lo que el
incumplimiento es causa fuente de daños, o bien es ese mismo ordenamiento el que eleva al rango
constitucional al acceso a los derechos en condiciones de igualdad, lo que hace que la discriminación
prejuiciosa cause daño. Para poner un ejemplo más claro aún, si una persona se enferma de un virus, el
médico les dirá a sus familiares el grado de "daño" que tiene el paciente ¿Está equivocado el médico? No,
porque se refiere al daño como sufrimiento natural frente a un virus, p.ej. la pérdida de la visión. Ahora
bien, supongamos por hipótesis que ese mismo daño ha sido causado por un medicamento defectuoso.
Aquí el diagnóstico y el pronóstico que haga el médico a los familiares del enfermo será idéntico en el
plano natural o fenomenológico, pero será al mismo tiempo un daño resarcible, jurídico, porque el
fabricante de un producto elaborado tiene un deber de seguridad hacia los consumidores cuando lanza un
producto al mercado (art. 5ø Ver Texto , ley 24.240).
Sin embargo, la presencia de daño es más rica aún, y debe ser analizada con respecto a los demás
elementos que componen la responsabilidad civil. Así tenemos:
Si falta el requisito de antijuridicidad porque la conducta desplegada es legítima, la causa de justificación
hace que el daño sufrido sea irrelevante para la responsabilidad civil. Se suele hablar en esos casos
de daño justificado, de daño no indemnizable por existir una causa de justificación.
En otros casos el daño existe y se indemniza pese a no existir antijuridicidad. Es lo que se conoce
como daño lícito o indemnización por sacrificio.
También puede suceder que el daño sea causado por un demente y falta el requisito de voluntariedad de
la acción. En nuestro sistema esto se conoce como daño involuntario (art. 907 Ver Texto ) y se repara
mediante la equidad y el enriquecimiento sin causa, pero no con una acción típica de responsabilidad
civil.
Hay otros supuestos donde existe daño, pero no es indemnizable por no existir interés jurídico tutelable,
como el delincuente que no puede demandar a un cómplice que no cumple con el pacto de entregarle su
parte del botín producto de un atraco. El hecho ilícito objetivo del incumplimiento contractual no produce
un daño indemnizable para el derecho cuando no es imputable. Se suele hablar en estos casos de daño
no jurídico. No es que no exista antijuridicidad de la conducta, es que el daño en sí mismo no tiene
entidad jurídica.
El daño también puede haber sido desencadenado por causas desconocidas, imprevisibles o irresistibles.
Es el daño fortuito, como sería el que tiene lugar cuando, pese a toda la diligencia y ciencia puesta por el
médico, el paciente no alcanza la curación.
Finalmente, hay daños anónimos, o de autor anónimo o desconocido, que en la mayoría de los casos son
soportados por las víctimas. Como esta situación es manifiestamente injusta, y denota en no pocos casos
incumplimiento de deberes del Estado, la tendencia mundial es a crear fondos especiales de
indemnización o a tomar directamente el Estado a su cargo el pago de la indemnización (382) . También
para los casos de grandes catástrofes es el Estado el que tiene el deber, como garante del bien común, de
ayudar a los ciudadanos. Es lo que se conoce como daño catastrófico, que a veces puede ser imputable a
alguien como la tragedia de la discoteca Cromagnon en Buenos Aires en diciembre de 2004, o puede ser
irresistible como un terremoto o un tsunami. En ambos casos la ayuda suele no ser sólo nacional sino
internacional (383) .
El daño que interesa a la responsabilidad civil es lo que se conoce como daño resarcible, el que en un
sentido amplio abarca tanto al daño patrimonial como el daño moral.
El daño resarcible en nuestro criterio sólo puede subvidirse en dos especies, daño patrimonial o material
y daño moral. Fuera de esas dos grandes divisiones no hay terceras posibilidades, tertium genus, como
suele repetidamente afirmarlo la doctrina nacional. El criterio rector de la subdivisión es la repercusión
del ilícito, y no la naturaleza del derecho o interés lesionado, como ampliaremos al tratar el daño moral.
Por ahora diremos que el daño patrimonial es el que repercute en el patrimonio (la propiedad, el trabajo,
la capacidad laboral, las expectativas legítimas de lucro, las posibilidades ciertas de una ganancia, etc.) y
daño moral el que repercute sobre intereses que están fuera del patrimonio, como la vida, la libertad
sexual, la tranquilidad. Esto quiere decir dos cosas: 1) Un mismo hecho puede causar daño patrimonial y
moral a la vez, como por ejemplo la lesión estética que en principio será daño moral, pero si se trata de
una actriz de cine o de una modelo, quizás lo prevalente sea el lucro cesante o la incapacidad de trabajar
en su profesión. 2) La lesión al patrimonio, puede causar también daño patrimonial y viceversa, p. ej.
una persona abusada sexualmente sufre un gran daño moral, porque se lesiona su derecho a la libertad
sexual, que está claramente fuera del patrimonio, pero si como consecuencia de ello queda
psíquicamente incapacitada para trabajar o debe pagar a un terapeuta para intentar superar el trauma
sufrido hay un claro daño patrimonial.
Ahora bien, este concepto de daño resarcible, no quiere decir que todos y cada uno de los daños que
padece una persona en forma directa o indirecta deban o vayan a ser resarcidos, porque ello llevaría a la
parálisis de la vida social, a una convivencia imposible. A lo largo de esta obra veremos cómo a veces el
límite está dado por la causalidad, en otros por los legitimados activos y pasivos, o en algunos casos lisa
y llanamente por una limitación de la indemnización, como p. ej. accidentes aeronáuticos y nucleares.
En este capítulo trataremos sobre el concepto de daño resarcible material o patrimonial.
(376) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 96.
(377) ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1952, p. 38.
(378) Para Orgaz, el daño en sentido estricto jurídico es "el menoscabo de valores económicos o
patrimoniales, en ciertas condiciones (daño material, art. 1068 Ver Texto), o bien, en hipótesis particulares, la
lesión al honor o las afecciones legítimas" (ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 39).
(379) SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal,
Montecorvo, Madrid, 1993, p. 147.
(380) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 40.
(381) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 42.
(382) Corte Sup., 2/11/1995, "Sandler, Héctor R. v. Estado Nacional", [J 04_318V3T069] JA 1999-
IVsíntesis,.
(383) JORDANO FRAGA, F., La reparación de daños catastróficos, Marcial Pons, Madrid, 2000.
II. CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE
Hemos señalado que la sola existencia de daño no implica que éste vaya a ser indemnizado, porque para
eso deben darse las condiciones que vemos a continuación.
1. Lesión a un interés
Cuando sucede un hecho ilícito muchas personas pueden sufrir pérdidas, pero no todas son
indemnizadas, porque los intereses de todos no son protegidos de la misma manera, ya que "el daño o
perjuicio que las normas jurídicas tienden a evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquel que
frustra expectativas aseguradas por el derecho" (384) . El ordenamiento protege intereses, y el hecho
dañoso entraña el desconocimiento del interés de la víctima, por lo que el derecho remedia esa
inobservancia con un ajuste de intereses y entonces "ante la lesión de un interés protegido, la ley
reconoce otro interés (el de ser reparado) al que queda subordinado cualquier interés del sujeto que
señala como deudor" (385) . Por eso el daño, reducido a su núcleo fundamental, ha sido definido como la
"lesión disvaliosa de un interés sobre un bien jurídicamente protegido" (386) .
Surge entonces otra pregunta ¿por qué el derecho protege el interés? La respuesta ha sido muy
claramente expuesta por De Cupis: el concepto de interés es inescindible del concepto de bien jurídico,
que sería todo aquello que es apto para satisfacer una necesidad humana, p. ej. la vida, la propiedad, el
honor, la libertad. El bien tiene aptitud genérica para satisfacer esa necesidad, el interés en cambio "es la
posibilidad de que una necesidad, experimentada por uno o varios sujetos determinados venga satisfecha
mediante un bien", p. ej. mi vida, mi propiedad, mi honor, mi libertad. Por eso dice el gran maestro
italiano que la tutela jurídica no tiene por objeto el bien en sí mismo considerado, sino las particulares
situaciones de los sujetos respecto de esos bienes (387) . Gráficamente dice que "el derecho no tutela el
fundo Tusculano, sino más bien la posibilidad de que mediante el fundo Tusculano sea satisfecha la
necesidad de Cayo ´propietario´ en vez de Mevio".
La noción de interés, como materialización del bien jurídico protegido, modernamente no se entiende sólo
referida a un sujeto determinado y concreto sino también en ciertos casos a los intereses de una
comunidad, de un grupo o de la sociedad toda, como sería el caso de los intereses colectivos o difusos,
como el medio ambiente.
Las posiciones son un tanto encontradas respecto de qué tipo de interés (legítimo, merecedor de tutela, o
simple) es el que protege la responsabilidad civil y que sería el que hace surgir el concepto jurídico de
daño, porque tal como dijimos más arriba no todos los intereses son protegidos de la misma manera. Así,
por ejemplo, el comerciante no puede reclamar daños al homicida que mató a un buen cliente, o la novia
no puede reclamar daño moral por la ruptura del noviazgo (en principio).
La postura clásica es que sólo puede reclamarse el daño a un interés legítimo, entendido éste como aquel
interés protegido o tutelado por la ley (388) , tesis que se sostiene derivada del art. 1068 Ver Texto que
dice que habrá daño cuando hubiere mal causado "a la persona, a sus derechos o facultades". De esta
manera, el delincuente no puede reclamar, como ya dijimos, a su cómplice la parte del botín, ni los daños
que sufrió cuando perpetraba el crimen. Como se ve, el tema está emparentado con la antijuridicidad.
La concepción del daño como lesión a un interés legítimo o jurídico, o derecho subjetivo, ha sido
fuertemente cuestionada porque conduce a injusticias en algunos casos, como por ejemplo cuando se
denegaba indemnización a la concubina por la muerte de su pareja (389) . La crítica es que si el acto
ofendiese un valor material o personal, no definido por la ley como genuino derecho, no habría
indemnización. Tiene la postura la dificultad de precisar qué es derecho (390) y qué es interés, lo que no
siempre es sencillo de definir, como dice De Ángel Yágez.
Se ha propuesto entonces que se indemnice el daño cuando lesiona un interés merecedor de
tutela (391) . Tiene la misma objeción de la precedente. No es muy fácil definir qué son intereses, así
como en la anterior es difícil definir qué es un derecho (392) . Es, sin embargo, más amplia que la
anterior.
Nosotros adherimos a la postura clásica con la interpretación amplia realizada al tratar la antijuridicidad,
donde remitimos, sin dejar de mencionar que para casos puntuales el juez puede hacer uso de la
equidad, la cual está dentro del derecho. Así, en principio, será indemnizable la lesión a un derecho
subjetivo, entendido como esa lesión a la "posición jurídica favorable y diferenciada de libertad
absoluta..." como bien enseñaba López de Zavalía (393) . También será indemnizable la lesión a un
interés merecedor de tutela, y un interés difuso.
Con respecto al interés simple no ilegítimo, la mayoría de la doctrina argentina lo acepta (394) . Nuestra
respuesta es de aceptación con reservas, preferimos reconocer hasta el interés merecedor de tutela,
aunque no podemos negar que según la época y las circunstancias, la línea divisoria entre un interés
simple y uno merecedor de tutela es bastante delgada; o, dicho de otra manera, sólo cuando el
ordenamiento, a través de la jurisprudencia y la legislación transforma el interés simple en merecedor de
tutela estamos ante un daño jurídico. Como pauta de interpretación acerca de cuáles intereses son
dignos de tutela podemos mencionar a los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, los bienes
jurídicos protegidos en el derecho penal, y también aquellos bienes que resultan implícitamente
protegidos por el ordenamiento en su totalidad (395) . Es que no todo interés simple es objeto de
reconocimiento por el dercho de daños como ser el que puede tener un restaurante en la concurrencia
asidua de un buen cliente, o un artista con la colaboración desinteresada de su mecenas.
La cuestión no es menor y debe tratarse con un poco más de exhaustividad. El criterio del daño como
lesión al derecho subjetivo o al interés legítimo, entendido como aquellos reconocidos o definidos por la
ley, tiene la indudable ventaja de la seguridad jurídica. El sujeto dañador sabe que mientras respete los
intereses tal cual están definidos en la ley, no deberá indemnizar. Pero no por eso es el criterio más justo.
El interés simple tiene la ventaja de ser más justo, pero tiene la contra de estirar en demasía la
responsabilidad civil o de no brindar toda la seguridad jurídica para los partícipes del tráfico jurídico. Es
que la cuestión está en definir cuándo un interés simple genera derecho a indemnizar, porque, como
acabamos de decir, así como es desatinado decir que nunca la lesión a un interés simple genera derecho
a indemnización, también es igualmente falso decir que todos los intereses simples generen derecho a
indemnización. Por eso preferimos decir que el interés debe ser merecedor de tutela, aunque pueda
reprochársenos que no estamos diciendo nada, o lo que es peor, que esquivamos el problema, porque la
gran duda que queda es cuándo, quién y cómo define la zona gris que existe entre el simple interés y el
interés legítimo o derecho subjetivo. Para utilizar una metáfora, es el problema cuándo el gusano de seda
se convierte en mariposa. Ninguna duda cabe de que el legislador puede cruzar la frontera, pero
nuevamente estamos diciendo muy poco, porque entonces estamos ante un interés que ha devenido
legítimo por obra del legislador.
No queda, pues, otra forma que no sea confiar en la prudencia del sistema judicial. Es el juez es el único
habilitado para descubrir cuáles intereses merecen la tutela del ordenamiento. Ahora bien, ¿cómo realiza
el juez esta tarea? ¿Puede crear a su arbitrio un interés digno de protección? Creemos que lo correcto es
afirmar que el juez debe encontrar una solución justa pero no es creador libre de derecho, papel que le
está reservado al legislador. Como dice Bidart Campos, aún si falta la norma directamente aplicable,
"tiene que respetar la frontera del ordenamiento que le sirve de marco...". "¿Puede acudir a elementos
extrasistemáticos? Sí, cuando la constitución o las propias leyes autorizan a acudir al derecho natural, al
valor justicia, la equidad, la doctrina..."; "...lo extrasistemático funciona desde la periferia del sistema
para tomar contacto con éste y así ´nutrirlo y verificarlo´ mediante una ´especie de ósmosis´ proclive a
la retroalimentación..." (396) .
La Corte Sup. de la Nación en un caso (397) en que se reconoció legitimación a la guardadora de un
menor para reclamar como damnificada indirecta, siguió la misma línea que estamos diciendo.
4. Certeza
El daño no debe ser una hipótesis, una conjetura o fantasía de la víctima, sino que deben ser daños que
previsiblemente surjan de la actuación dañosa, o lo que es lo mismo, que guardan relación de causalidad.
El tema surge en cuanto a los daños que todavía no han sucedido, pero que se sabe que ocurrirán, como
la persona que debe someterse a un tratamiento u operación quirúrgica para curar de sus lesiones. Estos
daños que se llaman futuros, también son ciertos. En algunos casos habrá certeza absoluta, como por
ejemplo si la víctima tiene las facturas de lo pagado; en otros habrá certeza relativa, pero suficiente,
como cuando se estiman los daños futuros mediante presupuestos de gastos o los daños sucedidos
mediante presunciones de lo que normalmente acostumbra suceder. Finalmente, también, es daño cierto
la pérdida de una oportunidad o chance.
5. Subsistencia
Algunos autores sostienen que el daño debe existir al momento de ser resarcido sin que haya
desaparecido (398) . Creemos que el requisito no es tal sino que se refiere a si el daño ha sido
reparado (399) . El análisis siguiente demuestra nuestro razonamiento.
Si hubo daño, éste debe ser indemnizado. Si el responsable ya ha pagado, por un acuerdo privado o por
la razón que fuere la compensación, ya no hay responsabilidad civil, porque hay consumo jurídico de la
situación dañosa.
Si un tercero ha pagado el daño, y existe subrogación, el daño subsiste. Por ejemplo, en el seguro de
cosas, el asegurador, por expresa disposición legal (art. 80 Ver Texto , ley 17418), una vez que paga se
subroga hasta el monto de lo abonado y puede demandar al culpable. Esta posibilidad no existe en el
seguro de personas porque no lo permite la ley, pero además porque la causa de indemnizar es distinta.
El tercero que ha pagado el daño tiene la acción de mandato para recuperar lo pagado; la de gestión de
negocios, si ha pagado en ignorancia del responsable; e incluso acción de enriquecimiento sin casusa si
indemnizó el daño contra la voluntad del responsable.
Si es la víctima quien ha procedido a reparar los perjuicios, por ejemplo pagando los arreglos del
automóvil accidentado, el daño no ha sido reparado y es un daño subsistente, nada más que la
reclamación se circunscribirá a los gastos incurrido, en vez de los gastos a efectuar.
(384) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 45.
(385) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M. Belén, La reparación del daño ex delicto. Entre la pena
privada y la mera compensación, cit., p. 45.
(388) Ésta es la postura de Bustamante Alsina y Orgaz, por ejemplo (BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge, Teoría general... , cit., p. 171; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p. 122).
(389) En esta postura KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La falta de legitimación de la concubina (y
del concubino) para reclamar daños y perjuicios derivados de la muerte del compañero o compañera en un hecho
ilícito", JA 1979-IV-699.
(391) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 97; DE LORENZO,
Miguel Federico, El daño injusto..., cit., p. 91.
(393) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Derechos reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989, p. 48.
(394) El ejemplo que dan todos los autores argentinos proviene de Zannoni, es el del huérfano
recogido por su tío, que se le reconoce acción para reclamar los daños derivados de la muerte de quien lo recogió y
alimentó (PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 658, õ 540; c); ALTERINI,
Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Robert, M., Derecho de obligaciones , cit., 2ª ed, nro. 548 bis).
(396) BIDART CAMPOS, Germán, Casos de derechos humanos, Ediar, Buenos Aires, 1997, ps. 67 y
68.
(397) Corte Sup., 11/9/1986, "Montini, Julio H. v. Ferrocarriles Argentinos", [J 60003348] JA 1988-
III-539. También C.Nac.Civ., sala E, 30/9/1969, "Vieyra, de Alvarado, Petrona, v. Heinz, Luis E", LL 138-526. El
interés simple o merecedor de tutela quedó descripto de la siguiente manera:
"Que la decisión del caso justifica poner de relieve que ha quedado probado que el actor recibió legalmente la
guarda de la menor con arreglo a las disposiciones de la ley 6661 de la provincia de Buenos Aires, que le dio
vivienda, alimentos y educación después de la muerte de su madre y del abandono de su padre, como así también
que cumplió respecto a ella con las obligaciones a su cargo emergentes de la guarda, a pesar del sacrificio que ello
le significaba en la difícil situación patrimonial por la que atravesaba (véase beneficio de litigar sin gastos)".
La misión del juez como intérprete de la ley fue descripta en los siguientes términos:
"Que en el caso, no se trata de obviar las palabras de la ley para resolver la cuestión de fondo sino de dar
preeminencia a sus fines (Fallos 234487; 295-1001 Ver Texto ; 304-794 Ver Texto ), al conjunto armónico del
ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho; de modo que cuando la inteligencia de una
norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados adversos a ellos o provoque
consecuencias notoriamente injustas, sea posible arbitrar otras de mérito opuesto, lo cual resulta compatible con el
fin común tanto en la tarea legislativa como la de la judicial (doctrina de los Fallos 249-37 [J 60003625]; 300-417
[J 60000061]; 302-1209 Ver Texto , 1284 [J 60000005]; 302-248 y sus citas).
"Que, en tal sentido, la interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindir de su
vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, ya que de alguna
manera la convivencia del actor con los menores, de acuerdo con las reglas que rigen la guarda respectiva, ponen
de manifiesto una situación familiar que obliga a tomarla en consideración a la luz de lo dispuesto en el art.
1079 Ver Texto , CCiv., máxime cuando el resarcimiento pedido está destinado a cubrir el menoscabo a una
situación que no está reñida con los principios de la moral ni las buenas costumbres y que ha perjudicado intereses
legítimos, por lo que debe desecharse todo criterio restrictivo en ese aspecto de interpretación de la ley.
"Que, por ello, no resulta adecuada la comprensión de la ley que, prescindiendo de las normas superiores
respectivas, limita la legitimación a aquellos que cumplan con los requisitos anteriormente mencionados (véase
consid. 2), pues es dable pensar que al integrar un núcleo familiar con el alcance que se ha visto, resulta razonable
esperar una respuesta futura de quienes han sido criados con un esfuerzo ejemplar, por lo que la pérdida de la
menor debe ser considerada como la frustración de una probabilidad ulterior de ayuda material, y moral, perjuicio
cierto y no meramente hipotético dadas las circunstancias del caso".
(399) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 89.
III. EL DAÑO MATERIAL
El daño material o patrimonial está previsto en el art. 1068 Ver Texto del CCiv., que dice: "Habrá daño
siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en
las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades". El daño material es el que recae sobre el patrimonio. Puede ser directo si afecta a las cosas o
bienes (materiales o inmateriales) o indirecto si repercute sobre la persona o sus derechos o facultades.
(400) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 168; ORGAZ, Alfredo, El daño resar-
cible, cit., p. 45.
(401) Corte Sup., 2/11/1995, "Sandler, Héctor R. v. Estado Nacional", [J 04_318V3T069] JA 1999-
IVsíntesis.
(402) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 17/10/1995, "Zurita, Carla D. v. La Porta, Alberto v. y otro", Ver
Texto JA 1999-IV-síntesis.
(403) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 22/6/1995, "Díaz, Manuel v. Rial, José y otros", Ver Texto JA
1999-IV-síntesis.
(404) Trib. Col. Resp. Extracontractual Rosario 1, 15/11/1995, "Benzaquem, Leonor v. Supermercado
Trivisonno y Cía SRL", JA 1999-IV-síntesis.
(405) C. Nac. Civ., sala D, 7/9/1995, "Loza, Pedro P. y otro v. Splendido, Santiago L. y otro", Ver
Texto JA 1999-IV-síntesis.
(406) Este argumento ha sido utilizado correctamente por cierta jurisprudencia para denegar
-correctamente- la autonomía conceptual del daño biológico, C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1998, "Montesi de Pons,
Marta R. v. De Guzmán, Daniel M. y otros", ED 177-275.
(407) Así se resolvió en C. Nac. Civ. y Com., sala III, "Liol, Ester y otro v. Ministerio del Interior", LL
20/4/2005.
(408) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 28/9/2004, "Sarabia, Roberto v. Empresa de Ferrocarriles
Argentinos y otro", [J 20052462] JA 2005-III-814, con nota de BARBADO, Patricia, "La responsabilidad del
transportista ferroviario por los daños sufridos por pasajeros agredidos por terceros".
(409) Es el que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o
exhibir, o que se trasluce al exterior menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su armonía, su perfección, su
belleza, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C.
(dir.), Código Civil y leyes complementarias, cit., p. 221.
(410) C. Nac. Com., sala E, 20/4/1999, "Medrano, Alfredo v. Asociación Filantrópica Argentina y de
Beneficencia y otro", JA 2000-I-461 [J 20000340]. En ese caso el actor perdió un ojo por negligencia médica.
Denegando su autonomía C. Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, 28/5/1998, "Durán, Martín v. Barboza Romero, Ramón
D.", [J 993653] con nota de RUBINSTEIN, Santiago J., "Daño patrimonial, daño psicológico, lesiones estéticas e
incapacidad", JA 1999-IV-289.
(411) C. Nac. Civ., sala C, 12/3/1979, "Calderón, Ramón v. Allegreto, Domingo O.", ED 86-326.
(412) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Integridad psicofísica, t. 2-a,
Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 385.
(413) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", cit., p. 221.
(414) Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional en algunos casos, C. Nac. Esp. Civ. y Com. Bahía
Blanca, sala II, 15/10/1993, "Palante, Nilda, v. Municipalidad de Coronel Pringles", Ver Texto ED 159-153, con nota
crítica de CIFUENTES, Santos, "Caracterización polifacética del daño estético. Una visión restrictiva". En ese caso la
víctima era una mujer de 15 años, que padecía una cicatriz irreversible por quemaduras, en la cara externa del
muslo izquierdo, en forma ovalada de 16 cm por 11 de ancho con forma de raqueta de tenis y con un mayo de 7
cm.
(415) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil , cit., p. 174, nro. 357.
La jurisprudencia en un caso de desfiguración de rostro ha dicho que "no puede válidamente desconocerse la
incidencia del aspecto físico sobre la posibilidad de formalizar un matrimonio, y especialmente, ha de tenerse
presente la influencia de la problemática espiritual de la damnificada originada en su nuevo aspecto físico, sobre su
seguridad personal como obstáculo a aquella concreción", C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 21/8/1981, "Molinas,
Patricia v. Capararulo, Adrián", LL 1982-D-9, con nota de SALERNO, Marcelo Ubaldo, "El matrimonio como
posibilidad y las lesiones a la estética".
(416) Así ha dicho en un caso de muerte del futuro esposo de una novia embarazada, de un
matrimonio que en días se iba a celebrar, que "el daño que se inflige a la actora es de notoria certidumbre, por
cuanto deberá hacerse cargo exclusivamente de la crianza de su hijo, perjuicio que se empieza a irradiar en gastos
de vivienda, educación, salud, etc. que deberá asumir paulatinamente sola por su hijo, cuya acreditación se torna
innecesaria, pues dimana del simple hecho del nacimiento con vida de aquél. A ello se suma que la minoración de
la chance de un nuevo matrimonio con un hijo de una unión anterior también se transforma en un hecho evidente".
Sup. Trib. Just. La Pampa, sala A, 2/7/1996, "Bellido, Gabriela v. Carnelli, Andrés", ED 172-240, con nota de
BORDA, Guillermo, "Muerte del novio en un accidente de tránsito".
(417) C. Nac. Civ. sala B, 11/2/1993, "García, Gustavo Alejandro y otro v. Dos Santos Gonçalvez,
María Alcina s/sumario", [J 70024199] ED 152-491, fallo que confirma el de primera instancia dictado por la Dra.
Elena Highton de Nolasco, con comentario crítico de Guillermo Borda.
(418) C. Nac. Civ. sala G, 25/2/1998, "Montesi de Pons, Marta R. v. De Guzmán, Daniel M. y otros",
ED 177-275. En otros casos en que también se denegó su autonomía, se lo incluyó en la incapacidad, C. Nac. Civ.
sala B, 30/11/2004, "Martín de Martínez, Esther v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2005-I-624 [J
35001093].
(419) Así se decidió en C. Nac. Civ., sala G, 19/3/1995, "S., A. R. v. Acción Médica", JA 1999-IV-
síntesis.
(420) Por eso creemos que es correcta la jurisprudencia que lo menciona, pero no como categoría
autónoma.
(421) Así la Corte Suprema de la Nación ha reconocido que "la privación de la práctica de deportes
-sensible a la edad de veintitrés años a la fecha del eventodetermina la procedencia del daño moral", Corte Sup.,
7/2/1995, "Toscano, Gustavo v. Provincia de Buenos Aires", [J 04_318V1T003] JA 1997-III-síntesis.
(422) C. Nac. Civ., sala F, 11/5/2000, "MN 200169-F v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires",
JA 2000-IV-363 [J 20004526]. El caso se originó por el contagio de HIV por pinchadura con una aguja infectada, a
una médica pediatra residente en un hospital público. En ese fallo el voto de la Dra. Highton de Nolasco definió al
daño a la vida de relación como el que se refiere a "un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del
sujeto, incluidos los actos cotidianos del sujeto que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la
familia, tareas normales en la vida del ser humano, como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la
medida que se ven dificultadas o impedidas, como consecuencia del accidente, constituyen daño indemnizable,
independientemente del deterioro de la capacidad de ganancia".
(423) C. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 27/7/2004, "Roffi, María y otros v. Empresa Hotelera
Americana", LL 2004-1140.
(424) Sobre el tema puede verse el excelente artículo de GALDÓS, Jorge, "Hay daño al proyecto de
vida", en LL 2005-E-1004; también FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El daño al proyecto de vida", en una
reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, "Loayza Tamayo, María E.",
RCyS, 1999-209; del mismo autor, "Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida", RCyS, 2002-209.
(426) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, "Loayza Tamayo, María E.", RCyS
1999-209.
1. Daño inmediato y mediato
El criterio de clasificar en inmediato y mediato el daño se refiere al daño que ocurre como consecuencia
inmediata o mediata de la acción, y no al daño que se manifiesta inmediatamente después o en un
período más tarde. El tema será abordado con más amplitud al tratar la extensión del resarcimiento, pero
por, ahora sólo diremos que el daño inmediato es el que resulta del curso natural y ordinario de las cosas,
y es mediato cuando el daño ocurre por conexión del hecho con un acontecimiento distinto.
(429) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 227, õ 590 c).
(430) En contra, por razones de seguridad jurídica, salvo que la ley lo autorice: PIZARRO, Ramón D. -
VALLESPINOS, Carlos, G., Obligaciones, cit., t. III, p. 229, õ 590 c).
5. Pérdida de chance
Muy relacionado con lo anterior está el problema de lo que se conoce como pérdida de chance o, como
llaman los españoles, en castellano más correcto, pérdida de oportunidades. Los ejemplos que citan
todos los autores clásicos argentinos (431) son los del caballo de carrera que no puede participar en el
gran premio porque sufre un accidente en el camino causado culpablemente por el tercero; o el del
abogado que deja perimir la instancia y la acción no puede ser iniciada luego porque prescribió. Queda la
duda sobre si el caballo hubiera ganado la carrera o si el juez hubiera fallado a favor de la pretensión del
litigante cuyo abogado hizo caducar la acción. De lo que hay certeza es de que se ha perdido una
oportunidad más que cierta porque el caballo era el favorito, o porque las pruebas favorecían la posición
de la parte caduca (432) . Por eso puede decirse que la pérdida de chance o de oportunidad es aquel
daño cuya característica es ser más que una posibilidad pero menos que una certeza. Este tipo de daño
puede suceder en un incumplimiento contractual o extracontractual (en nuestro ejemplo, el abogado y el
choque, respectivamente).
Se diferencia del lucro cesante en que en éste hay total certeza de que el perjuicio se producirá, como
por ejemplo el cantante que se ve obligado a cancelar sus compromisos contratados por culpa de un
conductor desprevenido que lo atropella. La pérdida de chance no es lucro cesante, sino daño emergente
porque la probabilidad perdida es considerada un valor en sí misma (433) .
La pérdida de chance no está reconocida por la legislación argentina, sino que su recepción ha sido
doctrinaria y jurisprudencial (434) , sobre todo siguiendo influencias de la doctrina francesa. En
el common law también es conocida y tiene un uso muy variado.
La pérdida de chance, pese a que no se sabe si ocurrirá, es un daño cierto, y una vez fijada se indemniza
en forma integral (435) . La Corte Sup. ha dicho que "Corresponde indemnizar la pérdida de chance que
ocasionó la lesión (art. 165 Ver Texto , CPCCN) si resulta evidente que la pérdida de la posibilidad de
desempeñarse como jugador profesional de fútbol se presenta como una probabilidad suficiente de
beneficio económico que supera la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un
perjuicio cierto y resarcible (art. 1067 Ver Texto , CCiv.)" (436) . Los tribunales inferiores también han
delineado con precisión el instituto: "La ´chance´ como mera expectativa no es indemnizable. Requiere
para serlo un grado de certeza acerca de que, conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas,
las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de concretarse, pues de lo contrario se
convierten en un dñao eventual no alcanzado por la obligación de reparar" (437) . Así, se ha juzgado que
si por culpa del actor se perdió la posibilidad de participar en un sorteo, en el que tenía 0.0005046% de
posibilidades de ganar, no hay pérdida de chance, porque el rubro peticionado configura una probabilidad
hipotética y conjetural, carente de la certeza necesaria para ser juzgada como perjuicio resarcible (438) .
Es común que en casos de muerte de parientes de corta edad, se acuda a la pérdida de chance de ayuda
futura para indemnizar los daños patrimoniales: "La condición humilde de una familia no desplaza la
posibilidad de ayuda futura de los hijos hacia los padres, casi por contrario la torna mucho más
verosímil". "En los casos de muerte de un hijo menor de edad, lo que se indemniza no es otra cosa que la
´chance´, es decir, la posibilidad de contar con la cooperación y ayuda de ese hijo, la cual para merecer
indemnización debe ser o constituir un acontecimiento posible, con visos de razonabilidad" (439) . La
pérdida de ayuda futura no debe circunscribirse sólo a los casos de padres e hijos sino que muy
excepcionalmente también podrían estar legitimados los abuelos si por ejemplo tuvieran a su cargo algún
nieto, que fuese criado con un hijo más, potenciado todo ello por la humildad del hogar, hacen prever la
posibilidad seria de asistencia que representaba para sus abuelos, frente a sus múltiples carencias y
necesidades, presentes y futuras".
(431) Por ejemplo, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 174; CAZEAUX, Pedro G. -
TRIGO REPRESAS, Félix N., Derecho de las obligaciones, cit., p. 328.
(432) Por ejemplo, para cuantificar el daño sufrido por una menor por las lesiones causadas por
un forceps al nacer, se tuvo en cuenta, sobre todo, la frustración de posibilidades de toda índole que hacen a la
vida de relación de la víctima, C. Nac. Civ., sala E, 13/6/2002, "López, Beatriz I v. Hospital Británico de Buenos
Aires", Ver Texto LL 2003-A-561.
(433) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 77.
(434) La Corte de la Nación ha admitido como daño indemnizable a la pérdida de chance de ayuda
futura de un niño que fallece a las 36 horas de vida, 17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra v. Centro Médico del Sud", [J
993743] LL 1998-D-596.
(435) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 653, õ 539 a) 1.4.
(436) Corte Sup. 12/9/1995, "Scamarcia, Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", [J
04_318V2T093] JA 1999-IV-síntesis.
(437) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, "Novais, Roberto O. v. Zanella Hnos. y Cía. SA", Ver
Texto JA 1999-IV-síntesis.
(438) C. Nac. Com., sala A, 4/2/2005, "Ramos, Alfredo E. v. Banco Río de la Plata SA", [J 35001351]
JA 2005-II-182.
(439) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 9/5/1995, "Verón de González, Margarita v. De Antoni, Carlos A.
y otros", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis.
6. La compensación del lucro con el daño
La víctima puede experimentar, como consecuencia del acaecimiento del hecho ilícito, además del daño
que acabamos de definir, ciertos cambios en su situación patrimonial que pueden ser vistos como
ventajas o lucros. El principio liminar de la responsabilidad civil es que la víctima debe ser puesta en la
misma situación en que se encontraba antes de sufrir el daño (art. 1083 Ver Texto ). Esta reparación
integral indica que, al menos en teoría, la víctima no debe recibir menos, pero tampoco más. Por
ejemplo, el damnificado puede haberse visto beneficiado con una colecta que hicieron sus compañeros de
trabajo para que sufragara la operación por el accidente causado culposamente por un tercero, ¿el
causante del accidente, puede descontar lo que ha recibido la víctima de sus amigos?; o bien la viuda
puede haber recibido una pensión por el fallecimiento de su marido, ¿debe la víctima descontar esas
sumas del daño emergente?; o bien esa misma esposa puede haber recibido el pago de un seguro de
vida contratado por su esposo y del cual ella es beneficiaria, ¿debe descontar esas sumas de la
indemnización que le corresponde por la muerte?; el propietario de un automóvil completamente
destruido, ¿debe descontar el valor chatarra si el victimario le devuelve un automóvil nuevo?
Todas esas cuestiones son estudiadas en los sistemas continentales bajo la denominación compensatio
lucri cum damno, en el common law se habla de collateral source rule (regla de fuente colateral). Los
mecanismos a los que recurren los ordenamientos, incluido el argentino, son tres: 1) acumulación (no
hay compensatio, la víctima puede cobrar la indemnización y la suma adicional, por ejemplo, el seguro de
vida más el daño por la muerte del esposo; o si reparado un automóvil vale más que nuevo, el
propietario puede quedarse con el mayor valor sin tener que descontar suma alguna (440) ); 2)
subrogación (no hay compensatio, la víctima que cobró la indemnización pagada por un tercero debe
subrogarlo, para que éste se la pueda cobrar al victimario); 3) deducción o compensación del lucro con el
daño (441) .
La pregunta que nos hacemos a continuación es ¿en qué circunstancias la víctima puede acumular la
ventaja o lucro a la indemnización, en qué casos debe subrogar al tercero que pagó parte, todo el daño, y
cuando el victimario tiene derecho a descontar los lucros causados por el daño? La respuesta es más o
menos simple, hay compensación únicamente cuando el mismo hecho del daño (debe tratarse de un solo
hecho, claro está) ha sido causa adecuada, y no condición u ocasión, de una ventaja gratuita o
lucro (442) y además no deriva de alguna causa ilícita (443) . El criterio rector es entonces que un mismo
hecho dañoso tenga a la vez eficacia causal de perjuicios y ventajas. En nuestro ordenamiento,
la compensatio lucri cum damno deriva del concepto mismo de daño: técnicamente no puede ser daño
aquella ganancia o lucro obtenida con el daño. Pero además el art. 1083 Ver Texto brinda una pauta muy
clara al hablar de restablecimiento a la situación anterior al daño, lo que sólo se entiende si es igual, ni
peor ni mejor (444) .
Más claridad aportará el análisis de algunos casos dudosos.
6.7. Herencias
Supongamos que con la muerte del padre el hijo hereda una cuantiosa fortuna que lo pone en una mejor
situación que la anterior. ¿Significa esto que los pagos por herencia deben descontarse de la
indemnización? De ninguna manera. La calidad de herederos es independiente de la de damnificado. El
daño es simplemente la ocasión que causa la muerte, que a su vez abre el sucesorio. Si se aceptara la
compensación, llegaríamos al absurdo de que quien se beneficia con la herencia no es el heredero sino el
propio homicida (451) .
(440) C. Nac. Civ., sala A, 17/10/1963, "Ursini, Eduardo v. Municipalidad de la Capital", LL 114-371.
(442) DE CUPIS, Adriano, El daño..., cit., p. 330; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., ps. 203 y
204.
(443) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 178, õ 584 c).
(444) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Pérdida de la vida humana, t. 2-b,
Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 487.
(445) C. Nac. Civ., Sala C, 26/3/1968, "Pochano, Raúl v. Línea 326 y otra", LL 132-197.
(446) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 262, nro. 586.
(448) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, cit., t. 2-b, p. 492.
(449) Corte Sup., 21/9/2004, "Aquino, Isascio v. Cargo Servicios Industriales SA", [J 40010404] LL
Sup. Esp. octubre 2004.
(450) Así, por ejemplo se registra el caso de un albañil que fue enviado por una empresa donde
trabajaba, a un laboratorio donde contrajo brucelosis, el que debió pagarle en forma integral la enfermedad laboral
contraída, C. Nac. Civ., sala H, 15/12/2004, "B., M. v. Merial Argentina", LL 2005-B-685.
(451) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, cit., t. 2-b, p. 511.
(452) Así, por ejemplo, la ley 25.192 Ver Texto (1999), otorga beneficio a los causahabientes de las
personas que fallecieron entre el 9 y el 11 de junio de 1956 a quienes les da un beneficio consistente en 100 veces
la asignación mensual de los agentes nivel "A" del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, pero en el art.
9ø Ver Texto dice que "En los casos en que se haya reconocido indemnización por daños y perjuicios por resolución
judicial y la misma haya sido percibida, los beneficiarios sólo podrán percibir la diferencia entre lo establecido por
esta ley y los importes efectivamente cobrados. Si la percepción hubiese sido igual o mayor, no tendrán derecho a
la nueva reparación pecuniaria". Es un claro ejemplo de deducción.
V. EL DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO (RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL)
La responsabilidad contractual, si bien tiene unidad ontológica con la extracontractual o aquiliana,
produce ciertos daños que sólo son posibles de encontrar en este tipo de responsabilidad. Veremos
algunos ejemplos a continuación.
(454) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. II, cit., p. õ 542, b) 2.
(455) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 94.
(456) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Medios compulsivos en derecho privado, Ediar, Buenos Aires,
1978, p. 147; PIZARRO, Ramon D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. III, p. 177, õ 583 a) 2.2.
(457) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., ps. 291 y 292, nros. 644 y 645.
(459) AMEAL, Oscar J., "Comentario al art. 622 Ver Texto ", en Código Civil y leyes complementarias,
t. III, director: Augusto, Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1981, ps. 129-130.
2. Daño intrínseco y extrínseco
El daño intrínseco es el que sufre el acreedor en el objeto mismo de la prestación (circa rem).
Daño extrínseco es el que sufre en otras cosas que sean distintas del objeto mismo de la prestación
(extra rem).
Por ejemplo si una persona compra un automóvil y a éste le falla el motor, daño intrínseco es el costo de
reparación o la diferencia de valor entre un automóvil en perfectas condiciones y el propio; el daño
extrínseco es el lucro cesante que experimenta la misma persona si es taxista o los gastos de movilidad
si es un particular.
Los daños intrínsecos según Llamas Pombo "hacen referencia a los daños inmediatos (daño en una cosa,
su disminución de valor, su pérdida) que dependen exclusivamente del incumplimiento como tal, de la
falta de prestación, cuyo valor ha de estimarse considerándola en sí y por sí...". En cambio para el mismo
autor los daños extrínsecos hacen referencia "a los mediatos, o sea, a otros efectos en el patrimonio del
perjudicado, el daño ulterior sufrido por el acreedor en otros bienes a consecuencia del incumplimiento
con otras circunstancias y factores, incluido claro está, el lucro cesante" (460) . El ejemplo más citado es
el antiquísimo tomado de Pothier, si a un granjero le venden una vaca enferma, éste es su daño
intrínseco (intra rem); si la vaca contagia a otros animales éste es su daño extrínseco (extra rem).
La distinción tiene importancia a los fines de la prueba de los daños: los daños intrínsecos se relacionan
con la ‘stimatio rei; los daños extrínsecos con el id quod interest. Esta distinción surge clara, por ejemplo,
en el art 579, CCiv.: en la obligación de dar una cosa cierta para transferir sobre ella derechos reales, si
la cosa se pierde por culpa del deudor, éste es responsable del equivalente, es decir del daño intrínseco,
de la ‘stimatio rei, y si así lo prueba, también de los daños y perjuicios, es decir del daño extrínseco,
del id quod interest.
(460) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor,
cit., ps. 195-196.
3. Daño común y daño propio
Daño común es aquel que cualquier acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación sin hacer
distinciones. El daño propio no es el que sufre cualquier acreedor, sinoeste acreedor.
El concepto de daño común protege lo que se conoce como interés común, o sea lo que la prestación
incumplida vale para cualquiera. Es por lo tanto un conceptoestático, que se corresponde con lo que más
adelante veremos como ‘stimatio rei. El daño propio protege el interés propio o singular, e implica un
aspecto dinámico del incumplimiento y se corresponde con lo que se conoce como id quod interest, pues
el daño no sólo se mide con lo que vale la prestación incumplida para cualquier acreedor, sino para este
particular acreedor.
En el ejemplo del parágrafo anterior, el daño común es el valor de las reparaciones o la diferencia de
valor entre lo que debía entregarse y lo entregado. El daño propio es el lucro cesante del taxista. El
ejemplo no debe sin embargo confundir llevando a pensar que siempre el daño común se correlaciona
con el daño intrínseco, y el daño propio o singular con el daño extrínseco (461) . Ello, si bien
normalmente es así, no implica que el incumplimiento no pueda causar un daño, como consecuencia
inmediata, común y extrínseco a la vez. Así nadie puede dudar que el taxista de nuestro ejemplo sufre un
daño común por la falta de entrega en tiempo de su automóvil, daño que recae sobre la prestación
incumplida como cualquier comprador a quien no le entregan la cosa comprada, pero al mismo tiempo
sufre un daño extrínseco en su patrimonio por el lucro cesante de no poder trabajar con su vehículo,
siendo ambos daños consecuencia inmediata del mismo incumplimiento.
En cuanto al resarcimiento, el daño común siempre se indemniza porque es absolutamente previsible, el
daño propio únicamente si fuere conocido o cognoscible al tiempo de contraerse la obligación (462) .
(461) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor,
cit., p. 198.
(462) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 662, õ 541 e).
4. Daño al interés positivo y daño al interés negativo
El daño al interés positivo o al interés de cumplimiento es el daño típico que sucede cuando se incumple
un contrato. Es el que tenía el acreedor en el cumplimiento de la prestación de la otra parte. Así, en la
compraventa, el interés positivo, si el acreedor pagó el precio, es la entrega de la cosa. Por eso este daño
es derivado del incumplimiento contractual y se le aplican esas reglas.
El daño al interés negativo es el típico que tiene lugar cuando el contrato se frustra en las tratativas o es
declarado nulo, también conocido como in contrahendo, o responsabilidad precontractual. Es el daño que
consiste en los gastos realizados en espera del cumplimiento que parecía inminente, o las oportunidades
perdidas por confiar en la otra parte. Este daño no es derivado del incumplimiento, porque el contrato
nunca llegó a formarse, lo que trae como consecuencia que se juzga por las reglas de la responsabilidad
extracontractual.
(463) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 244.
2. Daño material y moral
Adelantándonos al capítulo que sigue, otro criterio para clasificar el daño es considerar el resultado del
daño. Si el daño repercute en bienes patrimoniales, estamos ante un daño patrimonial, que podrá ser un
daño emergente, lucro cesante y, dentro de esta última, una pérdida de chance; si la lesión tiene
consecuencias o resultados en bienes extrapatrimoniales, estamos ante un daño moral.
(464) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1067 Ver Texto ", cit., p. 90.
(465) Este tipo de responsabilidad fue tema de las XVII Jornadas de Derecho Civil, sobre cuyas
conclusiones abundamos más en cap. XII, õ I, 4.
VII. PRUEBA DEL DAÑO
El principio general es que incumbe al actor la prueba de los extremos en que funda su pretensión. Los
daños no hacen excepción a esta regla, debiendo el actor aportar la evidencia de todos los presupuestos
de la responsabilidad civil. El principio que guía la prueba y cuantificación del daño, es el de interés, esto
es se toma por regla al damnificado concreto y no un parámetro abstracto (466) . El victimario toma al
damnificado en la situación en que lo encuentra, por ejemplo si es anciano y frágil, o tiene una
predisposición a enfermarse, no podrá alegarse esta circunstancia para no pagar el daño, es lo que los
ingleses llaman egg skull doctrine (la doctrina del cráneo de huevo: si alguien tiene los huesos tan
frágiles como cáscara de huevo: debe pagar igual). De esta manera el actor tiene que probar: a) la
existencia del daño y su cuantía; b) el acto ilícito (extracontractual o contractual), c) la relación de
causalidad entre el acto ilícito o el incumplimiento obligacional y el daño.
Existe total amplitud en cuanto a los medios probatorios que pueden utilizarse para demostrar el daño.
Entre ellos podemos mencionar a la prueba pericial -la testimonial-, pues se trata de hechos, y, por
supuesto, las presunciones e indicios.
Cabe mencionar que el principio es que ninguno de los presupuestos mencionados se presume (467) ,
salvo disposición legal, como sería el caso del daño moral en casos de muerte del hijo que se presume in
re ipsa, o la presunción de culpa que existe en los casos de responsabilidad objetiva (468) .
Probar el daño no siempre es lo mismo que probar el monto del daño. Es una operación distinta
la valoración (‘stimatio) que la cuantificación (taxatio) del daño (469) . Puede una persona demostrar que
ha sufrido lesiones como consecuencia del accidente, pero fallar o aportar prueba insuficiente respecto a
sus ingresos frustrados o gastos de curación efectuados. En estos casos los códigos procesales otorgan al
juez la facultad de fijar la cuantía. Por ejemplo, el Código Procesal Civil de la Nación en su art. 165 Ver
Texto dice que "La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su
existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto" Así, la jurispruedencia
ha dicho que "Para la determinación de la incapacidad sobreviniente, en caso de que esté probado el
daño pero no su cuantía, el juez debe establecer el resarcimiento ya que le está vedado negarse a juzgar
por falta de prueba, con lo que no le queda otra vía que hacer una estimación prudencial conforme al art.
165 Ver Texto CPCCN, y si bien esa estimación puede exceder el daño o ser muy inferior a él, ello forma
parte del riesgo que asumen las partes cuando no suministran al juez los elementos adecuados" (470) .
El daño se valúa, como regla, a la fecha de la sentencia (471) .
3.4. Polémicas
El tema despierta las más virulentas polémicas y se potencia aún más en los países que permiten el
aborto (489) . En nuestro país que todavía tipifica al aborto como delito, los problemas no son tan
graves. En esa línea por ejemplo una sentencia del Tribunal Supremo de España ha otorgado una
indemnización a una madre por "pérdida de oportunidad de someterse a nuevas pruebas médicas y
decidir sobre el ejercicio o no del derecho a abortar" (490) , aunque otra sentencia más reciente ha
denegado la indemnización por esa misma causa por no haberse probado que la madre hubiera
manifestado su deseo de abortar en caso de haber conocido el estado del feto (491) .
A fin de sentar posición distinguimos los siguientes supuestos:
El hijo no puede demandar al padre por haber nacido en un hogar desavenido, por su herencia genética,
o por ser concebido fuera del matrimonio (492) . No es que no exista daño, sino que a nuestro criterio
jamás puede haber ilicitud, no se trata de daños jurídicos. De la misma forma, el niño no puede
demandar a la madre por haber consumido drogas durante el embarazo (493) o por haber fumado
cigarrillos. Tampoco tiene acción contra los padres el hijo que se entera que no fue querido, sino que fue
concebido por fallas de métodos anticonceptivos.
Con respecto a los daños que se reclaman a los médicos por los nacimientos, también se impone una
distinción:
Si el niño nace sano (wrongful conception) por falla de las técnicas de esterilización en nuestro criterio no
hay daño moral ni material (494) . No es que el médico quede impune y no deba pagar nada, pues las
sanciones éticas son plenamente aplicables y además los padres podrán demandar daños, no por la vida
del hijo, sino por los gastos y el lucro cesante que le pueda demandar el hecho del parto, que no es lo
mismo que decir que lo que daña es la vida. Así, por ejemplo, podrán reclamarse como daños producidos
por el embarazo el costo de la operación o tratamiento que resultó inútil y que el médico no tiene por qué
cobrar; las angustias de un embarazo, el que si bien trae una vida, puede despertar en los padres los
temores hasta que nazca el niño por la salud del futuro hijo, lo que quizás haya sido el motivo de la
esterilización (como ser edad, o posiblidad de transmitir enfermedades); la contrariedad y el desasosiego
inicial que puede producir saber que la decisión de paternidad responsable tomada con su marido no será
cumplida; los síntomas de embarazo que se podrían haber confundido con otras enfermedades; la
angustia por malformaciones debido a la toma de medicación contraindicada con el embarazo, pues la
madre estaba segura de que no podría quedar embarazada; el costo de la nueva operación o tratamiento
para poder, esta vez, sí ser esterilizada.
Si el niño nace enfermo y tal enfermedad era curable o evitable antes del nacimiento, el médico deberá
responder por los gastos que demande la curación, pero no por daño moral. Es que estamos pensando
mucho en las víctimas indirectas, los padres, pero nadie asegura que a la "víctima" directa no le hará
más daño que haber nacido, el saber que sus padres documentan en un expediente, que en realidad él o
ella son un error (495) , una fatalidad del destino, una negligencia inexcusable de un médico o sanatorio,
porque la verdad no lo querían para nada.
Nosotros pensamos que la vida no puede ser un daño, que sería preferible no haber nacido a la vida que
nos tocó. Como dice Corral Talciani: "un hijo es siempre un don, y nunca una carga. Un ser humano,
aunque limitado y enfermo, es siempre una persona que incrementa la bondad y la belleza del mundo.
Tampoco la propia existencia puede ser considerada como un daño: no se puede comparar, ni es
admisible, la no existencia con la existencia. Si la vida humana es un valor fundamental en todo sistema
jurídico civilizado, su conceptualización como daño reparable no puede ser sino un síntoma de
barbarie" (496) .
La nueva ley francesa sobre reforma al sistema sanitario prohíbe reclamar daños si la persona nace sana
("nul se peut prevaloir de sa naissance..."). Si nace enfermo, sobre todo después del caso
"Perruche" (497) , la indemnización no está a cargo del médico, sino de la solidaridad nacional, sistema
que parece mucho más justo.
Para los sistemas que no tienen una ley específica como la francesa, la cuestión es arduamente discutida.
No es un tema de fácil respuesta y debería ser tratada con responsabilidad en una futura reforma
legislativa en el país. Por ahora sólo mencionaremos como antecedente al proyecto de Código de 1998,
que considera que el daño está justificado, "en el ámbito de las relaciones de familia, si la admisión de
una acción reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la
estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad
filial".
4. Jurisprudencia
La jurisprudencia mayoritaria de la Argentina se inclina por considerar que la vida no tiene un valor
económico en sí mismo (tesis negativa). Ésta es la doctrina de la Corte Sup.: "La vida humana no tiene
un valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir" (498) .
La jurisprudencia de los tribunales inferiores muestra, sin embargo, discrepancias. De esta forma
podemos citar en consonancia con la jurisprudencia de la Corte nacional a la siguiente doctrina plenaria:
"nada autoriza a establecer una pauta monetaria mínima, igulitaria e indiferenciada correspondiente a un
valor vida humana o pérdida de vida humana como monto indemnizatorio, con prescidencia de todo otro
perjuicio cierto" (499) .
Sin embargo, también hay plenarios que adhieren a la tesis positiva (la vida tiene valor en sí misma): "La
vida humana por sí misma, tiene un valor económico, cuya pérdida debe ser indemnizada" (500) . O para
casos de muerte de hijos menores se ha considerado que "A los fines de la indemnización a los padres
por el daño emergente de sus hijos menores a consecuencia de un hecho ilícito, debe considerarse la vida
humana como valor indemnizable en sí mismo, sin necesidad de demostración de menoscabo económico
alguno" (501) .
Estar de un lado u otro tiene claras implicancias prácticas. Si estamos de acuerdo con la tesis positiva,
significa que (502) a) no hay que probar el daño porque éste es mínimo e igualitario, todos los hijos
cobran igual pese a que alguno pueda probar que recibía un mayor sustento por parte del muerto; b) si
la víctima es productiva, una variante sostiene que ese daño sí debe ser probado y puede ser percibido
por encima del valor vida, se trataría, el valor de una especie de piso mínimo, por sobre el cual los
damnificados tendrían libertad probatoria; c) si la víctima es improductiva, igual procede el resarcimiento.
La tesis negativa a este interrogante, que es quizás una de las críticas más fuertes, responde con la
procedencia de la indemnización por pérdidas patrimoniales a título de chance; d) se indemniza una
suma única aun si hay varios damnificados, lo que plantea el problema insoluble de la distribución porque
para esta teoría no hay perjuicio individual.
Para la teoría negativa, que niega el valor de la vida humana en sí misma, con la que estamos de
acuerdo, en cambio: a) el daño debe ser probado, sin perjuicio de algunas presunciones legales y
jurisprudenciales; b) la indemnización puede ser distinta para cada damnificado e incluso puede ser igual
a cero si no hubo daño para alguno. El daño se fija en proporción al perjuicio realmente sufrido. Así, el
hijo que convive con el padre -por ejemplo una hija soltera- puede cobrar mayor indemnización que su
hermano casado, que no es mantenido por el padre sino que hace tiempo que formó su propio hogar. De
la misma manera, un hijo discapacitado tendrá mayor indemnización que aquel que puede trabajar sin
problemas; c) si la víctima era improductiva, hay daño moral, admitiéndose una pérdida de chance de
ayuda futura en el caso de hijos menores; d) no hay problemas de distribución porque el perjuicio es
propio.
(466) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 217, õ 588 e) 1.
(467) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix, A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 367.
(468) De la misma manera si a quien se le realizó un análisis de sida que dio positivo, pero que luego
fue revertido en breve tiempo por una contraprueba, es a cargo del actor demostrar el nexo de causalidad entre el
daño moral que dice haber sufrido y la primera información equivocada, C. Nac. Civ., sala I, 2/6/2003, "P., A. v.
Hospital Español Soc. Española de Beneficencia y otro", LL 2003-F-775.
(469) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 220, õ 588 e) 3.
(470) Trib. Col. Resp. Extracontractual de Rosario nro. 1, 13/6/1995, "Bruno, Eduardo v. Ereñú,
Luis", Ver Texto JA 1999-IV-síntesis.
(471) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 277, nro. 614.
(472) También podríamos mencionar aquí a las arras cuando su importe está fijado para compensar
el valor de los daños por arrepentirse de formalizar el contrato. Muy común en la compraventa inmobiliaria,
denominada popularmente como seña.
(474) Corte Sup., 19/10/1995, "Badín, Rubén y otros v. Provincia de Buenos Aires", [J 954063] JA
1999-IV-síntesis.
(475) C. Lab. Rosario, sala 3ª, 27/12/1995, "Antola, Silvano v. Desaci SAC.", Ver Texto JA 1999-IV-
síntesis.
(476) MOSSET ITURRASPE, Jorge, El valor de la vida humana, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1984, p.
29.
(477) La pérdida de ayuda futura ha sido reconocida como daño indemnizable (Corte Sup.,
17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra v. Centro Médico del Sud", [J 993743] LL 1998-D-596).
(478) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretaría de
Inteligencia del Estado y otro", [J 20051865] con nota de MORELLO, Agusto, "La vida humana y su valor", JA
2005-III-249.
(479) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 30/9/1997, "Vezzosi, Juan C. v. Rossi, Mario A.", [J 981093] JA
1998-II-230. Corte Sup., 1/4/1997, "Lacuadra, Ernesto A. v. SA Nestlé de Productos Alimenticios", JA 1997-III-188
[J 972658].
(480) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 16/3/1995, "Nagel, Carlos J. v. Fraschina, Rodolfo y otros", Ver
Texto JA 1999-IV-síntesis.
(482) NOVELLINO, Norberto, "La procreación asistida y la responsabilidad por daños a la identidad",
en Derecho de daños. Cuarta parte (A), Norberto J. Novellino (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 101-142.
(483) Sobre el particular puede verse, MEDINA, Graciela - WINOGRAD, Carolina, "Wrongful birth,
wrongful life y wrongful prenancy. Análisis de la jurisprudencia norteamericana. Reseña de la jurisprudencia
francesa", en MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de famlia, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002, ps. 429-456.
(484) STS 18/12/2003, La Ley (España) nro. 5938/2004, con comentario de MARTÍN CASALS, Miguel
- SOLÉ FELIÚ, Josep, "Responsabilidad civil por la privación de la posibilidad de abortar ( wrongful
birth)", www.indret.com, working paper 217, Barcelona, abril de 2004.
(485) MARTÍN CASALS, Miguel - SOLÉ FELIÚ, Josep, "Responsabilidad civil...", cit., p. 10.
(486) La sentencia es comentada por LUCCHINI-GUASTALLA, Emanuele, "El daño por procreación
indeseada", en AMEAL, Oscar J. (dir.), HIGHTON, Elena (coord.),Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres,
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 1611-1628. También hay comentario de NOVELLINO, Norberto, "La
procreación indeseada atribuida a mala praxis médica y la responsabilidad por daños", en Derecho de daños.
Cuarta parte (A), NOVELLINO, Norberto J. (dir.), La Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 191-235.
(487) LUCCHINI-GUASTALLA, Emanuele, "El daño por procreación indeseada", cit., p. 1621.
(489) Un breve estudio desde la filosofía del derecho contrario al aborto puede verse en RUIZ
GALLARDÓN, Isabel, "Reflexiones en torno al aborto", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, nro. 88, curso 1996-97, ps. 279-289.
(491) STS del 7 de junio de 2002, citada por ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit. p. 147.
(493) Una discusión de varios casos norteamericanos puede verse en DOBBS, Dan, The Law of Torts,
cit., p. 788.
(494) Ésta ha sido fallado por algunas cortes de los Estados Unidos. Así, la Corte Suprema de
Nevada, en "Szekeres v. Robinson" (1986), 715 P. 2d 1076, falló que el nacimiento de un niño saludable pero no
querido era un "evento, que por sí mismo, no es una consecuencia legalmente indemnizable incluso si es
parcialmente atribuible a la negligencia de alguien en condiciones de ser capaz de evitar la eventualidad del
nacimiento del niño... Nuestra decisión simplemente sostiene que uno no puede reclamar como daño por tal
evento, porque el elemento constitutivo del tort de negligence, llamado daño, concretamente no está presente
aquí". La misma decisión fue tomada por la Corte Suprema de Florida en "Public Health Trust v. Brown FLA APP
"(1980), 388 So, 2d 1048. La Corte Suprema de Minnesota en "Sherlock v. Stillwater Clinic" (1977), 260 NW 2d.
169, tomó el camino de conceder daños por la manutención pero compensados con el valor de la ayuda futura, la
compañía y la confortación que beneficiará a sus padres por el resto de sus vidas.
(495) La jurisprudencia inglesa registra un caso en el que se rechazó una demanda por la
manutención de un niño nacido por fallas de esterilización, porque se consideró que era inconveniente por razones
de política legislativa que el niño supiera que un tribunal había declarado su vida como un error, por la dificultad de
compensar esos gastos con la inmensa alegría que significa tener un niño y por el riesgo que significa que los
médicos pueden verse obligados a alentar el aborto para no verse envueltos en demandas de daños, "Udale v.
Bloomsbury Area Health Authority" [1983], 1 WLR 1098. En cambio, sí se hizo lugar al daño patrimonial que
significaban los alimentos del niño y denegó el daño moral por considerar que la alegría del nuevo niño compensa
el dolor de la operación fallida, "Thake v. Maurice" [1986] QB 644. En "Benarr v. Kettering Health Autority" [1986]
NLJ 179, se concedieron como daños a los gastos de la futura educación de un niño por una vasectomía fallida.
(497) El caso "Perruche", desató una polémica muy rica. Podemos citar como ejemplos a los
siguientes artículos, MARKESINIS, Basil, "Réflexions d´un compatiste anglais sur et á partir de l´arrˆt Perruche",
en Revue Trimestrielle de Droit Civil, janv-mars, 2001, ps. 77-102; JESTAZ, Philippe, "Une question d
´epistemologie (… propos de l´affaire Perruche)", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, janvier/mars, 2002, ps.
547-557; DE BECHILLON, Denys, "Porter atteinte aux catégories anthropologiques fondamentales? Réflexions, …
propos de la controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhétorique universitaire", en Revue
Trimestrielle de Droit Civil, janvier/mars, 2002, ps. 47-69; FABRE-MAGNAN, Muriel, "Avortement et responsabilité
médicale", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, avril/juin 2001, ps. 285-318.
(498) Corte Sup., 9/11/2000, "Saber, Ciro A v. Provincia de Río Negro", [J 60004244] JA 2001-
IVSíntesis.
(499) C. Civ. y Com. Rosario en pleno, 11/11/1992, "Franchi, Juan C. v. Ferrer, Héctor R. y otro", JA
1992-I-521.
(500) C. Civ. y Com. Mar del Plata en pleno, 21/10/1986, "Marghiano, Juan P. v. Díaz, Gustavo I. y
otros", Ver Texto JA 1987-I-228.
(501) C.Civ. y Com. Córdoba en pleno, 19/12/1969, "Zitelli, José v. Lowe, Diego", Ver Texto JA 6-
1970-687.
(502) Hemos seguido para esta síntesis a ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas.
Pérdida de la vida humana, t. 2-b, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 38-44.
CAPÍTULO V - DAÑO MORAL
I. EL DAÑO MORAL
Vélez Sarsfield se apartó del Código Civil francés, el cual no menciona el daño moral, en una norma que
según Pizarro fue la primera de su tiempo. Lo que se legisló para aquella época en una disposición legal
progresista y demostrativa de la gran convicción jurídica del codificador argentino, pues en ese entonces
el daño moral era rechazado por la mayor parte de los juristas extranjeros (503) .
El texto del art. 1078 Ver Texto decía así: "Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación
que de él nace no sólo comprende la indemnización de las pérdidas e intereses, sino también del agravio
moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándola en su seguridad personal, o en el
goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas". La redacción es típica del primer modelo de
responsabilidad civil, según Ponzanelli. Se trata de un daño moral limitado al ámbito de los delitos
penales (504) , como está redactado en el Código italiano de 1942.
La otra mención explícita del Código argentino del "agravio moral" es el art. 1099 Ver Texto , todavía
vigente tal como lo redactó el codificador, que dice: "Si se tratare de delitos que no hubiesen causado
sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto". Esta enumeración se considera
meramente enunciativa, y ha sido extendida por la jurisprudencia para justificar la transmisión mortis
causa del daño moral, sin considerar si se trata de injurias, siempre y cuando el damnificado hubiese
comenzado la acción en vida (505) .
La jurisprudencia argentina había oscilado desde la adhesión a la letra del Código de Vélez (daño moral
únicamente para casos de condena criminal) del famoso plenario de las Cámaras Civiles de la Capital,
"Iribarren v. Sáenz Briones" [J 70007980] (506) , a una paulatina aceptación de la indemnización del
daño moral en ilícitos que no fueran delitos criminales (507) e incluso en contratos, aunque de una
manera "bastante anárquica" según Borda, lo que "hacía necesario poner claridad en el sistema y
adecuarlo a las tendencias modernas" (508) .
La ley 17.711 Ver Texto cambió sustancialmente el sistema argentino de reparación del daño moral
mediante la modificación de dos artículos. Se pasó de un sistema restringido y que tenía en mira la
actitud del infractor (por eso se otorgaba solamente en caso de delitos), a un sistema amplio.
El art. 522 Ver Texto (509) termina con una polémica y ratifica la introducción del daño moral en los
contratos. El art. 1078 Ver Texto (510) también pone fin a una discusión y admite la reparabilidad del
daño moral con criterio amplio, tanto en delitos como en cuasidelitos. Al mismo tiempo señala una
limitación, porque sólo el damnificado directo puede reclamarlo. Si hubiese muerto por el hecho, sus
herederos forzosos, y nadie más, pueden reclamar esta indemnización. Si bien el artículo no lo dice, sólo
cuando el damnificado directo la inició en vida, la acción es transmisible a sus herederos por aplicación
extensiva del art. 1099 Ver Texto .
2. Definición
Siguiendo a Pizarro podemos definir al daño moral como una "modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés
no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes
del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (529) . Una sola observación nos
permitimos hacer a la definición del jurista cordobés, y es que el daño moral también puede surgir como
consecencia de la lesión a un interés patrimonial. Por eso quizás sería mejor, partiendo de esa lograda
definición, definir al daño moral como aquel daño que guarda relación de causalidad con un hecho ilícito,
consistente en una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de
entender, querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se
hallaba antes del hecho y que se repara en las condiciones fijadas por la ley. Lo que se descarta es la
mención a la lesión del interés no patrimonial y se incluye la mención a las condiciones de la ley, porque
los sistemas tienen libertad para determinar los legitimados activos, la posibilidad de transmisión o el
ejercicio por vía subrogatoria, por solo mencionar algunos ejemplos.
Las personas privadas de razón y las personas que quedan en estado vegetativo (530) o
cuadripléjicas (531) después de un hecho ilícito también son legitimadas activas para reclamar daño
moral. Es que el "disvalor subjetivo que se produce en la persona está más allá de lo que siente; se
proyecta sobre su espiritualidad, quebrantándola, y cercena sus posibilidades intelectuales. Por eso es
también daño moral la parálisis, que importa una minoración o pérdida de la aptitud de sentir"(532) .
De la definición propuesta surge con claridad que no aceptamos la existencia de daño moral de las
personas jurídicas, compartiendo la posición mayoritaria (533) . El daño moral es un perjuicio sólo
posible de producirse en quienes tienen sentimientos, espíritu, cuerpo. Las personas jurídicas no sienten
dolor, no lloran, no se enojan ni se calman, no aman ni odian. Los agravios contra el nombre o el honor
de las personas jurídicas constituyen daños patrimoniales. Si, por ejemplo, se inicia una campaña de
desprestigio contra una persona jurídica con fines de lucro habrá daño patrimonial o competencia desleal
según sea el caso. Y si la persona no tiene fin de lucro, eso no quiere decir que no pueda sufrir un
perjuicio económico por la pérdida de socios, adeptos o patrocinantes que la sustentan, pero no habrá
ninguna repercusión disvaliosa en el espíritu.
2. Teorías resarcitorias
En la vereda opuesta, la tesis resarcitoria, seguida en la actualidad por la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia argentinas (548) , parte del supuesto de que el daño moral sí es cuantificable aunque sea
por aproximación al sufrimiento real de la víctima, y que se debe precisamente por haber ésta
experimentado una lesión de carácter espiritual, aunque provenga de manera indirecta de un daño
patrimonial (549) . No se debe entonces el daño moral como castigo, sino como reparación. La dificultad
que pueda existir para mensurar el daño moral no debe ser óbice para su reparación, ni mucho menos
para explicarlo mediante la tesis punitiva, dicen sus sostenedores (550) .
Esta teoría tiene implicancias prácticas que la diferencian de la anterior: a) Para la postura resarcitoria el
hecho generador no tiene ninguna importancia. b) Se indemniza siempre y cuando el daño produzca una
lesión espiritual, se trate de un delito, cuasidelito o contrato (551) . c) La acción indemnizatoria se
transmite a los herederos, como lo permite el art. 1099 Ver Texto . d) El pago a uno de los damnificados
no extingue la obligación de pagar a los demás damnificados porque el perjuicio es personal, si fuere una
pena se extinguiría con el pago a cualquiera de los damnificados. e) La gravedad de la falta no tiene
incidencia, sino la gravedad del daño (552) .
3. Teorías mixtas
Entre estas dos teorías, cierta prestigiosa doctrina (553) y algunos fallos (554) han sostenido la
naturaleza mixta del daño moral (555) , sancionatorio y resarcitorio(556) a la vez, lo que ha sido
criticado por Pizarro, a nuestro juicio con razón, al menos teóricamente, por considerarlo
autocontradictorio. Éste sería un caso de aplicación del principio filosófico del tercero excluido: una cosa
no puede ser y no ser al mismo tiempo.
Considerar que el daño moral tiene naturaleza bifronte, cual el mitológico Jano, no resiste la prueba de
sus implicancias prácticas, porque las bases de cálcu- lo son distintas (para la teoría resarcitoria es el
daño, en la otra es la sanción), o el hecho generador (en la teoría resarcitoria es cualquier tipo de
relación jurídica, en la otra es principalmente el delito). La compatibilización de estos dos objetivos trae
serios problemas que el juez debe resolver en cada caso, dando primacía a uno u otro aspecto del daño
moral.
La jurisprudencia que ha seguido esta tendencia la ha aplicado para numerosos tipos de casos, como ser
accidentes de tránsito (557) , productos elaborados (558) , derecho del consumo (559) .
También podemos citar un juicio (560) sobre medios de comunicación bastante curioso. Surge por la
publicación por parte del diario Clarín del nombre de una menor víctima de una violación en la ciudad de
Bariloche, mientras se encontraba en un viaje de estudios, tres años después de sucedida ésta con
motivo de haber reconocido a su atacante. El voto preopinante de la Dra. Estévez Brasa justifica la
condena por afectación del "derecho al olvido" y otorga una condena de $ 100.000 por daño moral, con
un implícito carácter resarcitorio.
Lo sorprendente es que el voto de los dos restantes vocales, ambos varones, rebajan la indemnización
por daño moral a $ 15.000, pero la consideran sancionatoria(561) : "En el supuesto de la difusión de la
identidad una menor víctima de violación por parte de un medio periodístico el agravio moral no reviste
carácter resarcitorio sino el de una sanción ejemplar, por lo que para lograr su justa medida es
indispensable merituar el agravio, el daño y la conducta de las partes".
La conducta de las partes a que se refieren es "la personalidad evidenciada por la recurrente", es decir,
de la víctima. La conducta de la víctima (562) fue utilizada para quitarle parte de su indemnización, en
vez de tomar la del victimario para aumentarla. Es decir, se trata de una concepción sancionatoria a la
inversa, si se nos permite la expresión, porque la sanción la sufre la damnificada. En este sentido nos
permitimos disentir parcialmente con el comentario del fallo que realiza Pizarro, quien en forma correcta
dice que lo que debió ponderarse fue la conducta del dañador, al que se le terminó imponiendo una pena
o sanción ejemplar que es "una propina"(563) .
Lo que Pizarro no advierte es que la sanción por daño moral se la aplicaron a la víctima, "por la
personalidad evidenciada". Es decir, juzgaron que por tener una personalidad, o un modo determinado de
conducirse en la vida, debe soportar parte de sus daños. Es el justo merecido (just desert) exactamente
al revés, pero los jueces no se animaron a decir lo que pensaban: que la víctima tenía parte de la culpa
de su violación. Seguimos insistiendo con lo mismo: las cosas deben llamarse por su nombre. Llamemos
sanción a lo que es sanción, daño moral a lo que es daño moral y culpa a lo que es culpa. La Corte de los
Estados Unidos en el caso "The Florida Star Banner v. BJF" (564) llegó al resultado inverso, absolviéndose
al diario que obtuvo por medios legítimos el nombre de la víctima (565) . El voto de la minoría nos parece
mucho más atinado porque insiste en la innecesariedad de la publicación del nombre de la mujer violada.
También relacionado con los Estados Unidos podemos señalar que con respecto a la indemnización
por pain and suffering, que coincidiría en gran medida con el daño moral del civil law, el Restatement
Second (566) se ha pronunciado por su naturaleza mixta.
4. Jurisprudencia
En 1986 la Corte Suprema de la Nación falló uno de los casos más importantes del derecho de
daños (567) , considerado por los autores como el leading case en lo respectivo a daño moral (568) . Se
trataba de un accidente de ferrocarril, un choque de trenes, en uno de los cuales viajaba el matrimonio
Santa Coloma, con sus cuatro hijos. Fallecieron tres hijas mujeres y un cuarto hijo varón resultó con
lesiones. Los padres iniciaron demanda por los daños sufridos tanto patrimoniales como morales. En
primera instancia se hizo lugar a la demanda, y si bien la Cámara confirmó la demanda, redujo en gran
medida los daños patrimoniales y sobre todo el daño moral, en parte porque la familia Santa Coloma
estaba en buena posición económica. Además, la Cámara adhirió a la tesis de la sanción ejemplar, y pese
a resaltar la gravedad de la culpa de la demandada, otorgó una indemnización muy pequeña por daño
moral.
El fallo de la Corte fue novedoso en varios aspectos. En primer lugar señaló que la Constitución otorga el
derecho a que los daños sean reparados:
"Al fijar una suma cuyo alegado carácter sancionatorio es -por su menguado monto- meramente nominal
y renunciar expresamente y en forma apriorística a mitigar de alguna manera -por imperfecta que sea- el
dolor que dice comprender, la sentencia apelada lesiona el principio del alterum non laedere que tiene
raíz constitucional (art. 19 Ver Texto de la Ley Fundamental) y ofende el sentido de la justicia de la
sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en
consonancia con lo consagrado en el preámbulo de la Carta Magna" (569) .
Pero además la Corte señala que resultan "...dogmáticas y carentes de la debida fundamentación las
afirmaciones del a quo según las cuales el dolor de los padres ´no es susceptible de ser aplacado, ni
siquiera en grado mínimo, por la recepción de dinero, cualquiera sea la cantidad´, pues a tal dolor ´nada
agregará ni quitará la cifra que reciban los agraviados´, lo que demostraría que ´la reparación que otorga
la ley no puede tener tal finalidad´".
Y es con relación a este párrafo que la Corte Sup. afirma el carácter resarcitorio del daño moral,
inclinándose por una de las teorías expuestas:
"En primer lugar tal aserción no intenta siquiera compatibilizarse con los textos legales en los que la
mentada ´reparación´ aparece inequívocamente relacionada con la acción por indemnización y la
obligación de resarcir (arts. 522 Ver Texto y 1078 Ver Texto CCiv.). Por otra parte, el pronunciamiento no
atiende a las muy variadas aplicaciones que los padres de las menores podrían dar a la suma en cuestión,
al decretar de modo indemostrable que jamás éstos podrán -a través de ese medio- obtener un ápice de
consuelo o satisfacción, por más digna, noble o espiritual que fuese".
5. Nuestra opinión
Por nuestra parte, opinamos que el derecho argentino, teniendo en cuenta la redacción de las normas del
Código Civil, ha adherido a la tesis resarcitoria. Además pensamos que lo correcto es que el daño moral
sea eso, un daño y no una pena.
Nos parece que las cosas deben ser lo que son y no otra cosa, pese a que puedan ser utilizadas para un
fin distinto, aunque sea de manera inconsciente. No tenemos ninguna duda de que el juez civil debe
tener poderes para otorgar algún carácter sancionatorio a su indemnizacion o, lo que sería mejor y
técnicamente más correcto: otorgar otra suma distinta de la indemnización, pero a título de sanción y
buscando la prevención del daño al mismo tiempo. En otras palabras, en vez de que se utilice el daño
moral para un fin para el cual se debe forzar su naturaleza, es que postulamos la instrumentación de
indemnizaciones a la manera de los daños punitivos.
Si el juez desea sancionar o reprobar si así le parece según su sano arbitrio, creemos que es libre de
hacerlo siempre y cuando llame a las cosas por su nombre. Éste es al menos un mérito parcial que
adjudicamos a la teoría mixta del daño moral. La raíz del problema está en la discrecionalidad del daño
moral. La casi absoluta libertad que tiene el juez para fijar el monto es lo que conduce a otorgarle
naturaleza dual. Además, como señala Gómez Pomar, a veces se echa mano al daño moral como
dispositivo sancionador, cuando los daños patrimoniales son difíciles de probar, y "parece subyacer la
repugnancia mal disimulada ante lo que representaría limitarse a conceder una indemnización nominal,
próxima a cero..." (570) .
Y esta duplicidad de fines puede suceder aun con aquellos que propugnan la tesis resarcitoria. La
diferencia está en que quienes adhieren a la teoría mixta tienen la honestidad de reconocer que en su
decisión tiene peso la conducta del dañador y la necesidad de enviar un mensaje jurídico a la comunidad.
Creemos que aquí está la clave para entender por qué algunos autores prestigiosos como Morello, Santos
Briz, Zannoni, Jorge Alterini, se orientan hacia esta teoría.
No nos parece que estos autores no sepan la natural contradicción que existe entre las dos teorías, sino
que lo que están diciendo es que para el juez, al no tener ataduras tan firmes como en el daño
patrimonial, en que la simulación del valor de mercado es de suma utilidad, existe siempre la dificultad -y
a veces la tentación- de no poder separar la paja del trigo.
La cuestión de la cuantificación del daño moral, que ha motivado un rico debate en la doctrina nacional
habiéndose formulado múltiples propuestas (571) , es también uno de los motivos por los cuales algunos
autores hablan de esta naturaleza dual. Que exista dificultad y amplia libertad para determinar el monto
del daño moral(572) no debiera ser aprovechado para que de paso la indignación o docencia que desee
hacer el juez con su fallo tenga que "disfrazarse", como dice Zavala de González (573) , o reservarse in
pectore, como sostuvo una ponencia en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (574) .
(504) Es una solución parecida a la que sigue el Código Civil italiano que remite al art. 185 del Código
Penal de ese país.
(505) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1078 Ver Texto ", en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999,
Buenos Aires, p. 185.
(506) JA 1943-I-844.
(507) Los argumentos de la postura amplia se basaban en los arts. 1068 Ver Texto (concepción
amplia del daño), 1075 Ver Texto (todo derecho puede ser materia de delito) y 1083 Ver Texto (que hablaba de
que toda reparación de daño, sea material o moral, debe resolverse en el pago de una indemnización pecuniaria) o
del Código Civil. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, cit., p. 164.
(509) El primer artículo modificado fue el 522 Ver Texto , que en su actual redacción dice: "En los
casos de indeminización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del
agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso".
(510) La otra gran modificación fue la del art. 1078 Ver Texto , que ahora tiene el siguiente texto: "La
obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e
intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo
competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán
acción los herederos forzosos".
(511) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 210, õ 588.
(512) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 90.
(513) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, M.ª Belén, La reparación del daño ex delicto. Entre la pena
privada y la mera compensación, cit., p. 26.
(514) LASARTE ALVAREz, Carlos, Principios de Derecho Civil, t. 2, Trivium, Madrid, 1998, p. 333.
(515) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico, cit., t. I, p. 424, nro. 293. "Si
en algunos casos se duda en permitir la reparación de un perjuicio, es porque ese perjuicio no lleva consigo, para
la víctima, ninguna disminución en su patrimonio. Ahí se encuentra el criterio de la distinción. Por lo tanto, es
preciso decir: el perjuicio material es el perjuicio patrimonial; el perjuicio moral es el perjuicio extrapatrimonial, el
´no económico´".
(517) En esta posición podemos ubicar a Alberto Bueres, quien en las II Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil (1984) presentó una ponencia donde dijo que "el daño moral es el menoscabo o pérdida de un bien
-en sentido amplio- que irroga una lesión a un interés amparado por el derecho de naturaleza extrapatrimonial".
(520) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1078 Ver Texto ", en Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres. t. 3-A, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 171.
(521) Es el criterio que hace casi cinco décadas y antes de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto ya
defendía Orgaz, para quien la distinción no debe hacerse "sobre la naturaleza de los derechos que son materia del
acto ilícito, sino sobre las consecuencias o los efectos de este acto". ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, cit., p.
241.
(524) Corte Sup., 7/2/1995, "Toscano, Gustavo v. Provincia de Buenos Aires", [J 04_318V1T003] JA
1997-III-síntesis.
(525) Para un panorama breve y completo de la doctrina nacional ver: GALDÓS, Jorge M., "Acerca del
daño psicológico", [D 0003/011130] JA 2005-I-1197.
(526) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas: integridad psicofísica, cit., t. 2-A, p.
231. Daray define al daño psicológico como la "perturbación transitoria o permanente del del equilibrio espiritual
preexistente, de carácter patológico, producido por un hecho ilícito...". DARAY, Hernán, Daño psicológico, Astrea,
Buenos Aires, 1995, p. 16).
(528) En contra DARAY, Hernán, Daño psicológico, quien lo diferencia del daño moral (õ 6, ps. 25 a
30) y de otros daños (õ7 ps. 32 a 47). También pareciera ser la opinión de GHERSI, Carlos, Daño psicológico,
Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 217, donde sostiene que la teoría diferenciadora tiene sólidos fundamentos.
(530) C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-
III-539 [J 993360].
(531) Corte Sup., 1/12/1992, "Pose, José D. v. Provincia del Chubut y otra", JA 1994-II-262 [J
942086], con nota de LORENZETTI, Ricardo, "El riesgo y el daño a la persona en la Corte Suprema".
(533) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., ps. 252-254; PIZARRO, Ramón D., Daño
moral, cit., p. 267. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas. Integridad espiritual y social, t. 2-c,
Hammurabi, Buenos Aires, 1997, ps. 66-85. La jurisprudencia de la Corte Sup. también es denegatoria:
30/6/1977, "Industria Maderera Lanín SRL v. Gobierno Nacional y/o Ministerio de Agricultura y Ganadería" Ver
Texto , ED, 73-717; 23/2/1990, "Kasdorf SA v. Provincia de Jujuy", JA 1990-IV-275 Ver Texto .
(534) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., ps. 310 y 346.
(535) Una breve y muy buena explicación de la teoría económica del daño moral puede verse en
GÓMEZ POMAR, Fernando, "Daño moral", en www.indret.com 1/00.
(536) Las teorías negatorias se basan sintéticamente en dos postulados. Por un lado, hay una
dificultad práctica para estimar el daño moral, porque sería incomensurable, imposible de medir exactamente y
como es así es mejor que el juez no incurra en arbitrariedad en más o en menos; además sería inmoral compensar
el dolor sufrido con el valor del dolor en dinero (ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto
M., Derecho de obligaciones , cit., p. 301, nro. 660).
(537) Para una crítica a la teoría punitiva ver MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la indemnización
del daño moral en las acciones por difamación de la LO 1/1982", cit., ps. 1256-1266.
(539) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., ps. 329-364.
(540) Ripert opinaba que "Se puede dar en primer lugar una definición negativa del daño moral: es
aquel que no atenta contra los elementos del patrimonio. Basta eso para hacer aparecer la dificultad: los daños y
perjuicios acordados no reemplazarán a un elemento desaparecido en el patrimonio de la víctima; engrosarán ese
patrimonio; la víctima será enriquecida así y la indemnización tendrá por lo tanto el carácter de una pena privada y
no de una reparación". (RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean, Tratado de derecho civil, t. V, "Obligaciones", 2ª
Parte, trad. Delia García Daireaux, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 125. Llambías fue el coordinador de la traducción
e impresión de esta obra).
(541) Incluso en estos puntos, aprueba la reforma de la ley 17.711 Ver Texto , LLAMBÍAS, Jorge
J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 362.
(542) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 330. Llambías sostiene,
siguiendo a Ripert y también a Demogue entre otros, que la reparación por equivalente es sólo posible para el daño
patrimonial, porque "repugna al sentido de la moral que los dolores físicos o espirituales puedan ser remediados o
aplacados por los sucedáneos placenteros que el dinero puede comprar: cuando se lo admite se cae en un grosero
materialismo, que lamentablemente está presente, aun de modo inconsciente, en tantas manifestaciones de la
civilización de nuestro tiempo" (p. 331).
(543) El siguiente párrafo extraído de un fallo judicial resume claramente la tesis punitiva: "La
reparación del agravio moral debe ser tratada, no desde el punto de vista de la víctima, sino desde el lado del
autor del hecho, cuyo castigo es de trascendencia para la sociedad. Si bien el dolor no es susceptible de ser
mensurado ni se calma o desaparece por una compensación de orden económico, quedando sujeto al prudente
arbitrio judicial, los padecimientos que es dable presumir se han producido por el hecho generador, justifican el
aporte excepcional de una suma de dinero, no para compensar el dolor con placer sino como una forma de
contribuir a la superación del agravio moral padecido", C.Civ. y Com. Córdoba 1ª, 23/3/1998, "Camno de Cejas,
Catalina, v. Giménez, Antonio A.", JA 2001-IV-síntesis.
(544) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., p. 334.
(545) Según Gómez Pomar el Supremo Tribunal Español en algunas sentencias en que el daño
patrimonial es ínfimo, echa mano a objetivos sancionatorios para conceder indemnizaciones elevadas "por la
repugnancia mal disimulada ante lo que representaría limitarse a conceder una indemnización nominal". Los casos
en los que se utiliza el daño moral como elemento sancionatorio son principalmente daños sexuales (STS 2ª,
24/3/1997, As. 1950, "Carlos C. S. y Violeta P. R. v. Juan G. S.") o lesión al honor o intimidad (STS 1ª 12/6/1998,
As. 4684, "Ana María L. L. v. Julián L. S. J.", Tribuna de Ediciones de Medios Informativos SA y el Ministerio Fiscal;
STS 1ª 22/10/1997, As. 7197, "Alfonso Carlos L. D. v. José D. H., Rafael C. E., Miguel Ángel L. E", Información y
Revistas; STS 1ª 6/2/1996, As. 1342, "Francisco A. S. C. Adolfo G.G. y diversos periodistas directores y editores de
medios periodísticos") (GÓMEZ POMAR, Fernando, Daño moral, cit., p. 8).
(546) Por este motivo Llambías distingue daño moral de agravio moral. El agravio moral es una
especie del género daño moral que se caracteriza precisamente por la mala intención. (Tratado de derecho civil,
cit., ps. 352-353).
(547) Según el fallo "Luis D. Rea", según surge de estos autos, maltrataba a su hijo y a su familia
(denuncia del propio occiso a fs. 16); abusaba sexualmente de su hija de siete años de edad (declaración de la
misma a fs. 25 y fs. 45 vta.); castigaba, golpeaba, amenazaba e insultaba a su esposa e hijos, llegando al extremo
de convivir en su propio hogar con otra mujer (declaración de la propia esposa a fs. 24); amenazó de muerte a su
suegra en presencia de su hijo (declaración de ésta a fs. 28); indujo conductas sexuales agresivas de su hijo
respecto de su hija, la cual sometían sexualmente ambos (declaración de su otro hijo, S. L. a fs. 46 y del fallecido
a fs. 50); todo esto comprobado médicamente a fs. 47 y 92 y en el informe psicológico de fs. 63 vta/64; y dejaba
a sus hijos abandonados a su propia suerte (declaración de otro hijo J.C. a fs. 51); generó en su hijo una profunda
desvalorización arraigada fuertemente en mensajes negativos recepcionados a través de castigos corporales
(informe psicológico de fs. 61); hacía ejercer la prostitución a su esposa (fs. 89 vta.); se desentendió de la víctima
de autos (declaración de personal docente en su escuela a fs. 197 y 217 vta); y registra dos sentencias
condenatorias por robos reiterados calificados en concurso real (siete años de prisión) y tentativa de robos
reiterados y hurto de automotor en concurso real (tres años y dos meses de prisión). (Sup. Corte de Buenos Aires,
15/12/1998, "Rea, Luis D. v. Vega, Luis E. y otros", JA 1999-III-208 [J 992243]. Con comentario de MOSSET
ITURRASPE, Jorge, "Un padre degenerado respecto de su hijo no puede reclamar indemnización por la muerte de
éste").
(548) Según Pizarro es la teoría dominante en derecho moderno. PIZARRO, Ramón D., Daño moral,
cit., p. 105.
(549) Las razones de la dificultad de cuantificación del daño moral son muy bien explicadas por
Gómez Pomar cuando dice que tanto daño patrimonial como daño moral significan una pérdida de utilidad. Pero en
el caso de los daños patrimoniales o materiales, la pérdida de utilidad puede ser calculada con exactitud en dinero
u otros bienes intercambiables por dinero, el que puede comprar la misma cantidad de utilidad perdida (por
ejemplo, un automóvil incendiado). En cambio, en el daño moral el dinero no puede comprar la misma utilidad,
aunque el patrimonio se mantenga intacto. (GOMÉZ POMAR, Fernando, Daño moral, cit., ps. 1-3).
(551) Sin embargo, para Llambías, exponente de la tesis punitiva, el hecho generador no importa,
sino la actitud de la víctima.
(552) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1078 Ver Texto ", en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999,
Buenos Aires, ps. 174, 175.
(553) MORELLO, Augusto M., "Carácter resarcitorio y sancionatorio del daño moral. En pro de una
posición funcional", JA 27-342; ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2ª ed., Astrea, Buenos
Aires, 1987, ps. 309 y ss.; SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, t.
I, Montecorvo, Madrid, 1993, p. 180.
(554) "El resarcimiento por daño moral persigue un doble carácter, es decir que cumple una función
ejemplar, pues lo impone al responsable a título punitivo, sin perjuicio de reconocer su condición
preponderantemente resacitoria, pues proporciona a la víctima una compensación por haber sido injustamente
herida en sus íntimas afecciones" (C. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 3ª 17/7/1997, "Kesler, Saúl y otro v. Viasa" Ver
Texto , JA 2001-IV-Síntesis).
(555) Ésta es, según Miquel Martin Casals, la teoría dominante en la doctrina y jurisprudencia
alemanas, que surge de la sentencia del BGHZ del 6 de julio de 1955 (MARTIN CASALS, Miquel, "Notas sobre la
indemnización...", cit., p. 1248).
(556) Por eso no compartimos la afirmación del profesor Arazi, quien dice que "La discusión entre el
carácter sancionatorio o resarcitorio parece que está llegando a su fin, con un amplio predominio doctrinario y
jurisprudencial de la segunda posición...". Nos parece que los fallos que transcribimos demuestran que para un
gran sector de nuestra jurisprudencia y doctrina todavía siguen siendo válidos los argumentos en pro de una
posición mixta (ARAZI, Roland, "Prueba del daño moral", Revista de derecho de daños, t. 6, p. 103).
(557) "Por ello, corresponde a mi juicio aumentar sensiblemente el monto de la indemnización por
daño moral. Sólo así ella podrá cumplir con su doble función: como sanción reprochable y como reparación a
quienes padecieron las aflictivas consecuencias de dicho proceder..."(C. Nac. Com., sala C, 29/3/1994, "Alba de
Pereira, Victorina v. Morán, Enrique A." Ver Texto , LL 1994-D-54). En ese caso, un choque entre dos vehículos, el
responsable había sido condenado en sede penal por suma imprudencia e inhabilitado para conducir automóviles.
Las víctimas sufrieron quebraduras múltiples.
(558) "Y en vista de las circunstancias que rodearon el caso y el alcance que ha de tener la
reparación de los perjuicios, no advierto óbice alguno a la procedencia sustancial de esta indemnización (conf. arts.
1078 Ver Texto , primer párrafo y 1083 Ver Texto , CCiv.), toda vez que el derecho a una reparación integral tiene
base constitucional (Corte Sup. in re ´Santa Coloma v. FA´ Ver Texto , Fallos 308:1160; esta sala 15/12/1992, in
re ´Gamarra, Gerardo R. y otro v. Scaff, Julio s/sumario´ Ver Texto ). El monto de la indemnización debe ser
ponderado de acuerdo a la índole propia de este tipo de resarcimiento que, a mi ver, tiene una doble función, pues
cabe considerarlo como una reparación a quienes padecieron las aflictivas consecuencias del hecho y también,
eventualmente, como sanción ejemplar de un proceder reprochable..." (C.Nac. Com., sala C, 5/10/2001, "De Blasi
de Musimeci, Claudia v. Sevel Argentina SA y otros", JA 2002-II-346 [J 20021367]). El caso trataba de un
accidente en el que murió un menor y sus padres resultaron seriamente heridos por el vuelco de un automóvil Fiat
Duna, el que fue causado a raíz de las deficiencias que presentaba el automóvil en la caja de dirección. Asimismo
no poseía un tercer cinturón de seguridad en el asiento trasero, pero este hecho no fue considerado ilícito por la
Cámara. Además se condenó a devolver el valor de un automóvil nuevo por aplicación del art. 5ø Ver Texto de la
ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
(559) "La sala tiene criterio formado desde lejana data sobre la función esencialmente resarcitoria,
que no descarta la ejemplarizadora, de la reparación por agravio moral que impone el art. 1078 Ver Texto (a partir
de los precedentes ´Soria v. López Suárez´ del 11/6/1967 [ED 68-442]; ´Bauer v. Dessein´ del 26/4/1977 [L.
213.505]; ´Mil de Schneider v. Baranowsky´, del 25/8/1978 [L.228.170])".
"El juzgador sustentó su decisión en que el actor tuvo que cambiar de domicilio durante bastante tiempo, recuperar
o reponer buena parte de sus enseres, muebles y vestimenta, lo que ocasionó un importante trastocamiento de su
vida y tranquilidad personal, con mayor razón frente a la marcada negligencia que exhibió la demandada.
"La invocación por el actor de la reticencia de la demandada en reconocer su responsabilidad, se encuadra como
estafa moral e incluso la gravitación psicológica que tuvo para aquél el siniestro y sus consecuencias, fueron
debidamente captadas por el juez y la ponderación del daño que realizó armoniza con las pautas seguidas por la
sala en los distintos precedentes", C. Nac. Civ., sala C, 15/12/1998, "Schejtman, Silvio A., v. Edenor, Zona Norte",
JA 1999-III-302 [J 992804].
Este caso trataba del incendio provocado en la vivienda del actor como consecuencia de un cortocircuito derivado
de una baja de tensión en la provisión de electricidad. Con voto del Dr. Alterini, la Cámara confirmó el fallo
condenatorio a la compañía sumninistradora de energía, del juez de primera instancia que también se había basado
en la teoría mixta. El fallo de primera instancia dice en otras partes que más nos interesan: "En fin, ´la reparación
del daño moral puede revestir -y reviste comúnmente- el doble carácter resarcitorio para la víctima y de sanción
para el agente del ilicito que se le atribuye´ (Zannoni, ob. cit., p. 325). Este Juzgado entiende que la indemnización
del daño moral debe estimarse desde un doble punto de vista: resarcitorio y punitivo... Agrégase, en lo que hace al
carácter punitivo, parecer obvio que el ente monopólico que presta servicio de distribución tan peligroso como la
energía eléctrica, ha tenido una conducta harto negligente en la conservación del fluido y en la implementación de
salvaguardias frente a las posibles fallasen el suministro", (JA 1999-306). El fallo se basó, para la condena de
fondo, fundamentalmente en el art. 5ø Ver Texto de la Ley de Defensa del Consumidor, que impone al vendedor la
obligación de garantizar la seguridad de la cosa vendida. En este caso la electricidad, siendo más que obvio que no
estaba segura.
(560) C. Nac. Civ., sala K, 31/10/2000, "Romano, Samanta J. v. Arte Gráfico Editorial Argentino SA y
otros", JA 2001-II-258 [J 20011174].
(561) Este fallo no es precisamente un ejemplo de tesis mixta, pero lo hemos comentado en este
lugar porque el voto de la preopinante sí se basa en el daño moral resarcitorio.
(562) El voto de la Dra. Estévez Brasa dijo respecto de la conducta de la víctima, "Corresponde
obviar -en este caso- el hecho de la conducta de la víctima ya que, naturalmente, estar en una esquina en horas de
la madrugada, y aceptar la invitación de tres desconocidos de conducirla hasta su casa, la concurrencia a
discotecas donde muchas veces se dan toda una suerte de acontecimientos nocivos para la salud física y moral de
los jóvenes concurrentes, según se tienen noticias precisamente por las crónicas periodísticas; así como también el
ámbito familiar: como surge de autos la madre de la víctima tuvo noticias del hecho cuando se encontraba
acompañada por su pareja, lo cual, si bien está aceptado socialmente, no compone por cierto un ámbito muy
adecuado para una personalidad en formación; pero todo ello no obsta sin embargo, ya que éstas son
circunstancias propias de la vida de la víctima, que no cambian en absoluto la ´sustancia´ del hecho; esto es, la
violación de que fue objeto una menor, sin que importe aquí si la conducta liviana de esta menor pudo facilitar el
penoso suceso de que se trata en autos".
(563) PIZARRO, Ramón D., "Acerca de la responsabilidad de los medios de prensa, el derecho a la
intimidad y la indemnización del daño moral", JA 2001-II-264 [D 0003/008193].
(565) La Corte Suprema argentina falló de la misma forma, tal como puede verse en el cap. XVIII.
(566) Restatement (Second) of Torts õ908, Comment c, p. 466 (1977) ("In many cases in which
compensatory damages include an amount for emotional distress, such as humiliation or indignation aroused by
the defendant´s act, there is no clear line of demarcation between punishment and compensation and a verdict for
a specified amount frequently includes elements of both").
(567) Corte Sup., 5/8/1986, "Santa Coloma, Luis F. y otros v. Ferrocarriles Argentinos" Ver Texto , JA
1986-IV-624.
(569) La Corte Suprema de Tucumán ha seguido la doctrina de que la exigidad del monto
indemnizatorio por daño moral en relación al daño sufrido es una causal de arbitrariedad: "Debe descalificarse
como acto jurisdiccional válido, el pronunciamiento que fija el quantum de la indemnización por daño moral, en una
suma exigua en relación a las lesiones afectivas producidas a la actora con motivo del siniestro en que perdiera la
vida" ("Cabrera Rosa Ramona v. Comuna de Los Ralos s/daños y perjuicios" [J 70002286], 19/10/1998,
Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumán, julio 2001, sumario 00009006-02).
(571) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Cuánto por daño moral", LL 1998-E-10571075. HIGHTON,
Elena - GREGORIO, Carlos - ÁLVAREZ, Gladys, "Cuantificación de daños personales. Publicidad de los precedentes
y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas", Revista
de Derecho Privado y Comunitario, nro. 21, septiembre 1999, ps. 127-190. PEYRANO, Jorge W., "De la tarifación
´iuris tantum´ del daño moral" en JA 1983-I-877. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La cuantía de la indemnización
del daño moral", JA 1993-I-620.
(572) Según la Corte Suprema de Tucumán, "Cabe recordar que por su naturaleza, el importe
indemnizatorio del daño moral es estimativo; y como principio constituye igualmente una cuestión de hecho
apreciar, en el caso concreto, su existencia y la cuantía de la reparación; a menos que se advierta arbitrariedad en
la decisión" ("Coria, Hugo Alfredo s/homicidio y lesiones culposas" [J 70004820], 7/9/1999, Jurisprudencia del
Poder Judicial de Tucumán, julio 2001, sumario 00009728-03). En el mismo sentido también dijo: "Es oportuno
recordar que el reconocimiento del derecho de indemnización por daño moral importa la previa constatación de un
hecho -la existencia del daño-, insusceptible de revisión en la instancia casatoria. Y siendo que por naturaleza el
importe indemnizatorio de esta especie de daño es estimativo, como principio la determinación de su cuantía
compete prudencialmente a los jueces de mérito; por lo que su revisión sólo cabe en los supuestos ya
mencionados de absurdo o arbitrariedad" ("Torres, Luis Roque v. Alpargatas SAIC s/daños" [J 70002492],
Jurisprudencia del Poder Judicial de Tucumán, Julio 2001, sumario 00009323-03).
(573) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde - GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo M., "Indemnización punitiva",
cit., p. 192.
(574) XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cap. VI, ponencia de los Dres. Piaggio, Vetrano y
otros.
III. EL DAÑO MORAL POR INCUMPLIMIENTO
La reforma de la ley 17.711 Ver Texto consagró la posibilidad de otorgar el resarcimiento por daño moral
en el ámbito contractual. Sin embargo, la concesión de este tipo de daño a primera vista pareciera ser
facultativa por parte del juez (la ley dice "podrá"), por lo que la jurisprudencia sostiene que debe ser
admitido con criterio restrictivo (575) : "El art. 522 Ver Texto del CCiv. establece la posibilidad de reparar
el agravio moral causado en los casos de indemnización por responsabilidad contractual ´de acuerdo con
la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso´. Es decir: solicitada la
reparación del daño moral en la demanda, habrá que demostrar su existencia, y también el nexo de
causalidad que lo une con el incumplimiento contractual atacado" (576) .
"En el sub examine no se ha acreditado en forma fehaciente la configuración del daño moral, puesto que
los hechos relatados en la demanda, avalados por los testimonios no resultan suficientes para otorgar
credibilidad a la postura del actor en cuanto al daño moral que alega haber sufrido como consecuencia del
incumplimiento contractual de la empresa demandada" (577) .
En idéntica postura en otros casos se juzgó que la falta de entrega de viviendas premoldeadas, si bien
debe juzgarse con "criterio restrictivo", es procedente el daño moral porque: "...es dable presumir que
dicho incumplimiento no sólo defraudó la legítima expectativa de la actora de adquirir el bien anhelado,
sino que al mismo tiempo, le provocó una significativa pérdida de sus ahorros, con la consecuencia de ver
seriamente comprometida toda posibilidad de encarar otro proyecto de similares características en un
futuro inmediato. Situación ésta que al provocarle una lógica inquietud e incertidumbre por el propio
futuro, conlleva a una presumible afectación de la tranquilidad espiritual y el equilibrio emocional que es
propio de este tipo de contingencias. Se configura así un perjuicio moral para el afectado que debe
encontrar necesaria reparación" (578) .
En cambio, en otros casos de falta de entrega de una vivienda se juzgó improcedente el daño
moral (579) , o la entrega con deficiencias notorias (580) , y también en situaciones como ser en una
vivienda alquilada para las vacaciones que tenía poca presión de agua porque "el daño moral es de
carácter restrictivo tratándose de relación contractual" (581) .
En otras situaciones, la jurisprudencia tuvo una apreciación más flexible, como ser en el contrato de
transporte aeronáutico, en el que, rige una limitación de responsabilidad por el Convenio de Varsovia-La
Haya, que establece una tarifación omnicomprensiva del daño. Por ejemplo, se condenó a una aerolínea a
pagar daño moral por la demora en la entrega de equipaje en el que la actora contenía medicamentos
oncológicos (582) , y en otro caso, a una transportista aérea a pagar únicamente daño moral por el
retraso ocurrido tanto en el vuelo de ida y de vuelta, lo que trastornó las vacaciones de un matrimonio y
su programada vuelta a casa(583) .
En igual sentido podemos citar otro fallo en que se condenó a una empresa de navegación fluvial (584) a
pagar una fuerte indemnización por la muerte de una pasajera al colisionar dos buques, debido "a las
naturales consecuencias dolorosas que conlleva la pérdida de un familiar querido (al que) se le agregan
las circunstancias cruentas en que se produjo la muerte de la Sra. Mengia (´asfixia por sumersión´ al
colisionar dos buques de la empresa accionada que la transportaba) y que la recuperación del cuerpo sin
vida se produjo cuatro días después del accidente..." (585) .
También se registran otros casos de jurisprudencia particularmente dura en cuanto al daño moral en caso
de interrupción de servicios públicos, ejemplo de energía eléctrica (586) o de telefonía (587) , en los que
no se condenó a pagar daños materiales pero sí daño moral. Igualmente se condenó a pagar nada más
que daño moral, al titular de una tarjeta de crédito porque por error el banco la inhabilitó y cuando fue a
pagar un consumo en un restaurante le dijeron que "estaba no vigente" y que pesaba sobre él una "orden
de captura" (588) . En el contrato de enseñanza universitaria privada podemos citar un caso donde se
condenó a una universidad privada a pagar daño moral por haber computado como "ausente" a un
alumno moroso en el pago de las cuotas, lo que le hizo perder la regularidad, pese a que había rendido y
aprobado exámenes (589) .
Nuestra posición ya la hemos sentado en el cap. I, en el que hemos dicho que en los casos de
responsabilidad contractual cuando el actor prueba el daño moral, la concesión ya no es facultativa. Lo
que la norma del art. 522 Ver Texto ha hecho ha sido autorizar al juez a conceder el daño moral cuando
se lo prueba, y no a denegarlo arbitrariamente cuando es evidente que ha existido. La indemnización del
daño moral forma parte de la reparación integral a que tiene derecho la víctima.
(576) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 16/12/1997, "Viberti, Hugo Spiritu v. Caja Nacional de Ahorro
y Seguro", Revista de derecho de daños. Daño moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 292.
(577) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala III, 16/12/1997, "Stebe, Alberto Oscar v. Telefónica de
Argentina" Revista de derecho de daños. Daño moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 292.
(578) C. Nac. Com., sala A, 29/4/1997, "Erzizek de Rodríguez, Cristina M. v. Alto Norte SA", JA 1997-
IV-252 [J 974298]. El tribunal juzgó que las viviendas premoldeadas tienen bajo costo y normalmente están
destinadas a personas de bajos recursos "lo que permite suponer un mayor grado de incidencia del incumplimiento
sobre el ánimo del perjudicado".
(579) "Si el actor en su libelo de demanda dice haber padecido daño moral por la no concreción del
proyecto arquitectónico que demostró haber encargado, y esto produjo la frustración de la unión matrimonial de su
hijo a quien le iba a donar la construcción para que allí radicara su nuevo hogar, debió probarlo, porque no hay en
el medio social presunción de afección espiritual por esta clase de daños; de existir estas circunstancias
extraordinarias debe exigirse su prueba, para no atender a reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva
o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, "Bentivegna P. v. Wilapla SA y/o s/daños y perjuicios",
en Revista de derecho de daños. Daño moral, nro. 6, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 319.
(580) "Si las molestias o sufrimientos que padeció la accionante a raíz del incumplimiento de entregar
la vivienda, con deficiencias notorias, superaron el límite reservado a las meras incomodidades para transformarse
en una situación que afectaba su estado de tranquilidad (que cualquier persona tiene derecho a gozar), nace
concomitantemente (arg. art. 522 Ver Texto , CCiv.) la obligación de reparar, como sucede con cualquier otro
perjuicio aunque resulte más tangible. No parece que el monto otorgado ($ 2.000) resulte una suma desmesurada
o confiscatoria", Cam. Civil y Comercial y Minas de San Carlos de Bariloche, 3/9/1997, "Mallada Olga, v. Bernaldez,
Sylvia y otro s/daños y perjuicios", Revista de derecho de daños. Daño moral, nro. 6, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1999, p. 461.
(581) C. Nac. Civ., sala J, 1/2/2000, "Grattoni, María R. v. Bugni, Juan J." [J 20010355], JA
31/3/2001, p. 50. Sin embargo, en ese juicio sí se reconocieron los daños materiales.
(582) Se decidió que "el tope de responsabilidad del art. 22 del Convenio Internacional que nos
ocupa está concebido para atender la pérdida de efectos materiales y no se extiende a otros daños resarcibles
como lo es el daño moral. De allí que la suma reconocida por este concepto quede al margen del límite que prevé
el referido texto internacional que debe ser objeto de interpretación estricta" (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª,
26/6/2001, "Samelanski, María C. v. Dinar Líneas Aéreas SA", JA 2001-IV-362 [J 20013511]). La actora contrató
un tour para la isla de Aruba junto con su hija. Sus maletas fueron a parar a isla Margarita y recién les fueron
devueltas cuando volvieron a Buenos Aires. Debieron adquirir ropa, artículos de higiene y cosmética. Lo más grave
fue la pérdida de la medicación oncológica que la actora debía continuar tomando durante su viaje.
(583) C. Nac. Fed. Civ. y Com. sala II, 10/12/2003, "Fairstein, Juan C. y otro v. Varig SA", LL 2004-B-
906.
(584) También aquí por la ley 20.064 Ver Texto había limitación de la responsabilidad.
(585) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, "D´Onofrio, Carmelo v. Cacciola SACII", JA 1999-II-189 [J
991716].
(586) C. Nac. Fed. Civ. y Com. sala I, 27/11/2001, "Barrera, Sergio v. Edesur SA" [J 35001871], LL
2002-C-851.
(587) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 20/12/2001, "Giampaoletti, Elena H. v. Telefónica de
Argentina SA" [J 70008165], LL 2002-C-853.
(588) C. Nac. Com., sala C., 8/8/2003, "P., F. A. v. Banco Bansud", LL 2004-B-108.
(589) C. Nac. Civ., sala A, 13/5/2002, "Orlando, Florencia v. Fundación de Belgrano", JA 2002-II-531
[J 20021886].
(590) "En mi parecer, corresponde a Canizzaro [el actor] un resarcimiento por daño moral porque ese
perjuicio surge de las circunstancias y de la situación vivida por aquél (art. 522 Ver Texto CCiv.). No otra cosa
podría concluirse si se advierte la intempestividad de la retención de la tarjeta en aquel negocio de Miami, la
imposibilidad del actor de contar con ella durante virtualmente toda la estadía en el exterior y la circunstancia de
hallarse él alejado del lugar habitual de su vida y de sus negocios, en un país de idioma predominantemente inglés,
lengua que el actor no habla (f. 223, respuesta 13 del testigo Favale). Además hay que recordar que el motivo de
la solicitud de la tarjeta Visa Internacional fue precisamente el viaje a Estados Unidos, por lo que la anulación de
ella vino a acontecer cuando el actor más la necesitaba, lo que debió agravar la zozobra natural en estos casos. En
suma, la cancelación de la tarjeta le provocó a Canizzaro una serie de innegables sinsabores y perturbaciones, que
tuvieron repercusión en su estado de ánimo y en sus legítimas expectativas, a cuya reparación va dirigida esta
indemnización por daño moral".
"Pero no sólo eso. Este concepto de daño moral también involucra una sanción al responsable del perjuicio. Tal
como he señalado en otros casos, ´la condena al responsable ha de entenderse en su doble función, como sanción
ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieron las aflictivas consecuencias de dicho
proceder...´" (C. Nac. Com., sala C, 3/9/1997, "Cannizzaro, Juan C. v. Banco Mercantil Argentino" JA 1998-III-536
[J 983168]).
(591) Por ejemplo, en un fallo se dijo: "A los fines de determinar el daño moral sufrido por el
cuentacorrentista a quien se le rechazaron cheques con base en una causal equivocada, cabe tener en cuenta que
debió litigar con una contraparte que negó los hechos y el derecho invocado, con lo que ello implicó en pérdida de
tiempo, humillaciones, desazones y desasosiego hasta la sentencia definitiva... Minimizar el daño sufrido por el
cuentacorrentista a quien se rechazó el pago de cheques en base a una causal equivocada, motivando el cierre de
una cuenta y su inhabilitación para operar con invocación del art. 522 Ver Texto , C.Civ., implica deformar su
finalidad y propiciar prácticas bastardas con los consumidores". El plelito se originó porque el actor extravió una
chequera perteneciente a su cuenta corriente con cheques en blanco. Hizo la denuncia policial y lo comunicó al
banco, el que cuando se presentaron los cheques robados los rechazó "por falta de fondos" en vez de "por
denuncia extravío". El rechazo por falta de fondos motivó la inhabilitación del actor por el Banco Central y su
inclusión en bases de datos privadas de morosos bancarios (C. Nac. Com., sala B, 1/11/2000, "Del Giovaninno, Luis
G. v. Banco del Buen Ayre", JA 2001-III-526 [J 20012212]). También la jurisprudencia de Tucumán condenó a
pagar a un banco administrador de una tarjeta de crédito la suma de $ 20.000 por haber inhabilitado en forma
errónea a su titular (C. Civ. y Com. Común Tucumán, sala 1ª, 26/9/2002, "Olaya, José v. Banca Nazionale del
Lavoro s/sumarísimo", sentencia 350, Jurídicas El Siglo 12/11/2002).
(592) "El daño moral es objeto de recurso, el actor estima que la suma resulta de cálculo
determinado en la sentencia es inadecuada por baja, mientras que la demandada cuestiona su procedencia, dice
que en el caso resulta inadmisible. Se trata de materia contractual, en la que la admisión es restrictiva [...]
debiendo ser apreciado con rigor y estrictez. Tengo en cuenta en tal sentido que quien dispone de una cuenta
corriente bancaria, y opera con ella, estando autorizado a cierto sobregiro, debió haber sido afectado en sus
sentimientos al disponerse el cierre por obrar negligente o intempestivo del banco, ocasionándole inhabilitación
para operar por el lapso indicado por el Banco Central de la República Argentina. Si Flores Aranda operaba con el
banco demandado desde 1987 de modo ininterrumpido, resulta evidente que al quedar inhabilitado para operar en
este tipo de cuentas y figurar en el listado de inhabilitados debió ocasionarle molestias y agravios que deben ser
reparados, como lo consideró la sentencia" (C. Nac. Com., sala E, 18/9/2000, "Flores Aranda, Aurelio v. Citibank
NA" en JA 2002-I-384 [J 20020378]).
(593) En otro caso parecido se condenó a pagar a un banco la suma de $ 20.000 en concepto de
daño moral porque el "injustificado error de la demandada importó sin duda mortificación considerable para quien,
como el actor, es un profesional de reconocida actuación en el campo de la especialidad, docencia universitaria,
colegio profesional, etc., según resulta de la prueba producida al respecto, de la que se hizo mérito en primera
instancia". Por un error del banco se inhabilitó a la persona errónea tomando mal su Clave Única de identificación
tributaria, (C. Nac. Civ., sala I, 10/4/2001, "Gualtieri, Orlando v. Citibank NA" en JA 2001-IV-504 [J 20014242]).
(594) "Sabido es que el resarcimiento por daño moral procura reparar la privación o disminución de
aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, cuales son la paz, la tranquilidad de espíritu, la
libertad individual, el honor, la integridad física y demás sagrados afectos..." En ese orden de ideas, no parece
controvertible que la parte actora ha debido padecer detrimento moral por consecuencia de la sustracción de los
objetos que tenía en la caja de seguridad, habida cuenta del innegable valor afectivo que -cuando menos algunos
de ellostenía a su respecto. El decaimento anímico padecido por los accionantes a raíz del hecho ha sido objeto de
comprobación en vía testimonial..." (C. Nac. Com. sala D, 13/9/2000, "Szullik, Héctor y otro v. Banco Mercantil
SA", en JA 2002-I-375 [J 20020009]).
(595) SCHŽFER Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho, cit., p. 256. La
posición de víctima y victimario con respecto al daño moral es descripta como una "mezcla de lloriqueo y
mentalidad comercial".
(596) ROBLES, Alberto J., "Abuso de derecho y daño moral en el despido", JA 1994-I-5.
(597) C. del Trabajo de Tucumán, sala III, JPJ Tuc., "Rodríguez Rosario de Jesús, v. Unión de Cañeros
Independientes de Tucumán, s/enfermedad accidente", julio 2001, sumario 00007327-02. En el mismo sentido, C.
del Trabajo de Tucumán, sala V, "Valdez, Elsa Argentina v. OSPAAT s/indemnizaciones" Ver Texto , JPJ Tuc., julio
2001, sumario 00008253-01.
(598) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "El daño moral en los derechos civil y laboral", JA 1991-II-
828. El autor da como ejemplo un fallo de Rosario, cuya cita no brinda, en el que se condenó a pagar daño moral a
una empresa por haber despedido a un trabajador que antes había iniciado un juicio por accidente de trabajo. La
causa del despido fue que el accidente era un "invento" del empleado, lo que luego se demostró falso. El juez
entendió que el despido obró a modo de castigo por el ejercicio de un legítimo derecho y condenó a pagar un 50%
más de indemnización. Es un claro uso del daño moral con propósitos no sólo sancionatorios.
(600) "La actora impetra esta reparación con fundamento en la ruptura del contrato de trabajo por
parte de la demandada, toda vez que las imputaciones injuriosas esgrimidas como causal de despido
(impuntualidad, falta de contracción al trabajo con perjuicios patrimoniales a la farmacia e incompetencia para
recetar remedios equivocados) le ha ocasionado un daño moral enorme si se tiene en cuenta que además de la
recesión que afecta no sólo a la provincia sino a todo el país, de por sí ya torna difícil cualquier inserción en el
mercado de trabajo, las imputaciones referidas afectan su capacidad profesional, la que estará siempre en duda.
Me pronuncio por receptar el planteo. En efecto, la empleadora durante todo el proceso, no se esmera en
demostrar ninguna de las graves causales que invoca. Debe tenerse presente que se trata del momento del
despido de una joven profesional (según el poder ad litem contaba con 26 años) y no cabe duda el impacto
emocional que pudo haberle causado sobre todo la imputación de incompetencia afectándole no sólo en sus
dificultades para encontrar un nuevo empleo, sino profesional. Si bien la generalidad de la jurisprudencia había
negado la posibilidad de reparar el daño moral producido por el despido arbitrario al estimar a la indemnización
tarifada omnicomprensiva de todos los daños que pudiera sufrir el trabajador como consecuencia de la extinción
del contrato, reconoce la posibilidad de acumular a la indemnización tarifada otro resarcimiento dirigido a reparar
el daño moral si éste resulta de un hecho distinto que la simple denuncia del contrato, cuando en ocasión de la
ruptura del contrato o fuera de ella, el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador desde el
punto de vista extracontractual, es decir cuando le causa un daño que resultaría indemnizable aun en ausencia de
una relación laboral". (C. del Trabajo, sala 1ª, 22/12/2000, "Rodríguez Isabel Rosa v. María del C. Herrero y/o Abel
Herrero s/diferencias" Ver Texto , JPJ Tuc., julio 2001, sumario 00012010-01).
(601) C. Nac. Civ., sala M., 5/6/2001, "P.M. v. Compañía de Servicios Hoteleros SA", JA 2001-IV-384
[J 20014241]. En ese caso se condenó a un hotel cinco estrellas de Buenos Aires a pagar una indemnización
común de daños (incluido daño moral) por los daños sufridos por una empleada que cumplía tareas de vigilancia
por el acoso de su superior. El fallo no lo dice, pero suponemos que además percibió su indemnización por despido,
porque este juicio tenía por causa el acoso y no el despido.
IV. EL DAÑO MORAL CAUSADO POR HECHOS ILÍCITOS
El Código Civil ha consagrado un criterio de reparación amplia no tipificada del daño moral, sobre todo
después de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto . El actual art. 1078 Ver Texto dispone que "la
obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de
pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima". La diferencia con la
responsabilidad contractual es evidente, porque el juez no tiene la libertad de conceder o no, sino que
ante la prueba del daño debe otorgar la indemnización del daño moral, so pena de violar el texto claro de
la ley que dice que la reparación del ilícito "comprende... el agravio moral".
El Código de Vélez Sarsfield era más restrictivo que el sistema actual, porque en el anterior texto exigía
que el hecho ilícito fuera "un delito del derecho criminal", con lo que consagraba una tipicidad indirecta o
previa. Si el ilícito no estaba descripto en la ley penal, no había daño moral, aunque pudiera haber daño
patrimonial.
El principio es que el derecho argentino es amplio en cuanto a la posibilidad de reclamación de daño
moral por hechos ilícitos, lo que se manifiesta en la total atipicidad porque procede en casos de delitos o
cuasidelitos; la reparación integral del daño moral aun en casos de responsabilidad objetiva. A título
ejemplificativo podemos mencionar que el daño moral procede además de los claros ejemplos de
homicidio, lesiones y atentados contra la libertad sexual, en supuestos tales como calumnias e injurias,
violación a la intimidad, propiedad intelectual, discriminaciones arbitrarias, contagios de enfermedades
como sida y venéreas.
1. Régimen jurídico
Las notas más salientes del daño moral en el derecho argentino son:
1.4. Prueba
El daño moral, como una especie del género daño, no escapa a la regla general de que debe ser probado
por la víctima. ¿Cómo y con qué medios se prueba el daño moral es la gran pregunta? Si el sujeto padece
una quebradura, podrá exhibir una radiografía; si está incapacitado, una prueba pericial médica; si
efectuó gastos, adjuntará las facturas, o el contrato frustrado que le produce lucro cesante. Estas
pruebas son directas. Pero el dolor o el sufrimiento difícilmente pueden documentarse y llevarse al
tribunal (617) .
Incluso la jurisprudencia ha declarado que "no es posible producir prueba directa del daño moral" (618) .
En los casos de muerte de los padres, hay que tener precaución con la creencia de que siempre el daño
moral sufrido por el hijo menor es de mayor cuantía que si el muerto es un anciano, ya que como se ha
fallado: "... carece de rigor lógico establecer una relación ficticia e inversamente proporcional entre la
edad de una madre y el afecto que ésta pueda suscitar en sus hijos, como si el amor filial sólo pudiera
ser experimentado por aquellos que tienen madres ´jóvenes´; ello, sin perjuicio de advertir sobre las
dificultades de orden práctico que surgirían en cada caso al momento de decidir quién queda
comprendido en esa categoría" (619) .
Las pruebas indirectas asumen vital importancia en el auxilio probatorio. Principalmente la prueba de
presunciones (620) es reina en este tipo de juicios. Tratándose de daños que tienen consecuencias en el
espíritu, lo que el juez normalmente hace es ponerse en el lugar de la víctima. Por eso es común leer en
algunos fallos que el daño moral por la muerte de un hijo no requiere prueba, sino que surge in re
ipsa (por la cosa misma, evidente por sí mismo), aunque admite prueba en contrario, pues cualquier juez
sabe que el dolor mayor que sufre una persona es la pérdida de un hijo porque va en contra de la
naturaleza de las cosas que los más jóvenes mueran antes que los viejos, o por ejemplo no hace falta
que los padres prueben el daño moral sufrido por el robo de su hija recién nacida y recuperada tiempo
después (621). O, por ejemplo, es innegable y no sujeto a prueba el daño moral de una madre a la que le
diagnostican la muerte de su embrión, le prescriben un raspado de cavidad uterina, le suministran
medicamentos para retirar la leche y luego resulta que afortunadamente el bebé nace con vida (622) ; o
por ejemplo es también inexigible por evidente la prueba del daño moral que sufrió una persona que,
estando en la guardia de un hospital, sufrió un pinchazo de una inadvertida enfermera, pese a que no se
contagió de ninguna enfermedad, pero es lógico suponer que experimentó angustias, temores y
desasosiego durante bastante tiempo (623) . En otras palabras, en muchos casos lo único que podrá
probarse con certeza es el hecho generador, que operará como presupuesto o premisa de la presunción.
Por ejemplo la muerte, la lesión, la fotografía sin consentimiento, la calumnia.
Pero no es sólo la violación de un derecho de la persona lo que sin más basta para probar el daño. Si así
fuera la indemnización sería automática y prácticamente idéntica en todos los casos (624) . Pero
sabemos que no es así y que ningún daño moral es igual a otro. Hace falta entonces arrimar otras
pruebas aparte del hecho generador, como ser la edad, estudios, sexo, estado social, ocupación y muchas
otras condiciones particulares de la víctima. De la misma forma que sostenemos que la víctima debe
probar, el responsable puede aportar la prueba negativa, como podría ser el distanciamiento del hijo con
el padre o las públicas desavenencias de la viuda con el marido. También es perfectamente posible, que
se mande indemnizar en un mismo juicio, una cuantía por daño moral distinto para la esposa, la madre y
los hijos menores de una persona fallecida (625) .
Hay otras pruebas que también ayudan a las presunciones, como las periciales médicas o psicológicas. De
este modo, si la víctima prueba que sufrió lesiones, dolores, depresión o cualquier otro padecimiento
psicosomático, ha probado el daño moral.
1.5.1. Valuación
Una vez probada la existencia de daño no termina la tarea del abogado ni la del juez, sino que hay que
fijar un quantum, tarea nada fácil, porque no existen parámetros objetivos. Las consecuencias disvaliosas
para el espíritu no se compran ni se venden, pero se indemnizan únicamente en dinero. Esta ausencia de
parámetros lleva a que en la actualidad "mal que pese a juristas, la fijación de la cuantía de la
indemnización del daño moral es asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del
magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma
indemnizatoria" (626) . El riesgo de dejar librada a la estimación al aire libre arbitrio del juez del valor del
daño moral es doble. Por un lado está la ya señalada posibilidad de filtración de anhelos sancionatorios, y
por otro, el daño moral puede servir no pocas veces para otorgar una indemnización patrimonial
encubierta (627) .
Esta real discrecionalidad no debe ser confundida con arbitrariedad. Sin perjuicio de ello, en nuestra
opinión lo único que importa es la entidad del daño sufrido, lo que implica que no inciden en la valoración
del daño moral:
A) Las pérdidas económicas sufridas o probadas. No hay ninguna relación entre el daño moral y el
material, el que puede no existir. La jurisprudencia es pacífica en este sentido.
B) El dolo o culpa del responsable tampoco tienen ninguna incidencia. La teoría resarcitoria que juzgamos
correcta toma en cuenta las consecuencias disvaliosas sin importar su origen. No siempre el daño es
mayor porque haya dolo. Además de seguir este criterio en los casos de riesgo de la cosa, la
indemnización sería simbólica, y sabemos que una persona atropellada por un conductor alcoholizado
puede sufrir rasguños, y en cambio morir por causa de quien tuvo un mínimo momento de descuido
suficiente para causar la muerte instantánea.
C) Seguir la teoría resarcitoria o la sancionatoria tampoco es suficiente (628) para saber la cuantía de la
indemnización, ya que se contentan en mirar a la víctima o al victimario, pero, como vemos, el problema
no termina allí.
Como respuesta a la discrecionalidad judicial un tribunal rosarino llegó incluso a fijar un monto máximo
(en el caso del máximo daño moral como es la muerte de un hijo) de $ 20.000, pero en carácter de iuris
tantum, es decir otorgable ante la ausencia de prueba, pero susceptible de ser aumentado ante la
demostración de un perjucio mayor (629) . La discrecionalidad judicial suele verse alentada por los
pedidos desmedidos que hacen las partes. Por un lado esto tiene explicación cuando se actúa con
beneficio de litigar sin gastos, en que no se paga la tasa de justicia proporcional; además al ser el daño
moral un rubro también difícil de cuantificar incluso para la parte que lo pide, cuando prospera por una
suma mucho menor jamás se carga con las costas del rechazo.
Otra situación que también merece aclararse suele estar referida con la praxis judicial de estimar el daño
moral en la demanda, utilizando la fórmula "o lo que en más o en menos surja de la prueba..." ¿Significa
esto que el juez puede otorgar una suma mayor a la consignada por el actor? Creemos que no, salvo que
se haga una reserva expresa, como ser mutación o agravamiento durante el juicio de alguna
dolencia (630) .
1.5.2. Reparación
Una vez que se ha determinado la existencia del daño moral, lo normal es que se indemnice mediante el
pago de una suma de dinero que se abona, no en carácter de equivalencia, sino satisfactivo. Ello no
quiere decir que no sea procedente la reparación in natura, aunque no sea el menos parcial, del daño
moral.
Entre las formas más comunes de reparación no dineraria del daño moral podemos mencionar: 1) la
retractación del autor de la injuria o calumnia, que proyecta sus efectos hacia el futuro, pero no borra los
daños padecidos; 2) el derecho de réplica; 3) la publicación de la sentencia en los casos de atentados al
honor, la imagen, la identidad personal; 4) respecto de los daños causados por intromisiones a la
intimidad, el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] expresamente confiere al juez el poder, "a pedido
del agraviado", de "ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuese procedente para una adecuada reparación". Una primera y apresurada postura podría
llevarnos a pensar que la publicación de la sentencia que declara ilegítima la violación de la intimidad
entraña un remedio peor que la enfermedad. En nuestra opinión, el texto de la ley es sabio y otorga
preeminencia al interés del perjudicado (631) , que es quien debe pedir la reparación mediante la
publicación. Si así lo hace es porque obviamente está conforme con ese tipo de medida.
La retractación, que puede borrar los efectos futuros del daño, debe sin embargo ser seria y eficaz, por lo
que en un caso en que la revista Caras publicó una fotografía de un actor como si fuera el famoso
cantante Luis Miguel, se decidió que no es retratación "la circunstancia de haber publicado en el número
siguiente de la revista una ´información´ acerca del error; es preciso dejar en claro que esa nota está
dirigida a los ´amigos´ lectores y no a aquel cuya imagen se utilizó de manera ilegítima, pues a éste se
le atribuyó la calidad de ´agente provocador´ del error en las comunicaciones perjudiciales reconocidas
en el proceso. Es de toda evidencia que aunque se la quiera asimilar, la manifestación de la accionada se
encuentra en las antípodas de una retractación, que implica la admisión pública de la ofensa y la
consiguiente revocación categórica. No es superfluo destacar, a todo evento, que en materia civil, la
retractación no libera de la reparación de los daños que se han producido, aunque tiene plena eficacia
para la neutralización de los daños futuros..." (632) .
La publicacion de la sentencia, ha dicho la jurisprudencia, "tiene virtualidad resarcitoria -o de la
retractación del ofensor- y es idónea para neutralizar los efectos futuros del daño moral con apoyo en lo
dispuesto por los arts. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] y 1083 Ver Texto CCiv., en tanto la vícitma así
lo considere y el juez lo estime oportuno..." "Ahora bien, la publicación debe realizarse de modo similar a
la que resultó agraviante, respetando ubicación y tipo de letra..." (633) .
(602) C. Civ. y Com. San Martín, sala 2ª, 18/5/2000, "R., M. y otros v. Clínica del BA", JA 2001-IV-
617 [J 20014217], C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "También Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA
1999-III-539 [J 993360].
(603) Un plenario de la Cámara Nacional Civil ha resuelto que "Cuando del hecho resulta la muerte
de la víctima los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto
por el art. 1078 Ver Texto , CCiv., no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio" ("Ruiz,
Nicanor y otro v. Russo, Pascual P.", JA 1994-II-678 [J 942208]).
(604) En este sentido, LÓPEZ, María C., "Criterios de interpretación de la legitimación activa iure
proprio por daño moral indirecto del art. 1078 del Código Civil" Ver Texto, ED 193-695.
(605) C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002, "P, R., A. v. A., F y otro", JA 2002-IV-332 [J 20023182].
(606) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/11/2004, "RSE v. Bustos, Esteban y otra", JA 2005-
IV-284 [J 20052701], con nota desaprobatoria de BENAVENTE, María I, "Daño moral y damnificados indirectos ¿La
limitación del art. 1078 Ver Texto es inconstitucional?".
(607) C. Nac. Civ., sala I, 16/8/2001, "Monjes, Mirta E. y otro v. Transporte Gral. Tomás Guido SA y
otro" Ver Texto , LL 2002-C-133.
(609) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1080 Ver Texto ", Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 230. PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 245. LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil.
Obligaciones, t. IV-B, nro. 2696. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1080 Ver Texto ",
en Código Civil y leyes complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 132.
(610) Juzg. Civ. y Com. San Martín, n. 8, 1/7/1995, "Villar, Ramón I. v. Sargento Cabral SA y otro",
JA 1997-III-262 [J 972322].
(611) Un plenario ha dispuesto que "La acción en curso por reparación del daño moral puede ser
continuada por los herederos del damnificado" (C. Nac. Civ. en pleno, 7/3/1977, "Lanzillo, José A. v. Fernández
Narvaja, Claudio A." [J 60001032], JA 1977-I-229, también ED 72-320).
(612) C. Nac. Com., sala C, 4/2/2003, "Trilink, Graciela Rita y otro v. Banco Mercantil Argentino SA
s/ordinario", ED 7/7/2003.
(613) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1099 Ver Texto ", en Código Civil y leyes
complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 296; BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge, Teoría general... , cit., p. 575; MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico..., cit., t. 2-II, p.
548, quienes son particularmente duros con la posibilidad porque el "crédito está unido exclusivamente a la
persona... y ....sería tan chocante ver a una víctima ceder a un tercero el precio de sus sufrimientos como ver que
esos acreedores se apoderaban de semejante valor".
(614) Ésta es la postura de MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Daño moral, t.
IV, Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 231; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde,Daños a las personas. Integridad psicofísica,
t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, ps. 501 y 502.
(615) BUERES, Alberto, "Aporte al comenario del art. 1078 Ver Texto ", en Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, ps. 189 y ss.; PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., ps. 305 y ss.
(616) Incluso autores como Mosset Iturraspe o Pizarro, quienes sostienen una legitimación amplia, en
este punto guardan el debido respeto por la decisión de la víctima (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad
civil, t. IV, cit., p. 170; PIZARRO, Ramón D., Daño moral, cit., p. 330).
(617) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Equitativa valuación del daño no mensurable", LL 1990-A-655.
(618) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia v. Viaje Ati SA Empresa de Viajes y
Turismo.", JA 2003-IV-529 [J 20033963].
(619) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretaría de
Inteligencia del Estado y otro" [J 20051865], JA 2005-III-fascículo nro. 2, 13/7/2005, con nota de Agusto Morello,
"La vida humana y su valor".
(620) Dice Pizarro que "...la prueba de indicios o de presunciones hominis se realiza a partir de la
acreditación, por vías directas, de un hecho, del cual se induce (o presume) indirectamente otro distinto,
desconocido, en virtud de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (art. 163 Ver
Texto in fine, CPCCN). Deben, pues, probarse los hechos en los que se basa la presunción" (PIZARRO, Ramón
D., Daño moral, cit., p. 565).
(621) C. Nac. Civ., sala E, 12/11/2001, "Morel, Elsa G. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires", JA 2002-I-452 [J 20021056].
(622) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 7/11/95, "A. de C. B. v. Hospital Español de Mar del
Plata", JA 1996-II-466 [J 962161].
(623) C. Nac. Civ., sala L, 30/9/1999, "D., S. M. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA
2000-II-308 [J 20001150].
(624) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Integridad psicofísica, cit., p. 488.
(625) C. Nac. Civ., sala H., 19/6/2002, "P., E. r. y otros v. Del Blue, Pedro A. y otro", LL 2002-F-405,
Ver también C. Nac. Civ., sala D, 10/6/1997, "V. M. v. Clínica SUTIAGA y otro", JA 1997-IV-480 [J 974643].
(626) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Integridad psicofísica, cit., p. 520.
(627) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 231 y 234.
(628) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Integridad psicofisica, cit., ps. 513-
516.
(629) El fallo fue comentado por VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La cuantía de la indemnización por
daño moral", JA 1993-I-621 [D 0003/011446]. También pueden leerse PEYRANO, Jorge W., "De la tarifación
judicial iuris tantum del daño moral", JA 1993-I-877 [D 0003/011850], ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "¿Cuánto
por daño moral?, JA 1987-III-822.
(631) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, 222, õ 589 b 2). ED
139-731.
(632) C. Nac. Civ., sala C, 11/8/2000, "P., H. R. v. Editorial Perfil SA", JA 2001-III-400 [J 20012121].
(633) C. Nac. Civ., sala J, 11/9/1995, "Sena, Alejandra N. y otros v. Araujo, Osvaldo G. y otros", JA
1997-II-175 [J 971515].
CAPÍTULO VI - RELACIÓN DE CAUSALIDAD
I. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Hemos dicho que uno de los requisitos para que exista responsabilidad es que pueda establecerse lo que
se denomina relación de causa a efecto entre el acto antijurídico y la conducta desplegada por el agente.
Este requisito es exigido por la ley como principio en varios artículos (1068 Ver Texto , 1074 Ver Texto ,
1109 Ver Texto , 1111 Ver Texto , 1113 Ver Texto , 508 Ver Texto , 522 Ver Texto ) en los que las
palabras "causare", "ocasionare", "se hubiere causado", "ocasionado a otro", son la prueba más clara de
que nuestro sistema exige, como condición de procedencia de la reparación, "un nexo adecuado de
causalidad", como lo dice expresamente el art. 906 Ver Texto después de la reforma de la ley 17.711 Ver
Texto .
Pero debemos formular dos precisiones antes de comenzar a desarrollar el tema. Que se haya causado un
daño no quiere decir que inexorablemente se deba responder por ello. En algunos casos puede faltar la
antijuridicidad como, por ejemplo, los daños que causa un competidor leal a otro. O bien puede estar
ausente el factor de atribución, normalmente a título de dolo o culpa. En otras situaciones el daño puede
ser causado voluntariamente, pero estar justificado, como en la legítima defensa.
En otros supuestos se responde a pesar de no ser autor material de la conducta, como el padre por los
daños del hijo menor o el patrón por el principal. Se nos objetará que el principal no responde si el
dependiente no ha causado el daño y que, por ende, la causalidad, aunque indirecta, existe, lo cual es
cierto, pero para eso hay que forzar a la física y tener por causante a quien sólo lo es por una disposición
jurídica.
Finalmente, en algunos casos, ante la duda sobre la causa se responde, como en el caso del art.
1119 Ver Texto , aplicable por analogía a los casos de responsabilidad colectiva. No se sabe aquí si el
miembro del grupo causó o no el daño, pero igualmente responde en forma simplemente mancomunada
(art. 1121 Ver Texto , CCiv.), salvo que individualice al autor.
2. Importancia
La relación de causalidad en nuestro régimen tiene fundamental importancia en dos aspectos:
a) Permite determinar quién es el autor material de un daño. La autoría se entiende con criterio amplio,
comprensiva no sólo del actuar directo, sino también de la responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas,
responsabilidad de los padres por daños causados por los hijos, o de los establecimientos educativos por
daños sufridos o causados por alumnos.
b) Permite también, una vez establecida la autoría de una conducta, determinar hasta dónde va a
responder, qué consecuencias de esa conducta le son imputables o, hablando un poco más claro, qué
daños deberá indemnizar. Es lo que también se denomina extensión del resarcimiento.
Nos permite responder para simplificar aún más ¿quién fue? y ¿qué daños hizo?, o como dice cierta
doctrina, distinguir entre autoría y adecuación (641) .
El requisito de la causalidad sirve también para establecer en qué supuestos el agente no es el causante
del daño. Esta afirmación no es simplemente la contracara de los casos en que se imputa a alguien la
causación de un delito y se responde negativamente, como podría ser cuando no se tuvo ninguna
participación (por ejemplo, se acusa a un periodista de haber publicado una calumnia, pero éste
demuestra que no es periodista y que nunca escribió o dijo algo, o si se acusa a alguien de homicidio y
logra probar que ese día se encontraba internado en un hospital de otra ciudad), sino que va más allá y
permite exonerar al demandado cuando puede haber tenido alguna conexión material con el hecho, pero
no suficiente como para hacerlo responsable.
1. Equivalencia de condiciones
La equivalencia de las condiciones fue desarrollada en 1860 por el penalista alemán Maximilian von Buri,
para quien si desde el punto de vista filosófico todas las fuerzas tienen alguna eficacia para causar el
nacimiento del fenómeno, lo mismo debería suceder en lo jurídico. Por ello concluía que todas las
condiciones son equivalentes, ya que si faltase una de ellas el hecho no habría acontecido. Para Von Buri
el resultado material del acto era indivisible, por lo que cada condición era a la vez causa de todo el
resultado.
Esta teoría tiene como fundamental crítica que no distingue entre causa y ocasión, por lo que la
responsabilidad puede extenderse hasta el infinito, transformándose en una carga impagable para el
responsable.
Además no permite invocar la culpa de la víctima ni mucho menos la culpa concurrente. Tampoco el caso
fortuito es eximente. Binding ponía el ejemplo de que en delito de adulterio sería tan autor la mujer
casada y su amante como el carpintero que hizo la cama. O el ejemplo de Orgaz del lesionado por un
accidente de tránsito que fallece porque se cae el techo del hospital, y que esta teoría haría responsable
al que lo atropelló (643) .
La teoría de la equivalencia de condiciones también es llamada por algunos teoría de la condición sine
qua non, para la cual la causa es aquella conducta que suprimida mentalmente, lleva a que el resultado,
en su configuración concreta, no se habría producido jamás. Tiene al igual que la anterior la indudable
ventaja de su fácil aplicación. Esta teoría es muy utilizada en el common law, y es conocida como el but
for test of causation (test de causalidad de si no fuera por). Es decir un hecho es imputable a una
persona, siempre que no se pueda probar que si no fuera por la conducta desplegada por ella, el daño
que se pretende endilgar no habría sucedido, o como la define Prosser, la conducta del demandado no es
causa del evento, si el evento hubiera ocurrido aun sin ella (644) .
Se formulan tres objeciones a esta teoría, las que se suman a las ya formuladas a la teoría de
equivalencia de condiciones,
1) No resuelve el problema de la causalidad concurrente, la que se da cuando "dos cursos causales de
distinto origen (uno puesto en marcha por el posible responsable y otro, por las fuerzas de la naturaleza,
un tercero o el dañado) concurren simultáneamente a la producción del evento dañoso; y cualquiera de
los dos hubiese bastado para producirlo en la misma forma, tiempo y lugar" (645) . Como sería el caso
de si dos personas se ensañan con un tercero, al cual uno acuchilla y otro golpea con una roca, de
manera tal que con cualquiera de las heridas la muerte hubiese acontecido; dos motociclistas pasan al
lado de un caballo que se asusta y escapa, de manera que no se sabe cuál de las dos motociclistas lo
asustó concretamente (646) .
2) También falla en los casos de causalidad hipotética, "en los que el curso causal productor del evento
dañoso (causa real o ´adelantada´) puesto en marcha por el posible responsable impida al otro curso
causal (causa hipotética o ´de reserva´) llegar a producirlo en la misma forma, tiempo y lugar" (647) .
3) Por otro lado esta teoría tiene como inconveniente que sólo puede ser utilizada cuando ya los hechos
han acontecido, es decir que la mentada supresión intelectual de la condición sólo es posible una vez que
se conoce cómo ha sucedido el hecho, al que se tiene por causa, pero no cómo sucede en la generalidad
de los casos.
2. Causa próxima
La teoría de la causa próxima se atribuye a Francis Bacon, quien en su libro Maxims of law dijo que sería
una tarea infinita detenerse sobre las causas de las causas y las influencias de unas sobre otras, por lo
que es preferible decir que la causa es aquel suceso más próximo en el tiempo o causa inmediata
(proximate cause), sin necesidad de remontarse a un grado más distante (too remote) (648) . La causa
sería la última o más próxima al resultado, las demás son condiciones. Esta teoría, si bien no es
desechable del todo, tiene el inconveniente de que no siempre es fácil saber cuál ha sido el último
acontecimiento en la cadena causal. Además, no siempre el último antecedente es el determinante, como
el clásico ejemplo de Orgaz de la enfermera que coloca una inyección con un medicamento adulterado
por otra persona, que causa la muerte del paciente. De acuerdo a esta teoría la enfermera es causante
de la muerte del paciente. Otras críticas que se le pueden formular es que no sirve para los casos de
concurrencia de causas, o de daños que se manifiestan tardíamente (649) .
4. Causalidad adecuada
Esta teoría fue desarrollada por el fisiólogo alemán Von Kries en 1888. Al igual que la causa eficiente,
sostiene que no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado.
Para esta teoría lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los
casos. La causa se descubre "en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo
que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los
acontecimientos: id quod plerumque accidit" (651) . Los autores dicen que para esta teoría no hay
causalidad del caso singular (652) , porque lo que determina la idoneidad del antecedente para producir
el hecho es la regularidad apreciada conforme a las reglas de la vida misma.
Así, un disparo de arma de fuego en la cabeza de otra persona normalmente causa la muerte; conducir
alcoholizado produce pérdida de reflejos que aumentan regularmente la probabilidad de un accidente. O,
por ejemplo, el hecho de que un enfermo terminal de HIV no fuera recibido en el hospital donde fue
derivado por el médico y falleciera al retornar al sanatorio de origen, no autoriza a responsabilizar al
médico que ordenó la derivación ya que el mencionado traslado y la negativa a recibirlo no fueron la
causa adecuada de su muerte, sino su enfermedad terminal (653) . De la misma manera sí es
responsable una clínica que no integró a tiempo el equipo médico necesario para una intervención
cesárea, el que por su extemporaneidad, causó la muerte del bebé y lesiones a la madre (654) . En el
primer caso no hay causalidad adecuada para producir el daño, en el segundo sí la hay.
Un banco que rechaza irregularmente el pago de unos cheques no es responsable por el resentimiento de
las relaciones comerciales del titular de la cuenta con un cliente (655) . Igualmente, el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires no es responsable porque una enfermera empleada de un hospital público, que
contrajo tuberculosis en su trabajo, haya contagiado a su nieta (656) . En otros casos la causalidad
adecuada determina la causalidad, no por lo que acostumbra a suceder, sino por lo que no es usual. Así,
se presume la responsabilidad de un médico por el fallecimiento en el parto de una mujer joven,
multípara y que no había tenido problemas en el embarazo (657) , no habiéndose desmostrado lo que
sucedió realmente ante la orfandad probatoria.
Para saber cuándo un hecho normal o regularmente acontece es preciso un juicio en abstracto, lo que
también se conoce como una prognosis, o prognosis póstuma. Este juicio se realiza "prescindiendo de lo
efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier
hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia". "...El
juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de probabilidad... preguntándose si la acción que se
juzga era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia" (658) . El juicio en abstracto no
debe juzgar lo que este hombre previó, sino lo que era previsible de acuerdo a la normalidad de la vida y
que no se hizo. Por ejemplo ni el médico ni el hospital son responsables por la falta de internación
dispuesta por un médico del servicio de emergencias médicas a domicilio, si se desconoce la causa de la
muerte y por ello no puede saberse si internado el paciente podría haber salvado su vida (659) . La falta
de internación no es causa adecuada, porque la verdadera causa se desconoce.
La regularidad de que se habla debe existir en todo el iter causal, de lo contrario hay fractura del nexo o
cadena de causalidad. La normalidad se predica siempre de acuerdo a varios acontecimientos que se
relacionan, por lo que la falta de alguno de ellos perjudica a esa generalidad. Es lo que Goldenberg llama
proceso atípico o inadecuado. Por ejemplo, si normalmente conducir alcoholizado causa accidentes, ello
no será así si el conductor ebrio cruza con luz verde y es atropellado por un vehículo que circula a toda
velocidad y cruza con semáforo en rojo.
Esta teoría, si bien es la más aceptada y la que ha seguido nuestro Código, no está exenta de críticas.
Para empezar, en algunos casos puede conducir a injusticias cuando lo que normalmente acontece no sea
el caso que se está juzgando, o cuando se trate de daños sumamente extraños, difíciles de prever. Pero la
crítica más fuerte que se le puede hacer es que a veces es imposible disociar el juicio en abstracto de la
previsibilidad del juicio en concreto de culpabilidad. Esta confusión se hace patente, no tanto en el juicio
de regularidad en el acontecer de los hechos, sino en la previsibilidad de los mismos. En los casos de dolo
es donde se hace más clara.
Por último, muchas veces la teoría se presta a la arbitrariedad del juzgador, que es quien decide en total
soledad qué acontece regularmente y qué no. En ocasiones, la subjetividad del juez -
inintencionadamente las más de las veces- puede colarse en el pretendido juicio objetivo y aséptico de
probabilidad. En otras palabras, se corre el riesgo de que termine siendo regular y ordinario aquello que
no lo es, sino lo que al juez le pareció en ese momento.
(636) Esta aclaración se formula porque algunos autores españoles, con fuerte influencia alemana,
sostienen que puede prescindirse de la causalidad y reemplazarla por lo que denominan imputación objetiva.
(638) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, t. 1, 2ª ed., Hammurabi, Buenos
Aires, p. 297.
(639) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario al art. 901 Ver Texto ", en Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 2-B, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, p. 428. Bustamante Alsina da una definición parecida cuando dice que es "un elemento
objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o cosa", (BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge, Teoría general... , cit., p. 261).
(640) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Depalma, Buenos
Aires, 1993, p. 220.
(641) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 230, nro. 498 bis.
(644) PROSSER, William L. - KEETON, Robert, The law of torts, cit., p. 266.
(646) Ejemplos tomados de PROSSER, William L. - KEETON, Robert, The law of torts, cit., p. 266.
(647) PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Causalidad e imputación...", cit., p. 247. El ejemplo del
profesor de la Universidad Autónoma de Madrid es el de una persona a quien se permite asistir a la ejecución del
asesino de su hijo, y en el momento en el que el verdugo debe ejecutar al condenado, toma el revólver y lo mata.
(648) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 18.
(649) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. III, cit., p. 101, õ 569 b).
(652) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil..., cit., p. 151; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de
causalidad, cit., p. 23; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano,Responsabilidad civil contractual..., cit. p. 237.
(653) C. Nac. Civ., sala F, 10/1/2001, "Labriola, Julio N. y otro v. P., T. A." Ver Texto , LL 2002-C-57.
(654) Corte Sup., 11/3/2003, "P. L. y otro v. Clínica Privada Olivos y otros" [J 30010013], LL 2003-D-
769.
(655) C. Nac. Com., sala C, 4/3/2003, "García, Alicia O. v. BankBoston N.A", LL 2004-A 24/12/2003.
(656) C. Nac. Civ., sala J, 6/2/2002, "Corro, Luis E. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires",
JA 2003-I-366 [J 20030209].
(657) C. Nac. Civ., sala D, 10/6/1997, "V., M. v. Clínica SUTIAGA y otro", JA 1997-IV-480 [J 974643].
(658) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Responsabilidad civil contractual..., cit., p. 237
(659) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 3/12/1998, JA 1999-III-556 [J 992998], "Urzúa, Claudia
S. y otro v. Asociación Hospital Italiano Regional del Sur", con comentario crítico de WEINGARTEN, Celia - GHERSI,
Carlos, "La asistencia médica de emergencia, el requerimiento, la relación de causalidad como acción interruptiva,
el incumplimiento y la responsabilidad".
(660) El Código de Vélez Sarsfield fue un ordenamiento innovador y de avanzada, que superó en este
tema al modelo francés, porque posee una legislación sobre la causa generadora en materia de hechos.
(662) ALTERINI, Roberto - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., ps. 233, 243, nro. 509.
(663) C. Nac. Civ., sala I, 26/9/2002, "B. C., M. H. v. H. de S., M. A.", JA 2003-I-364 [J 20030120].
1. Régimen de consecuencias
Las consecuencias pueden ser definidas como "las prolongaciones del acto, que a su vez pasan a
constituirse en algo con vida propia que se prolonga en nuevas consecuencias, que se van alejando del
acto, pero que en alguna medida han sido determinadas por él" (664) . Las consecuencias son como los
círculos concéntricos que se forman en el agua de un lago cuando tiramos una piedra: los más cercanos
al lugar donde cae la piedra son las consecuencias inmediatas, luego las mediatas, las casuales y
finalmente las remotas. El Código menciona cuatro tipo de consecuencias.
a) Inmediatas: son las que acostumbran a suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas
(art. 901 Ver Texto ). Por ejemplo, si suministro veneno mortal a una persona, lo que normalmente
sucede es la muerte; si se corta la cadena de frío de un producto perecedero (carne, lácteos) lo que
sucede es que ese producto ya no es apto para el consumo. La previsibilidad en estos casos está fuera de
duda, está implícita (665) , se presume porque cualquier persona sabría que de tal acto se sigue tal
efecto. Así, el correo sólo responde por los daños que fueren consecuencia natural y ordinaria de la
llegada tardía de un telegrama en donde el actor comunicaba una enfermedad a su patrón, esto es, los
salarios debidos durante el lapso en que el trabajador hubiera podido justificar la enfermedad inculpable,
y no por el despido posterior, que precisamente por la existencia de esa enfermedad no configura
abandono de trabajo (666) .
b) Mediatas: son las que resultan de la conexión del hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 Ver
Texto ). Se imputan al autor del hecho en dos casos (art. 904Ver Texto ): 1) cuando las hubiere previsto,
con lo cual ya salimos del terreno de la causalidad y entramos en el de la culpa; y 2) cuando fueren
previsibles "empleando la debida atención y conocimiento de la cosa". Por ejemplo, en cualquier
operación quirúrgica hay complicaciones que con regularidad se presentan si el médico no toma ciertos
recaudos, por lo que deberá responder si no tuvo el debido cuidado; o el fabricante que lanza al mercado
un producto que puede causar daños al consumidor si no se adjuntan las instrucciones claras; o más
evidente aún, las contraindicaciones de los fármacos cuya consecuencia inmediata es curar, aunque
mediatamente puedan traer efectos secundarios.
c) Casuales: se caracterizan por la imprevisibilidad, no tienen nexo de causalidad. Están muy lejanas del
nexo causal, por lo que son inimputables, como lo declara el art. 905 Ver Texto , parte 1ª, "sino cuando
debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho", con lo cual de nuevo salimos de la
causalidad para entrar en el terreno, esta vez, de la culpabilidad, concretamente del dolo. El profesor
Goldenberg en un posgrado hace varios años, dio el siguiente ejemplo bíblico: el rey David, se enamoró
de Betsabé, la mujer de uno de sus generales Urías, por lo que lo mandó a pelear y dio instrucciones a
otro de sus militares para que lo pusiera al frente en el fragor de la batalla. Urías murió y David pudo
casarse con Betsabé, quien fue madre del rey Salomón (667) .
d) Remotas: La reforma de la ley 17.711 Ver Texto ha introducido otra categoría más de consecuencias,
las remotas, que son aquellas que "no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". No son
jamás imputables al autor del hecho cuando no tienen nexo de causalidad.
Sin embargo, haremos las siguientes precisiones. Creemos que las remotas no son ontológicamente otra
categoría más, sino que son las mismas consecuencias que se denominan "casuales" (668) . Ésta es la
opinión de Borda (669) , de Goldenberg, y de Bustamante Alsina, para quienes las consecuencias
casuales son "mediatas"(670) . Siguiendo la terminología del Código, puede sostenerse a contrario
sensu que dentro de las consecuencias mediatas, existen dos tipos de consecuencias cuyo grado de
relación causal es más alejado o de segundo orden: las que tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de
causalidad (671) , que vendrían a ser las casuales, y las que no tienen ningún nexo de causalidad, que
son las que ahora se denominan remotas. La terminología de la ley no está exenta de críticas, porque
parece aproximarse a la teoría de la causa próxima (672) .
El caso fortuito es ejemplo de una consecuencia casual o remota, que no será indemnizado si no tiene
relación de causalidad con el hecho ilícito o, como decía el art. 906 Ver Texto derogado, si no fuese
perjudicial por causa del hecho. Así, por ejemplo, el deudor será responsable por el caso fortuito, en los
casos del art. 789 Ver Texto , 2269 Ver Texto , 2435 Ver Texto , 3426 Ver Texto , porque aquí el hecho
ilícito, si bien remoto, tiene nexo de cuausalidad con el casus. Y se le permitirá en estos mismos ejemplos
eximirse si prueba que el perjuicio hubiere igualmente tenido lugar o la cosa perecido estando en poder
del deudor. En estos casos, entre el hecho ilícito y la consecuencia remota no hay nexo de causalidad, por
lo que la consecuencia del art. 906 Ver Texto es inimputable, salvo dos excepciones: los arts. 1091 Ver
Texto (hurto) y 2436 Ver Texto (poseedor vicioso) (673) . Esta interpretación es la única que no deja en
peor situación al moroso de una obligación contractual, que carga por esa condición con el caso fortuito
en caso de pérdida de la cosa que debe restituir, que al causante de un hecho ilícito al que si no se lo
imputamos cuando el hecho ilícito tiene relación de causalidad con el caso fortuito, será menos
responsable que el deudor contractual.
1. Incumplimiento contractual
Para analizar la responsabilidad, en los incumplimientos obligacionales hay que distinguir según se trate
de una deuda de dinero o de otras situaciones. Respecto de las deudas de dinero nos remitimos a lo
expuesto en el capítulo IV, IV, 1. Reiteramos únicamente que la extensión del resarcimiento está dada, en
principio por los intereses, salvo dolo, disposición legal o convenio. Si no se trata de un incumplimiento
de una deuda de dinero, se aplican las disposiciones contenidas en los arts. 519Ver Texto a 522 Ver
Texto , los que nos permiten distinguir dos situaciones claramente definidas:
a) Incumplimiento culposo. Si el deudor no ha podido cumplir, ya sea en forma definitiva o morosa, y lo
ha hecho en forma culpable, responde, según el art. 520 Ver Texto , de los daños que "fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación". Consecuencia
inmediata es la que normalmente acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. En
este caso, según Compagnucci de Caso, "la inmediatez se da entre lo prometido y el
incumplimiento" (677) . Por consecuencia necesaria se entiende según la doctrina mayoritaria, a los
daños "intrínsecos" (678) , es decir, "los que afectan al bien objeto de la obligación" (679) , concepto que
tiene perfecta correlación con las consecuencias inmediatas (680) , por lo que inmediatas y necesarias
sería lo mismo (681) . Goldenberg no está de acuerdo con la clasificación de daños en intrínsecos y
extrínsecos. Para este autor la cuestión está en la previsibilidad del daño. Si las consecuencias fueron
previstas implícita o explícitamente, entonces deben ser indemnizadas (682) .
Así, se ha juzgado que el vendedor de un inmueble que resulta tener una superficie ínfimamente menor a
la declarada, es responsable de las consecuencias inmediatas, esto es reintegrar la superficie faltante,
pero no de las consecuencias mediatas como ser las particulares limitaciones impuestas al comercio que
el adquirente pensaba instalar (683) .
b) Incumplimiento doloso. El actual art. 520 Ver Texto dispone que cuando el incumplimiento es doloso la
indemnización comprenderá las consecuencias mediatas previsibles. En realidad, el Código dice "si la
inejecución de la obligación fuese maliciosa", lo que hace surgir la duda si este dolo requiere, como el art.
1072 Ver Texto , la intención de dañar, o para que se configure el dolo obligacional si basta que el deudor,
pudiendo cumplir, no cumpla, pero sin que tenga intención de dañar.
La diferencia con el incumplimiento culposo es patente, en ésta el deudor no cumple por negligencia,
descuido o cualquier otra circunstancia imputable pero no querida; en el incumplimiento doloso no paga
porque no quiere, elige voluntariamente no pagar. En cambio, si la inejecución contractual es dolosa, se
aplica el art. 521 Ver Texto , que dice: "Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e
intereses comprenderán también las consecuencias mediatas". La mayoría de la doctrina entiende que el
dolo requerido es el dolo común o dolo obligacional (684) y no un dolo agravado (685) , que pareciera
surgir a primera vista con la palabra "maliciosamente". La responsabilidad del deudor se agrava porque
debe entonces resarcir las consecuencias inmediatas (al igual que en la responsabilidad culposa) y las
consecuencias mediatas, agregándose a los daños intrínsecos los daños extrínsecos (686) .
Las consecuencias casuales no se indemnizan en ningún caso, pero debemos aclarar que el caso fortuito,
es decir, la consecuencia casual que no guarda relación de causalidad, sí se indemniza cuando el deudor
estuviere en mora (art. 508 Ver Texto ) o en los casos de posesión viciosa o hurto (responsabilidad
extracontractual).
(664) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 54, definición que a su vez es de
Salvat-López Olaciregui.
(665) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 105, õ 571 a).
(666) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 15/4/2003, "Marothi, Gerardo A. v. Empresa Nacional de
Correos y Telégrafos SA", JA 2003-III-336 [J 20032457].
(667) Para Goldenberg, en este tipo de consecuencias no basta sólo representarse la posibilidad de
que suceda un hecho y querer que así sea, sino que además la acción debe ser idónea para producirlo. Por eso
pone el ejemplo de que enviar a mi enemigo en avión, conjeturando con que se caiga, no es consecuencia casual
querida, porque la mayoría de los aviones no se caen. Es una acción inidónea para producir el resultado por más
que haya sido prevista y querida. (GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 85).
(668) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. III, nro. 2285, p. 713.
(669) BORDA, Guillermo, La reforma de 1968 al Código Civil, Perrot, Buenos Aires, 1971, nro. 144.
(671) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, ps. 294-
397.
(672) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 107, õ 571 d). Así,
cualquier manual del common law dice que el daño no debe ser too remote, o que si hay remoteness of damage no
hay causalidad.
(673) Esta situación la reconocen incluso autores que como regla general afirman que jamás se
indemnizan las consecencias casuales, aunque critican la reforma de 1968 en este punto (ALTERINI, Atilio A. -
AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 280, nros. 621 y 622).
(674) Todo este parágrafo ha sido confeccionado tomando en cuenta a GOLDENBERG, Isidoro, La
relación de causalidad, cit., p. 97.
(676) CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las Obligaciones, cit., t. 1, p. 335.
(677) COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ",
cit., p. 226.
(678) COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ",
cit., p. 227, BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general , cit., p. 274; CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Félix
A., Derecho de las obligaciones, t. I. cit., p. 350.
(679) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 325. El
ejemplo que ponen los autores son los gastos de curación que hubiera tenido que pagar el comprador de un animal
enfermo.
(680) Según Compagnucci de Caso, "los conceptos de inmediato y necesario se corresponden, hay
necesidad porque hubo inmediatez" (COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver
Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 227). También PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t.
III, p. 171, õ 583 a) 2.1.1.
(681) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 282, nro. 630.
(682) GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 74. Clarifica su pensamiento diciendo
a continuación que los daños a ser indemnizados cuando hay inejecución culposa "son los que se siguen como
derivación lógica y natural del incumplimiento, y por eso la ley los imputa al deudor sin instituir requisito o
condición alguna para su procedencia, contrariamente a lo que establece a propósito de las consecuencias
mediatas, cuya atribución se subordina a la previsibilidad del hecho (art. 904 Ver Texto )".
(683) C. Nac. Civ., sala A, 06/4/2005, "Molero, María F. v. Pellegrini, Francisco R. A. y otros", LL
2005-D-938. Incluso en el caso ni siquiera probó que tales limitaciones impidieran instalar la pescadería del actor.
(684) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 361;
COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 226;
ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", cit., p. 174; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad,
p. 78.
(685) Participan de esta postura BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., t. I , p. 146. MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. I., ps. 100-101.
(686) Así, Cazeaux completa el ejemplo dado para el daño intrínseco, diciendo que daño extrínseco
es el que repercute en los demás bienes del acreedor, como, por ejemplo, cuando el animal enfermo que compró
contagia a los demás animales, CAZEAUX, Pedro N., TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit.,
p. 325.
2. Responsabilidad por hechos ilícitos
En materia de hechos ilícitos la divisoria de aguas está dada por la existencia o no de dolo y últimamente
por la presencia de casos de responsabilidad objetiva. Por eso se impone la siguiente clasificación:
a) Hechos culposos. Si el hecho ilícito ha sido cometido con culpa, se responde de las consecuencias
inmediatas y de las mediatas previsibles, esto es, aquellas que el sujeto haya podido prever "empleando
la debida atención y pleno conocimiento de las cosas". Por ejemplo, un banco que demandó
erróneamente a una persona como titular de un crédito, y luego de perder la demanda no informó a los
bancos de datos (Organización Veraz) responde por el daño moral y patrimonial, consecuencias
inmediatas, pero no por el despido del actor, consecuencia casual (687) .
Si han concurrido varios a la causación del daño, existe acción de contribución por la solidaridad que
existe por el ilícito.
b) Hechos dolosos. Si el hecho ilícito ha sido cometido con dolo, se trate de un delito criminal o civil, el
sujeto responde por las consecuencias inmediatas, las mediatas previstas (art. 904 Ver Texto , 1ª parte)
y las casuales previstas ("cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho"). Las
consecuencias remotas que guardan nexo de causalidad con el hecho no se indemnizan, salvo supuestos
taxativos y excepcionales como por ejemplo en el caso del hurto (1091) o del posedor vicioso (2436).
Se requiere el conocimiento y la voluntad del acto dañoso, por lo que prácticamente la unanimidad de la
doctrina nacional entiende que están incluidos el dolo directo, el indirecto y el general, pero excluye el
dolo eventual (688) , porque en este último tipo de dolo no hay "intención de causar el daño", sino que el
sujeto "obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso" (689) . El problema del dolo
eventual según EnneccerusKipp-Wolff hace que sea preferible adoptar la teoría de la voluntad para poder
así decidir si realmente el agente quiso el daño o no (690) .
No obstante y pese a que no se incluya al dolo eventual como una de las categorías de dolo, pensamos
que la responsabilidad, de acuerdo al texto del art. 905 Ver Texto , tiene a veces la misma extensión. El
artículo es claro al atribuir al agente las consecuencias casuales "cuando debieron resultar, según las
miras que tuvo al ejecutar el hecho". El artículo no habla de intención, sino solamente de tener "en mira",
expresión que no tiene otro significado que haberse representado, aunque no tenga por qué haber sido
necesariamente querido. Esta intepretación permite incluir al dolo eventual entre las conductas que
pueden generar la obligación de resarcir las consecuencias casuales.
Por ejemplo si un conductor atropella a un peatón porque no respeta la luz roja del semáforo, actúa con
dolo eventual porque sabe que si se le cruza alguien lo va a embestir, pero no le importa; o si dos
personas se ponen a correr una picada en una calle céntrica de una localidad: saben perfectamente los
daños que pueden causar pero lo mismo actúan. No admitir en estos casos un agravamiento de las
consecuencias a reparar hace que sean juzgados con la misma vara que el mínimamente imprudente.
Esta postura tiene sentido sobre todo si se le asigna a la responsabilidad civil y al agravamiento por dolo
un objetivo preventivo de conductas dañosas. Incluso cierta jurisprudencia ha extendido el dolo eventual
a los contratos (art. 521 Ver Texto ), interpretando que la "malicia" a que se refiere hoy la norma
comprende, no únicamente la intención de dañar (dolo), sino también la indiferencia del incumplimiento
ante las consecuencias dañosas que muy probable y previsiblemente sufrirá el acreedor..." (691) .
Según Goldenberg, el quid para atribuir las consecuencias casuales no es únicamente "haber tenido en
mira", sino además haber realizado una acción que sea idónea para producir ese resultado
específico (692) .
Importante es destacar que no existe acción de contribución entre los coautores de un delito civil (art.
1082 Ver Texto ). Además el juez no tiene facultades de morigerar el daño de acuerdo al art. 1069 Ver
Texto , segundo párrafo, como si las tiene en casos de cuasidelitos.
c) Riesgo o vicio de la cosa. En estos casos no se exige la demostración de culpa, ya que es el caso más
notorio de responsabilidad objetiva, pero sí se exige la demostración de la causa, que no se presume por
la intervención de cosa riesgosa (693) ; la conexión material entre la cosa riesgosa y el daño debe ser
probada por la víctima.
Fuera de algunos casos que prevén un especial régimen indemnizatorio, como los accidentes nucleares, la
responsabilidad aeronáutica o los riesgos laborales, no hay ninguna norma que disponga qué
consecuencias de estos supuestos son imputables al autor en los casos de riesgo, por lo que por analogía
se aplican las reglas de los cuasidelitos (694) , lo que quiere decir que se responde por las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles (695) , que la reparación "comprende" el daño moral y que el juez
puede atenuar la responsabilidad mediante las facultades contenidas en el art. 1069 Ver Texto , 2ª parte.
La responsabilidad por garantía no tiene nada que ver porque es refleja con la del dependiente, la que se
rige por las reglas generales.
(687) C. Nac. Civ., sala H, 4/9/2002, "Sosa, Marcelo v. Citibank" Ver Texto , LL 2002-E-841.
(688) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", p. 89, PICASSO,
Sebastián, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 159. Los penalistas como Soler o Núñez, opinan lo
contrario.
(689) ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil. Límites a la reparación civil, cit., p. 96.
(690) ENNECCERUS, Ludwig - NIPPERDEY, Hans C., Tratado de derecho civil. Parte general, t. I,
Segunda parte, trad. de Pérez González y Alguer, Bosch, Barcelona, 1981, p. 886.
(691) C. Civ. y Com San Isidro, sala 2ª, 6/6/2005, "E., B. v. M. C., L. A.", JA 2005-III-fascículo nº 1.
(694) Así se declaró por mayoría en las VII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires del
26 al 29 de septiembre de 1979: "1ø La extensión de la reparación en la responsabilidad objetiva, con excepción
de los casos específicamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones legales que
regulan los cuasidelitos. Son indemnizables las consecuencias inmediatas y mediatas. 2ø No son reparables las
consecuencias casuales emergentes del hecho de la cosa. 3ø La atenuación de la responsabilidad prevista en el art.
1069 Ver Texto del CCiv. es aplicable a la responsabilidad objetiva. 4ø Son reparables los daños morales originados
en el riesgo de la cosa". BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 294. (GOLDENBERG, Isidoro, La
relación de causalidad, cit., ps. 98-99).
(695) En las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979, se trató el tema de la
responsabilidad objetiva, y se votó que se aplican las mismas disposiciones legales que regulan los cuasidelitos.
Son indemnizables las consecuencias inmediatas, mediatas, pero no las casuales, Congresos y Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, cit., p. 55.
3. Cocausación
No siempre los ilícitos contractuales y aquilianos son causados por una sola persona, sino que a veces la
autoría es de más de una persona. Podemos distinguir:
a) Causalidad conjunta o común. Tiene lugar cuando varias personas cooperan para llegar a un resultado.
Es el caso típico de la complicidad y la connivencia, situación descripta en el art. 1081 Ver Texto , que
dice que "la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los han
participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado
por el derecho criminal". El derecho civil presupone una causalidad idéntica para todos los participantes.
No debe, confundirse los casos de causalidad común con la responsabilidad indistinta, como sucede en los
supuestos en que la obligación puede ser reclamada, por ejemplo tanto al principal como al dependiente,
o al autor y al dueño de la cosa (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte). La diferencia esencial es que los
responsables indistintos no tienen solidaridad sino que responden in solidum.
b) Causalidad acumulativa o concurrente. En estos supuestos no hay acuerdo previo ni complicidad, sino
que las partes actúan de tal modo que el resultado igualmente se habría producido aún en casos de
actuación aislada (696) . La responsabilidad es solidaria.
c) Causalidad alternativa o disyunta. Es la causalidad que tiene lugar cuando el hecho puede ser atribuido
a una u otra persona, porque cualquiera podría haber cometido el hecho. A diferencia del anterior, no es
la sumatoria lo que produce la responsabilidad.
Es el ejemplo de la responsabilidad colectiva, previsto en el art. 1119 Ver Texto , CCiv., en que cada
integrante del grupo es responsable en forma simplemente mancomunada (art. 1121 Ver Texto , CCiv.)
del daño causado a menos que se pueda individualizar quién fue el causante.
Una aplicación novedosa de la causalidad disyunta, aunque no se la mencione así, es la teoría de la
participación o cuota de mercado o market share, que nace con el caso "Sindell v. Abbott
Laboratories" (697) , en el cual un grupo de mujeres demandó al fabricante de una droga llamada DES,
que la tomaban para prevenir abortos espontáneos y que producía varios tipos de cáncer en los sistemas
reproductivos de sus hijas cuando ellas llegaban a la adultez. El medicamento, lo que llamaríamos
monodroga en nuestros días, fue fabricado por un número limitado de laboratorios, pero a la época de
demandar las damnificadas no recordaban cuál habían tomado sus madres, y si lo recordaban era dudoso
que lo pudieran probar. De lo único que había certeza era que el tipo de daños que tenían se debía a la
droga. La teoría de la causalidad imperante no brindaba soluciones porque exigía la prueba de la cadena
del nexo causal, esto es, cuándo habían tomado el remedio, qué medicamento ingirieron y de qué forma
lo probarían. El tribunal falló salomónicamente pero apartándose de las reglas clásicas de causalidad, e
hizo pagar el daño a todos los fabricantes en la proporción de participación de mercado en la época
presunta de consumo del remedio. Si un laboratorio por ejemplo, tenía un 20% de mercado, pagaba el
20% del daño; si tenía el 50%, pagaba el 50% (698) .
(696) Los ejemplos clásicos que se mencionan son la contaminacion de dos industriales que vierten al
río una cantidad tan grande de deshechos tóxicos que la acción de cualquiera mata la flora y la fauna; o si uno deja
imprudentemente la pólvora y otro por negligencia la hace explotar. Goldenberg los cita tomándolos de Enneccerus
(GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, cit., p. 122). Un ejemplo de aplicación de esta teoría en C. Civ. y
Com. San Martín, sala 1ª, 22/6/2004, "Felippi, Luis y otro v. Provincia de Buenos Aires" [J 35000739], JA 2005-I-
fasc. nº 4.
(697) 163 Cal. Rptr. 132, 607 P. 2d. 924 (Cal. 1980). También se hizo aplicación de esta teoría en el
caso de los daños que causaban los ruidos en el aeropuerto de Orly en Francia.
(699) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 17/8/2004, "B., A. J. y otros v. Estado Nacional y otros", JA
2004-IV-490 [J 20042815].
(700) Uno de sus exponentes más conocidos es Daniel Kahneman, psicólogo norteamericano de la
Universidad de Princeton, que recibió el Premio Nobel de Economía en 2003. ¿Un premio Nobel para un psicólogo?
Sí, porque Kahneman se dedicó principalmente a desmitificar uno de los postulados básicos de la economía
capitalista desde Adam Smith, esto es, que el hombre egoísta por naturaleza siempre se comporta en forma
racional. Lo que Kahneman ha descubierto es que tambien en las decisiones económicas existe cierta incoherencia
entre lo que se espera de una persona racional, y la decisión económica que toma. El mismo modelo ha sido
aplicado a estudiar sobre todo el comportamiento de los jurados en Estados Unidos y los juicios por daños
punitivos. Así algunos trabajos que pueden consultarse sobre este tema son: KAHNEMAN, Daniel; HASTIE, David;
SCHKADE, David; PAYNE, John W.; VISCUSI, Kip, Punitive damages. How Juries decide, Chicago, The University of
Chicago Press, 2002; RACHLINSKI, Jeffrey, "Heuristics and biases in the courts: ignorance or adaptation?", en 79
Oregon Law Review, Spring 2001, num. 1, ps. 61-102; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David; SUNSTEIN, Cass,
"Shared outrage and erratic awards: The psychology of punitive damages, en Journal of risk and uncertainty,
16:49-86, (1998); SUNSTEIN, Cass; KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David, "Assessing punitive Damages (with
notes and cognition and Valuation in Law)", en Yale Law Journal, vol. 107, 1998; de los mismos autores, "Do
people want optimal deterrence?", en Journal of legal studies, vol XXIX (January 2000); SUNSTEIN, Cass;
KAHNEMAN, Daniel; SCHKADE, David; RITOV, Ilana, "Predictably incoherent judgments", Chicago John M. Olin Law
& Economics Working paper nø 131 (2d series), en www.law.uchicago.edu/lawecon/index.html.
(701) Nuestra traducción de la denominación en inglés Hindsight y Foresight Bias (sobre el particular
puede leerse a HASTIE, Reid - SCHKADE, David - PAYNE, John, "Juror judgments in civil cases: Hindsight effects on
Judgments of Liability for punitive damages", en Law & Human Behavior, vol. 23, nro. 5, 1999). La explicación
sería que el cerebro tiene la natural tendencia a incorporar resultados conocidos en forma automática, y a realizar
inferencias adicionales a partir de ese conocimiento, cit., p. 67. Lo más destacable es que según los psicólogos casi
no hay forma de escapar a esta forma de razonamiento. Por ello las leyes buscan reducir este defecto mediante
reglas como por ejemplo la carga de la prueba o la exoneración de los médicos si se prueba que cumplieron con las
reglas de su arte. Uno de los descubrimientos más interesantes del behavioral analysis of law, es precisamente
éste, que los operadores jurídicos, no tienen la misma percepción de un hecho dañoso antes o después de que
suceda (foresight or hindsight bias). Es decir se opina de una manera antes de que tal accidente acaezca y se
cambia de parecer cuando se debe juzgar sobre el hecho dañoso que ya ha ocurrido. La variación es además
mayor mientras más grande es el daño. Por ejemplo, antes de que ocurra el juez puede pensar que el hecho es
improbable que ocurra, y cuando se ha materializado, su opinión es totalmente contraria, pues piensa que es
imposible que no hubiera sucedido. El hindsight bias que hemos traducido como efecto ex post, consiste en que las
personas que se enfrentan a un hecho drámatico ya sucedido "necesitan creer" que ese acontecimiento es
previsible y por lo tanto el juicio ex post será favorable a su previsibilidad. Y junto con este descubrimiento va
anexo otro: mientras más grande o catastrófico es el acontecimiento mayor es el prejuicio ex post, más cree el
agente jurídico que era previsible.
(705) No sólo en España y Alemania la imputación objetiva tiene sus seguidores. También en Chile
Corral Talciani, afirma que esta teoría "con sus adecuaciones al campo civil, debería proporcionar resultados
satisfactorios. Estimamos que de este modo que la previsibilidad del resultado complementado con el análisis del
incremento ilícito del riesgo ordinario de la vida constituyen el nexo de causalidad para los efectos de atribuir
responsabilidad civil al agente". CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p. 192.
(707) Los criterios reseñados han sido tomados de las obras de Pantaleón Prieto, Salvador Coderch y
Díez-Picazo.
(708) Un ejemplo de este criterio fue resuelto en esos términos por un tribunal de la Capital Federal,
cuando dijo que si un abogado "mediático" que participa frecuentemente en programas televisivos, en los que
recibió ofensas de mucha mayor entidad de aquellas por las que ahora reclama una compensación, no puede
reclamar a un programa que realiza un parodia sobre su persona, si antes las aceptó, de manera que "no puede
volver atrás invocando un padecimiento espiritual que no se justifica por el sentido de la conducta obrada..." (C.
Nac. Civ., sala G, 18/4/2002, "Rey, Juan C. v. Gvirtz, Diego", JA 2003-II-316 [J 20031572], fallo antodo por
BADENI, Gregorio, "El derecho al honor y la teoría de los actos propios", y CÁRCOVA, Carlos M., "La televisión en el
banquillo: entre apocalípticos e integrados").
(709) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 8/4/1994, "Faraone, Miguel y otros v. Micheletti, Enrique", JA
1995-III-401 [J 953135].
CAPÍTULO VII - INTERRUPCIÓN DEL NEXO CAUSAL
(710) Sobre la discusión del factor de artribución en la responsabilidad contractual nos remitimos al
cap. IX.
1. La causa ajena
Para que el nexo de causalidad se rompa debe existir una causa ajena al responsable que interrumpa el
nexo causal. En otras palabras, entre la causa puesta por el demandado debe existir otra que aniquile,
altere o disminuya sus efectos. Por eso la causa ajena puede ser definida como todo hecho, o
acontecimiento extraño y no imputable al responsable, que tiene por efecto esencial alterar el nexo
causal, exonerando de responsabilidad o al menos atenuándola.
La causa ajena, valga la redundancia, es un hecho ajeno, lo que significa que el sujeto no debe haberla
provocado de ninguna manera, porque no tiene nada que ver con lo sucedido. A veces es la actuación de
la propia víctima, la de un tercero o ambas conjuntamente, el caso fortuito o la fuerza mayor las que dan
lugar a la interrupción de la cadena causal.
2. La culpa de la víctima
La culpa de la víctima está expresamente prevista en el art. 1111 Ver Texto , CCiv., que consagra el
principio volenti non fit iniuria: "El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta
imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". La figura era conocida en el derecho romano:
"Quod quis ex sua culpa damnum sentit, non inteligitur damnum sentire" (no se entiende que padece
daño quien por su culpa lo sufre) (Dig. L. L, Tít. XVII, ley 203).
El análisis de la existencia de la culpa exclusiva implica tener en cuenta todas las circunstancias de
personas, tiempo y lugar. Así, no es culpable de su propio daño el automovilista que atravesó un paso a
nivel estando las barreras bajas, si el paso a nivel estaba clausurado y no existía otro en las
cercanías (711) , ni tampoco causa su propio daño el conductor de una motocicleta por el hecho de
exponer más su cuerpo o de circular sin casco, pues eso no pasa de ser una mera condición del daño,
pero no es por sí misma eficaz para producirlo, lo que hace que no tenga incidencia en la causa (712) .
La terminología más acendrada es la de rotular a la eximente como culpa de la víctima (713) . Hemos
conservado la expresión por su vasta utilización. Sin embargo creemos que con más propiedad debería
hablarse de hecho de la víctima (714) , porque en materia de causalidad lo que interesa es contraponer
causa contra causa. La cuestión es tratada con mayor extensión en el punto que sigue, la culpa
concurrente, porque es donde se hace más evidente.
Conviene distinguir conceptualmene la culpa de la víctima, de la asunción voluntaria de un riesgo. En
ciertas circunstancias la víctima se somete a una operación necesaria prestando su consentimiento, lo
que no quiere decir que decida correr otro riesgo que no sea el alea terapéutico. Esta asunción
es impropia, no implica culpa de la víctima ni renuncia a invocar la culpa del deudor. En otros casos,
como las lesiones deportivas, o para los que adhieren a la doctrina de la real malicia, la participación en
asuntos públicos, hay una asunción propia (715) de riesgos, porque no se podrá alegar la culpa de la
contraparte, sino su dolo. Otro caso se da en el ejercicio de la medicina: voluntariamente, el médico
asume el riesgo de contraer la enfermedad de su paciente. Si se contagia no puede reclamarle al paciente
los gastos de curación o el lucro cesante.
(711) C. Nac. Com., sala D, 3/10/2001, "Noguera, Níbea M. y otros. v. Siglo XXI Cía. Argentina de
Seguros SA", JA 2002-I-843 [J 20020766].
(712) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 7/7/2001, "Edreira, José N.y otro v. Barroso, Carlos A. y
otro", JA 2002-II-367 [J 20021794].
(713) Son defensores de esta terminología: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA,
Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 192, nros. 449 y 449 bis.
(714) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 113, õ 573 b) 2.2.
(715) Es la distinción de Orgaz, que siguen entre otros, ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ
CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , 2ª ed., cit., p. 194, nro. 451.
3. Culpa exclusiva o culpa concurrente. Noción
En otros supuestos no está tan claro que la conducta de la víctima haya sido la causante del daño, sino
que en la sucesión de hechos que conducen al daño, no puede precisarse con exactitud hasta qué punto
la conducta del victimario sea la causa exclusiva del daño, sino que actor y demandado han concurrido a
la causación. Esta situación es lo que se conoce normalmente como culpa de la víctima, situación que
está prevista en el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, que en casos de responsabilidad por riesgo menciona
como eximentes a la culpa de la víctima, o de un tercero por quien no se debe responder.
Cuando la culpa de la víctima no es exclusiva, sino que también forma parte de la causa la culpa del
victimario (716) , se denomina a esta situación como concurrencia de culpas o culpa compartida. Los
tribunales aplican muy a menudo esta figura, no sólo para los casos de accidentes de tránsito, como la de
la víctima que resulta despedida de su automóvil por no llevar el cinturón reglamentario de
seguridad (717) , sino, por ejemplo, para imputar parte de la responsabilidad a un cuentacorrentista de
un banco por la errónea y tardía inhabilitación realizada por el banco del que era cliente, la que estuvo
motivada -entre otras causas- por no prever las consecuencias negativas que acarrearía el cierre de la
cuenta antes del vencimiento del plazo de presentación de un cheque que había librado (718) . Tampoco
es responsable la Junta Nacional de Carnes por la quiebra de una empresa motivada por la falta de
asignación de cupos para exportación de la cuota Hilton y Kosher, pues la negativa se produjo porque la
empresa era deudora de la Junta (719) . El empleador no es responsable por los daños sufridos por un
empleado que se derramó alcohol medicinal de un botiquín y sin ningún cuidado deambuló con sus ropas
mojadas impregnadas con ese líquido, hasta que ardió por el cigarrillo que encendió un compañero de
trabajo (720) .
En otros supuestos la obligación de seguridad que pesa sobre uno de los contratantes hace que sea
responsable el propietario de un local bailable por los cortes sufridos en la frente por un cliente, pese a
que a primera vista podría creerse que se trata de un hecho de la víctima (721) .
En nuestro derecho no existe disposición legislativa expresa que consagre la concurrencia de culpas, sino
que es una creación doctrinaria y jurisprudencial que tiene carácter pacífico. La propia ley habla de culpa
de la víctima, lo que nos lleva a preguntarnos hasta qué punto esta afirmación es correcta y si no sería
más preciso hablar de concurrencia de causas. La culpa supone un estado psicológico, en particular,
discernimiento, intención y libertad. Pero en realidad, a nuestro criterio lo que importa es la concurrencia
de causas (722) y no de culpas, porque "realmente lo que menos interesa es conocer el estado anímico
del perjudicado, menos todavía se va a poder decir que un determinado estado anímico por su parte va a
moderar o compensar el estado psicológico de otra persona" (723) . Otros autores prefieren hablar no
hablar de causas, sino que si el inimputable concurre a la producción del resultado, se reducirá la
indemnización si el hecho asume los caracteres del caso fortuito: inevitabilidad o imprevisibilidad (724) .
Nosotros nos inclinamos por no mezclar causalidad con culpabilidad, y sostenemos que lo que importa es
la autoría material, pese a que nos referiremos, por una cuestión de uso histórico y legal, a la eximente
como culpa concurrente o culpa compartida. El hecho de la víctima no tiene ni siquiera que ser consciente
o voluntario, como por ejemplo una infección intra hospitalaria originada en el propio cuerpo del enfermo,
pues el hospital ha probado haber cumplido todas las normas de seguridad que la prudencia
aconseja (725) . La concurrencia de causas es, por otro lado, el único criterio que puede explicar por qué
existe, en casos de víctimas inimputables, -por ejemplo, accidentes de tránsito, de menores de edad,
concurrencia de causa, y no culpa concurrente-, como lo suele denominar alguna jurisprudencia
argentina, que para eso debe inventar una ficción de culpa de los padres por no cuidar a sus hijos (726) .
Los requisitos -sintéticamente- para que exista causalidad concurrente son, según Goldenberg:
"1) ser contrario al ordenamiento,
"2) haber provocado el daño,
"3) tener relación de causalidad adecuada con el perjuicio (727) ,
"4) no ser imputable al ofensor" (728) .
(716) Por ejemplo, si una persona viaja en el estribo del tren pero alcoholizada se juzgó que tiene
culpa concurrente (C. Nac. Civ., sala I, 1/22/2001, "C., M. G. v. E. F. A.", LL 2002-C-517). Pero se juzgó que la
culpa es exclusiva del Ferrocarril cuando la persona desciende del tren y fallece debido a la distancia que existe con
el andén porque no es exigible que el pasajero prevea las deficiencias de infraestructura que tiene la empresa para
brindar el servicio (C. Nac. Civ., sala M, 5/11/2001, "R. M. v. Ferrocarriles Metropolitanos SA", LL 2002-C-526). En
otros fallos se condenó al Ferrocarril por la muerte de un pasajero que viajaba en el estribo (C.Nac. Civ. sala D,
19/9/2002, "M.,V. v. Transportes Metropolitanos Gral. San Martín", LL 2003-B 381); Cam. Nac. Civ., sala B,
10/9/2002, "C.H., M. C. v. Ferrovías SA", 2003-A-340.
(717) C. Nac. Civ., sala I, 21/10/1999, "Rivero, María I. v. Osne SA y otros", JA 2000-I-282 [J
20000886]. En ese caso se la consideró causante del 30% de sus propios daños.
(718) C. Nac. Com., sala C, 4/12/2001, "Sorín, Daniel v. Banco Sudameris Argentina", LL 2002-C-
680.
(719) Corte Sup. 8/9/2003, "Matadero y Frigorífico Antártico SAIC v. Junta Nacional de Carnes" [J
70018721], LL 2004-B-120.
(720) C. Nac. Civ., sala A, 8/5/2001, "Pamparato, Antonio F. v. SIM SA", JA 2001-IV-1001 [J
20013715].
(721) C. Nac. Civ., sala K, 14/11/2003, "Fallesen, Christian E. v. Orsogna, SA y otro" [J 20041542],
LL 2004-B-731.
(722) PIZARRO, Daniel R., "Causalidad adecuada y factores extraños", en Derecho de daños, La
Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 255 y ss.
(724) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general... , cit., p. 300; LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t.
III, nro. 2291.
(725) C. Nac. Civ., sala D, 8/5/95, "Roitman de Liascovich, María R. v. Asistencia Médica Privada SA y
otros" [J 962159], JA 1996-II-454.
(726) Así es correcto el fallo que declara que cuando un menor de once años cruza la calzada de
noche, sólo y por la mitad de cuadra, la razón de la exención de responsabilidad parcial del conductor no se debe a
la transgresión del deber de vigilancia de los padres, sino a la proporción de incidencia de la conducta del niño en
el evento dañoso (C. Nac. Civ. sala M, 24/5/1995, "Pocoví, Carlos A. y otro v. Mattiuzzi, Ricardo L.", JA 1999-I-212
[J 990249], con comentario crítico de GHERSI, Carlos, "Accidente de tránsito: El automovilista y los derechos de
los menores").
(727) En un accidente laboral, en que falleció una persona por las emanaciones de gas de una estufa,
es decir, una cosa viciosa, se privó de indemnización al trabajador porque se quedó a pernoctar allí, sin
autorización, fuera de su horario de trabajo y por fines personales, en un lugar con reducidas dimensiones, con la
puerta cerrada con llave y sin ventilación. La decisión se basa en que el carácter riesgoso de la cosa no tuvo
causalidad sino la imprudencia de la víctima, C. Nac. Civ., sala K, 27/11/2003, "C., T. y otro v. Colegio San Martín
de Tours y otro", LL 2004-B, del 8/1/2004.
(729) (1809) 11 East 60. El caso trataba del choque producido en un camino entre la carreta de una
persona y un poste que no dejaba libre el paso. Si bien el poste estaba colocado de tal forma que podía decirse que
era negligente, como la carreta venía demasiado fuerte, su conducta era también culposa, se lo juzgó causante de
sus propias pérdidas. Es un caso de absorción de culpas.
(730) (1842) 10 M & W 546, 152 ER 588. Conocido por sus detractores como el caso del "burro",
porque surge cuando un asno se encontraba pastando en la calle y fue embestido por una carreta tirada por
caballos. Si bien el animal estaba donde no debía, no se aplicó la doctrina de la contributory negligence, sino que
se creó una nueva doctrina "última oportunidad" (last opportunity), o como se la conoce en Estados Unidos y
Canadá: "última chance clara" (last clear chance). Se atribuyó la total responsabilidad al embistente porque tuvo la
última oportunidad clara de evitar el accidente pese a la culpa de la otra parte.
(731) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. III, nro. 13, nota 65.
(733) Corte Sup., 25/9/1972, "Banco Nación v. Manfredi, Leonardo R.", JA 171973-421, con nota de
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad del banco por el obrar de un agente anónimo".
(734) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, ps. 119 y 120, õ 573.
(735) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. III, p. 67. nro. 13, nota 65.
(736) Así se estableció en un caso de colisión entre un taxi y un contenedor estacionado en la vereda
en que no pudo determinarse la proporción de causalidad. (C. Nac. Civ., sala F, 6/8/2003, "Fachal, Susana v.
Gareis, Luis A. y otros", JA 2004-I-222 [J 20040536]).
4. Culpa de un tercero
En otras situaciones no es la víctima la que contribuye a la causación del daño, sino que es un tercero
quien lo hace. El hecho del tercero está mencionado en los arts. 1113 Ver Texto , 2ª parte, segundo
párrafo y 1125 Ver Texto , CCiv., y art. 184 Ver Texto , CCom., desde donde se expande hacia el resto del
ordenamiento.
Pero no cualquier tercero puede interrumpir la cadena causal, sino que debe ser un tercero por quien no
se debe responder. Por eso el principal responde por el dependiente (art. 1113 Ver Texto ); el padre, por
el hijo (art. 1114 Ver Texto ); el dueño de la cosa riesgosa por el guardián (art. 1113 Ver Texto , 2ª
parte, segundo párrafo), e incluso por aquellas personas que autoriza utilizar la cosa riesgosa; el
fabricante del producto elaborado, por la cadena de comercialización (art. 40 Ver Texto , ley 24.240).
El patrón no podrá, en consecuencia, alegar el hecho de su empleado para no responder, ni el padre el
hecho del hijo. Si el demandado debe garantizar la actuación del tercero, tampoco hay interrupción del
nexo causal. En otros casos no se exime al deudor si el hecho del tercero pudo ser previsto, como, por
ejemplo, el robo a punta de pistola de la carga de un camión (737) . También el robo a mano armada
sirve de eximente de responsabilidad, por ser imprevisible como el que sucede en una inmobiliaria donde
se concretaba un negocio (738) . En otro supuesto se entendió que no había caso fortuito en el robo de
una cartera de una clienta en la playa de estacionamiento del restaurante, sino hecho de un tercero por
quien no se debe responder (739) . Igualmente la obligación de seguridad accesoria a ciertos contratos
hace que por ejemplo, el explotador de un local de comidas rápidas responda por los daños sufridos por
un comensal, a quien otro cliente le derramó agua hirviendo vendida en ese mismo comercio (740) ,
cuando en casos normales o de inexistencia de la obligación de seguridad la cadena causal se habría roto.
La culpa de un tercero puede concurrir a la causa del daño junto con a la culpa de la víctima, caso en el
cual habrá irresponsabilidad total o parcial, tal como lo dice claramente el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte,
segundo párrafo.
Es posible que no sea un solo tercero el que concurra a causar el daño, sino que sean varios, por
complicidad o coautoría, casos en los cuales hay solidaridad por disposición de los arts. 1081 Ver Texto y
1109 Ver Texto , segundo párrafo, aplicables respectivamente para delitos y cuasidelitos, con la salvedad
de que únicamente habrá acción de contribución entre los copartícipes en caso de cuasidelitos.
En el derecho argentino existen supuestos en los que la culpa del tercero no es excusa a menos que
presente los caracteres del caso fortuito, como el art. 47 Ver Texto de la ley 24.051 de Residuos
Peligrosos: "El responsable no se exime por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder,
cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del
caso".
(737) Así, se rechazó la defensa de un transportista por considerarse que el robo a mano armada en
estos tiempos no es un hecho imprevisible y que debió extremar las medidas -custodia, alarma, blindaje- para dar
seguridad a la carga (C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 18/12/2001, "Royal &Sun Alliance Seguros Argentina SA v.
Empresa Nuestra Señora de La Asunción CISA", LL 2002-D-962). En el mismo sentido C. Nac. Fed. Civ. y Com.,
sala I, 13/5/2003, "Provincia Seguros v. Transportes El Dorado y otros" Ver Texto , LL 2004-A-401; C. Nac. Com.,
sala B, 21/5/2003, "El Comercio Compañía de Seguros a prima fija SA v. Mehl, Manuel y otros" [J 30012456], LL
2004-A 452.
(738) Corte Sup., 11/2/2003, "Finardi, Alberto v. D´Odorico Propiedades SRL", JA 2003-III-106 [J
20032338].
(739) C. Nac. Civ., sala I, 18/7/2002, "Sarmiento Graciela, v. Arcos Dorados SA", JA 2002-IV- 330 [J
20023402].
(740) C. Nac.Civ., sala D, 11/3/2003, "H., M. D. F. v. Arcos Dorados SA Mc Donald´s" Ver Texto , LL
2003-F-617.
5. Culpa de la víctima y riesgo
La teoría del riesgo plantea algunas dudas con respecto a la posibilidad de la concurrencia del riesgo.
Comencemos diciendo que el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, es claro al hablar de daño "ocasionado", por
lo que es más que clara la exigencia de la causa. Tal como ya hemos dicho al tratar la culpa de la víctima,
el art. 1113 Ver Textono habla de riesgo exclusivo o de culpa exclusiva del tercero, por lo que son
posibles las siguientes hipótesis: 1) culpa de la víctima y riesgo, caso en el que estará a cargo del dueño
o guardián de la cosa riesgosa el intento de destrucción de la presunción de responsabilidad, la que
cuando es parcial acarrea la posible convivencia del factor subjetivo y objetivo; 2) culpa del demandado y
riesgo, supuesto un poco extraño porque si se demuestra el riesgo no hace falta teóricamente incursionar
en el terreno de la culpa porque igual hay responsabilidad, pero podría darse el caso de que el juez
encontrara que el propietario de una cosa riesgosa incurrió además en una culpa, que si bien no explica
del todo el hecho sucedido, se complementa con la utilización de la cosa riesgosa; 3) culpa de un tercero
y riesgo, finalmente podría darse la hipótesis de que el hecho fuera explicable por la confluencia de la
imprudencia de un tercero y la participación de una cosa riesgosa, como sucedería si un transeúnte
apenas distraído obliga al conductor de un automóvil a realizar una maniobra, que si bien no puede ser
calificada de imprudente, hace que atropelle a otro peatón completamente inocente, supuesto en el que
ambos deberán indemnizarlo de acuerdo a la incidencia causal.
1. Definición
El art. 514 Ver Texto define al caso fortuito como aquel que no ha sido previsto o que previsto no ha
podido evitarse. La ley menciona dos conceptos distintos, fuerza mayor y caso fortuito. ¿Se trata de lo
mismo o son conceptos diferentes? La respuesta puede ser dada desde el punto de vista conceptual y
legal.
Conceptualmente se trata de supuestos distintos. En la nota al art. 514 Ver Texto Vélez dice que el caso
fortuito es natural; la fuerza mayor es un hecho del hombre. Legalmente, el art. 514 Ver Texto y la
utilización indistinta del resto del articulado (741) del Código asimilan ambos conceptos. Incluso el art.
1570 Ver Texto dice que: "No siendo notorio el accidente de fuerza mayor que motivó la pérdida o
deterioro de la cosa arrendada, la prueba del caso fortuito incumbe al locatario". En la doctrina y en la
jurisprudencia también se acepta la asimilación (742) .
(741) Los arts. 513 Ver Texto , 889 Ver Texto , 893 Ver Texto , 1091 Ver Texto , 1516 Ver Texto ,
1522 Ver Texto , 1568 Ver Texto y 3837 Ver Texto se refieren al caso fortuito o fuerza mayor en forma indistinta;
los arts. 1128 Ver Texto , 1526 Ver Texto , 1529 Ver Texto , 1571 Ver Texto , 2236 Ver Texto , 2237 Ver Texto ,
2228 Ver Texto , hablan de fuerza mayor, y los arts. 514 Ver Texto , 789 Ver Texto , 892 Ver Texto , 1521 Ver
Texto , 1557 Ver Texto , 1604 Ver Texto , inc. 6ø, se refieren al caso fortuito.
(742) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Felix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, ps. 505,
506; MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto , en Código Civil y leyes complementarias, director: Augusto,
Belluscio, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 662. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 307.
2. Caracteres generales
Cuando se habla de caso fortuito se distinguen los caracteres generales que se dan tanto en materia
contractual como extracontractual, y los caracteres particulares que se dan únicamente en materia
contractual. A continuación analizamos los caracteres generales.
2.1. Imprevisibilidad
Así como en la causalidad adecuada se juzga lo que un hombre común, de mediana prudencia (743) ,
está en condiciones de prever, en el caso concreto se juzga exactamente lo opuesto: lo que ese mismo
hombre medio no está en condiciones de saber que normalmente ocurre de acuerdo al curso natural y
ordinario de las cosas, o como dice el Código, "empleando la debida atención y cuidado de las cosas". Es
una previsiblidad razonable, no extraordinaria (744) . El deber de prever se juzga también de acuerdo a
los arts. 902 Ver Texto y 512 Ver Texto , por lo que un médico (art. 902 Ver Texto ) debe prever ciertas
complicaciones normales de una operación de acuerdo al tipo de paciente (art. 512 Ver Texto ), o un
conductor de ómnibus (art. 902 Ver Texto ) ciertas contingencias del tráfico según el momento del día
(art. 512 Ver Texto ). Por ejemplo, en un caso de un paciente internado en un hospital psiquiátrico de
puertas abiertas, se juzgó que no es imprevisible ni inevitable la fuga de un internado que luego se
suicida, si no va acompañada de algún otro comportamiento propio o de terceros que importe para el
personal una vis irresistible (745) . En un accidente de tránsito se juzgó que no era imprevisible que la
lluvia apagara los tarros de gasoil encendidos que se dejaron como balizas, y que al apagarse provocaron
que un conductor embisitiera al vehículo accidentado (746) .
2.2. Inevitabilidad
Además, el hecho debe ser imposible de evitar, o irresistible, es algo que la fuerza humana no está en
condiciones de hacer frente. Pero en algunos supuestos el hecho puede haber sido previsto, como, por
ejemplo, un terremoto o un incendio, por lo que el deudor deberá demostrar que pese a que el evento
era previsible, no lo era su magnitud o el momento preciso de ocurrencia; o que las medidas normales
ante estos hechos no dieron resultado (747) . Si las precauciones razonables, que se justifiquen por su
costo o posibilidad de realización, fueron ineficaces para detener la fuerza del hecho, estamos ante lo
previsible pero inevitable (748) . Un ingeniero que calcula la resistencia de la estructura antisísmica de un
edificio no sería responsable si el edificio se derrumba por un terremoto de intensidad mayor a la que
posibilitan resistir los materiales existentes; o si es impactado por un avión cargado de combustible como
aconteció en las Torres Gemelas de Nueva York. También se juzgó que no es imprevisible ni inevitable la
sustracción de una bebé recién nacida de un hospital público, pues la evitabilidad radica en la vigilancia,
que en ese caso fue groseramente desatendida (749) . En materia de responsabilidad por contagio de
sida en un hospital público, el que había seguido todas las recomendaciones técnicas existentes hasta ese
momento para evitarlo, lo cual no obstante ocurrió, se juzgó que existe caso fortuito, el que está
constituido por "las limitaciones propias de la ciencia" (750) .
La imposibilidad de evitar un hecho debe reunir los siguientes caracteres: debe ser total, porque si es
parcial debe cumplir la parte que es posible; debe ser definitiva, porque si es temporaria puede cumplir
tardíamente, salvo que se trate de plazo esencial; la imposibilidad, es por regla, absoluta, esto es, para
cualquier persona, aunque existen supuestos de imposibilidad relativa, como el pintor famoso contratado
para un cuadro que queda ciego (751) ; y, finalmente, puede ser física, como cuando una persona es
internada, o moral si, por ejemplo, un club de fútbol pretende que un jugador que tiene un familiar
secuestrado juegue un partido (752) .
3. Caracteres particulares
En el ámbito de los contratos puede hablarse de otros caracteres que no se dan en la responsabilidad
aquiliana.
3.1. Sobreviniente
El hecho no debe existir al momento de contratar porque faltaría la nota de imprevisibilidad. Si las partes
contratan conociendo el caso fortuito, se supone que en la ecuación económica de las prestaciones está
calculado, o que porque lo conocen de antemano ya saben como evitarlo. Si el hecho es imposible no hay
obligación porque un objeto imposible está prohibido por el art. 953 Ver Texto (754) .
3.2. Actual
Significa esto que el caso fortuito debe existir al momento de la exigibilidad de la obligación y ser un
hecho presente y no una mera posibilidad o amenaza (755) . Si existe después de la mora, el caso
fortuito no excusa el cumplimiento. Si el caso fortuito existirá después, como, por ejemplo, que se vaya a
prohibir la importación del producto que el importador debe entregar al minorista, o el pago con moneda
extranjera de la obligación así pactada, no hay caso fortuito porque es sólo un peligro futuro que no
impide el cumplimiento (756) . Tampoco hay caso fortuito si se configura en el medio de la relación, pero
desaparece en el momento de la exigibilidad. En el ejemplo, dado si el país extranjero prohíbe por
motivos proteccionistas la entrada del limón de Tucumán, pero luego por gestiones del gobierno la
situación se revierte antes de que la deuda se vuelva exigible, no hay óbice para cumplir.
3.3. Invencible
Este requisito sirve para distinguir el caso fortuito de la onerosidad sobreviniente (art. 1198 Ver Texto ).
Si el contrato se vuelve oneroso pero cumplible, hay excesiva onerosidad, y deberá el deudor acudir a los
remedios previstos para ese supuesto y le quedará a la otra parte la opción de ofrecer mejorar
equitativamente los términos del contrato. Si hay caso fortuito la prestación no sólo se ha vuelto más
onerosa, sino que constituye un obstáculo invencible, insalvable, insuperable, no siendo una mera
dificultad o un mayor costo que el deudor debe sortear. Además, la excesiva onerosidad se aplica sólo a
los contratos, mientras el caso fortuito es aplicable en ambas órbitas de responsabilidad.
(743) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 506.
(744) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 663.
(745) C. Nac. Civ., sala E, 2/9/2004, "V., I. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" [J
35000598], JA 2004-IV-408.
(746) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 1/7/1997, "Gómez, Liliana v. Municipalidad de Benito Juárez y
otro", JA 1998-II-222 [J 981560].
(747) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 664.
(748) Esta afirmación se discute. Para Bustamante Alsina, lo que se sale de lo normal y del curso
ordinario de las cosas, no es dable prever, por lo que lo inevitable no puede ser previsible. Nosotros no estamos de
acuerdo porque, por ejemplo, un terremoto de una escala fuerte se sabe que puede ocurrir, lo que no se sabe es
cuándo y dónde, por eso hay precauciones que hasta cierto punto se pueden tomar. Por ejemplo, se pueden
construir estructuras antisísmicas que hacen que lo previsible sea a la vez evitable.
(749) C. Nac. Civ., sala E, 12/11/2001, "Morel, Elsa G. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires", JA 2002-I-452 [J 20021056].
(750) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de
Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clínicas José de San Martín", JA 2004-IV-704 [J 35000535].
(751) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 508.
(753) C. Nac. Civ., sala A, 8/5/2001, "Pamparato, Antonio F. v. SIM SA", JA 2001-IV-1001 [J
20013715].
(755) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 664. Ver también supra, cap. I, VI,
2.2.5.
5. Distintos supuestos
En la doctrina y la jurisprudencia existen algunos ejemplos que han sido tomados como paradigmas de
caso fortuito.
(761) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, p. 517;
MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 666.
(763) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 518,
citando a Salvat-Galli.
5.2. Guerra
En principio la guerra, no es caso fortuito sino cuando tiene los caracteres generales señalados
anteriormente. Si el país ya está en guerra, o no impide el cumplimiento de la obligación, no es caso
fortuito.
En algunos casos la guerra está expresamente prevista como eximente, como en la ley 17.048 Ver
Texto sobre daños nucleares, que dispone que el explotador no será responsable cuando el daño se deba
"directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección".
En la doctrina española es muy frecuente la cita de sentencias que resolvieron casos de falta de
cumplimiento de contratos durante la guerra civil. Una de las más citadas es la que resolvió la falta de
entrega de una partida de aceite, es decir de una obligación de dar cantidades de cosas, para la cual se
aplica la regla genus aut quantitas nunquam perit. El tribunal resolvió que la guerra hizo imposible el
cumplimiento del contrato, pero sólo temporalmente, liberando al deudor de las consecuencias de la
mora, pues le era inimputable, aunque se aclaró que la imposibilidad no extingue la obligación si todavía
subsiste el interés del acreedor: "La fuerza mayor dimanante de la guerra, operando en obligaciones
genéricas por ella afectadas, no produce, en principio, efectos extintivos por imposibilidad absoluta y
permanente de cumplimiento, en atención a que el género no perece y, pero produce, corrientemente,
imposibilidad pasajera, con efectos meramente suspensivos, en aquellos casos en que al cesar la
actuación de la fuerza mayor, revive la obligación contraída, si llena entonces la finalidad buscada por los
interesados al tiempo de la celebración del contrato" (764) .
(764) STS 13 de junio de 1944, R. J. Aranzadi 893, cit. por LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento
por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, cit., p. 182.
5.3. Incendio
Para que sea caso fortuito, el incendio debe ser imprevisible e inevitable, por lo cual no constituye caso
fortuito el incendio derivado de un cortocircuito (765) , o el que sucede en un campo que luego se
traslada a la finca vecina, si en el período anterior y en la misma zona había acontecido en otras
oportunidades y había medios de prevenirlo y evitarlo (766) . También debe ser ajeno, lo que no sucede
no sólo cuando el deudor lo ha provocado, sino también cuando no ha cumplido con las medidas de
seguridad establecidas por la autoridad, por ejemplo, una fábrica, o un edificio que no tienen
extinguidores de incendios. Tampoco es invocable el incendio cuando pesa una obligación de seguridad,
por ejemplo, un establecimiento médico respecto de menores internados (767) . En materia de locación,
el art. 1572 Ver Texto produce una presunción a favor del locatario, por lo que si el locador no quiere
soportar las pérdidas, debe probar que se produjo por culpa de la otra parte. Ejemplos de incendio
imprevisible lo constituyen los casos naturales (rayo) o cuando fue provocado culposa o dolosamente por
un tercero.
(765) C. Nac. Com., sala A, 17/4/1996, "La Holando Sudamericana SAT v. Mavi", JA 1997-I-270 [J
970977].
(766) C. Nac. Civ., sala D, 14/10/1998, "Ureta Sáenz Peña de Bonomi, Victoria E. v. Bacigalupo de
Giménez, Elsa M. y otro", JA 2000-I-264 [J 20000700].
(767) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 16/10/2003, "GA., AB v. Estado Nacional y otros", LL 2004-A-
502. En este caso se absolvió a los directivos porque no se demostró culpa, pero se condenó al sanatorio y al Pami
porque debían garantizar la seguridad de los internos menores. Si bien no se demostró la culpa del sanatorio, pues
estaban cumplidas todas las medidas de seguridad, la responsabilidad se atribuyó a título objetivo. La falta de
culpa no fue suficiente pues no alcanza para configurar el caso fortuito.
5.4. Acto de autoridad pública
El acto de autoridad pública o hecho del príncipe, como a veces se llama, constituye fuerza mayor en
algunos supuestos, como cuando por disposiciones sanitarias se prohíbe el ingreso de productos
alimenticios de una provincia a otra; o como en el caso del limón de Tucumán, de un país a otro.
El acto de autoridad pública debe ser inculpable, no una respuesta a la conducta del deudor. Por ejemplo,
si el ganadero no ha vacunado su hacienda, no podrá eximirse de cumplir porque la autoridad sanitaria,
v.gr., el Senasa, le prohíba vender su mercadería al carnicero que ya le hizo un pago a cuenta; o si el
cantante que debía presentarse en los recitales pactados no lo hace porque está preso por daños y
escándalo en el hotel.
Algunos autores dicen que como en un régimen republicano la autoridad pública debe proceder conforme
a derecho y si no lo hace incurre en arbitrariedad, difícilmente podría presentarse un caso fortuito como
el que analizamos porque le queda al deudor la posibilidad de interponer un recurso de amparo contra el
acto de ilegalidad manifiesta (768) . No estamos de acuerdo, si bien el argumento es atrayente, porque:
1) No siempre el acto de autoridad pública es arbitrario, como cuando se expropia un inmueble y el
deudor no puede entregar lo prometido en la compraventa o locación. 2) A veces el acto de autoridad
pública en un mundo globalizado proviene de autoridades extranjeras, como el ejemplo de la prohibición
de entrada de limón tucumano a mercados extranjeros, en el que el comprador no podrá exigir la
entrega. 3) Nadie está obligado a recurrir a la justicia para poder cumplir un contrato, y no se incurre en
responsabilidad por no hacerlo.
(768) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. I, p. 513.
5.5. Fuerzas naturales
Los supuestos más comunes de caso fortuito son aquellos acontecimientos naturales como, por ejemplo
terremotos, maremotos, erupciones de volcanes, sequías, tornados, granizo, inundaciones, huracanes,
etc. Para que exista casus es necesario que sean acontecimientos climáticos o fenómenos extraordinarios,
los que a veces tendrán el carácter de imprevisibles, inevitables e invencibles. Lo que debe quedar en
claro es que no cualquier fenómeno excusa el cumplimiento o el deber de indemnizar, sino sólo aquel que
reúna las condiciones de inevitabilidad o de invencibilidad. Si el fenómeno climático es asegurable a un
costo razonable, tampoco será causal de exoneración, por ejemplo, el granizo.
En algunos casos el desastre natural no rompe la relación de causalidad, como en la ley sobre daños
nucleares (ley 17.048 Ver Texto ), que dispone que "Salvo en la medida en que la legislación del Estado
de la instalación disponga lo contrario, el explotador será responsable de los daños nucleares causados
por un accidente nuclear que se deba directamente a una catástrofe natural de carácter excepcional" (art.
IV, inc. 3, ap. B).
5.6. Enfermedad
La enfermedad del deudor es eximente cuando se dan las siguientes características: 1) Debe ser
inculpable (769) . Si el jugador de fútbol no sigue la dieta que le indica el club, no podrá alegar que no
puede jugar porque padece obesidad. 2) La prestación debe ser de aquellas que se pueden cumplir
exclusivamente por el deudor, como el cuadro del pintor, o el recital del cantante. 3) Debe ser imprevista
e inevitable, salvo que lo imprevisto sea una agravación fuera de cualquier pronóstico médico (770) .
(769) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 313.
(770) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 514 Ver Texto ", cit., p. 666.
CAPÍTULO VIII - FACTORES DE ATRIBUCIÓN. FACTORES SUBJETIVOS
1. Concepto
Según el diccionario, imputar es "atribuir a otro una culpa, un delito o una acción". Atribuir, a su vez,
tiene dos acepciones: 1ª aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguna persona
o cosa, 2ª señalar o asignar una cosa a alguien como de su competencia. Es claro que atribuir es más
amplio que imputar, porque incluso se define a imputar como atribuir. En derecho sucede también lo
mismo.
Lo tradicional fue hablar siempre de imputación cuando no existían otros factores más que los subjetivos.
En ese entonces la imputación se relacionaba con la autoría moral, relacionada con el comportamiento
voluntario juzgado en forma desfavorable en un tono de autoría moral. Sin embargo, con el progreso
jurídico comenzaron a aparecer otros factores objetivos, por lo que hubo que cambiar la noción de
imputación por la de factor de atribución, para dar cabida a factores tales como el riesgo, la equidad, la
garantía. Tal como hemos visto, atribuir es más amplio que imputar.
Por eso si bien son conceptos más o menos sinónimos, es más propio hablar de factor de atribución
porque es más abarcativo. Los factores de atribución pueden ser:
1) Subjetivos: dolo y culpa, y
2) Objetivos: riesgo, garantía, equidad, exceso, en la normal tolerancia entre vecinos y abuso del
derecho.
2. Causas de inimputabilidad
El principio en nuestro derecho es que los actos ilícitos (contractuales y aquilianos) son siempre actos
voluntarios, realizados con intención discernimiento y libertad. Como toda regla, la voluntariedad sufre
las siguientes excepciones, o lo que es lo mismo son causas de inimputabilidad:
1) Minoridad. Los menores de diez años no tienen discernimiento para los actos ilícitos, esto es, no
pueden distinguir el bien del mal, por lo que responden a partir de esa edad, según los arts. 921 Ver
Texto y 1076 Ver Texto . Para los actos lícitos (contratos) la edad es mayor porque ya no se trata de
saber lo que está mal que se considera más fácil, sino lo que está bien. El menor ya no debe distinguir lo
que no debe, sino lo que puede hacer. Este discernimiento se adquiere a los catorce años, según los arts.
921 Ver Texto y 127 Ver Texto . Debemos precisar que el menor de diez o de catorce años, según sea la
responsabilidad de que se trate responde con su patrimonio -si lo tiene- a partir de esa edad (art.
1114 Ver Texto ), salvo que se trate de un demente. La víctima puede demandar después de los diez o
catorce años al padre (indirectamente) y al menor (directamente) conjuntamente y antes de esa edad
únicamente a los padres (acción directa) y solicitar la reparación de equidad del art. 907 Ver Texto ,
segundo párrafo si el menor tuviera bienes propios.
2) Demencia. Según el art. 1076 Ver Texto , "El demente y el menor de diez años no son responsables de
los perjuicios que causaren". Los dementes son aquellas personas que por alguna enfermedad no tienen
aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141 Ver Texto ), por eso sus actos se juzgan
efectuados sin intención, discernimiento y libertad (art. 900 Ver Texto ).
La demencia debe existir al momento en que se produce el hecho, porque es responsable el demente en
sus intervalos lúcidos o después de curado pero antes de la sentencia de rehabilitación. La declaración de
insania no tiene incidencia en cuanto a la responsabilidad, pero sí en cuanto a la prueba. Si el demente
no está declarado, tiene a su cargo la demostración de la enfermedad; si está declarado, la víctima es
quien debe probar que se encontraba durante un intervalo lúcido (778) .
Existen otras personas declaradas incapaces absolutas por la ley y equiparadas a los dementes, que sin
embargo responden civilmente. Se trata de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
que tienen imputabilidad para los actos ilícitos porque la incapacidad se establece para protegerlos por su
inhabilidad de comunicarse con el resto de la sociedad verbalmente o por escrito (779) .
3) Perturbación accidental. El art. 921 Ver Texto también habla de los actos "practicados por los que, por
cualquier accidente, están sin uso de razón". La situación difiere de la demencia, porque algunas veces el
sujeto pierde la razón momentáneamente por causa de enfermedades, ebriedad, toxicomanía, hipnosis,
fiebres elevadas, sonambulismo, etc. En esos casos no puede hablarse de voluntariedad tampoco, por lo
que no hay responsabilidad, salvo que la privación de la razón no sea accidental, como ejemplifica el art.
1070 Ver Texto para los casos de embriaguez. El carácter voluntario de la privación accidental puede ser
doloso, como quien ingiere bebidas para tener ánimos para matar a alguien que detesta, o culposo como
quien bebe alegremente con sus amigos y luego opera una máquina peligrosa. El Código prevé el
supuesto de la embriaguez, pero fue escrito en una época en que el alcoholismo y la drogadicción se
consideraban un problema moral y no una enfermedad. La cuestión es cómo responde el alcohólico o el
drogadicto cuando tienen síndrome de abstinencia (780) , siempre que este síndrome le impida
comprender la ilicitud del acto. El principio debería ser la irresponsabilidad civil, lo que daría a la víctima
como única posibilidad resarcitoria a la reparación de equidad.
(771) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 576, õ 519.
(773) Algunos autores todavía siguen la distinción como CAZEAUX, Ramón D. - TRIGO REPRESAS,
Carlos G., Derecho de las obligaciones, cit., t. I., p. 422.
(776) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 501.
(777) KAPLOW, Louis - SHAVELL, Stephen, "Economic Analysis of Law" en NBER working papers nro.
6960, febrero de 1999, en internet: www.nber.com, cap. II, ps. 1 a 21.
(778) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 426.
(779) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 432.
(780) El nuevo Código Penal de España dispone en el art. 20 que "Están exentos de responsabilidad
criminal", inc. 2ø "El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el
consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan
efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o
debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia
de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".
(781) ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", en Responsabilidad civil, coordinador
Carlos G. Vallespinos, Advocatus, Córdoba, 1991, p. 152.
III. EL DOLO
El dolo es la expresión máxima de un factor subjetivo, porque después ya no hay nada. Por eso, cuando
hay duda sobre la existencia de dolo en materia civil sólo podemos buscar factores subjetivos menos
agravados. Así, si un hecho no alcanza para constituir dolo, sí puede consituir culpa, o quizás algún factor
objetivo. En el dolo es donde está más presente la intención psicológica de la persona: no hay dolo si no
se sabe perfectamente lo que se está haciendo, o lo que se quiere hacer. Puede existir tanto en la
responsabilidad contractual como en la extracontractual.
1. Concepto y acepciones
El dolo no tiene una significación unívoca, sino que tiene varias acepciones lingísticas
(782) y jurídicas.
De estas últimas podemos destacar tres conceptos en nuestro derecho:
1) El dolo como vicio de la voluntad de los actos jurídicos, tal como lo define el art. 931 Ver Texto :
"...toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee con ese fin". Este dolo no tiene mayor importancia en la responsabilidad civil,
porque la sanción es la nulidad y no la responsabilidad civil (art. 931 Ver Texto ).
2) El dolo obligacional o contractual, a diferencia del anterior, no está definido en la ley. La mayoría de la
doctrina considera que existe dolo cuando el deudor, pudiendo cumplir, no lo hace voluntariamente,
aunque no tenga el específico propósito de dañar al acreedor. La inejecución es querida, deliberada,
intencional, como, por ejemplo, si el deudor tiene tres deudas y elige pagar una; o si teniendo el dinero
suficiente, en vez de pagar se va de viaje, o sale de fiesta. La confusión surge en nuestro derecho con la
reforma a la ley 17.711 Ver Texto del art. 521 Ver Texto que habla de "inejecución maliciosa", porque
pareciera que si no hay malicia, entendida como voluntad de perjudicar, no hay dolo (783) . No es ésta la
interpretación mayoritaria, a la que adherimos, lo único que se requiere es un dolo común y no
agravado (784) . Si existe intención de dañar, estamos frente a un delito, y le asiste al acreedor la opción
del art. 1107 Ver Texto .
3) El dolo delictual tiene lugar únicamente en la responsabilidad extracontractual. La definición que da la
ley de delito equivale a la de dolo: art. 1072 Ver Texto : "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con
intención de dañar la persona o los derechos de otro...".
Dos son entonces los elementos del dolo delictual: uno intelectual (ejecución a "sabiendas") y otro
volitivo (intención de dañar). Con respecto al primer requisito, Aída Kemelmajer de
Carlucci (785) sostiene, tomando prestado un concepto del derecho penal, que equivale a la conciencia
de la criminalidad del acto, aunque otros autores sostienen que la expresión "designa sólo el
conocimiento en el agente del resultado dañoso que seguirá a su acción, pero no la conciencia de que
además el acto que está por obrar es antijurídico" (786) . Lo fundamental para este último autor es que
haya previsión del resultado, "buscado por el agente a través de su acto"(787) .
El segundo elemento es, según la ley, la intención de dañar, lo que lleva a que los autores identifiquen el
requisito legal con la denominada teoría penal de la "voluntad"; es decir, el agente no sólo se ha
representado las consecuencias de su acto, sino que ha querido ese acto y además el resultado
dañoso" (788) . Por esto únicamente estaría permitido el dolo directo, el indirecto y el general (789) . La
doctrina en general asimila la culpa grave al dolo (790) (culpa lata dolo ‘quiparatur).
2. El dolo contractual
En cuanto al concepto del dolo contractual, nos remitimos a lo expuesto en el acápite anterior. Sólo
agregaremos que en materia de incumplimiento contractual hay culpa o dolo, y que en este último caso
lo que cuenta es la intención deliberada de no cumplir, sin que sea requisito querer dañar. De lo contrario,
el incumplidor que no es malicioso estaría en la misma condición que el culposo, lo que es complemente
inaceptable.
3. Efectos
En cuanto al dolo, el art. 506 Ver Texto señala el primer efecto cuando dice: "El deudor es responsable al
acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la
obligación". Esta disposición, si bien tiene lugar en materia contractual, es obviamente trasladable al
campo extracontractual.
Pero el efecto principal que tiene el dolo no es sólo hacer responsable a su autor, sino hacerlo más
responsable que quien incurre en culpa. La ley agrava la obligación del doloso de la siguiente manera:
En los actos ilícitos el dañador doloso:
1) Responde de las consecuencias casuales porque las ha previsto o las tuvo en mira,
2) No existe acción de contribución o regreso entre los responsables dolosos solidarios (art. 1082 Ver
Texto ). En los cuasidelitos sí existe esta posibilidad.
3) El juez no puede hacer uso de la facultad del art. 1069 Ver Texto , segundo párrafo, y morigerar la
indemnización.
4) En algunos actos ilícitos, quien incurre en dolo carga hasta con el caso fortuito inculpable, es decir,
aquel que se hubiera producido de todos modos (consecuencia remota), como, por ejemplo, el poseedor
vicioso (art. 2436 Ver Texto ) o el que comete hurto (art. 1081 Ver Texto ).
5) El dolo hace inaplicables las limitaciones introducidas por la reforma de la ley 24.432 Ver Texto (y sus
adhesiones provinciales) a los arts. 505 Ver Texto , último párrafo, y 521 Ver Texto . Dicha reforma limita
el pago de costas judiciales de primera o única instancia al 25% del monto de la sentencia, laudo,
transacción o instrumento que ponga fin a la diferencia. El tope del 25% no es aplicable si el
incumplimiento de la obligación se debe a título de dolo.
En la órbita contractual el deudor doloso también responde además de las consecuencias inmediatas de
las mediatas (art. 521 Ver Texto ) mientras que el deudor culposo no. También hemos sentado posición
respecto al deudor doloso de dar sumas de dinero. Entendemos que su responsabilidad es mayor que la
del culposo.
¿Cuál es el motivo del agravamiento del deudor o del victimario doloso? Si la responsabilidad civil mira
hacia la víctima, ¿qué importa si los daños han sido causados con intención o no, si lo que cuenta es el
daño sufrido?, ¿o será que en algunos casos se mira también al dañador?
Una primera explicación, con la que no estamos de acuerdo, dice que en los casos de responsabilidad
dolosa los daños causados son mayores (791) . Por ejemplo, si una persona es atropellada culposamente
por un auto que circula a gran velocidad, sufre los mismos daños que si lo hiciera intencionalmente, y
hasta podría darse la situación inversa.
Otra opinión dice que la mayor extensión se debe a título de pena, y no de relación de causalidad: "se
castiga la mala intención o el designio perverso con que actúa el agente" (792) , opinión con la cual
también concuerda Salvat (793) . Concordamos en lo jurídico aunque creemos que es insuficiente.
El análisis económico del derecho opina otra cosa. Según Posner, los daños dolosos son ineficientes
porque violan el principio de que cuando los costos de transacción son bajos, los individuos deben ser
incentivados a recurrir al mercado o directamente desistir de la acción (794) . De lo contrario, explica, en
los casos de transferencias forzadas los propietarios gastarían mucho en protección y lo mismo harían los
ladrones para frustrar los esfuerzos de protección por parte de los dueños. Es no sólo la función
sancionatoria de la responsabilidad civil, sino la preventiva, la que da razón de ser a la mayor obligación
de resarcir.
Esto es exactamente, a nuestro juicio, lo que la ley argentina hace con los daños intencionales
contractuales o aquilianos. Hay un claro objetivo de afirmación normativa, por lo que no es lo mismo una
conducta que otra. Pero lo que es el objetivo principal es precisamente desincentivar la ocurrencia de
conductas claramente perjudiciales para la sociedad. Y esto se relaciona con lo que es la explicación más
corriente: la previsibilidad de las consecuencias. Que éstas hayan sido previstas no implica
automáticamente que se deba responder por ellas, pero sí que la ley quiere desalentar a quien, no
obstante la previsión, siguió adelante. El fundamento de la agravación del dolo en el derecho argentino
no es, pues, únicamente punitivo, sino también preventivo. Se paga más no sólo porque se previó más,
sino para que seincurra menos en esa conducta ilícita.
(782) De acuerdo al diccionario de la Real Academia, "dolo", que deriva del latín dolus, tiene los
siguientes significados: 1. Engaño, fraude, simulación. 2. Der. En los delitos, voluntad deliberada de cometerlos a
sabiendas de su carácter delictivo. 3. Der. En los actos jurídicos, voluntad maliciosa de engañar a otro o de
incumplir la obligación contraída. Der. Aquella sagaz precaución con que cada cual debe defender su derecho. Der.
El que se dirige contra el justo derecho de un tercero.
(783) Así piensan los hermanos Mazeaud (MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico
práctico..., cit., p. 377).
(784) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., p. 361;
COMPAGNUCCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario a los arts. 520 Ver Texto /521 Ver Texto ", cit., p. 226;
ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", cit., p. 174; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad,
cit., p. 78; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 326; PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS,
Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 607, õ 523 a) 4., ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA,
Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., 2ª ed., p. 196, nro. 456.
(785) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", en BELLUSCIO,
Augusto (dir.), Código Civil y leyes complementarias, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 86.
(786) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.
156.
(787) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 156. La afirmación la hace
citando a Alterini.
(788) PICASSO, Sebastián, "Comentario al art. 1072 Ver Texto ", cit., p. 157.
(789) Respecto del dolo eventual, nos remitimos al cap. VI, IV, 2.
(790) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 197, nro. 460. CAZEAUX, Pedro N., "La asimilación de la culpa grave al dolo", BUERES, Alberto -
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al prof.
Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 165.
(791) Por ejemplo, PANTALEÓN PRIETO, Fernando, "Comentario al art. 1902 Ver Texto ", cit., p.
1971. Es lo mismo que se sostuvo en el famoso plenario "Iribarren v. Sáenz Briones" [J 70007980].
(793) SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil, Obligaciones, cit., nro. 1608.
(795) De acuerdo: PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 608, õ
523 c) 1. En contra, Bustamante Alsina para quien se trata de una nulidad total. (BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge, Teoría general... , cit., p. 328).
(796) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., 2ª ed, p. 464, nro. 198.
(798) Las demás fuentes mencionadas son el Lib. 6, tít. 15, part. 7ª, el Lib. 5, tít. 2, lib. 9 del
Digesto, y los arts. 1336 y 1337 del Código de Nápoles y 1500 y 1501 del Código Sardo.
(799) Esta afirmación no es sólo sostenida por juristas argentinos, el profesor italiano, Cesare
Massimo Bianca, la define como "el principio idóneo para imponer como criterio fundamental de la vida de relación.
Cada uno tiene el derecho de desarrollar su propia actividad y de realizar su personalidad, pero también los demás
tienen derecho a que sus bienes y su propia persona sean respetados: el equilibrio entre estos dos derechos
-libertad y respeto al prójimo- está en el deber de aplicar el esfuerzo normalmente adecuado para la salvaguarda
de los demás. BIANCA, Cesare M., "Supervivencia de la teoría de la culpa", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal
Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 139.
(800) Los factores objetivos de atribución de responsabilidad son de carácter excepcional -enseña
Bustamante Alsina-, para quien la culpa sigue siendo el fundamento general de la responsabilidad, "aunque su
campo de aplicación se vea de más en más limitado por la existencia de otros factores de atribución objetivos".
(BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el Siglo XXI", en Responsabilidad por
daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, directores: Alberto Bueres y Aída
Kemelmajer de Carlucci, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 24.
(801) BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Análisis económico de la responsabilidad civil", cit., p. 172-173.
(802) BUSTAMANTE, Jorge Eduardo, "Análisis económico de la responsabilidad civil", cit., p. 173. El
autor también se refiere a la responsabilidad por riesgo o por productos elaborados y su fundamento es que en
esos casos es más económico prevenir el daño para el victimario que para la víctima.
(804) El párrafo pertinente citado por Alterini (y que corresponde a ZACHARIAE, K. S., Le droit civil
français. Annoté et rétabili suivant l´ordre du Code Napoleon, por Massé, G, y Vergé, Ch., t. III, París, 1857, p.
400, nro. 548, nota 5) dice: "Sin duda hay culpas, que por razón de las circunstancias, de la posición de las partes
respecto de las obligaciones especiales que les son impuestas, son más graves o más ligeras las unas que las
otras; pero no hay culpa que considerada en sí misma, prescindiendo de las circunstancias del lugar, del tiempo y
de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida invariable y absoluta como culpa
grave, como culpa leve o como culpa levísima". (ALTERINI, Atilio A., "Aspectos de la teoría de la culpa en el
derecho argentino", en ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires,
1992, p. 121).
(805) El art. 1104 Ver Texto del Código Civil de España dice: "la culpa o negligencia del deudor
consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación, y corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
(806) Así, por ejemplo, el Código español habla de diligencia y no de diligencias (que significan
trámites en plural) y los verbos están en correcta armonía. En vez de "consiste", "exigiere" y correspondiesen", el
Código español utiliza más correctamente "consiste", "exija" y "corresponda".
(809) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 330; ZAGO, Jorge, "El significado de la
culpa", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p.
1277.
(810) MAYO, Jorge A., "El ámbito de la culpa en el derecho de las obligaciones", en AMEAL, Oscar
(dir.), Derecho Privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1287.
(813) "In the context of civil damages, where the Hand rule is normally applied, this means that I am
deemed negligent if and only if the cost of precaution that would prevent the accident is less than the cost imposed
by the accident times the probability that the accident will occur if I do not take the precautions. In the criminal
context, this approach leads us to treat as crimes only those actions for which there is some presumption that total
costs are larger than benefits", FRIEDMAN, David, "An Economic Explanation of Punitive Damages", 40 Ala. L.R.,
Spring 1989, nro. 3, p. 1126.
(814) El caso de la mala praxis médica pone al límite en algunos casos la noción de diligencia
exigible. Un criterio muy exigente puede llevar a que prácticamente en todos los casos el médico sea declarado
responsable, porque no prescribió todos los análisis, raxos x, tomografías o estudios aunque fueran innecesarios.
Fijar el nivel de diligencia médica en un nivel alto puede llevar a lo que se conoce como medicina
defensiva (defensive medicine) y conduce a la larga a la crisis de los sistemas de salud, que se ven colapsados por
efecto del excesivo celo que ponen los médicos, no tanto para curar al enfermo, sino para cubrirse ante una
eventual demanda.
(815) "To apply the Hand rule, the decision-maker must know wether a little more precaution costs
more or less than the resulting reduction in expected accident costs", COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and
Economics, cit., p. 315.
(816) Corte Sup., 5/7/1993, "Colavita, Salvador y otro v. Provincia de Buenos Aires y otros" [J
20004212], LL 2000-B-755; Corte Sup., 3/7/2000, "Bertinat, Pablo J. y otros v. Provincia de Buenos Aires" [J
04_323V1T052], LL 2000-B-766; Corte Sup. 28/5/2002, "Expreso Hada SRL v. Provincia de San Luis", LL 2002-E-
802; 9/11/2000, "Rodríguez, Eduardo J. v. Provincia de Buenos Aires y otro" [J 30000610], LL 2001-D-96.
(817) C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2002, "Romo de Rivera, Amelia SMA y otro v. Concesionaria Vial
Argentina Española y otro", JA 2002-II-271 [J 20022193].
(818) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", en Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 2-A, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 151. En el mismo sentido, ALTERINI, Atilio "Aspectos de la teoría...", cit., p. 127.
(819) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 620, õ 524 h).
(820) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 152, "La fijación de un parámetro
de comparación objetivo (por ejemplo, el studiosus pater familiae), sin variaciones en atención a las circunstancias
de personas, tiempo y lugar, a la naturaleza del acto negocial o del hecho ilícito, sin ponderación alguna de la
incidencia de los arts. 902Ver Texto y 909 Ver Texto , carecería de realidad; y a más de ello, generaría decisiones
arbitrarias, pues cada juez se formaría una idea propia con respecto a la figura del studiosus pater familiae.
(821) Bustamante Alsina llega prácticamente a la misma conclusión. (Teoría general... , cit., p. 336).
(822) En la definición de culpa que propone Echevesti en su tesis doctoral están presentes los dos
elementos: "la culpa conceptualmente es un juicio de desaprobación a la falta de previsión o la asunción de un
riesgo extraordinario, formulado desde una idea que expresa la previsibilidad y la prudencia media". (ECHEVESTI,
Carlos, La culpa, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 129.
(824) Tutela, art. 413 Ver Texto : "El tutor debe administrar los inteses del menor como un buen
padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes".
Curatela, art. 475 Ver Texto : "Los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a
su persona y bienes. Las leyes sobre la tutela de los menores de edad se aplicarán a la curaduría de los incapaces".
(825) Art. 59 Ver Texto , ley 19.550. "Diligencia del administrador: responsabilidad. Los
administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y
perjuicios que resultaren de su acción u omisión".
(826) En la nota al art. 512 Ver Texto , Vélez Sarsfield admite la existencia de los tres tipos de culpa,
pero a propósito se aparta de tal clasificación: "El tipo que se tomaba para la graduación de las culpas era el buen
padre de familia, más o menos diligente. Pero toda esta ciencia de nada servía al juez, cuando en los juicios era
preciso aplicarla". Los motivos centrales del apartamiento surgen de las citas de Barbeyrac y Zachariae. El primero
dice: "La división de las culpas es más ingeniosa que útil en la práctica, pues a pesar de ella, será necesario a cada
culpa que ocurra, poner en claro si la obligación del deudor es más o menos estricta, cuál es el interés de las
partes, cuál ha sido su intención al obligarse, cuáles son las circunstancias todas del caso. ...La teoría de la división
de las culpas en diferentes clases, sin poder determinarlas, sólo sirve para dar derramar una luz falsa y dar pábulo
a innumerables contestaciones". El segundo autor que cita Vélez en apoyo de su postura dice, entre otras cosas:
"La teoría de la prestación de las culpas es una de las más oscuras en el derecho. Pero en fin, ya no es permitido
hablar ni de culpa lata, ni de culpa leve, ni de culpa levísima. Sin dudas hay culpas que por razón de las
circunstancias, de la posición de las partes respecto a las obligaciones especiales que les son impuestas, son más
graves o más ligeras las unas que las otras; pero no hay culpa que considerada en sí misma, prescindiendo de las
circunstancias del lugar, del tiempo y de las personas, pueda ser clasificada por datos abstractos y por una medida
invariable y absoluta como culpa grave, como culpa leve o como culpa levísima. ...El artículo del Código se reduce
a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la
obligación sino los cuidados razonables, debidos a la cosa que está encargado de conservar, sea en razón de la
naturaleza de ella, sea en razón de las circunstancias variables al infinito, que modifican su obligación para hacerla
más o menos estricta".
(827) Art. 461: "Contra el tutor que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea
convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendrá el derecho de apreciar bajo juramento el
perjuicio recibido, y el tutor podrá ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez estar arreglada a lo
que los bienes del menor podrían producir".
(828) El art. 475 Ver Texto declara aplicables a la curatela las normas de la tutela.
(829) La nota al art. 2202 Ver Texto compara la responsabilidad del depositario con la del
comodatario (art. 2269 Ver Texto ): "Pero no se puede decir del depositario lo que se dispone respecto del
comodatario, que en un caso de peligro para sus cosas y las cosas depositadas, deba como el comodatario salvar
primero las ajenas que las suyas porque el comodato es a favor del comodatario, y el depósito a favor del
deponente, y no del depositario".
(830) La nota al art. 3225 Ver Texto compara la responsabilidad del acreedor pignoraticio con la del
depositario: "Aunque el acreedor pignoraticio pueda ser considerado, bajo ciertos respectos, como un depositario,
sin embargo su responsabilidad es más extensa que la del depositario, porque éste hace un servicio a otro,
mientras que el acreedor pignoraticio se sirve a sí mismo".
(831) Art. 114 Ver Texto , ley 17.418: "El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando
provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad".
(832) ANDORNO, Luis, "El factor subjetivo de imputación", cit., p. 160. Se trata, sobre todo, de los
casos de responsabilidad profesional.
(833) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 184, nro. 429.
(834) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 622, õ 524 i) 2).
3. Prueba
La linea divisoria fundamental entre ambos sistemas es que la culpa contractual en las obligaciones de
resultado implica la existencia de un factor objetivo, porque no se permite la prueba de la falta de culpa.
La víctima tiene a su cargo probar la obligación y el incumplimiento: la mercadería a ser transportada que
no llegó a destino, la obra encargada que no se ejecutó, el dinero prestado que no se devolvió. Sólo la
culpa de la víctima o de un tercero y el casus eximen, por eso sostenemos que se trata de un factor
objetivo. La única diferencia, como veremos en el capítulo que sigue, es que se admite la existencia de
obligaciones de resultado o de fines, y de medios o actividad. En las primeras, nos parece inexacto que
se afirme que se presume la culpa, sin admitir prueba en contrario, o que el incumplimiento sea prueba
irrefutable de culpa. Más correcto nos parece decir que el factor es objetivo por lo que acabamos de decir.
En las segundas, la prueba de la culpa está a cargo del acreedor, quien si no tiene éxito, pierde el juicio.
Se admite, asimismo, la prueba de la no culpa o falta de culpa por parte del deudor. Trataremos de ellas
en el capítulo que sigue.
Una última precisión debemos hacer antes de pasar a la responsabilidad aquiliana. Para algunos autores,
como Wayar, en materia contractual la regla es que el incumplimiento es una situación culpable, como lo
dicen, por ejemplo, el art. 509 Ver Texto , última parte, y el art. 511 Ver Texto , por lo que el factor de
atribución del incumplimiento contractual no puede ser objetivo. Pero si esto es así ¿por qué no se
permite la prueba de la falta de culpa? Por una razón muy simple: probando el incumplimiento
contractual el acreedor prueba la culpa del deudor en forma simultánea (835) . No estamos de acuerdo
con este razonamiento. Como desarrollaremos en el capítulo que sigue, pensamos que en las obligaciones
de resultado, si no se permite la prueba de la falta de culpa, estamos ante un factor objetivo y no
subjetivo.
En el campo extracontractual, en cambio, el principio es que la culpa debe ser probada por la víctima. No
sucede así cuando se trata de daños causados "con las cosas" (art. 1113 Ver Texto , 1ª parte), situación
en la que se opera una presunción de cupa en contra del causante del daño, pero con la particularidad de
que puede liberarse alegando la falta de culpa o "no culpa", que consiste en probar el comportamiento
diligente, o la toma de recaudos exigidos por las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
Si el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113 Ver Texto , 2ª parte), no es necesaria la
prueba de la culpa, sino sólo la de relación de causalidad. La diferencia entre daño "con la cosa" y daño
"por el riesgo o vicio de la cosa" en cuanto a la prueba, es que en la primera se admite la prueba de la
"no culpa".
(835) WAYAR, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 10.
(836) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 342; PIZARRO, Ramón D. -
VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 301. El ejemplo de Bustamante Alsina es reiterado por
Pizarro: si durante el curso de una operación quirúrgica sobreviene un corte de luz, que no permite al cirujano
realizar la operación hay caso fortuito, y no falta de culpa, pero si por una circunstancia desconocida u oculta se
produce la misma muerte, basta con que el médico demuestre su diligencia para que proceda la falta de culpa.
5. Dispensa de culpa
Un último punto a tratar es la posibilidad de la dispensa de la culpa, tal como lo hicimos al tratar la
dispensa del dolo. Debemos aclarar que a veces suele confundirse dispensa de la culpa con limitación de
la responsabilidad, pero no son conceptos sinónimos. Puede haber limitación de la indemnización, sin
dispensa de culpa, por ejemplo, si una persona se hace cargo de los daños que ocasione por culpa hasta
$ 10.000, y puede haber dispensa de la culpa sin tope de los daños, como, por ejemplo, si alguien asume
responder por el 50% de los daños cualquiera sea su magnitud. De lo que se trata este acápite es de la
dispensa o exoneración de culpa, es decir cuando las partes se ponen de acuerdo en que una de ellas no
responderá o lo hará hasta cierto límite en caso de incurrir en culpa. También la dispensa de culpa debe
distinguirse de aquellos casos en los que no hay tal dispensa sino falta de ilicitud, como el caso del
boxeador que consiente en ser lesionado dolosamente por su adversario o el futbolista que sabe que una
infracción de su rival puede ser cuposamente dañado.
La pregunta es si es posible de antemano pactar que el deudor no responderá en caso de
comportamiento no diligente. Este tipo de interrogante sólo surge en casos de responsabilidad
contractual porque existe una relación previa. En la responsabilidad aquiliana es imposible hablar de
dispensa de la culpa porque el deudor no sabe quién será su acreedor. Las más de las veces las
advertencias o carteles en donde se anuncia que no se responde por daños, por ejemplo en ascensores,
playas de estacionamiento, supermercados, no son propiamente cláusulas sino actos unilaterales (837) .
En la responsabilidad contractual es el ámbito natural donde surgen las cláusulas de dispensa de culpa.
La primera distinción que debemos hacer es si se trata de contratos en los que interviene un consumidor,
porque en este tipo de relaciones están prohibidas, (art. 37 Ver Texto , incs. a] y b] ley 24.240). La razón
es que el contratante fuerte puede abusar del contratante débil o poco informado. Otros casos de
prohibición legal son el art. 2232 Ver Texto , que prohíbe al posadero poner avisos que no responde por
los efectos personales introducidos por los viajeros y que cualquier expresión limitativa será de ningún
valor, y el art. 2102 Ver Texto , que no permite la renuncia de la evicción cuando el hecho provenga del
hecho del enajenante, sea anterior o posterior.
Si estamos fuera del ámbito de protección al consumidor, hay que formular una nueva distinción. Cuando
está comprometido el orden público no hay dispensa válida, como sería el caso de un abogado que
pretendiese eximirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa, o el médico, si por su culpa un
pariente fallece en una operación quirúrgica, ya que ambas profesiones están reglamentadas en cuanto a
sus incumbencias por ley. Sin embargo, creemos que puede hacerse la salvedad de la dispensa cuando se
trata de métodos experimentales o novedosos. Si a una persona enferma o deshauciada se le ofrece la
posibilidad de curación por medio de técnicas quirúrgicas que no han sido puestas todavía en práctica o
de medicamentos en experimentación, creemos que la dispensa debe concederse porque de lo contrario
el profesional o el laboratorio pueden preferir no exponerse a una demanda.
Si no está comprometido el orden público y no se trata de consumidores, la dispensa será válida en
relación a los daños patrimoniales, pero no en cuanto a los daños corporales. En cuanto a estos últimos,
es necesario el consentimiento informado cuando se trata de operaciones quirúrgicas para que no haya
culpa por ese solo hecho, pero una vez obtenido no puede dispensarse la culpa de la operación o
intervención propiamente dicha. Si, por ejemplo, una persona consiente en que le amputen un dedo, ésta
no podrá reclamar los daños por la falta de ese miembro, pero sí, si por negligencia, hay que cortar la
mano entera.
También hay que distinguir entre la culpa propia que puede no ser dispensada y la culpa del dependiente
o de los animales o cosas, caso en el que se la admite (838). Para algunos autores la dispensa total sería
violatoria del orden público y, por lo tanto, prohibida.
Cuando no son válidas las cláusulas de dispensa, tienen la sanción de nulidad. Pero esta nulidad es
parcial y absoluta, en principio. Se limita a la cláusula y deja incólume el resto del contrato, salvo que la
obligación sea indivisible o se afecten elementos esenciales del contrato (839) .
(837) BORDA, Guillermo A., Tratado. Obligaciones, cit., t. II , p. 312, nro. 1465.
(839) ANDORNO, Luis O., El factor subjetivo de atribución, cit., p. 166; PIZARRO, Ramón D. -
VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 624, õ 524 k) 1).
CAPÍTULO IX - FACTORES SUBJETIVOS. CONTINUACIÓN
3. El debate en la doctrina
En la doctrina argentina se discuten tres grandes temas. El primero es el carácter objetivo del
incumplimiento en las obligaciones de resultado (859) . Hemos ya fijado posición.
4. Fundamentos
La falta de admisión de la distinción o la objetivación de la responsabilidad de algunos profesionales
puede producir las siguientes consecuencias adversas y seguramente no deseadas por quienes no
aceptan la distinción.
Tal como lo demuestra la experiencia de algunos países, que han suplantado la responsabilidad médica
-al menos en parte- por un seguro, como Suecia (889) , en donde si bien no se requiere la prueba de la
culpa, sí se exige la prueba de la causa. Y es con respecto a la prueba de la causa donde tanto para
lograr el pago del seguro como para denegar su otorgamiento, la cuestión de la culpa se introduce. El
caso fortuito alegado por los deudores se hipertrofia para dar lugar eufemísticamente a la no culpa. Algo
parecido a lo que sucedió en nuestro país antes de la sanción de la Ley de Divorcio, en que abundaban
los juicios de nulidad matrimonial, ahora casi inexistentes. La salida que antes estaba en la diligencia o
no culpa, ahora pasa a ser la falta de causa lo que motiva que se llame interrupción de la causalidad a lo
que antes era claramente inexistencia de culpa, o acreditación de la propia diligencia.
En segundo lugar, cuando se remueve el escollo de la culpa, la lógica indica que debería haber más
juicios por mala praxis. Esto produce inmediatamente un encarecimiento de la medicina, el cual hay que
ver si estamos dispuestos a pagar. Por un lado, aumentan las primas de seguro porque hay más riesgo.
Pero por otro, se incrementa el costo de la mismísima práctica médica, que se transforma en medicina
defensiva. El médico ahora pide más estudios, análisis, consentimientos, internaciones, que los
necesarios para evitar ser encontrado responsable. De todos modos, los estudios internacionales revelan
que son pocos los juicios por mala praxis en relación a los errores médicos constatables y daños
causados (890) .
En tercer lugar, el reemplazo de una regla de negligencia por una subjetiva con presunción irrefragable de
culpa -para nosotros responsabilidad objetiva-, cuando la obligación de cuidado es unilateral, produce
impacto directo sobre el nivel de actividad (891) . Es decir, el profesional, que antes le bastaba con ser
diligente para no responder, ahora deberá pagar todos esos daños que se produzcan cuando el
acontecimiento sea inexplicable a pesar de la diligencia sin llegar a lo fortuito, por lo que la consecuencia
es la reducción del nivel de actividad (menos operaciones, menos riesgos a tomar, personas a las que no
se quiere operar). Y esto no siempre es lo mejor.
(840) MAYO, Jorge, "Comentario al art. 1109 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 151.
(841) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 604, õ d).
(842) DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, t. V, Libraire Arthur Rousseau, París, 1925,
p. 532, nro. 1236. Así Demogue dice que "L´obligation que peut peser sur un debiteur n´est pas toujours de
mˆme nature. Ce peut-ˆtre une obligation de résultat ou une obligation de moyen. Une personne a reçu le mandat
de faire un acte unilateral, ou elle s´est chargée de transporter un colis, de construir un bƒtiment. Ces résultats ne
sont pas atteints. Ces deux points constatés: obligation et inexécution le créancier … gain de cause, á moins que le
débiteur ne prouve avoir été dans l´impossibilité d´executer par cas fortuit ou force majeure. Au lieu de promettre
un résultat, on peut ˆtre obligé légalement ou conventionnellement de prendre certaines mesures qui normalement
sont de nature … amener un résultat". Más adelante Demogue se pregunta refiriéndose a los médicos: "Le médecin
ne promet pas la guérison … forfait, il promet ses soins. A-t-on pensé … déclarer responsable tout médecin dont le
client meurt, sauf au médecin … prouver la force majeure?".
(843) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ábaco,
Buenos Aires, 1981, p. 133.
(845) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, ps. 128 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA,
Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 153.
(847) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 1992, ps.
165 y ss.; YZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil..., cit., p. 164.
(848) Partidarios de esta teoría son BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 341,
ALSINA ATIENZA, "Carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medios y obligaciones de
resultados", en JA 1958-III-587; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. I, ps. 192 y
ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. I, cit., p. 68 y ss; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO
REPRESAS, Félix A., cit., t. I, ps. 353 y ss.
(850) BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, ps.
55 y ss.; BUERES, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, ps. 53 y ss. PICASSO, Sebastián,
"Obligaciones de medio y de resultado", en JA 1996-II-713.
(852) WAYAR, Erneto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 10.
(853) PADILLA, René, Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 143.
(854) VINEY, Geneviéve, Traité de droit civil. Les conditions, cit., p. 446; YZQUIERDO TOLSADA,
Mariano, Responsabilidad civil..., cit., p. 156; VISINTINI, Giovanna,Tratado de responsabilidad civil, trad. de Aída
Kemelmajer de Carlucci, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 136 y 174.
(855) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, cit., t. I, v. II, Bosch, Barcelona, 1988, p.
426.
(857) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor,
cit., p. 316.
(858) Es éste uno de los casos en los que se obtiene el objeto de la obligación, sin prestación del
deudor. WAYAR, Ernesto, Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 58.
(859) La teoría de Bueres tiene adeptos de prestigio como ser Pizarro, Picasso, Agoglia, Boragina y
Meza.
(860) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1997, p. 484.
(861) GRUBB, Andrew, "Problems of Medical Law", Markesinis Deakin, Tort Law, cit., p. 294.
(862) Un intento de solución para los problemas de responsabilidad médica puede ser el reemplazo
por un sistema de seguro obligatorio o el pago de los daños por el Estado, como sucede en Suecia y sobre todo en
Nueva Zelanda. Pero no debe creerse que el reemplazo de la responsabilidad civil sea una panacea, porque surgen
de inmediato problemas de infraprevención, de indefinición del concepto de "accidente médico" (Grubb) que obliga
a tratar el tema de la culpa y el debate en el terreno de la causalidad de cuestiones que tienen que ver con la
negligencia. En Francia, con la Ley de Sistema Sanitario del 5 de marzo de 2002 se siguió un camino parecido a
la loi Badinter. Ciertos daños son improcedentes, como ser el haber nacido sano, en las anticoncepciones fallidas. Y
si fruto de esas mismas operaciones la persona nace con discapacidad los daños materiales son pagados por la
solidaridad nacional y no por el Estado. La culpa sigue siendo el factor de atribución, salvo para el caso de
infecciones intrahospitalarias o utilización de productos en la praxis médica, en los que la eximente es la causa
ajena.
(869) Incluso en materia de contratos López de Zavalía enseña que hay que distinguir entre el objeto
inmediato del contrato, que son las obligaciones que genera, y el mediato, que está constituido por el objeto de las
obligaciones, las que a su vez tienen un objeto directo (la prestación, el dar en la compraventa) y el objeto
indirecto (el interés, la cosa y el dinero en el mismo contrato). La diferencia es que el objeto indirecto es inexigible
en las obligaciones de medios porque es demasiado aleatorio (LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los
contratos, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 136).
(870) C. Nac. Civ. sala I, 27/3/2001, "GARRIZ, Carlos A. v. Responsable de Terremoto y otro", JA
2001-III-536 [J 20012836]. C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Héctor y otro v. Banco Mercantil SA", JA
2002-I-375 [J 20020009].
(871) Por ejemplo juzgan que la obligación de seguridad es de medios: C. Nac. Civ., sala J, 1/3/2001,
"Carrara, César A. y otros v. Establecimiento educativo Belgrano Chico SRL y otro", Doctrina Judicial 2001-3, del
10/10/2001; C. Nac. Civ., sala E, 16/8/2001, "Fahri, Alejandro v. Fortin Maure SA y otro", JA 2002-I-580 [J
20020573]; C. Nac. Civ., sala D, 8/5/1995, "Roitman de Liascovich, María R. v. Asistencia Médica Privada SA y
otros", JA 1996-II-454 [J 962159].
(873) Por ejemplo, si en una operación de cadera el clavo que se debe colocar no está ni
remotamente cerca del lugar donde debiera, un tribunal aplicó la teoría de las cargas probatorias dinámicas y, ante
la falta de prueba de la no culpa por parte del médico, lo condenó, C. Nac. Civ. sala F, 13/3/2002, "R., F. M. v. M.
N. W. O. y otros", LL 2002-E-598.
(874) C. Nac. Civ., sala I, 14/12/2001, "P., M. L. v. D., D. y otro", JA 2002-II-591 [J 20021374].
(876) Wayar propone un criterio único de apreciación de la prueba: "Al acreedor le toca probar que
su interés no ha sido satisfecho, o sea que el objeto de su crédito se ha frustrado; al deudor si quiere eximirse de
responsabilidad, le corresponde probar que cumplió la prestación, y que la frustración del acreedor se debe a
causas extrañas a la prestación misma, o bien que incumplió pero por causas no imputables a él", (WAYAR, Ernesto
C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. I, p. 131).
(877) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba,
Civitas, Madrid, 1999, ps. 69-108.
(878) AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A, Responsabilidad por incumplimiento
contractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps. 271-272.
(879) DE LOS SANTOS, Mabel, "Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
Inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quién se
encuentra en mejores condiciones de probar", JA 1993-IV-866 [J 0003/012003].
(880) C. Nac. Civ., sala A, 6/4/1994, "Echegaray, Alfredo v. Medical´s Organización Presta-ciones
Médicas Privadas SA" Ver Texto , JA 1994-IV-501 [J 944179].
(881) Así, por ejemplo, se condenó a un médico que realizó una circuncisión a un bebé de 15 días,
por la infección que le produjo la deficiente higienización o esterilización del material utilizado. C. Nac. Civ., sala A,
23/12/2003, "D. C. M. L, y otro v. S., G. J.", JA 2004-II-602 Ver Texto .
(883) FERNÁNDEZ MADERO, Jaime, "El daño en intervenciones de cirugía plástica", LL 2002-C-920.
HERSALIS, Marcelo - MAGRI, Eduardo, "Cirugía plástica. Régimen de la obligación que asume el profesional", LL
2005-B-431.
(884) C. Nac. Civ., sala G, 19/3/1999, "S., A. R. v. Acción Médica, SA y otro", JA 1999-IV-597 [J
993752]; C. Nac. Civ., sala A, 7/12/1994, "M., A. T. v. C., E.", JA 1995-IV-396 [J 954115], con nota aprobatoria de
VÁZQUEZ FERRERYRA, Roberto "Daños y perjuicios en la cirugía plástica: obligaciones de medios o de resultado";
C. Nac. Civ., sala A, 16/7/2004, "L., G. R. v. Ciudad de Buenos Aires y otros, C.Nac.", RCyS, de octubre de 2004;
C. Nac. Civ., sala C., 6/12/2004, "R. de R., L. L. v. R., L.", LL 2005-B-250.
(885) C. Nac. Civ., sala L, 25/7/1994, "Romero, Norma y otros v. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados", JA 1995-I-509 [J 951156].
(886) Por ejemplo, C. Nac. Civ. sala D, 8/3/2002, "A.de. G., A. S. v. F., J. y otros", JA 2002-II-634;
también con voto de Alberto Bueres, C. Nac. Civ., sala D, 26/2/1999, "B., P. I. y R., M. y otro", JA 1999-IV-585 [J
994387].
(887) La jurisprudencia se ha hecho eco de esta posición y ha considerado que a veces la obligación
del anatomopatólogo es de medios, cuando la dolencia es de carácter excepcional y de una rareza significativa por
su localización anatómica (Cam. Nac. Civ., sala A, 7/07/2003, "Fischman Sánchez, Viviana M. v. Tecnología Integral
Médica SA [TIM] y otro", LL 2004-B-199).
(889) DANZON, Patricia M., "The Swedish Patient Compensation System: Myths and
Realities", International Review of Law and Economics, dec. 1994, ps. 453-465.
(890) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 366. Las conclusiones de los
autores se basan en lo que se conoce como informe Harvard.
(891) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 312.
III. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La culpa también es el factor de atribución residual en la responsabilidad extracontractual. Es lo que
surge claramente del art. 1109 Ver Texto : "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las
mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil". Respecto al concepto de culpa nos
remitimos al capítulo VII.
La culpa penal no debe ser confundida con la culpa civil, porque no siempre se corresponden ambos
conceptos. Se puede ser culpable penalmente y no tener obligación alguna de indemnizar, como en los
delitos de peligro o en la tentativa. Ese hecho ilícito sólo produce consecuencias en lo penal.
Por otro lado, la culpa civil puede darse tanto por el hecho propio como por el ajeno; la penal sólo por el
hecho propio. Tampoco debe confundirse la noción de delito penal con la de delito civil, porque el Código
Penal contiene también figuras culposas como el homicidio o las lesiones culposas que generan obligación
indemnizatoria a título de culpa, que no son delitos civiles porque no hay intención de dañar, sino
cuasidelitos.
La culpa civil, extracontractual o aquiliana puede surgir de dos maneras principales: por el hecho propio o
por el hecho ajeno. A continuación trataremos la obligación extracontractual de indemnizar por el hecho
propio.
1. El hecho propio
Respecto del hecho propio conviene hacer una aclaración previa. No sólo se responde por el hecho propio
a título de culpa, sino que también pueden intervenir factores objetivos. Así, por ejemplo, se responde
por el hecho propio sin culpa, en los casos de responsabilidad por riesgo, abuso del derecho, exceso en la
normal tolerancia entre vecinos.
Lo mismo sucede, aunque nos adelantemos en el plan, con la responsabilidad por hecho ajeno. Se puede
responder por el hecho ajeno con culpa, como lo sostiene cierta doctrina que no compartimos, en el
supuesto de la responsabilidad de los padres por los daños que causen los hijos menores, o bien se
puede responder por el hecho ajeno por factores objetivos, como ser la responsabilidad del dueño o
guardián de la cosa riesgosa, la obligación de seguridad, la garantía, la responsabilidad del principal por
el hecho del dependiente.
El hecho propio, como factor de atribución subjetivo, puede cometerse con culpa, lo que llamamos
cuasidelito; o bien puede cometerse con dolo, dando lugar a lo que se llama delito. En este capítulo, si
bien hablamos de la culpa, veremos ambos conceptos, ya que en sentido amplio el dolo es una forma de
culpabilidad.
Finalmente debemos precisar que el hecho propio culpable puede ser cometido con cosas o sin ellas. El
ámbito normal de surgimiento de este tipo de responsabilidad se dará cuando no se utilicen cosas.
Cuando, por el contrario, el daño sea causado "por el riesgo o vicio de la cosa" (art. 1113 Ver Texto , 2ª
parte) estamos frente a un factor objetivo que será estudiado más adelante. Pero si se trata de un daño
causado "con la cosa" (art. 1113 Ver Texto , 1ª parte), seguimos en el campo de los factores subjetivos,
con la única diferencia de que existe en cabeza del que causa un daño "con la cosa" una presunción de
culpa que puede ser desvirtuada con la demostración de falta de culpa.
2. Concepto
El hecho propio, como factor de atribución subjetivo, es aquel que se imputa a título de culpa o dolo
directamente a su autor por un daño cometido por sus propios actos.
3. Carga de la prueba
Ni la culpa ni el dolo se presumen. El factor de atribución subjetivo debe ser demostrado en estos casos,
como regla, por la víctima. El victimario demandado no debe siquiera aportar la prueba de falta de culpa,
porque ésta es el correlato lógico de que la culpa no se presuma. Claro que como toda regla tiene su
excepción en los daños causados "con las cosas", en los que sí hay una presunción de culpa que puede
ser dejada de lado por la aportación de la prueba de la falta de culpa.
IV. EL DELITO
El delito es la máxima expresión de la reponsabilidad subjetiva. Nada más claro que imputar a un sujeto
lo que conscientemente ha querido. El delito, reiteramos, está definido en el art. 1072 Ver Texto como "el
acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro...". El delito
civil no se corresponde con el delito penal, por varios motivos. El primero de ellos es que para que haya
delito civil es requisito sine qua non, que exista un daño resarcible, lo que no siempre sucede con el
delito penal, que puede existir por una simple infracción formal o en delitos de peligro. Tampoco es
requisito para que exista delito penal que haya intención, porque puede ser culposo. El delito civil
siempre es cometido con dolo. El delito civil torna improcedente la acción de contribución de los deudores
solidarios. El delito penal no da acción entre los copartícipes únicamente cuando fuere cometido con dolo.
Requisito, pues, para que exista delito civil es la existencia de dolo, por lo que nos remitimos al capítulo
VIII al tratar sobre el tema.
En el Libro II, Sección II, nuestro Código Civil contiene el capítulo II titulado "De los delitos contra las
personas" y el capítulo III "De los delitos contra la propiedad". La regulación de los delitos en particular
abarca los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto . Se trata de una metodología criticable porque contiene
una doble legislación, ya que, por un lado, están los principios generales y, por otro lado la regulación
específica para ciertos delitos previstos en los mencionados artículos. Como veremos, la interpretación
literal de los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto puede llevar a una primera conclusión equivocada,
cual es la de suponer que la normativa es autosuficiente. Ello no es así. La regulación genérica para los
hechos ilícitos se aplica incluso a los delitos específicos previstos en los capítulos II y III del Libro II,
Sección II.
Previo a tratar los delitos específicos previstos por la reglamentación de Vélez Sarsfield diremos que la
noción de daño estudiada en el capítulo IV se aplica íntegramente aquí. Existe en los delitos tanto lucro
cesante, como daño emergente y daño moral. Además existen damnificados directos e indirectos. Una
primera lectura de los arts. 1084 Ver Texto a 1095 Ver Texto pareciera no conceder el daño moral, porque
directamente no lo menciona y daría la impresión de que también limita los legitimados activos, al igual
que los daños que pueden reclamar. No es así, porque el silencio sobre el daño moral debe entenderse
como una remisión implícita a los arts. 1068 Ver Texto , 1075 Ver Texto y 1078 Ver Texto . Lo mismo
sucede con los legitimados activos en caso de falta de mención, que se rigen por los principios del art.
1079 Ver Texto , o el lucro cesante y el daño emergente previstos en el 1069. Si se interpretara que en
caso de delitos hay exclusión del daño moral o de ciertos damnificados o ciertos daños, nos
encontraríamos con el absurdo de que el principio de reparación integral no regiría en estos casos y, en
consecuencia, la indemnización sería menor (892) que en cuasidelitos, contrariando el principio que
puede extraerse de los arts. 901 Ver Texto a 906 Ver Texto : el dolo genera mayor obligación de
indemnizar.
1.1. Homicidio
El Código regula el homicidio en dos artículos. El 1084 Ver Texto dice: "Si el delito fuere de homicidio, el
delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su
funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la
prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla". El art. 1085 Ver
Texto , a su vez, dispone: "El derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior,
compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda
parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del
muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo
hacerlo".
El homicidio consiste, como el Código Penal lo dice, en "matar a otro" (art. 79 Ver Texto , CPen.). Existe,
sin embargo, coincidencia doctrinaria (893) en que el art. 1084Ver Texto no se refiere únicamente al
homicidio doloso, sino también al culposo, porque dice "homicidio" sin calificar si es doloso o culposo. Es
el delito más grave que se puede cometer, porque atenta contra el bien jurídico más valioso de una
persona y es de imposible remedio.
Respecto de la naturaleza de la acción para reclamar los daños causados por el homicidio, nos hemos
pronunciado por considerar que la misma se ejerce iure proprio y no iure hereditatis. No se reclaman los
salarios o ganancias que el muerto hubiera obtenido hasta morir y que el deudor hubiera podido heredar,
sino los perjuicios sufridos por la muerte. La vida es un derecho personalísimo y no es, por lo tanto,
transmisible a los herederos.
De la misma manera, no se reclama el daño moral padecido por el muerto -salvo que no hubiese muerto
inmediatamente y hubiese iniciado la acción en vida-, sino el daño moral propio. También reiteramos que
adherimos a la tesis que considera que la vida no tiene valor en sí mismo, sino en función de la utilidad o
provecho que brinda al familiar.
Los dos artículos leídos en conjunto legislan sobre tres aspectos distintos: 1) requisitos de procedencia;
2) Daños comprendidos; 3) Legitimados activos; Desarrollamos a continuación cada uno de los puntos.
1.2. Lesiones
El art. 1086 Ver Texto dice que "Si el delito fuere por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá
en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que
éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento". Hay unanimidad doctrinaria en que las
heridas u ofensas físicas se corresponden con las lesiones (905) tipificadas en el Código Penal como
"daño en el cuerpo o en la salud de otro", por lo que abarca no sólo a las heridas, quebraduras,
traumatismos, mutilaciones, sino también los trastornos o perturbaciones psíquicas producidos por un
influjo físico o puramente emocional (906) . El concepto de lesión del art. 1086 Ver Texto es amplio, por
lo que están comprendidas las lesiones leves, graves y gravísimas, al igual que las lesiones instantáneas,
que son las que surgen inmediatamente después del hecho, como las futuras o diferidas, que son las que
pueden aparecer tiempo después, debiéndose tener en cuenta respecto de estas últimas que el plazo de
prescripción comienza a correr desde que se produce la lesión.
Respecto de las lesiones se plantea la misma cuestión que con el homicidio. Pese a que están
comprendidas en el capítulo de los delitos civiles, sus disposiciones se aplican incluso a las lesiones
causadas culposamente, que técnicamente no serían delitos, sino cuasidelitos.
1.5.3.
Los daños que se deben indemnizar pueden consistir en daños patrimoniales o morales. Si bien una
primera lectura del artículo pareciera circunscribir la reparación únicamente ("sólo tendrá") al lucro
cesante, el mismo Código en el art. 1099 Ver Texto dice que "Si se tratare de delitos que no hubiesen
causado sino agravio moral, como las calumnias o injurias...". Es el propio codificador el que reconoce
que el principal daño a reparar es el moral.
1.7.1. Hurto
La referencia al hurto comprende también a la del robo, como ya hemos dicho, por lo que todo
apoderamiento ilegítimo de cosa mueble total o parcialmente ajena, con o sin violencia, está
comprendido. Nos interesa detenernos en los daños que pueden ocasionarse fuera de lo ya expresado
con respecto al daño moral. Pueden darse tres situaciones que hacen variar la indemnización:
1. Si la cosa existe y puede ser restituida y no se ha deteriorado, el art. 1091 Ver Texto prevé la
posibilidad de hacerlo y, en principio, será reparación suficiente, a menos que el propietario pruebe haber
sufrido otros daños. La cosa debe ser entregada con todos sus accesorios. Es un caso de restitución in
natura.
2. Si la cosa existe pero está deteriorada. El ladrón puede devolverla pagando la diferencia de valor y
todos los otros daños causados, pero también el propietario puede hacer abandono de la cosa y exigir el
valor primitivo, por aplicación analógica del art. 587 Ver Texto , pues el ladrón no puede estar en mejor
situación que el deudor contractual que por culpa o negligencia daña o destruye la cosa que tiene
obligación de restituir (949) .
En ambos casos -cuando la cosa se restituye sin deteriorar y cuando está dañada parcialmente- debemos
recordar que al ladrón se le aplican las disposiciones del poseedor vicioso, por lo que debe devolver la
cosa con más los frutos percibidos, los que por su culpa hubiese dejado de percibir (art. 2438 Ver
Texto ); indemnizar todos los frutos civiles que habría podido producir la cosa no fructífera (art. 2439 Ver
Texto ); y finalmente debe restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa que no entran en la
clase de frutos propiamente dichos.
3. Si la cosa se ha destruido totalmente, lo que debe pagarse es el valor de la cosa más todo el lucro
cesante y el daño moral si lo hubiere. Al considerárselo poseedor vicioso debe responder aun por el caso
fortuito (arts. 1091 Ver Texto y 2436 Ver Texto ).
(892) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 245.
(893) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1084 Ver Texto ", en Código Civil y leyes
complementarias, director: Augusto Belluscio, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 165.
(894) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1084 Ver Texto ", cit., p. 204.
(895) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general...BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... ,
cit., p. 347.
(896) Esto es lo que en economía se conoce como riesgo moral (moral hazard), noción muy utilizada
en la reglamentación de seguros. En los seguros de vida especialmente se prohíbe el cobro de la prima si el
beneficiario produjo la muerte del tomador, porque en estos casos el seguro pierde su carácter de aleatorio.
(897) Los gastos funerarios tienen además privilegio de cobro tanto sobre bienes muebles como
inmuebles (arts. 3880 Ver Texto , inc. 1ø y 3881 Ver Texto ).
(898) Es el ejemplo que ponen Cazeaux - Trigo Represas, quienes aprueban la solución legal, pero
ilustran sobre los problemas que podrían haberse suscitado de no existir la disposición legal tal como está
redactada.
(899) Al igual que los gastos funerarios, los gastos de "última enfermedad" tienen privilegio sobre
bienes muebles e inmuebles (art. 3880 Ver Texto , incs. 1ø y 2ø).
(900) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 256;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1084", cit., p. 198.
(903) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 201.
(904) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 207; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas..., t. 2-b, cit., ps. 181 y ss., nro. 131.
(905) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 348; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO
REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 266; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad
por daños, cit., II-B, p. 232; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1086 Ver Texto " en
BELLUSCIO, Augusto (dir.),Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 1086.
(906) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 267.
(907) Un delincuente no podrá alegar que no pudo salir a robar por las lesiones sufridas.
(908) Sobre el valor patrimonial de la vida del ama de casa, aplicable al caso de lesiones que pueda
sufrir quien desempeña esas tareas nos remitimos al capítulo IV, VI.2.
(909) El daño estético es el que "se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es
costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su
armonía, su perfección o belleza" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1086 Ver Texto ", cit., p.
221). El daño estético no tiene forzosamente que ser causado en el rostro, sino que en la actualidad puede tener
lugar en casi cualquier parte del cuerpo. Será obviamente mayor el daño causado en el rostro porque es lo más
difícil de disimular. Pueden sufrir este daño tanto mujeres como hombres de cualquier edad y condición social.
(910) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 208.
(911) Lo normal será la violencia, pero es también posible la amenaza de causar un mal a un familiar,
o la hipnosis, por ejemplo.
(912) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 279;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1087 Ver Texto ", cit., p. 229.
(913) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, cit., p. 282;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1087 Ver Texto " cit., p. 230.
(914) La definición pertenece a Adriano De Cupis, citada por Kemelmajer de Carlucci en "Comentario
al art. 1089 Ver Texto ", p. 242.
(915) SALVADOR CODERCH et al., El mercado de las ideas, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1990, p. 56.
(917) BLANCO QUINTANA, María Jesús, "El derecho al honor y las libertades de expresión e
información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, nro. 93, curso 1999-2000, p. 53.
(918) Así como no existe la muerte civil en nuestro derecho, no puede hablarse de que existan
personas sin honra. De todos modos, algunas personas que no cuidan para nada su buen nombre o ventilan sus
intimidades en los medios de publicidad verán seguramente menguadas sus indemnizaciones por una aplicación del
principio del art. 1111 Ver Texto , o no cobrarán nada como el caso C. Nac. Civ., sala G, 18/4/2002, "Rey, Juan C.
v. Gvirtz, Diego", JA 2003-II-316 [J 20031572], en que un abogado autodenominado "mediático" perdió un juicio
por burlas proferidas en el programas TV Registrada, ya que el tribunal consideró que fue su propia conducta
estrafalaria la que provocó los daños, dada su frecuentísima concurrencia a los medios donde recibió ofensas de
mucho mayor calibre. Con comentario de BADENI, Gregorio, "El derecho al honor y la teoría de los actos propios".
(919) Así, se condenó a indemnizar los daños a familiares de un ex gobernador de Tucumán, pues
éstos son abogados de intensa actividad y no tienen ningún antecedente que pueda poner en duda la conducta
profesional. El tribunal entendió que debieron sentirse afectados por atribuírseles a ellos la característica de "vivir
violando la ley" (C. Nac. Civ., sala C, 6/11/2001, "Bussi, Claudia y otro v. Liceaga, Félix E." [J 70005649], LL
Reseñas, 2002-E-855).
(920) La ley 21.388 Ver Texto (derogada) introdujo en el Código Penal la injuria contra la persona
colectiva cuando los hechos falsos pudieren dañar el buen nombre, la confianza del público, o el crédito del que
gozara...". Pese a la derogación, el art. 117 Ver Texto menciona entre los sujetos agraviados al particular o
asociación.
(921) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 234; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, cit., t. 2-c, ps. 515 y ss.
(922) C. Nac. Com., sala C, 30/9/2003, "Martínez Hnos. SRL v. Banco Francés" [J 30012442], LL
2004-B-650.
(923) C. Nac. Com., sala B, 28/3/2001, "Chilavert González, José Luis v. Ediciones La Urraca SA y
otros", JA 2002-I-467 [J 20020480]. La revista Humor publicó, respecto del conocido arquero de fútbol,
expresiones como "...le produzca una molestia a su estúpido ego de creerse superior a los demás...; poniendo lo
que hay que poner...; una tirada de bo... al futbolista...; se me ocurre que es medio paparulo...".
(924) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, cit. p., 289;
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, t. 2-c., cit. ps. 362-363.
(925) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit.,
p. 731, nro. 1747.
(926) C. Nac., sala H, 29/3/1996, "M. de D. de V., R. v. Editorial Perfil SA", JA 1997-II-166 [J
971256].
(928) C. Nac. Civ., sala A, 23/3/2005, "Ríos Ereñú, Héctor" [J 35001603], JA 2005-III-263.
(929) C. Nac. Civ., sala I, 12/5/2005, "Montoya, Isabel M. y otro v. Supermercados Coto CICSA" [J
35001899], JA 2005-III-295.
(930) Las injurias vertidas en juicio no sólo pueden consistir en manifestaciones injuriosas hacia la
otra parte, sino también hacia el juez y el secretario (C. Nac. Civ., sala J, 7/11/2003, "Quiroga, César M. y otro v. D
´Attoli, Pedro A.", JA 2004-II-8 Ver Texto ).
(931) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Daños a las personas, cit., t. 2-c, ps. 434 y ss.
(933) Tal es la interpretación de Pizarro, con quien coincidimos en que el art. 1080 Ver Texto es una
excepción al 1078 y que como tal debe ser interpretada restrictivamente, por lo que, a pesar de la igualación de la
mujer con el hombre, sólo el marido tiene legitimación por los daños causados a la mujer, PIZARRO, Ramón
D., Daño moral, cit., p. 246.
(934) Por ejemplo, se hizo lugar a la demanda promovida por un gerente de banco al que se
denunció por actuar con excesiva liberalidad y falta de responsabilidad en el otorgamiento de los créditos, sin
siquiera atribuirle intencionalidad en su actuar o connivencia con los clientes (C. Nac. Civ., sala F, 20/11/2003,
"Jares, Guillermo v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", en JA 2004-II-229 Ver Texto ). También se condenó a
una persona a resarcir a su ex abogado, a quien acusó de estafa procesal y luego no probó el ardid. Se juzgó que
hubo imprudencia en los términos del art. 1109 Ver Texto (C. Nac. Civ., sala J., 26/10/2004, "M. C., P. G. v. P., Y.
T.", LL 2005-B-139).
(935) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 731, nro. 1746.
(936) C. Nac. Civ., sala M, 6/10/2003, "Ravazzani, Santiago v. Moisés, Celia A." [J 20041020], JA
2004-II-229. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, cit., t. 2-c, p. 404.
(937) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1090 Ver Texto ", cit., p. 260; MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. II-B, p. 240. En contra ZAVALA DE GONZÁLEZ,
Matilde, Resarcimiento de daños, cit., t. 2-c, p. 413.
(938) C. Nac. Civ., sala A, 23/11/1988, "Bocchino, Roberto v. Moreno Ernesto", JA 1989-III-504 Ver
Texto ; Cám. 2ª Civ. y Com. Tucumán, 29/8/1978, "Egea, Cristóbal v. Molinos del Río de la Plata", JA 1979-II-453.
(939) C. Nac. Civ., sala F, 1/9/2003, "Ch., N. O. y otro v. L., M. A.", LL 2004-A-273.
(940) Así, se declaró responsable al Estado, aunque no por la acusación calumniosa, sino sobre todo
por los ataques al honor realizados por un fiscal federal en programa de televisión, que acusó a una persona en
forma asertiva de ser la ladrona de una bebé en el hospital Santojanni (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª,
7/4/1998, "W., L. D. v. Estado Nacional", JA 1999-III-179, con nota de CIFUENTES, Santos, "Responsabilidad del
Estado por impropias indiscreciones de los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público. Daño psicológico y
moral por la ofensa del honor").
(941) C. Nac. Civ., sala A, 14/4/2003, "C., M. L. v. E., R. J. s/daños", ED, fasc. del 9/10/2003.
(942) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 28/8/1992, "López, Enrique F. v. Sindicato de Vendedores
de Diarios y Revistas de La Plata y otros", JA 1993-II-67 [J 93200019].
(943) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 19/12/2000, "A., J. F. v. S. de M., M.E.", JA 2001-III-416
[J 20012945]. En ese caso se acusó al abogado de retención indebida y falsificación. También C. Civ. y Com. Lomas
de Zamora, sala 1ª, 13/5/2003, "R., G. J. v. M., O. A. y otro", JA 2003- III-370.
(944) C. Nac. Civ., sala B, 28/2/2003, "Artigues, Adrián G. y otro v. Garlando, Ricardo V.", LL 2003-
D-962.
(945) C. Nac. Fed. Cont. Adm., sala III, 5/9/2002, "P., M. H. v. Ejército Argentino y otro" [J
30002310], LL 2003-C-500.
(946) En ese caso pese al sobreseimiento del cajero no se hizo lugar a la demanda (C. N. Fed. Civ. y
Com., sala II, 13/5/2003, "Díaz, Jorge H. v. Banco de la Nación Argentina", RCyS, nro. 9, octubre 2004).
(947) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 297,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1090 Ver Texto ", cit., ps. 261, 263, MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 241.
(948) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 300.
(949) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 305.
(950) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1094 Ver Texto ", cit., p. 272.
(951) "Están legitimados para reclamar la indemnizacion del daño causado a las cosas, su dueño,
poseedor, heredero, usufructuario, usuario o mero tenedor, mas cada uno de ellos en la medida que el detrimento
irrogue perjuicio a su respectivo interés", C. Nac. Esp. Civ. y Com. en Pleno, 23/9/1985, "Macciones, Juan C. v.
Reyes, Agustín y otros" [J 60001153], JA 1986-I-226.
CAPÍTULO X - FACTORES OBJETIVOS
I. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO
Hemos dicho que la regla en el derecho argentino es que el factor de atribución de responsabilidad es
subjetivo, concretamente la culpa es el principio general. Sin embargo, la culpa no fue siempre el factor
residual, sino que, tal como hemos visto en el capítulo XVIII, los romanos no conocieron el principio de
que no hay responsabilidad sin culpa, sino que esta cláusula general de responsabilidad surge en el siglo
XVIII. Que un factor sea subjetivo quiere decir que para hacer responsable a la persona que causa el
daño debe existir al menos culpa (952) y que esa culpa debe ser demostrada por la víctima. Se acepta
también como integrante de los factores subjetivos a aquellos casos en los que se presume la culpa, pero
como causal de irresponsabilidad se permite la prueba de la falta de culpa o no culpa.
Un factor de atribución es objetivo, por el contrario, cuando no es necesaria la presencia de culpa, sino
que basta con la mera causación del daño. Como dice prestigiosa doctrina, "el eje del problema se
desplaza de la culpabilidad del autor a la causalidad, esto es, a la determinación de cuál hecho fue
materialmente causa del daño..." (953) . Al victimario no le está permitida la prueba de la falta de culpa,
sino únicamente de la ruptura de la cadena causal. "El que las hace las paga" resume en la sabiduría
popular la atribución objetiva.
Corolario de que la regla en el derecho argentino es el factor subjetivo, es que siempre los factores
objetivos surgen de previsiones legislativas expresas (954) . El postulado de que "no hay responsabilidad
sin culpa" queda complementado en la actualidad con el de que "ningún daño derivado de un riesgo
previsible ha de quedar sin indemnización" (955) . Es el legislador el que por razones de justicia,
economía, bienestar general u otras, decide apartarse de lo que es común para todos.
Ambos hechos, los subjetivos y los objetivos, son ilícitos. La diferencia es que el hecho ilícito propiamente
dicho es el cometido con culpa o dolo (art. 1109 Ver Texto ), en cambio, el objetivo es un hecho ilícito
potencial, tal como ya hemos descripto al tratar el tema de la ilicitud.
En nuestro ordenamiento jurídico podemos mencionar como ejemplos de factores objetivos al riesgo, la
garantía, la equidad, el abuso del derecho y el exceso en la normal tolerancia entre vecinos. Se pueden
encontrar tanto en casos de responsabilidad contractual como extracontractual, salvo la equidad y el
exceso en la normal tolerancia entre vecinos, que son extracontractuales. Tampoco debe pensarse que la
existencia de responsabilidad objetiva excluye sin más la aplicación de la subjetiva. La víctima tiene el
derecho de elegir demandar por el riesgo y además por culpa si ésta existe. Podría, por ejemplo,
convenirle también demostrar que hubo dolo y solicitar que la cadena causal llegue hasta las
consecuencias casuales previstas.
Antes de comenzar a tratar el primer factor objetivo debemos mencionar que si bien Vélez Sarsfield
siguió la tendencia subjetiva de la época, ello no quiere decir que ni en el Código Civil, ni antes de su
sanción no haya existido la responsabilidad objetiva. Como ejemplos podemos mencionar el art. 184 Ver
Texto del CCom. (956) -anterior al Código Civil y de coautoría de Vélez Sarsfield-, el art. 161 del CMin. de
1887 (957) , o al art. 1129 Ver Texto que dispone que el propietario de un animal feroz es responsable
"aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los
que lo guardaban". También es ejemplo de responsabilidad objetiva consagrada por Vélez Sarsfield el art.
1118 Ver Texto , que dispone que los dueños de hoteles o casas de hospedajes son responsables por las
cosas de los hospedados que desapareciesen, "aunque prueben que les ha sido imposible evitar el daño".
El primero de los factores objetivos que analizaremos será el riesgo creado, luego seguiremos con la
garantía y, finalmente veremos el exceso en la normal tolerancia entre vecinos.
(953) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 182, nro. 424.
(955) PUIG BRUTAU, José, Compendio de derecho civil, vol. II, Bosch, Barcelona, 1997, p. 650.
(956) "En caso de muerte o lesión de un viajero, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento
de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino
de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente
responsable".
(957) "El propietario de la mina es responsable de los perjuicios causados a terceros, tanto por los
trabajos superficiales como por los subterráneos, aunque estos perjuicios provengan de accidentes o casos
fortuitos".
II. LA TEORÍA DEL RIESGO CREADO
Con el triunfo de la Revolución Francesa en el siglo XVIII no sólo se produce un cambio de régimen en
Francia, sino que se instala una nueva concepción de la sociedad. Se abre paso el individualismo, el
liberalismo, la cultura del laissez faire, la exaltación del hombre libre, emprendedor, laico, igual a sus
semejantes y no como sucedía en el régimen feudal sometido en inferioridad de condiciones a una
relación de vasallaje. Los ideales de la Revolución que se esparcen por todo el mundo tienen su correlato
en lo jurídico para lo que nos interesa en el Código Civil francés, del que ya hemos hablado. Los principios
de absoluto respeto por la propiedad privada, la autonomía de la voluntad y la ausencia de
responsabilidad sin culpa, eran la traducción jurídica de los ideales políticos y filosóficos de un mundo que
estaba cambiando aceleradamente.
A los cambios políticos, jurídicos y filosóficos también acompañan inventos que modifican la manera
artesanal de producir bienes y el desplazamiento por caballos, los que son sustituidos por las grandes
fábricas con división del trabajo, el ferrocarril, los grandes barcos y el automóvil, por sólo mencionar
algunos ejemplos. El hombre, además, aprende a controlar la electricidad y la introduce lentamente en
los hogares; acorta las distancias primero con el telégrafo y luego con el teléfono; descubre remedios y
comienza a curar enfermedades antes insanables. Es lo que se conoce como Revolución Industrial,
industrialismo o maquinismo.
No todos ganaron con los cambios. Nos interesa destacar sólo dos aspectos negativos. La primera
consecuencia de la Revolución Industrial fue lo que se conoce como la aparición del proletariado (958) ,
es decir millones de hombres que se mudaron del campo a la ciudad para trabajar en las fábricas por
míseros salarios, pactados según oferta y demanda (autonomía de la voluntad, laissez faire). La situación
es de gran injusticia social, lo que motiva algunas reacciones intelectuales que en su máxima expresión
desembocarán en el socialismo.
La segunda consecuencia es la aparición de nuevos daños, que por el principio de que no hay
responsabilidad sin culpa quedaban sin indemnizar, sobre todo por la dificultad de la prueba de la culpa.
El obrero, que resultaba dañado por las nuevas máquinas, se enfrentaba a un pleito imposible. En primer
lugar, debía demostrar la culpa del patrón, lo cual ya era un condicionamiento porque estaba en
inferioridad económica y técnica. Por otro lado, el patrón podía probar la falta de culpa y eximirse,
demostrando, por ejemplo, que no había culpa in vigilando o in eligendo porque la máquina estaba
autorizada por el Estado. Además, muchas veces el daño se producía por el funcionamiento normal de la
máquina.
Todo esto lleva a los juristas a buscar la necesidad de encontrar una salida normativa que contemplara en
forma más justa los daños que se producían y que quedaban sin indemnizar. Los caminos a tomar por el
legislador ante la potencialidad del riesgo son tres, según enseña Encarna Roca (959) : 1) Prohibir la
actividad; 2) Permitirla, pero bajo determinadas condiciones, 3) También permitir la actividad, pero
imponer el pago de los daños independientemente de que en su producción haya habido culpa. Las dos
primeras medidas son propias del derecho administrativo, más concretamente de las regulaciones,
aunque eso no quiere decir que no puedan complementarse con normas de la responsabilidad civil, como
las actividades nucleares o de residuos peligrosos. El tercer camino, es propio de la responsabilidad civil,
es el establecimiento de un factor objetivo de atribución, más concretamente de la teoría del riesgo. La
respuesta legal concreta se dio en Francia mediante la obra de Saleilles y, especialmente, de Josserand,
quienes en forma más pragmática que jurídica (960) idearon la teoría del riesgo creado como alternativa.
Esta teoría puede ser sintetizada, según Pizarro, de esta manera: "quien se sirve de cosas que por su
naturaleza o empleo generan daños potenciales a terceros debe responder por los daños que ellas
originan" (961) .
La teoría fue introducida en el derecho positivo francés mediante la Ley de Accidentes de Trabajo del 9 de
abril de 1898. La ley mencionada acogía una variante de la teoría del riesgo creado que se conoce como
riesgo beneficio, la cual agrega a la creación o introducción de un riesgo el requisito adicional de que el
responsable se beneficie con ese riesgo. Es una aplicación del principio ubi emolumentum ibi onus (donde
hay ganancia que haya carga). En el derecho laboral está claro que el patrón se beneficia de la
contraprestación laboral de su empleado, por lo que como lucra con el riesgo a que lo expone, es justo
que lo indemnice.
Entre riesgo creado y riesgo beneficio existe una relación de género a especie. Ambas requieren la
introducción de una cosa riesgosa en el desenvolvimiento de una actividad. Pero el riesgo beneficio
requiere además un lucro o beneficio, que no tiene por qué existir, sino que al menos debe darse
potencialmente. El riesgo creado puede surgir, por el contrario, en una actividad de placer o benéfica,
pero riesgosa.
La responsabilidad por riesgo no implica, como a primera vista podría pensarse, sólo una presunción
irrefragable de culpa. Como señala Puig Brutau, es un "postulado elemental de política legislativa" (962) ,
porque es justo que repercuta sobre los que realizan la actividad y sobre la sociedad en su conjunto, el
beneficio de la realización de la actividad peligrosa.
Además de esa fundamentación jurídica que no es más que una aplicación de la función distributiva de la
responsabilidad civil, el carácter objetivo de la responsabilidad por riesgo se basa en que cuanto más
peligrosa es una actividad, más precaución debe observar quien la hace, o dicho en otros términos su
nivel de actividad, la cantidad de las veces en que incurre el que la realiza, debe ser menor. Una forma de
desincentivar estas actividades peligrosas es elevando su costo mediante un factor objetivo, siempre que
los daños a pagar no sean limitados o tarifados, de manera tal que el victimario internalice, esto es
cargue con todos y cada uno de los costos de su actividad. Al saber quien incurre en actividades
riesgosas, que cualquiera sea su nivel de diligencia lo mismo deberá pagar una indemnización, se
evidencia el carácter preventivo de la responsabilidad civil de dos formas: una es la ya señalada
disminución o fijación del nivel de actividad en un punto óptimo; la segunda es el incentivo al victimario
para descubrir nuevos medios de prevención del daño.
5. Personas responsables
El art. 1113 Ver Texto menciona a dos sujetos como responsables: el dueño y el guardián. Debemos
aclarar que la mención abarca tanto a todos los daños producidos con intervención de cosas, ya sea "con"
la cosa o "por el riesgo o vicio" de la cosa. A continuación veremos cuáles son las particularidades que
presenta cada caso.
5.1. Dueño
La noción de dueño no parece suscitar dificultades a simple vista: es dueño quien detenta el derecho real
de dominio de la cosa. Sin embargo, algunas precisiones deben hacerse.
5.1.1. Inmuebles
En materia de inmuebles, dueño (respecto de terceros) es quien figura inscripto como titular de la cosa,
sobre todo después de la reforma al art. 2505 Ver Texto . Las ventas que puedan haber realizado las
partes, sobre todo mediante boletos de compraventa, "no serán oponibles a terceros mientras no estén
registradas". El damnificado es claramente uno de los terceros de que habla la ley. Esto no quiere decir
que el comprador por boleto no responda; lo hará, no en calidad de dueño, sino de guardián.
5.1.2. Muebles
Tratándose de muebles la regla es que la posesión vale título (art. 2412 Ver Texto ), salvo que la cosa
fuere robada o perdida. Por lo tanto, el poseedor es considerado dueño pero además guardián por el
hecho de la posesión. Si el mueble es registrable, responde quien está inscripto en el registro.
5.1.3. Automotores
El mayor problema se presenta cuando se trata de automotores, que son una de las cosas riesgosas más
comunes de la vida diaria. Respecto de los autómoviles, la inscripción no es declarativa como en los
inmuebles, sino constitutiva (1048) , lo que quiere decir que la tradición no transfiere el dominio. Esto
tiene gran importancia práctica porque es muy común que las personas vendan por boletos privados,
pero por razones variadas (desidia, costos, ocultación de propiedad, evasión impositiva) no realicen la
transferencia. En estos casos el dec. 6528/1958 tiene un régimen muy severo: "hasta tanto no se
inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se
produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa". Ahora bien, en el ínterin en que el
automotor sale de fábrica y está para la venta en la concesionaria, la jurisprudencia la ha considerado
dueña, pese a no existir inscripción constitutiva, y la ha declarado responsable de los daños que cause el
vehículo (1049) .
La dureza que significaba el régimen automotriz, junto con el dato de la realidad de que muchísima gente
en la Argentina no realiza la tansferencia, motivó que luego de algunos precedentes jurisprudenciales
encontrados, se dictara la ley 22.977 Ver Texto , que crea el formulario conocido como "denuncia de
venta". El propietario que vendió su automóvil puede ahora eximirse de responder si comunica al Registro
Automotor que hizo tradición del vehículo (1050) . Entonces "se reputará que el adquirente o quienes de
este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al
transmitente el carácter de terceros por quienes él [el dueño] no debe responder". La denuncia produce
la revocación de la autorización para conducir y el adquirente debe, en el término de diez días, inscribir la
transferencia e importa el pedido de secuestro luego de treinta días de que el adquirente recibe la
intimación del Registro.
La jurisprudencia, a pesar del texto de la ley 22.977 Ver Texto , ha interpretado que aun cuando no se
hubiere realizado la denuncia de venta el dueño no responde si prueba fehacientemente que se
desprendió de la guarda (1051) . La Corte Sup. ha dicho que "Los efectos que dicha norma [refiriéndose
a la 22.977] atribuye a la denuncia no excluyen, sin embargo, la posibilidad de acreditar en juicio de
manera fehaciente que el titular registral ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad al suceso que
genera su responsabilidad y permiten -por ende- que se evalúe en la causa si subsiste la responsabilidad
que le atribuye la primera parte del art. 37 Ver Texto , ley 22.977" (1052) .
5.2. Guardián
El otro sujeto responsable mencionado por el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, es el guardián, concepto
sobre el cual los autores discrepan. Para Bustamante Alsina, influido por la doctrina francesa y el
concepto de guarda intelectual, y siguiendo textual la definición dada en el arrˆt, "Franck v.
Connot" (1055) , guardián es "quien ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno,
dirección o control sobre la cosa" (1056) . Nosotros preferimos un concepto más amplio de guardián. La
ley no define al guardián pero menciona en el art. 1113 Ver Texto que "la obligación del que ha causado
un daño se extiende a los daños que causaren... las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado", del
que pueden extraerse los datos relevantes. Servirse de la cosa es obtener un beneficio económico,
aprovecharla. Tener bajo cuidado es tener el control, la dirección, la facultad de usar de la cosa (1057) .
Por guardián, Pizarro (1058) entiende, en concepto que compartimos, "tanto quien se sirve de ella como
aquel que, de manera autónoma, ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no
pueda llegar a servirse de ella". Salas coincide con esta definición cuando dice que "guardián es quien se
´sirve´ de la cosa, es decir para quien le es de utilidad o se vale de ella, quien la tiene a su disposición y
por tanto puede obtener de ella un provecho sin que interese si en realidad procura o no hacerlo, ni si en
los hechos lo logra o no" (1059) .
Según Kemelmajer de Carlucci, para que podamos hablar de guardián deben darse tres condiciones:
1) tenencia material de la cosa, ya sea por sí o por un tercero, como sería un dependiente;
2) poder fáctico de vigilancia, gobierno, control o aprovechamiento económico de la cosa; y
3) ejercicio autónomo e independiente de la cosa, por lo que no sería guardián el empleado que sigue
instrucciones de su patrón (1060) , o los llamados servidores de la posesión que han recibido la cosa en
razón de su relación de dependencia como el empleado, un chofer, un portero, un sereno (1061) , un
tenedor precario (1062) .
Como ejemplos de guardianes podemos mencionar, al propietario, al poseedor, al locatario, al
comodatario, al usufuctuario y al usuario. También es guardián el dueño del taller al que se le ha dejado
un automóvil u otra cosa para que la repare (1063) , al igual que la agencia o concesionaria que recibe el
automóvil para la venta. Los usuarios de servicios públicos son guardianes de los cables, cañerías y
artefactos que ingresan a su propiedad. El transportista es guardián de las cosas transportadas y
responde no sólo frente a su dueño por la pérdida o deterioro de la mercadería, sino también por los
daños que ésta cause mientras es transportada, y luego de la insistencia al veto del art. 40 Ver Texto de
la Ley de Defensa del Consumidor, también por los daños que sufra el consumidor "con motivo o en
ocasión del servicio". Incluso algunos poseedores viciosos son considerados guardianes como el ladrón y
el usurpador, que responden por los daños que causen a terceros por los hechos de las cosas robadas o
usurpadas. El depositario, quien ejerce una tenencia desinteresada es guardián de la cosa, incluso si ese
depósito es judicial. La empresa concesionaria del servicio de gas es guardiana de los pozos abiertos por
un subcontratista en la vereda para instalar cañerías y debe indemnizar a quien se cae en ellas, pues
tiene en todo momento el poder efectivo de dirección, gobierno y control del mismo (1064) .
2.1. Sujetos
La ley 24.051 Ver Texto prevé tres tipos de sujetos responsables de la manipulación de residuos
peligrosos, todos los que tienen la obligación de inscribirse en el Registro Nacional de Generadores y
Operadores de Residuos Peligrosos o su equivalente en jurisdicción provincial o municipal:
A) Generador: Está descripto en el art. 14 Ver Texto de la ley, y es "toda persona física o jurídica que,
como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operación o actividad, produzca residuos calificados
como peligrosos". Según Lorenzetti (1095) , el generador puede ser profesional cuando produce o crea el
residuo en forma regular; o accidental o eventual cuando genera el recurso en forma no programada,
como resultado de sus actos o de cualquier proceso, operación o actividad (1096) . Por ejemplo, un
farmacéutico responde por las heridas recibidas, al pincharse una menor que jugaba en la vereda, con
una aguja usada (residuo peligroso) que se encontraba en una bolsa de residuos (1097) .
B) Operador: No está definido en la ley, pero sí se le extienden las obligaciones de los generadores. Sin
embargo, para algunos autores el operador es el encargado o responsable de la planta de tratamiento y/o
disposición final (art. 34 Ver Texto ), al igual que quien manipula los residuos peligrosos y lo hace en el
carácter de guardián (art. 47 Ver Texto ) (1098) . Puede ser definido como la persona física o jurídica
responsable por la operación completa de una instalación o planta, destinada al almacenamiento,
tratamiento o disposición final de residuos peligrosos.
C) Transportista: Es el que traslada los residuos de un lugar a otro. Es responsable como guardián de
todo daño producido a los residuos peligrosos (art. 31 Ver Texto). De acuerdo al art. 32 Ver Texto , está
prohibido el transporte de residuos peligrosos por transporte aéreo.
1. Fundamento
¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad por daños causados por animales? ¿Es subjetiva u objetiva?
Sobre la cuestión se han vertido varias opiniones.
Una primera postura sostuvo que se trataba de responsabilidad subjetiva por no haber vigilado el dueño
el comportamiento del animal (1108) . Se basa en que la responsabilidad por culpa es residual en nuestro
sistema, y se aplica aunque el guardián no obtenga beneficio alguno.
A nuestro juicio, la posición correcta, es la que considera que nos hallamos ante una responsabilidad
objetiva (1109) , y más concretamente por el riesgo creado(1110) . La razón es que muchas veces será
difícil encontrar culpa, como, por ejemplo, se ha dicho que "si la propietaria de los animales conocía el
carácter de los que utilizaba como protección, así como que éstos podían asomar la cabeza y atacar a los
que se hallaban fuera del perímetro de la vivienda, y además ya habían acontecido ataques anteriores, la
colocación de una reja para evitar el acceso, posterior al hecho que motivó el reclamo, no la exime de
responsabilidad por los hechos causados" (1111) . Además es innegable que en las modernas ciudades,
el animal entraña para los demás riesgos como mordeduras, arañazos, patadas, atropellos.
Por otro lado, las causales de exoneración atañen todas a la ruptura del nexo causal, como ser la culpa de
la víctima, el caso fortuito o el hecho del tercero, pero no se admite la prueba de la falta de culpa. Se
admite también la culpa parcial de la víctima, como cuando un perro sin bozal muerde a un transeúnte
que lo golpea (1112) . La única excepción que para los que pregonaban la responsabilidad subjetiva era
la regla es el art. 1127 Ver Texto , que exime de responsabilidad al dueño "si el animal que causó el
daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo...".
3. Daño resarcible
El derecho romano solía distinguir para los daños causados por animales, entre secundum
natura y contra natura, según cuáles fueran los que normalmente acostumbra causar cada especie. El
art. 1124 sienta Ver Texto el principio general: "El propietario de un animal, doméstico o feroz, es
responsable del daño que causare". A su vez, el art. 1126 Ver Texto , segundo párrafo, declara la
improcedencia de la distinción romana: "No se salva tampoco la responsabilidad del dueño, porque el
daño que hubiese causado el animal no estuviese en los hábitos generales de su especie". Los daños que
causan los animales se rigen, pues, por los principios generales, pero con la salvedad de que pesa sobre
el propietario, a tenor del art. 1124 Ver Texto , una presunción iuris tantum de culpa (1116) . Pueden
consistir en daños a la persona, como sería si el animal muerde, patea o incluso mata a una persona,
caso en el que habrá daño patrimonial y moral; o bien dañar a la propiedad si el animal destruye un
sembradío o un alambrado. El daño puede consistir en la transmisión de una enfermedad, supuesto nada
extraño entre ciertos animales. Los perjuicios que se ocasionan recíprocamente los animales son tratados
más adelante.
4. Animal feroz
El derecho argentino admite una triple clasificación de animales.
1) Animales domésticos, palabra que viene de domus, casa, por lo que serían todos aquellos que se
acostumbra amansar y tener como mascotas o guardianes. Es el caso de perros, gatos, pájaros, tortugas,
por dar ejemplos más comunes.
2) Animales domesticados: no están mencionados en esta sección del Código, sino en la parte relativa al
dominio (arts. 2528 Ver Texto , 2544 Ver Texto , por ejemplo). El régimen aplicable es el mismo que para
los domésticos atento la similitud de situaciones (1117) .
3) Animales feroces: son aquellos de hábitos salvajes, sanguinarios, crueles, que nunca se adaptan a las
costumbres del hombre. La diferencia entre animales feroces -ferae natura- de los domésticos,
-mansuetudae natura- es importante en nuestro derecho.
Los arts. 1127 Ver Texto y 1128 Ver Texto permiten la eximición de responsabilidad cuando el animal
doméstico o domesticado se hubiese soltado sin culpa, caso fortuito o culpa de la víctima. El propietario
del animal feroz, que "no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio", responde siempre,
"aunque no le hubiese sido posible evitar el daño y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los
que lo guardaban". La responsabilidad es fuertemente objetiva, inexcusable (1118) , y tiene su razón de
ser en que la persona que tiene un león o un cocodrilo en el fondo de su casa crea un riesgo agravado
para los demás. No es una actividad que merezca ser protegida porque tiene muy poca utilidad social.
Incluso cierta jurisprudencia dice que la culpa de quien posee un animal feroz es tan grande que absorbe
el caso fortuito (1119) .
La frase "que reporta utilidad" permite diferenciar los animales feroces que están en propiedad de un
circo, un zoológico, o un laboratorio experimental. En estos casos la responsabilidad se rige por las reglas
comunes. Se admite aquí la prueba de la falta de culpa si el animal se suelta, la culpa de la víctima y el
caso fortuito. Un ejemplo de este tipo de daños sucedió en enero de 2004 cuando un muchacho saltó las
rejas de las jaulas de los leones en el Zoológico de Buenos Aires y se puso a jugar con un león que le
produjo algunas heridas leves. Aplicando el Código Civil no puede reclamar los daños porque el hecho
sucedió por su culpa.
5. Daños recíprocos
El art. 1130 Ver Texto dice: "El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del
animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de
aquél no tendrá derecho a indemnización alguna". Los animales no son como los seres humanos, que
pueden devolver bien por mal y no responder a una agresión, sino que normalmente sus instintos los
hacen reaccionar ante las amenazas a su vida o sus cachorros. El Código sienta como regla la
responsabilidad del propietario del animal ofensor. Determinar qué se entiende por animal agresor es una
cuestión de hecho, pero normalmente surge del tipo de animales involucrados. Por ejemplo, el perro
ataca al gato y no al revés. O bien se considera ofensor al animal que invade el terreno ocupado por otro,
como es el caso del perro guardián que hiere a otro animal que penetra en la casa (1120) .
Si no puede determinarse cuál animal ofendió a cual, para algunos no hay lugar a indemnización por
faltar el elemento de la provocación (1121) . Para otra corriente, la prueba de cuál fue el animal atacado
incumbe al que pretende liberarse (1122) . Estimamos que esta es la postura correcta, pero fundada en
los riesgos recíprocos, por lo que cada uno paga los daños del otro.
(958) Se los llama así porque al cabo de toda una vida de trabajo lo único que tienen es su prole, es
decir, sus hijos.
(962) PUIG BRUTAU, José, Compendio de derecho civil, cit., t. II, p. 651.
(964) "We think that the rule of law is, that the person who for his own purposes brings on his lands
and collects and keeps there anything to do mischief if it escapes, must keep it in at his peril, and if he does not do
so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape... and it seems
reasonable and just that the neighbour, who was brougth something on his own property which was not naturally
there, harmless to others so long as it is confined to his own property, but which he knows to be mischievous if it
gets on his neighbour´s should be obliged to make good to the damage which ensues if he does not succeed in
confining it to his own property" (del voto del juez Blackburn. 1866 LR 1 Ex 265, affd [1868] LR 3 HL 330).
(965) Según Markesinis, la culpa servía a la "hipócrita sociedad victoriana" (MARKESINIS, Basil -
DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 504).
(967) El uso "no natural" de la tierra ahora se interpreta como actividad o uso anormal, excesivo o
inapropiado por su ubicación. Además el fallo se interpreta ahora para abacar a cosas que son peligrosas per
se (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 498.
(968) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., ps. 947 y 950.
(969) DOBBS, Dan, The Law of Torts, cit., p. 954.
(970) KOCH, Bernard, "La labor del European Group on Tort Law. La cuestión de la respon-sabilidad
objetiva", working paper nro. 129, Barcelona, abril 2003, enwww.indret.com.
(971) Cit. por ENNECCERUS, Ludwing - KIPP, Theodor - WOLFF, Martin, Tratado... Obligaciones, cit.,
t. II, vol. 2ø, p. 1188.
(972) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 598.
(974) El artículo dice: "Aquel que ocasiona un daño a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa,
por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados, está obligado al resarcimiento, si no prueba haber
adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño".
(975) "Por ejemplo, la responsabilidad por daños causados por vehículos de motor en Inglaterra se
rige por un estándar de diligencia que, a la postre, no la hace menos estricta que la alemana" (JANSEN, Nils,
"Estructura de un derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática moderna", working paper nro. 128,
Barcelona, abril 2003, enwww.indret.com).
(976) Éste es un grupo de estudio del derecho de daños europeo en miras a una unificación
legislativa. Está formado por más de veinte académicos europeos, aunque también se ha invitado a participar a
profesores de Estados Unidos, Israel y Sudáfrica. Las conclusiones a que están llegando pueden consultarse en
internet.
(977) Como lo sostiene en nuestro derecho (PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit., p.
155).
(980) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 535.
(982) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113 1113,
Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 42.
(983) "Sólo en el plano de lo abstracto pueden existir cosas que son riesgosas y otras que no lo son.
Pero todas ellas en función de su uso concreto y práctico pueden llegar a ser riesgosas o peligrosas. El concepto
debe ser juzgado de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso, pues varias cosas que no son
intrínsecamente peligrosas o dañosas, adquieren tal calidad cuando se las utiliza o se opera con ellas y éstas
terminan aportando causalmente un rol activo", C. Civ. y Com. Venado Tuerto, 13/3/1997, "Herrera, Francisco J. v.
Ciba Geigy Argentina SAIC y F." Ver Texto , JA 2.001-III-síntesis.
(984) El proyecto de 1987 decía: "Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa
es aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de
su realización".
(985) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 556.
(986) Así lo sostiene Pizarro en su libro sobre responsabilidad de los medios de comunicación.
(PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación. Daños por noticias inexactas o
agraviantes, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 262).
(987) Así está resuelto en Francia en la ley sobre responsabilidad sanitaria, del 5 de marzo de 2002,
ley que pese a su juventud ya ha sido modificada. Un comentario de la ley puede verse en SEUBA TORREBLANCA,
Joan Carles, "Breve presentación de la ley francesa 2002-303, de 4 de marzo relativa a los enfermos y a la calidad
del sistema sanitario", en www.indret.com, Barcelona, abril 2002.
(988) C. Nac. Civ., sala D, 15/7/2003, "Castiello, Francisco v. Karin, Eduardo D. y otros", LL 2004-A-
415. Lo que importa es la posición anormal, lo que hace que la cosa tenga participación activa en el hecho.
(989) C. Nac. Civ., sala F., 6/8/2003, "Fachal, Susana L., v. Gareis, Luis A. y otros", JA 2004-I-222 [J
20040536].
(990) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1113 Ver Texto ", en Código Civil y normas
comple-mentarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 631.
(991) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 643.
(992) MAYO, Jorge, "Aporte al comentario del art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 632.
(993) Corte Sup., "Pose, José D. v. Provincia del Chubut", JA 1994-II-262 [J 942086], con nota de
LORENZETTI, Ricardo, "El riesgo y el daño en la Corte Suprema".
(994) C. Nac. Civ., sala C, 28/9/2004, "R., M. P. y otro v. Arcos Dorados SA", JA 2005-I- Fasc. nro. 7,
p. 55.
(995) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 642.
(996) La mayoría de esas presunciones fueron receptadas en la ley de tránsito 13.893 (hoy
derogada). Por ejemplo, se comenzó diciendo que había que afinar la noción de culpa del conductor, de manera
que la más leve negligencia o culpa fuese bastante para la procedencia de los daños, o que el conductor debía
tener en todo momento el control de su vehículo, para poder frenar a tiempo ante cualquier eventualidad, o que el
peatón distraído o imprudente es una contingencia normal del tránsito que debe ser prevista. Se llegó incluso a
admitir la culpa leve del peatón.
(997) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en Código Civil y leyes
complementarias, t. 5, BELLUSCIO, Augusto (dir.), Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 449.
(998) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113 1113,
Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 27.
(1000) Serían ejemplos las lesiones sufridas "...con un bastón por un transeúnte, con un
bisturí por el cirujano, con una navaja por el peluquero" (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por
riesgo..., cit., p. 23). Si no se aceptara una mínima aunque pasiva intervención de las cosas, la responsabilidad
médica sería objetiva por ejemplo. Pizarro dice que la cosa debe actuar "mansamente" en las manos del sujeto,
"como un instrumento pasivo, o sin ella (PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit. ps. 518).
(1001) En este sentido, ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Responsabilidad por riesgo..., cit., p. 28;
PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 502, aunque para Pizarro una nueva categoría de
actividades encuadraría en el art. 1113 Ver Texto sin necesidad de que forzosamente intervengan cosas:
actividades riesgosas. Años antes en su tesis doctoral Pizarro había sostenido que el hecho del hombre caía "bajo
el ámbito del factor subjetivo de atribución" (PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., cit.,, p. 251).
(1003) Para Pizarro, la única condición que debe reunise para que se configure un hecho de la cosa
es que haya habido una intervención activa de la misma y que haya escapado del control del guardián (PIZARRO,
Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 508).
(1006) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 457.
(1007) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 518.
(1008) ALTERINI, Atilio - AMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit.,
p. 212, nro. 475.
(1009) La ley habla de culpa de la víctima. En realidad, lo correcto sería hablar de causa o hecho de
la víctima, como lo dice el siguiente fallo: "Para determinar si concurre o no la situación en la parte final del
segundo párrafo, ap. 2, art. 1113 Ver Texto , CCiv., lo que interesa es la idoneidad de la actuación de la víctima (o,
en su caso, del tercero) para producir el evento dañoso, con independencia de que esa conducta configure o no
culpa". (Sup. Corte Bs. As. "Chiarelli, Enrique A y otro v. Iribas, Rene" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis).
(1010) En un fallo que se caracteriza por la precisa terminología que utiliza, la Cámara Civil de
Apelaciones de Azul, en voto del Dr. Galdós, aplicó la teoría del riesgo a un accidente ocurrido entre una
motocicleta y un vehículo que venía por la mano contraria. Sucede que la motocicleta efectuó un giro a
contramano, pero el automóvil habría sido conducido a 66 km/h en vez de la reglamentaria 60 km/h. La Cámara
catalogó ambas cosas como riesgosas y aplicó la teoría de los riesgos recíprocos, es decir se presume la culpa de
cada uno respecto de los daños del otro, pero conjuntamente juzgó que el "hecho" de la víctima fue la causa
adecuada del accidente y no la poca velocidad reglamentaria en exceso que habría tenido el automotor. (CCiv. y
Com. Azul, sala 2ª, 11/6/1996, "Álvarez, Mirta I. y Otro v. Pianta Sergio D.", en JA 1997-II-183 [J 971513]. Con
nota elogiosa de GOLDENBERG, Isidoro, "El principio de causalidad adecuada en esclarecedor fallo", JA 1997-II-
191).
(1011) "El régimen de responsabilidad objetiva emergente del art. 1113 Ver Texto , CCiv., significa
que se presume la responsabilidad del demandado a menos que éste pruebe la concurrencia de alguna eximente
con tal entidad para quebrar el nexo causal". (C. Nac. Civ., sala H, 23/2/2001, "Fernández, Roberto W. y otro v.
Smaltino, Germán y otro", JA 2001-III-209 [J 20012324]). El caso trataba sobre los daños sufridos por el
conductor de un ciclomotor que alcanzaba una velocidad de 50km/h, el que se juzgó como cosa riesgosa. No cobró
el damnificado indemnización porque el tribunal consideró que había sido causante de sus propios daños. Respecto
del tercero, la jurisprudencia ha dicho que "El hecho del tercero (eximición prevista en el art. 1113 Ver Texto in
fine CCiv.) presupone que el autor directo ha actuado como sujeto simplemente pasivo, de manera que la voluntad
del que perjudica es extraña a la del que originó el proceso de causación del daño. En tales condiciones, las dudas
deben resolverse en contra de quien inculpa a otro la causa del desmedro (C. Nac. Civ., sala M, 16/9/1997,
"Jiménez, Ariel v. Tejo, Oscar" Ver Texto , JA 2001-II-síntesis).
(1012) "El uso de la cosa riesgosa contra la voluntad, es el realizado con oposición del dueño o
guardián. No basta que el agente lo haya usado sin autorización o en ausencia del responsable, sino que debe
existir oposición expresa o tácita. Por lo tanto, mientras tal elemento no se verifique, subsiste la responsabilidad
del dueño o guardián" (C. Nac. Civ., sala H, 30/8/1996, "Leiva, Mario O. y Otro v. Life SA y otro" Ver Texto , JA
2001-III-síntesis).
(1013) Así, por ejemplo, un fallo dijo: "Un arma de fuego, sea por su naturaleza o en razón de su
utilización, es una cosa peligrosa y puede, por sí sola, ser fuente de daños. En cambio, es viciosa, cuando la
irregularidad que presente, sea por defecto o mala calidad la tornen inapta para la función a que está destinada y
esa irregularidad, ajena al hecho del hombre, la transforme en una fuente potencial de daños (art. 1113 Ver Texto ,
CCiv.)", C. Nac. Civ., sala A, 4/11/1997 "Chalita, Víctor v. Pasper SACIA" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis.
(1014) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 459. Por eso,
según la autora no habrá riesgo de la cosa sino daño con la cosa en los siguientes ejemplos en que, pese a ser
riesgosa la cosa, el daño no se produce por el peligro sino por otra causa: "si un revólver cae sobre el pie de una
persona causándole daños por el solo impacto de su peso, pero sin producirse el disparo; si un paquete de
dinamita causa lesiones a otro sujeto sin explotar; si el visitante de una bodega cae en una pileta y muere por
efecto de un golpe y no por la carencia de oxígeno que producen las sustancias tóxicas, debe estimarse que el
dueño o guardián pueden liberarse de responsabilidad acreditando que asumieron todas las diligencias debidas,
pues el riesgo que ofrece un revólver no consiste en caerse, sino en expulsar la bala, el de la dinamita reside en
explotar, el de las piletas de vino en la emanación de sustancias, etc.".
(1015) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 459. Pizarro
agrega a los defectos de conservación o de información, con lo que estamos de acuerdo (PIZARRO, "Comentario al
art. 1113 Ver Texto ", cit., ps. 537-538).
(1016) En este sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho: "El art. 1113 Ver Texto CCiv., no
habla de cosa riesgosa, sino del riesgo o vicio de la cosa, el que puede resultar de la conexión con diversos
factores, por lo que el juez en cada oportunidad debe preguntarse si la cosa genera un riesgo en el que pueda ser
comprendido el daño sufrido por la víctima" (Sup. Corte Bs. As., 12/8/1997, "Ayala, Ángel v. Balado de Tabanera y
otros" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis).
(1017) C. Civ. y Com Bahía Blanca, sala 1ª, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, José M. y
otros", JA 2001-IV-308 [J 20014251].
(1018) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
692.
(1019) El riesgo para estos autores consiste en "incorporar al medio social una cosa peligrosa por su
naturaleza o por su forma de utilización; ya que muchas veces la cosa o máquina, no siendo peligrosa en sí, podrá
convertirse en un peligro latente y crear o generar un riesgo, al ser puesta en funcionamiento por aplicación de la
actividad humana" (CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
692). El criterio coincide totalmente con el expuesto en el texto principal: la cosa es riesgosa por su naturaleza o
por su utilización.
(1020) Pizarro coincide con esta posición (PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ",
cit. p. 539).
(1021) C. Nac. Civ., sala G, 16/5/2001, "C. M. E. v. Consorcio Propiedades Bonadío, 810/812", nro.
41 del 10/10/2001, p. 397. Si bien el ascensor fue considerado una cosa riesgosa, no se hizo lugar a la demanda
promovida por los padres de una menor que murió cuando jugaba carreras en un ascensor. Al parecer, la menor
intentó subir al techo del ascensor. También C. Nac. Civ., sala I, "Salido Beatriz v. Consorcio de Propietarios Moreno
2563", JA 1996-III-171 [J 963074]. Una menor falleció al caer por el hueco de un ascensor, que se había detenido
entre dos pisos por desperfectos de funcionamiento.
(1022) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, José M. y otros",
JA 2001-IV-308 [J 20014251]. También C. Apels. Concepción del Uruguay, 15/7/1994, "Núñez de González, María
E. y otros v. Empresa Prov. de Energía de Entre Ríos" [J 961074], JA 1996-I-209. C. Nac. Civ., sala E, 21/9/2004,
"Cantero de Saramucci, Carmen M. v. Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A.", JA 2005-I-fasc. nº 2.
(1023) El ferrocarril es considerado cosa riesgosa de acuerdo a la jurisprudencia (Corte Sup.,
13/10/1994, "González Estratón, Luis, v. Ferrocarriles Argentinos", JA 1995-I-290 [J 951097]). El caso era una
demanda laboral de un guarda de ferrocarril que cayó bajo las vías y perdió sus piernas. El tribunal de primera
instancia había rechazado la demanda. La Corte dijo que "sentada la participación del ferrocarril en el evento, no
cabía exigir a la demandante la acreditación de otros extremos ni la demostración de la forma concreta en que se
produjo el infortunio, toda vez que, al tratarse en el caso de un daño causado por ´el riesgo´ de la cosa (art.
1113 Ver Texto , ap. 2ø párr. final), basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con
aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o de
un tercero por quien no deba responder...".
(1024) Corte Sup. Just. Tucumán, sentencia 875, 2/10/2002, "Racedo de Herrera, Casimira v.
Rosales, Daniel Francisco s/daños" Ver Texto , Jurídicas El Siglo, 19/11/2002.
(1025) C. Nac. Civ., sala A., 4/11/1997, en JA 2001-III-Síntesis, "Chalita, Víctor A. v. Pasper SACIA"
[J 961024]. C. Civ. y Com. San Nicolás, 25/5/1996, "Mazzochi, Sergio A. v. Corvino, Ramón A.", JA 1997-III-269 [J
973300].
(1026) C. Nac. Civ., sala K, 22/10/2002, "G., V. J. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro", LL
2002-F- 781.
(1027) C. Nac. Civ., sala D., 12/4/2002, "F., S. I. y otros v. Edenor SA y otro", LL 2002-E-592. En ese
caso un menor se electrocutó con un cable de videocable que se había electrificado por el contacto con una línea de
alta tensión. Fueron condenadas la empresa de videocable y la de electricidad.
(1028) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clínicas Cardiovasculares SA y
otro", JA 2000-II-587 [J 20001505]. La sangre infectada fue considerada una cosa viciosa.
(1029) C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, Erica F. v. Coto CICSA y otro" Ver Texto , LL 2004-A
433; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/9/2001, "López, Ramón y otro v. Estado Nacional", JA 2002-I-431 [J
20021054].
(1030) C. Nac. Civ., sala E, "De Salvo, Miguel A. v. Institutos Médicos Antártida y otro" Ver Texto , JA
2002-II-Síntesis. Si la mala praxis médica hubiese sido causada por un bisturí simple o manual la situación debería
resolverse mediante el art. 1109 Ver Texto .
(1031) C. Nac. Civ., sala C, 30/4/2002, "Fernández Pasardi, Ana v. Buiatti, Luis", JA 2002-III-361 [J
20022796]. En este caso los inquilinos de una propiedad murieron por las emanaciones de gas de un calefón que
estaba en mal estado. También en C. Nac. Civ., sala I, 18/07/2003, "S., B. A. y otro v. Aenlle, Elizabeth y otro", LL
2003-F-593; C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 19/10/2004, "Madueño Molina, Carmen y otro v. Díaz, José M. y
otro" Ver Texto , LL 2005-B-21/3/2005. En ese caso el calefón estaba instalado en un hotel.
(1032) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 17/8/2000, "Pliauzer, Juan P. v. Estado Nacional", JA 2001-I-
275 [J 20010449]. El actor era un cadete del Colegio Militar de la Nación, que sufrió varias lesiones en su rostro
(incluida pérdida de la visión del ojo izquierdo) y lesiones en su hombro y pie izquierdo, las que fueron provocadas
por la explosión de una granada durante un ejercicio militar.
(1033) C. Nac. Civ., sala C, 1/6/1999, "Insausti, Fernando v. Aguas Mansas SA", JA 2000-I-259 [J
20000798].
(1034) C. Nac. Civ., sala C. 18/6/1998, "Fernández, María A v. Telecom Argentina o Telecom
Argentina Stet-France", JA 1999-III-193 [J 992625]. La actora se cayó dentro de un pozo hecho para un tendido
subterráneo. Se condenó a la empresa contratista y a la empresa telefónica en su carácter de comitente de la obra.
También, C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 6/6/1996, "Brest Pujol, Cristian E. v. Equitel SA", en JA 1997-II-192
[J 972070]; C. Nac. Civ. y Com., sala G, 22/9/1997, "Argibay, Haydeé v. Telecom. Argentina SA", JA 1998-II-175 [J
982101]. Una señora que caminaba hacia su trabajo se cayó dentro de una zanja que había cavado una empresa
telefónica para poder reparar las líneas telefónicas. La condena recayó en la empresa y en la Municipalidad por
omisión de control.
(1035) C. Nac. Civ., sala K, "Jalle, Ana M. y otro v. Boyer, Jorge E." [J 35000594], JA 2005-Ifasc. nro.
4, p. 51.
(1036) C. Civ. y Com. de Azul, "Gómez, Liliana v. Municipalidad de Benito Juárez y otro", JA 1998-II-
222 [J 981560]. Una conductora de una camioneta, en una noche lluviosa chocó contra un montículo de tierra
dejado en la calle sin señalización por la municipalidad.
(1037) C. Nac. Civ., sala K, 23/3/2001, "Paterno, Susana E. v. Banco Río de la Plata" [J 30011365],
JA 2002-IV-Síntesis.
(1038) C. Nac. Civ., sala C, 16/9/2004, "L., B. P. v. M., E. M.", JA 2005-I-fasc. nro. 7, p. 61. En este
caso la responsabilidad fue compartida por la madre de la menor ahogada por falta de vigilancia.
(1039) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 28/5/2002, "García, Adelaida, v. Municipalidad de
Avellaneda", JA 2002-IV-341 [J 20023186].
(1040) C. Nac. Civ., sala D 22/10/2001, "Gaztambide, Magdalena v. Casa Tía SA" Ver Texto , JA
2002-IV-Síntesis.
(1041) C. Nac. Civ., sala E, 21/2/2002, "B. S. P. y otro v. Kids Ports y otro", JA 2001-III-199 [J
20012323]. Concretamente se trataba de lo que en la Argentina se conoce como "pelotero". Un niño que jugaba en
su interior se fracturó un brazo.
(1043) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 213, nro. 475 d).
(1044) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil..., Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 257. Tan es
así que sitúa a la injuria oral en el art. 1109 Ver Texto y a la escrita vertida en forma escrita por medio de la prensa
en el art. 1113 Ver Texto , segundo párrafo.
(1045) El Dr. Guillermo Borda, gran artífice de la reforma de la ley 17.711 Ver Texto se opone a la
inclusión de las actividades riesgosas en el ámbito del art. 1113 Ver Texto , porque llevaría a consagrar la
responsabilidad objetiva del profesional por ejemplo. Sí cree este distinguido jurista que cuando la actividad es
peligrosa, como ser centrales nucleares o fábricas de explosivos, debería extenderse la responsabilidad por riesgo
(BORDA, Guillermo, A., en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio
Aníbal Alterini, directores: Alberto Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, ps.
31-32).
(1046) Sup. Corte Bs. As., 29/4/2004, "Ferreyra, Gustavo R. v. Benito Roggio e Hijos SA y otra" [J
45000149], RCyS octubre 2004. También en JA 2004-IV-fasc. 13, con nota aprobatoria de CAMPS, Carlos E., "La
´actividad riesgosa´ y su inclusión en las pautas del art. 1113 Ver Texto , CCiv. según la doctrina de la Suprema
Corte Bonaerense". En ese caso un recolector se lesionó en un hecho confuso mientras recogia basura. No se pudo
determinar si fue atropellado por el camión, o si se resbaló por su culpa al intentar subir al estribo mientras llovía.
El tribunal decidió que la mecánica exacta del hecho era irrelevante, porque toda la actividad era riesgosa en sí
misma.
(1047) C. Nac. Civ., sala D, 28/9/2004, "Giménez Fernández de Andrada, Julia v. Obras Proyectos y
Servicios SA y otro" [J 35000877], JA 2005-I-fasc. nro. 5.
(1049) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 13/6/2001, "Sánchez, José y otro v. Germano, Marcelo y
otros", JA 2003-I-388 [J 20030003].
(1050) A contrario sensu, si no efectúa la denuncia de venta, responde en calidad de dueño por los
daños causados a terceros (Sup. Corte Bs. As., 29/4/1997, "Sbarra de Vernazza, Claudia v. Ríos, Domingo F. y
otros", JA 1998-II-216 [J 981658]).
(1051) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 11/9/2003, "Díaz, Nilda M. v. Leguizamón, Rufino y otros",
JA 2004-I-246 [J 20040315].
(1052) Corte Sup., 21/5/2002, "Camargo, Martina y otro v. Provincia de San Luis y otra", JA 2003-II-
275 [J 20031397]; en el mismo sentido, C.Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, "Ferrari, Andrea y otro v. Pérez,
Jorge y otro", en JA 2004-I-30 [J 20040631].
(1053) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 410. En contra Borda, para quien la
responsabilidad es in solidum, Obligaciones, cit., t. II., nro. 1473.
(1054) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 654.
(1055) Ch. réunis, 2 déc. 1941. En el caso se resolvió que el propietario al cual le roban su automóvil
no es guardián.
(1057) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 471.
(1058) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 528.
(1059) SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueño y el guardián de la cosa inanimada
dañosa" en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981, p.
371.
(1060) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 473.
(1062) MAZEAUD, Henri y Léon - Tunc, André, Tratado teórico prático..., cit., t. II, v. I, p. 140.
(1063) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 658. MAZEAUD, Henri y
Leon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., t. II, v. I, cit. p. 170.
(1064) C. Nac. Civ., sala K, 8/11/2002, "B., A. D. v. Metrogas SA", LL 2003-A 281.
(1066) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
691.
(1067) MAZEAUD - TUNC, Tratado teórico práctico..., t. II-A, nro. 1328, nota 4.
(1068) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 463.
(1069) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. I., p. 124.
(1072) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil. Les conditions..., cit., p. 648.
MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico prático..., cit., t. II, vol. I, p. 160.
(1073) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad por riesgo..., cit., ps. 428430; LLAMBÍAS, Jorge
J., Obligaciones, t. IV-A, ps. 560-562, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit.,
p. 478; MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, cit., t. I, p. 313; CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS,
Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 705; BORDA, Guillermo, Obligaciones, cit., t. II , ps. 344-345,
SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueño y el guardián de la cosa inanimada dañosa", cit., p. 373. La
jurisprudencia también es pacífica C. Civ. y Com. San Nicolás, sala I, 26/11/1996, "Vince, Roberto F. v. Long, Neldo
F. s/daños" Ver Texto ; C. Civ. y Com. Quilmes, sala I, 25/11/1997, "Mucci, Fernando v. Pirrone, José s/daños"; C.
1ª Com. La Plata, sala II, 17/12/1992, "Roumieu, Félix G. v. Fernández, Rubén H., s/daños" Ver Texto ; C. 2ª, Civ.
y Com. La Plata, sala I, 4/6/1996, "Enciso, Héctor v. Herrero, Marcelo s/daños" Ver Texto . Todos los fallos son
citados por AMADEO, José Luis, en "Accidentes de tránsito", Revista de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito,
2002-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 262.
(1074) Sup. Corte Bs. As., 29/4/1997, "Sbarra de Vernazza, Claudia v. Ríos, Domingo F.", JA 1998-II-
216 [J 981658]; C. Nac. Civ., sala C, 1/6/1999, "Insausti, Fernando v. Aguas Mansas SA", JA 2000-I-259 [J
20000798].
(1075) C. Nac. Civ., sala G, 11/10/2000, "Mussare, Carlos A. v. Acevedo Miguel", JA 2001-III-206 [J
20013211].
(1076) SALAS, Acdeel Ernesto, "Relaciones entre el dueño y el guardián de la cosa inanimada
dañosa", cit., p. 375.
(1077) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños Eximentes, cit., t. III, p. 63,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1111 Ver Texto ", cit., p. 392.
(1078) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad por vicio..., cit., p. 469; BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge, Teoría general... , cit., p. 299.
(1079) C. Nac. Civ., sala G, 16/5/2001, "C., M. E. v. Consorcio Prop. Donadío 810/812" Ver Texto ,
2001-3, del 10/10/2001.
(1080) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 30/4/2001, "Arias, Alfredo M. y otra v. Garrote, José M.
y otros", JA 2001-IV-308 [J 20014251].
(1081) C. Nac. Civ., sala G, 16/4/2004, "P., S. M. y otro v. S., R. M. y otros", JA 2004-III-246.
(1082) C. Nac. Com., sala B, 22/2/2005, "Clucellas, Patricio J. y otra v. Valle de Las Leñas", JA 2005-
III-298.
(1083) Civ. 2e, 21 juillet 1982, D., 1982. Ver también MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC,
André, Tratado teórico prático..., cit., t. II, vol. I, cit., p. 346.
(1084) En contra: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
obligaciones , cit., p. 720, nro. 1726.
(1085) C. Nac. Civ., sala C, 5/11/2002, "Ojeda, Felisa I. v. Banco Provincia de Buenos Aires", JA
2003-II-308 [J 20031176]
(1086) El tema es tratado con más extensión en el capítulo sobre responsabilidad por productos
elaborados.
(1087) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 654.
(1088) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 571; TRIGO
REPRESAS, Félix A., "Dueño y guardián en la responsabilidad civil por daños causados por automotores", LL 1981-
C-691. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 718,
nro. 1725.
(1089) C. Nac. Civ., sala G, 11/10/2000, "Mussare, Carlos A. v. Acevedo, Miguel", JA 2001-III-206 [J
20013211].
(1090) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 23/5/2002, "Sardi, Jorge v. Soria, Alfredo", JA 2003-I-382
[J 20030118].
(1091) C. Nac. Civ., sala I, 15/6/1999, "Rizzo de Musto, Amelia v. Veira, Corina R.", JA 2000-III-280
[J 20002414].
(1092) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 678.
(1093) El residuo, que no significa que sea peligroso, puede ser definido. como cualquier objeto o
material en cualquier estado físico de agregación, que resulta de la utilización, descomposición, transformación,
tratamiento o destrucción de una materia o energía, y que carece o se infiere que carece de utilidad o valor para el
generador o dueño y cuyo destino natural deberá ser su eliminación salvo que pueda ser utilizado para un proceso
industrial.
(1094) La ley 24.051 Ver Texto , por su parte, había sido criticada en la definición de residuo
peligroso por ser demasiado amplia (VALLS, Mario, "La ley 25.612 Ver Textode residuos industriales: otra ley de
residuos", JA 2002-III-1167 [D 0003/008992]).
(1097) C. Nac. Civ., sala I, 5/10/2004, "Sacalisi, Roxana A. v. Farmacia Crisar SCS y otro" [J
35000783], JA 2005-I-fasc. nro. 6.
(1098) RINESSI, Juan Antonio, "Responsabilidad por residuos peligrosos", en Derecho privado.
Homenaje al Prof. Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1812.
(1099) En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en octubre de 1995 en Mar del
Plata, la Comisión nro. 2 produjo el siguiente despacho: "En materia de responsabilidad por residuos peligrosos
(ley 24.051 Ver Texto , se presentan diversas particularidades: a) se adopta el concepto de cosa riesgosa (art.
45 Ver Texto ); b) se atribuye el deber de reparar en razón de la creación del riesgo por parte del generador del
residuo peligroso (arts. 22 Ver Texto , 46 Ver Texto , 48 Ver Texto ); c) la culpa de la víctima sólo es invocable
cuando se reúne el requisito de la inevitabilidad (art. 47 Ver Texto ), con lo cual atañe a la teoría del caso fortuito"
(JA 1996-I-934).
(1100) Para Goldenberg esta responsabilidad objetiva sumamente estricta se justifica por el patrón
abstracto de una "mayor previsibilidad" que debe tener el custodio de los residuos peligrosos, conforme surge del
art. 902 Ver Texto , CCiv. argentino, que dice que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los actos".
(1102) Debido a que la ley 24.051 Ver Texto no ha sido derogada, continúa aplicándose a los
residuos no industriales, que "pueden provenir de actividades agropecuarias, militares, comerciales, recreativas,
viales, ferroviarias, eléctricas, mineras, de las comunicaciones o cualquier otra actividad cuando el residuo sea
asimilable al industrial por los niveles de riesgo que genere" (VALLS, Mario, "La ley 25.612 Ver Texto ...", cit., p.
1170).
(1104) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 74; MOSSET ITURRASPE,
Jorge, Responsabilidad civil, cit., t. II-B, p. 121; MARIANI DE VIDAL, Marina,Curso de derechos reales, t. I, Zavalía,
Buenos Aires, 1976, p. 189.
(1105) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
712.
(1106) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabildiad por daños, cit., t. II-B, p., 125; BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, Teoría General... , cit., p. 416.
(1107) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1135 Ver Texto ", cit., p. 706;
LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, ps. 204-207, nro. 2430.
(1108) LLAMBÍAS, Jorge J., Obligaciones, cit., t. IV-A, p. 670, nro. 2674; LAFAILLE, Héctor, Derecho
Civil. Obligaciones, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1950, nro. 1325.
(1109) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 725, nro. 1723.
(1110) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general... , cit., p. 430; BORDA, Guillermo A., Obligaciones, t.
II , cit., ps. 295 y 296; ORGAZ, Alfredo G., La culpa, cit., ps. 216-219; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
"Comentario al art. 1124 Ver Texto ", cit., p. 678.
(1111) C. Nac. Civ., sala B, 25/2/1999, "Di Masi de Labat, Silvia N. v. Pettinato, Jorge", JA 1999-IV-
276 [J 993750].
(1112) C. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 13/5/2003, "García, Juan C. v. Serra, Carlos A.", JA 2003-III-
373 [J 20032888].
(1113) BORDA, Guillermo, Obligaciones, cit., p. 296. Kemelmajer de Carlucci brinda el ejemplo del
herrero que tiene el animal para herrarlo, que debería ser considerado guardián, no porque lo tiene bajo su cuidado
sino porque las remuneraciones de sus servicios están inmediatamente conectadas al animal, ("Comentario al art.
1124 Ver Texto ", cit., p. 681). Con el mismo criterio debe ser considerado guardián el veterinario que tiene el
animal en su consultorio o clínica, el entrenador de un caballo o perro y el dueño donde los animales fueron a
pastar.
(1114) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
605; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 434.
(1115) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. I, ps. 315 y 316; BORDA,
Guillermo A., Obligaciones , cit., t. II., p. 299.
(1116) "Entonces, de acuerdo a la presunción legal establecida en el art. 1124 Ver Texto , CCiv. la
culpa del damnificado debe ser acreditada en forma certera y clara, prueba que incumbe a quien la alega, ya que
constituye una excepción al régimen de responsabilidad dispuesto por aquella norma..." Juz. Nac. Civ., n. 64,
11/11/2002, "S., C. v. E., A. y otro", LL 2003-C-849.
(1117) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
610; ORGAZ, Alfredo, La culpa, cit., ps. 219 y 220.
(1118) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 726, nro. 1734.
(1119) C. Civ. y Com. San Nicolás, 24/6/1996, "Ramírez, Valentina v. Pasero, Néstor y otro" [J
973380], JA 1997-III-271.
(1120) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1130 Ver Texto ", cit., p. 703.
(1121) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
613; SALVAT, Raymundo, Fuentes, cit., t. IV, p. 198, nro. 2870.
1. Introducción
Hemos dicho ya que el Código Civil contiene un principio general de responsabilidad por culpa, o más
propiamente que si no existe un especial factor de atribución se responde por tener culpa. Ese principio
debemos complementarlo diciendo que no sólo se responde por tener culpa sino que la culpa debe ser
por un hecho propio. Es lo que surge del art. 1109 Ver Texto : "Todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia...". La ley claramente habla de su culpa, no de la culpa ajena. Esta regla general no
quiere decir que cuantitativamente la mayoría de los casos sean de responsabilidad por hecho propio,
sino que el sujeto no responde, salvo excepciones, por los daños causados por otros.
Si bien hablamos de excepción, la verdad es que ésta es casi tan grande como la regla misma. Está
contenida en el art. 1113 Ver Texto , primer párrafo, que sigue tal como fue redactado por Vélez
Sarsfield: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están
bajo su dependencia...". La norma está contenida dentro de la responsabilidad extracontractual, sin que
exista una norma específica para la contractual, nueva prueba de la necesidad de unificar ambos
regímenes (1123) .
A nuestro juicio, la razón de que Vélez Sarsfield no haya previsto la norma en el capítulo de la
responsabilidad contractual se debe a que es menos necesaria que en el campo aquiliano. Al acreedor
contractual le basta con probar el incumplimiento, sin que pueda el deudor alegar que fue causado por su
dependiente. No por eso debe creerse que no existen casos específicos de garantía en el régimen
contractual, como, por ejemplo, la garantía de evicción del enajenante por la turbación o privación del
derecho de propiedad, goce o posesión de la cosa (art. 2091 Ver Texto ); o la garantía por vicios
redhibitorios por los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió a título oneroso,
existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino.
En el mundo globalizado que nos toca vivir cada vez son menos las actividades que realiza el hombre
solo, sino que prácticamente todas las iniciativas modernas se realizan bajo la forma de empresa. Y no
hablamos únicamente de la responsabilidad de las grandes empresas multinacionales, algunas veces más
grandes que la Argentina misma, sino también de la persona que ocasionalmente se sirve de otra para
cualquier propósito. Para cumplir sus obligaciones, el principal o empresario se sirve de terceros, cuyos
hechos para el acreedor se consideran pago de la obligación.
En este capítulo expondremos lo que se conoce como responsabilidad por el hecho de otro o hecho ajeno.
Se trata de una obligación de garantizar el pago de los daños que causan ciertas personas, distintas del
garante, pero que por una específica razón repercuten sobre su patrimonio, como el principal por los
hechos de sus dependientes o los padres o tutores por los hechos de sus pupilos.
La particularidad que tiene la responsabilidad por garantía por el hecho ajeno, es que si bien es una
responsabilidad indirecta, la víctima tiene una acción directa, lo que quiere decir que el garante puede ser
demandado -con perdón por la redundancia- directamente por la víctima (1124) , sin que previa o
conjuntamente deba serlo el verdadero causante del daño. No es pues una responsabilidad subsidiaria.
Pero así como esta obligación de pagar los daños es propia porque es concurrente, precisamente por ese
carácter permite una acción de regreso en la casi totalidad de los casos contra el culpable, pues lo que se
persigue con la obligación de garantía es por un lado asegurar el pago de una compensación a la víctima
y por otro lado prevenir los daños por el control que el responsable es incentivado a realizar sobre el
causante. No hay pues una derogación total de los principios generales: el verdadero culpable pagará si
es demandado por la víctima o si el garante repite el pago contra él.
La obligación de garantizar los daños causados por otros, es además una responsabilidad de excepción,
que surge de la ley, pues el principio es que todos respondemos sólo de nuestra culpa y no de la de los
demás.
2. Factor objetivo
Tal como veremos más adelante, el factor de atribución de la responsabilidad del principal por su
dependiente no es subjetivo sino, por el contrario, objetivo, concretamente el factor garantía (1125) .
Garantizar es asegurar a otro contra algún riesgo o necesidad, por lo que podemos decir que la garantía
es sumamente abarcativa como para incluir no sólo a aquel que se sirve de otro para cualquier propósito,
lucrativo o no, sino que también los padres garantizan por el ejercicio de la patria potestad los daños que
causen sus hijos, al igual que los tutores y curadores. En este sentido, la garantía es por el hecho
personal de otro, pero la garantía también puede versar sobre los bienes o actividades que el dañador
realiza, como sucede en la llamada obligación de seguridad.
La garantía es un deber jurídico que hace nacer la obligación de seguridad respecto de personas y bienes
en ciertos contratos, y que es impuesta por el ordenamiento jurídico aunque las partes no la hayan
pactado expresamente. Esta obligación de seguridad, llamada tácita porque, como dijimos, no hace falta
que sea pactada porque es un principio jurídico superior (1126) , es la que explica la responsabilidad de
los propietarios de establecimientos escolares, de los propietarios de clínicas y establecimientos
asistenciales, de organizadores de espectáculos públicos, por sólo mencionar los casos más comunes.
(1123) El proyecto de reforma al Código de 1987 redactaba el art. 521 de la siguiente manera: "El
obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecución de la obligación y por las cosas de que se
sirve o tenga a su cuidado".
(1125) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 373, ROCA, Encarna, Derecho de
daños, cit., p. 111.
(1126) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador", ED 118-
857.
II. HECHO DE LOS DEPENDIENTES
La más importante manifestación de la garantía es aquella que hace que el principal debe garantizar a los
terceros damnificados la reparación de los daños cometidos por su dependiente, si se cumplen las
condiciones que veremos más abajo. Es lo que surge del art. 1113 Ver Texto , 1ª parte ya citado, cuya
fuente fueron el art. 1384Ver Texto del Código francés, el 2299 del Código de Lousiana y el 1901 del
proyecto de Goyena.
Se parte de la base en este capítulo de que la prestación o actividad a desempeñar por el principal es
delegable o susceptible de ejecución por un dependiente o auxiliar. Ésta es la regla. La excepción a la
posibilidad de utilizar colaboradores o dependientes está dada por aquellos casos en que por la naturaleza
propia de la obligación o por el interés del acreedor, la obligación debe ser cumplida íntegramente por el
deudor, como, por ejemplo, el contrato médico, o el de un artista para un espectáculo.
1.1. Culpa
Luego de la sanción del Código y durante mucho tiempo la responsabilidad se basó en la culpa (1127) ,
en concordancia con el principio subjetivo del ordenamiento civil. Esta culpa podía surgir por deficiencias
en la elección del dependiente (culpa in eligendo), por falta de control sobre las actividades o encargos
realizados al empleado (culpa in vigilando), o ambas a la vez (1128) . Algunos sostenedores de estas
teorías admitían la prueba de falta de culpa del principal, como Lafaille (1129) . Otros, como Llambías o
Trigo Represas, sostienen que la presunción es iuris et de iure de culpa del patrón. Es lo que se conoce
como inexcusabilidad del principal. Estas teorías merecen las siguientes críticas:
1. No es cierto que la responsabilidad se funde en la mala elección, porque, por ejemplo el principal
puede no tener la libertad de elegirlo, como sucede si debe contratar a personas afiliadas a un sindicato,
o puede haber tenido la máxima precaución en la elección, incluso encargando la selección de su personal
a una empresa dedicada exclusivamente a eso, e igualmente responde en ambos casos.
2. Tampoco es cierto que la culpa se deba a la falta de vigilancia, porque por más que el patrón tenga los
más modernos sistemas de control de su personal responde igual. Por otro lado, a veces el control es
difícil, como cuando las actividades deben necesariamente desarrollarse fuera de la empresa, como ser
un chofer o un viajante.
3. Además estamos en contra de las presunciones iuris et de iure de culpa. Si al demandado no se le
permite acreditar la falta de culpa, y tampoco necesita demostrarla el actor, es porque directamente la
culpa no es el fundamento. Da lo mismo que exista o no.
4. Finalmente, si la responsabilidad se basa en la culpa del principal, ¿por qué tiene acción de regreso
contra el dependiente culpable según el art. 1123 Ver Texto ?(1130) .
1.4. Garantía
Éste es el fundamento correcto de la responsabilidad del principal (1133) . La ley, por razones prácticas y
de justicia, constituye al principal en garante de las culpas de sus subordinados en el ejercicio de sus
funciones (1134) . Es cierto que esta teoría, en alguna medida, se limita a describir lo que la ley dispone.
Pero no es menos cierto que las razones prácticas existen. Podemos señalar, por ejemplo, que quien está
en mejores condiciones de controlar y vigilar a sus empleados es el principal, además, si se trata de
empresas, quien conoce mejor las posibilidades de daños y sus costos es también el principal. Es además
quien puede asegurarse a un menor costo. Razón importante es, por otro lado, que si el dependiente
fuese responsable en forma directa y excluyente, el patrón tiene un fuerte incentivo para contratar
dependientes insolventes en actividades riesgosas y así evadir su responsabilidad. Finalmente, la víctima
tiene mejores perspectivas de cobro, porque el empleador tiene, en general más solvencia que su
empleado (1135) .
La responsabilidad del empleador por el hecho de su empleado es un ejemplo del tránsito de la función
compensatoria a la distributiva de la responsabilidad civil, discusión que también se ha dado en el
derecho extranjero. En los códigos civiles, por ejemplo el francés o el argentino, influidos por el viejo
principio de derecho canónico qui facit per alium facit per se (1136) , se estableció la responsabilidad del
principal por el hecho de su dependiente. En un primer momento el fundamento de esta responsabilidad
fue entendido por los autores como basado en la culpa, ya fuera in vigilando, por falta de control, o in
eligendo, por haberse equivocado al elegir a un empleado que causa daños. Existía en ambos casos una
presunción de culpa de parte del empleador, lo que era totalmente consecuente con el espíritu
individualista de la época.
La teoría de la culpa presunta del empleador (in eligendo o in vigilando) ha sido abandonada en el civil
law (1137) e incluso en el common law, que también la seguía en cierta manera (1138) . Las teorías que
se han buscado para llenar el vacío son múltiples, pero ninguna ha logrado imponerse del todo.
Carbonnier (1139) lo dice claramente: "La teoría de la culpa presunta ha sido abandonada, pero la
unanimidad no reina exactamente sobre aquello por lo cual convendría sustituirla". Viney(1140) ,
después de mencionar el riesgo, la equidad, la garantía o el interés social, no toma partido por ninguno
de ellos, sino que dice que este tipo de responsabilidad es la resultante de "muy muchas razones entre
las cuales... la idea de una garantía de solvencia a las víctimas de daños causados por las personas
presumiblemente insolventes, ha jugado un rol muy importante... pero convendría sustituir esas
explicaciones para construir un régimen adaptado a las necesidades de la sociedad contemporánea que
contemple a la responsabilidad del principal desde una óptica nueva que la considere sobre todo como un
medio de imputar a la empresa la carga de los riesgos que ella ha creado". Markesinis cita la opinión de
lord Pearce (1141) , en la que -palabras más, palabras menos- nos dice que la responsabilidad existe y
que no hay que preocuparse por su fundamento porque quizá nunca logremos precisarlo: "La
responsabilidad del principal es la creación de muchos jueces quienes han tenido diferentes ideas sobre
su justificación o política social, o ninguna idea. Algunos jueces, pueden haber extendido la regla más
ampliamente o confinado más reducidamente de lo que su verdadera razón lo permitiría; pero la razón, si
podemos descubrirla, seguirá siendo válida mientras dure"(1142) .
En la doctrina argentina hay consenso en que la responsabilidad del principal es inexcusable (1143) ,
basada en el factor objetivo de garantía.
2. Condiciones
El principal no responde siempre por el hecho del dependiente sino cuando se dan las siguientes
condiciones, además del daño causado a un tercero:
1) Relación de dependencia,
2) Ejercicio de la función,
3) Acto ilícito del subordinado.
A continuación analizaremos cada una de ellas.
3. Legitimación pasiva
El damnificado tiene una opción que le acuerda el art. 1122 Ver Texto : "Las personas damnificadas por
los dependientes o domésticos, pueden, perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que son
civilmente responsables del daño, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho".
La víctima tiene, pues, la opción de demandar al autor, al patrón, o a ambos a la vez. La responsabilidad
de ellos no es solidaria, porque no existe ley expresa ni pueden ser considerados coautores (art.
1109 Ver Texto ), por lo que es concurrente, o in solidum (1171) . Esto quiere decir que si bien los
sujetos son los mismos, la causa de la obligación es distinta. El patrón responde por la garantía; el
empleado. por el hecho propio.
Así lo ha dicho la jurisprudencia: "...El daño causado por el dependiente genera dos obligaciones distintas
pero conexas o concurrentes que tienen el mismo acreedor, el o los damnificados y el mismo objeto de
indemnización, aunque no diferente fundamento jurídico; el causante del daño responde por su propio
acto a título de culpa o de un factor objetivo y el principal por el deber de garantía que resulta de la
dependencia de aquél. Por lo tanto el acreedor puede demandar a uno o a otro o a ambos
acumulativamente" (1172) .
4. Acción recursoria
Según el art. 1123 Ver Texto , "El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede
repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia". El
responsable último del daño es el subordinado porque incurrió en culpa, y debe devolver esa suma al
comitente si éste la ha pagado. Si el patrón paga después de la sentencia condenatoria contra ambos, el
dependiente no podrá invocar su falta de culpa. Si paga antes de la sentencia, conserva la acción, pero el
dependiente podrá defenderse alegando que no tuvo culpa. Lo mismo sucede cuando sólo es demandado
el principal: en el juicio de repetición el subordinado puede demostrar su falta de culpa, por eso lo
aconsejable es que el patrón lo cite al menos como tercero.
Dos comentarios adicionales deseamos formular. El primero es que este tipo de acción raramente se ve
en los tribunales. Quizá ello sea debido a que la Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 87 Ver Texto ,
condiciona la responsabilidad del trabajador a que haya procedido con dolo o culpa grave, modificando el
Código Civil por el principio de que ley especial deroga ley general.
El segundo es que hemos defendido la postura de que el principal responde aun en casos en que no se
demuestra la culpa del dependiente, pero éste utiliza una cosa riesgosa. Cuando éste es el supuesto no
hay acción recursoria, porque el art. 1123 Ver Texto la condiciona a la existencia de culpa o dolo y porque
además hay transferencia de la guarda de la cosa riesgosa.
(1127) El más conspicuo defensor de la culpa como fundamento es Llambías. (LLAMBÍAS, Jorge J.,
"La relación de dependencia como fuente de responsabilidad extracontractual. Fundamento" JA Doctrina 1975-
487). También adhiere a esta teoría CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones,
cit., t. IV, p. 470.
(1128) Los fundamentos entre otros eran que el principio general es la responsabilidad por culpa;
que además el art. 1113 Ver Texto dice que "se extiende" la obligación, por lo que no puede propagarse lo que es
distinto, y finalmente que los arts. 1114 Ver Texto , 1115 Ver Texto y 1116 Ver Texto sí se fundan en la culpa, por
lo que no puede ser que el art. 1113 Ver Texto , primer párrafo, sea tan distinto (LLAMBÍAS, Jorge J., "La relacióin
de dependencia...", cit.).
(1130) Así lo reconoce Corral Talciani, quien después de sentar posición para el derecho chileno, en el
sentido de que la responsabilidad se basa en la culpa in eligendo oin vigilando, sostiene que la acción de regreso
no se justifica "si la responsabilidad por el hecho ajeno se fundamenta en la culpa presunta del empresario". La
solución para no romper la simetría es únicamente legitimar al cobro de la porción que le corresponde al patrón en
la solidaridad que existe en ese derecho. CORRAL TALCIANI, Hernán, Lecciones de responsabilidad civil, cit., p.
240.
(1131) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico..., cit., t. I, vol. II, nro. 935, p. 657.
(1133) CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4., "Les obligations", p. 445; ALTERINI, Atilio A. -
AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 707, nro. 1702, Las I Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1963, en el tema II,
decidieron que 1. Los principios que sirven de fundamento a las responsabilidades indirectas por hechos de los
dependientes o auxiliares, no son específicamente excluidos de ninguno de los tipos de responsabilidad contractual
o extracontractual. 2. Esos principios son determinados por el fenómeno económico jurídico resultante de la
prolongación de la actividad propia de la utilización de fuerzas ajenas. Importan una garantía impuesta legalmente
a quien las utiliza" (la bastardilla es nuestra), Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 28.
(1134) ORGAZ, Alfredo, La culpa, cit., p. 169. Esta tesis cuenta actualmente con la adhesión de la
mayor parte de la doctrina.
(1135) Algunos autores justifican la garantía por el riesgo de la empresa, diciendo que "la naturaleza
de la responsabilidad del empresario pasa por entender que nos hallamos ante un riesgo de empresa, de modo que
el empresario responde frente a terceros de la corrección del desarrollo de la actividad que lleva a cabo,
respondiendo, por tanto, no por culpa propia, sino en garantía del hecho de sus empleados". La diferencia con
nuestro derecho está en que el código español permite la exoneración en el art. 1903 Ver Textoúltimo párrafo, con
la prueba de la diligencia, norma de la que nosotros carecemos. ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 111.
(1137) "...nous nous contenterons de constater que personne ne soutient plus aujourd´hui, du moins
en France, quel a responsailité du commettant s´explique uniquement par l´existence d´une faute, ni mˆme d
´une présomption de faute dans le choix ou la surveillance des préposes..." (VINEY, Geneviève - JOURDAIN,
Patrice, Traité de droit civile..., cit., p. 862).
(1138) "Some justification for this departure from the fault principle was need and many reasons
have in fact been offered. Some have an air of fiction about them, such as the ´control´ test, which attributes to
the employer the ability to control de behaviour of his employee". (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law,
cit., p. 532).
(1139) "La théorie de la faute présumee est abandonnée, mais l´unanimité ne regne point sur ce qu
´il conviendrait d´y substituer". (CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4, Les obligations, p. 446).
(1140) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de Droit Civile..., cit., p. 862.
(1141) Lord Pearceïs remark that the doctrine of vicarious liability has not grown from any clear
logical or legal principle but from social convenience and rough justice is typical of their pragmatic approach to the
question". (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, cit., p. 532.
(1142) "ICI Ltd. v. Shatwell", 1965 AC 656, 685. Citado por MARKESINIS, Basil - DEAKIN,
Simon, Tort Law, cit., p. 533. "Vicarious liability is the creation of many judges who have had different ideas of its
justification or social policy, or no idea at all. Some judges may have extended the rule more widely or confined it
more narrowly that its true rationale would allow; yet the rationale, if we can discover it will remain valid so far as
it extends".
(1143) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 709, nro. 1709.
(1145) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 434.
(1146) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 5/2/2004, "Reinoso, Roberto v. Cataldo, Rafael y otros", JA
2004-III-265 [J 35000376].
(1147) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 6/6/2002, "Rodríguez, Silvina v. Telefónica de Argentina SA y
otros" Ver Texto , LL 2003-A-729.
(1148) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 707, nro. 1706.
(1149) C. Nac. Civ., sala I, 23/12/2003, "Santero, Fernando F. v. Lobato, Juan G." [J 35000025], JA
2004-461.
(1150) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 20/2/2003, "Jollada, Oscar N. v. Rithner, Heriberto A.", JA
2003-IV-262 [J 20033738]. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 378; ALTERINI, Atilio A. -
AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 707, nro. 1706.
(1151) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, María L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA
1999-IV-784 [J 993567].
(1153) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, María L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA
1999-IV-784 [J 993567].
(1154) La doctrina argentina amplía cada vez más el campo de los hechos por los cuales debe
responder el comitente. "No se discute, pues, que el comitente responde de los daños causados por los
dependientes en ejercicio de las funciones, abusando de ellas, en ejercicio aparente e incluso, en ocasión de las
funciones. La problemática gira sólo en torno a saber qué supuestos de hecho ingresan en una y otra expresión"
(KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p.
116).
(1156) Por ejemplo, se condenó, una empresa de taxis por el robo efectuado por uno de los choferes
a un pasajero que acababa de llevar al banco a cobrar un pago por retiro voluntario, C. Nac. Civ., sala K, "B. P., y
otro v. Campos, Jorge A. y otros", LL 2002-D-115.
(1157) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
476.
(1158) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 443. Entre
otros menciona la autora los siguientes ejemplos: el agente de policía que mata a una persona que persigue y a la
cual le ordena que se detenga; el del empleado de una distribuidora de gas que prende un fósforo para averiguar si
una de ellas pierde gas; o el de la persona que atropella a otra con un automóvil prestado por el principal.
(1159) Las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional del
Litoral, 1977, decidieron que debe entenderse por actos cometidos en ocasión de las funciones, "sólo a aquellos
actos ajenos o extraños a la función, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por el representante o
administrador en tal calidad, y que por lo tanto no habrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar
dicha función". Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 49.
(1160) C. Nac. Civ., sala M, 5/6/2001, "P., M. v. Compañía de Servicios Hoteleros SA", JA 2001-IV-
384 [J 20014241].
(1161) Así, por ejemplo, un fallo absolvió a una empresa franquiciando de McDonald´s por las
lesiones sufridas por un menor, como consecuencia de la riña entre dos empleados que arrojaron una botella de
vidrio, en una reunión que tuvo lugar en un predio del sindicato de Obreros Pasteleros, Confiteros y Afines. Se
consideró que no existía relación razonable entre la función y el daño, porque la función no fue determinante del
daño sufrido por el menor. C. Nac. Civ., sala F, 21/3/2003, "C., G. M. y otro v. Arcos Dorados SA" [J 20031860], LL
2003-C-835.
(1162) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAs, FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
483; VÁZQUEZ FERRERYA, Roberto, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit. p. 489.
(1163) BORDA, Guillermo, A., Tratado. Obligaciones, cit., p. 287, nro. 1375. También PIZARRO,
Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 158, õ 577 g) 2, para quienes no hay
responsabilidad por ocasión.
(1164) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", cit., p. 445.
(1165) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 8/11/2001, "M. R. P. y otro v. Dirección General de
Gendarmería Nacional y otro", LL 2002-C-881.
(1166) C. Nac. Civ., sala K, 20/9/2002, "Guillauza, Laura E. v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca
SA y otros", LL 2002-F- 310.
(1167) C. Nac. Civ., sala C, 20/12/2001, "Carrozzi, Blanca L. y otro v. Matorras, Osvaldo A." JA 2002-
II-339 [J 20021785].
(1168) C. Nac. Civ., sala J, 6/2/2002, "Corro, Luis E. y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires", JA 2003-I-366 [J 20030209].
(1169) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Comentario al art. 1113 Ver Texto ", en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 480.
(1170) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 654.
(1171) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª., 20/2/2003, "Jollada, Oscar v. Rithner, Heriberto A.", JA 2003-
IV-262 [J 20033738].
(1172) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Gervasio, María L. v. Silberstein, Edgardo B. y otros", JA
1999-IV-784 [J 993567].
III. EL HECHO AJENO
La responsabilidad por los dependientes es nada más que una expresión de la responsabilidad por el
hecho de otro. Hay otros casos en los que también se debe garantizar a terceros por hechos ajenos,
como analizamos seguidamente.
(1173) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MASSIANO, Analía C., "Responsabilidad de los padres
por los daños causados por sus hijos menores", JA 1997-II-839.
(1174) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 710, nro. 1710.
(1175) SALVAT, Raymundo - ACUÑA ANZORENA, Arturo, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes
de las obligaciones, t. IV, Tea, Buenos Aires, nro. 2807.
(1176) C. Nac. Civ., sala D, 27/5/1997, "Villegas, Luis v. Elserser, Oscar" Ver Texto , JA 2001-III-
síntesis.
(1177) AGUIAR, Henoch, Hechos y actos jurídicos, t. III, Tea, Buenos Aires, 1950, p. 64, nro. 99;
CAMMAROTA, Antonio, Responsabilidad extracontractual, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1947, ps. 476 y 477, nro.
337-338. VERA OCAMPO, Juan Carlos, "Responsabilidad de los padres o tutor", ED 121-951. C. Civ. y Com. Bahía
Blanca, sala 1ª, 21/12/1996, "Domínguez, Segunda v. Plá, Hugo y otra", JA 1997-III-249 [J 973040].
(1178) BUERES, Alberto - MAYO, Jorge, "La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de
sus hijos (algunos aspectos esenciales), Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 12, Derecho de familia
patrimonial, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1996, p. 285.
(1179) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
514; CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4., "Les obligations", p. 428.
(1180) Voto en disidencia del Dr. Hitters en Sup. Corte Bs. As., 21/4/1998, "Gutiérrez, Manuel v.
Fuscaldo, Martín" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis.
(1181) BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres por los daños
producidos por sus hijos", en MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002,
p. 205.
(1183) C. Nac. Civ., sala A, 10/3/1998, "Plantamura, Jorge v. Odriozola, Reinaldo" Ver Texto , JA
2001-III-síntesis.
(1186) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. - MASSIANO, Analía C., "Responsabilidad de los padres
por los daños causados por sus hijos menores", JA 1997-II-843.
(1187) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., ED 121-951.
(1188) ALTERINI, Atilio A.- AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 710, nro. 1711; BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p.
218.
(1189) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 357. Es una hipótesis bastante
extraña pero puede suceder que el menor tenga un patrimonio importante, recibido por testamento de un pariente,
y el padre sea pobre de solemnidad.
(1190) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., ED 121-951.
(1192) Sobre todo en los casos de ebriedad y drogadicción puede hablarse de actiones liber‘ in causa.
(1193) MÉNDEZ COSTA, María J., "Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados", LL
1988-D-1144, nro. VIII.
(1194) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 19/9/2000, "R. de R. v. E.", JA 2001-III-609 [J 20012920],
con nota de CHECHILLE, Ana María, ¿Es posible accionar por daño moral cuando el padre extramatrimonial ha
reconocido espontáneamente a su hijo?
(1195) C. Nac. Civ. sala C, 9/9/1989, "Lara Ramón F. v. Rodríguez Carlos", LL 1990-B-99.
(1196) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 21/12/1996, "Domínguez, Segunda v. Plá, Hugo y otra",
JA 1997-III-249 [J 973040].
(1198) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 952.
(1200) VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 952.
(1201) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
536. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 711,
nro. 1712.
(1203) C. Nac. Civ., sala C, 9/9/1989, "Lara, Ramón F. v. Rodríguez, Carlos", LL 1990-B-99. En contra
BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit. p. 233.
(1204) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1115 Ver Texto ", cit., p. 618.
(1205) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 712, nro. 1713; BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p.
231.
(1206) GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena - MASSIANO, Analía C., "Responsabilidad de los padres...",
cit., p. 853.
(1208) Así, la jurisprudencia ha dicho: "El art. 1114 Ver Texto , CCiv. contempla la responsabilidad
refleja de los padres, sobre la base de una presunción de culpa, que admite prueba en contrario, como resulta de
su art. 1116 Ver Texto , debiendo interpretarse este último, no como una referencia al caso fortuito, sino a la
ausencia de culpa, en razón de no merecer su conducta reproche alguno, en orden al cumplimiento de los deberes
derivados de la patria potestad". (C. Nac. Civ., sala I, 16/9/1997, "Imaz, Gloria v. Coso, Cristian J." Ver Texto , JA
2001-III-síntesis; VERA OCAMPO, Juan C., "Responsabilidad de los padres o tutor...", cit., p. 953).
(1209) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones. cit., t. IV, p.
548.
(1210) Así sucedió en Francia con el viraje jurisprudencial del arrˆt Bertrand (Cour de Cassation, 19
fevr. 1997), cit., por CARBONNIER, Jean, Droit civil, cit., t. 4, Les obligations, cit., p. 431.
(1211) BOROFFIO, Natalia - GARCÍA SANTAS, Carlos, "Responsabilidad de los padres...", cit., p. 222.
Para estos autores el caso fortuito no es exigible para exonerar a los padres, sino la razonable vigilancia.
(1212) Voto del Dr. Ernesto Wayar, en Supremo Tribunal de Jujuy, sala I, 1/3/1984, "Andrade,
Lisandro D. y otra v. Artaza, José H.", ED 108-671.
IV. LA RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES
Puede suceder que el menor no tenga padres o que no siendo menor sea incapaz. En el primer caso será
necesario nombrar un tutor; en el segundo, un curador. Ambos ocupan de alguna manera el lugar de los
padres y ejercen, con control judicial, derechos y deberes análogos a la patria potestad sobre el menor.
Por eso el art. 1114 Ver Texto , último párrafo (1213) , dispone que "Lo establecido sobre los padres rige
respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo". Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que aunque por muy bueno que sea el tutor o curador, no siempre tendrá el
ascendiente moral del verdadero progenitor. De todos modos la ley los equipara a la hora de responder
por los daños.
1. Condiciones de responsabilidad
Las condiciones para que respondan el tutor o curador son las siguientes:
1) Minoridad o incapacidad. La tutela comprende a los menores; la curatela, a los incapaces. Sin
embargo, debemos formular las siguientes aclaraciones respecto de ciertos incapaces. No serán
responsables por los actos ilícitos el curador del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito,
porque su deber se reduce a controlar el patrimonio del incapaz; o el curador del penado, quien también
tiene que velar por la administración y disposición de sus bienes; el curador del pródigo, porque lo que se
intenta es evitar la dilapidación de sus bienes pero no que no cause daños a terceros.
En cuanto a los menores bajo tutela, la responsabilidad abarca todos los actos hasta la mayoría de edad
o el cese de la tutela. El art. 1114 Ver Texto prevalece por sobre el 433, que dice que el tutor responde
por los daños causados por menores de diez años.
2) Tutela o curatela otorgada judicialmente. Tanto la tutela como la curatela son discernidas
judicialmente. No existe al respecto tutela o curatela de facto (1214) .
3) Convivencia. El pupilo o incapaz debe convivir con su curador de la misma manera que el hijo con el
padre, por lo que, en principio, valen los mismos principios. Cesa, en cambio, la responsabilidad del
curador si el insano hubiese sido internado en un establecimiento psiquiátrico.
4) Acto ilícito. Vale el mismo comentario realizado al tratar la responsabilidad de los padres por los hijos.
El acto debe ser objetivamente ilícito si es cometido por un insano o por un menor de diez años. Pero
debe ser cometido con culpa si tiene más de diez años. Lo mismo que para la responsabilidad de los
padres, al igual que lo afirmado en torno a la posiblidad de repetir el daño.
(1213) La ley 24.830 Ver Texto cambió de lugar el texto que antes encabezaba el art. 1117 Ver
Texto , ahora reformado.
(1214) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1117 Ver Texto ", cit., p. 626;
CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p. 551; BORDA, Guillermo
A., Obligaciones, cit., t. II , p. 282, nro. 1401.
V. RESPONSABILIDAD DE PROPIETARIOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
Los padres, en ejercicio de la patria potestad, tienen el deber de educar a sus hijos (1215) , para lo cual
deben recurrir a establecimientos expresamente habilitados para impartir educación, a los que confían a
sus hijos. Si bien el interés principal de los padres es que sus vástagos sean educados, pesa sobre la
institución educativa una obligación accesoria o tácita de seguridad (1216) , que quiere decir que se
garantiza que mientras el alumno está bajo la autoridad escolar no sufrirá daños, así no esté pactado o
incluso si no existe contrato escrito de enseñanza. Además, los daños que sufra deberá absorberlos la
entidad educativa. El régimen argentino previsto en el art. 1117 Ver Texto fue reformado por la ley
24.830 Ver Texto (1217) , que ahora dice:
"Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales serán responsables por los daños
causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa,
salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de
responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el
cumplimiento de la obligación precedente. La presente ley no se aplicará a los establecimientos de nivel
terciario o universitario".
1. Sistema actual
Brevemente esbozamos a continuación los lineamientos principales del sistema actual.
1) Establecimientos comprendidos. Bajo la norma encuentran cabida las escuelas públicas y privadas,
gratuitas o pagas, subsidiadas o no, sin distinción alguna. Están comprendidos todos los niveles (Inicial,
EGB1, EGB2, EGB3), estando sólo exceptuada la educación terciaria y la universitaria. La razón de la
excepción es que la vigilancia es más difícil en este tipo de instituciones, y normalmente la concurrencia
es de alumnos que se encuentran muy cercanos a la mayoría de edad, o que la han sobrepasado.
2) Sujetos pasivos comprendidos. El principal responsable es ahora el propietario del establecimiento
educativo. Esto es, el dueño, o quien figurare inscripto como tal ante la autoridad respectiva, o sea la
persona que organiza y gestiona el desarrollo de la actividad educativa en su propio interés (1218) . No
quiere decir dueño del inmueble o de las instalaciones, sino del colegio o escuela en sí (1219) . La
responsabilidad del propietario es objetiva, ya que únicamente puede eximirse probando el caso fortuito.
En la redacción anterior se mencionaba como responsables a los directores de colegio y a los maestros,
quienes siguen siendo responsables, pero a cuyo respecto será necesaria la demostración de culpa.
La culpa de los directores y maestros ahora tendrá lugar cuando sean demandados en forma concurrente
con el propietario, cuando el propietario repita el daño contra su dependiente y cuando los padres
decidan demandarlos por insuficiente o falta de seguro por parte del establecimiento (1220) .
3) Tipo de responsabilidad y factor de atribución. El propietario del establecimiento tiene responsabilidad
objetiva (1221) y el factor de atribución no es otro que el riesgo creado (1222) . Es quien recoge los
beneficios por lo tanto soporta el riesgo. Respecto de los beneficios, debe entenderse no sólo a los
económicos sino a los altruistas, como sería el caso de los colegios confesionales, en el cual la motivación
económica pasa a segundo plano, porque lo principal es la educación en la fe o en determinadas
creencias. Esta última circunstancia lleva a que algunos sostengan que no puede predicarse que el factor
es el riesgo sino la garantía (1223) . Respecto del director y del maestro, la responsabilidad es ahora
subjetiva, por lo que deberá probarse al menos la culpa (en el sistema anterior respondían
objetivamente).
4) Tipo de daños. Los daños comprendidos son todos los que sean causados o sufridos por sus alumnos
en su integridad física o psíquica. Comprende entonces los daños que cause un alumno a otro (1224) ,
los que se cause a sí mismo, los que sufra por hecho de las cosas de propiedad de la escuela (escaleras,
ventanas, juegos, máquinas) y los que sufra por hecho de terceros dentro del establecimiento, aun de
aquellos por los que no se debe responder, siempre que el hecho no sea inevitable o imprevisible, como
sería el caso de daños que sufra el alumno a manos de hermanos mayores o familiares de otro alumno, o
de un cantinero.
5) Actividades comprendidas. El establecimiento es responsable de todos los daños que sufra el alumno
mientras esté bajo la autoridad educativa incluido el recreo(1225) el cual suele ser uno de los momentos
donde más daños pueden suceder. El ámbito escolar debe ser entendido con criterio amplio,
comprendiendo todas las actividades organizadas y controladas por la entidad educativa (1226) .
Entonces, no sólo es responsable el establecimiento por los daños que sufra el alumno dentro del
establecimiento, sino también en salidas programadas como campamentos, visitas a monumentos,
teatros, ceremonias religiosas. Incluso es responsable cuando permite al alumno salir del establecimiento
en forma temporaria por "hora libre", siempre que sea dentro del horario escolar. No tendría a su cargo
los daños si el alumno falta al colegio sin avisar a sus padres ("rabona" o "yuta").
El establecimiento educativo responde incluso si los daños fueron causados por un alumno de otro colegio
durante un partido intercolegial de hockey sobre césped(1227) .
6) Causal de eximición. La ley es muy rigurosa respecto al propietario, quien sólo se excusa de responder
por caso fortuito. Como contrapartida, el Código le impone la obligación de asegurarse, lo que suele estar
incluido en la cuota de algunos colegios, siendo trasladado a los padres, pues la ley no lo prohíbe. No
podrá invocar la culpa de la víctima, ni de un tercero, salvo que el hecho asuma características de
inevitabilidad o imprevisibilidad. Ya no es causal de irresponsabilidad, no haber podido impedir el daño
"con la autoridad que su calidad les confería y con el cuidado que era de su deber poner", si no hay,
repetimos, caso fortuito.
(1215) El deber de educar a los hijos no pesa sólo sobre los padres, sino que es tarea del Estado. Por
eso la educación es obligatoria hasta cierta edad. La educación no sólo es un deber de los padres y el Estado, sino
que además está definida como un derecho en la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto .
(1216) C. Nac. Civ., sala F, 23/12/2002, "González, Pedro y otro v. Miniphone SA y otros", JA 2004-
III-363, con comentario aprobatorio de SAUX, Edgardo I., "El deber de seguridad en la responsabilidad
contractual". En este caso, se juzgó, con el anterior artículo que el colegio fue encontrado responsable porque
había permitido la colocación de una antena de telefonía móvil en su interior, estando sus llaves de control en una
caja, en la que un niño de jardín de infantes introdujo su mano.
(1217) Para un breve comentario de la reforma puede consultarse, SAGARNA, Fernando, "La ley
24.830 Ver Texto . Nuevo régimen de la responsabildad civil de los propietarios de establecimientos educativos", JA
1997-III-937.
(1218) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos
en Argentina después de la reforma de 1997", JA 1997-III-937.
(1220) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 714, nro. 1718.
(1221) Así, en un caso en que un menor se accidentó en un tobogán del jardín de infantes, se
resolvió que toda la diligencia puesta por las autoridades educativas y la maestra, no excusa, porque el factor es
objetivo, C. Nac. Civ., sala K, 20/12/2004, "Corfield, Carlos A. y otro v. Plaul, Adriana G. y otros" Ver Texto , LL
2005-A-703.
(1224) C. Nac. Civ., sala I, 16/3/2004, "Sas, María G. y otros v. Escuela Natan Gesang", RCyS nro. 9,
octubre 2004.
(1225) En ese caso el niño sufrió cortes con los vidrios de la puerta de un patio de juegos, C. Nac.
Civ., sala C, 8/7/1999, "Márquez, Eduardo C. y otros v. San Juan El Precursor", JA 2000-III-465.
(1226) REYNA, Carlos A., "Comentario al art. 1117 Ver Texto ", en Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-B, Hammurabi, Buenos Aires,
2000, p. 30.
(1227) C. Nac. Civ., sala E, 20/5/2003, "Tissera, Eduardo y otros v. Colegio San Andrés y otros" Ver
Texto , LL 2003-F-674.
VI. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD
La garantía de no sufrir daños no sólo existe respecto del principal por hechos del dependiente, o del
padre respecto de los daños que cause su hijo, sino que también, en ciertos casos de contratos, el deudor
debe garantizar que el acreedor no sufrirá daños, principalmente en su persona pero también en sus
bienes (1228) , durante la ejecución de un contrato.
1. Generalidades
En algunos casos la garantía es expresa ya sea porque se ha pactado o porque así lo dice la ley, como la
obligación de custodiar la cosa dada en depósito o los elementos que el viajero introduce en el
hotel (1229) . Pero fuera de casos claros como esos, existen otros contratos donde las partes tienen
interés en que se cumpla una prestación principal, pero dan por supuesto además que no sufrirán daños
en su persona o bienes. Así, la persona que compra una entrada en el cine no sólo espera ver una
película, con un buen sonido y sin cortes, sino que también entiende que el empresario tendrá sus
matafuegos cargados, o señalizadas las salidas para incendio; el padre que celebra un contrato de
enseñanza para sus hijos no sólo quiere que lo instruyan en ciencias y matemática, sino que el colegio
vele porque su hijo vuelva sano y salvo a casa; o el cliente de un restaurante no sólo espera que la
comida no le caiga mal, que no tenga trozos de metal (1230) , o la bebida esté a la temperatura correcta,
sino que el techo no se le caiga en la cabeza o que el cocinero que prepara panqueques al ruhm no le
incendie la ropa (1231) . En todos esos ejemplos la persona que ha pactado una prestación a su favor
también tiene derecho a que se le garantice su seguridad, aunque no haya dicho una palabra al contratar
o la ley no prevea ese supuesto. ¿Por qué? Porque así lo dice la buena fe contractual, porque es lo que
puede pensarse que las partes, de buena fe, "verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión" que estaba incluido en la contratación, siempre y cuando no se deba forzar la
interpretación de la voluntad de las partes (1232) . Solamente de mala fe, el organizador de un recital
puede sostener que no permitir la entrada de personas alcoholizadas o drogadas está fuera de sus
obligaciones, o la clínica sólo de mala fe puede afirmar que no está obligada a tener su establecimiento
libre de gérmenes y virus dañinos para sus pacientes.
2. Concepto
La obligación de seguridad (1233) -nosotros preferimos llamarla deber secundario de seguridad"-, ha sido
definida como "el deber secundario que, expresa o tácitamente, asumen las partes en ciertos contratos,
de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes, respecto de los daños que puedan
ocasionarse durante su ejecución" (1234) . La obligación de seguridad puede ser tácita, de hecho en la
mayoría de los contratos así lo es, porque no hace falta que las partes expresamente la incluyan en el
contrato.
La obligación de seguridad, tal como se la conoce en la Argentina, es una creación pretoriana francesa,
que surge a propósito del contrato de transporte que actuó como un verdadero banco de pruebas de esta
obligación (1235) , porque luego de varios fallos de la Corte de Casación francesa, se cimentó la
jurisprudencia contraria a la que decía que la responsabilidad del transportista en caso de accidente era
delictual, y que había que demostrar la culpa del transportista. Además se estableció que el transportista
no sólo se obligaba a llevar de un lado a otro a la persona, sino que también respondía por los daños que
sufriera mientras se encontraba en la terminal o inmediatamente después de descender del
transporte (1236) . Superada esa primera etapa y aceptada la existencia de una obligación accesoria de
seguridad junto a la obligación principal del contrato, la obligación de seguridad se expandió
notablemente a contratos como juegos de feria o parques de diversiones, espectáculos públicos,
restaurantes, cafeterías, bares, colegios y guarderías infantiles (1237) , servicios médicos.
En Francia la jurisprudencia la descubrió en el contenido del art. 1135 Ver Texto , que dice que "Las
convenciones obligan no sólo a lo expresado en ellas, sino también a todas las consecuencias que la
equidad, la costumbre o la ley atribuyan a la obligación según su naturaleza". Ese artículo fue fuente del
derogado art. 1198 Ver Texto de nuestro Código Civil, que a su vez decía: "Los contratos obligan no sólo
a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos". La reforma de la ley 17.711 Ver Texto ha
aclarado aún más el panorama al incoporar la buena fe en el primer párrafo del art. 1198 Ver Texto , de
donde deriva claramente la obligación de seguridad. "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión". Con posterioridad, la obligación de seguridad se incorporó
mediante el art. 75 Ver Texto , LCT, al ámbito del contrato de trabajo; y con la ley 24.240 Ver Texto , al
derecho del consumo.
La obligación de seguridad crea un deber positivo de actuar para proteger a otros a) en primer lugar,
cuando el deudor crea una situación de riesgo que sólo él controla, como el fabricante de un
medicamento, o el propietario del restaurante o cine respecto de los clientes; b) cuando hay una relación
especial entre las partes, como el dueño de un colegio respecto de los alumnos menores; y c) finalmente,
cuando el deudor está en mejores condiciones (normalmente porque puede hacerlo a un menor costo) de
evitar el daño, como el organizador de un recital de rock o de un partido de futbol, que está en mejores
condiciones que el público de evitar que se vendan bebidas alcohólicas.
3. Algunas cuestiones
El análisis de la obligación de seguridad no se detiene sólo en descubrir su existencia, sino que suscita
algunas cuestiones arduas y polémicas, las que analizamos a continuación:
(1228) PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 602, õ b).
(1229) En estos casos el carácter contractual no es dudoso, ya que se trata de una obligación
principal. (BUSTAMENTE ALSINA, Jorge, Teoría general..., cit., ps. 387-388).
(1230) C. Nac. Civ., sala H, 9/12/2004, "Naccas, Martín v. Diquesur SA y otro", LL 2005-B, del
23/03/2005, JA 2005-II-fasc. nro. 6.
(1231) C. Nac. Civ., sala L, 13/10/2004, "Lemos, Rubén v. He Guo Ping y He Xiao Jie Sociedad de
Hecho y otros" [J 35000772], JA 2005-I-fasc. nro. 6.
(1232) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 214.
(1236) Para una síntesis de esta jurisprudencia ver MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado
teórico práctico..., cit., ps. 216 y ss.
(1238) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad y la responsabilidad civil del empleador", cit., ps.
857-863.
(1239) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 250.
(1240) AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., Responsabilidad contractual, cit.,
p. 162.
(1241) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 752.
(1242) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. II, p. 602, õ b).
(1243) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general... , cit. p. 387; PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS,
Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 137, õ 576 3) 3.
(1244) CARBONNIER, Jean, Droit Civil..., cit., p. 521. A tal extremo llega el predominio actual de la
obligación de seguridad de medios, que Viney dice que claramente es de resultado", VINEY, Geneviève -
JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 702; también 477 y 478. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. -
LÓPEZ CABANA, Roberto M.,Derecho de obligaciones , cit., p. 761, nro. 1816.
(1245) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 487.
(1246) En contra: PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 602, õ
b), para quienes el art. 1113 Ver Texto , segunda parte, no se aplica a los contratos.
(1248) Viney, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 402.
(1249) Así, se decidió que la obligación de seguridad sobre los bienes introducidos por los clientes
cesa si el robo de una cartera se produjo por un descuido culpable de su propietaria (C. Nac. Civ., sala G,
31/10/2003, "Quiroz, Emilsen B. v. McDonald´s Restaurant´s Argentina" [J 35000772], JA 2004-IV-682, con nota
de LAGO, Daniel H., "Responsabilidad del local de comidas rápidas por el hurto de pertenencias de un cliente. La
´obligación tácita de seguridad´ y sus problemas").
(1250) WAYAR, Ernesto C., "El deber de seguridad...", cit., ps. 857-863.
(1251) AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C., - MEZA, Jorge A., Responsabilidad contractual, cit.,
p. 162; PIZARRO, Pedro N. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 137, õ 576 e) 2.3.
(1254) Ver la jurisprudencia citada por VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil...,
p. 405, nota 501, cit.
(1255) Cour de Cassation, 1er, Chambre, Bull. Civ., 1995, I, nro. 43, D, 1995, p. 350. El caso es
conocido en los textos franceses como el caso de la tijera (cerceau arrˆt)
(1257) Esto podría explicarse de otra manera, si tenemos en cuenta que para las actividades
esencialmente peligrosas se aplicaría el art. 1165 Ver Texto del proyecto.
CAPÍTULO XII - OTROS FACTORES OBJETIVOS
En esta sección finalizaremos la parte relativa a los factores de atribución de responsabilidad civil. Los
tres institutos jurídicos que ahora analizaremos -la equidad, el abuso del derecho (1258) y el exceso en
la normal tolerancia-, tienen en común la cualidad de tratarse de supuestos de responsabilidad objetiva,
sin culpa. Además, fueron todos introducidos en el derecho argentino por la ley 17.711 Ver Texto .
I. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD DE EQUIDAD
1. Introducción
La regla en el Código Civil es la responsabilidad por culpa. El acto ilícito stricto sensu es aquel producido
con culpa, y para que ésta exista el causante debe tener voluntad, y quien actúa sin voluntad, por
principio, no responde. De lo contrario estamos ante un hecho involuntario que "no produce consecuencia
alguna", como dice el art. 900 Ver Texto . Sin embargo, tal como hemos dicho, los hechos involuntarios,
como ser los daños que tienen por autores a menores o dementes, son hechos objetivamente ilícitos,
salvo que concurra una causa de justificación (legítima defensa, estado de necesidad). Como el principio
es que en nuestro Código el daño causado por hechos involuntarios no se indemniza, la ley 17.711 Ver
Texto ha procurado mitigar la dureza del texto de la ley con la invocación de la equidad (1259) . Es que,
como dice un autor, "Repugna a la idea de justicia, que si un demente millonario destruye el único bien
del que depende la subsistencia de una víctima carente de todo recurso, ésta deba soportar las
gravísimas consecuencias por la sola circunstancia de que el hecho ha sido realizado por un agente
inimputable" (1260) .
2. Definición de equidad
La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico (1261) que permite a veces hacer primar el
valor justicia por sobre el frío texto de la ley. El antagonismo entre el cumplimiento de la ley (dura lex,
sed lex) y la solución justa del caso (summun ius, summa iniuria) preocupan desde antiguo a los juristas.
Por ejemplo, en elcommon law se crearon, al margen de los tribunales ordinarios los tribunales de
equidad (Equity Courts), que precisamente tenían por misión juzgar el caso teniendo en cuenta lo que
fuera más justo para las partes de acuerdo a la buena conciencia (1262) .
Definir la equidad no es nada fácil. El diccionario nos da tres definiciones que pueden servir: "bondadosa
templanza habitual; propensión a dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia,
más bien que por las prescripciones rigurosas de la ley". La otra definición es más jurídica aún, pero
remite al derecho natural: "justicia natural, por oposición a la letra de la ley". Sin embargo, la equidad no
quiere decir que la ley sea incorrecta o que esté mal, sino que a veces en un caso concreto es preferible
apartarse de la solución prevista, para procurar que la situación no sea tan desfavorable para una de las
partes involucradas, por eso también viene al caso la quinta acepción que menciona el diccionario:
"disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece".
En el derecho comparado algunos códigos consagran la responsabilidad por el total del inimputable (no
reparación de equidad) como el Código Civil francés que en el art. 468-2 establece el principio de que
nadie está menos obligado a reparar; otros códigos consagran la responsabilidad subsidiaria de equidad,
es decir sólo ante el fracaso o inexistencia de responsables (padres, tutores), como ser el Código alemán
(art. 829), el italiano (art. 2047, 2ª parte) y el portugués (art. 489); finalmente, otros códigos admiten la
reparación de equidad de manera directa aun en caso de existencia de responsables, como el Código
suizo de las Obligaciones y el Código argentino.
a) La equidad en el derecho argentino.
La equidad impregna el derecho argentino, es un valor social implícito, no sólo en el derecho civil. Por
ejemplo, la Constitución Nacional, tal como fue redactada en 1853, en su art. 4ø Ver Texto dice que "El
gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto
de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de
la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el Congreso general, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo
Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional". Este principio de igualdad y
equidad en las cargas públicas es el que justifica, entre otras cosas, la responsabilidad del Estado por
acto lícito.
Pero en la misma Constitución, la reforma de 1994 incorporó dos menciones sumamente importantes de
la equidad. El art. 75 Ver Texto , inc. 2ø, tercer párrafo, que reglamenta la coparticipación de impuestos
entre la Nación y las provincias dice que: "La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de
Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de
cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad
al logro equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional".
La otra mención constitucional está en el artículo destinado nada menos que a la educación y a la
autonomía universitaria, cuando ordena al Congreso, en el art. 75Ver Texto , inc. 19, terecer párrafo:
"Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando
las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad
y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales".
La equidad no es sólo el fundamento para indemnizar daños en cierta medida, o reducir la reparación
integral a que la víctima tiene derecho, es también la razón básica de una buena distribución de los
recursos en educación. Y esto tiene su explicación: no hay ningún factor de igualación social que supere a
la educación. Es que la sabiduría del viejo dicho se mantiene intacta, es mejor enseñar a pescar que
regalar el pescado, pero además esa enseñanza, según la Constitución, debe ser realizada respetando
criterios equitativos.
b) El Código Civil
Vélez Sarsfield tuvo presente la idea de equidad en algunas disposiciones, como el art. 515 Ver Texto ,
cuando legisló sobre las obligaciones naturales como aquellas "que fundadas sólo en el derecho natural y
en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor,
autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas...". También está mencionada en el art.
1825 Ver Texto cuando dispone que "Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a
título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos", o el art.
3754 Ver Texto , segundo párrafo, que dispone que "Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el
legatario, antes del testamento, no se deberá su precio sino cuando la adquisición hubiese sido a título
oneroso, y a precio equitativo".
No es sin embargo sino con la gran reforma civil realizada por la ley 17.711 Ver Texto que la equidad se
incorpora en forma que la equidad se incorpora en forma mucho más patente en el ordenamiento civil
argentino. Por ello bien puede decirse que la reforma de la ley 17.711 Ver Texto -en lo que hace a la
responsabilidad civil- no es sólo la reforma de la teoría del riesgo, sino también de la equidad. Así, las
múltiples menciones a la equidad abarcan, por ejemplo, no sólo al resarcimiento de equidad que
trataremos más adelante, sino en el art. 954 Ver Texto a la lesión, cuando se confiere acción al lesionado
de reclamar la "nulidad o reajuste equitativo del convenio..."; al art. 1069 Ver Texto , segundo párrafo
cuando permite atenuar la "indemnización si fuere equitativo... teniendo en cuenta la situación
patrimonial del deudor; el art. 1198 Ver Texto que reglamenta la excesiva onerosidad sobreviniente,
cuando sostiene que "La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los
efectos del contrato"; en la locación de obra, el "dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella
por su sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y
utilidad que pudiera obtener por el contrato. Empero los jueces podrán reducir equitativamente, la
utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una injusticia notoria" (art. 1638 Ver
Texto ). En el derecho de familia también se ha incorporado la equidad, por ejemplo, en los alimentos
pasados durante el trámite de divorcio que se imputan en la separación de bienes a la parte que
corresponda al alimentado, "a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las
circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante" (art. 1306 Ver Texto , segundo
párrafo); o el art. 1316 bis [L NAC LY 340 !!1316.bis], que dispone que los créditos de los cónyuges
contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución "se determinarán reajustándolos equitativamente,
teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso". Finalmente, la ley
17.711 Ver Texto , en materia de colación, dado que normalmente involucran juicios entre hermanos,
dispone que "Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar
un equitativo reajuste, según las circunstancias del caso" (art. 3477 Ver Texto , tercer párrafo).
Con posterioridad a la ley 17.711 Ver Texto sucesivas reformas e incorporaciones al Código Civil
mencionan a la equidad. Así, el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], introducido por la ley 21.173 Ver
Texto , dice que en la lesión a la intimidad, "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena...,
será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que
fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias...".
La última remisión a la equidad ha sido la ley 24.432 Ver Texto de 1994. Esta ley, que tenía por motivos
explícitos "desregular" los honorarios profesionales a la vez que reducirlos, dispuso la libertad de pactar
honorarios profesionales por afuera de las normas locales, por ejemplo, el art. 1627 Ver Texto , segundo
párrafo, que "Las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda
ser cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido
judicialmente sobre la base de la aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la
labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por
debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si esta última
condujere a una evidente e injustificadamente desproporción entre la retribución resultante y la
importancia de la labor cumplida". La disposición del nuevo art. 1627 Ver Texto se relaciona íntimamente
con el nuevo agregado al art. 505 Ver Texto que pone un tope a la condena en costas, en un 25% del
monto de la sentencia o transacción buscando bajar los costos terciarios, en la terminología de Calabresi,
esto es, los costos del sistema de reparación de daños. La equidad también impregna las relaciones entre
consumidores y proveedores de bienes o servicios, tal como lo ha reconocido la doctrina (1263) .
(1258) Para prestigiosa doctrina el abuso del derecho no es factor de atribución, sino una modalidad
de la antijuridicidad (PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,Obligaciones, cit., t. II, p. 632, õ 530).
(1259) Sobre el concepto de equidad, es muy completo el estudio de PESARESI, Guillermo, "Apuntes
sobre los conceptos, clasificaciones y aplicaciones de la ´equidad´ en el derecho argentino", JA 2005-I-fasc. nro.
11. Su estudio sobre las menciones de la equidad en el derecho argentino lo hemos volcado parcialmente en este
libro.
(1260) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Indemnizaciones por razones de
equidad", JA Doctrina, 1970-772.
(1261) LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio de la reforma al Código Civil, cit., p. 214.
(1262) Una muy buena síntesis puede verse en MATTEI, Ugo, Il modello di common law, Giappichelli
Editore, Turín, 1996. Aclaramos que desde hace más de cien años los tribunales de equidad ya no existen en
Inglaterra.
(1264) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obliga-
ciones , cit., p. 180, nro. 423 bis.
(1265) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto
(dir.), Código Civil y leyes complementarias, t. IV, Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 88 y 92.
(1266) TRIGO REPRESAS, Félix A., Examen y crítica de la reforma al Código Civil, Editora Platense, La
Plata, 1971, p. 150.
(1267) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 24/9/1993, "Montagni, Ludwig y otro v. Instituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro", JA 1994-II-130 [J 942043].
(1270) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", cit., p. 902.
(1271) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael Alejandro, "Indemnizaciones por razones de
equidad", JA sección Doctrina, 1970, p. 773.
(1273) C. Nac. Civ., sala A, 29/9/1986, "Santoro, Orlando v. Municipalidad de la Capital", JA 1987-III-
321 Ver Texto .
(1275) RAFFO BENEGAS, Patricio - SASSOT, Rafael A., "Indemnizaciones por razones...", p. 773.
(1276) C. Nac. Fed., sala 2ª, 16/10/1979, "Tárrago, Domingo P. v. Lotería de Beneficencia Nacional y
Casinos", JA 1981-II-142, con comentario de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, PARELLADA, Carlos,
"Indemnizaciones de equidad".
(1277) Las causas son obviamente distintas. El padre responde por la garantía, el menor por
equidad. La razón para demandar a los dos puede ser que el hijo tenga un patrimonio más importante que el del
padre, en razón de haber recibido una herencia por testamento por ejemplo.
(1280) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 907 Ver Texto ", cit., p. 95; BORDA, Guillermo
A., Obligaciones, cit., t. II , nro. 1343.
II. RESPONSABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS
1. Principio y excepción
Las normas que regulan la convivencia humana otorgan facultades, poderes, deberes, a determinadas
personas, las que son puestas en cabeza de sus titulares para que éstas las ejerzan en la forma,
momento, intensidad y oportunidad que deseen. Se supone que a eso las autorizó la misma ley. Por eso a
primera vista parece un contrasentido que la ley otorgue un derecho, y que luego a la persona que ejerce
la prerrogativa conferida se le obligue a responder por los daños causados. Un primer razonamiento nos
lleva a pensar que si la ley autoriza un determinado actuar, y si así se lo hace, no puede haber daño,
porque no hay contrariedad con el ordenamiento jurídico. No hay ilicitud, como decía Gayo, porque qui
suo iure utitur neminem laedit (el que usa su derecho a nadie daña). Es la postura clásica, que Vélez
Sarsfield plasmó en el art. 1071 Ver Texto : "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto".
Sin embargo, usar o ejercer un derecho no significa abusar, que quiere decir "usar mal, excesiva, injusta,
impropia o indebidamente de algo o de alguien". La reforma de la ley 17.711 Ver Texto recogió una
intensa labor doctrinaria y jurisprudencial francesa (1281) favorable al instituto, al igual que
jurisprudencia, doctrina y eventos nacionales que propugnaban la recepción del abuso del derecho. Es así
que el nuevo texto ahora dice:
"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir
como ilícito ningún acto". Este párrafo es prácticamente idéntico al anterior, pero posee una palabra que
exige que el ejercicio sea "regular". El ejercicio es regular (1282) siempre y cuando no sea abusivo, que
es lo que está descripto en el párrafo que sigue:
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que
aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres".
2. Metodología. Crítica
La metodología es cuestionable porque el abuso del derecho es, a nuestro juicio, un principio general del
derecho que impregna todo el ordenamiento jurídico, no sólo el civil, por lo que quizás debió insertarse
en la primera parte del código (1283) . Pero es, por otro lado, un acto ilícito (1284) a los efectos de la
responsabildad civil, tanto contractual como extracontractual, porque viola el ordenamiento jurídico o la
previsión contractual según sea el caso. Pese a ello, es un remedio sumamente excepcional, que las
partes y el juzgador deben interpretar restrictivamente (1285) , porque el principio sigue siendo que el
daño inferido en el ejercicio -ahora regular- de un derecho está justificado. El acto abusivo, como acto
ilícito según Borda, produce los siguientes efectos: "a) En primer término, el juez negará protección a
quien pretende ejercer abusivamente un derecho y rechazará la demanda; b) en segundo lugar, si la
conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable a que cese
en ella; c) por último, el culpable será responsable de los daños y perjuicios de la misma manera que el
autor de cualquier hecho ilícito: se responde por todos los daños, inclusive el moral (art. 1078 Ver Texto ,
CCiv.) y si los culpables son varios, la responsabilidad es solidaria" (1286) .
3. Formas de invocarlo
Respecto de su ejercicio, el abuso del derecho puede ser invocado tanto por vía de acción como de
excepción, como sería el caso en que un consorcio pretendiera ordenar la demolición de construcciones
que pasivamente toleró (1287) . El damnificado por el acto abusivo, en nuestra opinión, tiene la acción
por daños ya producidos, pero además puede acumular la acción de cese de la actividad abusiva,
expresión ésta de la función preventiva de la responsabilidad civil. Muy importante es que ante el acto
abusivo prevalece el principio de prevención el daño (ver cap. I, õ VI, 1. y VI, 1.1.), por lo que el juez,
como primera medida, debe ordenar la cesación o desmantelamiento de los efectos del acto abusivo.
Desde la sanción de la reforma, la noción de abuso ha sido asimilada a la conciencia jurídica, de tal
manera que la ley 24.240 en el art. 37 Ver Texto dispone que son abusivas las cláusulas que: a)
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) que importen renuncia o
restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; y c) que contengan
cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
El acto abusivo torna ilícito el acto aparentemente lícito, por lo que debe ordenarse su cese de inmediato
y el pago de la indemnización. El acto abusivo justifica la aplicación del principio de prevención de la
responsabilidad civil, por lo que el Juez está habilitado a dictar medidas cautelares para hacerlo cesar, o
para evitar que se concrete si sus efectos aún no se hubiesen materializado, como sería el caso de una
construcción a iniciarse desconociendo el ejercicio regular del derecho de propiedad. Todo ello sin
perjuicio del posterior de los daños sufridos. Incluso, calificada doctrina sostiene que es aplicable de
oficio (1288) , al igual que cierta jurisprudencia, la que ha dicho: "la aplicación del art. 1071 Ver Texto ,
CCiv., en orden al abuso del derecho, no está condicionada a su invocación por el interesado"(1289) .
5. Factor de atribución
La responsabilidad por abusar de un derecho es objetiva, porque no se requiere culpa ni dolo, sino
simplemente el cumplimiento de cualquiera de las dos condiciones que hemos señalado. Esto no quiere
decir que si hay culpa o dolo no hay abuso del derecho, sino todo lo contrario. El que conscientemente
utiliza su derecho de manera antifuncional, por supuesto que incurre en abuso y debe responder, pero
cuando decimos que la responsabilidad es objetiva significamos que que la ley argentina no requiere
tanto. El factor de atribución no es ni el riesgo ni la garantía, ni mucho menos la culpa, sino el mismo
abuso del derecho. En otras palabras, el abuso del derecho es un factor de atribución con identidad
propia.
(1282) En el art. 2513 Ver Texto la reforma también insertó la palabra "regular" para referirse al
derecho de dominio: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella y
gozarla conforme a un ejercicio regular".
(1283) De todos modos la reforma también insertó disposiciones relativas al abuso del derecho en la
parte relativa al dominio, arts. 2513 Ver Texto y 2514 Ver Texto .
(1284) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Comentario al art. 1071 Ver Texto ", en Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 121; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 471. BUSTO LAGO, José Manuel, La
antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., p. 152.
(1285) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1071 Ver Texto ", en BELLUSCIO,
Augusto (dir.), Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 54.
(1286) BORDA, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. El abuso del derecho", ED 29-726.
(1287) Corte Sup., 5/9/1974, "Consorcio de Propietarios Las Heras 1628 v. Montes de Uriburu, Estela
I", LL 156-491.
(1288) SIREIX. Teresa J., ¿Cuándo hay abuso del derecho?, JA 2001-III-1354.
(1289) Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 13/4/1999, "Ruiz, Daniel y otro", JA 1999-IV-730
[J 994296], con nota de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La causa de los honorarios escandalosos. Justicia versus
Seguridad. Cosa juzgada versus abuso".
(1290) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obliga-
ciones , cit., p. 736, nro. 1755.
(1291) BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuricididad del daño resarcible en la responsabilidad civil
extracontractual, cit., p. 147.
(1292) Para Trigo Represas el acto abusivo es el "acto antifuncional, el acto contrario al espíritu de un
derecho determinado" (CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix, Derecho de las obligaciones, cit., t. IV., p.
92).
(1293) SPOTA, Alberto, Tratado, cit., t. 1, vol. II, p. 304, nro. 285.
(1295) C. Nac. Com., sala E, 9/12/2004, "Ramírez, Carlos A. v. Robert, Carlos M. y otro" Ver Texto ,
LL 2005-B del 26/04/2005.
(1297) C. Fed. Córdoba, sala B, 30/3/1989, LL 1990-C-42, "Rafael, George v. Ejército Argentino y
otro".
(1298) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 11/5/2004, "Flores, José A. v. Caprile, Juan M." [J
70014422], JA 2005-II-fasc. nro. 13.
(1299) ALTERINI, Atilio A, - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obliga-
ciones , cit., p. 739, nro. 1759 bis.
(1300) C. Nac. Civ., sala K, 24.5.1999, "Louro Romay de Barreiro, Carmen y otro v. Cobas, Oscar M.,
y otros", JA 2000-I-522 [J 20001060].
III. RESPONSABILIDAD POR EXCESO EN LA NORMAL TOLERANCIA ENTRE VECINOS
El derecho de propiedad o dominio no es un derecho absoluto, mucho más luego de la reforma de la ley
17.711 Ver Texto al art. 2513 Ver Texto , que ahora dice: "Es inherente a la propiedad el derecho de
poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". Más
adelante, en el Libro III, Título VI, Vélez Sarsfield legisla sobre las restricciones y límites al dominio, las
que según la nota al art. 2611 Ver Texto , "son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos por
su interés respectivo... Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los
límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los
intereses opuestos de los propietarios vecinos".
La ley parte de la base de que la convivencia -sobre todo en ciudades- no es fácil y que los propietarios
deben tener cierta tolerancia el uno para con el otro, por las molestias que las diferentes actividades se
pueden producir. La reforma de la 17.711 parte de la base de que las molestias "normales" deben
padecerse en silencio, porque es imposible llegar al nivel cero de perturbación al prójimo que vive al lado
de casa. La ley únicamente restringe el goce del derecho de propiedad cuando la molestia excede lo
tolerable y afecta el normal desenvolvimiento pacífico de la vida en sociedad, como, por ejemplo, si la
acumulación de hojas y frutos desprendidos del pino ubicado en el terreno del demandado pueden haber
causado el taponamiento de la canaleta y haber producido filtraciones de la vivienda lindera, corresponde
ordenar el corte de las ramas que invaden el predio del actor para que cese el daño (1301) .
La situación está prevista en el art. 2618 Ver Texto en estos términos: "Las molestias que ocasionen el
humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en
inmuebles vecinos, no debe exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y
aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces
pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta
disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular
de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso...".
1. Ámbito de aplicación
Para que la ley se aplique se requieren las siguientes condiciones.
1.4. Acciones
La ley confiere dos tipos de acciones. El damnificado puede obviamente reclamar los daños ya producidos
y los futuros, de acuerdo a los principios generales. Pero además el juez puede ordenar el cese de la
actividad dañosa. Es cierto que el artículo habla de indemnización "o" cesación, pero creemos que ello
debe ser interpretado únicamente en relación al daño futuro, pero no puede significar que los daños ya
producidos queden sin indemnización (1309) . Sin embargo, la Corte de la Nación -en un fallo que no
compartimos- ha decidido que de conformidad con las amplias facultades otorgadas a los jueces por el
art. 2618 Ver Texto , "se debe optar según las circunstancias del caso entre la reparación de los daños
ocasionados o la cesación de las molestias. Siendo las causas de las molestias subsanables, resulta
suficiente la segunda medida" (1310) .
1.6. Legitimados
Pueden reclamar la indemnización el propietario, pero además también el usufructuario, el locatario y el
poseedor. Pueden ser demandados prácticamente los mismos sujetos: el propietario, el usufructuario, el
poseedor, el tenedor, el intruso y, por supuesto, el causante cuando no revista las calidades anteriores,
como sería una empresa constructora o proveedora de servicios (contaminación por campos
electromagnéticos).
(1301) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 11/5/2004, "Flores, José A. v. Caprile, Juan M." [J
70014422], JA 2005-II-fasc. nro. 13.
(1302) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 21/12/1999, "Reyes, Sergio v. AGOSBA s/cesación de
molestias", ED 187-636.
(1303) Por ejemplo, los ruidos producidos por una subestación de electricidad. (C. Nac. Civ. y Com.
Fed., sala 2ª, 30/3/2000, "Páez de Tezanos Pinto, Julio, y otros, v. Edenor SA s/daños" Ver Texto , ED 189-66).
(1304) Por ejemplo, el ruido y el polvillo producido por una fábrica. (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala
2ª, 18/11/1999, "Pinto, Martha v. Molinos Balcarce SA", JA 2000-III-464 [J 20003081]).
(1305) ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Una nueva forma de inmisión: los campos electromagnéticos. Lo
tolerable y lo que no lo es", en Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps.
1727-1762.
(1306) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 1073.
(1307) Trib. Col. Resp. Extracontractual. Rosario, nro. 1, 15/11/1995, "Benzaquen, Leonor v.
Supermercado Trivinsono" Ver Texto , JA 1998-III-Síntesis.
(1308) STS del 24 de mayo de 1993, cit., por ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 315.
(1310) Corte Sup., 10/2/1998, "Piaggi, Ana I. v. Embajada de la República Islámica de Irán", Fallos
321:164 [J 04_321V1T011].
(1312) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 1080.
(1314) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado. Obligaciones, cit., t. III, p. 375; SPOTA, Alberto
G., Tratado. Parte general, t. I, vol. 38 10, Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 473; SALVAT, Raymundo, Tratado de
derecho civil argentino. Obligaciones en general, 6ª ed., actualizada por Enrique Galli, TEA, Buenos Aires, 1956, p.
531; C. Nac. Civ., sala B, 30/6/1960, "Pegullo, Ernesto v. Sesín e Hijos, Antonio, SRL", LL 100-84; Justicia de Paz
Letrada, sala 3ª, 29/7/1948, "Parodi, Antonio v. Sudamtex SA", JA 1948-IV-229; C. Fed. Bahía Blanca, 28/3/1946,
"Hucajluk, Stanislao v. Pobiuska, Nicolás", JA 1947-I-182, y también en LL 46-136.
(1315) C. Nac. Civ., sala A, 26/5/1978, "Parizewski, Estanislao v. Hotel Sirena", LL 1978-D-9; C. 1ª
Apel. Bahía Blanca, 1/7/1969, "Quipildor, Jesús v. Remesal de Fahrein, Josefa", ED 29-162, también en LL 136-
242.
(1316) Bustamante Alsina parece compartir esta teoría cuando dice que "tal vez parezca la más
apropiada". Pero, sin embargo, más abajo dice lo que nosotros pensamos: "lo cierto es que el daño debe repararse
por el solo hecho de ser causado más allá de lo que consiente la recíproca tolerancia" (Bustamante Alsina,
Jorge, Teoría general... , cit., p. 460).
(1317) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 1066.
(1320) VINEY, Geneviève - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 1068. La posición es
además compartida por Dejean de la Bƒtie, Marty y Raymaud; Starck, Roland.
CAPÍTULO XIII - EJERCICIO DE LAS ACCIONES DE INDEMNIZACIÓN
1.7. El Estado
El Estado puede ser damnificado directo cuando sufre un daño en cosas de su propiedad. Pero esto no es
ninguna novedad y encuadra dentro del primer inciso. Sin embargo, los recientes juicios por tabaco que
tuvieron lugar en Estados Unidos (1335) y algunas demandas que la Unión Europea ha inciado en
tribunales norteamericanos (1336) , proponen una visión novedosa del Estado como damnificado
indirecto cuando debe hacerse cargo del costo de salud de las personas fumadoras adictas (1337) . Está
probado que el cigarrillo es una de las principales causas de muerte y enfermedad. En el mundo las
compañías tabacaleras conocen el carácter adictivo del hábito de fumar e incluso se modificaron
genéticamente las plantas e introdujeron elementos para que la adicción fuera mayor (1338) . La
industria pasa de ser lícita (como dice el art. 14 Ver Texto , CN) a un acto ilícito ejecutado a sabiendas,
donde en el mejor de los casos hay dolo eventual. El Estado, entonces, que no es la víctima, porque no
fuma, pero sí es damnificado indirecto porque paga los hospitales donde los fumadores se atienden y no
pocas veces mueren, recupera este costo de las tabacaleras.
1.9. Empleador
El empleador, como damnificado indirecto, también puede reclamar al causante del ilícito por los salarios
abonados a la víctima durante el plazo que ésta no fue a trabajar por la convalecencia del
accidente (1341) .
(1322) La presunción es iuris tantum. De todos modos la jurisprudencia también interpreta que por
ser mayores se independizan, forman otra familia, y viven de su oficio y profesión, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala
3ª, 22/10/2003, "Socolosky, Hugo R. y otro v. Secretaría de Inteligencia del Estado y otro" [J 20051865], con nota
de MORELLO, Augusto, "La vida humana y su valor", JA 2005-III-248.
(1324) Bustamante Alsina negó en las primeras ediciones de su Teoría general de la respon-sabilidad
civil la legitimación del concubino, para finalmente aceptarla porque "no es contrario a ley admitir
excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un interés que sin ser legítimo tampoco es ilícito ni inmoral.
Es admisible, como solución de equidad en casos concretos y dentro de determinadas condiciones de hecho, una
reparación del daño que, de no contemplarse, conduciría a un resultado inicuo o groseramente injusto"
(BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 551).
(1327) VINEY, Genévieve - JOURDAIN, Patrice, Traité de droit civil..., cit., p. 136.
(1328) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1085 Ver Texto ", cit., p. 188.
(1329) En ese caso la fecha de la boda estaba fijada para el día siguiente al accidente fatal. STJ La
Pampa, sala A, 2/7/1996 ("Bellido, Gabriela Alejandra v. Cermeli, Andrés Norberto s/proceso sumario [daños y
perjuicios]", ED 172-243, con nota de Borda, Guillermo A., "Muerte del novio en accidente de tránsito").
(1331) Por ejemplo, el inquilino de un departamento tiene legitimación para cobrar los daños
producidos a la unidad que alquila por filtraciones provenientes de otro departamento (C. Nac. Civ., sala H,
25/3/2003, "Ambrosoni, Jorge D. v. Consorcio de Propietarios Pasteur 346/350 y otros", LL 2003-B-145).
(1332) C. Nac. Civ., sala F, 1/9/2003, "Rangogni, Roberto A. v. Consorcio de Propietarios Montevideo
368 de Capital Federal" [J 30011971], LL 2004-A 299. En este caso, si bien no se ordenó el pago de los daños sí se
condenó al consorcio a efectuar las reparaciones.
(1335) La mayoría de los datos de este acápite han sido tomados de dos artículos formidables de
Juan Antonio Ruiz García y Pablo Salvador Coderch (RUIZ GARCÍA, Juan Antonio - SALVADOR CODERCH, Pablo, "El
pleito del tabaco en los EE.UU. y la responsabilidad civil. I. Presupuestos económicos, epidemiológicos, culturales y
legales", enwww.indret.com, Barcelona, julio de 2002; y RUIZ GARCÍA, Juan Antonio - SALVADOR CODERCH,
Pablo, "El pleito del tabaco en los EE.UU. y la responsabilidad civil. II Presupuestos económicos, epidemiológicos,
culturales y legales", en www.indret.com, Barcelona, octubre de 2002). Estos juicios fueron iniciados por los
fiscales de Estado de los distintos estados para recuperar los gastos efectuados en los hospitales públicos donde la
atención por enfermedades derivadas del consumo de tabaco ocupa un lugar preponderante.
(1336) United States District Court, Eastern District of New York. "The European Community et. al. v.
R. J. R. Nabisco et al.", El texto de la demanda puede verse
enhttp//:www.tobacco.neu.edu/extra/hotdocs/ec_v_rjr02.pdf
(1337) "El pleito del tabaco. I.", cit. También puede verse el informe del US Surgeon General, US
Department of Health and Human Services, Reducing Tobacco Use: A Report of the Surgeon General-Excecutive
Summary. Atlanta, Georgia: US Department of Health, and Human Services, Centers for Disease Control and
Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention and Heal Promotion, Office on Smoking and Health,
2000, en http: www.cdc.gov.7tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf.
(1338) Según el reporte 2000 de David Satcher, Surgeon General de los Estados Unidos, cada año
1.000.000 de jóvenes se inicia en el hábito de fumar, y 400.000 personas mueren en ese mismo año por causas
atribuibles al tabaco en los Estados Unidos. Globalmente hablando, incluidos los Estados Unidos, en el mismo
informe se calcula que para el año 2030 las muertes por tabaco ascenderán a 10.000.000 de personas, de las
cuales 7.000.000 vivirán en países no desarrollados (http:www.cdc.gov.7tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf).
(1339) C. Nac. Civ., sala K, 23/12/2003, "COMI. Coop. Ltda. de Provisión en el Área de Salud v.
Institución Cultural de Recreación Judía Tzavta", JA 2004-I-234 [J 20040799].
(1340) C. Nac. Civ., sala K, 5/2/2002, "Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia
de Buenos Aires v. Galván, Norma B. y otros", LL 2003-C-846.
(1341) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 20/2/2001, "Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires v. Hourcade, Luis O.", JA 2001-IV-311 [J 20013329]. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA,
Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 252, nro. 556.
(1342) PASTORINO, Leonardo F., "El daño ambiental en la ley 25.675 Ver Texto ", JA 2004-II-1304 [D
0003/010618].
(1343) ÁLVAREZ LATA, Natalia, "El daño ambiental. Presente y futuro de su reparación (I)",
en Revista de derecho privado, noviembre 2002, p. 789.
(1344) Tales son las preguntas que se formula prestigiosa doctrina respecto al Libro Blanco sobre
Responsabilidad Ambiental de la Unión Europea, SALVADOR CODERCH, Pablo - GÓMEZ POMAR, Fernando -
ARTIGOT I GOLOBARDES, Mireia - GUERRA AZNAR, Yolanda, "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad
Ambiental", en www.indret.com, 4/00, ps. 5 y 6.
(1347) VALLS, Mario, "La ley 25675 Ver Texto General del Ambiente..." cit., p. 1301.
(1348) La jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, registra algunos casos de daño ambiental
amplio o a través del ambiente: emanaciones de sustancias contaminantes, que provocan daños en los predios
vecinos a una central térmica (STS de 12 de diciembre de 1980, RJ 4747); o que producen pérdidas en las
plantaciones de cítricos de la finca vecina a la fábrica contaminante (STS de 17 de marzo de 1981, RJ 1009; 14 de
julio de 1982, RJ 4237); muerte de cabezas de ganado por intoxicación a causa de vertido de sustancias
contaminantes (STS de 5 de abril de 1960, RJ 1670; 31 de enero de 1986, RJ 444); daños en las fincas agrícolas
debido a emanaciones contaminantes (STS de 15 de marzo de 1993; RJ 2283; 3 de octubre de 1991); daños en
piscifactoría debido al recalentamiento de las aguas que implican la muerte de los alevines de trucha (STS de 16 de
enero de 1982, RJ 8); daños que suponen la pérdida de valor de los terrenos y de los inmuebles por la
contaminación o por el empeoramiento de las condiciones ambientales que los rodean (STS de 2 de febrero de
2001, RJ 1003). Fallos citados por ÁLVAREZ LATA, Natalia, "El daño ambiental. Presente y futuro de su reparación
(I)", cit., p. 778.
(1349) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al. "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad
Ambiental", cit., p. 12.
(1350) ÁLVAREZ LATA, Natalia, "El daño ambiental. Presente y futuro de su reparación (I)", cit., p.
786.
(1351) SALVADOR CODERCH, Pablo, et al. "Observaciones al Libro Blanco sobre Responsabilidad
Ambiental", cit., p. 12.
(1352) La remisión al art. 43 Ver Texto se refiere a la acción de amparo, por lo que juzgamos que no
es taxativa sino enunciativa.
(1353) MARÍN LÓPEZ, Juan José, "Las acciones de clase en el derecho español", en www.indret.com,
julio 2001.
(1354) C. Nac. Civil y Com. Fed., sala 1ª, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v.
Edesur SA", JA 2000-III-223.
(1355) C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 22/10/1996, "Municipalidad de Tandil v. Transportes La Estrella
SA y otro", JA 1997-III-224 [J 973116].
(1356) La ley dice que "Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o
más personas, o no fuere posible la determinación precisa del daño aportado por cada responsable, todos serán
responsables solidariamente...". El error está en la conjución disyuntiva "o" cuando lo que correctamente debió
decirse es "y", que es más ajustado al sentido correcto que quiso dársele al texto.
(1361) "United States v. Fleet Factors", 901 F. 2d. 1550 (11th Cir. 1990); "State of New York v. Shore
Realty Corporation", (759 F. 2d 1032 (2d Cir. 1985), cits. por SALVADOR CODERCH et. al. "Observaciones al Libro
Blanco sobre Responsabilidad Ambiental", cit., p. 10.
(1362) VALLS, Mario "La ley 25.675 Ver Texto ...", cit., p. 1302.
(1364) VALLS, Mario, "La ley 25675 Ver Texto ...", cit., p. 1301.
(1365) CASSAGNE, Juan C., "El daño ambiental colectivo", cit., p. 1430.
4.1. Concepto
Un caso muy particular de legitimación pasiva se da en los casos de daño colectivo o responsabilidad
colectiva. Son los casos en los cuales la víctima no sabe quién fue, pero sabe a qué grupo pertenecía el
autor o, como dice Ángel Yágez,
el daño "que con seguridad se sabe que ha sido producido por uno de los
miembros del grupo o colectividad, pero ignorándose cuál de esos miembros ha sido el autor del
resultado lesivo" (1369) .
En nuestro derecho existe una única norma que prevé este tipo de responsabilidad, y de allí se ha hecho
una interpretación analógica para supuestos no previstos. En efecto, el art. 1119 Ver Texto , última parte,
dice que los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, responden por las cosas
"arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer" y que
"Cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignora la habitación de donde procede, responderán
todos del daño causado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él solo será responsable". La norma
del art. 1119 Ver Texto es complementada por la del art. 1121 Ver Texto , que dice que cuando fuesen
"dos o más los padres de familia, o inquilinos de la casa, no serán solidariamente obligados a la
indemnización del daño; sino que cada uno de ellos responderá en proporción a la parte que tuviere, a no
ser que probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso sólo
el culpado responderá del daño". Pero además de las cosas que nos pueden caer en la cabeza de un
edificio hay otros ejemplos de dañosidad tan corrientes como ése, como son los causados por las
manifestaciones, huelgas, piquetes, actos de vandalismo, represión policial, accidentes de caza, etcétera.
Una disposición que llega a una solución idéntica contiene el Código Penal, es el delito de homicidio por
lesiones en riña, legislado en el art. 95 Ver Texto , que dice: "Cuando en riña o agresión en que tomaren
parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 Ver Texto y
91 Ver Texto , sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron
violencia sobre la persona del ofendido..." [La bastardilla es nuestra]. Esta disposición ingresa al ámbito
civil para el caso de que fueren condenados dos o más personas por este delito. Como la sentencia
condenatoria hace cosa juzgada en sede civil tanto respecto de la culpa como de la existencia del hecho,
los copartícipes no podrán alegar no haber participado en la riña que terminó en homicidio. De esa
manera, según enseña prestigiosa doctrina, los clásicos elementos de la responsabilidad civil se
predicarán respecto de alguno o algunos (antijuridicidad, relación de causalidad, daño y factor de
atribución); pero de los restantes sólo podremos hablar de la existencia de daño (1370) . La obligación
de reparar el daño no necesitará que esté probada su culpa, ni la relación de causalidad; bastará la
participación en el grupo que causó el daño.
(1367) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
795.
(1369) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Actuación dañosa de los grupos", Prudentia Iuris, nro. 44,
septiembre 1997, p. 139.
(1370) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 835, nro. 1923.
(1371) JA 1998-I-841.
(1372) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 835, nro. 1923.
(1373) Tal es la opinión de GESUALDI, Dora, "La responsabilidad colectiva", en Responsabilidad por
daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1990, p. 148.
(1374) GESUALDI, Dora, "La responsabilidad colectiva", cit., p. 152. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL,
Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 837, nro. 1926.
(1375) Así, el Código Civil de Quebec en el art. 1480 dice: "Cuando varias personas han participado
en un hecho colectivo culposo que ocasiona un perjuicio, o cuando han incurrido en culpas distintas, cada una de
las cuales es susceptible de haber producido el perjuicio, sin que sea posible, ni en un caso ni en otro, determnar
quién lo ha causado efectivamente, todas ellas están obligadas solidariamente a la reparación del daño". El Código
Civil de Holanda en su art. 166 dice que "Si un miembro de un grupo de personas causa injustamente un daño, y si
el riesgo de causar ese daño debería haber prevenido a dichas personas sobre su conducta colectiva, ellas son
solidariamente responsables si la conducta les puede ser imputada".
(1379) DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Actuación dañosa de los grupos", cit., p. 155.
(1380) "Hall v. E.I. du Pont de Nemours & Co.", 345 F. Supp. 353 (EDNY 1972).
(1382) "Sindell v. Abbott Laboratories", 26 Cal.Rptr. 132, 607, p. 2d 924 (1980) 3d, 588.
(1383) "La justificación fundamental que adoptó el tribunal para tomar la decisión fue la de que
establecer la responsabilidad del demandado por su cuota de mercado produce como consecuencia, a fin de
cuentas, una responsabilidad para el demandado (cada uno de ellos) aproximadamente igual a los daños que ese
mismo demandado causó en realidad" (DE ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, "Actuación dañosa de los grupos", cit., p.
154).
II. RELACIONES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL. SISTEMA EN NUESTRO DERECHO
1. Conceptos generales
Un mismo hecho puede ser un delito penal y a la vez causar daño, por lo que entrarán a funcionar los
mecanismos del derecho penal y del derecho civil. El Estado ejercerá la pretensión punitiva para que se
aplique la ley penal, tarea que normalmente cumplirá el fiscal en la mayoría de los delitos penales que
son de acción pública. Si hubo delito penal pueden darse dos circunstancias. Si no hay daño, como puede
suceder en los delitos de peligro, no habrá acción de responsabilidad civil. Pero si hubo delito, o más
propiamente si hubo una acción penal en movimiento y además daño, surge el problema de las relaciones
entre la acción civil y la acción penal. Los problemas que se plantean no son pocos, pero a manera de
ejemplo podemos mencionar a los siguientes interrogantes: ¿qué acción se ejerce primero?; ¿son
independientes?; ¿qué valor tiene lo resuelto en sede penal?; ¿cuándo puede dictar sentencia el Juez
civil?; ¿qué efectos tienen en sede civil ciertas resoluciones como ser el sobreseimiento o la falta de
mérito?; ¿y los modernos institutos como la probation, qué influencia tienen en la reparación civil?
2. El principio de independencia
Cuando un mismo hecho cae bajo las órbitas del derecho penal y del civil, el principio es el de
independencia y está legislado en el art. 1096 Ver Texto : "La indemnización del daño causado por delito,
sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal". De acuerdo al texto del
Código Civil, la acción penal debería tramitar en sede penal y la civil en el fuero civil, por procedimientos
separados y ante jueces distintos.
Sin embargo, según Bustamante Alsina el art. 1097 Ver Texto consagra una excepción al principio de
independencia cuando dispone que "La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos
durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que
renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella. Pero si
renunciaron a la acción civil o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la
acción criminal".
El artículo debe ser analizado cuidadosamente porque es sabido que en la mayoría de los delitos que son
de acción pública no es posible la renuncia a la acción, por la sencilla razón de que no pertenece al
particular y no se puede renunciar a aquello que no se dispone. En un principio se interpretó que lo que
quiere decir el artículo es que la víctima que ha renunciado a pedir los daños o los ha cobrado, no puede
presentarse como querellante o actor civil en aquellos delitos de acción privada o dependientes de
instancia privada. Pero sucede que en los delitos de acción privada el pago de los daños extingue la
acción, por lo que luego prevaleció la opinión contraria en el sentido de no permitir la constitución en
parte querellante incluso a los delitos de acción pública (1384) . Como toda renuncia, debe interpretarse
con criterio restrictivo, por lo que únicamente se prohíbe intervenir en el proceso penal a quien ha
renunciado, pero no a las otras víctimas o damnificados.
3. Coexistencia de acciones
Tal independencia no es absoluta, como bien señala Trigo Represas, sino que más bien podría hablarse de
una cierta interdependencia (1385) que se manifiesta en los casos de coexistencia de acciones, como lo
legisla el art. 1101 Ver Texto que señala una restricción a la independencia absoluta de las acciones: "Si
la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá
condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de
los casos siguientes: 1ø Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo
caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos"; 2ø En caso de
ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada".
El 1101 sienta el principio de primacía de lo penal sobre lo civil, lo cual es justificado para evitar el
escándalo jurídico que significaría la posibilidad de sentencias contradictorias, por ejemplo, si el juez civil
declarara que existe el hecho o que lo cometió el demandado y el juez penal sostiene todo lo contrario.
Se otorga, entonces preeminencia a la acción penal, lo que no quiere decir que no pueda iniciarse
demanda civil, sino que lo único que no podrá hacer el juez civil es dictar sentencia, porque el artículo
dice claramente que no habrá condenación y no que se paralizará o impedirá el proceso civil a las
resultas del penal.
(1384) BORDA, Guillermo, Obligaciones, t. II , p. 411, nro. 1603; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
"Comentario al art. 1097 Ver Texto ", p. 291; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "Comentario al art.
1097 Ver Texto ", cit., p. 290.
(1385) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 254, nro. 562.
(1386) CREUS, Carlos, Influencias del proceso penal sobre el proceso civil, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1979, p. 44.
(1387) Sup. Corte Bs. As., 10/12/1996, "Portas, Luciano v. Compañía Andrade de Transporte de
Pasajeros SRL" [J 973200], con comentario de SOSA, Toribio E., "Debilitamiento paulatino de la prejudicialidad
penal", JA 1997-III-545.
(1388) C. Nac. Civ., sala A, 19/09/2002, "Basualdo, Juan C. y otro v. Almirón, Orlando A. y otros", LL
2003-A-549; C. Nac. Civ., sala C, 18/6/1998, "Tapia, Diego Martín v. Estrabeu, Alfredo C. y otro", LL 1997-F-939;
C. Nac. Civ., sala C, 28/9/1990, "Sueldo Armando y otro v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", LL 1991-B-
421; C. Nac. Civ., sala H, 2/7/1996, "Forti v. Pastenes", LL 1998-B-898.
(1389) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1101 Ver Texto ", cit., p. 299.
(1390) SAUX, Edgardo I., "Comentario al art. 1101 Ver Texto " en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil
y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 305.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 565.
(1391) Corte Sup., 20/11/1973, "Ataka Co. Ltda v. González, Ricardo y otros", LL 154-85, caso en el
que la demora fue de cinco años. También C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 20/2/2003, "Jollada, Oscar N. v. Rithner,
Heriberto A.", JA 2003-IV-262 [J 20033738], caso en que se juzgó que la demora de ocho años del proceso penal
importa una virtual privación de justicia. C. Nac. Com., sala D, 30/6/1997, "Pesce, Juan C. y otros v. Banco Central
de la República Argentina", JA 1998-I-237 [J 980462], caso en el que la acción penal llevaba nueve años podía
durar aún más, con comentario de POLO OLIVERA, Gastón, "El factor tiempo en la decisión jurisdiccional".
(1392) Corte Sup., 5/12/2000, "Minond, Luis v. Provincia de Buenos Aires", JA 2001-I-694 [J
20010984]; C. Nac. Civ., sala A, 21/5/1996, "Taverne de Molinaro, Nilda v. Minzelli, Alejandro J. y otro" Ver Texto ,
JA 2001-III-síntesis.
(1393) Ver C. Nac.Civ., sala F, 14/2/2000, "Franco de Palomo v. Balentini" [J 20010740], LL 2000-F-
311, con comentario de MÍGUEZ, María A. - ROBLES, Estela, "Efectos suspensivos del término de la prescripción de
la acción civil, producido por la querella penal", LL 200-F-313; y más recientemente C. Nac. Civ., sala F,
16/12/2002, "Maciel, Marcos v. Barry, Federico y otros", JA 2004-I-460 [J 20040299], con comentario de SAUX,
Edgardo I., "Mala praxis, acción de damnificados indirectos, suspensión de la prescripción y prejudicialidad penal",
JA 2004-I-474.
(1394) SAUX, Edgardo I., "Comentario al art. 1101 Ver Texto ", cit., p. 311. También del mismo autor,
"La suspensión del juicio a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil", JA
1995-II-707.
(1395) C. Nac. Civ., sala F, 30/11/1999, "Belloqui, Martín v. Fedullo, Patricio", JA 2001-III-202 [J
20012435].
(1397) CREUS, Carlos, Influencias del proceso penal..., cit., ps. 206-209.
(1398) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Estela, "Comentario al art. 1096 Ver Texto ", en BUERES,
Alberto (dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 297.
(1401) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "Comentario al art. 1096 Ver Texto ", cit., p.
297.
5. La influencia de la cosa juzgada
Una vez que el juez penal emite su sentencia el magistrado civil es libre para dictar la sentencia sobre la
reparación del daño. Lo mismo se aplica si se tratare de una acción civil en sede penal, que siempre se
dicta a continuación de la penal. La cuestión a tratar ahora es qué valor tienen las decisiones que se
hayan tomado en el juicio penal. De la misma manera, hay veces que la cosa juzgada civil influye en el
ámbito de lo penal, aunque se trata de casos excepcionales.
(1402) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1102 Ver Texto ", cit., p. 310.
(1403) C. Nac. Civ., sala B, 7/7/2003, "C., M. I. v. Santos, Horacio A.", LL 2004-A-1, con comentario
de AGOGLIA, Marta, "Relación de causalidad y cocausación".
5.1.2. Sentencia absolutoria
En cambio, cuando la sentencia es absolutoria rige el art. 1103 Ver Texto : "Después de la absolución del
acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual
hubiese recaído la absolución".
Valen aquí algunas de las mismas consideraciones efectuadas anteriormente. El hecho principal a que
alude la norma se refiere a la materialidad de los hechos (1404) , es decir, a las circunstancias de tiempo
y lugar, por lo que si el juez penal dice que una persona se encontraba fuera de la provincia el día del
robo, en sede civil no se puede controvertir esto. Lo que obliga al juez civil es la determinación de la
existencia del hecho (1405) , mas no la calificación que del mismo haga el juez penal (1406).
También hace cosa juzgada con respecto a la falta de autoría, esto es, si el juez penal afirma que fulano
no estafó a mengano, porque no hubo perjuicio, no puede luego ser condenado a devolver la suma con
más los daños y perjuicios. Si la absolución se dicta por el principio in dubio pro reo, tampoco podrá
haber condena civil en carácter de autor (1407) , pero sí de civilmente responsable. Por ejemplo, cuando
se tienen dudas respecto de si una persona manejaba el automóvil que causó la muerte de otra persona,
pero se lo responsabiliza como dueño; pero no si se absolvió porque se consideró que el hecho ocurrió
por culpa exclusiva de la víctima, supuesto en el cual el juez civil no puede aplicar la teoría del
riesgo (1408) . Si la absolución se basa en que para la interpretación del tribunal penal el hecho no es
delito (1409) , el juez civil puede condenar sin ningún tipo de ataduras si el mismo hecho es, en cambio,
un delito o cuasidelito civil.
La mención del juez penal de falta de culpa es lo que más problemas trae para el juez civil. El mismo
Vélez en la nota al art. 1103 Ver Texto menciona a la polémica entre Marcadé, Merlin y Toullier. La
cuestión está en decidir si cuando el juez penal absuelve por falta de culpa, puede el civil condenar o está
vinculado por la declaración hecha en sede penal. La opinión mayoritaria (1410) actual se inclina por
considerar tal como lo hizo ya un viejo plenario de la Capital Federal que "la sentencia absolutoria recaída
en juicio criminal no hace cosa juzgada en el juicio civil respecto a la culpa del autor del hecho en cuanto
a su responsabilidad por los perjuicios ocasionados" (1411) . Varios son los motivos que sustentan esta
posición. En primer lugar, el art. 1103 Ver Texto no menciona a la culpa, sino sólo al hecho principal.
Además la apreciación de la culpa penal es mucho más estricta, pese a que pueda sostenerse que existe
igual naturaleza jurídica entre ambas. Por otro lado, en materia penal no existen casos de culpa presunta,
como la responsabilidad por daños causados "con" las cosas o "por el riesgo o vicio de la cosa".
(1404) La Corte Suprema ha dicho que "la alución que en dicho artículo se hace a ´la existencia del
hecho principal´ refiere exclusivamente a la materialidad de los hechos y a la autoría, sin comprender las
valoraciones subjetivas que hacen a la apreciación de la culpa" (18/7/2002, "Agrupación Consultores Técnicos
Universitarios SA y otros v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado", JA 2003-II-183).
(1405) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 256, nro. 572.
(1406) PERALTA REYES, Víctor M., "Efectos de la cosa juzgada penal sobre el juicio civil. El supuesto
de sentencia penal absolutoria", LL 2005-B del 29/3/2005.
(1407) Salvo que la exégesis de la sentencia penal por parte del juez civil resulte irrazonable, por
limitarse a un análisis aislado de los hechos de la causa (Corte Sup., 29/4/1997, "Aguirre Echandi, Eufemio y otros
v. Condello, Eduardo A. y otros", LL 1997-D-249).
(1408) "C. Penal Santa Fe, sala 3ª, 26/9/1997, "Horster, Alfredo", JA 1998-III-209 [J 982550].
(1409) "Si bien la creencia del conductor respecto a que circulaba por la mano que le correspondía
pudo ser eficaz en sede penal para exonerarlo de culpabilidad por el delito que se le imputaba, ello no impide que
el juez civil califique los hechos de una manera diversa y estime que la infracción haya contribuido a la producción
del accidente, pues no se trata de desconocer hechos que fueron admitidos por el juez penal como realmente
sucedidos, sino de calificarlos desde una perspectiva distinta". (Corte Sup., 10/10/1996, "Minervino de Caldentey,
Graciela v. Cuevas, A. H. y otro" [J 04_319V3T029], LL 1998-C-950. En otro caso la Corte Suprema también se
expidió en forma parecida: "Si en sede penal se dio por sentado que el suceso existió, aunque no pudo
determinarse con precisión la forma en que ocurrió o la imputabilidad del procesado, en sede civil el a quo debió
realizar un examen pormenorizado y crítico de las diversas pruebas producidas y expedirse concretamente sobre si
se configuraban los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que se pretendía hacer efectiva" (7/5/1991,
"Aspero de Endhardt, Olga Dolores v. Nación Argentina", Fallos 314-406 [J 04_314V1T071]).
(1410) CREUS, Carlos, Influencias del proceso civil..., cit., p. 166; SAUX, Edgardo I., "Comentario al
art. 1103 Ver Texto ", cit., p. 328.
(1412) C. Nac. Civ., sala I, 2/3/1999, "Ventura, Eduardo F. v. Cohen, Carlos E.", JA 2000-I-497 [J
20000702].
(1413) En contra: PESSOA, Nelson R., "Sentencia absolutoria en el proceso penal y sus
consecuencias en el proceso civil", JA 1990-IV-842. También sostiene la equiparación a la sentencia absolutoria
Tabernero, pero con efectos limitados, llegando a las mismas conclusiones nuestras: "...el sobreseimiento no hará
cosa juzgada si se funda en la falta de culpa del imputado, en la extinción de la acción penal, por prescripción o en
la muerte del imputado o en amnisíta o pago voluntario de la multa o porque el hecho no encuadra en una figura
penal o en la retractación, en el caso de injurias. Pero sí obligará al juez civil si se ha fundado en la inexistencia del
hecho o que el hecho no se cometió o no fue cometido por el imputado", TABERNERO, Rodolfo, "El sobreseimiento.
Su alcance con relación al art. 1103 Ver Texto del Código Civil", JA 1986-IV-897.
(1414) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
obligaciones , cit., p. 256, nro. 571. En contra BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 576, para
quien ni en el caso de inexistencia del hecho mismo hay base de acción resarcitoria.
(1415) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 30/6/1994, "Constanzo del Vidio y otra v. Empresa del Oeste
SA" Ver Texto , JA 1998-III-síntesis.
(1416) C. Nac. Civ., sala F, 24/2/1998, "Godoy, Ramón R. v. Expreso Esteban Echeverría SRL", JA
1998-IV-168 [J 983741].
5.2. La sentencia civil no tiene, en principio, influencia sobre la penal
Es lo que dice el art. 1105 Ver Texto : "...la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio
criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que
con él tenga relación". El motivo está en la distinta naturaleza de ambos procesos y sobre todo en que en
la acción penal está comprometido el interés general. Como las partes, en virtud del principio dispositivo,
de alguna manera encaminan al juez hacia la decisión que desean obtener, y el magistrado carece de
facultades para ir más allá de lo sometido, la norma parece lógica. De lo contrario se corre el riesgo de
que el interés privado de una acción de daños modifique el interés público de garantizar un justo proceso
penal.
1. Presunciones
La tarea de probar el factor de atribución y los daños algunas veces se ve alivianada por la existencia de
presunciones. Según la causa fuente, las presunciones pueden ser legales o jurisprudenciales. Según el
elemento de la responsabilidad civil que hacen presumir, hay presunciones de daño, de causalidad, de
antijuridicidad y de factor de atribución.
Algunas están contenidas en la ley como, por ejemplo, la presunción de culpa del daño causado "con" la
cosa y el daño causado "por el riesgo o vicio" de la cosa.
Las presunciones jurisprudenciales pueden ser, por ejemplo, la de que el padre sufre daño moral por la
muerte de su hijo. Se habla así de que el daño surge in re ipsa(por la cosa misma). O las llamadas
presunciones hominis, como, por ejemplo, presumir culpable al vehículo que choca con su parte delantera
al que va adelante, lo que se supone que es normalmente provocado por no mantener la distancia de
frenado, o no exigir al propietario de un departamento, damnificado por un apagón de 157 horas, que
pruebe documentadamente los perjuicios, si éstos pueden ser presumidos de acuerdo a las circunstancias
de modo, tiempo y lugar (1419) . En materia de responsabilidad médica, una historia clínica inexistente o
con irregularidades es presunción en contra del médico, estando a su cargo la desvirtuación por otros
medios (1420) . En otros casos la jurisprudencia invierte la carga de la prueba y presume responsable a
quien estando en mejores condiciones de probar no lo hace, por ejemplo, ante un embarazo normal,
seguido de un trabajo de parto de una gestación en tiempo, en un establecimento sanitario que contaba
con todo el instrumental médico, se presume la responsabilidad del médico, salvo que pruebe lo
contrario (1421) .
En otros supuestos, cuando las partes prueban los daños pero no su cuantía, el juez está facultado por
los ordenamientos procesales a estimar prudencialmente su monto. Así, en el CPCCN, art. 165 Ver Texto ,
tercer párrafo, se dice que: "La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados,
siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto". Lo
mismo dice el CPCT en su art. 275 Ver Texto , tercer párrafo.
Entre las presunciones legales podemos mencionar al art. 1113 Ver Texto cuando presume que el que
ocasiona un daño con la cosa es culpable; o la presunción contenida en el art. 64 Ver Texto de la Ley de
Tránsito 24.449: "Se presume responsable al que carecía de prioridad de paso o cometió una infracción
relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberles a los que, aun
respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron".
En cuanto al elemento de la responsabilidad civil que hacen presumir, sin distinguir su origen, podemos
mencionar:
A) Antijuridicidad. Se enrolan en esta postura quienes sostienen que la sola causación de un daño es
antijurídica, salvo que medie una causa de justificación.
B) Causalidad. El caso típico de esta responsabilidad está dado por el art. 64 Ver Texto de la Ley de
Tránsito ya mencionada: la infracción de tránsito hace presumir la causalidad del accidente; o no respetar
la preferencia en una esquina hace presumir que el vehículo infractor fue el causante. Otra presunción de
causalidad se refiere a las consecuencias inmediatas, que se presumen derivadas del hecho ilícito salvo
que no fueren adecuadas o fueren imprevisibles (1422) .
C) Daño. La jurisprudencia hace aplicación de esta regla a menudo cuando tiene por probado un hecho en
forma indirecta. El caso típico es el daño moral por muerte de un familiar que se presume por su sola
ocurrencia. En materia de deudas de dinero se presume iuris et de iure que el acreedor sufrió un daño
que se mide por los intereses. La cláusula penal hace presumir que la indemnización pactada se
corresponde a los daños sufridos pues "el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni
el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor, no ha sufrido perjuicio alguno" (art.
656 Ver Texto , CCiv.).
D) Factor de atribución: Estas presunciones normalmente hacen presumir el factor de atribución. Así, el
que causa un daño con la cosa se presume culpable, salvo que pruebe la no culpa. En materia de mala
praxis médica, este tipo de presunciones ayuda a que cuando el resultado de la actuación médica es
desproporcionado con lo que normalmente acostumbra ocurir, sea al médico a quien incumba la carga
probatoria de la diligencia.
(1417) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 256, nro. 568.
(1418) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obliga-
ciones , cit., p. 258, nro. 575.
(1419) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 14/6/2001, "Franco, Ana B. v. Edesur SA", JA 2001-IV-244
[J 20013408].
(1420) C. Nac. Civ., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-III-
509.
(1421) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 16/11/2000, "C., P. y otro v. Clínica M. SRL y otro", JA
2001-IV-611 [J 20014216].
(1422) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 238, nro. 515.
CAPÍTULO XIV - REPARACIÓN DEL DAÑO
I. LA REPARACIÓN
Luego de que se dan los presupuestos estudiados de daño, ilicitud, relación de causalidad y factor de
atribución, y siempre y cuando se hubiere triunfado en el ejercicio de la pretensión procesal, llega el
momento de la reparación, del pago de la obligación resarcitoria. No siempre esto fue así, como hemos
visto en el capítulo I de este libro. La reacción contra el daño no fue jurídica en un principio, sino por vías
de hecho, mediante la guerra o la venganza pública (vindictam sperantes, decían los romanos), clan
contra clan, tribu contra tribu. En un gran avance posterior se individualizó el daño con los sistemas del
talión, en un intento, ahora jurídico, de limitar las personas y los daños a pagar. Es, sin embargo, luego
con la composición voluntaria y más tarde con la reglada que se permite sustituir la venganza por el pago
de una suma de dinero, que comenzamos a aproximarnos a la idea de reparación tal como se la conoce
actualmente.
De todos modos y si bien se concibe a la reparación del perjuicio ocasionado a la víctima como el gran
cometido del reclamo de daños, creemos que si bien es destacable, no es el único ni el más valioso
objetivo que cumple el derecho de daños. A la par de la función reparatoria hay otras no menos
importantes como la normativa, la preventiva y la sancionatoria.
1. Concepto de reparación
El concepto de reparación suele identificarse o confundirse con el de indemnización, y no es exactamente
lo mismo. La reparación es un concepto más amplio que permite englobar las normas destinadas a hacer
cesar el daño, como ser el derecho de réplica, la retractación de las expresiones injuriosas, la publicación
de la sentencia en casos de calumnias, la cesación de las molestias de vecindad (art. 2618 Ver Texto ) o
de la intrusión a la intimidad (art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis]), la destrucción de una
construcción realizada en violación de una obligación de no hacer. La sexta acepción que da el diccionario
de la Real Academia otorga también este significado: "remediar o precaver un daño o perjuicio".
Pero lo que interesa en este capítulo es la reparación ceñida exclusivamente al daño ya producido, lo que
sería la segunda y tercera acepción del mismo diccionario, respectivamente: "enmendar, corregir o
remediar", o "desagraviar, satisfacer al ofendido".
Entonces, reparación es remedio, enmienda, correción, satisfacción del daño causado por el ilícito. Si una
persona ha sufrido un daño significa restablecer el equilibrio roto por el ilícito, de manera de volver a la
situación lo más parecida posible ex ante. Los partidarios hablan en estos casos de que la víctima tiene
que ser puesta en una situación de indiferencia entre sufrir el daño o cobrar la reparación, al menos en
forma teórica. Sin embargo, como veremos, la reparación no siempre es posible, o a veces lo es sólo en
forma parcial, como en los casos de daños involuntarios o ciertas responsabilidades tarifadas. A eso
también se le llama reparación, pese a que no pueda considerársele indemnización. Por eso reparación e
indemnización no son conceptos sinónimos, sino género y especie respectivamente. Puede haber
reparación sin que haya indemnización, pero toda indemnización es una reparación.
El concepto amplio de reparación se pone en evidencia en forma notoria con los atentados contra el
honor. En estos casos el pago de la indemnización puede no ser suficiente, sino que se requiere la
publicación (1423) de la sentencia; en otros supuestos la reparación no es completa como cuando el
demandado se retracta, o se concede el derecho de réplica, que borra los efectos hacia el futuro del daño
pero mantiene la obligación de indemnizar por los ya producidos.
2. Excepciones
Al margen de los límites que atañen a la naturaleza misma del daño, podemos encontrar en la ley
algunas excepciones al principio:
1) Cláusula penal. La cláusula penal puede ser compulsoria o indemnizatoria, es decir, constituir una
liquidación anticipada de los daños. En estos casos la liquidación es por regla inmutable (1446) , aunque
exceda el daño sufrido (art. 656 Ver Texto , 1ª parte) o no alcance para repararlo totalmente (art.
655 Ver Texto ). Las excepciones, sumamente restringidas por la praxis jurisprudencial, son la cláusula
penal ínfima y la cláusula penal excesiva (art. 656 Ver Texto , segundo párrafo, introducido por ley
17.711 Ver Texto ).
La jurisprudencia es pacífica en el sentido de que "la cláusula penal no sólo importa una liquidación por
anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento cause al acreedor, sino que además tiene una
función eminentemente compulsivo, pues agrega un estímulo que mueve al deudor a cumplir la
prestación principal para eludir la aplicación de la pena" (1447) . "Es cierto que la cláusula penal funciona
como valoración anticipada de los daños y perjuicios y que la norma del art. 655 Ver Texto CCiv,. prohíbe
su ampliación aunque se pruebe que ella no representa una indemnización suficiente, pero dicha
prohibición es operativa en la medida que las partes no contraten lo contrario" (1448) . Sin embargo, la
limitación del daño no es absoluta, pues "al significar la cláusula penal el pago compulsivo del importe de
la pena, se independiza de la valuación concreta del daño; no obstante, cuando tiene una función
resarcitoria no cabe ignorar absolutamente el daño real sufrido por el acreedor; particularmente cuando
se produce como consecuencia absolutamente imprevista originariamente, que aumentan el perjuicio del
acreedor" (1449) .
La limitación de la indemnización del daño previsto en la cláusula penal no rige cuando hay dolo. Así, se
ha dispuesto que "El art. 655 Ver Texto , CCiv., sólo contempló el incumplimiento normal; el dolo supone
un ´plus´ no previsto allí por el legislador. No obstante los términos del art. 655 Ver Texto , CCiv. si el
incumplimiento obligacional es doloso, la cláusula penal no opera como límite a la indemnización debida,
sino que el deudor deberá reparar todo el daño producido al acreedor aun cuando sobrepase el
numéricamente prefijado" (1450) .
2. Arras. La señal o arras, cuando tiene el carácter de penitencial, entra en lugar de la liquidación de
daños por incumplimiento. En los casos en que se hubiere dado una seña para "asegurar el contrato o
cumplimiento", el acreedor puede arrepentirse y pierde la seña, pero si se arrepiente el deudor debe
devolver el doble de la seña. En ambos casos ésa es la medida del daño por arrepentirse de celebrar el
negocio.
3. Intereses. En las obligaciones de dinero la reparación está limitada, como principio, únicamente a los
intereses moratorios. La excepción de reclamar el "mayor daño" se circunscribe en nuestra opinión a los
casos previstos por la ley, al pacto expreso entre las partes y al dolo (1451) .
(1424) El derogado art. 1083 Ver Texto decía: "Toda reparación del daño, sea material o moral,
causado por un delito, debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que
hubiere lugar a la restitución del objeto que hubiese hecho la materia del delito".
(1426) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 214, õ 588, d) 2.1.
(1427) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1083 Ver Texto ", cit., p. 153.
(1428) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 214, õ 588 d) 2.2.
(1430) WAYAR, Ernesto C., Derecho civil. Obligaciones, cit., t. II, p. 42.
(1431) Ejemplo de ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 1083 Ver Texto ", en Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, p. 244.
(1434) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 216, õ 588 4) e);
WAYAR, Ernesto C., Obligaciones, cit., t. II, p. 500 õ 481.
(1435) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 297, nro. 654 ter.
(1437) CANE, Peter, Atiyah´s accidents compensation and the law, cit., p. 119.
(1438) PINTOS AGER, Jesús, Baremos, seguros y derecho de daños, cit., ps. 60-61.
(1439) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 267, nro. 590. Incluso pretenden encontrar apoyo normativo para la denominación en el art. 366 Ver
Texto de la ley 20.094, que dice que "La indemnización, dentro de los límites de causalidad establecidos en el art.
364 Ver Texto , debe serplena, colocando al damnificado en la misma situación en que se encontrarían si el
accidente no se hubiese producido".
(1440) C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002, "P. R., A v. A., F.", JA 2002-IV-332 [J 20023182].
(1446) "La inmutabilidad de la cláusula penal constituye un carácter típico de la cláusula penal, y
hasta se podría decir que es su rasgo más definido, porque condice con la finalidad práctica del instituto", C. Nac.
Civ., sala A, 10/3/1995, "Viglini, Horacio v. Ree Cho Dong y otro" Ver Texto , JA 1999-IV-síntesis.
(1447) C. Nac. Civ., sala B, 12/4/1995, "Corrales de Tramezzani, María E. v. Diego, Carlos, D." Ver
Texto , JA 1999-IV-síntesis.
(1448) C. Nac. Civ., sala E, 29/6/1995, "Goldsizer, Víctor J. v. Furmanski, Mario G.", JA 1999-IV-
síntesis.
(1449) C. Nac. Com., sala B, 11/3/1996, "Ply SA v. Conelmec SRL" Ver Texto , JA 1999-IVsíntesis.
(1450) C. Nac. Com., sala B, 11/3/1996, "Ply SA v. Conelmec SRL" Ver Texto , JA 1999-IVsíntesis.
(1451) Ver supra cap. IV, õ IV, 1. donde hemos tratado el tema.
(1452) Así los Mazeaud en un párrafo muy citado dicen que "Pobre o rico poco importa; el
responsable debe reparar todo el daño causado por su culpa. Indudablemente, una misma condena puede arruinar
a un individuo, cuando no significa sino una ínfima reducción en el patrimonio de otro. Eso no es una razón para
disminuir la condena en el primer caso, y para aumentarla en el segundo..." MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC,
André, Tratado teórico práctico, t. III-I, ps. 697 y 598.
(1453) Incluso en el Antiguo Testamento dice "Ni aun del pobre has de tener compasión, tratándose
de la justicia" (Éxodo, XXIII, 3).
(1455) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 194, õ 587 a) 6.
(1456) Así se decidió en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Congresos y Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, cit., p. 55.
(1457) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 107.
(1458) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., ps. 47-48.
(1459) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 111;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 44.
(1460) LLAMBÍAS, Jorge J., Estudio de la reforma..., cit., p. 238. También, aunque no tan
enfáticamente porque sostienen que "en principio" no procede tomar en cuenta la situación de la víctima,
ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 330, nro.
738.
(1461) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., ps. 109-110.
(1462) C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1ª, 8/4/1994, "Faraone, Miguel y otros v. Micheletti, Enrique
O.", JA 1995-III-401 [J 953135].
(1463) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1069 Ver Texto ", cit., p. 46.
(1464) Corte Sup., 17/12/1996, "Empresa de Ferrocarriles Argentinos v. Gálvez, Orlando y otros
s/daños y perjuicios", ED 174-431.
(1465) Esto surge del Convenio de Varsovia del 12/10/1929, que la Argentina suscribió. "En virtud
del mismo, las consecuencias del daño acaecido se reparten entre el causante del mismo, que paga la suma
representada por la limitación de la responsabilidad, y el dañado que soporta a su cargo el resto del mismo...
Desde que entre en vigor el Convenio de Varsovia la cláusula limitativa de responsabilidad ha sido generalmente
admitida, suponiendo una muy valiosa aportación para el desarrollo del transporte aéreo. Las compañías
operadoras, en los supuestos de siniestros -más frecuentes en los primeros tiempos de la industria- no veían
comprometida su existencia como consecuencia de las indemnizaciones a las que habían de hacer frente
legalmente". MAPELLI, Enrique, "Consideraciones jurídicas sobre el Convenio de Montreal de 1999", JA 2003-I-
1066 [J 0003/009416].
(1467) Corte Sup., 24/11/1998, "CMAT y otros v. Provincia de Misiones y otros", Revista Ateneo del
Transporte, nro. 25, p. 85.
(1468) Por ejemplo C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, "Fasanelli de Gianfrate, Mirta S. y otro v. Air
France", 14/11/2002, JA 2003-I-454 [J 20030664], se condenó a pagar indemnización por daño moral "aun cuando
la conducta no pueda ser considerada dolosa" por el imprudente trato dado a un perro mastín napolitano de pura
raza que debía ser llevado a Europa para competir en un torneo, el que murió en la bodega del avión. También se
registran casos de condenas por daño moral por overbooking, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 31/10/2002,
"Botindari, José y otro v. Malaysian Airlines", JA 2003-I-450 [J 20030660].
(1469) Corte Sup., 10/10/2002", "Álvarez, Nilda v. British Airways", JA 2003-I-445 [J 20030662], la
pasajera se quejaba de la demora en la entrega de su equipaje. La Corte falló que lo único que tenía a cobrar era
como "suma máxima" la contenida en el art. 22 inc. a de la Convención de Varsovia, con la modificación del
Protocolo Adicional de Montreal aprobado en la Argentina por la ley 23.556 Ver Texto . De todos modos, la
jurisprudencia de los tribunales inferiores sigue siendo reticente a aceptar la limitación en casos de dolo del
transportista. Así, por ejemplo, un mes después del fallo de la Corte Suprema, la Cámara Nacional Civil y Comercial
Federal, condenó a Federal Express por el extravío de dos tacos preparados de parafina conteniendo una biopsia de
ganglios para estudio, con destino a un instituto de EE.UU. La pérdida del material se produjo por la desaprensión
del transportista. Pese a que la demanda fue por $ 1.000.000 ($ 500.000 por incapacidad sobreviniente y $
500.000 por daño moral), finalmente se probó que el actor no sufrió ningún daño de gravedad, pues ya había sido
bien diagnosticado en la Argentina. La pérdida sólo impidió la confirmación del diagnóstico. Por ello el tribunal, ante
la ausencia de daños materiales únicamente otorgó $ 15.000 por daño moral (C.Nac. Civil y Com. Federal, sala 3ª,
26/11/2002, "Basílico, Hugo R. v. Federal Express Corp.", JA 2003-II-349 [J 20031596]).
(1470) "En caso de haberse optado por la acción de derecho común a que se refiere el art. 17 Ver
Texto de la ley 9688, es aplicable el art. 1113 Ver Texto , CCiv. (modifificado por la ley 17.711 Ver Texto )" (C. Nac.
Trab. en pleno, 16/10/1971, "Alegre, Cornelio v. Manufactura Algodonera Argentina - Plenario 169" [J 60000364],
JA 12-1971-438). "En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 Ver Texto CCiv., el daño causado
por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa",
C. Nac. Trab. 27/12/1988, "Pérez, Martín v. Maprico SA" [J 60000819], JA 1989-I-236. También jurisprudencia
plenaria: "Es procedente el reclamo por daño moral en las acciones de derecho común por el accidente de trabajo
fundadas exclusivamente en el vicio o riesgo de la cosa según el CCiv., art. 1113 Ver Texto ", C. Nac. Trab.,
25/10./982, "Vieites, Eliseo v. Ford Motors Argentina SA, Plenario 243" [J 60000503], JA 1982-IV-619. Incluso la
Corte Suprema de la Nación falló que el riesgo creado no puede ser restringido mediante la exigencia de existencia
de vicio de la cosa (4/10/1994, "Castro, Susana, v. Amadeo Quiroga Transportes SA" [J 951099], JA 1995-I-296).
(1471) Algunos autores como Vallespinos agregaban que además la ley era inconstitucional porque
por imperio del art. 87 Ver Texto de la Ley de Contrato de Trabajo el trabajador era responsable en forma integral
por los daños que causare al empleador por culpa o dolo. Además, de acuerdo a la misma Ley de Contrato de
Trabajo, art. 76 Ver Texto , el empleador responde en forma integral por los daños que sufriere en sus bienes el
trabajador. En ambos casos la responsabilidad es integral o de derecho común. Se trata, para la opinión de
Vallespinos, de una discriminación irrazonable (VALLESPINOS, Carlos G., "Acciones civiles por accidentes o
enfermedades del trabajo", en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída [dirs.], Responsabilidad por
daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
ps. 583-584).
(1473) LL 2002-A-932.
(1474) Luego de dictado el fallo Gorosito [J 60002619], la Suprema Corte de Córdoba se expidió a
favor de la constitucionalidad de la Ley de Accidentes de Trabajo Ver Texto en un fallo plenario y por unanimidad.
En la causa "Gangi, Salvador L. v. Fiat Auto Argentina SA y otros" [J 20021581], del 12/3/2002, la Corte falló que
la única excepción para demandar al patrón es el dolo. Señaló que existen dos tendencias: "Por un lado el principio
de protección integral al trabajador, y por el otro el impacto que ha ejercido la interpretación económica del
derecho y la ineludible necesidad de operar un cambio profundo en el sistema de reparación de daños por riesgos
del trabajo. Intentar hacer compatibles ambas tendencias supone tutelar el derecho del trabajador que sufre un
daño y al mismo tiempo no eludir y estar, por el contrario, atento a la necesidad de contribuir a la previsibilidad -o
calculabilidad- de los costos derivados de siniestros laborales, aspecto crucial para garantizar la continuidad del
correcto ejercicio de la actividad empresaria y por lo tanto de la fuente de empleo" (la bastardilla pertenece al
fallo). En el fallo la Corte de Córdoba es aún más clara que la Corte de la Nación respecto de las atribuciones del
legislador: "En ciertas materias el legislador puede instituir regímenes de reparación que deroguen parcialmente el
principio ´nadie tiene derecho a dañar a otro y ningún daño puede quedar sin reparar´. El Estado tiene
atribuciones y potestad para crear una ´inmunidad civil´ en beneficio de los empleadores asegurados." Se puede
afirmar entonces que el apartamiento de las normas del Código Civil en razón de la vigencia de un sistema
específico como la Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto para un sector de la sociedad -los trabajadores- no puede
erigirse por sí sola como causal de inconstitucionalidad"... "Son dos sistemas de responsabilidad diferentes y
autónomos, de modo tal que ninguno de ellos es fundamento ni soporte del otro... no hay ninguna norma en la
Constitución Nacional que, en forma explícita o implícita, establezca que el único parámetro válido de
responsabilidad sea el del Código Civil. La única exigencia constitucional en este sentido es la garantía del derecho
de propiedad, entendido con un sentido amplio". En otro pasaje el fallo es muy sintético, pero claro a la hora de
resumir los objetivos de la LRT, diciendo: "La Ley de Riesgos del Trabajo Ver Texto es expresión de una política
legislativa que ha modificado profunda y sustancialmente las bases del sistema anterior. Reduce la siniestralidad y
la litigiosidad. Además, va más allá de la reparación: prevé y establece todo un sistema de prevención para evitar
la producción de daños, extremo éste tanto o más importante que la reparación de los ya acaecidos. Provee un
conjunto de servicios y prestaciones que abarcan desde la prevención hasta la rehabilitación y la recalificación
profesional del trabajador".
También la justicia de Tucumán se pronunció por la constitucionalidad de la norma en C. Civ., sala II, 28/8/2002,
"Lobo, Argentina Jesús v. Cía. Azucarera Los Balcanes SA - Ingenio La Florida s/daños", sentencia 465, Jurídicas El
Siglo, del 5/11/2002.
(1475) Corte Sup., 21/9/2004, "Aquino, Isascio v. Cargo Servicios Industriales SA" [J 40010404],
Sup. Esp. LL, octubre 2004.
(1476) Por ejemplo, PIZARRO, Ramón D., "La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a
la reparación. (Primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras);
SCHICK, Horacio, "La Corte declaró inconstitucional una norma discriminatoria contra los trabajadores";
CASTRILLO, Carlos A., "Un acertado paso formal que abre un futuro incierto... ¿Regirá efectivamente el Código Civil
en los reclamos por accidentes de trabajo?", Sup. Esp. LL 2004; CAPÓN FILAS, Rodolfo, "Ciudadanos en la ciudad,
ciudadanos en la empresa", Sup. Esp. LL octubre 2004; LÓPEZ MESA, Marcelo, "Una declaración de
inconstitucionalidad largamente esperada". Algunos autores criticaron el fallo por considerar que los trabajadores
quedarán desprotegidos, VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Algunas ideas sobre el fallo ´Aquino´ [J 40010404]",
Sup. Esp., LL octubre 2004.
(1477) Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. Amsa SA" [J 40010400], JA 2004-IV-199, con
comentario de ETALA, Carlos, "La declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 Ver
Texto LCT. A propósito del fallo de la Corte Suprema en el caso ´Vizzoti v. Amsa´ [J 40010400]".
(1478) Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. Amsa SA" [J 40010400], JA 2004-IV-199.
(1479) KIPER, Claudio, "Responsabilidad del fiduciario por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas fideicomitidas", JA 1998-III-885.
(1481) Lena Paz es más directo y afirma que los motivos de la reducción de la indemnización se
basan en los particulares riesgos de la actividad aérea y la onerosidad de su ejercicio, como también en la utilidad
general que existe en favorecer su desarrollo (LENA PAZ, Juan A., Código Aeronáutico de la Nación Argentina, cit.,
p. 155).
(1482) El Convenio de Montreal de 1999, que todavía no entró en vigencia, según Mappelli, permite
"en casos de culpa del transportista la indemnización integral de pasajeros, constituye ciertamente un enorme paso
hacia un sistema más justo", MAPELLI, Enrique, "Consideraciones jurídicas sobre el Convenio de Montreal de
1999", cit., p. 72.
(1483) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., ps. 201 y 202, nro. 470, b) 470 bis.
(1484) Exposición de motivos del Proyecto de Código Civil de 1998, consid. 264.
(1485) El texto del proyecto redactó así el artículo 1634: Límite cuantitativo en algunos casos de
responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artículos 1662, 1663, y 1665, la reparación del daño queda
limitada a la cantidad de trescientos mil pesos ($ 300.000) por cada damnificado directo, que se reduce
proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al artículo 1666.
El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:
a) Si actuó sin diligencia, y en especial, si no adoptó las medidas de prevención razonable-mente adecuadas.
b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo.
c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemni-zación que corresponde en
el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado
el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días.
d) Si se convino una indemnización mayor.
Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo indemnizatorio hasta el
triple.
Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial.
(1486) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 205, nro. 470 bis b).
(1487) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 202, õ 587 b)
3.3.1.
(1488) "A production process is said to be productively efficient if either of two conditions holds: 1. It
is not possible to produce the same amount of output using a low-cost combinations of inputs, or 2. It is not
possible to produce more output using the same combination of outputs". (COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law
and Ecomomics, cit., p 12).
(1489) "...let me clear what I mean by the word: choosing the best means to the chooser´s ends"
(POSNER, Richard, "Rational Choice, Behavioral Economics and the Law", Stanford, Law Review, vol. 50, p. 1551).
El mismo Posner reconoce que su definición no tiene precisión y rigor, pero dice que es buena para distinguir el
enfoque de otros, como, por ejemplo, los conductistas (behavioral economics).
(1490) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho, trad. de Macarena
von Carstenn-Lichterfelde, Tecnos, Madrid, 1991, p. 61. Los autores hablan de que a menudo se denomina a este
hombre con la hipótesis REMM (Resourceful, Evaluating, Maximising Man).
(1491) Para Cooter - Ulen "La clave para alcanzar el óptimo social cuando hay externalidades
consiste en inducir a los maximizadores del beneficio privado a restringir su producción al nivel que sea óptimo
desde el punto de vista social, no desde el punto de vista privado" (COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and
Economics, cit, p. 42).
(1492) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit., p. 25.
(1493) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit. p. 26.
(1494) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law and Economics, cit., p. 12. "A particular situation is
said to be Pareto efficient if it is impossible to change it so as to make at least one person better off (in his own
estimation) without making another person worse off (again, in his own estimation)". Cooter brinda el ejemplo de
Smith y Jones, uno tiene un paraguas y el otro pan respectivamente. La situación es eficiente si no es posible
cambiar las situaciones sin que empeore la situación de uno u otro. Si el Sr. Smith prefiere tener el pan al paraguas
porque tiene hambre y no está lloviendo, y al mismo tiempo el Sr. Jones prefiere tener un paraguas porque quiere
cubrirse del sol y ya ha comido, la situación es eficiente en el sentido de Pareto. Si la situación es inversa, la
situación es ineficiente. Sch„fer y Ott brindan también una definición parecida de lo que se conoce como "eficiencia
u óptimo de Pareto": "una situación social en la que sólo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra
persona sufre por tal motivo un perjuicio", SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit., p. 40.
(1495) "In other words, the criterion of Pareto superiority is unanimity of all affected persons... The
conditions of Pareto superiority are almost never satisfied in the real world...", Posner, Richard, Economic Analysis
of Law, cit., p. 14.
(1496) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit., p. 46.
(1497) "The Kaldor-Hicks concepto is also suggestively called potential Pareto superiority: the
winners could compensate the loosers, wether or not the actually do" (POSNER, Richard, Economic Analysis of Law,
cit., p. 14).
(1498) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis..., cit., p. 47. El análisis costo-beneficio
que hace cualquier individuo también puede ser hecho por las sociedades antes de tomar decisiones: "una medida
estatal está justificada cuando su utilidad total valorada en dinero es superior a los costes totales valorados
igualmente en dinero. Estas decisiones son superiores en el sentido de Pareto cuando costes y utilidad se originan
en la misma persona. Cumplen el test KaldorHicks cuando los costes se originan en un grupo y las ventajas en
otro" (cit., p. 48).
(1499) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., ps. 206 y 207, nro. 470 bis b).
(1500) Tal es la propuesta que creemos acertada que propone Pintos Ager criticando al baremo de
España instaurado para los accidentes de circulación. Un baremo con evaluación abierta se diferencia de la
limitación tarifada en que el baremo no emplea techos e intervalos sino que emplea matrices indemnizatorias en
las que la cuantía indemnizatoria se obtiene en función de unas variables que determinan el daño indemnizable. El
baremo es discrecional cuando permite cierto apartamiento porcentual, por lo que su experiencia jurisprudencial en
casos análogos no se desaprovecha: "Un baremo no desaprovecha ni ignora la meritoria labor desarollada por los
jueces desde que apareciese el concepto indemnizable de daño moral en la doctrina jurisprudencial; no es ni
siquiera una alternativa, en cuanto al contenido. Es una ordenación racionalizadora que, aplicando técnicas
sencillas de medición y cuantificación, objetiva el resultado de la sabiduría desarrollada en los Tribunales,
eliminando su efecto más pernicioso: la variabilidad", PINTOS AGER, Jesús, Baremos, seguros y derechos de
daños, cit., ps. 478-480; también 486-490.
(1502) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. I., p. 308.
(1503) De acuerdo con la solución por vía de analogía para casos parecidos: PIZARRO, Ramón D. -
VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, t. I., cit., p. 309.
(1507) DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, "Las relaciones
obligatorias", 5ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 680.
(1508) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, cit., t. I, vol. II, p. 443.
(1509) Fallo comentado por STOFFEL-MUNCK, Philippe, "Culpa contractual", cit. El holding del fallo
fue que "...la indemnización del locador ante el incumplimiento por el inquilino de las reparaciones locativas
previstas en la locación no está subordinada ni a la ejecución de esas reparaciones ni a la justificación de un
perjuicio"
(1510) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al
acreedor, cit., ps. 185-208.
(1511) Enneccerus es más claro aún y afirma correctamente que "No todo resarcimiento del valor
constituye indemnización. Esto tiene un relieve muy especial cuando por la pérdida del objeto se ha de prestar
resarcimiento. A veces en este caso sólo se ha de resarcir o indemnizar el valor que el objeto tenga para todos, el
valor común el pretium commune" [bastardillas en el original], ENNECCERUS - KIPP - WOLF, Tratado de derecho
civil. Derecho de obligaciones , cit., t. II, vol. 1, p. 61.
(1512) COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Law & Economics, cit., p. 245.
(1513) LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al
acreedor, cit., p. 210.
CAPÍTULO XV - RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
1.1. Consumidor
La ley 24.240 define al consumidor o usuario en el art. 1ø Ver Texto como "las personas físicas o jurídicas
que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a)
La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios; c) La adquisición de inmuebles
nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta
sea pública y dirigida a persona indeterminada".
El art. 1ø Ver Texto nos merece el siguiente comentario. No es consumidor únicamente la persona que
contrata a título oneroso, sino que lo decisivo es que la persona consuma el producto (1516) , así lo haga
a título gratuito. De esta manera un amigo que sufre un daño por un regalo de otro, puede demandar
directamente al fabricante. Está dentro del grupo "social" que dice la ley, pero la acción la tiene él y no
quien le regaló el producto. Es lo que se conoce como consumidor no adquirente otercero consumidor no
adquirente.
El decreto reglamentario 1798/1994 Ver Texto subsana parcialmente estos defectos cuando considera
consumidores a quienes "en función a una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito
cosas o servicios". Es el caso de las muestras gratis o la degustación de productos en supermercados o
puestos callejeros. El requisito de contratar a título oneroso, o tener el proyecto de contratar a título
oneroso, dejaría afuera supuestos tales como, por ejemplo, la donación de productos de una fábrica o
supermercado para gente carenciada. En ese supuesto, salvo que se piense que la donación es interesada
para promocionarse indirectamente, los indigentes que sufrieran daños no serían consumidores porque
no contrataron a título oneroso, lo que nos parece errado. En ese ejemplo las víctimas, que si bien
recibieron el producto a título de donación, como consumidoras del producto defectuoso podrán
demandar quizás no al supermercado, porque no es vendedor, pero sí al resto de la cadena de
comercialización (por ejemplo al fabricante, o al importador).
El consumidor no debe ser confundido con lo que se conoce como en la doctrina anglosajona
como bystander, que puede ser definido como aquel "que sin estar relacionado con la actividad dañosa,
sufre un daño por proximidad al bien o servicio dañoso" (1517) . El bystander (1518) se diferencia del
consumidor no adquirente, en que precisamente los daños que pueda sufrir no provienen del consumo
del producto sino por una causa alejada o como consecuencia mediata del consumo del producto.
El bystander es definido por el diccionario, como el curioso, mirón, espectador, es aquella persona que
puede sufrir un daño pero sin ser consumidor, como un peatón que es atropellado por un automóvil al
que le falla la dirección: sufrió un daño pero no por consumir el producto, por lo que sólo tendrá acción
contra el dueño de la cosa riesgosa. El deber de seguridad del fabricante no es tan extenso como para
que surja un deber de indemnizar aun a quienes sufren daños sin consumir el producto. Esto surge
claramente del art. 5ø Ver Texto : el deber de seguridad obliga a suministrar productos o servicios que no
presenten "peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios".
1.2. Producto
Por producto se entienden todos los bienes y servicios que la industria y la tecnología han lanzado al
mercado de consumo (alimentos, medicamentos, productos químicos, servicios) y que son adquiridos por
el sujeto a quien están destinados: el consumidor o el usuario inicialmente no identificado.
Se debe incluir además en la noción de productos a aquellos que a simple vista pareciera que quedan
afuera como los frutos de la agricultura o ganadería (1519) , y algunos que el mismo hombre produce,
como la sangre y todos los hemoderivados, que comprometen la responsabilidad del hospital o banco
proveedor. En el caso de la carne, por ejemplo, no sólo pueden causarse daños por la mala conservación
(ruptura de la cadena de frío) sino por las enfermedades transmisibles del animal al hombre por la falta
de vacunación, o en casos donde no existe vacunación, v.gr., mariscos afectados de marea roja. Puede
suceder que la alimentación de los animales produzca en el hombre enfermedades como la encefalopatía
espongiforme o mal de la vaca loca. Los alimentos transgénicos plantean otros problemas, porque no se
sabe si las alteraciones genéticas a que son sometidos producirán consecuencias adversas en el hombre,
razón de más para considerarlos productos.
Por todo lo expuesto y para referirnos a los daños que puede sufrir el consumidor por el consumo del
producto, preferimos la expresión más moderna de responsabilidad por productos defectuosos, puesto
que lo que desencadena la responsabilidad no es la elaboración sino el defecto o falla y siempre y cuando
entre el defecto y la falla exista una adecuada relación de causalidad.
1. Productos defectuosos
La teoría de la responsabilidad civil no deja de aplicarse en materia de productos defectuosos, por ello,
una vez producido el daño, hay que buscar por el primer elemento que hemos señalado: la
antijuridicidad. ¿En qué consiste la antijuridicidad en materia de responsabilidad por productos? Nos
parece que, de acuerdo con el criterio de ilicitud oportunamente adoptado, esta responsabilidad especial
consiste en lanzar al mercado un producto o servicio defectuoso.
Es el defecto del producto el que tiñe de ilicitud al daño que ha sufrido el consumidor. Por supuesto que
normalmente el solo hecho de que el consumidor padezca un daño hace presumir la defectuosidad, pero
lo que sostenemos es que si el productor logra demostrar que el producto no es defectuoso, encuadra su
conducta dentro de lo lícito y no responde, por una causa de justificación que deriva directamente del art.
14 Ver Texto de la Constitución que le reconoce el derecho de ejercer "industria lícita". Queda claro que si
el producto no es defectuoso la causa del daño deberá buscarse en otra parte, pero no será atribuible al
productor. La no defectuosidad debe existir en toda la cadena de comercialización, para que por efecto de
contagio del art. 40 Ver Texto de la ley 24.240, ninguno responda.
La Directiva 85/374/CEE en su art. 6º brinda ciertos presupuestos que ayudan a saber cuándo el
producto es defectuoso: 1) Presentación del producto. Son todos los elementos y características que
sugieren que el producto es susceptible de un uso y no de otro (1538) . 2) Uso razonablemente
previsible. A diferencia de la presentación, se exige que el fabricante o vendedor ofrezca un producto
seguro no sólo en relación al uso para el cual fue concebido sino para otros que razonablemente pueda
pensarse que será utilizado, entendiéndose que el proveedor no es responsable del uso irrazonable del
producto. Así no es responsable el fabricante de una pistola si una persona decide suicidarse con ella. 3)
Momento de puesta en circulación. Este requisito es muy importante, porque marca el momento a partir
del cual el fabricante es responsable y también delimita la posible exculpación por los riesgos de
desarrollo.
2. Clases de defectos
El criterio para medir la defectuosidad de un producto debe combinarse con el tipo de defecto de que se
trate. La doctrina identifica tres tipos principales:
3. Riesgos de desarrollo
La responsabilidad objetiva por productos es la regla y así está legislada en casi todo el mundo. Sin
embargo, en los últimos tiempos se observa una vuelta a criterios subjetivos o de culpa, para situaciones
excepcionales. La aplicación durante décadas, de la responsabilidad sin culpa comenzó a ser cuestionada
en los tribunales, en particular en el ámbito de la industria farmacéutica, donde se alegaba que la
objetivación de la responsabilidad llevaba a tomar precauciones excesivas. El planteo era que en algunos
casos era imposible conocer de antemano los efectos perjudiciales que podría tener un producto, lo que
no justificaba que se lo considerara como defectuoso. Esto es lo que se conoce como "riesgos del
desarrollo" o "state of the arts" (1549) .
3.1. Concepto
Los riesgos de desarrollo significan la vuelta a un sistema de culpa o "de algo muy parecido (1550) ";
pueden ser definidos como aquellos daños que son "causados por un defecto de un producto que no era
reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la
comercialización del producto de que se trate" (1551) . Pueden existir tanto en los defectos de
fabricación, comercialización y diseño (1552) .
IV. JURISPRUDENCIA
No centraremos nuestra exposición en la jurisprudencia argentina sino que procuraremos realizar una
apretada síntesis de otros sistemas.
1. Jurisprudencia estadounidense
La jurisprudencia del common law, especialmente la estadounidense (1605) , ha tenido una influencia
gravitante en el desarrollo de la responsabilidad moderna de daños por productos elaborados. Aquí
reseñamos algunos de los fallos que son citados en todos los trabajos sobre la materia.
En un primer momento en los Estados Unidos, al igual que en Inglaterra, la responsabilidad por productos
se consideraba dentro del campo de la responsabilidad contractual. El damnificado tenía acción
únicamente contra el fabricante si había comprado el producto directamente de él. Ésta era la doctrina
que se conocía comoprivity of contract, es decir que el fabricante estaba obligado solamente con aquél
con quien había contratado (1606) , algo similar a la regla res inter alios acta. En Inglaterra esta doctrina
se abandonó con el fallo de la House of Lords "Donoghue v. Stevenson" (1607) , en que una persona se
intoxicó con el contenido de una botella de ginger ale que le había comprado un amigo.
En Estados Unidos el fallo de la Suprema Corte de Nueva York "Mc Pherson v. Buick Motor Co" (1608) ,
con voto de Benjamin Nathan Cardozo, quien luego sería uno de los más conocidos jueces de la Corte
Suprema de Estados Unidos, estableció la abolición casi total de la doctrina del privity of
contract (1609) a la que Markesinis define como aquella doctrina que no permite a un tercero accionar
contra el fabricante aunque sea enteramente previsible que usará el producto -v. gr. un familiar o un
empleado- (1610) . Es lo que nosotros llamamos efecto relativo de los contratos. El caso trataba de un
accidente sufrido por una persona, cuando los rayos de una rueda de madera de un automóvil nuevo se
rompió y el auto chocó. La demandada alegó que el dueño del auto lo había comprado de un revendedor
(retailer) y que la rueda había sido fabricada por otra empresa. El juez Cardozo permitió la acción contra
el fabricante del automóvil, aunque bajo las reglas de una negligencia muy atenuada, casi
objetiva (1611) . La decisión se basa en que cualquier producto elaborado está destinado a ser usado no
sólo por el comprador sino por cualquiera. Respecto de ese cualquiera que mencionamos también existe
el deber de cuidado (duty of care) que anteriormente existía sólo hacia a las partes contratantes, porque
aun para terceros ajenos al contrato el daño es previsible (forseeable) si el producto es
defectuoso (1612) . Fue para aquellos tiempos, un giro copernicano.
De todos modos, todavía se seguía requiriendo la prueba de la negligencia del fabricante, lo cual era
difícil de probar (1613) , y obligaba a los litigantes a buscar el atajo de las garantías, en un primer caso
explícitas (express waranty) y luego implícitas (implied warranty). De esta forma la acción se basaba en
una obligación de naturaleza contractual por la que el fabricante garantizaba la seguridad del producto.
Este estado de cosas dura hasta que en 1960 se dicta el fallo "Hennington v. Bloomfield Motors" (1614) ,
en que la regla de la privity of contract termina por ser abolida, y el requisito de la garantía implícita se
extiende a todos los productos y no sólo a la comida como en un principio (1615) . El caso se trataba del
accidente de una persona causado por la falla de la dirección de un automóvil. La responsabilidad se
impone por causas objetivas, pero seguía siendo un caso de responsabilidad contractual.
Tres años más tarde de "Hennington v. Bloomfield Motors", la Suprema Corte de California da el paso que
faltaba. Con voto del célebre Juez Roger Traynor (1616) , en el caso "Greenman v. Yuba Power
Products" (1617) se rompe con la anterior lógica y se admite una acción basada en el tort (1618) y no
el contract, por lo que no había que cumplir ningún requisito de privity. Más claro: el daño causado por
un producto elaborado deja de ser un daño contractual para pasar a ser un daño
extracontractual (1619) , pero con esta novedad: el factor de atribución es la responsabilidad objetiva
(strict liability) (1620) , la que se impone expresamente para garantizar una indemnización al consumidor
indefenso (1621) . El caso trataba de los daños sufridos por una persona que había utilizado una
herramienta llamada "Shopsmith" que podía servir de sierra, taladro y torno de madera. La esposa del Sr.
Greenman se la había regalado para Navidad. Dos años después, mientras trabajaba una pieza se soltó
por fallas en los tornillos y le causó serios daños en su frente.
En realidad el Juez Traynor ya había anticipado su postura dieciséis años atrás, en su famoso voto
concurrente, de "Escola v. Coca Cola Bottling Company Co. of Fresno" (1622) . Este fallo si bien es visto
como inicial para responsabilidad objetiva por productos elaborados, hay que reconocer que el voto de la
mayoría funda la procedencia de la demanda en el contrato y por la doctrina del res ipsa loquitur, que es
una doctrina que tiende a explicar la negligencia, porque se considera que el daño producido por el
defecto no puede tener otra explicación que no sea la culpa. El caso se trataba de los daños sufridos en la
mano por una camarera cuando le explotó una botella de gaseosa, mientras intentaba ponerla en una
heladera. Para Traynor la responsabilidad debe ser objetiva -como una cuestión de política jurídica o
pública (public policy)- porque quien está en mejores condiciones de indemnizar a la víctima y reducir los
accidentes es el fabricante (1623) . Además anticipa que todos los intentos de enmarcar la
responsabilidad en el contrato no son más que ficciones (1624) .
2. Jurisprudencia argentina
Para terminar esta sección de la obra analizaremos algunos casos jurisprudenciales de nuestro país,
dividiendo la cuestión en productos y servicios.
2.1. Productos:
La jurisprudencia argentina, aunque incipiente y sin el desarrollo que ha tenido en el resto del mundo,
registra entre otros los siguientes casos:
Gaseosas: En un caso equivalente al celebérrimo "Escola v. Coca Cola Bottling Company", la sala H. de la
Cámara Nacional Civil (1625) condenó a Coca Cola y al supermercado en forma solidaria a indemnizar al
actor, haciendo aplicación del art. 1113 Ver Texto , catalogando a la botella que explota como una cosa
riesgosa o peligrosa (responsabilidad por la cosa). La responsabilidad de la embotelladora y del
supermercado se juzgó, como extracontractual y contractual respectivamente(1626) .
A la misma conclusión llegó la Cámara Nacional Civil, sala F (1627) en otro caso de una explosión de
envase de gaseosa. También en este caso se juzgó que "quien elabora un producto como el de autos lo
lanza al mercado lucrando con su comercialización, está creando un riesgo, ponderando la calidad de
dueño o guardián en la oportunidad en que es introducido aquel producto en el mercado, aunque no
subsista esa calidad en ocasión de producirse el daño". Lo que es realmente sorprendente es que ninguno
de los dos fallos haya citado el precedente de "Escola v. Coca Cola" que es considerado como el que hace
surgir la responsabilidad objetiva por productos (1628) . En otro litigio lo que explotó fue una botella de
cerveza, también en el interior del supermercado, sin que el consumidor la haya alcanzado a
comprar (1629) .
En otro caso (1630) se absolvió a Coca Cola porque una persona encontró una colilla de cigarrillo, pero
no llegó a abrir la botella y reclamó daño moral. El fallo no se basó en la inexistencia del defecto, sino en
la ausencia de daño, presupuesto esencial de responsabilidad civil.
Cigarrillos: En cinco fallos desafortunados (1631) se ha declarado prescripta la acción de fumadores
crónicos. Las sentencias, si bien son en apariencia correctas porque parten de la base de que alguien que
fuma por décadas, y sabe que a partir de 1986 los cigarrillos tienen una leyenda que dice que son
perjudiciales para la salud, no puede esperar más de dos años desde que tiene los primeros síntomas de
su enfermedad para demandar. Lamentablemente, si los abogados de la parte actora hubieran conocido
los fallos o el informe del Surgeon General (1632) (equivalente a nuestro Ministro de Salud Pública) de
Estados Unidos, quizá otro hubiera sido el resultado. Cómo cambiarían los decisorios si los actores
hubieran probado que los cigarrillos tienen componentes adictivos y que la publicidad induce desde
jóvenes al hábito-vicio. En Estados Unidos con el descubrimiento de documentos secretos (1633) , e
investigaciones en el Senado se logró establecer que las tabacaleras habían agregado durante años
sustancias adictivas a la nicotina o habían modificado genéticamente el tabaco, para que el fumador no
pudiera dejar el vicio. La defensa siempre había sido que el fumar es una acción libre, y que por lo tanto
quien fuma conoce los peligros que causa el cigarrillo. Falso; en ningún lugar del paquete se advierte al
fumador sobre los componentes adictivos. Y esa falta de advertencia, de haber sido probada en la
Argentina, basta para interrumpir la prescripción, como lo dispone ahora el art. 50 Ver Texto de la ley
24.240.
Automóviles. En un caso fallado por la Cámara Nacional Comercial (1634) se condenó a Sevel Argentina a
indemnizar los daños sufridos por los pasajeros y la madre de un menor por la muerte de su hijo, como
consecuencia de haberse quedado su vehículo "sin dirección" en la ruta 2, lo que lo tornó inmanejable y
volcó. Se probó que el Fiat Duna tenía una falla en la cremallera de la caja de dirección. En otro caso no
hubo lesiones sino que, simplemente, un automóvil nuevo se rompió en un viaje y debió ser reparado,
por lo que el fabricante fue condenado a pagar los gastos de traslado desde el lugar del desperfecto hasta
el de residencia del actor (1635) .
Más reciente es un juicio (1636) en el que se condenó al importador y al distribuidor en forma
concurrente por el defectuoso recambio de una pieza. El caso se encuadra en lo que se conoce
como product recall, que consiste en la obligación que tiene el fabricante de avisar a sus consumidores de
que ha descubierto defectos en el producto y que procede o bien a retirarlos del mercado o a cambiar
-como en este caso- las piezas defectuosas. Al automóvil en cuestión, un Honda Prelude, se le cambiaron
en la concesionaria oficial las rótulas inferiores. El propietario hizo cambiar la pieza y luego se le
desprendió la rueda delantera izquierda, por suerte, cuando salía del estacionamiento. Se condenó al
importador, al distribuidor y al concesionario a pagar los gastos de reparación. Lo destacable del fallo es
que atribuye carácter concurrente a la responsabilidad de la cadena de comercialización. En otro caso
muy parecido se condenó también al importador, al fabricante y a la concesionaria, que vendieron a un
cliente un Fiat Marea por el deficiente aislamiento térmico que puede haber sido producido por un defecto
de diseño o de fabricación por utilización de material aislante de baja resistencia. Se juzgó que la acción
es contractual contra el vendedor y extracontractual contra los restantes (1637) .
También se ha declarado la responsabilidad de la concesionaria por el incumplimiento de la garantía, por
no efectuar las reparaciones necesarias a un Renault 19 TLD que presentaba ruidos en la carrocería,
problemas en el cierre del baúl y entrada de tierra en la cabina interior (1638) . El administrador de un
plan de ahorro para compra de vehículos también es responsable por el daño moral, por la falta de
entrega del vehículo adquirido (1639) .
Por la falta de entrega de un automóvil, la Corte Suprema rechazó la demanda contra el fabricante, pues
consideró que la responsabilidad de la cadena de comercialización únicamente atañe a una
responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (1640) .
Máquinas. En otro caso (1641) , comentado con voto aprobatorio de Vázquez Ferreyra (1642) , se
condenó al fabricante de una máquina (la sentencia no la identifica, aunque pareciera que es un
instrumento de taller) que por desperfectos de funcionamiento atrapó la mano derecha del dueño y le
produjo daños patrimoniales y morales. Se comprobó que la máquina carecía de tres dispositivos de
seguridad que debería haber tenido. La condena se basó en la obligación de seguridad, la responsabilidad
fue declarada de carácter contractual y objetiva.
Motocicletas de carrera: En este caso (1643) la acción la entabló un piloto profesional, que en una
carrera de motos Superbikes, sufrió un accidente cuando estaba corriendo. Demandó a su escudería, a la
entidad organizadora de la carrera, al fabricante y al distribuidor de la motocicleta. La demanda prosperó
únicamente contra la escudería de la cual formaba parte el desafortunado piloto que quedó parapléjico.
Las razones para rechazar la demanda contra el fabricante e importador fueron: "Si bien actualmente el
art. 40 Ver Texto de la ley de defensa del consumidor (modificado por la ley 24.999 Ver Texto ) indica que
si el daño resulta del riesgo o vicio de la cosa responderán el productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor y el vendedor, no parece que el ámbito de aplicación de esa responsabilidad
pueda extenderse al caso de autos, en que el usuario no era el propio ´dueño-consumidor´ de la cosa y
ésta no podía utilizarse sino de un modo riesgoso, hecho respecto al cual el conductor damnificado no
puede alegar desconocimiento. A todo evento, se da en el caso la causal de eximición prevista en el
segundo párrafo de la misma, ya que la causa del daño fue ajena al fabricante. Véase además que se
trababa de una moto de competición de mayor cilindrada de la que Bozinovic [el actor] estaba
acostumbrado a manejar y tenía ´arreglos´ que modificaban el estándar de fábrica...".
El primer comentario que nos merece el fallo es que el hecho de que el damnificado no sea dueño de la
cosa que causa daño no es motivo para rechazar la acción de daños. El fallo, sin embargo, acierta cuando
no tiene por probado el defecto del producto, y sobre todo porque la motocicleta tenía alteraciones, de las
que se acostumbra realizar para que corran con más velocidad. No fue por lo tanto el defecto la causa,
sino el mismo riesgo de la competición.
Sangre infectada con virus de HVC (hepatitis C): un fallo sostuvo que un sanatorio es una empresa
comercial con finalidad lucrativa, proveedora de bienes y servicios, entre los cuales está la sangre para
transfusiones de sus pacientes. Debe entonces responder por los vicios que presenta la sangre de la que
la empresa es guardián(1644) .
Sifones de soda: Este juicio (1645) es realmente interesante porque confirma nuestra tesis de que si el
producto no es defectuoso el fabricante no responde. En este caso, un sifón plástico de soda, de la marca
Brio, producido por la empresa demandada, explotó cuando su dueño intentaba guardarlo en un cajón de
la cocina, y le produjo la rotura de sus anteojos y daños en la cara por las esquirlas. La demanda se
dirigió contra el fabricante y el vendedor. En el juicio las pericias indicaron que el producto no tenía
defectos; que los lugares donde se rompe cuando tiene exceso de presión no eran los del asunto
sometido a decisión; y que lo más probable era que estallido se hubiera producido por la manipulación a
que fue sometido -al parecer por tomarlo del pico para guardarlo-. El fallo es claro, sin embargo, cuando
dice: "A pesar de que tales conclusiones periciales atribuyen la explosión a un factor extraño a la carga
que soportaba el sifón, no puede concluirse de ello que medió en el caso un proceder negligente o
culpable del usuario...". El fallo absuelve correctamente por falta de causa al fabricante: a pesar de que
no hay culpa de la víctima, basta la inexistencia de fallas para exonerar al fabricante.
2.2. Servicios
La jurisprudencia argentina no sólo registra casos de daños por la utilización de productos elaborados
sino también de servicios, incluso públicos. Podemos citar, a manera de ejemplo, los siguientes.
Teléfonos. Se registran casos de condenas a empresas telefónicas por descargas eléctricas que reciben
los usuarios al atender una llamada (1646) . También se ha declarado la responsabilidad por daño moral
de la empresa de telefonía celular, por corte intempestivo del servicio, por alegación errónea de falta de
pago, pese a haber sido intimados para la reconexión. El tribunal juzgó procedente el daño moral porque:
"...parece indudable el desasosiego que han debido sufrir los actores -el marido, comerciante; su esposa,
abogada (circunstancia no desconocida por la prestataria)- ante el corte de un servicio indudablemente
necesario para sus actividades [...], mucho más por cuanto el motivo para imponerles tal sanción
-retraso de un día en la cancelación de la factura- no resultaba razonable y cuando, en definitiva fue la
omisión de la entidad bancaria autorizada por Movicom para recibir los pagos de facturas (conf. informe
de fs. 843) la que, en verdad, desencadenó el problema, ya que al efectuarse el corte los actores no
debían suma alguna. Si a ello se une que eran padres de un bebito de seis meses para aquella época [...]
-lo que habrá aumentado su zozobra, como es explicable- y la circunstancia de que Movicom se
desentendiera de las intimaciones que se le dirigieran solicitando el reintegro del servicio [...], así como
que se conectó a las líneas el consabido mensaje mecánico sobre la inhabilitación del servicio (que
normalmente se vincula con la falta de pago y cuyas repercusiones en el ánimo de los actores es posible
imaginar atento sus actividades -aparte de que sobre ellas dan cuenta los testigos-) resulta indudable la
procedencia del reclamo, pues nadie se halla autorizado a alterar indebidamente el sosiego espiritual de
otra persona" (1647) .
Tiempo compartido (1648) . El sistema de tiempo compartido es uno de los ámbitos que más quejas
suscita por parte de los consumidores argentinos. En este juicio, una persona adquirió dos semanas en
temporada alta, en un complejo de San Martín de los Andes. Cuando quiso intercambiar sus semanas la
empresa le rechazó el trueque en otro destino. La razón es que el complejo cuya titularidad compartida
adquirió no estaba ni siquiera construido. Demandó entonces el cumplimiento del contrato más los daños.
El tribunal condenó a la empresa a pagar una suma equivalente al valor de dos semanas en los períodos
en que debió utilizar la unidad adquirida, en iguales condiciones de confort, calidad y categoría más el
daño moral ocasionado.
El fallo es interesante porque el contrato se firma en 1987, pero se recurre a la ley 24.240 Ver Texto , por
considerarla de orden público y aplicable a los contratos en curso de ejecución. El sistema de tiempo
compartido es un típico ejemplo de contratos conexos de larga duración. La ley 24.240 Ver Texto permitió
declarar abusiva una cláusula que contenía el contrato, respecto de la de renuncia a reclamar daños a
una de las partes y de limitación de los daños al valor de la membresía a favor de otro de los
contratantes.
Televisión por cable (1649) . Un usuario de TV por cable había contratado un abono especial para poder
ver los partidos del campeonato Clausura de AFA 1998. Sucede que en el mes de junio de 1998 no hubo
partidos debido al mundial de Francia, y que algunos de los partidos que debían disputarse el día
domingo, se jugaron posteriormente en un calendario de emergencia, en días de semana, pues el
campeonato de Primera A había sido suspendido por el juez Perrotta hasta que se tomaran medidas ante
la violencia en el fútbol. Pese a no haber fútbol, la empresa de cable cobró el abono por esos meses. La
demanda fue rechazada porque se entendió que la empresa cumplió la prestación a su cargo, ya que
transmitió todos los partidos que integraban el calendario fijado por la AFA. Lo interesante es que el fallo
se funda en que la norma de interpretación más favorable al consumidor, no autoriza a desconocer de la
teoría general de reparación de daños contractuales, que exige precisamente la demostración del daño,
por lo que "la especialidad de este ordenamiento no lleva a prescindir de las normas de derecho común".
Servicios públicos interrumpidos: Los daños que la jurisprudencia ha mandado indemnizar no siempre se
relacionan con productos elaborados sino que también se responsabiliza al prestador de servicios públicos
domiciliarios por la interrupción del servicio, v. gr., empresas de energía eléctrica (1650) o telefonía
domicilaria (1651) . En el caso de energía eléctrica, es bastante común el pago de daños ocasionados por
subas o bajas bruscas de tensión (1652) .
Servicios bancarios, financieros y afines. Remisión: La jurisprudencia argentina ha sido particularmente
dura con los bancos, entidades financieras y administradoras de tarjetas. Nos remitimos al capítulo XXIII.
Seguros de automotores. La jurisprudencia ha juzgado que en los casos de culpa grave del
conductor (1653) , que no sea el asegurado, se aplica el art. 37 Ver Texto , cuarto párrafo, de la ley de
defensa del consumidor y el contrato debe interpretarse de acuerdo con el sentido más favorable al
consumidor, por lo que se declaró que la clausula contractual por la que se amplía el "no seguro" referido
a la culpa grave del asegurado a la persona del conductor es materialmente ilícita. Claramente se
estableció que la culpa grave que priva de cobertura es la del asegurado y si al vehículo lo conduce una
persona distinta del asegurado, la única interpretación posible para no violar la ley 24.240 Ver Texto es
que ese conductor no es el asegurado.
Viajes de turismo. Éste es un caso muy común, que suele suceder cuando al cliente de una empresa de
turismo le ofrecen folletos o avisos de un viaje, y lo contrata teniendo en mira lo que se le promete.
Sucede que, a veces, luego de partir, comienzan los problemas, y el hotel donde se aloja el pasajero es
distinto al prometido, las excursiones, la comida o las bebidas no están incluidas en el precio, etc. El
viajero, a veces en un país extranjero, suele aceptar todos los cambios con gran amargura porque no es
lo que esperaba y al regresar se encuentra ante hechos consumados. La ley de defensa del consumidor
en su art. 8 Ver Texto dice: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato". La
actora (1654) , abogada de profesión, contrató un viaje a París, el cual pagó. Asimismo pagó a una
colega por adelantado una suma de dinero para que le atendiera ciertos compromisos profesionales. Pese
al pago del viaje, el día anterior a la salida, la empresa de turismo le dijo que no había disponibilidad
hotelera en París y que le devolverían el dinero. El día de salida del vuelo la actora se presentó con dos
testigos y un escribano en las oficinas de la empresa de turismo para exigir la entrega de los vouchers de
hotel y los pasajes, los que obviamente no le fueron entregados.
En la publicidad decía: "Todos nuestros tours incluyen pasajes aéreos, recepciones -traslados-
alojamiento en selectos hoteles y resorts. Asegure ya su lugar reservando ahora con sólo U$S 50 por
persona...". Esos avisos publicados en diarios de Buenos Aires, signaron la suerte del pleito y obligaron a
la empresa a indemnizar por el incumplimiento contractual. Se dijo: "Los servicios deben prestarse
conforme fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19, ley 24.240 Ver Texto ), pues el acto
publicitario despliega una virtualidad significativa en el momento contractual, haciendo nacer en su
receptor el derecho a obtener lo prometido... [...]. Obviamente, la publicidad integra el contenido del
contrato (arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 24.240)".
Seguros de retiro: Con motivo de la devaluación sucedida en la Argentina en enero de 2002, mucha
gente que había contratado seguros de retiro en moneda extranjera, no pudo pagarlos más por algún
motivo, necesitó recuperar lo invertido, por haber contratado en dólares pidió su devolución en dólares.
Las empresas de seguros se negaron, argumentando las normas de emergencia que las autorizaban a
devolver las sumas a la paridad U$S 1 = $ 1,40. El perjuicio para los ex asegurados era mayúsculo pues
el dólar costaba en el mercado libre más del doble. Además, algunas compañías eran extranjeras y al
vender el seguro a sus clientes, les habían informado acabadamente sobre su solvencia, la que se
manifestaba en millones de clientes en todo el mundo a la vez que decían tener cientos de millones de
dólares para asegurar la tranquilidad del contratante. Ante tal alarde de solvencia, lo menos que podía
sentir el comprador, era sentirse seguro, con perdón de la redundancia.
Por eso, en algunos casos se condenó a las compañías de seguros de retiro a devolver los rescates en la
moneda pactada, ya que: "Las precisiones formuladas de ese modo en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor (conf. art. 8 Ver Texto , ley 24.240), y no cabe duda de que estaban
orientadas a instalar en el potencial cliente la convicción de que su obrar, tanto al momento de ofrecer el
seguro en las condiciones dadas como cuando al realizar las inversiones que permitieran el cumplimiento
de la cobertura asumida, estaban guiadas por la mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
proporcional a la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (conf. art. 902 Ver
Texto C. Civ.)" (1655) .
En otro fallo (1656) se dijo:
"Así las cosas, debe recordarse que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares, u otros medios de difusión, obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor, esto lo dispone expresamente el art. 8º Ver Texto de la ley 24.240 y deviene
de ello que estas garantías de solvencia del grupo internacional deben considerarse como integrantes de
la póliza y de la garantía de pago en moneda extranjera contenida en las precisas cláusulas de la póliza
de los actos y en sus anexos.
"Con todo ello devienen claramente conformadas y cumplidas, en el caso, las exigencias requeridas por el
decreto 905/2002 Ver Texto para obligar al asegurador a cancelar las obligaciones emergentes de la
póliza en las condiciones pactadas por las partes. Elementales reglas de la buena fe, principio basilar del
derecho del seguro, imponen esa conclusión como imperativo".
(1514) SALVADOR CODERCH, Pablo - PIÑEIRO SALGADO, José - RUBÍ PUIG, Antoni, "Responsabilidad
civil del fabricante y teoría general de la aplicación del derecho (law enforcement)," Working Paper nro. 164,
Barcelona, octubre de 2003, en www.indret.com, p. 6.
(1515) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - TAVANO DE AREDES, María J., "La protección al
consumidor en el derecho comparado", Derecho del consumidor 1, Juris, Buenos Aires, 1991, ps. 11-12. Autoras
mencionan también al Tratado de Roma que da comienzo al Mercado Común Europeo, arts. 85 y 86.
(1516) Por eso la ley de Consumidores y Usuarios de España que es un poco más precisa que la
nuestra define a los consumidores o usuarios "como aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o
disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones,
cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran
o expiden". Adquirir, disfrutar o utilizar es mucho más preciso que nuestra ley que habla lacónicamente de
contratar.
(1518) El diccionario define al bystander como "person standing near but not taking part in an event
or activity", Oxford advanced learner´s diccionary of current english, p. 117.
(1519) La Directiva Europea 85/374/CEE que no incluía a los productos agrícolas, y a los productos
de la caza, fue reformada para incorporarlos mediante la Directiva 1999/34/CEE. En la doctrina argentina
prevaleció hasta hace no muy poco el concepto de conceptualizar al producto defectuoso como aquel producto
elaborado, fabricado, como resultado de la "transformación de otras cosas por la actividad del hombre", como decía
Bustamante Alsina, ("Responsabilidad civil por ´productos elaborados´ en el derecho civil argentino", LL 143-869);
también Casiello coincidía con el criterio de la transformación de la materia prima o proceso fabril, y gráficamente
decía que productos elaborados son "el resultado de un proceso fabril... son los que salen de las fábricas"
(CASIELLO, Juan José, "Responsabilidad civil por productos elaborados" LL-1981-D-1192). Sin embargo la doctrina
especializada más reciente sobre el tema ya incluye a los productos agrícolas como productos elaborados
(TALLONE, Federico C., Daños causados por productos elaborados, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 31;
también FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 399).
(1520) Así lo denominan entre nosotros, al igual que lo hace cierta doctrina francesa, STIGLITZ,
Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", en JA 80º Aniversario, p. 434.
(1521) Hemos seguido en esta enumeración en gran medida a FARINA, Juan M., Defensa del
consumidor y del usuario, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 394-395.
(1522) Corte Sup., 1/6/2004, "Llop, Omar v. Autolatina Argentina SA" [J 35000601], JA 2005-I-fasc.
nº 2.
(1523) Conf. GHERSI, Carlos Alberto, Daño moral y psicológico, cit., ps. 105121.
(1526) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, "Daños causados por productos elaborados", LL 1979-B-1096;
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general..., cit., p. 427. Es además la conclusión a que se llegó en las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en La Plata, año 1981.
(1527) ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La responsabilidad por productos: Estado de la
cuestión en el derecho argentino", ALTERINI, Atilio Aníbal - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de daños, La Ley,
Buenos Aires, 1992, p. 351; PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad civil por riesgo o vicio de la cosa,
Universidad, Buenos Aires, 1983, ps. 558-562, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1113 Ver
Texto ", en BELLUSCIO, Augusto (dir.), Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, ps. 549
y ss.
(1528) Sin embargo en España una muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, sala 1ª,
14/7/2003, acaba de declarar que la responsabilidad del vendedor es contractual y la del importador
extracontractual, AZAGRA MALO, Albert, "Protección al consumidor y responsabilidad por producto defectuoso",
Working Paper nro. 242, Barcelona, julio de 2004, www.indret.com.
(1530) ROITMAN, Horacio, "Acciones del consumidor perjudicado", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, t. 5., "Consumidores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 302. También es la opinión de PIZARRO,
Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, t. II, õ 484, p. 474.
(1531) LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 400; también
C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, Erica F. v. Coto CICSA y otro" Ver Texto , LL 2004-A 433, con comentario
de DOMÍNGUEZ, Osmar S. - IDOYAGA, Matías, "Daño producido por escalera mecánica al usuario", LL 2004 A- 433.
(1532) FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 408.
(1533) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho, Tecnos, Madrid,
1991, p. 121.
(1534) SCHŽFER, Hans B. - OTT, Claus, Manual del análisis económico del derecho, cit., p. 122. En el
mismo párrafo los autores hablan de que la responsabilidad por culpa "subvenciona" ciertas actividades, porque no
reduce el nivel de actividad como sí lo hace la responsabilidad objetiva cuando impone al producto o servicio un
precio más alto.
(1535) "Under a negligence standard the manufacturer will simply wait until the technology is
developed; strict liability will give him an incentive to foster its developement", LANDES, William A. - POSNER,
Richard A., The economic structure of tort law, Harvard Universtiy Press, Cambridge, Mass, 1987, p. 293.
(1536) En el año 1980 en Estados Unidos, según una encuesta, el 4,07% era de responsabilidad por
productos mientras que en 1998, esa cifra había crecido al 10,84% y en 1996 había sido del 14% (MICELI, Thomas
J., The economic approach to law, Stanford University Press, Stanford, 2004, p. 80).
(1537) Sobre el desarrollo impresionante que ha tenido esta particular rama de la responsabilidad
civil en España puede verse el impresionante trabajo en dos entregas de SEUBA, Joan Carles - RAMOS, Sonia,
"Guía de la jurisprudencia española sobre productos defectuosos" (primera edición, abril 2002; segunda edición,
julio 2002), enwww.indret.com.
(1538) TALLONE, Federico, Daños causados por productos elaborados, cit., p. 36.
(1539) Ésta es la definición traducida que contiene el Restatement (Second) of torts, õ 402,
Comment i (1965).
(1540) PAGE KEETON, W., "Products liability - Design hazards and the meaning of defect",
en Cumberland Law Review, vol. 10, Nø 2, fall 1979, ps. 310-311; DOBBS, Dan,The law of torts, West Group, Saint
Paul, Minesota, 2000, p. 985.
(1542) Las recomendaciones fueron formuladas por WADE, John W, "On the nature of strict tort
liability for products", 44 Mississippi Law Review, 825, 837 (1973).
(1544) En la Argentina fue muy comentado durante el año 2003 el caso de Mc Donald´s y las
hamburguesas: se alegaba que transmitían enfermedades porque no se cocinaban a la temperatura adecuada. En
Estados Unidos sucedió un célebre caso contrario: Mc Donald´s fue condenado por servir el café demasiado
caliente y provocar quemaduras graves a una persona.
(1545) En España se citan dos casos novedosos de defectos de diseño. El primero es STS 1ª
10/6/2002 (AR. 6198) "Luis A. M. y Josefina V. M. v. Interdulces SA y Ana María G. J.", en el que se condenó a la
distribuidora de una golosina producida en Italia, conocida como "Fresón", que tenía un diámetro de 3,5 cm y una
textura que dificultaban la masticación para un niño, lo que produjo la muerte del hijo de los actores de tres años y
medio por asfixia; el otro caso es STS 1ª 25/5/1996, (AR 4853), "Arsenio R. V. v. Hiper Bebé, Roma 40 bebés y
Cunitor SA", en este caso falleció una bebé de seis meses, cuya cabeza quedó atrapada entre los barrotes de una
cuna, que no guardaban "la distancia adecuada para que en manera alguna hubiera posibilidad de que el bebé
pudiera introducir en ellos la cabeza". La condena en este último caso fue concurrente con los padres.
(1548) SALVADOR CODERCH, Pablo - PIÑEIRO SALGADO, José - RUBÍ PUIG, Antoni, "Responsabilidad
civil del fabricante...", cit., p. 15.
(1549) Para una síntesis de la cuestión, ver SALVADOR CODERCH, Pablo, Brujos y aprendices,
Civitas, Madrid, 1999.
(1550) "...strict liability is retained when it comes to product flaws, but negligence or something very
much like it, is the test for liability when it comes to design and warning defects" (DOBBS, Dan, The law of Torts,
cit., p. 977).
(1551) SALVADOR CODERCH, Pablo - SOLÉ FELIÚ, Josep, Brujos y aprendices, cit., p. 29.
(1552) PROSSER, William Lloyd - KEETON, Page, On torts, 5th ed., cit., p. 699.
(1554) El criterio -dice Salvador Coderch, refiriéndose a la Directiva 85/374- es objetivo. Lo mismo
interpretamos que se aplica al derecho norteamericano. No importa lo que un particular fabricante podía saber,
sino si era imposible para cualquier fabricante saberlo (SALVADOR CODERCH, Pablo, Brujos y aprendices, cit., p.
30.
(1555) PROSSER, William Lloyd - KEETON, On torts, 5th ed., cit., p. 700.
(1556) De acuerdo con el art. 1386 Ver Texto , inc. 11: "El fabricante es responsable de pleno
derecho a menos que pruebe: ...4. Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en el
que puso el producto en circulación no permitían descubrir la existencia del defecto". Y en el inciso 12 requiere que
el productor adopte todas las medidas necesarias para evitar las consecuencias dañosas de sus productos, lo que
acaba de ser declarado contrario a la Directiva 85/374/CEE, pues se trata de una directiva imperativa y no de
mínimos y ese requisito no está contemplado en ella ("Comisión v. República Francesa", Asunto C-52/00,
25.04.02). A su vez, el art. 1386 Ver Texto , inc. 12, limita el alcance "si el daño fue causado por un elemento del
cuerpo humano o por los productos elaborados a partir de éste. No podrá alegar la excepción si el defecto se
manifiesta durante los diez años siguientes a la puesta en circulación y no ha tomado medidas para prevenir las
consecuencias perjudiciales".
(1557) Art. 6.1 ...El fabricante o el importador no serán responsables si prueban: e) que el estado de
los conocimientos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del
defecto. El art. 6.3, al igual que la ley francesa, introduce la ininvocabilidad para casos de productos farmacéuticos,
o alimentos destinados al consumo humano.
(1558) Ver "Comisión v. República Francesa", asunto C-52/00, fallo del 25/42002; y de la misma
fecha, "Comisión v. República Helénica", asunto C-154/00, comentados ambos por SEUBA TORREBLANCA, Joan
Carles, "Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 25 de abril de 2002 sobre la Directiva
85/374, de productos defectuosos: una directiva imperativa, no de mínimos", Working Paper nº 97, Barcelona, julio
de 2002, en www.indret.com. También PIAGGIO, Aníbal Norberto, "Frente a la condena del tribunal europeo
Francia debió modificar nuevamene el artículo 1386 del Código Civil", LL 2005-B-936.
(1559) Para un panorama español, ver SEUBA TORREBLANCA, Joan Carles, "Ayudas a los contagiados
por el VHC en el sistema sanitario público", en www.indret.com3/2000. En la Argentina también se ha propuesto
reconocer la excepción de riesgos de desarrollo pero que no sea la víctima quien pague el daño sino que se obligue
a la contratación de un seguro. GOLDENBERG, Pablo, "Los riesgos de desarrollo (un supuesto especial de
responsabilidad por productos elaborados", LL 1996-E-927). También se manifiestan a favor de que los daños
causados por riesgos de desarrollo sean soportados por un fondo de indemnización o por un seguro, COMPIANI,
Fabiana, "Responsabilidad civil por los denominados riesgos de desarrollo", en Obligaciones y contratos en el siglo
XXI. Homenaje al Profesor Doctor Roberto M. López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 127.
(1560) SALVADOR CODERCH, Pablo - SEUBA, Joan Carles - RAMOS GONZÁLEZ, Sonia - LUNA YERGA,
Álvaro - RUIZ, Juan Antonio; "Hepatitis y riesgos de desarrollo", enwww.indret.com.
(1562) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clínicas Cardiovasculares SA y
otro", JA 2000-II-587 [J 20001505], con comentario aprobatorio de LOVECE, Graciela, "El riesgo empresario como
factor de atribución de responsabilidad del ente asistencial".
(1563) Así se manifiestan a favor de la excepción. LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., p. 450,
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad civil por ´productos elaborados´ en el derecho civil argentino", LL
143-874. Compiani también considera procedente la irresponsabilidad de la cadena de comercialización, porque los
riesgos de desarrollo vendrían a constituir según ella una consecuencia casual no alcanzada por la responsabilidad
objetiva de la ley 24.240 Ver Texto , aunque lúcidamente advierte que "habrá que consagrar un deber legal de
investigación o actualización que aliente la eficiencia en la prevención de daños", COMPIANI, Fabiana,
"Responsabilidad civil por los denominados riesgos de desarrollo", cit., p. 127. En contra: IV Jornadas sobre
Responsabilidad por Productos Farmacéuticos y Medicinales (Morón, 1987), Jornadas Marplatenses de
Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989), GOLDENBERG, Isidoro H. - LÓPEZ CABANA, Roberto M.,
"Responsabilidad civil por productos farmacéuticos y medicinales. Control estatal y responsabilidad del Estado", El
Jurista, Corrientes, nº IV, p. 7, estos autores hacen derivar la improcedencia de la ley 16.463 Ver Texto que prevé
la adecuación periódica de la farmacopea de acuerdo con el progreso de la ciencia. También en contra ANDORNO;
Luis O., "Las proyecciones del estatuto de defensa del consumidor en el derecho de daños", JA 2004-III-874.
(1564) Por ejemplo, la ley 18.284 Ver Texto conocida como Código Alimentario Argentino, o la ley
16.463 Ver Texto de medicamentos.
(1565) ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La responsabilidad por productos: Estado de la
cuestión en el derecho argentino", cit., p. 351.
(1566) En un muy claro artículo, Boragina, Agoglia y Meza sostenían la plena aplicación del art.
1113 Ver Texto , 2ª parte, en lo que respecta al vicio o riesgo de la cosa, y la responsabilidad concurrente del
productor no vendedor, el importador, el distribuidor, el mayorista y cualquiera que haya intervenido en la
producción y comercialización del bien. La legitimación activa se confería no sólo al consumidor directo sino a todo
aquel que haya sufrido un daño. Y si el producto había sido elaborado por varios fabricantes sin que se pudiera
identificar a uno de ellos, se aplicaba la responsabilidad colectiva. Algo interesante es que "la imposibilidad física o
técnica de conocer la existencia del vicio" no era causal de exoneración, BORAGINA, Juan - AGOGLIA, María -
MEZA, Jorge A., "Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos", JA 1990-IV-886.
(1567) ALTERINI, Atilio - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La protección del consumidor en el marco de un
proyecto de ley", en ALTERINI, Atilio Aníbal - LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de daños, La Ley, Buenos Aires,
1992, ps. 329-334.
(1568) El veto mencionaba expresamente a la República Federativa del Brasil con la que la Argentina
está en un proceso de integración comercial. Sin embargo como hace notar Andorno, el Código de Defensa del
Consumidor de Brasil en su art. 12 establece un sistema de responsabilidad objetiva (ANDORNO, Luis,
"Responsabilidad civil por productos elaborados", JA 1997-III-657).
(1569) La contradicción de este fundamento era sorprendente, como lo señaló López Cabana. El
Poder Ejecutivo nacional decía que los consumidores estaban protegidos por una norma que consagra el mismo
tipo de responsabilidad objetiva que vetaba (LÓPEZ CABANA, Roberto. "Los daños al consumidor y la ley
24.240 Ver Texto ", JA 1994-III-860).
(1570) El profesor Andorno en un trabajo citado y publicado antes de la derogación del veto ya
señalaba que la empresa fabricante asume una obligación de seguridad por los daños producidos por lo que el
factor de atribución es objetivo. Asimismo, el art. 1113 Ver Texto también era de aplicación por la teoría del riesgo.
Lo más interesante del trabajo es su afirmación -que compartimos- de que la obligación del fabricante se extiende
aun hacia aquellos con quienes no lo une una relación contractual, sean o no consumidores en los términos de la
ley (ANDORNO, Luis O., "Responsabilidad civil por productos elaborados", cit.).
(1571) Por ejemplo, Lorenzetti y López Cabana opinaban que la responsabilidad por daños al
consumidor era objetiva a pesar del veto presidencial (LORENZETTI, Ricardo, "Esquema de responsabilidad por
daños en la ley de protección al consumidor", en JA 1994-II-731; LÓPEZ CABANA, Roberto, "Los daños al
consumidor y la ley 24.240 Ver Texto ", cit., p. 861). También Galdós opinaba que debía aplicarse el art. 1113 Ver
Texto (GALDÓS, Jorge Mario, "La responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante", JA 1997-III-
680).
(1572) En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Mar del Plata en octubre de
1995, la Comisión nø 2 produjo por unanimidad el siguiente despacho que se caracteriza por su inusual dureza:
"Los criterios que contenía el art. 40 Ver Texto , ley 24.240, en materia de responsabilidad por productos coinciden
con lo previsto por el art. 42 Ver Texto , CN, y por el art. 38 Ver Texto , Const. Prov. Bs. As., con la obligación de
seguridad impuesta por los arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto , ley 24.240; con la interpretación jurídica dominante en
el país; con lo recomendado por el II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario, mayo de 1994), por
las III Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (Bs. As., Julio de 1994), por las I Jornadas de Derecho Civil
de Morón en Homenaje al Dr. Augusto M. Morello (Morón, septiembre de 1994), por el VIII Encuentro de Abogados
Civilistas (Santa Fe, octubre de 1994); por las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Comercial y Procesal (Junín,
octubre de 1994) y con el derecho vigente en los países líderes en la Economía de mercado. Por lo tanto el veto del
P.E. a esa norma resulta irrelevante", JA 1996-I- 934.
(1573) ALTERINI, Atilio A., "Los factores objetivos de la responsabilidad civil", cit., p. 134.
(1574) Según cierta doctrina que compartimos, "en este caso la ley se refiere a cualquier daño que
para el consumidor se derive de la prestación del servicio, esto es, cualquier conocimiento que guarde relación
causal con dicha prestación, quedando abarcado por esta disposición el incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones -tanto la obligación "principal" cuanto el deber de seguridad que se encuentra implícito en el contrato
por aplicación de los arts. 1198 Ver Texto del CC. y 5 Ver Texto de la LDC", PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB,
Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver Texto : consolidando la protección al consumidor" en JA 1998-
IV-766.
(1575) Ésta era la opinión de Galdós antes de la insistencia del veto, para quien la teoría
contractualista dejaba sin reparación al agente que no estaba vinculado con el vendedor ni con el fabricante.
Además, adhería a la legitimación amplia de toda la cadena de comercialización, y a la aplicación de la teoría del
riesgo creado. (GALDÓS, Jorge, "La responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante", cit., p.
681).
(1576) PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver
Texto ...", cit., p. 768.
(1577) Hemos tratado el tema en este capítulo, I, 1.5 a donde nos remitimos.
(1579) Éste es el supuesto del célebre caso inglés "Donoghue v. Stevenson" (1932 AC 532).
(1581) VÁZQUEZ, Adolfo R., "La protección jurisdiccional del consumidor: planteos. Otros novedosos
derechos. Dudas. Interrogantes", en JA 1997-III-917, p. 923.
(1582) C. Nac. Civ. y Com., sala 1ª, 16/3/2000, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
v. Edesur SA", JA 2000-II-223 [J 20001950].
(1583) C. Nac. Com., sala E, 10/5/2005, "Dirección General de Defensa del Consumidor del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires v. Banca Nazionale del Lavoro SA", JA 2005-II-302 [J 35001553], con comentario de
Javier Wajntraub, "El reconocimiento de la legitimación amplia para los representantes de consumidores".
(1584) De acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
obligaciones , 2ª ed., cit., p. 272, nº 600.
(1585) Así, para algunos autores las asociaciones "no tienen más legitimación que la colectiva y no
como pretensión subjetiva adherente del reclamo principal". Sin embargo, admiten que "la consecuencia de la
declaración que contenga el fallo puede estar dirigida a los intereses generales de los consumidores aun cuando se
originen en la necesidad de demandar por una infracción individual", REYES ORIBE, Aníbal Manuel - IRAOLA,
Francisco Javier, "Cuestiones procesales en la ley de defensa del consumidor", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, t. 5. Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 274.
(1586) Tal parece ser el criterio de BERSTEN, Horacio, "Algunas reflexiones sobre el ejercicio de
acciones judiciales en defensa del consumidor y el denominado "proceso del consumidor", JA 1997-IV-993.
(1587) No sólo los colectivamente sufridos, que sería el caso más claro, sino también los
colectivamente causados, cuya prueba es mucho más difícil y donde se hace más evidente la necesidad de unión
de fuerzas.
(1588) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Defensa del consumidor. Ley 24.240 , Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1998, p. 180.
(1589) C. Nac. Civ. y Com., sala 1ª, 16/3/2000, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
v. Edesur SA", JA 2000-II-223 [J 20001950]. Está de acuerdo en parte Lorenzetti, quien señala que la
jurisprudencia ha abierto el camino, el que debe ser profundizado (LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., ps.
445-447).
(1591) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, "Tutela de los derechos de incidencia colectiva. Conflictos de
interpretación en las cuestiones de legitimación procesal", LL 2005-B-1393.
(1592) PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver
Texto ...", cit., p. 770.
(1593) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - TAVANO DE AREDES, María J., "La protección al
consumidor en el derecho comparado", Derecho del consumidor 1, Juris, Buenos Aires, 1991, p. 21.
(1594) De acuerdo, LORENZETTI, Ricardo, Consumidores, cit., p. 426, 428; FARINA, Juan
M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 396.
(1595) C. Nac. Civ., sala I, 28/8/2003, "Mirás, Fernán G. v. Grupo 3 Servicios SA y otro", JA 2003-IV-
253.
(1597) En ese punto fue reformada la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios
26/1984 de 19 de julio (BOE 175 y 176, 24/7/1984), por la ley 22/1994 del 6 de julio, de Responsabilidad Civil por
Productos Defectuosos (BOE 161, de 7/7/1994).
(1598) El artículo declarado contrario al ordenamiento es el 1386-7 del Código Civil, en el asunto C-
52/00, "Comisión v. República Francesa", sentencia del 25/4/2002, También en Estados Unidos la responsabilidad
objetiva del vendedor ha comenzado a ser parcialmente abandonada (SALVADOR CODERCH, Pablo, et al,
"Responsabilidad civil del fabricante y teoría general de la aplicación del derecho", cit., p. 10).
(1599) También sería el caso del contrato de maquila, ley 25.113 Ver Texto , cuando el proveedor de
materia prima pone su nombre al producto que le entrega el fabricante; o también los productos fabricados bajo el
régimen de licencias o franquicias.
(1600) FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, cit., p. 415.
(1601) PICASSO, Sebastián - WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 Ver Texto y 24.999 Ver
Texto ...", cit., p. 770.
(1602) STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", p. 435.
(1603) STIGLITZ, Gabriel, "La responsabilidad civil por productos en el derecho argentino", p. 437.
(1605) Podemos mencionar los siguientes casos "Sturm, Ruger & Co. v. Day", 594, P. 2d. 38 (Alaska,
1979). El caso trataba de la pistola Magnum 41 que se disparó mientras la estaba descargando su dueño. Pese a
que las advertencias decían que la pistola podía dispararse, aun cuando el seguro estuviera puesto, se logró probar
su defectuosidad; "Rosendin v. Avco Lycoming Div." (202,715 Super. Ct. Santa Clara County Cal.), caso en el que
un jet ejecutivo cayó a tierra causando la muerte de cuatro personas y heridas graves a una quinta. Se descubrió
en el juicio que la fabricante había mentido a la autoridad de control la FAA (Federal Aviation Agency) sobre las
piezas del motor. El motor era usado y había sido remanufacturado, es decir puesto a nuevo, para lo cual se exigía
que las piezas a utilizar fuesen de un determinado material; "Deemer v. A. H. Robbins Co." (Nø 26420 Dist. Ct.
Sedwick County Kn.): se probó que un dispositivo intrauterino falló para prevenir el embarazo de un paciente y le
perforó la pared uterina. Las investigaciones arrojaron que el producto sólo se probó por cinco meses, período
sumamente exiguo para determinar su seguridad, dada la crucial función a cumplir; "Johnson v. Husky Industries,
inc." (F. 2d 6th Cir. 1976), se descubrió que la compañía conocía que su producto, unas briquetas de carbón, podían
causar efectos letales si eran utilizadas en espacios cerrados. La única advertencia decía que se podían usar en
espacios cerrados, pero con suficiente ventilación. Una familia entera murió asfixiada; "Gillham v. Admiral Corp."
(523 F. 2d 102 6th Cir. 1975), un televisor se incendió en la pieza de una mujer de 75 años produciéndole severas
quemaduras. El defecto estaba en un transformador de alto voltaje. La empresa supo de este defecto por lo menos
dos años antes de la quemadura de la señora Gillham por pruebas de sus ingenieros, pero no realizó el
correspondiente product recall; "Wangen v. Ford Motor" (294 N.W. 2d. 437, Wis. 1980): el automóvil, un Ford
Mustang, se incendió cuando fue chocado por atrás por otro vehículo, dos de sus ocupantes resultaron heridos y
tres murieron. Se probó en el juicio que tres años antes de que los Wangen compraran el automóvil, Ford sabía de
sus defectos "Leichtamer v. American Motors Corp." (424 N.E. 2d. 568, Ohio, 1981), dos personas murieron y dos
resultaron con gravísimas heridas (una, cuadripléjica) cuando disfrutaban de un paseo a campo traviesa en un jeep
CJ 7. El jeep se dio vuelta y aplastó a los ocupantes. Si bien se reconoció que el conductor fue negligente en el
manejo, los demandantes arguyeron que la inadecuada posición de la barra antivuelco fue la causante de sus
serios daños, además de la propaganda que incitaba a una conducta temeraria; "Gryc v. Dayton-Hudson" (297
N.W. 2d 727, Minn.). En este juicio un niño de cuatro años sufrió quemaduras graves cuando un pijama de franela
se incendió raudamente al tomar contacto con una estufa eléctrica. El material del que estaba hecho carecía de un
retardante del fuego. Tampoco había ninguna advertencia de que el producto era más altamente inflamable;
"Palmer v. A. H. Robbins", (684 P. 2d 187, Colo. 1984). En un caso de DIU (dispositivo intrauterino), vendido como
Dalkon Shield, la actora una mujer de 34 años quedó embarazada no obstante su colocación y su médico no se lo
sacó por miedo a un aborto espontáneo. Como consecuencia de ello cuando estaba de siete meses de gravidez,
tuvo un aborto séptico y debió ser operada practicándosele una histerectomía, además de desarrollar una
enfermedad en la sangre. En el juicio se descubrió que el producto había sido probado durante muy poco tiempo.
Por otro lado, la publicidad era engañosa. El fabricante sabía que el porcentaje de embarazos era del 5.5% pero
publicitaba el 1.1%. Además, ya hacía un tiempo que los propios técnicos de Robbins habían elevado sus
comentarios sobre la peligrosidad del producto; "Wooderson v. Ortho Pharmaceutical Corp.", (681 P. 2d 1038,
Kan.). El producto que motivaba el juicio era un anticonceptivo oral, Ortho-Novum. La víctima comenzó a sufrir
fallas en el funcionamiento de su riñón después de tomarlo desde 1972 a 1976. Se demostró que desde 1969 el
fabricante sabía la existencia de un estudio que advertía sobre el desarrollo del síndrome de uremia hemolítico
(HUS), una patología que causa infecciones en el riñón y alta presión. Recién en 1977 el fabricante envió las
pertinentes advertencias a los profesionales de la medicina; "Grimshaw v. Ford Motor Company"; (174 Cal. Rptr.
348, Cal. 1981), El tanque de combustible estaba puesto detrás del eje trasero y no encima como lo tenían los
otros vehículos. Esto dejaba poco espacio para que se amortiguara el choque (crash space). Cuando el vehículo fue
chocado, el tanque se incrustó en contra de un perno del diferencial y comenzó a derramar combustible en el
interior que inmediatamente se prendió fuego.
(1606) En el caso inglés "Winterbotton v. Wrigth" (10 M & W. 109, 152 Eng. Rep. 402), (Exch. Pl.
1842), se falló que el fabricante no tenía responsabilidad si la persona lesionada no era el comprador del producto.
El caso se trataba de las lesiones sufridas por un tercero motivadas por el defecto de un carro de caballos.
El holding del fallo dice así: "No existe contrato entre las partes en el pleito; y si se permite al actor demandar,
cualquier pasajero o incluso cualquier viandante, que fuera herido por el accidente del coche de caballos, podría
entablar una acción similar. A no ser que se restrinja el alcance de estos contratos a las partes que los celebraron,
las consecuencias más absurdas y horribles tendrían lugar".
(1608) 217 N.Y. 382, 390, 111 N.E. 1050, 1053 (1916).
(1609) Con una lógica impecable Cardozo dice: "The manufacturer who sells the automobile to the
retail dealer invites the dealer´s customers to use it. The invitation is addressed in the one case to determinate
persons and in the other to an indeterminate class, but in each case it is equally plain and in each its consequences
must the same". Y finalmente respecto de la regla de la privity of contract, ésta es abandonada casi totalmente
cuando dice: "There is nothing anomalous in a rule which imposes upon A who has contracted with B a duty to C
and D and others according as he knows or does not know that the subject-matter of the contract is intended for
their use". Sin embargo, como dicen Prosser y Keeton la responsabilidad por negligencia no llegaba más allá del
último comprador. Prosser and KEETON, On tort, 5ª ed., cit., p. 703.
(1610) MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law, 4ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1999, p.
559.
(1611) El holding del fallo y quizás una de sus partes más citadas dice: "If the nature of a thing is
such that it is reasonably certain to place life and limb in peril when negligently made, it is then a thing of danger.
Its nature gives warning of the consequence to be expected. If to the element of danger there is added knowledge
that the thing will be used by persons other than the purchaser, and used without new tests, then, irrespective of
contract, the manufacturer of this thing of danger is under a duty to make it carefully. That is as far as we need to
go for the decision of this case".
(1616) Traynor es autor del voto concurrente del fallo "Escola v. Coca Cola Bottling Company", que
comentaremos más adelante. El fallo también motiva otro famoso artículo del más clásico de los autores de daños
de la segunda mitad del siglo XX, PROSSER, William Lloyd, "The fall of the citadel. Strict liability of the
consumer", 50 Minnesota Law Review, 791 (1966).
(1618) Esto hace decir a Prosser y Keeton que hay tres posibles teorías para demandar al fabricante:
1. La culpa en una acción de daños (negligence in tort), 2. Responsabilidad objetiva por incumplimiento de la
garantía (breach of warranty) y 3. Responsabilidad objetiva extracontractual en una acción de daños (negligence in
tort). Prosser, WILLIAM - KEETON, Page, On torts, cit., 5ª ed., p. 694.
(1619) "It was to be imposed by courts as a matter of tort law, not by implied warranty as a matter
of contract law". (DOBBS, Dan, The law of torts, cit., p. 974).
(1620) "Although in these cases strict liability has usually been based on the theory of an express or
implied warranty running from the manufacturer to the plaintiff, the abandonment of the requirement of a contract
between them, the recognition that the liability is not assumed by agreement but imposed by law (see e.g.,
Graham v. Bottenfield´s, Inc., 176 Kan. 68 [269 P.2d 413, 418]; Rogers v. Toni Home Permanent Co., 167 Ohio St.
244 [147 N.E. 2d 612, 614, 75 A.L.R. 2d 103]; Decker & Sons v. Capps, 139 Tex. 609, 617 [164 S.W. 2d 828, 142
A.L.R. 1479]), and the refusal to permit the manufacturer to define the scope of its own responsibility for defective
products (Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N.J. 358 [161 A. 2d 69, 84-96, 75 A.L.R. 2d 1]; General
Motors Corp. v. Dodson, 47 Tenn.App. 438 [338 S.W. 2d 655, 658-661]; State Farm Mut. Auto Ins. Co. v.
Anderson-Weber, Inc., 252 Iowa 1289 [110 N.W. 2d 449, 455-456]; Pabon v. Hackensack Auto Sales, Inc., 63 N.J.
Super. 476 [164 A. 2d 773, 778]; Linn v. Radio Center Delicatessen, 169 Misc. 879 [6 N.Y.S. 2d 110, 112]) make
clear that the liability is not one governed by the law of contract warranties but by the law of strict liability in tort".
(La bastardilla es nuestra).
(1621) El fallo define así el objetivo de la strict liability: "The purpose of such liability is to insure that
the costs of injuries resulting from defective products are borne by the manufacturers that put such products on
the market rather than by the injured persons who are powerless to protect themselves".
(1623) "Even if there is no negligence, however, public policy demands that responsibility be fixed
wherever it will most effectively reduce the hazards to life and health inherent in defective products that reach the
market" (24 Cal.2d 462).
(1624) "In the food products cases the courts have resorted to various fictions to rationalize the
extension of the manufacturer´s warranty to the consumer: that a warranty runs with the chattel; that the cause
of action of the dealer is assigned to the consumer; that the consumer is a third party beneficiary of the
manufacturer´s contract with the dealer. ...Such fictions are not necessary to fix the manufacturer´s liability under
a warranty if the warranty is severed from the contract of sale between the dealer and the consumer and based on
the law of torts" (24 Cal.2d 466). (La bastardilla es nuestra).
(1625) C. Nac. Civ., sala H., 26/3/1997, "Ryan Tuccillo, Alan M. v. Censosud SA y otros", JA 1998-III-
186 [J 982887].
(1626) El fallo tiene un elogioso comentario de Mosset Iturraspe, quien critica la actitud de la
empresa y que el litigio haya durado seis años (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La explosión de una botella de Coca
Cola", en JA 1998-III-201).
(1627) C.Nac. Civ., sala F, 12/4/1999, "Calvo de Cutini, Carmen v. Pepsi Cola Argentina SA" [J
20000622], JA 200-I-276.
(1629) C. Nac. Civ., sala M, 29/12//2001, "Etchezuri, Alfredo v. Cerveza y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.
y G." [J 30010532], JA 2002-IV-Síntesis.
(1630) C. Nac. Civ., sala F, 5/12/1995, "Craien, Miguel A. v. Coca Cola SA", JA 1997-III-194, con
comentario de PICASSO, Sebastián, "Un interesante fallo sobre daños al consumidor", JA 1997-III-201.
(1631) C. Nac. Civ., sala K, 1/12/2000, "Minisi Verdi, Luis v. Nobleza Piccardo SA" [J 20011496], JA
2001-II-630; C. Nac. Civ., sala F, 26/12/2000, "Taraborrelli, Hugo M. v. Massalin Particulares SA", JA 2001-II-633
[J 20011496]. Ambos con nota aprobatoria de MOSSET ITURRASPE, Jorge "La prescipción extintiva en las acciones
promovidas por fumadores", JA 2001-II-635. También C. Nac. Civ., sala H, 18/10/2002, "B. R. v. Nobleza Piccardo
SAICF", LL 2003-B-470; C. N. Civ., sala B, 5/5/2005, "F., C. A. v. Massalin Particulares SA", LL 2005-D-16/8/2005;
C. Nac. Civ. sala H, 22/6/2005, "Smolar, Ángel v. Massalin Particulares SA", JA 2005-III-286, con comentario de
MÁRQUEZ, José, "La responsabilidad por daños producidos por el tabaco. Dudas y propuestas".
(1632) Informe del U.S. Surgeon General, U.S. Department of Health and Human Services, Reducing
Tobacco Use: A Report of the Surgeon General Excecutive Summary. Atlanta, Georgia: U.S. Departmenet of Health
and Human Services, Centers for Disease Control and Prevention, National Center for Chronic Disease Prevention
and Health Promotion, Office on Smoking and Health, 2000; en
http: www.cdc.gov./tobacco/sgr_2.000/execsumm.pdf.
(1633) El hecho motivó la superproducción de Hollywood, "El informante", con Russell Crowe y Al
Pacino, película basada en hechos reales que recibió gran apoyo de la crítica.
(1634) C. Nac. Com., sala C, 5/10/2001, "De Blasi de Musmeci, Claudia v. Sevel Argentina SA", JA
2002-II-346 [J 20021367].
(1635) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 8/7/2003, "T. y C. SRL v. Fiat Auto Argentina SA", JA
2004-I-377.
(1636) C. Nac. Civ., sala I, 28/8/2003, "Mirás, Fernán G. v. Grupo 3 Servicios SA y otro", JA 2003-IV,
253 [J 20033841].
(1637) C. Nac.Civ., sala H, 9/6/2005, "Abuin, Alicia I. v. Automóviles González SRL", JA 2005-III-281
[J 20052265].
(1638) C. Nac. Com., sala B, 30/8/2002, "B. de F. P., S. M. v. Centro Automores SA" Ver Texto , LL
2003-B-885.
(1639) C. Nac. Com., sala A, 10/2/2003, "Coluccio, María A. v. Círculo de Inversores SA" [J
30012363], LL 2003-E-23.
(1640) Corte Sup., 1/6/2004, "Llop, Omar v. Autolatina Argentina SA" [J 35000601], JA 2005-I273.
(1641) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª 11/7/1995, "Giobannetti, Ángel v. F. SA", JA 1996-IV-217 [J
964077].
(1642) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil por productos elaborados", JA 1996-IV-
225.
(1643) Juzg. Nac. Com. n 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001-
III-543 [J 20012117].
(1644) C. Nac. Civ., sala E, 30/11/1999, "R., G. R. v. Instituto de las Clínicas Cardiovasculares SA y
otro", JA 2000-II-587 [J 20001505], con comentario aprobatorio de LOVECE, Graciela, "El riesgo empresario como
factor de atribución de responsabilidad del ente asistencial".
(1645) C. Nac. Civ., sala C., 1/6/2004, "Roncelli, Eduardo v. Aguas Danone de Argentina", JA 2004-
IV-401 [J 20043139].
(1646) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 6/6/2002, "Rodríguez, Silvina v. Telefónica de Argentina SA y
otros" Ver Texto , LL 2003-A-729.
(1647) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 25/6/2004, "Oroñas, Ana M. v. Movicom Compañía de
Radiocomunicaciones móviles SA", JA 2004-IV-677 [J 35000422].
(1648) C. Nac. Com., sala B, 30/06/2004, "González, Ignacia v. Intervac SRL", LL 2004-E-998.
(1649) C. Nac. Com., sala A, 31/03/2004, "Derderian, Carlos C. v. Video Cable Comunicación SA y
otro s/ordinario" Ver Texto , ED 7/7/2004.
(1650) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 27/11/2001, "Barrera, Sergio v. Edesur SA" [J 35001871],
2002-C-851.
(1651) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 20/12/2001, "Giampaoletti, Elena H. v. Telefónica de
Argentina SA" [J 70008165], LL 2002-C-853.
(1652) C. Nac. Civ., sala C, 12/5/1998, "Schejtman, Silvio A. v. Edenor Zona Norte", JA 1999-III-302
[J 992804].
(1653) Sup. Corte Bs. As., 9/10/2003, "Vega Pérez, Mariano F. y otra v. Coll, Rubén G. y otro" Ver
Texto , RDCO 206, abril-mayo 2004, p. 467, con comentario de MORELLO, Augusto M. -STIGLITZ, Rubén S.,
"Inoponibilidad al tercero damnificado de la culpa grave del conductor no asegurado".
(1654) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2003, "Bosso, Claudia S. y otro v. Viajes Ati SA. Empresa de Viajes
y Turismo" [J 20033963], RDCO 206, abril-mayo 2004, p. 488, con nota de FRUSTAGLI, Sandra, "La protección del
consumidor de servicios turísticos: publicidad y responsabilidad de las agencias de viajes".
(1655) C. Fed. Seguridad Social, sala 3ª, 31/3/2004, "García Camed, José O. v. Estado Nacional y
otro", JA 2004-III-59 [J 20042621].
(1656) Juzg. Nac. 1ª Instancia en lo Comercial nº 26, firme, 28/3/2003, "Tiberio, Alberto A. y otro v.
Poder Ejecutivo Nacional y otro s/sumarísimo", ED 208-456, con comentario elogioso de NAVEIRA, Gustavo,
¿Seguro de retiro o retiro del seguro?
CAPÍTULO XVI - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
4. Naturaleza
Debido a que nuestro régimen civil consagra dos órbitas de responsabilidad con reglas diferentes, se hace
necesario precisar la naturaleza de la responsabilidad profesional.
4.1. Contractual
Por regla, la naturaleza de la culpa profesional es contractual, bajo la figura de una locación de servicios o
de obra. El profesional es normalmente contratado para realizar un determinado trabajo, que puede
consistir, por ejemplo en realizar los cálculos estructurales de un edificio en el caso de un ingeniero; un
arquitecto para confeccionar los planos de una casa; un abogado defender a una persona acusada de
cometer un delito o un médico practicar una determinada operación quirúrgica.
El contrato profesional se caracteriza por lo siguiente:
1) es un ejemplo de contrato intuitu person‘, o sea aquellos en los que la persona del deudor tiene
fundamental importancia, porque al acreedor, cuando elige un profesional, lo hace por la confianza que le
despierta;
2) es bilateral porque engendra obligaciones a cargo de ambas partes, el profesional de observar la
diligencia en el encargo y el cliente o paciente en pagar el valor del servicio;
3) relacionado con el anterior, es un contrato que se presume oneroso, porque es el medio de vida del
profesional; tiene naturaleza civil y no comercial;
4) está excluido del ámbito de protección de la ley de defensa del consumidor (art. 2 Ver Texto , ley
24.240), y
5) en principio es de forma libre, no siendo necesaria la prueba por escrito u otras solemnidades.
5. Aplicación de los postulados de la teoría que distingue las obligaciones de "medios" de las de
"resultado"
Respecto de la existencia de las obligaciones de medios y de resultado existen, dos criterios que inciden
sobre todo en la carga de la prueba:
(1657) KRAUT, Jorge Alfredo, "Profesionales de la salud mental y responsabilidad jurídica", Revista de
Derecho de Daños, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
p. 386.
(1658) En derecho, el término se utiliza en sucesiones. Tener vocación hereditaria significa estar
llamado a heredar a una persona.
(1660) LORENZETTI, Ricardo Daniel, Responsabilidad civil de los médicos, cit., ps. 301-302.
(1661) Hacemos la salvedad de los casos de psicoanalistas que, por el momento, no obtienen su
título en la universidad, sino en las diversas escuelas en que se ha fragmentado ese saber. Sobre el tema KRAUT,
Alfredo J., "El psiconálisis y los confines de la ley", JA 2004-IV-1237 [D 0003/011037].
(1662) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, ps. 14 a 18.
(1663) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, cit., p. 17.
(1664) LORENZETTI, Ricardo Daniel, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 295.
(1665) ORGAZ, Alfredo, La culpa (actos ilícitos), Lerner, Buenos Aires, 1970, p. 118-119.
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "Comentario al art. 902 Ver Texto ", enCódigo Civil..., cit., p. 432, para quien
esta norma pone un elemento subjetivo para analizar la causalidad.
(1666) CIFUENTES, Santos, "Comentario al art. 902 Ver Texto ", en Código Civil y leyes
complementarias, t. 4, Belluscio, Augusto (dir.), Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 67.
(1667) El art. 9ø del Landrecht dice: "cuando mayor sea el deber de obrar con atención y con
conocimiento de causa, mayor es la obligación de pensar con cuidado en las consecuencias que el hecho pueda
tener".
(1668) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 157.
(1669) ANDORNO, Luis, "Comentario al art. 909 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil y
Normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, 1999, Buenos Aires, p. 444.
(1670) BUERES, Alberto, "Comentario al art. 512 Ver Texto ", cit., p. 158.
(1671) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil y
contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1983, p. 166.
(1672) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 171.
(1674) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 13/4/2004, "Polanco de Andrada, Estela M. y otro v.
Barthou, Pablo y otro", JA 2004-IV-694 [J 20043415].
(1675) C. Nac. Civ., sala A, 16/7/2004, "L., G. R. v. Ciudad de Buenos Aires y otros", RCyS, ejemplar
de octubre de 2004.
(1676) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 784, nº 1842. Los autores definen a la culpa profesional como aquella por la cual una persona, que ejerce
una profesión, falta a los deberes especiales que ella le impone.
(1677) URRUTIA, Amílcar - URRUTIA, Déborah M. - URRUTIA, César A., "Responsabilidad de los
médicos obstetras", en Revista de Derecho de Daños, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud",
RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2003, p. 258.
(1679) Wayar, Belluscio, Zannoni, Lorenzetti, Padilla, El tema ha sido tratado en detalle en el capítulo
IX.
3. Responsabilidad civil
Finalmente llegamos a la responsabilidad civil (1684) . Como principio diremos que cualquier falta ética,
delito penal para el cual sea imprescindible ser abogado, o corrección disciplinaria que hubiere causado
daño, acarrea la obligación de indemnizar. Pero la responsabilidad civil surge sobre todo cuando el
abogado causa daño incumpliendo los deberes a su cargo.
Este tipo de responsabilidad normalmente será contractual (1685) , aunque puede ser extracontractual
como en el caso de los nombramientos de oficio (para ser partidor, curador, tutor, etc.), o la obligación
que pesa de defensa de los pobres (1686) . En este sentido el art. 103 Ver Texto de la ley 5233 dispone
que los abogados que ingresen al Colegio de Abogados de Tucumán, deberán durante el primer año,
obligatoriamente, inscribirse en el Consultorio Jurídico Gratuito, pero a continuación agrega que la
responsabilidad civil recae sobre el profesional. Si es imposición legal, el ejercicio en la Defensa de los
Pobres no es un contrato, pero ello no significa que no haya responsabilidad civil del abogado, la que será
extracontractual, tanto con relación al cliente como al Colegio, precisamente porque el abogado no es
contratado para la defensa de los pobres sino que cumple una deber legal.
También es extracontractual la responsabilidad civil respecto de un tercero (en especial la contraparte) o
de un colega a quien causa daños, o cuando el abogado comete un delito.
4. El patrocinante y el apoderado
¿Qué tipo de obligación es la que asume el abogado? ¿Es de medios o de resultado? La respuesta a dicha
pregunta hace que debamos distinguir entre el patrocinante y el apoderado. Si bien las funciones pueden
coincidir en una persona, se remuneran por separado, y es posible distinguir los deberes de abogado y
apoderado o procurador.
4.1. Apoderado
El abogado apoderado o procurador es representante de su cliente, a quien lo une una relación de
mandato para lo cual le otorga poder ante escribano, poder ad litem para juicios laborales o acta ante el
Fiscal o Secretario Judicial en los casos en que la ley lo permite, como en las querellas criminales (art.
91 Ver Texto , CPP Tuc.). El ámbito de actuación del apoderado suele ser más limitado pues se
circunscribe a los estrados judiciales o administrativos (juzgados de faltas o contravenciones, tribunales
fiscales, secretarías, direcciones, entes reguladores, etc.) en los que se llevan a cabo procesos diversos.
El apoderado o procurador en cuanto representante está obligado a:
1) interponer los recursos contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de
honorarios a cargo de su cliente, salvo autorización en contrario por escrito;
2) asistir a la oficina los días designados para notificaciones o ministerio legis;
3) presentar los escritos necesarios con su firma y en término;
4) asistir a las audiencias que se celebren en los juicios encomendados;
5) poner en conocimiento del letrado patrocinante las notificaciones que se le hicieren de providencias
autos o sentencias;
6) activar el procedimiento;
7) presentar la prueba.
Las obligaciones, como se ve, son claramente de resultado (1687) .
4.2. El patrocinante
El abogado patrocinante es representante de su cliente, es quien asesora o patrocina (de pater) a una de
las partes. Tiene a su cargo la dirección del juicio. La naturaleza del vínculo que lo une con su cliente para
algunos es locación de servicios (1688) , de obra (1689) o contrato multiforme, atípico (1690) o
variable (1691) . El patrocinante es el que prepara la estrategia, piensa el pleito, decide a quién se va a
demandar, por qué causa, cuándo, y en qué juzgado (para casos en que pueda ser planteado en varias
jurisdicciones). Selecciona los hechos que van a fundar la demanda y el derecho a invocar a favor de su
cliente.
Su obligación es de medios porque se compromete únicamente a aplicar su diligencia, los conocimientos
adquiridos en la Facultad y luego en el perfeccionamiento que hubiere hecho. No puede garantizar el
resultado. Es más: lo tiene prohibido por ética (1692) , como lo dispone, por ejemplo, el Código de Ética
del Colegio Público de Buenos Aires cuando dice que el abogado no podrá, respecto de su cliente,
"...crearle falsas expectativas, ni magnificar las dificultades, o garantizarle el buen resultado de su
gestión profesional...". La obligación del abogado patrocinante es además de medios (1693) por una
razón muy simple: en todo juicio hay un ganador y un perdedor, por lo que si no aceptáramos que es una
obligación de medios, la mitad de los abogados serían responsables y esto no es así.
La razón por la cual es una obligación de medios es porque el derecho no es una ciencia exacta, y la
decisión final escapa al abogado y es puesta en todos los sistemas jurídicos del mundo en manos del Juez
(hablando de métodos adversariales de resolución de conflictos, se entiende). Tanto es así que el mismo
Vélez Sarsfield entre las obligaciones naturales incluye a "Las que no han sido reconocidas en juicio por
falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido por error o malicia del juez" (art. 515 Ver Texto , inc.
4ø). La misma ley admite la posibilidad de que el litigio no tenga el resultado que debería por culpa del
abogado sino del juez. Incluso en la República Argentina una gran parte de las sentencias que llegan a la
Corte Suprema de Justicia por recurso extraordinario, lo hacen por lo que se conoce como doctrina de la
arbitrariedad. ¿Arbitrariedad de quién? Del Juez nada menos. La razón por la que la Corte Suprema anula
decisiones arbitrarias, es porque las decisiones de los magistrados deben estar basadas en el derecho y
no en la voluntad del sentenciante, porque el Juez no falla lo que quiere sino lo que el derecho le permite.
El abogado no será responsable tampoco cuando el tribunal efectúe un viraje jurisprudencial, o cuando el
letrado sostenga una teoría innovadora o no planteada nunca antes, pero con serio fundamento científico.
Es que no puede desconocerse que en una gran cantidad de casos jurisprudenciales que hacen historia,
todo arranca con el audaz planteo de un abogado innovador.
Pero en algunos casos la obligación del abogado patrocinante es de resultado, como cuando se
compromete a dictaminar sobre una cuestión, realizar una partición o redactar un estatuto social (1694) .
La Corte Suprema también ha responsabilizado al patrocinante por la caducidad de la instancia, porque
podría haber impulsado el procedimiento actuando como gestor (1695) . Sin embargo, el contenido del
asesoramiento o los consejos legales dados al cliente es una obligación de medios en cuanto a su
contenido (1696) .
(1681) "...resulta indudable que el ejercicio profesional de la abogacía constituye, en primer lugar y
mucho antes que la forma de obtener los medios de subsistencia, un servicio necesario e indispensable para la
realización en plenitud de la justicia". (Corte Sup., 4/10/1984, "Calomite, Alberto", JA 1985-II-177 Ver Texto ).
(1682) Así por ejemplo se entendió que la omisión del defensor de fundar los agravios contra una
sentencia condenatoria de 1ª Instancia implicó no haber atendido con "celo, saber y dedicación" los intereses que
le fueron confiados. C. Nac. Cont., Adm. Fed., sala 1ª, 6/2/1992, "B., R. A.", JA 1992-IV-92 [J 92400006]. La
sanción que se aplicó por el Tribunal de Disciplina no quiere decir que no deba responder si además causó daño.
Pero en otro caso se absolvió a un abogado que presentó una expresión de agravios idéntica a la de otro
codemandado también condenado. Se consideró que el debido celo y esmero profesional estaban cumplidos, pues
en ningún momento abandonó a su cliente y por otro lado se consideró que elaboró el escrito en forma conjunta
con su colega, por lo que no copió ningún original. (C. Nac. Fed. Contenciosoadministrativo, sala II, 15/4/2004,
"B., M. A. v. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" [J 70014808], LL 2004-D-411).
(1684) Según Vetrano, ya en el siglo III los romanos decían: Iurisperitus non excusatur de dolo per
ignorantiam iuris (El iurisperito no se excusa de dolo por la ignorancia del derecho) o Doctor qui imperiter
consuluit, damnum passo satisfacere tenetur (El jurisconsulto que aconsejó infundadamente está obligado a
satisfacer el daño) (VETRANO, Alejandro "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 582).
(1685) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil del abogado", en Código Civil y Normas
Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, BUERES, Alberto (dir.), t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires,
2003, p. 555; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General... , cit., ps. 484-485.
(1686) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil del abogado", cit., p. 556.
(1687) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 486. C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001,
"F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933].
(1688) Algunos opinan que el patrocinante no está obligado a llevar el juicio hasta el final, pudiendo
renunciar en cualquier momento.
(1689) Habría locación de obra pero intelectual, y sin garantizar el resultado. Algunos tribunales
aceptan esta teoría, C. Nac. Civ., sala A, 20/6/1995, "Montoto, Fernando v. Schweitzer, Juan" Ver Texto , JA 1999-
I-30.
(1690) C. Nac. Civ., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. v. C. de M., G. Y.", LL 2005-B-354.
(1691) ANDORNO, Luis, "Responsabilidad de los abogados", Código Civil y Normas Comple-
mentarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, p. 643. VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños
causados por abogados", cit. p. 597. En el mismo sentido C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 17/9/1996,
"Guzmán Martí, Armando v. Efrón, José y otro", JA 1997-III-32 [J 972589].
(1692) ALTERINI, Atlio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de Obliga-ciones ,
cit., p. 789, nº 1854.
(1693) C. Nac. Civ., sala H, 13/3/1996, "Rissola, Héctor D. v. C., D. A.", JA 1997-III-8 [J 973371].
VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 599; ANDORNO, Luis,
"Responsabilidad de los abogados", cit., p. 644.
(1694) VETRANO, Alejandro "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 600.
(1695) Corte Sup., 27/06/2002, "Di Benedetto Diego v. C., F." Ver Texto , LL 2002-F-435.
(1696) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causasdos por abogados", cit., p. 624.
(1698) C. Nac. Civ., sala M, 29/11/2004, "Battagliese, Juan C. v. Etcheverry, Juan C. y otro" Ver
Texto , LL 2005-B-552.
(1699) C.Nac. Civ., sala D, 13/12/2004, "Burriel, Alfredo H. v. C. de M., G. Y.", LL 2005-B- 354.
(1700) C. Nac. Civ., sala F, 30/3/2005, "A., C. H. v. M., E. L.", JA 2005-II-6 [J 35001475].
(1701) En ese caso los abogados dejaron caducar la pericial médica en un juicio por enfermedad
laboral. Se mandó indemnizar la pérdida de chance, C. Nac. Civ., sala A. 5/5/2005, "R., E. v. E., J.C. y otro", LL
2005-E-180.
(1702) Por eso se ha resuelto que "la responsabilidad del abogado... nace antes de que exponga en
un escrito judicial los hechos que le indica su cliente... pues debe examinar su verosimilitud, y antes de articular un
incidente su viabilidad". C. Nac. Civ., sala B, 9/6/1976, "Vredial SCA v. Sestopal, David", ED 75-638.
(1703) C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001, "F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933].
(1704) Nac. Civ., sala B, 11/7/2003, "E., C. M. M. v. S., R. C", JA 2003-IV-8 [J 20033752].
(1705) C. Nac. Civ., sala K, 29/10/2004, "Lazarte, Marta I. y otros v. Ríos, Raúl O. y otros", JA 2005-
I-746 [J 35000978].
(1707) El abogado no es un "oráculo que pueda predecir cuál será una sentencia futura; él no está
obligado a tener éxito, sino a hacer lo conducente a ello", LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Obligaciones, cit., t. IV-B, p.
154.
(1708) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los abogados", cit., p. 571.
(1709) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 488; TRIGO REPRESAS, Félix,
"Reponsabilidad civil del abogado", cit., p. 571.
(1710) C. Civ. y Com San Isidro, sala 2ª, "E., B. v. M. C., L. A.", JA 2005-IIIfascículo nº 1, 6/6/2005.
(1711) CHIAPPINI, Julio, "Responsabilidad civil del abogado patrocinante por daño moral", J.A. 2005-
III-888.
(1712) C. Nac. Civ., sala B, 7/2/2005, "Ragno, Oscar v. L. C. A.", JA 2005-II-3 [J 35001268]. En ese
caso se dividió la responsabilidad en un 30% para el abogado corresponsal que ejercía en Viedma y un 70% para
los abogados de Buenos Aires, quienes habían conseguido y tratado con el cliente.
(1713) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 602.
(1714) VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por abogados", cit., p. 605.
(1715) Por ejemplo, no se debe agraviar al colega con alusiones personales, políticas, religiosas,
raciales o discriminatorias.
(1716) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional (y médico sanitaria en
particular) al comienzo del nuevo siglo", en AMEAL, Oscar (dir.),Derecho Privado, Homenaje a Alberto Bueres,
Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1511; VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por
abogados", cit., p. 635.
(1719) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de Obligaciones ,
cit., p. 790, nº 1856.
(1720) Dice Trigo Represas: "...la indemnización no puede consistir en el importe total de la
operación no concretada o en el de la suma pretendida en la demanda desestimada, por tratarse de resultados que
de todas formas eran inciertos y dependían de otras circunstancias ajenas al profesional y por cuanto además ya
nunca se podrá saber si en otras condiciones el negocio se habría concluido, o si hubiese o no sido favorable la
sentencia judicial" (TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil del abogado", Código Civil y normas
complementarias, cit., ps. 552-582). En el mismo sentido KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Daños causados por
abogados y procuradores", JA 1993-III-723; VETRANO, Alejandro, "Responsabilidad por daños causados por
abogados", cit., p. 631; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 488. ÁLVAREZ SÁNCHEZ, José
Ignacio, "La responsabilidad civil de jueces y magistrados, abogados y procuradores", en ÁLVAREZ SÁNCHEZ, José
Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 2003, p. 42.
(1721) C. Nac. Civ., sala G, 29/3/2001, "F., R. M. v. G. de la C., O. J.", JA 2001-III-7 [J 20012933].
(1722) C. Nac. Civ., sala M, 29/11/2004, "Battagliese, Juan C. v. Etcheverry, Juan C. y otro" [J
35001131], LL 2005-B-552.
(1723) De la misma manera si las posibilidades de cobro eran altísimas o muy ciertas, la
responsabilidad del abogado es por el total, porque "las posibilidades de éxito de la demanda en la reclamación de
aquellos daños y perjuicios por la muerte del causante de los actores recurridos eran ciertas y se vieron truncadas
de raíz por la actuación negligente del recurrente", STS del 16 de diciembre de 1996.
(1724) C. Nac. Civ., sala H, 13/3/1996, "Rissola, Héctor D. v. C., D. A." [J 973371], con nota de
TRIGO REPRESAS, Félix, "La responsabilidad del abogado por dejar prescribir una acción", JA 1997-III-17 [D
0003/000902].
(1725) C. Nac. Civ., sala J, 7/11/2003, "Quiroga, César M. y otro v. D´Attoli, Pedro A.", JA 2004-II-
8 Ver Texto .
(1726) Corte Sup., 17/2/2004, "Lescano, Roberto J. v. Hardy, Marcos A." [J 20041424], con
comentario de BADENI, Gregorio, "La defensa atenuada del honor de los jueces", JA 2004-II-214.
(1727) C. Nac. Com., sala B, 30/6/2004, "Prado, Rubén O., v. Banco Francés SA", JA 2005-I-308 [J
35000891].
III. RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO
La profesión de escribano puede desenvolverse de tres formas (1728) : a) Notario profesional: el notario
es un profesional pero que no está investido de la fe pública, su función es certificante más que
legitimadora. No existe en estos casos limitación de profesionales ni zonas delimitadas. b) Notario
funcionario: es un sistema que ya casi no se utiliza. El escribano o notario es un funcionario pagado por
el Estado, y la fe que da es absoluta. c) Notario profesional investido de una función pública: es el
sistema que se aplica en Francia, España, Italia y la Argentina. El escribano es un profesional privado,
pero que ejerce funciones públicas por delegación del Estado. Su labor es esencialmente legitimadora. En
la Argentina el sistema se caracteriza, además, porque el número de escribanos es limitado y su
actuación delimitada por zonas.
1.1. Concepto
La ley 12.990 Ver Texto define al escribano de registro como "el funcionario público instituido para recibir
y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y
contratos que le fueran encomendados". Pese a ello, la opinión dominante es que el notariado es una
función pública de ejercicio privado (1729) . Esto quiere decir que el escribano no es funcionario público y
que responde por los daños que cause como cualquier profesional y no por el régimen especial que
contiene el Código Civil para funcionarios. Las razones para sostener esta postura son que el escribano
cuando actúa lo hace en nombre propio y no del Estado; tiene independencia profesional en cuanto a
horarios, ubicación, contratación de empleados; quien remunera sus honorarios no es el Estado sino los
particulares; existe libertad de elección de profesionales por parte de los clientes. El mismo Código Civil,
en el art. 979 Ver Texto señala Bustamante Alsina, menciona en el inciso primero a los escribanos y en el
inciso segundo a los funcionarios distinguiéndolos como categorías separadas.
No obstante, los actos que suceden en presencia del escribano, así como las escrituras y certificaciones
que realizan, gozan de la misma fe que los instrumentos públicos, por lo que el interrogante que surge es
qué sucede cuando los particulares sufren daños por incumplimiento de los deberes de los notarios.
2.4. Fe de conocimiento
El escribano tiene la obligación de identificar a las partes que concurren a celebrar un acto (arts.
1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto , Cód. Civ.), diligencia que no se agota en la constatación de la
identidad mediante el documento, porque lo que se exige es un juicio de certeza, que permita al
escribano estar seguro de que no hay sustitución de personas o falsificación de instrumentos, para lo cual
debe elegir los medios razonables a su alcance para procurar la correcta identificación de quien dice
concurrir a su escribanía. En nuestra opinión, se trata de una obligación de medios, teniendo en cuenta la
vida en las grandes ciudades donde el anonimato es la regla y donde el escribano conoce a las partes el
día en que van a celebrar el acto (1745) . Sin embargo, se ha juzgado que la diligencia exigida para
obtener la fe del conocimiento no se agota en la exhibición de documentos, sino que el art. 512 Ver
Texto exige al escribano extremar las precauciones cuando no conoce personalmente a las
partes (1746) . La fe de conocimiento no sólo se extiende a los otorgantes, sino también a quien debe
extender el consentimiento del art. 1277Ver Texto (1747) , para evitar que el cónyuge sea burlado en sus
derechos.
En la misma línea, el Supremo Tribunal de España (1748) ha dicho que "El notario tiene la ineludible
obligación de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios
complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos
los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se compagina con el automatismo
y rutina profesional y dar por buena una identificación posterior en base a otra anterior, como aquí ha
sucedido si aquélla no responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios lo es bajo su
responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a error sobre la personalidad de los otorgantes por su
actuación maliciosa propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que sólo se le
exigirá cuando hubiera actuado con dolo, pero no está exento de la civil correspondiente...".
También puede citarse un caso de nuestra jurisprudencia que condenó a un escribano por no extremar los
recaudos para identificar a un supuesto compareciente, que permitió que se cancelara un usufructuo
vitalicio sobre un inmueble, y se constituyera hipoteca por el mismo. En la parte más interesante para
este trabajo el fallo dijo que: "medios supletorios que auxilien al escribano experto para brindar a la otra
parte la seguridad de la identidad del otro contratante existen muchos: informes preliminares, audiencia
personal a la que se cita so pretexto de boletas de impuestos, retenciones, etc., conversaciones acerca de
la familia, el trabajo, las aficiones, como tantas maneras de explorar el alma humana. Y si no puede dar
fe de dicho conocimiento, el escribano debe recurrir a la solución que le brinda el art. 1002 Ver
Texto ..." (1749) .
(1728) La síntesis pertenece a BUERES, Alberto, "Responsabilidad de los escribanos", Código Civil y
Normas Complementarias..., cit., p. 722.
(1729) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 522; TRIGO REPRESAS, Félix,
"Responsabilidad notarial por omisión de los procedimientos inscriptorios de actos que requieren publicidad", JA
1982-IV-42; BUERES, Alberto, "Responsabilidad de los escribanos", cit., p. 732; ORELLE, José M. "Responsabilidad
civil del escribano", Código Civil y Normas Complementarias..., p. 785. La Corte Suprema, a su vez, ha dicho: "se
lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte
lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos vinculados al comercio jurídico privado dan fe de esas relaciones
privadas y no expresan la voluntad de éste como normalmente la exterioriza a través de sus órganos", (Corte Sup,
18/12/1994, "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003373], ED 114-217).
(1733) Así se resolvió que si bien la responsabilidad es objetiva y genérica, el escribano titular no
responde de los daños causados por el escribano adscripto como la fe de conocimiento. (C. Nac. Civ., 16/2/1995,
"Filgueira, Carlos J. v. Figueroa, Julio C." [J 962131], LL 1996-B-54, con comentario de GIRALT FONT, Jaime,
"Responsabilidad del escribano titular por la actuación de su adscripto", LL 1996-B-55).
(1735) COMPIANI, M. Fabiana, "Responsabilidad civil de los notarios", Derecho Privado, Homenaje a
Alberto Bueres, cit., p. 1654.
(1736) Por haber citado al Colegio como mero administrador del Fondo, se rechazó una demanda en
su contra. (C. Nac. Civ., sala M, 13/10/2004, "Heugas, Silvia E. y otro v. G. B., S. y otros" [J 35001189] LL 2005-A-
11/1/2005
(1739) Para Bueres se trata de un deber inexcusable, lo que compartimos, atento el texto claro del
art. 23 Ver Texto de la ley 17.801, por ejemplo, De acuerdo también en el carácter de obligación de resultado del
estudio de títulos: C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 24/4/1996, "Cerín, Juan y otros v. Sucesores de Gregorio
Ansalas", JA 1997-II-317 [J 972072].
(1740) C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 24/4/1996, "Cerín, Juan y otros v. Sucesores de Gregorio R.
Ansalas", JA 1997-II-317 [J 972072].
(1741) C. Nac. Civ., sala C, 25/8/1999, "Expósito, María E. v. Echalecú Goyeneche, Alberto E. y
otros", JA 2000-II-269 [J 20001428].
(1742) C. Nac. Civ., sala M, 27/3/2002, "Martínez, Antonia M. v. Clementi, Luis H. y otros" Ver Texto ,
JA 2002-IV-síntesis.
(1743) Así se condenó a un escribano que no inscribió en tiempo un mutuo hipotecario, sino que
además el deudor resultó ser un impostor. C. Nac. Civ., sala M, 13/10/2004, "Heugas, Silvia E. y otro v. G. B., S. y
otros" [J 35001189], LL 2005-A-11/1/2005.
(1745) C. Nac Civ., Sala C, 13/4/2000, "Edificio Olazábal SRL v. C., A. M.", JA 2000-IV-393 [J
20004023].
(1746) C. Nac. Civ., sala D, 15/3/1999, "Otero de Alfano, Nélida E. v. Gaozza, Alberto R.", JA 2000-
III-511 [J 20002794].
(1747) C. Nac. Civ., sala K, 18/10/1999, "Peña, Sara v. Vallaza, Emilio", JA 2000-II-479 [J
20001335].
(1749) C. Nac. Civ., sala J, 28/8/1998, "Milesi, Marta S. v. Merovich, Ricardo y otros", JA 1999-I-356.
(1750) Sup. Corte de Mendoza, sala 1ª, 21/6/1995, "Santos, Arturo" Ver Texto , JA 1999-IIIsíntesis.
IV. LA RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO
Puede decirse sin lugar a dudas que, tanto en nuestro país como en el mundo occidental, la
responsabilidad médica es el campo de la responsabilidad profesional que más se ha desarrollado, y que
hasta podría decirse que hablar de responsabilidad profesional es casi lo mismo que hablar de mala
praxis médica. La profesión médica es la que más demandas registra, lo que nos obliga a realizar un
análisis detenido en esta parte del capítulo.
La medicina, al igual que otras profesiones, se ejerce bajo la forma de monopolio. No todo el que quiera
puede practicar la medicina el tiene un título habilitante. Ejercer la medicina sin título es un delito
previsto y penado en el Código Penal (1751) , y es la única profesión a la que se le dedica un artículo
aparte, lo que se explica por la gravedad de las consecuencias. Aquel que practica la medicina en forma
ilegal comete un delito, así no cause daño. Si lo causa, no incurre en responsabilidad profesional, sino
delictual, no aplicándose entonces la distinción entre obligaciones de medios y de resultado.
1. Concepto de ejercicio de la medicina
La ley es la encargada de definir qué se entiende por ejercicio de la medicina y quiénes pueden hacerlo.
La ley 17.132 Ver Texto , de ámbito restringido a la Capital Federal, pero de gran valor pedagógico pues
todas las provincias la han adoptado, con ligeras modificaciones, como su ley local, define como ejercicio
de la medicina en su art. 2 Ver Texto : "anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento
directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades de las
personas o a la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas; el asesoramiento
público o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 13 Ver Texto ".
El ejercicio de la medicina se reserva exclusivamente a médicos, médicos cirujanos o doctores en
medicina; se entiende por ellos:
a) los que tengan título válido otorgado por universidades nacionales;
b) los que tengan título otorgado por una universidad extranjera y lo hayan revalidado en una
universidad nacional;
c) los que tengan título otorgado y que en virtud de tratados internacionales hayan sido habilitados por
universidades nacionales;
d) los profesionales de prestigio internacional reconocido, que estuvieran en tránsito en el país y fueran
requeridos en consultas sobre asuntos de su exclusiva especialidad;
e) los profesionales extranjeros contratados por instituciones públicas o privadas con finalidades de
investigación, asesoramiento, docencia;
g) los profesionales extranjeros refugiados en el país debidamente habilitados.
La definición dada abarca sólo a lo más genérico, porque excedería esta obra referirnos a los demás
profesionales del arte de curar como especialistas médicos, anestesistas, odontólogos, radiólogos, y a los
llamados colaboradores de la medicina y odontología como, por ejemplo, kinesiólogos y terapistas,
enfermeros, mecánicos dentales, auxiliares de radiología, auxiliares de psiquiatría, auxiliares de
anestesiología, ópticos técnicos.
Para sintetizar podemos decir que la medicina es una actividad profesional, que, normalmente, tiene por
objeto el cuerpo humano y que su finalidad es proteger el sagrado bien de la salud, lo que le confiere un
innegable carácter social que justifica los fuertes controles estatales a que está sometida.
Lo que distingue a la responsabilidad civil en que puede incurrir un sujeto que tiene el título de médico,
es que precisamente se trate de la responsabilidad por un acto médico o actividad médica. Los actos que
el médico realice fuera del ejercicio de su profesión, se rigen por las reglas comunes.
El acto médico consiste en aquella "prestación o actividad profesional que persigue, conforme a la técnica
o arte correspondiente -la llamada lex artis ad hoc-, un efecto terapéutico o de curación de un enfermo o
más genéricamente la promoción de la salud" (1752) , o, más simplemente, el acto médico es aquella
"actuación directa o indirecta que recae sobre un cuerpo humano realizada por un médico en el ejercicio
de su propia profesion..." (1753) .
Las clases más comunes de actos médicos son: a) Prevención: es el acto encaminado a adoptar las
medidas que conduzcan a evitar el nacimiento de una enfermedad o el avance o agravamiento de una ya
declarada, b) Diagnóstico: consiste en determinar la natualeza de una enfermedad sobrevenida al
paciente mediante examen de sus signos o síntomas, c) Prescripción o indicación terapéutica: es lo que
tiene lugar cuando el médico receta un determinado remedio o aconseja una medida a tomar, p. ej. bajar
de peso, hacer gimnasia, tomar vacaciones, d) Tratamiento: es la ejecución de la acción idónea para el
logro del acto médico en su conjunto. Puede ser un simple acto a cargo del paciente, como es tomar una
pastilla y guardar reposo, o puede tratarse de una complicada cirugía realizada por un calificado equipo
médico, e)Rehabilitación: consiste en habilitar un órgano o miembro del cuerpo, a su antiguo y natural
estado de vuelta a la normalidad. No siempre es llevada a cabo por el médico, sino que a veces se limita
a prescribirla dejando en manos de otros profesionales más idóneos la realización concreta, f) Otros
actos médicos: entre los cuales podemos mencionar a la experimentación en seres humanos.
Según su finalidad, el acto médico se puede clasificar en a) acto médico asistencial, de curación o de
necesidad: es el acto típico en el que se trata con un verdadero enfermo, b) acto médico voluntario o de
satisfacción: en estos casos el paciente no tiene afectada su salud, sino que busca un mejoramiento de
su cuerpo. Es el caso usual de las cirugías estéticas o de ciertas operaciones como la vasec-tomía. La
doctrina española suele hablar en el caso primero de paciente y en el segundo de clientes o usuarios. En
el primer caso se trataría de una obligación de medios y en el segundo de una de resultado.
2. Deberes del médico
En las relaciones entre médicos y pacientes surgen obligaciones a cargo de ambas partes. En primer
lugar enfocaremos nuestra atención en los deberes del médico, cuya inobservancia suele ser la razón de
su responsabilidad.
Los deberes del médico constituyen lo que la doctrina llama lex artis, que consiste en "aquel criterio
valorativo de la corrección del acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte
médico-, que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad
y trascendencia vital del actor, y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos- estado o
intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria -para calificar dicho
acto de conforme o no con la técnica requerida..." (1754) . Otros autores la definen como "la aplicación
de las reglas generales - médicas a casos iguales o parecidos, o la actuación conforme al cuidado
debido" (1755) . La lex artis no es un concepto inmutable, sino que varía de acuerdo con las
circunstancias de personas, tiempo y lugar. Por eso la sola violación de la lex artis, no hace surgir
automáticamente la responsabilidad sino que es además necesario un específico factor de atribución.
En una apretada síntesis puede decirse que el médico tiene los siguientes deberes:
2.4.2. Forma
La información debe ser brindada en un lenguaje comprensible al paciente, el que en la generalidad de
los casos será un profano absoluto en la materia. No hay formalidades prescriptas especiales, por lo que
es un acto de formas libres. Puede ser verbal, o por signos inequívocos, como ser presentarse con todos
los análisis y estudios que el médico le pide para realizar la operación (1783) , o un operario al que se
había amputado un dedo accidentalmente en su trabajo y se presentó con las falanges seccionadas en el
sanatorio y firmó un convenio de honorarios (1784) . Pueden utilizarse medios audiovisuales como ser
dibujos, películas o grabaciones. De todos modos la forma más común y más aconsejable para ambas
partes es la escrita, porque evita problemas de prueba. Sólo para los casos de operaciones mutilantes es
preceptiva la forma escrita, pero es una forma ad probationem y no ad solemnitatem (1785) , porque el
acto puede probarse por otros medios.
No necesariamente la información y el consentimiento deben ser brindados por el médico tratante, sino
que puede delegarse esta tarea en otro colega o en un auxiliar con conocimientos específicos. La
práctica, no obstante, en los sanatorios argentinos es que el consentimiento se llene ante un
administrativo de la sala de ingreso o admisión, lo cual le resta gran valor al momento del juicio (1786) ,
porque se asemeja bastante a un contrato de adhesión. También es muy usual la utilización de
formularios (1787) o documentos informáticos que no siempre respetan la particular dolencia del
paciente en cuestión, y luego acarrean dificultades a la hora de intentar valerse de él. La mención en la
historia clínica de que se informó debidamente y se requirió el consentimiento también tiene valor.
El consentimiento informado puede asimismo ser manifestado anticipadamente, bajo la forma de un
testamento vital o de mandato de autoprotección, como fue decidido por las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, reunidas en Rosario, en 2003 (1788) .
2.4.3. Excepciones
No siempre es necesario requerir el consentimiento informado del paciente. Los casos más comunes son
los siguientes:
a) Urgencia o emergencia, por ejemplo, si el estado del paciente aconseja una intervención inmediata
que acarreará, si no se hace mayores problemas al paciente. Es a la vez una circunstancia de estado de
necesidad y de ejercicio de un derecho por parte del médico, siendo ambas excluyentes de la
antijuridicidad de la conducta del médico.
b) Renuncia. El paciente así como es dueño de decidir, lo es también de confiar ciegamente en su médico,
o de prefierir concurrir a la operación sin saber los riesgos. Es aconsejable que el médico haga constar
documentadamente esta circunstancia.
c) Consentimiento implícito. Tiene especial utilidad para las complicaciones quirúrgicas, o para aquello
que los médicos siempre repiten: solamente se sabe cómo está el paciente cuando se abre o "destapa" el
cuerpo. Quiere decir que se consideran incluidas en el consentimiento, todas aquellas prolongaciones de
la práctica autorizada que sean médicamente aconsejables (1789) .
d) Privilegio terapéutico. El médico tiene como principal misión procurar la curación de su paciente. Por
ello puede evitar requerir el consentimiento en forma total o parcial, si ello conspira contra ese objetivo,
es decir, si el conocimiento preciso de la dolencia y el tratamiento por parte del paciente, hace que
reduzca sensiblemente la posibilidad de mejoría (1790) . Tiene especial aplicación por ejemplo, en
pacientes depresivos, ansiosos, de avanzada edad, o que hayan sufrido la pérdida de algún familiar por la
misma enfermedad. Para decidir qué informar al paciente, el médico debe realizar un juicio clínico, que él
está en mejor condición que nadie de hacer, lo que hace que la verdad que transmite u oculta a su
paciente, se transforme en una verdad clínica, que ya no coincide con la verdad objetiva, sino que es
circunstancial, contextual, personal, comprometida (1791) .
2.7. Denunciar
Otra excepción al secreto profesional es la obligación que tiene el médico, como cualquier persona, de
denunciar todos los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento en ocasión o con motivo del
ejercicio de su profesión (art. 177 Ver Texto , inc. 2, Código Procesal Penal de la Nación). Esta obligación
es muy rigurosa en los hospitales públicos donde los médicos son considerados, además, funcionarios
públicos. En virtud de esta obligación, los médicos están obligados a denunciar, por ejemplo, los casos de
heridas de bala, o violencia familiar.
También tienen los médicos obligación de denunciar los casos relacionados con sida en virtud del art.
10 Ver Texto de la ley 23.798.
La obligación de denunciar los casos de violencia familiar establecida en la ley 24.417, art. 2 Ver Texto , y
en la ley 6518 Ver Texto de la provincia de Tucumán no entra en colisión con el secreto profesional,
porque "el secreto profesional en términos de violencia familiar protege sólo al victimario o autor, quien
se vería perjudicado ante la revelación de los hechos [...] pero dado el interés superior y público que
tiende a la protección psicofísica de menores, discapacitados, ancianos e incapaces, el obligado a guardar
secreto se ve relevado de dicha obligación" (1803) . La ley nacional -entienden los autores- prevé
tácitamente el relevo del secreto profesional en función de la obligación legal de denunciar, en cambio, la
ley 6518 Ver Texto de Tucumán es aún más clara, pues el relevo es expreso en el art. 4 Ver Texto .
Ahora bien, la cuestión que presenta interés en nuestro tema es cuál es la consecuencia para el
profesional que omite denunciar el delito de violencia familiar desde la óptica de la responsabilidad civil,
al margen de las sanciones administrativas o éticas que le puedan corresponder. La cuestión no es simple
porque el médico no es autor de las lesiones ni de la violencia que cause el familiar; pero supongamos
que por no denunciar lo que son hoy golpes o un simple abuso, luego se transforma en homicidio o
violación, ¿responde el médico por la violación o el homicidio, del cual no es autor, pero que quizás su
denuncia oportuna podría haber evitado? La puesta en conocimiento de las autoridades exime al médico,
aunque éstas se limiten a tomar conocimiento y no darle trámite por exceso de trabajo. No hemos
encontrado casos en la jurisprudencia nacional, pero sí existe un leading case, fallado por la Suprema
Corte de California, "Landeros v. Flodd", de 1976, en el que se decidió que el médico responde de todas
las consecuencias del maltrato si omitió la denuncia a la que estaba obligado. Aquí una niña de once
meses fue devuelta a sus padres después del examen médico, pese a que mostraba evidentes signos de
maltrato, consistentes en fracturas y laceraciones inexplicables. Luego de la entrega, y por no haber
formulado denuncia, la Corte responsabilizó al médico por el daño cerebral sufrido con
posterioridad (1804) .
3.1. Remuneración
El médico, a la par de los variados deberes que acabamos de mencionar, tiene también derechos. El más
elemental es a recibir una remuneración por su trabajo, denominada honorarios, los que podrá percibir
no sólo del paciente sino de sus herederos en caso de muerte. Si el paciente cuenta con obra social o
medicina prepaga tiene derecho a que se le pague el precio estipulado por la práctica médica.
5. Carga de la prueba
La cuestión de la carga de la prueba debe ser dividida en varias partes, según qué es lo que debe probar
en cada caso, porque existen las diferencias que señalamos a continuación:
5.1. Culpa
Respecto de la culpa, la definición del art. 512 Ver Texto del Código Civil es plenamente aplicable. Sin
embargo debemos aclarar que no sólo hay culpa cuando se ignoran conocimientos elementales del arte
médico o para los cuales se requiere ser médico, sino que también es culpa la carencia de la ordinaria
precaución del hombre común (1835) , es decir de aquellos cuidados que cualquier persona aun sin ser
médico tendría, como sería el caso de amputar la pierna sana, u operar del ojo derecho, cuando el que
tiene problemas es el izquierdo; o enyesar cuarenta y dos días una mano que no tiene fractura (1836) .
También hay que distinguir que no es lo mismo error médico que culpa médica: el error sólo genera
responsabilidad cuando hay negligencia, imprudencia o impericia. Puede haber error sin culpa.
En cuanto al onus probandi, nos hemos pronunciado a favor de la distinción de obligaciones de medios y
de resultado, por lo que sostenemos que, como principio, la culpa debe ser probada por el
paciente (1837) . Además, la Corte Suprema tiene dicho que "tratándose de responsabilidad médica, para
que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse de modo fehaciente la relación
de causalidad entre el obrar culposo y el daño sufrido" (1838) . La mala praxis médica es uno de los
campos de responsabilidad civil donde mayor relavancia adquiere la omisión culposa, esto es, no hacer lo
que se debió hacer.
El rigor o la dificultad que puede existir a veces para este tipo de prueba justifica la importancia de la
prueba de presunciones, cuando el resultado de la práctica médica haga suponer que no hay otra
explicación que no sea la negligencia, como por ejemplo la implantación de un DIU en la cavidad pelviana
(y no en la uterina) a las pocas horas de realizada la práctica médica, lo que no tiene otra explicación, a
primera vista, más que una mala colocación (1839) . O por ejemplo es responsable el médico por la
histerectomía (ablación de útero) que tiene lugar después de una operación cesárea, si en la historia
clínica se advierten un sinnúmero de omisiones, las cuales demuestran la relación de causalidad entre la
conducta del médico y el daño, como ser falta de valoración de endometritis, absceso de pared, infección
puerperal al ingreso de la paciente, no valoración del shock infeccioso, falta de suministro de
antibioterapia sensible, no realización de interconsultas con especialistas(1840) .
También es demostrativa de culpa y hace presumir la mala praxis diagnosticar que un embrión está
muerto, indicar un legrado (raspado de la cavidad uterina), suministrar medicamentos para "retirar la
leche de las mamas" a una persona cuyo embarazo evoluciona normalmente (1841) , etc. O bien la
injustificada demora en la extracción de un feto, una vez detectado el sufrimiento fetal, permite inferir la
omisión de la diligencia aplicable al caso y hace responsable al médico por la hipoxia que produjo un daño
cerebral irreversible (1842) . La conducta de las partes tiene fundamental importancia, como por ejemplo
el médico que afirma sólo haber realizado una consulta domiciliaria a una paciente, pero luego se prueba
que la trasladó en su automóvil para que se internara en el hospital, que la visitó varias veces durante su
internación, que pagó a una persona para que la cuidara, circunstancias todas que hacen más creíble la
versión de la actora de que le practicó un aborto, amén de la reticencia y mendacidad en la etapa de
prueba (1843) . Ante un cuadro de arritmia y muerte súbita de un paciente, la omisión de realizar un
estudio electrofisiológico, para determinar si correspondía la implantación de un cardiodesfribilador, es
demostrativa de la culpa médica, ya que si bien ese estudio no soluciona las arritmias, sí evita en un
porcentaje de casos la muerte súbita (1844) .
La dificultad de una práctica o el margen de error científico o tecnológico que pueda tener una
determinada práctica v. gr., el análisis de HIV, no es por sí demostrativa de culpa, pero sí lo es si el Banco
de Sangre no practicó en un tiempo prudencial la contraprueba a la que estaba obligado (1845) .
Sin embargo creemos que estas presunciones son iuris tantum (1846) , y por ende siempre es posible la
prueba de la falta de culpa por parte del médico.
Cuando no se alcanza la curación o mejoría esperada por el paciente, el médico, si bien no está obligado
(aunque es un consejo altamente recomendable por parte de su abogado patrocinante), puede probar la
ausencia de culpa, que se manifestará en haber adoptado todas las diligencias del caso. El daño se
deberá a la noción dealea terapéutico, entendido como aquel "acontecimiento, previsible o no, que no
puede ser dominado y que sobreviene en la investigación necesaria para establecer un diagnóstico o en la
administración de una terapia médica o quirúrgica... el alea terapéutico es constituido por la producción,
con motivo de un acontecimiento que no corresponde a la evolución del estado del paciente ni a la culpa
del médico" (1847) . También suelen hablar los autores de iatrogenia, entendida como "daño accidental,
estadísticamente previsible, pero fácticamente inevitable, que conllevan en proporciones variables las
prácticas y tratamiento médicos" (1848) , o más claramente aún, la patología iatrogénica se define como
"una lesión o enfermedad que, por su ejercicio profesional correcto y sin culpa, produce el
médico" (1849) .
La teoría de las cargas probatorias dinámicas no es aplicable como regla, porque entonces pierde su
razón de ser y se transforma en estática. Sin embargo, tiene gran utilidad cuando el Juez decide sobre la
marcha del proceso a quién le corresponde la prueba de acuerdo con las especiales circunstancias del
caso.
5.5. Causalidad
La prueba de la relación de causalidad está en manos del paciente. Es él quien debe probar que los daños
fueron causados por la mala praxis del médico, lo que normalmente es tan difícil como -y equivale a
veces a- probar la misma culpa. El problema se plantea por que la ciencia médica no es exacta y se
maneja con muchas probabilidades y estadísticas. Por ejemplo, un médico que recetó un medicamento en
las dosis no superiores a las del prospecto y en un tratamiento no prolongado, que causó la ceguera de la
paciente, no sólo fue absuelto de culpa, sino que se consideró que no se probó la causa, que pesaba
sobre la víctima (1856) .
No debe desconocerse que a los médicos se les exige mayores deberes de cuidado y previsión en
atención a sus mayores conocimientos, por lo que una causalidad mediata sería suficiente para fundar la
responsabilidad médica, si fuere previsible para un buen médico (1857) .
A veces las probabilidades de curación son escasas, pero la deficiente atención hace perder incluso esas
posibilidades de recuperación de la salud. La doctrina y jurisprudencia extranjeras han intentado dos
respuestas para "dulcificar" (1858) la prueba en estos casos, como veremos a continuación.
1. Fuentes
La responsabilidad del establecimiento sanitario tiene una fuente doble. Por un lado, es garante del
desempeño del médico, obligación ésta que es accesoria a la del galeno, por lo que en principio no
responde si no se encuentra culpa en el actuar del médico. Así, el establecimiento médico es responsable
si el personal médico omitió interpretar los síntomas y signos que padecía el actor, en ese caso
endocarditis bacteriana, pues de haber sido diagnosticada correctamente hubiera habido posibilidades de
evitar daños mayores (1872) .
Pero también hay una obligación principal de garantía o seguridad por los servicios que el médico no está
en condiciones de garantizar, como ser la asepsia del lugar, la existencia de instrumental adecuado y de
todos los requisitos que el ente debe cumplir cuando es habilitado.
El sanatorio, en una palabra, garantiza que el demandado no sufrirá daños durante su estadía, y por los
servicios que allí se le brindan, por lo que la responsabilidad es en principio objetiva. La jurisprudencia ha
dicho: "El establecimiento hospitalario asume una obligación tácita de seguridad de carácter objetivo con
respecto a una prestación técnica irreprochable para que el enfermo no sufra como consecuencia de la
atención clínica, acreditándose una responsabilidad objetiva en caso de que no se proporcionen los
elementos adecuados que permitan ad eventum la recuperación del paciente" (1873) . También se ha
extendido la regla objetiva para los casos de hospitales públicos (1874) , aunque se registran
pronunciamientos que no hacen surgir la responsabilidad del hospital por violación de la obligación de
seguridad si el médico no obró con culpa (1875) , lo que nos parece más justo.
En la provincia de Buenos Aires, a partir del caso "Aranda de Ponti v. Clínica Cecilia Ver Texto ", se ha
establecido la siguiente doctrina de casación, "...cuando el establecimiento asistencial se vale de la
actividad ajena de los médicos para el cumplimiento integral de sus obligaciones habrá de responder por
la culpa en que incurren sus sustitutos auxiliares o copartícipes. Ello así por dos razones: a) la
irrelevancia jurídica de tal sustitución, ya que al acreedor no le interesa que el cumplimiento sea
efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual se valga para cumplir sus fines; b) la
equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos o asociados, que determina que el
hecho de cualquiera de ellos se considere como si proviniese del propio deudor" (1876) .
La responsabilidad de la clínica es concurrente con la del médico, tal como claramente lo ilustra el voto
del Dr. Bueres: "El médico que intervino en la operación quirúrgica, la clínica y la obra social tienen frente
a la actora una responsabilidad íntegra de naturaleza contractual. El primero responde por su culpa, en
tanto que las personas jurídicas lo hacen por su obligación tácita de seguridad objetiva. Las obligaciones
de los sujetos mencionados son indistintas o concurrentes, pues hay unidad de acreedor, pluralidad de
deudores, unidad de objeto y diversidad de causa fuente" (1877) . La responsabilidad del ente asistencial
también puede ser concurrente con la de la empresa de emergencias médicas por provocar una demora
en trasladar al paciente, lo que le hace perder una valiosa chance de curación(1878) .
Otros autores fundamentan la responsabilidad de la clínica por el desempeño de los médicos en el
provecho que obtienen de su actuación, siempre que haya culpa en el médico, lo que torna totalmente
justo que carguen con las consecuencias. De todos modos, cualquiera sea la teoría, la doctrina
mayoritaria llega a las siguientes conclusiones: "A) La clínica responde de modo irrefragable; no puede
liberarse acreditando que eligió o que vigiló bien a los médicos. B) El deber de la clínica alcanza a los
actos dolosos de los médicos y hasta aquellos en que el daño sea adjudicable a éstos en base a un
criterio legal de imputación de tipo objetivo. C) Los médicos también responden (para algunos
contractualmente, para otros extracontractualmente)" (1879) .
Los establecimientos sanitarios no sólo responden por los daños que causen los médicos, sino también
por los daños que sufra el paciente por conductas ajenas a los facultativos, como ser la falta de
conservación de la historia clínica (1880) o las infecciones intrahospitalarias (1881) , sobre todo si el
hospital prolongó más de lo aconsejable la intervención quirúrgica (1882) , o caídas de camas
ortopédicas de la unidad coronaria por falta de barandas que, casualmente, tienen que evitar la
caída (1883) . Respecto de los daños ajenos a los facultativos que puedan sufrir los pacientes en las
clínicas, existe jurisprudencia que morigera el carácter objetivo de la obligación de resultado admitiendo
la prueba de que el sanatorio tomó todas las medidas del caso, cuando lo único que hace es prestar sus
instalaciones y el personal de enfermería para que el médico realice allí la operación (1884) ; o cuando la
infección provino del cuerpo del propio paciente (1885) ; o bien en el caso en que lo único que se le ha
contratado al ente asistencial es el uso del quirófano y el servicio de internación interna (cama, comida,
enfermería), en donde el sanatorio no responde por la mala praxis del médico que es ajeno a su plantel y
fue contratado directamente por la paciente (1886) .
En otro caso se condenó conjuntamente a la clínica y a la empresa de medicina prepaga a indemnizar los
daños sufridos por una embarazada a quien le entregaron un análisis mal realizado que decía que tenía
sida. Se probó que la firma no pertenecía a la bioquímica demandada, que se le entregó el resultado en
mostrador en sobre abierto y que la clínica no contactó al médico tratante ni se solicitó repetición de la
muestra (1887) . También se condenó en forma conjunta al sanatorio y la obra social, por el
incumplimiento del deber de seguridad respecto de una paciente que sufrió quemaduras por un colchón
térmico, que fuera colocado para mantener la temperatura adecuada conforme a las particularidades de
una cirugía de aneurisma de aorta abdominal (1888) .
Igualmente se exige una obligación de seguridad casi inexcusable en el caso de pacientes
psiquiátricos (1889) , casos en los cuales el establecimiento psiquiátrico tiene la obligación de velar
porque el paciente no se dañe (1890) y no dañe tampoco a terceros, y se registran hechos en los que la
responsabilidad no es del psiquiatra que dio las indicaciones correctas sino del establecimiento que no
vigiló a un paciente esquizofrénico que se suicida (1891) ; o del que se escapa y luego se suicida, si la
fuga no constituyó un hecho inevitable o irresistible (1892) . La responsabilidad de los hospitales públicos
también se considera contractual y por ende sujeta a la prescripción de diez años (1893) .
Es muy común también la responsabilidad de los sanatorios por la demora del personal de guardia en
tomar las decisiones apropiadas, personal claramente dependiente de los establecimientos, como cuando
demora injustificadamente una operación cesárea y por ello el bebé padece sufrimiento fetal (1894) ; o
por la tardanza en preparar el quirófano también para una cesárea que produce sufrimiento fetal y daños
en un bebé (1895) , o por la falta de un anestesista que retrasa el inicio de una operación cesárea
urgente y por ello muere el bebé (1896) .
(1751) Artículo 208. Será reprimido con prisión de quince días a un año: 1. El que, sin título ni
autorización para el ejercicio de un arte de curar o excediendo los límites de su autorización, anunciare,
prescribiere, administrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electri-cidad, hipnotismo o cualquier
medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun a título gratuito; 2. El que, con título o
autorización para el ejercicio de un arte de curar, anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término
fijo o por medios secretos o infalibles; 3. El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar,
prestare su nombre a otro que no tuviere título o autorización, para que ejerza los actos a que se refiere el inciso 1
de este artículo.
(1756) RINESSI, Juan Antonio, "Responsabilidad del médico de guardia", Revista de Derecho de
Daños, 2003-2, "Responsabilidad de los profesionales de la salud", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 205.
También ver el fallo C. Civ. y Com. Córdoba, 27/4/1988, "Sociedad de Beneficencia Hospital Italiano v. Salavagione,
Aurelio B. y otro", JA 1989-I-102 Ver Texto .
(1757) C. Fed. San Martín, sala 1ª, 21/10/1996, "G. de S. M. N. v. Clínica Privada M. C. y otros", con
nota de URRUTIA, Amílcar R - URRUTIA, Deborah M - URRUTIA, César - URRUTIA, Gustavo A, "La mala praxis en el
control posquirúrgico de las operaciones cesáreas", JA 1997-II-404.
(1758) C. Nac. Civ., sala I, 6/7/2001, "A., G. O. v. P. P. de M. y C. S. A. y otro", con nota aprobatoria
de MORELLO, Augusto C. - MORELLO, Guillermo C, "El derecho y las opciones médicas", JA 2002-III-638.
(1759) Así se condenó a una psicóloga por mantener relaciones sexuales con un paciente, a quien
esta relación y su abrupto final le produjo un síndrome reactivodepresivo. Se probó en el juicio que las normas
éticas prohíben el involucramiento sexual con pacientes actuales de las prácticas profesionales, C. Nac. Civ., sala A,
19/12/2003, "M., G. v. M. C., C. A., C", con nota de KRAUT, Jorge Alfredo, "Sexo con pacientes. Un polémico fallo
reciente trae a la escena legal, dramáticamente el eminente principio freudiano de la abstinencia", JA 2004-III-631.
(1760) ROMERO COLOMA, Aurelia María, La medicina ante los derechos del paciente, Montecorvo,
Madrid, 2002, p. 67.
(1761) C. Nac. Civ., sala B, 14/2/2002, "I., K. M. v. P., H.", JA 2002-II-588 [J 20021997].
(1762) C. Nac. Civ., sala D, 8/3/2002, "A. de. G., A. S. v. F., J. y otros", JA 2002-II-634.
(1763) C. Nac. Civ., sala M, 16/9/2002, "B. de K. S., G. H. v. G., J. A.", JA 2003-I-605.
(1764) MEDINA, Graciela - FAMÁ, María Victoria - REVSKIN, Moira, "Responsabilidad de los
profesionales médicos ante el incumplimiento del deber de informar. Análisis de las leyes de salud reproductiva y
procreación responsable", Revista de Derecho de Daños, 2003-2 Responsabilidad de los profesionales de la salud,
cit., ps. 43-44
(1765) DRANE, James, "La honestidad en la medicina: ¿deben los médicos decirles la verdad a los
pacientes?, JA 2003-III-936.
(1766) MEDINA, Graciela et al., "Responsabilidad de los profesionales médicos ante el incum-
plimiento del deber de informar...", cit., p. 45.
(1767) MEDINA, Graciela et al., "Responsabilidad de los profesionales médicos ante el incumplimiento
del deber de informar...", cit., p. 67.
(1768) C. Nac. Civ., sala G, 10/10/2003, "R., K. J. v. C., J. E. y otro", JA 2004-II-606 Ver Texto .
(1769) Fallo citado por KRAUT, Jorge Alfredo, "Responsabilidad civil por daños derivados de fallas en
el deber informativo", JA 1999-IV-976.
(1770) C. Nac. Civ., sala M, 30/8/2001, "G., C. E. v. P., V. y otro", JA 2001-IV-599 [J 20014215].
(1771) 211, N. Y. 125, 105 N.E. 92 (1914). El caso centraba sobre una mujer operada de un fibroma
y el voto es del célebre Benjamin Cardozo.
(1773) Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica". Para un panorama de la cuestión en España puede verse
SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento informado", en
www.indret.com, Working Paper nø 209, Barcelona, abril de 2004.
(1775) Los riesgos mínimos o que no están aceptados científicamente no deben informarse: "Si el
síndrome de Irvine Gass o EMC que padece el paciente sólo se presenta en un 2% de los pacientes operados de
cataratas y, además, la etiología del mismo no se encuentra determinada científicamente, no correspondería
imputarle responsabilidad alguna al facultativo por no informar de ello, en atención a las escasas e inciertas
probabilidades que existían de que se presentara dicha complicación posquirúrgica, máxime si tampoco resulta
acreditada la relación de causalidad con la conducta del médico durante la operación", C. Nac. Civ., sala M.
30/8/2001, "G., C. E. v. P., V. y otro", JA 2001-IV-599 [J 20014215].
(1776) Según Vázquez Ferreyra, los riesgos se dividen en: "A) Riesgos insignificantes pero de común
ocurrencia: deben ser informados. B) Riesgos insignificantes y de escasa ocurrencia: no es necesario que sean
informados. C) Riesgos de gravedad y común ocurrencia: deben ser detalladamente informados. D) Riesgos graves
de escasa ocurrencia: deben ser informados" (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la
práctica médica", Código Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-A, ps. 821-822).
(1777) Así se condenó a un médico que no sólo omitió recabar el consentimiento para una operación
riesgosa, sino que no explicó que existía otra técnica que arrojaba mejores resultados y una más rápida
convalecencia. (C. Nac. Civ., sala M, 16/09/2002, LL-2003-B-316, "B. de K.S., G. H. v. G., J. A. y otros", JA 2003-I-
604 [J 20030950]).
(1779) ROMERO COLOMA, Aurelia María, La medicina ante los derechos del paciente, Montecorvo,
Madrid, 2002, p. 80.
(1780) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la práctica médica", cit., p.
822.
(1781) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p.
806. Los expertos en bioética dicen que "un paciente es competente cuando posee la capacidad de comprender la
información sobre su condición y sobre las opciones de tratamiento, y puede tomar una decisión en base a esa
información", o más simplemente que "competencia es la capacidad de tomar una decisión racional" (LUNA,
Florencia - SALLES, Arleen L. F., Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada,
Sudamericana, Buenos Aires, 1998, ps. 108, 128).
(1783) Así por ejemplo en un caso en que no se hizo firmar el consentimiento para una operación de
"juanete" y levantamiento de pie izquierdo, se juzgó que la persona conocía los riesgos porque se realizó exámenes
de riesgo prequirúrgico y "debió concurrir en diversas oportunidades a la clínica para su examen, evaluación e
internación, por lo que no cabe alegar que desconocía el tipo de intervención a realizar" (C. Nac. Civ. y Com. Fed.,
sala 3ª, 24/11/1995, "Cantero de Zaracho, Erenia v. Obra Social del Personal Textil de la Industria Textil y otro", JA
1997-IV-474 [J 973455]).
(1785) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p.
806. GALÁN CORTÉS, Julio César, "Estado actual de la responsabilidad médica", Derecho Privado, Homenaje a
Alberto Bueres, cit., p. 1557.
(1786) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la práctica médica", cit., p.
840.
(1787) Algunos autores opinan que los formularios "carecen de valor, ...salvo que incluyan la
situación específica del caso, ya que el paciente sólo estará informado cuando entienda ´qué es lo que está
consintiendo´", KRAUT, Jorge Alfredo, "Médicos y deber de información", Derecho Privado, Homenaje a Alberto
Bueres, cit., p. 1610.
(1788) Concretamente en esas Jornadas se votó como propuesta de lege lata, que "a) Las
manifestaciones anticipadas de voluntad en materia de tratamientos médicos constituyen una forma específica del
consentimiento informado y deben ser admitidas en todos los casos en que el paciente eventualmente no pueda
expresar su voluntad, no sólo en los casos de enfermedad terminal, b) Los denominados ´testamento vital´, y
´poder para el cudiado de la salud´ o ´mandato de autoprotección´ son medios idóneos para la formulación de
tales manifestaciones anticipadas de voluntad. Sería necesario crear un Registro de fácil acceso, vinculado con un
sistema de alerta temprana en la documentación personal del paciente que permita al personal sanitario corroborar
el contenido de las manifestaciones anticipadas de voluntad que hizo el mismo." Congresos y Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, cit., p. 228.
(1789) HIGHTON, Elena - WIERZBA, Sandra, "Responsabilidad por consentimiento informado", cit., p.
810. También se habla en estos casos de "hallazgo médico". Lo aconsejable es cuando existan parientes en el
establecimiento, solicitar su autorización.
(1790) "Al paciente terminal debe decírsele la ´verdad soportable´, para evitar una crueldad
innecesaria y perniciosa para el propio paciente", GALÁN CORTÉS, Julio César, "Estado actual de la responsabilidad
civil médica", cit., p. 1561.
(1791) DRANE, James, "La honestidad en la medicina: ¿deben los médicos decirles la verdad a los
pacientes?", cit., p. 941.
(1792) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto "El consentimiento informado en la práctica médica", cit., p.
826.
(1793) DOBBS, Dan, The law of torts, cit. p. 657. También los fallos "Canterbury v. Spence", 464 F.
2d 772, 784, (D.C. Circ. 1972); "Hanish v. Children´s Hospital Medical Center", 387 Mass. 152, 439 N.E. 2d 240
(1982).
(1794) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "El consentimiento informado en la práctica médica", cit., p.
829. El autor sugiere incluso realizar una pericial psicológica al paciente -si hace falta- para averiguar cuál hubiera
sido su decisión.
(1797) STS 2/07/2003, citada por SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Tratamiento legal y
jurisprudencia...", cit., p. 10.
(1798) URRUTIA, Amílcar et. al., "Responsabilidad de los médicos obstetras", cit., p. 270.
(1799) BROUWER DE KONING, Gustavo, "El secreto médico", Revista de Derecho de Daños, 2003-2,
Responsabilidad de los profesionales de la salud, cit., p. 90. También ha sido definido como "aquella necesidad, que
es exigible en el ámbito jurídico, en que se encuentran ciertas personas por razón de sus actividades profesionales
de omitir toda revelación, directa o indirecta, de las noticias que adquirieran de tal modo y también, por tanto de
las que no le son confiadas expresamente, sino descubiertas por el médico en el desempeño de su actividad
profesional", ROMERO COLOMA, Aurelia María, La medicina ante los derechos del paciente, cit., p. 21.
(1801) 17 Cal. 3ª 435, 551, P. 2334. 131, Cal Reptr. 14, 1976. El caso trataba sobre el juicio que
iniciaron los familiares de Tatiana Tarasoff asesinada por Prosenjit Poddar, quien había confesado a su psiquiatra las
intenciones de hacerlo. Fue internado pero luego de varios días fue dado de alta, sin que se advirtiera a la familia
Tarasoff.
(1802) Para una síntesis de esta jurisprudencia puede verse, KRAUT, Jorge Alfredo, "Respon-sabilidad
civil de los profesionales de la salud mental", Código Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-B, ps. 463-466.
(1803) VIAR, Juan Pablo - LAMBERTI, Silvio, "La obligación de denunciar en la ley 24.417 Ver Texto ",
LAMBERTI, Silvio, et al., Violencia familiar y abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 94.
(1804) VIAR, Juan Pablo - LAMBERTI, Silvio, "La obligación de denunciar en la ley 24.417 Ver Texto ",
cit., p. 98.
(1805) "...en el citado documento deben obrar no sólo los antecedentes del paciente y su estado
actual, sino también la ficha de anamnesis, los estudios ordenados y realizados, el diagnóstico, la terapia o
tratamientos a aplicar, la evolución del paciente y los resultados logrados, la medicación suministrada; en caso de
cirugía, el correspondiente protocolo quirúrgico, donde deberá constar detalladamente la integración del equipo
médico interviniente, el parte anestésico, los estudios complementarios, la ubicación del paciente dentro del
establecimiento asistencial, el personal médico y paramédico que lo ha atendido, etc." (VÁZQUEZ FERREYRA,
Roberto, "Responsabilidad civil de los médicos", cit., ps. 767, 768).
(1808) CASAS, Juan A., "Historia clínica y mala praxis: su relación", JA 1999-IV-827.
(1809) La ley 22.914 Ver Texto sobre internación y egreso de establecimientos de salud mental, dice
en el art. 7 Ver Texto : "La dirección del establecimiento confeccionará una historia clínica de cada internado, en la
que constará con la mayor precisión posible: sus datos personales, los exámenes verificados, el diagnóstico y el
pronóstico, la indicación del índice de peligrosidad que le atribuya, el régimen aconsejable para su protección y
asistencia, las evaluaciones periódicas del tratamiento, y las fechas de internación y egreso. A la historia clínica se
agregarán: a) las solicitudes de internación y egreso. Deberán contener los datos personales del peticionante; b)
las órdenes judiciales y las disposiciones de la autoridad policial; c) copia de las comunicaciones y notificaciones a
que se refiere esta ley, con las constancias de su recepción por los destinatarios".
(1810) "El ente asistencial no sólo ha de llevar historias clínicas debidamente formuladas, sino que le
corresponde custodiarlas en sus archivos de lo que se deduce un deber que deviene en responsabilidad objetiva
ante su pérdida, deterioro o falsificación", (C. Nac. Civ., sala B. 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio
Mitre y otro", JA 1999-III-509).
(1811) C. Civ. y Com. Junín, 15/12/1994, "González, Julián y otra v. Centro Médico de Chacabuco",
JA 1995-III-389 [J 953134].
(1813) C. Nac. Civ., sala D, 24/5/1990, "Calcaterra, y otros v. Municipalidad de Buenos Aires" Ver
Texto , LL 1991-D-469. También C. Nac. Civ., sala I, 19/2/1997, "L. L., H. O. v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires", JA 1998-I-461 [J 980725].
(1814) CASAS, Juan A., "Historia clínica y mala praxis: su relación", cit., p. 36.
(1815) El enfermero no debe limitarse a seguir mecánicamente las instrucciones del médico si esto
pone en riesgo la vida de un paciente, sino que debe apartarse de ellas o formular una consulta ante la duda,
porque sus estudios lo habilitan para poder apreciar motu proprio aquellas circunstancias elementales de atención
a los pacientes, de rigurosa y cuidadosa observancia, pues el valor que está en juego es la vida de terceros. (C.
Nac. Civ., sala H, 24/10/1994, "Mendoza de Lallera, Adelfina v. Municipalidad de Buenos Aires y otros", JA 1995-
III-337). En otro fallo, sin embargo, se decidió: "La decisión sobre el tipo de fármaco y las condiciones en que debe
suministrarse corren por cuenta del médico y no de la enfermera" (C. Nac. Civ., sala F, 4/7/2003, "Gómez, Mario v.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires", JA 2004-I-480 [J 20040623]). También se ha considerado que la enfermera es
responsable juntamente con la clínica, si de motu proprio, sin indicación o prescripción médica, aplicó a una
persona una bolsa de agua caliente que produjo quemaduras a la víctima en la zona lumbar, Juzg. Nac. Civ. y Com.
Fed., n. 9, "Atterio, Héctor A. v. Vargas, María A. y otro", JA 2005-IV-549 [J 20052703], con nota de BARBADO,
Patricia, "Responsabilidad por mala praxis en los servicios de enfermería".
(1816) FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil médica", Código Civil y
Normas Complementarias, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 306.
(1817) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad profesional del médico por el hecho ajeno", ED
152-883.
(1818) C. Nac. Civ., sala L, 25/7/1994, "Romero, Norma y otros v. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados", JA 1995-I-509 [J 951156].
(1819) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad profesional del médico por el hecho ajeno",
cit., ED 152-881.
(1820) MEZA, Jorge Alfredo - BORAGINA, Juan Carlos, "La responsabilidad del jefe de equipo frente
al daño causado por sus miembros", Revista de Derecho de Daños, 2003-2, Responsabilidad de los profesionales
de la salud, p. 245.
(1821) FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de responsabilidad civil médica", cit., p. 308.
(1823) C. Nac. Civ., sala D, 24/5/1990, "Calcaterra, Rubén y otra v. Municipalidad de Buenos
Aires" Ver Texto , LL 1991-D-466.
(1824) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª 2/9/1994, "Wilbers de Formigo, María T. y otros v. Obra
Social del Personal de la Industria Maderera y otro", JA 1996-II-445 [J 962158].
(1825) C. Nac. Civ., sala G, 21/9/1999, "Quadrelli, Domingo y otro v. Gilardoni, Adrián y otros", JA
2000-II-576 [J 20002234].
(1826) "Es bien sabido que la aplicación de alguno de los sistemas médicamente admitidos....
excluye la existencia de culpa médica" (C. Nac. Civ. y Com. Federal, sala 2ª 2/7/1991, "Juárez de Plaza, Sandra v.
Fossatti, Miguel y otros" Ver Texto , JA 1992-2189. El caso trataba sobre los daños sufridos por una parturienta por
la utilización de fórceps).
WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos, "La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del
Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales", JA 1997-II-429; C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª,
7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clínicas
José de San Martín", JA 2004-IV-704 [J 35000535]; C. Nac. Civ., sala F., 23/9/2004, "Amato, Eleonora v. Guerrieri,
Claudio J.", JA 2004-IV-718 [J 35000742].
(1827) Se deberá responder si efectúa esa técnica de manera incorrecta. Así por ejemplo un médico
que ante una paciente con un quiste ovárico decide realizar una cirugía laparoscópica -opción correcta- en vez de
un tratamiento expectante, responde si por error desgarra una arteria de la paciente. La causa no es la elección
correcta sino la aplicación incorrecta de la técnica, (C.Nac. Com., sala C, 20/2/2004, "Hospital de Pediatría Dr. Juan
Garrahan s/inc. de verif. en OSPA s/concurso preventivo" Ver Texto , LL 2004-E-471).
(1828) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, "Polanco de Andrada, Estela M. y otro v. Barthou, Pablo y
otro" [J 20043415]. Con nota de BARBADO, Patricia, "Responasbilidad médica por mala praxis en la atención de los
partos", JA 2004-IV-693.
(1830) LÓPEZ-MUNOZ - LARRAZ, Gustavo, En defensa del paciente, Madrid, Dykinson 1998, p. 60.
(1831) Por ejemplo, aunque parezca un caso inventado, no es responsable el médico si ni el paciente
ni sus familiares que lo sabían pero no le creyeron, le informaron que aquél había tomado veneno, (C. Nac. Civ.,
sala A, 6/4/1994, "Echegaray, Alfredo v. Medical´s Organización Prestaciones Médicas Privadas SA", JA 1994-IV-
501 [J 944179]).
(1833) C. Nac. Civ., sala H, 21/2/1991, "Jacobson, J", JA 1992-II-306 Ver Texto . El caso trataba de
un paciente diabético que se negó a que le amputaran el pie.
(1834) KRAUT, Jorge Alfredo, "El derecho a rechazar un tratamiento", JA 1997-II-898 [D
0003/001056].
(1836) C. Nac. Civ., sala L, 3/5/2005, "G., M. R. v. Organización de Servicios Directos Empresarios y
otros", LL 2005-E-22.
(1837) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional", cit., p. 1531.
(1838) Corte Sup., 23/4/2002, "Verón Nilda v. Knaus, Omar E. y otros", JA 2003-I-585 [J 20030676].
También 6/7/1999, "Schauman de Sciaola, Martha S. v. Provincia de Santa Cruz y otro", RCyS, 2000-477. DE
ÁNGEL YÁGÈEZ, Ricardo, Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba, cit., p. 28; BONILLA
SÁNCHEZ, Juan M., La responsabilidad médica extracontractual, Laborum, Murcia, 2004, ps. 42 y ss.
(1839) C. Nac. Civ., sala I, 14/12/2001, "P., M. L. v. D., D. y otro", JA 2002-II-591 [J 20021374].
(1840) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 2/9/1994, "Acosta, Graciela v. Mauale, Alberto", JA 1995-
II-494 [J 952124].
(1841) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 7/11/1995, "A. de C. B. v. Hospital Español de Mar del
Plata", JA 1996-II-466 [J 962161].
(1842) C. Nac. Civ., sala A, 2/6/2004, "Larrosa, Juan C. y otro v. Sanatorio Quintana SA", JA 2005-I-
613 [J 35000562].
(1843) C. Nac. Civ., sala I, 11/02/2002, "A., C. V. v. P., A. I. s/daños y perjuicios", ED 24/2/2004.
(1844) C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 5/10/2004, "Viñas de Ortiz, María y otros v. Instituto de
Servicios Sociales Bancarios" [J 35001279], LL 2005-C-25/4/2005.
(1846) No coincidimos, por lo tanto, con Larroumet, para quien la regla res ipsa loquitur no permite
probar la falta de culpa, lo que él critica. Nos parece que lo correcto es afirmar que todas las presunciones de culpa
admiten prueba en contrario. (LARROUMET, Christian, "Tendencias en materia...", cit., p. 1543).
(1849) URRUTIA, Amílcar - URRUTIA, Déborah M. - URRUTIA, César A., "Responsabilidad médico-
legal en especialidades críticas", Código Civil y Normas Complementarias, cit., t. 4-B, p. 399.
(1850) Atribuyen la carga al paciente: C. Nac. Civ., sala C, 19/7/2002, "D. L., M. S. v. M., M.", JA
2003-I-599; y al médico por ser quien está en mejores condiciones de probar: C. Nac. Civ., sala M, 16/9/2002, "B.
de K. S., G. H. v. G., J. A.", JA 2003-I-605.
(1851) C. Nac. Civ., sala F, 23/9/2004, "Amato, Eleonora v. Guerrieri, Claudio J.", JA 2004-IV-718 [J
35000742].
(1852) BONILLA SÁNCHEZ, Juan M., La responsabilidad médica extracontractual, Laborum, Madrid,
2004, p. 53.
(1853) Para el tema es exhaustivo el trabajo ya citado de FUMAROLA, Luis Alejandro, "Eximentes de
responsabilidad civil médica".
(1854) De acuerdo ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de
obligaciones , cit., p. 798, nº 1852.
(1855) C. Nac. Civ., sala L, 26/9/2001, "Orlandi, Lorenzo v. Argenmed Sistemas Médicos SRL", JA
2002-II-599 [J 20021478].
(1856) C. Nac. Civ., sala C., 9/5/1984, "Fiorentino de Capello, Alicia M. v. Bello, Carlos T.", LL 1984-
D-325.
(1857) Bustamante Alsina da el ejemplo del paciente psiquiátrico que por defecto en la vigilancia se
fuga y es atropellado por un automóvil. Si la fuga era previsible deberá el médico responder además por la
conexión de hecho con un acontecimiento distinto como es el atropello. (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría
general... , cit., p. 502).
(1858) La expresión pertenece a YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil
profesional", cit., p. 1535.
(1859) Una excelente y breve síntesis es CHABAS, François, "La pérdida de chance en el derecho
francés", JA 1994-IV-928. La teoría es aceptada además de Francia entre otros, por España y Uruguay (GALÁN
CORTÉS, Julio César, "Estado actual de la responsabilidad médica", cit., p. 1564). En Estados Unidos es aplicada
por pocos estados aunque su número está creciendo (DOBBS, Dan, The law of torts, cit., ps. 436-437).
(1862) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 23/6/2003, "Marchena, Jorge v. Dimensión SA y otros", JA
2004-I-494 [J 20040112].
(1863) C. Nac. Civ., sala F, 24/4/2002, "Ael, Ramón I v. Dirección de Obra social de E.N.Tel. y otros",
LL 2002-F-275. En este caso, un menor fue operado y sufrió un paro cardíaco, previsible en el 85% de los casos. El
menor falleció en otro hospital por una infección intrahospitalaria. Se absolvió a los médicos y se condenó a la obra
social "...al no poderse atribuir la totalidad del daño al ente asistencial condenado y a la Obra Social, sino
únicamente en cuanto a la probabilidad de supervivencia, es con ese límite que deberá fijarse ese concepto...". En
C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Municipal de Obra Social", JA 1999-IV-595 [J
993662], el paciente ingresó con un accidente cerebrovascular y no fue tratado por falta de camas ni derivado a
otro establecimiento. En C. Nac. Civ., sala G, 21/9/1999, "Quadrelli, Domingo y otro v. Gilardoni, Adrián y otros",
JA 2000-II-576 [J 20002234], el paciente fue operado de vesícula en un centro materno-infantil que no tenía
unidad de terapia intensiva, y pese a que en la cirugía no hubo mala praxis, si la paciente habría tenido un
respirador quizás pudiera haber sido curada de un broncoespasmo que sufrió, por lo que se indemnizó esta pérdida
de chance. En C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de Buenos
Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clínicas José de San Martín" [J 35000535], JA 2004-IV-704. En este caso
el hospital incurrió en una demora de varios días en intervenir quirúrgicamente a un paciente, lo que actuó como
factor predisponente del contagio de mediastinitis el que, juntamente con una patología cardíaca del actor,
afectaron su posibilidad de sobrevida. En C. Nac. Civ., sala A, 16/5/2005, "C., J. H. y otro v. Asistencia Médica
Integral Domiciliaria SA y otros", LL 2005-D 18/8/2005, con nota de PREVOT, Juan Manuel "El nexo de causalidad
en los casos de responsabilidad médica", se condenó al servicio de emergencias médicas y al profesional que
atendió a una persona por la omisión en advertir la presencia de una afección cardíaca producida por una
insuficiencia coronaria, que dos días después desembocó en un infarto lo cual impidió que pudiera realizarse un
tratamiento para prevenirlo. Lo que se mandó a indemnizar es la chance perdida de curación. También JA 2005-III-
595.
(1864) Sup. Corte Bs. As., 5/3/2003, "Larralde de López, Alicia y otros v. Ferrosur SA y otros" [J
70006757], con nota de CALANDRINO, Alberto A. - CALANDRINO, Guillermo A., "La buena fe en el derecho. Su
incorporación a las relaciones laborales. Su modo de aplicación. Un fallo para valorar", JA 2004-II-237.
(1865) C. Nac. Civ., sala E, 30/10/2003, "García Paz, José R. y otro v. Pere Vignau, Osvaldo y otros",
LL 2004-F-1006, con comentario de SÁENZ, Luis R., "Los límites al resarcimiento de pérdida de chance en la
responsabilidad civil médica", también en RCyS, 2004-1, p. 134.
(1866) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala E, "Colángelo de Vellón, Dora E. v. Hospital Naval de la Ciudad
de Buenos Aires y otro", JA 2005-I-601 [J 20050689], con nota de BARBADO, Patricia, "Responsabilidad médica
derivada de infecciones intrahospitalarias".
(1867) C. Nac. Civ., sala F, 2/7/2004, "S., J. I. y otro v. Nivel Salud SA" [J 35000593], con nota de
TANZI, Silvia - HUMPREYS, Ethel, "La omisión de prestación de servicios de salud", JA 2005-I-630.
(1869) C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "R., A. A. s/suc. v. Sanatorio San Cristóbal SA y otro", LL
2002-F-562.
(1870) C. Nac. Civ., sala D, 26/2/1999, "B., P. I. y R., M. y otro", con comentario de AGOGLIA, María
A - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A., "Responsabilidad del médico patólogo", JA 1999-IV-585.
(1872) C. Nac. Civ. sala I, 17/2/2005, "F., J. C. v. Sanatorio San Lucas", LL 2005-C-25/4/2005.
(1873) C. Nac. Civl., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Muncipal de Obra Social",
JA 1999-IV-595 [J 993662].
(1874) C. Nac. Civ., sala D, 9/8/1989, "Fernández Russo v. Hospital José Ramos Mejía", JA 1990-II-
69 Ver Texto .
(1875) Sup. Corte Bs. As., 16/7/1991, "Brito de Lascano, María E. v. Spólita, Carlos A. y otros", JA
1992-I-315 Ver Texto . En este caso, incluso, se resolvió que la falta de cobertura de la guardia en determinada
especialidad médica no acarrea responsabilidad si no se demuestra que la omisión tiene relación causal con el
daño.
(1876) C. Civ. y Com. Junín, 15/12/1994, "González, Julián y otra v. Centro Médico de Chacabuco",
JA 1995-III-389 [J 953134]. Sup. Corte Bs. As., 15/11/1994, "Schmit, Alfredo O. v. O.S.P.I.N. Cruz Médica San
Fernando", JA 1995-III-387 [J 953133]. C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 2/9/1994, "Acosta, Graciela v. Mauale,
Alberto", JA 1995-II-494 [J 952124].
(1877) C. Nac. Civ., sala D, 28/3/1996, "G., M. F. y otro v. Centro Médico Lacroze y otros", LL 1996-
D-450.
(1878) C. Nac. Com., sala C, 3/8/2004, "F., C. D. y otro v. Club Social y Deportivo Virrey del Pino y
otro", LL 2004-E-889.
(1879) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Daños causados por los dependientes, cit., p. 102.
(1880) Corte Sup. 19/9/2002, "Tessone de Bozzone, Marta P. y otro v. Kreutzer y otra s/daños", JA
2003-I-763 [J 20030690].
(1881) C. Nac. Civ., sala D, 16/7/2001, "Frenquel, Adolfo v. Centro de Ortopedia y Traumatología", JA
2001-IV-580 [J 20014204]. Sin embargo en este fallo el mismo Dr. Bueres admite que a veces la infección
intrahospitalaria podrá ser descartada si el sanatorio prueba su falta de culpa (Sup. Corte Bs. As., 15/11/1994,
"Schmit, Alfredo O. v. O.S.P.I.N. Cruz Médica San Fernando", JA 1995-III-387 [J 953133]).
(1882) C. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 3ª, 7/9/2004, "Manuale, Carlos A. y otro v. Universidad de
Buenos Aires, Facultad de Medicina, Hospital de Clínicas José de San Martín" [J 35000535], JA 2004-IV-704.
(1883) C. Nac. Civ., sala B, 30/11/2004, "Martín de Martínez, Esther v. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires", JA 2005-I-624 [J 35001093].
(1884) "Si no se ha comprobado fehacientemente una falta concreta cometida por los profesionales o
auxiliares del sanatorio, no corresponde imponerle un deber de garantía derivado de la deficiente atención prestada
por los médicos de la obra social a la que estaba afiliado el paciente, cuando aquél sólo se había comprometido a
prestar sus instalaciones y el personal de enfermería" (Corte Sup. 24/11/1998, "Fridel de Astudillo, Stella Maris, v.
Sanatorio Parque SA y otros", JA 1999-II-494 [J 991453]). También se decidió la ausencia de responsabilidad del
sanatorio si periódicamente realizaba los controles de higiene y desinfección, C. Nac. Civ, sala D, 8/5/1995,
"Roitman de Liascovich, María R. v. Asistencia Médica Privada SA y otros", JA 1996-II-454 [J 962159].
(1885) En ese caso el sanatorio probó haber adoptado todas las medidas pertinentes de seguridad,
por lo que se resolvió que la infección tuvo que haber provenido del propio paciente, lo que se juzgó un caso
fortuito. (C. Nac. Civ., sala D, 8/5/1995, "Roitman de Liascovich, María R. v. Asistencia Médica Privada SA y otros",
JA 1996-II-454 [J 962159], con nota aprobatoria de VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad civil médica y
relación de causalidad").
(1886) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 7/11/1995, "A. de C. B. v. Hospital Español de Mar del
Plata y otro", JA 1996-II-466 [J 962161]. También en el mismo sentido que exonera a las clínicas cuando sólo se
han contratado los denominados servicios "paramédicos" y "extramédicos", prestación que fue cumplida
diligentemente y que no guarda relación de causalidad con el daño: C. Nac. Civ., sala A, 2/6/2004, "Larrosa, Juan
C. y otro v. Sanatorio Quintana SA", JA 2005-I-613 [J 35000562].
(1887) C. Nac. Com., sala A, 9/10/2003, "C., K. v. A. I., y otros", JA 2004-II-615 Ver Texto .
(1888) C. Nac. Civ., sala A, 1/12/2004, del "A. de A., Z. v. Medicus SA de Asistencia médica y Clínica
y otros", LL 2005-B-2613.
(1889) "La obligación tácita de seguridad de las clínicas y establecimientos sanitarios en general, es
una obligación de resultado, y en el caso de neuropsiquiátricos, dicha obligación constriñe al establecimiento a
reglamentar y realizar todas aquellas acciones, medidas y demás cuidados para la seguridad de los pacientes, al
margen de que todos y cada uno de ellos no exhiban apariencia violenta o capacidad de agredir", (C. Nac. Civ., sala
B, 25/5/2002, "Basualdo, Marta G. v. Aghalma SA", JA 2003-I-591 [J 20030007]).
(1890) En un fallo reciente se resolvió que no es responsable la clínica psiquiátrica por el suicidio de
un paciente en circunstancias de haber sido autorizado a salir bajo responsabilidad de sus padres, tratándose de un
menor con claros indicios de mejoría en relación al estado en que se encontraba a la fecha de su internación" (C.
Nac. Civ., sala A, 22/9/2003, "C., O. F. y otro v. Clínica Avril y otro", JA 2004-I-440 [J 20040607]).
(1891) C. Civ. y Com. San Salvador de Jujuy, 30/10/2002, "Olmos, Adriana v. Liguori, Laura y otros",
JA 2003-III-628 [J 20032144].
(1892) C. Nac. Civ., sala E, 2/9/2004, "V., I. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2004-IV-
408 [J 35000598].
(1893) C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Autónoma Buenos Aires, sala I, 21/8/2002, "Zárate, Raúl
Eduardo v. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, s/daños y perjuicios" [J 20031066], ED 202-325.
(1894) C. Nac. Com., sala C, 25/11/1998, "Yara, José R. y Otro v. Sanatorio Gemes
SA y otro", JA
1999-III-545 [J 993177].
(1895) C. Nac. Com., sala B, 11/11/1998, "Ramos, Sonia y otro v. Sanatorio Mitre y otro", JA 1999-
III-539 [J 993360].
(1896) C. Nac. Civ., sala B, 4/2/2005, "G., A. W. v. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia
y otros", JA 2005-II-fascículo nº 3.
(1897) En este caso la responsabilidad de la Obra Social fue exclusiva (C. Nac. Civ., sala A,
14/9/2004, "Feulien, Juan R. y otro v. Obra Social para el Personal de Edificios de Renta y Horizontal", LL 2005-B-
659).
(1898) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 4/11/2003, "Serrizuela, Josefa v. Obra Social de Tintoreros,
Sombrereros y Lavaderos y otros", JA 2004-II-594 Ver Texto .
(1899) C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1999, "Gallo Souto, Manuel v. Instituto Municipal de Obra Social",
JA 1999-IV-595 [J 993662].
(1900) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª 2/9/1994, "Wilbers de Formigo, María T. y otros v. Obra
Social del Personal de la Industria Maderera y otro", JA 1996-II-445 [J 962158].
(1901) C. Nac. Civ., sala L, 18/8/2004, "Zarosinski, Juan J. y otro v. Obra Social del Personal Rural y
Estibadores" [J 35000563], JA 2005-I-634.
(1902) C. Nac. Civ., sala F, 2/7/2004, "S., J. I. y otro v. Nivel Salud SA", JA 2005-I-630 [J 35000593].
(1903) C. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, sala 1ª, 27/8/2004, "B., L.E. y otros v.
Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires", JA 2005-IIIsuplemento del fascículo nº 5, p. 65, con nota de
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "La defectuosa prestación de cobertura médica a portadores de sida y el daño
moral".
(1904) C. Nac. Civ., sala D, 8/2/2005, "Aznarez, Jorge A. v. Obra Social de la Unión Personal Civil de
la Nación" [J 35001444], JA 2005-II-538, con comentario de WEINGARTEN, Celia, "Los derechos en expectativa de
los usuarios de las obras sociales. La cartilla y la apariencia."
(1905) C. Nac. Com., sala E, 10/3/2004, "C., L. A. v. Sanatorio San José y otro", LL 2004-E-78.
(1906) C. Nac. Civ., sala C, 24/4/1997, "M. de L., S. M. y otro v. I.S.S.P.F.", JA 1998-I-453 [J
980374]. Se considera que los progenitores son parte en la relación a título personal.
VI. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONÓMICAS
Hasta ahora hemos visto la responsabilidad de algunas profesiones, todas relacionadas con algún valor
fundamental para las personas. De esta manera el escribano se relaciona con la confianza, con la fe
pública, el médico con la salud, el abogado con la justicia y el contador, como paradigma del profesional
de ciencias económcas, tiene que ver primordialmente con el aspecto económico del ser humano. El
profesional de ciencias económicas tiene una importancia mayúscula no sólo para el cliente, sino para la
sociedad entera. Con la presión tributaria que se observa en nuestros días es casi imposible para un lego
confeccionar una declaración jurada de impuestos, sin recurrir a los servicios de un contador. La misma
complicación del mundo de las finanzas hace que sería muy difícil decidir una inversión, sobre todo para
una empresa, sin requerir la opinión de un licenciado en economía.
La labor del profesional interesa no sólo a su cliente, sino también a los potenciales inversores, razón por
la cual la importancia de la exactitud de los informes de los auditores es cada vez mayor, sobre todo
como lo han demostrado los escándalos mundiales de las empresas Enron, Worldcom y Parmalat, en los
cuales cuantiosos daños se produjeron por la "contabilidad creativa" de los auditores, que posibilitaron
que los accionistas desconocieran la real situación de estas empresas, por la simulación de su real
debilidad financiera.
El profesional de ciencias económicas no escapa a las reglas de responsabilidad, no sólo civil sino también
de otras ramas del ordenamiento, como veremos a continuación. Lo común es que la responsabilidad del
profesional sea contractual, bajo la forma de una locación de servicios o de obra, y al igual que en el caso
de los abogados no ha faltado algún pronuncimiento que la catalogue como contrato "multiforme o
variable" (1907) al cual se le aplican a veces las reglas de la locación de obra, a veces, las de servicio y a
veces cuando no encuadra perfectamente en estas dos figuras, los principios generales del derecho.
1. Responsabilidad penal
El contador está sujeto a una fuerte responsabilidad penal (1908) . Así, el delito previsto en el art.
300 Ver Texto , inc. 3 del Código Penal que sanciona a "El fundador, director, administrador, liquidador o
síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare,
certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los
correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión
de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la
empres, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo".
La ley penal tributaria 23.771, art. 13 Ver Texto , contempla sanciones para los "...funcionarios públicos,
escribanos, contadores públicos o apoderados que a sabiendas dictaminen, informen, den fe, autoricen o
certifiquen actos jurídicos, balances, cuadros contables o documentación para cometer los delitos en la
presente ley" a quienes "se les aplicará, además de la pena que les corresponda por su participación
criminal en el hecho, la de inhabilitación por el doble de la condena". Con la reforma al art. 15 Ver
Texto de la ley 23.771, efectuada por la ley 24.769 Ver Texto , se imponen penas gravísimas a: "El que a
sabiendas, dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados
contables o documentación para facilitar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible,
además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de
inhabilitación especial por el doble de tiempo de la condena". Ese artículo 15 Ver Texto sufrió, por obra de
la ley llamada de antievasión 25.874 Ver Texto , el agregado de dos incisos, que ahora agrava la pena en
el inciso b) al que "concurriere con dos o más personas para la comisión de alguno de los deltios
tipificados en esta ley, será reprimido con un mínimo de cuatro (4) años de prisión", y el inciso c)
aumenta la pena para quien "formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más
personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente
ley...".
También le impone responsabilidad penal al síndico la ley 25.246 Ver Texto de lavado de dinero, cuya
figura básica está descripta en el Código Penal, art. 278 Ver Texto , inc. 1º, a) "Será reprimido con prisión
de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes
provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes
originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la
suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos
vinculados entre sí". El delito se agrava cuando el delito que originó el lavado de dinero sea castigado con
una pena de más de 3 años; cuando sea realizado con fin de lucro, y cuando se realice con habitualidad.
La figura básica es susceptible de ser cometida por el contador público. Pero además la misma ley 25.426
dispone en los arts. 2 y 23 un sistema de informaciones obligatorias de operaciones sospechosas por
parte del contador, entre otros profesionales. Se entiende, según el art. 21 Ver Texto , inc. b) de la ley
25.246, por operaciones sospechosas, a "aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y
costumbres de la actividad de que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las
personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad
inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada".
2. Responsabilidad ética
La responsabilidad ética del profesional en ciencias económicas surgirá de la inobservancia de cualquiera
de las normas descriptas en el Código Unificado de Ética para Profesionales en Ciencias Económicas de la
República Argentina, elaborado por la Comisión de Ética Profesional, de la Federación Argentina de
Colegios de Profesionales en Ciencias Económicas (1909) . Los principios fundamentales están contenidos
en el artículo 4 Ver Texto : "Los profesionales deben atender los asuntos que les sean encomendados con
responsabilidad, diligencia, competencia y genuina preocupación". Algunas prescripciones no interesan
tanto a la responsabilidad civil, como la vinculación con no profesionales permitiéndoles el ejercicio de la
profesión o la utilización en beneficio propio de los cargos que tuvieren o hubieren tenido en la
conducción del colegio profesional o federación nacional; o las normas del capítulo 2 sobre clientela, o el
capítulo 5 sobre la publicidad.
Pero hay deberes éticos que claramente pueden conllevar responsabilidad civil, como por ejemplo el
cumplimiento de la palabra dada (art. 9º Ver Texto ), el respeto a los principios técnicos que prescribe el
art. 15 Ver Texto : "Todo informe, dictamen o certificación, y toda actuación profesional, debe responder
a la realidad y ser expresada en forma clara, precisa, objetiva y completa, de modo tal que no pueda
entenderse erróneamente. El profesional debe dejar constancia en todos los casos de la fuente de donde
fueron extraídos los datos y demás elementos utilizados para su formulación"; el manejo de dinero de
clientes, pues el contador es uno de los profesionales que más a menudo suele recibir dinero para pagar
impuestos, sueldos, multas, depósitos bancarios, por lo que debe extremar su celo en el cuidado del
dinero del cliente y rendir cuenta en todo momento (art. 11 Ver Texto ).
El secreto profesional también existe para los profesionales de ciencias económicas, y realmente debe ser
muy estricto porque el cliente debe saber que tiene la total libertad de desnudar su situación económica
frente al contador y que esa información no podrá ser utilizada en contra suyo. El capítulo 6 reglamenta
el secreto profesional, ordenando a los profesionales el desarrollo de la relación cliente-experto, dentro
de la más absoluta reserva, la que se extiende a todos los dependientes de los que se sirve el
profesional. Se dispone además otra cosa muy importante, y es que el secreto profesional no debe ser
usado para obtener una ventaja personal o de un tercero, como sería el caso en que un contador lo sea a
la vez de un deudor y de un banco acreedor. El secreto profesional, de acuerdo con el art. 32 Ver Texto ,
sólo puede ser relevado cuando: "a) el profesional es relevado por el cliente o empleador de guardar el
secreto, no obstante ello debe considerar los intereses de todas las partes, incluyendo los de terceros que
podrían ser afectados. b) Cuando exista un imperativo legal. c) Cuando el profesional se vea perjudicado
por causa del mantenimiento del secreto de un cliente o empleador y éste sea el autor voluntario del
daño. El profesional ha de defenderse en forma adecuada, con máxima discreción y en los límites justos y
restringidos. Debe compaginar su defensa con el respeto deontológico que se debe a sí mismo y a su
cliente o empleador. d) Cuando guardar el secreto profesional propiciase la comisión de un delito que en
otro caso se evitaría. e) Cuando guardar el secreto pueda conducir a condenar a un inocente. f) Cuando
el profesional deba responder a un requerimiento o investigación del Tribunal de Disciplina. En este punto
no puede escudarse en el secreto para ocultar información esencial para la resolución del caso".
3. Responsabilidad civil
La responsabilidad civil surgirá siempre que del incumplimiento de cualquier deber a cargo del
profesional, se causare un daño no sólo al cliente, sino también a terceros, como ser el Estado,
inversores, accionistas de una sociedad anómima, acreedores de una empresa.
4.3. Actuario
Se requiere título de actuario según el art. 16 Ver Texto , ley 20.488:
"1. Para todo informe que las compañías de seguros de capitalización de ahorro, de ahorro y préstamo,
de autofinanciación (crédito recíproco) y sociedades mutuales presenten a sus accionistas o asociados o a
terceros, a la Superintendencia de Seguros u otra repartición pública nacional, provincial o municipal que
se relacione con el cálculo de primas y tarifas, planes de seguros de beneficios, subsidios y reservas
técnicas de dichas compañías y sociedades.
"2. Para dictamen sobre las reservas técnicas que esas mismas compañías y sociedades deben publicar
junto con su balance y cuadros de rendimiento anuales.
"3. En los informes técnicos de los estados de las sociedades de socorros mutuos, gremiales o
profesionales, cuando en sus planes de previsión y asistenciales incluyan operaciones relacionadas con
aspectos biométricos.
"4. Para todo informe requerido por autoridades administrativas o que deba presentarse a las mismas o
en juicios sobre cuestiones técnicas relacionadas con la estadística, el cálculo de las probabilidades en su
aplicación al seguro, la capitalización, ahorro y préstamo, operaciones de ahorro autofinanciadas (crédito
recíproco) y a los empréstitos.
"5. Para todo informe o dictamen que se relacione con la valuación de acontecimientos futuros, fortuitos
mediante el empleo de técnicas actuariales.
"6. En asuntos judiciales cuando a requerimiento de autoridades judiciales deba determinarse el valor
económico del hombre y rentas vitalicias.
"7. Para el planeamiento económico y financiero de sistemas de previsión social, en cuanto respecta al
cálculo de aportes, planes de beneficios o subsidios, reservas técnicas de contingencia".
El desempeño del actuario se relaciona, como se ve, con lo aleatorio, con los cálculos y proyecciones de
futuro, por eso su ámbito de actuación natural suelen ser las compañías de seguro, administradoras de
fondos de jubilaciones y pensiones, entidades financieras.
5. El dictamen y el asesoramiento
En relación a los profesionales en ciencias económicas se suele distinguir entre el asesoramiento y el
dictamen, de los cuales se derivarían importantes consecuencias jurídicas.
El dictamen consiste -según Lorenzetti (1911) - en "la expresión de un juicio técnico, emitido con
razonamientos fundados en las conclusiones de una tarea realizada de acuerdo con pautas básicas
preestablecidas (los principios de contabilidad comúnmente aceptados), en el cual de ordinario se opina
sobre si lo expuesto o informado en estados contables, contabilidad, inventarios, etcétera, de un ejercicio
o período anterior, con respecto a una situación determinada o al resultado de una gestión, constituye o
no una razonable exposición de lo sucedido, si concuerda o no con la verdad de lo acontecido".
La obligación de dictaminar es una obligación de resultado en cuanto a la entrega o materialización del
trabajo. En cuanto al contenido, el contador no puede garantizar la exactitud de lo afirmado, salvo que
incurra en culpa, por lo que se trata de una obligación de medios.
El asesoramiento implica una obligación de medios, en la cual el profesional informa a su cliente sobre las
distintas alternativas de una cuestión determinada, exponiendo sus ventajas y desventajas (1912) , pero
la responsabilidad es menor por cuanto el cliente siempre conserva su libertad de seguir o no la
recomendación. No nos parece que deba ser necesariamente así, pues se desconoce lo que sucede con la
mayoría de las personas físicas o pequeñas empresas que confían plenamente en los consejos del
contador, literalmente se ponen en manos de su profesional de confianza. El asesoramiento trae además
mayores problemas en cuanto a la prueba, no tanto de la inexactitud sino de la causalidad. Por eso se
afirma que "habrá de resultar imprescindible, y habitualmente será bastante dificultosa, la acreditación
de que el no logro de los fines perseguidos (y sus derivaciones dañosas) obedeció real y exclusivamente
a lo aconsejado y no a su ineficiente o defectuosa ejecución; máxime si se advierte, teniendo además en
cuenta que el cliente bien puede no coincidir con los consejos recibidos y no seguirlos, que el hecho de su
parte de ajustarse a lo aconsejado está implicando una decisión suya de obrar en el sentido indicado,
que a priori lo torna al menos cocausante, y por lo tanto corresponsable, de los daños que así se le
ocasionaran" (1913) .
En nuestro criterio, habrá responsabilidad del asesor siempre que la información por el profesional en
ciencias económicas haya servido de fundamento para la acción del tercero, como ser los socios de una
sociedad o inversionistas que basan su desembolso en el análisis de riesgo del dato profesional. Debemos
tener en cuenta que hay especialidades dentro de las ciencias económicas, que prácticamente tienen v.
gr., principal incumbencia al asesoramiento v.gr., los licenciados en economía.
En estos casos si se prueba la relación de causalidad, esto es la expectativa creada por el falso
asesoramiento y el daño, basta la sola culpa para que le sea atribuible el perjuicio. Siendo una
responsabilidad subjetiva entre las eximentes se admite la falta de culpa, que se demuestra en el
cumplimiento de la diligencia exigible (1914) . La culpa de la víctima queda evidenciada si incurre en
ligereza, descuido o abandono del profesional; el destinatario del consejo debe analizar su razonabilidad.
Para que pueda accionarse sobre la base del asesoramiento o consejo recibido, el cliente en síntesis
debería probar: a) que el consejo existió, b) que el consejo fue negligente o inadecuado, c) que el
consejo fue decisivo o determinante, y d) que el perjuicio se desencadenó a partir del consejo (1915) .
La responsabilidad por el puro asesoramiento, como obligación de medios debe distinguirse de ciertas
obligaciones de resultado que comúnmente le son accesorias, como por ejemplo el contribuyente que
después de ser asesorado sobre las opciones tributarias le encarga a su contador la presentación de la
declaración jurada y el pago del tributo.
6. El auditor
Auditoría, enseña López Mesa (1916) , viene del verbo latino audire, que significa oír, pues los primeros
auditores que analizaban las rendiciones de cuentas de los administradores de fondos británicos se
limitaban a oír las explicaciones orales de dichos funcionarios. En sentido genérico auditoría es "un
proceso de verificación que se realiza mediante procedimientos y técnicas establecidas científicamente
para emitir una opinión profesional sobre la materia que es objeto de ella" (1917) .
La auditoría puede ser definida como "un control selectivo, efectuado por un grupo independiente del
sistema a auditar, con el objetivo de obtener información suficiente para evaluar el funcionamiento del
sistema bajo análisis". La auditoría, también se ha dicho, "implica un examen de la situación de un
agente económico, con la finalidad de exponer tal estado de situación de un agente económico por un
determinado período de tiempo -llamado ejercicio económico-, con la finalidad de exponer tal estado de
situación en términos monetarios y emitir un juicio o dictamen fundado en criterios técnicos sobre tal
contexto fáctico (1918) . Por esta razón el auditor es un profesional que con independencia realiza el
control externo de las cuentas empresarias. Según la doctrina especializada, auditar es "algo más que el
simple análisis de los estados financieros de una empresa, y su análisis es algo diferente al
asesoramiento económico o contable; auditar supone comprobar y conocer el proceso técnico seguido por
la empresa revisada para la elaboración de su contabilidad y evaluar así qué se desprende de
ella..." (1919) . La independencia del auditor es determinante para su actuación, a tal punto que cierta
doctrina dice que el auditor no sólo debe ser independiente sino "también parecerlo" (1920) .
La jurisprudencia española, que se ha ocupado del tema a menudo, ha dicho: "El ejercicio profesional de
la auditoría de cuentas se configura como una actividad que mediante técnicas de revisión y verificación
tiene por objeto informar acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados, que interesa no
sólo a la empresa auditada sino a terceros que mantengan relación con la misma. Esa finalidad exige
unas condiciones de competencia técnica y de independencia e imparcialidad que no pueden ser
equiparadas a otras actividades de revisión contable de carácter interno" (1921) .
"Además de ser una actividad independiente, en el sentido de independencia arbitral, es una actuación no
estrictamente profesional derivada de asesorías jurídicas, económicas, financieras o contables a una
empresa donde el asesor presta sus servicios, pues lo característico de la actividad auditora [...] es no
sólo la revisión, verificación de cuentas o asesoramiento contable, sino especialmente la expedición de
informes que puedan tener efectos frente a terceros, es decir práctica en auditoría externa e
independiente con efectos jurídicos frente a terceros" (1922) .
Los profesionales en ciencias económicas como auditores es uno de los temas donde se observa una
tendencia mundial hacia una mayor responsabilidad (1923) , sobre todo teniendo en cuenta los últimos
escándalos internacionales de los casos Parmalat, Enron y Worldcom. Así, uno de los primeros casos de
responsabilidad de auditores es el célebre "Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller and Partners Ltd." (1964) AC
465, de Inglaterra, en el que se condenó a los auditores pese a que el consejo había sido gratuito, porque
voluntariamente se ofrecieron a darlo y el tercero receptor a quien se confirió acción (1924) confió en él.
El auditor realiza un control externo a la empresa. En tal sentido su juicio independiente es atentamente
seguido tanto por los accionistas de la sociedad (1925) , como por los terceros. Por ejemplo, un banco
que va a otorgar un crédito lo hará con mucha mayor rapidez según qué resultado tenga la auditoría y no
es de extrañar que a pesar de que la auditoría la presente quien pide un crédito, le imponga la condición
previa de que se realice otro control por una compañía auditora del banco. El informe mal confeccionado
del auditor puede entonces perjudicar a la sociedad, a los socios y a terceros que confiaron en esa
información.
El auditor no realiza una nueva contabilidad o una contabilidad paralela, pues sería una duplicación inútil
de esfuerzos, en los que el auditor perdería su independencia. Su actuación se refiere a muestreos que
permiten abarcar la generalidad de la empresa. La tarea del auditor consiste, en gran medida, en
detectar los errores que puedan haber pasado por alto los órganos internos de control de la empresa, por
eso se ha afirmado que la responsabilidad del auditor normalmente arrastra a la del síndico (1926) .
No hay dudas de que la responsabilidad del auditor surge por dolo, como cuando los auditores hacen lo
que Martorell (1927) llama "picardías", tales: a) Ocultamiento u omisión en el dictamen o informe de la
existencia de "pasivos contingentes" y/o no previsionamiento de obligaciones con un significativo grado
de exigibilidad. b) Invocación de que en el auditing se actúa por "muestreo", con la peculiaridad de que
-casualmente- el muestreo tomado y que causa el perjuicio justo es el que no influye la información falsa
suministrada. c) Alegación de que muchos de los hechos que podrían cambiar el informe fueron conocidos
ya concluida la tarea de recolección de muestras, tareas "de campo", y que por ello no han sido
reflejados en el informe. d) Desempeño negligente y liviano que permite que los auditores ignoren la
violación de leyes laborales, previsionales, impositivas, etcétera.
6.1. Antijuridicidad
La antijuridicidad del desempeño del auditor se corrobora por la violación de las normas -hasta que se
dicte una ley regulando la actividad- emanadas de los colegios profesionales. La antijuridicidad de la
conducta del auditor se manifiesta casi siempre en un acto ilícito de omisión, cuando no formula las
observaciones que debería hacer a los estados contables o cuentas de la empresa que audita, o bien
puede estar mezclada con acciones como cuando formula observaciones desatinadas pero no las que
tiene que ver.
La opinión del auditor puede revestir variadas formas según Garreta Such: 1) Opinión favorable, que es
la que tiene lugar cuando el auditor expresa que las cuentas auditadas reflejan fielmente la situación
financiera de quien le encargó el trabajo; 2) Opinión con salvedades: en estos casos si bien la opinión es
favorable, el auditor hace la aclaración de que hay pequeños errores o limitaciones de tiempo que no le
permitieron realizar un muestreo de toda la contabilidad; 3) Opinión desfavorable: en estos casos el
auditor expresa que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la situación financiera del patrimonio de la
entidad auditada; 4) Opinión denegada: esto sucede cuando el auditor no ha podido tener acceso a la
contabilidad, o por la existencia de incertidumbres de importancia y magnitud muy significativa que
impidan formar alguna opinión (1928) .
Respecto de la relación de causalidad, el auditor que realiza un control externo no es autor del daño
principal, v. gr., la insolvencia de la empresa, pues él no la causó, sino que responde por los daños que
cause su silencio cómplice con una contabilidad mal hecha o directamente falsa. Así, un banco que otorga
un crédito confiando en el dictamen del auditor que sostiene la solidez de una empresa, de acuerdo con
sus balances y libros, responde por la falta de recupero del crédito si resulta que, de no haber sido por la
confianza generada por su dictamen mal confeccionado, el desembolso jamás se habría producido.
Insistimos, el auditor no responde de todos los perjuicios que cause el auditado, sino únicamente de
aquellos que tengan relación en la confianza que despertó la mala praxis de auditoría.
Normalmente la prueba directa de la relación de causalidad será harto difícil, salvo cuando el tercero
haya expresamente solicitado la auditoría de cuentas para contratar con la sociedad, como sería el caso
de un banco para conceder un crédito. En la mayoría de los casos la causalidad se probará por
presunciones, "argumentando que la información contable suministrada, reflejaba una imagen tan
distante de la realidad que, de haber sido conocida por el tercero, no hubiera tomado aquella
decisión" (1929) .
6.2. Obligación de resultado
Las obligaciones que asume el auditor son, por regla, obligaciones de resultado y por excepción de
medios (1930) según la tendencia mundial hacia un mayor agravamiento (1931) . El auditor se obliga a
confeccionar un informe y/o dictamen sobre si la información contable y financiera de una empresa, y
sobre la cual se le pide su opinión, su auditing, es veraz, de manera que la falta de responsabilidad de los
auditores surgirá cuando se acredite que ese resultado, es decir, la elaboración de un dictamen adecuado
a los estados contables no se consiguió (1932) .
7.2. Antijuridicidad
La antijuridicidad de la conducta se configura por el grave desconocimiento de la normativa impositiva.
No cualquier opinión, o forma de presentar el hecho imponible configuran violación a la lex artis de los
contadores.
7.3. Daño
El daño que surge de la actuación del liquidador impositivo se configura en relación al cliente cuando
debe pagar multas, sufre clausuras, se determina de oficio un tributo más alto, el contribuyente es
querellado por evasión tributaria, sufre embargos e inhibiciones. El Estado, cuando no puede cobrar la
deuda al contribuyente, dispone de la acción de daños contra el contador que asesoró en la mala
liquidación. En nuestra opinión, el contador como asesor tributario rara vez será demandado por alguien
que no sea su propio cliente.
7.4. Causalidad
La relación de causalidad es quizás lo más difícil de probar en este tipo de responsabilidad, pues se trata
de un asesoramiento y no de una directiva. Sin embargo, en la realidad de los hechos, es el contador
quien tiene un poder de decisión casi pleno sobre las conductas tributarias del cliente, sobre todo cuando
se trata de pequeñas empresas o contribuyentes unipersonales. El contador responderá siempre que
como consecuencia de su erróneo asesoramiento hubiera sido previsible que se produjera el daño. Por
eso, no responderá si se produce un cambio de criterio en el propio ente recaudador o en la
jurisprudencia, o si la sanción es desproporcionada con los precedentes.
8. El síndico societario
La sindicatura es un órgano de control de legalidad de la sociedad, y de los órganos de ella (asamblea y
directorio), y también el control contable, ya que suscribe los balances y asume responsabilidad solidaria
en el cálculo y pago de los aportes (1940) . El control de legalidad que desarrolla el síndico es
sumamente importante, no es una mera formalidad ni tiene por propósito blanquear la actuación de los
administradores sociales (1941) , sino efectuar un control concienzudo y serio.
La responsabilidad de los síndicos está establecida en el art. 296 Ver Texto de la Ley de Sociedades que
dice: "Los síndicos son ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones
que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. Su responsabilidad se hará efectiva por decisión de la
asamblea. La decisión de la asamblea que declare la responsabilidad, importa la remoción del síndico".
Así, la jurisprudencia ha dicho: "Corresponde extender la responsabilidad de los directores por el
incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley de Sociedades a los síndicos o miembros de la
comisión fiscalizadora (art. 297 Ver Texto , Ley de Sociedades), pues los hechos imputados al directorio
pudieron llevarse a cabo por el incumplimiento de los deberes establecidos en los incisos 1ø y 2ø del
artículo 294 Ver Texto de la Ley de Sociedades" (1942) .
(1907) C. Nac. Civ., sala K, 28/4/1999, "Steimberg v. Artkino Pictures de la Argentina SRL", LL 1999-
E-153.
(1908) Sobre el tema VIOLA, José, "Una aproximación a la responsabilidad penal y civil de los CPN en
la función de liquidadores impositivos", en Revista de Derecho de Daños, 2004-I, "Responsabilidad de los
profesionales de Ciencias Económicas", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004, ps. 317, 357; CHIARA DÍAZ, Carlos A.,
"La responsabilidad penal del contador en la ley penal tributaria y previsional", en Revista de Derecho de Daños...,
cit., 2004-I, ps. 357-371; ABRALDES, Sandro, "El contador y su responsabilidad penal frente a la ley penal
tributaria", Revista de Derecho de Daños..., cit., 2004-I, ps. 371-397.
(1909) Aprobado en la VII Reunión Plenaria del Consejo de Entidades Profesionales de la Federación
Argentina de Colegios de Profesionales de Ciencias Económicas celebrada en Jujuy los días 12 y 13 de noviembre
de 1998.
(1910) QUIAN, Roberto J., Contabilidad para abogados, Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 2. Se ha
definido también a la contabilidad como "una ciencia de naturaleza económica que tiene por objeto producir
información para hacer posible el conocimiento pasado, presente y futuro de la realidad económica en términos
cuantitativos a todos sus niveles organizativos, mediante la utilización de un método específico apoyado en bases
suficientemente contrastadas, con el fin de facilitar la adopción de las decisiones financieras externas y las de
planificación y control internas", GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no
detección de fraudes y errores, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 35.
(1912) ÁLVAREZ JULIÁ, Luis - GOLDFELD, Agustín, "Responsabilidad de los profesionales de ciencias
económicas por emisión de dictámenes y asesoramiento", en Revista de Derecho de Daños, cit., 2004-I, p. 292.
(1913) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 882.
(1916) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios
(Algunas reflexiones vinculadas a los fraudes contables y a las consecuencias del deficiente contralor del manejo
societario)", en Revista de Derecho de Daños, cit., 2004-I, p. 169.
(1917) MARTORELL, Eduardo, "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la
actividad desde la perspectiva del derecho", en Revista de Derecho de Daños, 2004-I, cit., p. 226.
(1918) VIOLA, José, "Una aproximación a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la función de
liquidadores impositivos", Revista de Derecho de Daños, cit., 2004-I, p. 319.
(1919) GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no detección de
fraudes y errores, cit.. p. 46.
(1920) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", en ÁLVAREZ
SÁNCHEZ, José Ignacio (dir.), La responsabilidad civil profesional, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid 2003, p.
333. El autor se refiere concretamente a algunas exigencias de la Ley de Auditoría de Cuentas de España que
amén de las incompatibilidades legales, dice que el auditor no goza de suficiente independencia, cuando ostenta
cargos directivos en la sociedad auditada, o en un entidad directa o indirectamente vinculada; si existen vínculos
de consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado con los empresarios, los administradores y los responsables
del área económico-financiera de las empresas o entidades auditadas; prestar servicios de auditoría interna al
cliente; mantener relaciones empresariales con el cliente de auditoría; prestar servicios de abogacía
simultáneamente para el mismo cliente o para quienes lo hubiesen sido en los tres años siguientes; participar en la
contratación de altos directivos o personal clave para el cliente de auditoría.
(1921) Tribunal Supremo (TS) Esp., sala 3, Secc. 3ª, 7/2/1995, ponente: Sr. Morenilla Rodríguez,
Rep. L.L. (Esp.) 1995, nø 7015, citado por LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad...", cit.
(1922) Tribunal Supremo (TS) Esp., sala 3, Secc. 3ª, 16/2/1995, ponente: Sr. Martínez Sanjuan, Rep.
L.L. (Esp.) 1995, nø 7143, citado por LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad..." cit.
(1923) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 14; MARTORELL,
Ernesto E., "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de la actividad desde la perspectiva
del derecho", cit., p. 243. Las cifras pagadas por juicios de daños de auditoría por las grandes multinacionales son
realmente escalofriantes. Así, en el artículo citado Martorell señala: "Arthur Andersen acordó pagar U$S
217.000.000, para transar un juicio que se le promoviera por su actuación como auditor de la Baptist Foundation
de Arizona, y que también el mismo estudio se vio obligado a pagar U$S 110.000.000, para solucionar reclamos
por su auditoría de Sunbeam, y U$S 75.000.000, para dar por finalizado un juicio iniciado en su contra por Waste
Management Inc. A su vez Ernst & Young, abonó más de U$S 335.000.000 por el rol que le cupo en la debacle de
la Cendant Corporation".
(1925) En este sentido se ha dicho que si bien la sociedad es la que pide el informe de auditoría, el
destinatario principal es el socio, GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no
detección de fraudes y errores, cit., p. 77.
(1926) LÓPEZ MESA, Marcelo "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p.
160.
(1928) GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no detección de
fraudes y errores, cit., p. 69.
(1929) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 373.
(1930) Así Sancho Gargallo dice que "la prestación de emitir un informe, con un determinado
contenido, es una obligación de resultado, propia de un contrato de obra; pero en cuanto al objetivo final
perseguido, avalar la fiabilidad de la información económico-contable suministrada por la sociedad y asegurar que
no existen irregularidades relevantes, la obligación asumida por los auditores es de medios, llevar a cabo la
revisión y verificación de arreglo a unas normas técnicas que en condiciones normales resultan eficaces", SANCHO
GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 345.
(1931) MARTORELL, Ernesto E., "De auditores, auditorías y escándalos corporativos: visión actual de
la actividad desde la perspectiva del derecho", cit., p. 254; LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los
síndicos y auditores societarios", cit., p. 192.
(1932) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 29.
(1934) GARRETA SUCH, José María, La responsabilidad de los auditores por la no detección de
fraudes y errores, cit., p. 182.
(1935) SANCHO GARGALLO, Ignacio, "Responsabilidad civil de los auditores de cuentas", cit., p. 364.
(1936) GASPAROTTI, Viviana, "El contador como asesor tributario", en Revista de Derecho de Daños,
2004-I, cit., ps. 317 y 144.
(1937) VIOLA, José, "Una aproximación a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la función de
liquidadores impositivos", cit., p. 350.
(1938) GASPAROTTI, Viviana, "El contador como asesor tributario", cit., p. 156.
(1939) VIOLA, José, "Una aproximación a la responsabilidad penal y civil de los CPN en la función de
liquidadores impositivos", cit., p. 351.
(1940) GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad de los profesionales en ciencias económicas", en Revista
de Derecho de Daños, 2004-I, cit., p. 110.
(1941) ÁLVAREZ JULIÁ, Luis - GOLDFELD, Agustín Guido, "Responsabilidad de los profesionales de
ciencias económicas por emisión de dictámenes y asesoramiento", enRevista de Derecho de Daños, 2004-I, cit., p.
296.
(1942) C. Nac. Com., sala E, 21/3/2000, "Crear Crédito Argentino SA v. Campos, Antonio y otros" [J
30011444], ED 192-121.
(1943) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p.
204; ZUNINO, Jorge Osvaldo, Régimen de sociedades comerciales, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 257; TRIGO
REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 875; SEGAL, Rubén - LAGOS, Ricardo J. -
CILIBERTO, Juan A., Ley de Sociedades, Fedye, Buenos Aires, 1973, p. 658.
(1944) C. Nac. Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156-
121.
(1945) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p.
211.
(1946) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, 1/9/1993, "Caja de Crédito Díaz Vélez Cooperativa Limitada
en Liquidación v. Banco Central s/apelación resolución 558/91" Ver Texto , ED 162-365, con comentario de Mario
Bonfanti quien dice: "Lo que sí interesa está configurado por esa mayor constricción a su deber que tiene la
sindicatura societaria en la actividad bancaria, por la incidencia de esta última en el seno de la comunidad y su
consiguiente gravitación como de ´interés público´".
(1947) LÓPEZ MESA, Marcelo, "La responsabilidad civil de los síndicos y auditores societarios", cit., p.
209; TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 33.
(1948) TRIGO REPRESAS, Félix, "Responsabilidad civil de los contadores", cit., p. 33.
(1949) ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras, Astrea, Buenos Aires, 2003, p.
261.
VII. RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE LA CONSTRUCCIÓN
La actividad de los profesionales de la construcción es un ámbito donde pueden producirse daños con
motivo de la ejecución del contrato de locación de obra, no sólo causados por los profesionales al dueño
de la obra o terceros, sino también al revés, del dueño de la obra al constructor, como es el supuesto
regulado en el art. 1638Ver Texto (1950) , del Código Civil. En este acápite estudiaremos sólo los daños
causados por los profesionales.
El daño puede ser pequeño, como una humedad, o una pared mal construida, o puede abarcar supuestos
en los cuales toda la construcción se viene abajo, tiene además la particularidad de no ser
frecuentemente un daño inmediato sino de larga duración.
El contrato de locación de obra, tal como está legislado en el Código Civil, conserva todavía el molde de
un contrato privado. Sin embargo, la actividad de la construcción está fuertemente regulada (1951) :
sobre todo en las ciudades. En las modernas ciudades, el concepto de planeamiento urbano restringe la
libertad de utilizar la propiedad de manera indiscriminada, por eso es común que exista un código de
planeamiento urbano, que establece qué es lo que se puede construir, cómo, dónde y hasta de qué
material. Por eso la jurisprudencia ha dicho: "El ejercicio profesional de la ingeniería impone
responsabilidades que deben llevarse a cabo mediante la prestación personal, ello implica que el
profesional actúa como garantía, no sólo técnica de la obra, sino de su ejecución con seguridad,
elementos propios y exigibles frente al riesgo creciente que significan los trabajos en urbes pobladas de
seres humanos que habitan los lugares o ámbitos donde se desarrollan" (1952) .
La responsabilidad es bastante severa (1953) ya que "tanto el constructor como el director de una obra
no sólo son responsables de los daños causados a los vecinos derivados de la inobservancia de las
reglamentaciones municipales o cualquier otra disposición legal, sino también de todo daño que de su
culpa o de la de sus dependientes resulta para ellos, aunque no medie inobservancia de las
reglamentaciones municipales como por ejemplo, el derrumbe o rajadura de una pared medianera como
consecuencia de excavación, destrozos ocasionados por la caída de instrumentos de trabajo o de
mampostería, etc. En estos casos la responsabilidad del empresario se funda en el Código Civil, arts.
1109 Ver Texto y 1113 Ver Texto " (1954) .
Las razones para limitar el derecho absoluto a construir son a veces de seguridad, como cuando las
municipalidades controlan la resistencia de los edificios, pero también puede haber razones de
conservación del estilo edilicio de una ciudad por motivos turísticos o de preservación de la identidad
urbana. Las regulaciones y controles también apuntan al aspecto tributario, pues los impuestos
inmobiliarios de las provincias se pagan por superficie construida. En síntesis, el contrato de locación de
obra de edificios sigue siendo un contrato privado, pero con una fuerte presencia de interés público.
En la Ordenanza General de Construcciones de San Miguel de Tucumán, sancionada el 29 de marzo de
1930, art. 23, se evidencia el interés público que existe en la construcción, pues está sujeta a una
inspección casi constante: "Durante la construcción de una obra, el Constructor deberá solicitar las
siguientes inspecciones parciales que serán verificadas por el Departamento de Obras Públicas:
"a) Inspección de cimientos, una vez excavadas zanjas o pozos.
"b) Inspección de la línea, cuando el muro de fachada o cerco se encuentre a una altura de 0,50 mts.
sobre el nivel de la vereda.
"c) Inspección de nivel, una vez colocados los marcos de la planta baja.
"d) Inspección de estructuras metálicas, una vez colocadas las columnas y tiranterías.
"e) Inspección de hormigón armado, antes de hormigonarse las losas, vigas, columnas, o cualquier otra
estructura de hormigón armado.
"f) Inspección de contrapisos, antes de colocarse los pisos de madera, de baldosas o de mosaicos, en el
piso inferior o patios.
"Periódicamente, el Departamento de Obras Públicas ordenará inspecciones a los efectos de fiscalizar si
las mezclas empleadas en los trabajos que se ejecutan, se hacen de acuerdo a la planilla de materiales
aprobada".
1. La locación de obra
El contrato de locación de obra ha sido definido por Spota (1955) como el "contrato por el cual una de las
partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista, y en su caso profesional
liberal, autor, artista), se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, asumiendo el riesgo
técnico o económico, sin subordinación jurídica, y la otra parte denominada el locatario de la obra
(dueño, propietario, comitente, patrocinado, cliente), se obliga a pagar un precio determinado o
determinable, en dinero". La obligación que surge del locador es de resultado (1956) , por lo que ante el
incumplimiento sólo se libera acreditando una causa ajena, como lo ha dicho la jurisprudencia: "Siendo la
prestación del locador de obra una obligación de resultado, las innegables deficiencias que padeció la
construcción ejecutada hacen presumible su culpa con relación a las obligaciones a su cargo,
incumbiéndole la comprobación del fortuito" (1957) .
La locación de obra, como se ve, es un contrato muy amplio, pero que en síntesis consiste en que el
locador se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial, de acuerdo con las reglas del arte
de construir (1958) . Lo que diferencia a la locación de obra de la de servicios es que en esta última el
objeto es el trabajo en sí mismo, por lo que generalmente son obligaciones de medios; en cambio, en la
locación de obra, el objeto es un resultado, sin tener en consideración el trabajo que lo crea, por lo que
se trata de obligaciones de resultado.
Comprende tanto a la obra civil como militar, a la obra pública como a la privada. La responsabilidad del
profesional de la construcción puede surgir entonces tanto respecto de quien encarga la construcción de
su anhelada y humilde vivienda, como la del Estado que encarga previa licitación internacional, a un
estudio de profesionales la construcción de un puente, un túnel, un dique o un regimiento.
5.2. Causa
El art. 1646 Ver Texto enumera tres tipos de vicios que pueden ser causa de la ruina de la edificación:
1) Vicios de la construcción
Por vicio de la construcción se entiende no construir de acuerdo con las reglas del arte y por no hacerlo
así causar la ruina de la obra (2018) . Dentro de las reglas del buen construir, el profesional está obligado
a respetar no sólo lo aprendido en la facultad, sino también las disposiciones administrativas imperativas
y las especificaciones del proyecto, siempre que por tal inobservancia se derive la ruina del edificio, como
sería el caso de que en una zona con movimientos telúricos frecuentes fuese obligatorio construir
utilizando determinadas técnicas antisísmicas; o, si no fuese un lugar con antecedentes sísmicos, se
hubiese estipulado en el proyecto que el edificio tendría una estructura antisísmica por precaución. En
este último ejemplo el terremoto no podría ser invocado por el ingeniero como un caso fortuito, si de
haber realizado los cálculos correctos al proyectar la estructura de hormigón, hubiese respetado los
pedidos del comitente.
El incumplimiento de los requisitos técnico-administrativos no es un tema menor, pues la autoridad puede
ordenar la demolición (2019) , de la propiedad, pese a que la edificación haya respetado las buenas
técnicas de la construcción (2020) , y esa demolición es una forma de ruina, de la cual responden el
constructor, el proyectista y el director técnico que, entre sus incumbencias, debe conocer la normativa
aplicable a la construcción en cada lugar. Así, si por no respetar el Código de Edificación se ha construido
la estructura resistente, "proyectada dentro del predio de los demandados, se ha construido en su parte
correspondiente al eje medianero paralelo a la Av. Cabildo, con un desvío de defectos de encofrado o
replanteo de modo que invade el predio lindero sobre la calle Vedia, defecto que se manifiesta
principalmente en la columna nº 2, alcanzando su máxima saliente, en el piso 7ø" (2021) .
También responde el constructor por la ruina causada por materiales de mala calidad o impropios para el
destino buscado (2022) , como por ejemplo madera sin estacionar que produjeron defectos en el
hormigón, losas combadas, tabiques fuera de plomo que provocan falsa escuadra en el hueco de los
ascensores (2023) . En estos casos no podrá eximirse por el hecho de que se los haya suministrado el
dueño de la obra, si no se lo hizo saber oportunamente (art. 1630 Ver Texto ).
Asimismo cabe distinguir la responsabilidad por la mala calidad de los materiales en dos supuestos: 1)
Cuando los materiales sean defectuosos responderá el empresario y el director técnico, pero no el
proyectista; 2) Cuando los materiales sean inadecuados en principio no responde el constructor, pues
quien confecciona la memoria descriptiva y el pliego de especificaciones, instrumentos donde se detallan
los materiales a utilizar, es el proyectista (2024) . Sin embargo esta última afirmación merece una
aclaración: la advertencia de los malos materiales excusa al profesional respecto de los reclamos
contractuales de su cliente, pero no lo exonera de responder frente a terceros. Así, si por malos
materiales se causa un daño a los vecinos o transeúntes, el profesional deberá indemnizarlo y en todo
caso luego repetir del dueño, pero no oponerles un acuerdo que los perjudica al que no prestaron su
consentimiento.
El vicio de construcción no existe sólo respecto de una obra nueva, sino también de las modificaciones o
refacciones de la obra existente.
2) Vicios del suelo
Según Spota, se entiende por vicio del suelo "a toda construcción hecha sobre un lugar que no tiene
aptitud para la transmisión de las cargas de que se trata; o sea que todas las veces que la cimentación o
el sistema de fundación no es adecuado para el tipo de suelo de que se trata y sobreviene una ruina,
tenemos un vicio de suelo. Pero puede también sobrevenir un vicio del suelo cuando se sobreeleva una
construcción ya existente sin tener en cuenta si lo ´de abajo´ podía permitir esa sobreelevación" (2025) .
Es decir, por suelo no debe entenderse solamente al suelo o tierra firme (2026) , sino también a la
construcción existente, como cuando se quiere construir una planta o un piso más. También se considera
suelo a la medianera cuando el vecino pretende utilizarla.
El suelo en realidad no es lo vicioso, como agudamente observa López de Zavalía (2027) , sino que es
como es, lo que es viciosa es la obra levantada sin tener en cuenta las precauciones que debieron
tomarse para construir en ese suelo, si es que en realidad era apto para lo proyectado. Por eso la
doctrina extranjera y cierto sector de la nacional, hablan de vicio de plano o vicio de proyecto como
género más amplio del vicio de suelo. Razón no les falta porque "el experto - arquitecto o ingeniero- no
puede proyectar una obra sin examinar previamente el terreno sobre el cual ésta se asentará; según las
características del suelo variarán las disposiciones técnicas que se requieran para que la construcción
tenga una base sólida y estable que permita transmitir al suelo las fuerzas que soporta la estructura
resistente y todo de consuno con los principios del art. 1646 Ver Texto . Por ello no se formula una
ilegítima extensión de los supuestos enunciados en el art. 1646 Ver Texto , al incluir el vicio del proyecto.
No sólo porque se halla superada la pretendida regla de que lo excepcional no admite aplicación
analógica, sino también porque no se concibe hablar del vicio del suelo o del vicio de construcción si no
incluye, como noción necesariamente implícita, el vicio del plano (o del proyecto). Por lo demás la
referencia que al proyectista formula el nuevo art. 1646 Ver Texto torna ociosa toda discusión sobe este
tema" (2028) . La jurisprudencia ha entendido que cuando "...a los efectos que produce sobre la
edificación un suelo expansivo, agravado por el ingreso de agua desde el inmueble vecino - todo lo que
pudo ser previsto y subsanado, observando las reglas del arte de construir- no hay dudas, en que el
constructor debe responder por los menoscabos irrogados al locatario, a tenor de lo dispuesto por el art.
1646 Ver Texto , CC..." (2029) .
El constructor tampoco se exonera de responsabilidad cuando hubiera encargado, como es frecuente en
obras importantes, a otro profesional o empresa, el estudio de suelos, salvo cuando el daño hubiera sido
imprevisible (2030) . Tampoco se exime el constructor cuando el defecto proviene del plano realizado por
el proyectista, ya que el constructor no es un ejecutante ciego y debe advertir al dueño de la obra, y si
éste insiste debe resolver el contrato (2031) .
3) Vicios de los materiales
La ruina también puede provenir de la utilización de materiales viciosos, los que como ya hemos dicho no
son sólo aquellos defectuosos o de mala calidad; sino también los que no son aptos o idóneos para el
destino que se les pretende dar.
6. Responsabilidad extracontractual
El art. 1647 Ver Texto dice: "Los empresarios constructores son responsables, por la inobservancia de las
disposiciones municipales o policiales, de todo daño que causen a los vecinos".
Respecto de los legitimados pasivos hay que aclarar que el dueño (2060) de la obra responde en ese
carácter mientras la obra no le ha sido entregada (2061) , no pudiendo ampararse en la circunstancia de
haber encomendado la "ejecución de la obra a una empresa jurídicamente independiente, pues no puede
soslayar el debido control y supervisión integral de las condiciones en que se lleva a cabo. Por lo tanto, al
resultar ´dueña´ de la obra, y obtener el provecho económico, deberá soportar los riesgos creados hacia
terceros" (2062) . De la misma manera se ha dicho que: "La responsabilidad del dueño de la obra por los
daños y perjuicios ocasionados a los terceros y vecinos con cosas que son de su propiedad es solidaria
con la del empresario, y responde juntamente con este último en virtud de lo dispuesto por el CC., art.
1113 Ver Texto " (2063) . Si bien la responsabilidad del dueño y la del constructor (2064) , se ha juzgado
como indistinta se admite que el dueño pueda probar la culpa exclusiva del constructor (2065) . Un caso
muy frecuente de aplicación jurisprudencial de la responsabilidad de ambos sujetos, uno como dueño y
otro como guardián, se da en los casos de mala señalización o inadvertencias de zanjas, aberturas, tablas
sueltas (2066) .
La jurisprudencia también distingue la condición de dueño del terreno de la de dueño de la obra. Así se
exoneró de la responsabilidad al propietario del terreno sobre el que un empresario construyó un edificio,
contrató el director técnico, a los obreros, compró los materiales, e incluso el terreno mediante un boleto,
el cual iba a pagar con departamentos, contrato muy común en nuestros días. Se decidió que esa
persona no responde por la ruina del edificio ni como dueño ni como guardián(2067) . No compartimos
esta solución, pues se trata de responsabilidades conjuntas; no subsidiarias ni excluyentes (2068) .
6.6. Prescripción
La prescripción de esta acción es bienal porque se aplica el art. 4037 Ver Texto Cód. Civil.
8. Reparación
Los daños que causan los profesionales de la construcción son del tipo donde es más procedente la
reposición de cosas al estado anterior que manda el art. 1083 Ver Texto . Por lo común lo que más le
interesa al propietario de la obra defectuosa, del vecino que padece las humedades, grietas,
desprendimiento de revoque, etc., es que arreglen y le dejen su propiedad como debe ser. El propietario
de la obra podrá requerir al director técnico y/o al constructor que destruyan, y vuelvan a hacer a su
costa lo mal hecho, pero si ha perdido su confianza en ellos podrá exigir la ejecución de las reparaciones
por otro (2083) , o bien tasar los daños y exigir su pago bajo la forma de una indemnización en dinero.
Respecto de los terceros, cuando hayan sufrido daños en sus propiedades, caso típico de los vecinos que
comparten la medianera, podrán aceptar la reparación de los daños causados por la misma empresa
constructora, o bien solicitar también, al igual que el comitente, la ejecución por otro o directamente el
cobro en dinero.
(1950) El art. 1638 Ver Texto dice: "El dueño de la obra, puede desistir de la ejecución de ella por su
sola voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera
obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la aplicación
estricta de la norma condujera a una notoria injusticia". La responsabilidad puede ser in contrahendo, cuando se
desiste de la obra antes de ser iniciada, o contractual, cuando la obra ya está empezada. Sobre el tema puede
verse MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daños por el desistimiento del dueño de la obra", en Revista de Derecho de
Daños, 2004-2, "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, ps.
93-100.
(1951) Para una descripción somera de las regulaciones puede verse ALTAMIRA GIGENA, Raúl
Enrique, "La autoridad administrativa en la construcción de un edificio: su rol preventivo y la responsabilidad por
daños", en Revista de Derecho de Daños, 2004-2, ps. 127-148.
(1952) C. Crim. Cap., sala 1ª, 18/8/1972, "Hendler, Eduardo D.", JA 17-1973-333.
(1954) C. Nac. Civ., sala F, "Grion de Kokogian, Inés y otra v. Rivero, Orencio y otros", JA 1982-III-
361 Ver Texto .
(1955) SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 8.
(1958) C. Civ. y Com. Morón, sala II, 10/4/1985, "Romero, Federico v. Triunfo, Jesús y otro", ED 116-
634.
(1959) GALDÓS, Jorge Mario, "La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción
privada. Primeras reflexiones", Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 198.
(1960) C. Nac. Civ., sala A, 9/12/1997, "Ayerza, Abel v. Hardoy, Emilio" [J 984252], ED 180107.
(1961) La jurisprudencia ha dicho "El director de obra no sólo controla la ejecución de los trabajos,
sino que interpreta los planos, aporta instrucciones técnicas y corrige eventuales errores, tanto en la recepción de
los datos técnicos como en su aplicación práctica por parte de los operarios, coordinando la intervención de todos
los gremios y evaluando permanentemente la labor cumplida mediante la concurrencia a la obra que es su principal
obligación para seguir de cerca los trabajos". (C. Nac. Civ., sala M, 29/3/1999, "Nusymowicz, Gustavo C. y otro v.
Da Graça, Jorge y otro", JA 2000-IV-220 [J 20004214]).
(1963) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza,
Alberto" Ver Texto , con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio. Correcta y acertada aplicación del art.
1646 Ver Texto del Código Civil", JA 1989-IV-520.
(1964) C. Com. Córdoba, 5ª Nom., 4/11/1993, "Bucksath, Carlos, suc. v. Provincia de Córdoba", LLC
1994-190.
(1968) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, t. IV, Parte Especial (3), p. 235, nø 6,
ap. b). En contra BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Contratos, Perrot, Buenos Aires, 1999, t. II , ps. 103
y ss.
(1969) C. Nac. Civ., sala C, 13/11/1979, "Establecimientos Gele SRL v. Garrido y Cía. Nesgard SA",
ED 87-309.
(1970) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 203. Spota distingue
conceptualmente la verificación, la aprobación y la recepción. La verificación es el examen de la obra por el
comitente o por el director legitimado al efecto, con el fin de pronunciarse sobre si se ha ejecutado conforme a las
especificaciones generales y técnicas, y según el proyecto que forma parte del contrato de locación de obra;
aprobación es la exteriorización de conocimiento del locatario de la obra por la cual manifiesta hallarla conforme
con lo pactado; recepción es el acto jurídico celebrado por el comitente y el empresario según el cual aquél entra
en la posesión inmediata (y en su caso en la posesión mediata) de la obra, y el segundo entrega esa obra: es el
pago que efectúa el empresario y, por lo que hemos visto al tratar de la prueba del pago, importa un acto jurídico
bilateral, y patrimonial, o sea, un contrato de cumplimiento.
(1971) C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, 31/3/1980, "González, Carlos N. v. Galay, Santiago, O.", JA
1981-I-386.
(1972) C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517. "La recepción
de la obra cubre los defectos aparentes, es decir, los que son de fácil comprobación; pero la responsabilidad del
locador subsiste por los vicios ocultos que excedan la medida de las imperfecciones corrientes, responsabilizándolo
por la ruina o deterioro total o parcial de la cosa (art. 625 Ver Texto , Cód. Civil). En otros términos, la sola
recepción de la obra no significa que el dueño otorgue anticipadamente al locador carta de pago y bill de
indemnidad, por los vicios o defectos que el transcurso del tiempo puede poner en evidencia y que comprometan
su solidez o existencia". C. Nac. Com., sala A, 11/2/1997, "Bona Dea SRL, v. Lew Hnos. s/ordinario" [J 60000723],
ED 174-445. C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro", JA 1983-IV-261 Ver
Texto .
(1974) C. Nac. Com., sala D, 24/10/2001, "Sarkis, Karadian e Hijos v. Ingeniería Deportiva SRL", JA
2002-III-síntesis.
(1975) De acuerdo, LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. 4, p. 292, nota 83;
C. Nac. Civ., sala G, 15/4/1997, "Cartella SA v. Bellizán, José L.", LL 1997-E-322.
(1979) C. Nac. Civ., sala F, 29/8/1973, "Yentel, Hugo y otros v. Pines, David", ED 53-191.
(1980) C. Nac. Civ., sala A, 26/6/1979, "Leal, Ángel v. Ferraro, José G. y otros", ED 86-686.
(1983) C. Nac. Civ., sala B. 27/5/1974, "Pindec de Rodríguez, A. y otro v. Consorcio de Propietarios
Bolívar 46", ED 56-487.
(1985) C. Nac. Civ., sala G, 10/12/2003, "Consorcio Malabia 579/87 y J. Velazco 566 v. Empren SA",
LL 2004-B-41.
(1986) C. Com. Córdoba, 3ª Nom., 23/4/2001, "Cocco, Graciela v. Rivera Garat, Julio", LLC 2001-
877.
(1987) C. Nac. Civ., sala C, 13/11/1979, "Establecimientos Gele SRL v. Garrido y Cía.Nesgard SA", ED
87-309. C. Nac. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL 1977-B-132.
LÓPEZ MESA, Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras", cit., p. 237
(1989) BORDA, Guillermo, "La reforma al Código Civil. Los contratos en particular (II)", ED 31-1010,
nø 12 ap. C.; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, t. II-A, p. 199, nø 158; WAYAR,
Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 3, p. 159, nº 314.
(1990) GARRIDO, Roque - ANDORNO, Luis O., Reformas al Código Civil. La ley 17.711 comentada,
Zanalia, Buenos Aires, 1968, t. I, p. 203.
(1991) C. Nac. Civ., sala C, 30/6/2000, "Marini, José A. y otra v. Consorcio Atica I SRL" Ver Texto , JA
2002-II-síntesis.
(1992) SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, cit., p. 134; LABOIDIGUE, María Teresa -
NAJLOWIEC DE MARKIEWICZ, Olga, "Responsabilidad civil de los ingenieros, arquitectos y otros profesionales de la
construcción", JA 1984-IV-697.
(1994) De acuerdo, GALDÓS, Jorge Mario, "La prescripción en las acciones por responsabilidad en la
construcción privada. Primeras reflexiones", cit., p. 206.
(1996) En el centro de Tucumán hay un edificio que fue bautizado "la Torre de Pisa".
(1997) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1966, "Agosto, Antonio S. y otra v. Compañía Comercial
Argentina SRL", ED 21-490.
(1998) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, cit., t. 4, ps. 299 y ss.
(1999) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locación de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", Examen y
crítica de la reforma del Código Civil, La Plata, 1974, t. III, p. 242. Para este autor también deben considerarse
ruina aquellas deficiencias que - aunque parciales y que no menoscaben su permanencia o firmeza- ocasionen
daños que impidan el normal uso y goce de la cosa.
(2000) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1966, "Agosto, Antonio S. y otra v. Compañía Comercial
Argentina SRL", ED 21-490.
(2002) C. Com. Córdoba, 3ª Nom., 23/4/2001, "Cocco, Graciela v. Rivera Garat, Julio", LLC 2001-
877.
(2003) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 264.
(2004) C. N. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL 1977-
B-132. ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 805,
nº 1868.
(2005) C. Nac. Civ., sala L, 22/3/1990, "Bergenfeld, Marcos v. Perella, Terreil, Luis" Ver Texto , LL
1992-D-15.
(2006) C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1976, "Goñi, María C. v. González Pondal, Marcelo A. y otros", JA
1977-I-121.
(2007) C. Nac. Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517. También sala
C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA 1983-IV-261.
(2008) GALDÓS, Jorge Mario, "La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción
privda. Primeras reflexiones", Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 183.
(2009) "El art. 1646 Ver Texto subsume los casos en que la obra ha sido tan mal ejecutada que la
prestación defectuosa equivale o linda con la inejecución o incumplimiento absoluto, lo que acontece cuando se
produce o no hay duda de que sobrevendrá la ruina. Mientras que el art. 1647 bis [L NAC LY 340 !!1647.bis], se
refiere a vicios que, malgrado disminuir su calidad, no se concretan en una inutilidad de lo construido. (C. Nac.
Civ., sala F, 25/11/1997, "Rimoldi SA v. Rosamater SA", LL 1978-B-517).
(2010) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza,
Alberto" Ver Texto , JA 1989-IV-520, con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio...", cit., LÓPEZ MESA,
Marcelo J., "Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras", cit., p. 240.
(2011) C. Nac. Civ., sala A, 2/2/1976, "Goñi, María C. v. González Pondal, Marcelo A. y otros", JA
1977-I-121: se trataba de la construcción de un tinglado.
(2012) C. Nac. Civ., sala D, 26/5/1976, "Cobián, Emilio v. Volpara, Fortunato", JA 1977-II-18.
(2014) C. Nac. Civ., sala E, 1/9/1976, "Fran Bel SA y otros v. Sigler Relgis, Alejandro y otros", LL
1977-B-132.
(2016) C. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 31/8/1978, "Gelain, Cayetano C. v. Avila, Juan B.", JA 1979-
II-506.
(2017) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. IV, p. 272, nø 2, ap. B), b).
(2019) La Ordenanza General de Construcciones de San Miguel de Tucumán dispone en su art. 49:
"Sin perjuicio de aplicar las penas establecidas en los artículos anteriores la Intendencia podrá mandar demoler
toda construcción o parte de ella que haya sido construida en contravención a lo dispuesto en la presente
Ordenanza, para lo cual se notificará al constructor, o si no lo hubiera, al propietario, acordando un plazo para la
demolición, vencido el cual sin haberse dado cumplimiento, se procederá a ello con los elementos de la
Municipalidad y por cuenta del infractor".
A su vez los arts. 206 y 207, respectivamente, dicen: "Cuando un edificio, o parte del mismo fuera declarado en
peligro de derrumbe, se notificará al propietario los trabajos que deberá practicar, y el tiempo en que han de estar
terminados. Si se ignorase el domicilio del propietario, se notificará al inquilino, si lo hubiere. De ser ello posible, se
publicará la notificación en los diarios durante ocho días consecutivos, y si vencido este plazo, no se hubieran
iniciado los trabajos ordenados, el Departamento de Obras Públicas procederá, por cuenta del propietario al
apuntalamiento o a la demolición de las partes peligrosas, según fuera necesario". "Cuando el peligro de derrumbe
de una pared o edificio fuera inminente, el Departamento de Obras Públicas podrá disponer de inmediato su
apuntalamiento o si eso no fuera suficiente, su demolición efectuando el trabajo por administración y por cuenta
del propietario. Para ello, deberá levantarse previamente un acta, firmada por un ingeniero del Departamento de
Obras Públicas, y dos testigos".
(2021) C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA
1983-IV-261.
(2022) Como ejemplos de vicios de construcción Spota menciona "empleo de cemento impropio para
la labor especial que debía realizar el constructor; emplear madera verde, no estacionada, para trabajos de
armaduras, o poco resistente o carcomida, o mal preparada al efecto; empleo de un sistema de hormigón armado
no suficientemente experimentado; lesionar la estabilidad de un muro existente debido a trabajos efectuados
defectuosamente; empleo de cemento de buena calidad pero sin adoptar las reglas del arte sobre fraguado;
sobreelevación de un muro medianero, quedando la parte alzada con desplome y aun más ancha que la parte
existente; mal dosaje del hormigón; rápido ´desencofrado´ del hormigón; dosaje defectuoso en materia de
morteros, etc." (SPOTA, Alberto, Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 266).
(2023) C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1983, "Amirato, Amando A. v. Fischer, Esteban y otro" Ver Texto , JA
1983-IV-261.
(2024) LABOIDIGUE, María Teresa - NAJLOWIEC DE MARKIEWICZ, Olga, "Responsabilidad civil de los
ingenieros, arquitectos y otros profesionales de la construcción", JA 1984-IV-705.
(2026) Cuando decimos tierra firme nos permitimos una licencia del lenguaje, ya que es sabido que
el avance tecnológico permite ahora construir en prácticamente cualquier tipo de terreno. La ciudad de Miami
Beach está construida sobre lo que fue un pantano; en Japón se construyó una isla artificial o aeroisla, es el "suelo"
donde se asienta un aeropuerto gigantesco; en Holanda las exclusas y diques se construyeron en lo que antes eran
tierras inundables ganando valioso terreno al mar.
(2027) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. IV, p. 275, nø 5, ap. b).
(2029) C. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 18/4/1999, "Ciarmiello, Norberto y otros v. Ricchezza,
Alberto", JA 1989-IV-520 Ver Texto , con nota de ZAGO, Jorge Alberto, "Ruina del edificio...", cit.
(2030) Sup. Trib. Just. Chubut, 13/2/1970, "Ceypsa SA v. Compañía Diesel Patagonia", LL 141-641.
(2032) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 805, nº 1868.
(2035) Sup. Corte. Bs. As., 25/8/1987, "Pereyra, Carlos L. v. Sottile, Omar y otro" Ver Texto , cit.,
por RUFINO, Marco A., "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", JA 1992-II-953.
(2037) C. Nac. Civ., sala E, 21/8/1985, "Raley SA y otro v. Giúdice Mora Ingenieros Civiles SRL" Ver
Texto , cit., por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", JA 1992-II-959.
(2038) ALTERINI, Atilio A - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 805, nº 1868.
(2039) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locación de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", cit., p.
247.
(2041) Así se ha dicho "los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden demandar
al constructor de la obra, porque la acción pertenece a quien sufre las consecuencias de la culpa cometida, y la
titularidad de la misma se transmite de propietario a propietario" C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av.
Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador", JA 1993-I-311 [J 93100082].
(2042) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 253.
(2045) C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av. Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador",
JA 1993-I-311 [J 93100082].
(2048) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, cit., t. 4, p. 285, nø 10, ap. B) c.
(2049) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obli-
gaciones , cit., p. 805, nº 1868.
(2050) Así Borda dice: "Una cláusula contractual que eximiese al empresario de toda res-ponsabilidad
por la ruina de un edificio, puente, camino, dique, etc., sería notoriamente contraria a la seguridad pública;
importaría liberarlo de obligaciones profesionales que se fundan en razones de orden público y allanarle el camino
para cumplir su cometido desaprensivamente, con negligencia o mala fe antisocial" (BORDA, Guillermo, Tratado,
Contratos, t. II , p. 145, nª 1131).
(2052) PASCUAL, Luis Adolfo, "El contrato de locación de obra en la ley 17.711 Ver Texto ", cit., p.
252.
(2053) IÑÍGUEZ, Marcelo Daniel, "Los pactos de dispensa de la responsabilidad por obras", Revista
de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 529.
(2054) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 2/3/2003, "Zampini, Carlos G. v. Álvarez, Oscar y otros" [J
20032749], JA 2003-I-327.
(2056) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., t. II, p. 320; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción",
cit., p. 135.
(2057) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, cit., t. IV, p. 277, nø 6; HERNÁNDEZ, Carlos A.
"El plazo de garantía y caducidad del artículo 1646 Ver Texto del Código Civil. Alcances y antecedentes
históricos", Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 369.
(2058) GARRIDO, Roque - ANDORNO, Luis, Reformas al Código Civil, cit., p. 201.
(2059) SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, cit., 3ª ed., t. II, p. 321; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad civil de los profesionales de la construcción",
cit., p. 138.
(2060) "Sobre el propietario del fundo en el cual hace erigir, mediante empresario de obra, un edificio
recae una responsabilidad objetiva frente a los vecinos por caídas de materiales e implementos de labor. Esa
responsabilidad emana del solo hecho de ser dueño de la cosa en la cual tal construcción se levantaba", C. Nac.
Civ., sala B, "Rao, José v. Testa, Juan", JA 1956-III-3.
(2061) "En supuestos de accidentes en la vía pública de los cuales suele quedar perjudicado el
transeúnte, tecero en las relaciones entre comitentes y contratistas de obras, la imputabilidad, en principio, alcanza
a todos ellos" (C. Nac. Civ., sala B, 11/9/2001, "Gotfryd, José y otra v. Edesur SA", JA 2002-I-445 [J 20020666]).
(2062) C. Nac. Civ., sala E, 31/5/1999, "Edenor SA v. Telecom SA" Ver Texto , JA 2002-IIIsíntesis.
(2063) C. Nac. Com., sala B, 30/10/1986, "Agudo Ávila de C´Ossio, María L. v. Compañía Sud de
Construcciones SA" Ver Texto , cit. por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la
construcción", JA 1992-II-953.
(2065) C. Nac. Civ., sala E, 21/8/1985, "Raley SA y otro v. Giúdice Mora Ingenieros Civiles SRL" Ver
Texto , cit. por Rufino, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la construcción", JA 1992-II-953.
También C. Nac. Civ., sala K, 8/2/2002, "Ferreira v. Benadal", ED 200-451.
(2066) C. Nac. Civ., sala B, 18/6/2003, "Fagúndez, Olga A. v. Telefónica de Argentina SA", DJ 2003-
749; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 4/9/1992, "Gómez, Luis J. y otro v. Segba SA y otra" [J 93100063], LL
1993-B-414.
(2067) C. Nac. Civ., sala F, 7/7/1980, "Almirón de Barba y otros, v. Glusberg, Santiago y otros", ED
91-455.
(2069) C. Nac. Civ., sala M., 29/3/1999, "Nusymowicz, Gustavo C. y otro v. Da Graça, Jorge y otro",
JA 2000-IV-220 [J 20004214].
(2070) "La responsabilidad del director técnico y constructor de la obra emerge de las disposiciones
del art. 1113 Ver Texto CC., en razón de que dicha persona recibe del dueño de la obra la guarda de la misma, y
consecuentemente le incumbe la responsabilidad objetiva del guardián" (C. Nac. Civ., sala d, 8/4/1986, "Álvarez,
Marcelino v. Vignera, Víctor" Ver Texto , cit. por RUFINO, Marcos A., "Responsabilidad de los profesionales de la
construcción", JA 1992-II-953. SPOTA, Alberto G., Tratado de la locación de obra, t. III, p. 107, nº 474. En contra
C. Nac. Civ., sala D, 14/11/1985, "Fontán Fernández, Joaquín v. Avendaño, María E. y otros", LL 1986-C-382, caso
en el que se juzgó aplicable el art. 1109 Ver Texto ).
(2071) C. Nac. Civ., sala G, 25/6/2001, "Ortiz, Hugo H. v. Inargrid SA" Ver Texto , JA 2002-IVsíntesis.
(2072) A pesar de lo dicho se juzgó que "si en una obra en construcción se provoca daño a un tercero
(en el caso, contacto violento de un panel de la empalizada que rodea la obra sobre la frente de la víctima) debe
decretarse la responsabilidad indistinta y por el total, o sea in solidum, del dueño de la obra junto con la del
empresario principal por las resultas del accidente" (C. Nac. Civ., sala K, 16/3/1997, "Ferro de Raimondi, María C.
v. Tuero, Alberto y otros" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis).
(2073) C. Nac. Civ., sala C, 23/12/1996, "Consorcio de Propietarios Pte. Luis Sáenz Peña 785/9 v.
Automotores Francesa SA", LL 2000-B-248.
(2074) C. Nac. Civ., sala D, 21/5/1997, "Puppo de Cucarese, Rosa M. v. Pantoff y Fracchia SA", LL
1997-E-434.
(2075) MÈLLER, Enrique C., "Daños a terceros. Vecinos, extraños. Humedades. Personas
responsables" Revista de Derecho de Daños, 2004-2, cit., p. 155.
(2077) C. Nac. Fed. C. C., sala II, ED 116-692, cit. por "Responsabilidad de los profesionales de la
construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración", p. 37. También es de la misma
opinión por conexidad contractual, WAYAR, Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, cit., p. 148 punto d.
(2080) C. Nac. Civ., sala H, 5/7/2000, "Benítez, María v. Giordanelli, Alejandro y otros", JA 2001-III-
190 [J 20012221].
(2081) "Corresponde admitir la indemnización por daño moral pretendida por el dueño de un
inmueble en virtud de los daños que debió soportar con motivo de las excavaciones que se efectuaron en el predio
vecino, toda vez que los padecimientos por dicha circunstancia no son de tan poca relevancia como para asimilarlos
a simples molestias o incomodidades, en tanto ellos han provocado una alteración en el desarrollo de la
convivencia y una sensación de inseguridad que debe repararse". (C. Nac. Civ., sala J, 16/9/2003, "Tucci, Paula v.
Instituto José Manuel Estrada SA Educacional" [J 35000019], LL 2004-D-393).
(2082) C. Civ. y Com. San Martín, sala 1ª, 2/3/2003, "Zampini, Carlos G. v. Alvarez, Oscar y otros" [J
20032749], JA 2003-I-327.
(2083) Respecto de la ejecución por otro, la jurisprudencia ha resuelto que: "En el contrato de
locación de obra el adquirente está facultado para disponer el arreglo de la cosa adquirida a costa del enajenante,
sin necesidad de autorización judicial y por ende para incoar las acciones indemnizatorias", (C. Nac. Com., sala A,
29/11/2000, "Nuevas Fronteras SA v. Conel Mec SRL" Ver Texto ).
CAPÍTULO XVII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO
2.1. El accidente
Accidente es todo suceso eventual o acción de la que involutariamente resulta daño para las personas o
cosas. La definición extraída del diccionario de la Real Academia es, sin embargo, insuficiente para el
jurista, si bien será aplicable a la mayoría de los casos. El accidente es un hecho jurídico, imprevisto,
súbito, pero que no necesariamente tiene que ser culposo, porque dentro de la definición de accidente de
tránsito se engloban también los casos de dolo, como, por ejemplo, el automovilista que no respeta un
semáforo en rojo sin importarle si alguien está cruzando, o el que se emborracha sabiendo que luego
debe conducir de regreso a su domicilio.
2.2. El automotor
Automotor es "toda clase de vehículo que puede desplazarse en un medio terrestre sin la intervención de
una fuerza exterior extraña a su mecanismo gracias al aprovechamiento de la energía - vapor,
carburante, electricidad, etc.-, que llevan consigo o extraen simultáneamente con la marcha" (2086) .
Otra definición es la que contiene la Directiva europea 72/166 (2087) : "Todo automóvil destinado a
circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecánica y que no utiliza una vía férrea, así como
los remolques, incluso los no enganchados".
Las notas características de un automotor son:
1) Ser un vehículo, palabra que deriva del latín vehiculum, que quiere decir "medio de transporte de
personas o cosas";
2) Circular por la superficie terrestre, excluyendo las vías férreas (trenes y tranvías, por ejemplo);
3) Estar accionado por una fuerza mecánica o motor, lo que excluye a todos los vehículos de tracción a
sangre como, por ejemplo, carretas, sulkys, mateos, bicicletas, monociclos, skates, etc. El motor es
aquello que mueve, aquella máquina destinada a producir movimiento a expensas de otra fuente de
energía.
3. Legislación aplicable
La legislación aplicable en forma principal en materia de accidentes de tránsito es la Ley de Tránsito
24.449 Ver Texto , a la cual se han adherido prácticamente la totalidad de las provincias argentinas. Esta
ley también tiene una definición, a nuestro juicio incompleta, de accidente de tránsito: "todo hecho que
produzca daño en personas como consecuencia de la circulación". Tucumán se adhirió mediante la ley
6.836 Ver Texto , en la cual se hizo la única salvedad de una normativa especial sobre circulación de
carros cañeros (2089) . La ley 24.449 Ver Texto comenzó siendo decreto de necesidad y urgencia
692/1992 Ver Texto , el cual fue dictado como respuesta a un choque de ómnibus en el que murieron
decenas de personas, demostrando una vez más que las autoridades sólo se conmueven de manera
espasmódica ante los grandes desastres.
La 24.449 Ver Texto es una ley regulatoria del tránsito en la República Argentina, que contiene la
reglamentación de las normas de circulación, requisitos para obtener licencia de conductor, condiciones
mínimas a requerir a los vehículos, reglas de circulación, de velocidad, normativa especial a cumplir por
los vehículos de transporte. El Título VIII contiene un régimen especial de sanciones para los infractores a
la ley.
De especial interés es lo reglado en el capítulo V sobre accidentes. Sin embargo, no puede decirse que
sea una ley sobre reparación de daños causados por automotores, como tienen los países europeos a
partir de la implementación de las Directivas de la Comunidad Europea 72/166 del 24 de abril de 1972
relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros; sobre el seguro de la
responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como del control de la
obligación de asegurar esta responsabilidad; 85/5 de 30 de diciembre de 1983, relativa a la aproximación
de la legislación de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil que resulta de la
circulación de los vehículos automóviles; 90/332 de 14 de mayo de 1990, relativa a la aproximación de
las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada de la
circulación de vehículos automóviles; y finalmente la Decisión 91/323 de la Comisión del 30 de mayo de
1991 sobre el mismo tema. En España puede citarse la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulación sobre Vehículos de Motor 10/1995, o la ley francesa del 5 de mayo de 1985, también conocida
como loi Badinter. Ambas se caracterizan por consagrar un régimen rigurosamente objetivo,
prácticamente inexcusable, con fuerte complementación con el seguro obligatorio y con limitación o
tarifación de los daños indemnizables (esto último sólo en la ley española, la francesa no tiene tarifación).
El régimen argentino se complementa con el Código Civil en especial los arts. 1113 Ver Texto , 2ª parte y
1109 Ver Texto , y el Código de Comercio en su art. 184 Ver Texto . Para caracterizar el modelo argentino
diremos, por el momento, que es un sistema objetivo, en el que el factor de atribución es el riesgo
creado, con reparación integral del daño causado y con seguro obligatorio.
El art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, es sumamente importante porque, jurisprudencialmente se ha
considerado que el automóvil es cosa riesgosa y que, por lo tanto, dispensa a la víctima de la necesidad
de probar la culpa del conductor.
(2084) "Muertes en accidentes de tránsito", editorial del diario La Nación, Buenos Aires, 23/1/2004,
p. 18.
(2085) En el año 2002 murieron 7.430 personas; en 2001, 8.536; en 2000, 9.905; en 1998, 10.992;
y en 1999, 10.980.
(2086) TRIGO REPRESAS, Félix A., "Régimen legal aplicable en materia de accidentes de auto-
motores", en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, p.
88.
(2087) Del 24 de abril de 1972 relativa "A la aproximación de las legislaciones de los Estados
miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así
como del control de la obligación de asegurar esta responsabilidad".
(2088) La definición es la del Convenio de La Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en
materia de accidentes de circulación por carretera.
(2089) El art. 2ø de la ley provincial dice: "Se establece como apartamiento al régimen nacional,
conforme lo permite el art. 2ø Ver Texto , párrafos III y IV de la ley 24.449, el permiso que cuentan los transportes
cañeros para circular en el ámbito provincial de acuerdo a las siguientes pautas generales, las que podrán ser
reglamentadas por la autoridad de aplicación:
"A) No deberán circular más de cinco carros unidos del tipo helvético y cuatro con caña a granel, remolcados por
una misma unidad tractora. B) Los carros deberán contar con luces alimentadas por energía eléctrica en los
laterales y el último carro también en la parte posterior. C) Este apartamiento del régimen nacional será
debidamente publicitado por la autoridad de aplicación en las rutas de ingreso a la provincia".
4. Deberes del conductor
El conductor de un automóvil tiene varios deberes, algunos derivan de la ley y otros de la rica tradición
jurisprudencial sobre el tema. La regla de causalidad que hemos estudiado al tratar sobre la
responsabilidad de los profesionales, el art. 902 Ver Texto también se aplica a los conductores. Debido a
la potencialidad de causar daños que tienen los automóviles, el conductor debe observar cuidados que no
se exigen a otros, como ser peatones.
Teniendo en cuenta la ley 24.449 Ver Texto , podemos mencionar los siguientes deberes del conductor:
4.4. Ebriedad
La combinación de alcohol y conducción de vehículos es uno de los más acuciantes problemas de nuestro
país. La ley se ha vuelto exigente y tiene uno de los pisos más bajos de tolerancia de alcohol, 500
miligramos por litro de sangre es el máximo permitido para conducir automotores (art. 48 Ver Texto ),
200 miligramos para motocicletas y 0 miligramos para transporte de carga, menores y pasajeros. Con
500 miligramos en la sangre la capacidad de reacción insume 20 o 30 metros más por lo menos.
Tener más 0,500 mg/l duplica el riesgo de accidente y más de 0,800 mg/l cuatriplica ese riesgo. Pero lo
más importante no es esta afirmación, sino cuáles son las consecuencias de manejar alcoholizado:
"dificultad para circular en línea recta", "disminución de la agudeza visual, reduciéndose al mismo tiempo
el campo visual y el contraste de colores", "aumento del tiempo de reacción", "dificultad de
coordinación" (2093) . Normalmente, conducir alcoholizado provoca la condena del conductor o el
rechazo de su demanda si es víctima (2094) .
La prohibición de conducir alcoholizado se extiende también al consumo de estupefacientes o
medicamentos que disminuyan la aptitud para consumir.
(2091) "La falta de carnet habilitante para conducir debe apreciarse en función de las circunstancias
del caso y considerando, además, si tal infracción se configura respecto a una persona que reunía las condiciones
exigidas por la reglamentación... No puede sostenerse que la eventual infracción reglamentaria -carecer de registro
habilitantehaya tenido incidencia causal en el resultado dañoso, máxime si la causa principal y directa del accidente
debe ser atribuida a la clara infracción de normas de conducción incurrida por el conductor del automóvil
colisionante" (C. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 28/3/1996, "Pérez, Juan C. v. Lamberti, Hugo" Ver Texto , JA 2000-
IV-síntesis).
(2092) MEILIJ, Gustavo, Responsabilidad civil en los accidentes de tránsito, Nova Tesis, Buenos Aires,
2003, p. 38.
(2093) Información extraída de www.seguridadvial.org. Además dice la misma fuente que ese
artículo también dice que "los estados de fatiga, sueño o cansancio sumados al consumo de alcohol aumentan el
riesgo de accidente. En estas situaciones, ni los estimulantes, ni las drogas o los medicamentos disminuyen el
peligro; antes al contrario, lo aumentan".
(2094) C. Nac. Civ., sala A, 11/3/2002, "YPF Gas SA v. Moreno, Raúl A.", JA 2003-III-354 [J
20032343].
(2095) "La invasión de la zona de la calzada reservada para los que avanzan por la mano contraria
hace presumir la responsabilidad del autor del hecho" (C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 12/7/1996, "Ermailuk, Héctor
G. v. La Tandilense Compañía de Seguros", JA 2000-II-síntesis).
(2096) "Cualquier exceso en la velocidad con que se conduce un rodado, incide fundamenttalmente
en la capacidad de maniobrabilidad y de frenado, y no se compadece con la obligación que pesa sobre el conductor
de mantener el pleno dominio del automotor de modo que la velocidad impresa a su vehículo no signifique un
peligro para sí mismo o para terceros" (C. Nac. Civ., sala A, 25/8/1997, "Peralta, Víctor F. v. Ferreryra,
Osvaldo" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis).
(2097) "La infracción a la velocidad máxima no se mide únicamente por la cantidad de kilómetros que
se recorren por hora, sino por la posibilidad de reacción del conductor para sortear ciertos obstáculos o salvar
ciertas emergencias en el tiempo preciso y oportuno" (C. Nac. Civ., Sala J, 18/4/1996, "Niccolai, Raúl O. v. Montes
de Oca, Jorge, L."Ver Texto , JA 2000-II-síntesis).
(2098) C. Civ. y Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 5ª, 24/11/2003, "Puma, Nilda T. v. Tarifa,
René y otros" [J 70011709], JA 2005-II-síntesis.
(2099) C. Nac. Civ., sala F, 2/9/2003, "Campagnoli, María M. v. Autopistas del Sol" [J 30012040], JA
2005-II-síntesis.
(2100) "Quien ingresa en la línea de circulación desde otro lugar, en este caso de un garaje, debe
hacerlo a paso de hombre y evitando molestias y lo obliga a ceder el paso a los vehículos que normalmente
transitan por la calle y a cerciorarse de que ésta se encuentra libre de otros rodados" (C. Civ. y Com. y Trab.
Venado Tuerto, 24/9/1996, "Vistocci, Carlos v. Cifre, Juan C. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis).
(2101) C. Civ. Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 5ª, 11/9/2003, "Vargas v. Porfiri" [J
70013743], JA 2005-II-síntesis.
(2102) Así, se rechazó la demanda del padre de un menor que murió, pues embistió con su
motocicleta y sin llevar casco a un camión que se encontraba estacionado a un costado de la ruta que atravesaba
una ciudad, en un lugar iluminado y a mitad de cuadra (C. Nac. Civ., sala B, 14/2/2003, "Marcley, Enrique C. v.
Abreu Campanario, Francisco", LL 2003-E, del 8/8/2003).
(2103) "El rodado detenido en el carril de una autopista configura una anomalía de tal magnitud e
imprevisibilidad, que en términos de normalidad no responsabiliza al conductor que lo embistiera" (C. Nac. Civ.,
sala B, 9/5/1997, "Mayoraz, Carlos v. Stefano, Ulderico" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis).
(2104) C. Nac. Civ., sala B, 3/3/2004, "Hermansson, María S. v. Brucco, Fernando G." Ver Texto , JA
2005-II-síntesis.
(2105) No obstante ello, alguna jurisprudencia ha dicho: "Ha sido definida como regla de oro aquella
que otorga prioridad al paso al vehículo que circula a la derecha de otro, mas la misma tampoco es absoluta" (C.
Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 15/7/1996, "D´Luca, Jacinto v. Díaz, Ledo", JA 2000-II-síntesis).
(2106) "Si la ambulancia no circulaba señalando su paso con sirena y luces encendidas, debe
considerarse que carecía de prioridad de paso y libertad de maniobra, por lo que la exclusiva responsabilidad del
hecho debe recaer sobre el conductor de dicho vehículo, quien no tomó los recaudos necesarios para que los
demás conductores pudieran conocer con suficiente antelación que se disponía a trasponer la bocacalle cuando la
señal lumínica le vedaba el paso" (C. Nac. Civ., sala A, 8/10/1999, "Gianni, Hernán P. v. Prego, Pablo, D. y otro", JA
2000-IV-241 [J 20003846]). "Debe responsabilizarse al conductor de una ambulancia que pasó el semáforo en rojo
y embistió al automóvil conducido por el actor, pues, aun suponiendo que el embistente circulara prestando
servicios sanitarios de urgencia, para que pueda contar con la prioridad de paso que prevé el art. 61 Ver Texto de
la ley 24.449 debe ir anunciando la emergencia con su señal sonora y balizas encendidas, y no hacerla funcionar
ante la inminencia del impacto" (C. Nac. Civ., sala K, 5/4/2005, "Ostrovsky, C. v. Villa, Edgardo A. y otro").
(2107) La Corte Suprema rechazó la demanda promovida por una persona cuyo vehículo fue
embestido por un patrullero al no respetar el aviso que realizaba mediante la sirena cuando acudía al llamado de
una emergencia. Se juzgó que la presunción de embestidor cede en ese caso, pues el vehículo embestido no podía
ignorar la sirena (Corte Sup., 9/3/2004, "Moreno, Francisca v. Provincia de Buenos Aires" [J 70021122], ED, del
30/6/2004).
(2108) GALDÓS, Jorge Mario, "La doctrina de la SCJBA y la prioridad del paso", en Revista de
Derecho de Daños, 2002-1, "Accidentes de automotores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 190.
(2109) En este sentido se ha dicho: "Ante el ingreso simultáneo o casi simultáneo de ambos
vehículos a la bocacalle se ha dicho que no se enerva la reconocida prerrogativa de quien viene por la derecha
aunque puede advertirse inclusive algún pequeño adelantamiento en el vehículo que circula por la izquierda" (C.
Apels. Concordia, sala Civ. y Com., 30/5/1996, "Bordagary, Alberto F. v. Barnada, Luis M.", JA 2000-II-síntesis).
(2110) C. Nac. Civ., sala F, 27/8/20003, "Mencia Bogado, Federico y otros v. Machel Mella, Oscar J. y
otros" [J 30011019], JA 2005-II-síntesis.
(2111) Sup. Corte Just. Mendoza, "Calderón, Irma y otro v. Mamaní Cardozo, Eliseo, C." Ver Texto ,
JA 2005-II-síntesis.
(2112) Aclaramos que el fallo aplica la ley de tránsito de la provincia de Buenos Aires, Sup. Corte Bs.
As., 8/6/2005, "Salinas, Marcela v. Cao, Jorge" [J 70021227], LL 2005-D-839.
(2113) Sup. Corte de Just. Mendoza, sala 1ª, 8/5/1998, "Solís de Calvo, Nilda E. y otro v. Cogliore,
Salvador N." Ver Texto , JA 2001-II-síntesis.
5. Presunciones. Principio y excepciones
Respecto de las normas de tránsito, existen dos tipos importantes de presunciones.
6. La carga de la prueba
(2114) C. Nac. Civ., sala A, 11/3/2002, "YPF Gas SA v. Moreno, Raúl A.", JA 2003-III-354 [J
20032343].
(2115) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 815, nro. 1891.
(2116) C. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª, 7/4/2004, "Cortés, Abel, v. Banegas, Juan A. y otros" Ver
Texto , JA 2005-II-síntesis.
(2117) C. Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, sala 2ª, "Cruzate Pérez, Elizeo A. y otros v. Lembo
Blanco, Laura A." Ver Texto , JA 2005-II-síntesis.
(2118) C. Civ., Com., Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 1ª, 10/11/2003, "Fernández, Enrique v. Marini,
Penin, Raúl H." [J 70011533], JA 2005-II-síntesis.
(2119) Corte Sup., "Empresa Nacional de Telecomunicaciones v. Provincia de Buenos Aires", Fallos
310:2804 [J 04_310V3T026].
(2120) Corte Sup., "Piccini, Silvia Susana y otro v. Provincia de La Rioja", 14/10/1992, Fallos
315:2469 [J 04_315V3T039].
(2121) Corte Sup., "Insignia Cía. de Seguros SA v. Provincia de Córdoba", 24/2/1976, Fallos
296:106 Ver Texto .
(2122) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad civil por
accidentes de automotores, t. 2ª, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 175.
(2123) Corte Sup., "Arat, Ender v. Ippolito, Pascual", 25/6/1981, Fallos 303:877 Ver Texto .
(2124) Corte Sup., "Provincia de Buenos Aires v. Mustafá, Raúl y otro", 1/12/1988, Fallos
311:2521 Ver Texto .
(2125) Corte Sup., 10/12/1997, "Cajal, Raúl Alberto v. Ríos, Juan Daniel y otro", Fallos 320:2678 [J
04_320V3T110].
(2126) "Configura una gravísima violación a los deberes de prudencia conductiva previstos
reglamentariamente (art. 94 , ley 13.893) el cruce de una bocacalle con el semáforo en luz roja, fenómeno que
torna irrelevantes las presunciones legales y jurisprudenciales derivadas de la prioridad de paso por la derecha y el
rol del embistente respecto del embestido, careciendo de importancia asimismo el lugar en que se produjeron los
daños en los vehículos y la velocidad de circulación, por tratarse todas ellas en definitiva de presunciones de ínfimo
valor ante la gravedad de la otra conducta" (C. Apels. Concepción del Uruguay, 10/6/1997, "Timone, Silvia H. v.
Barroso, Luis A. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis.
(2127) C. Nac. Civ., sala A, 2/3/1998, "Tinco, Carlos N. v. Empresa de Transportes Ideal San Justo SA
y otros" Ver Texto , JA 2001-II-síntesis.
(2128) C. Fed. Mar del Plata, 6/2/1997, "Tobares, Juan M. v. Base Naval de Mar del Plata y otro" Ver
Texto , JA 2001-II-síntesis.
(2129) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/9/2003, "Flores Mella, Manuel v. Flecha, Enero" Ver
Texto , JA 2005-II-síntesis.
(2130) Era el criterio de las Cortes de Apelación, pero no el de la Corte de Casación, que seguía la
doctrina de los riesgos recíprocos.
(2131) BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, cit., ps. 536 y ss., nro. 1481; p.
382, nro. 1527; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría General , cit., p. 305, quien luego del viraje de la
jurisprudencia de la Corte Suprema cambia de criterio.
(2132) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala I, 13/7/1976, LL 1976-D-565; C. 1ª Civ. y Com. La Plata,
sala II, 5/3/1974, LL 1975-A-789; C. Nac. Civ., sala C, 1/7/1977, LL 1978-A-632.
(2133) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Responsabilidad en las colisiones entre dos o más
vehículos" en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense, La Plata, 1981, ps.
219-232.
(2135) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños. Parte especial, cit., t. II-B, p. 45.
(2139) C. Nac. Civ. en pleno, 10/11/1994, "Valdez, Estanislao v. El Puente SA" [J 951096].
(2140) C. Nac. Civ., sala C, 10/8/1989, "Porcello, Elías, v. Buquerin, César H.", JA 1990-I-207 Ver
Texto ; C. Nac. Civ., sala D, 23/11/1992, "Álvarez, Eduardo v. Fuster, Carlos A.", JA 1993-III-647 [J 93300175]; C.
Civ. y Com. Junín, 20/4/1988, "Pinelli, Ana M. v. Lettieri de Airaldi, Susana" Ver Texto , JA 1989-III-síntesis; C. Civ.
y com. Morón, "Basso, Irma M. v. González, Evaristo A." Ver Texto , JA 1988-síntesis.
(2141) "El accidente entre un automotor y una motocicleta encuadra en el art. 1113 Ver Texto del
Código Civil, porque la motocicleta es también una cosa creadora de riesgos y la circunstancia de que tenga menor
porte físico o masa con relación a otros automotores no permite por sí sola desplazarla de ese encuadre normativo,
porque en todo caso subsiste la peligrosidad" (C. 7ª de Córdoba, 16/5/2000, "Brazzola, Diego S. v. Scurti,
Francisco Ricardo s/daños", citado por AMADEO, José Luis, Accidentes de tránsito, cit., p. 341).
7. La valuación del daño. Jurisprudencia
La valuación de los daños en materia de accidentes de tránsito no presenta, a primera vista, grandes
dificultades, porque se rige por el régimen común, como veremos a continuación.
7.1. Reparación integral
Respecto de la valuación del daño en cuanto a los daños corporales, nuestro sistema sigue el principio de
reparación integral (2142) , a diferencia de algunos países europeos como España, que han introducido
tarifas o baremos a los daños a pagar. No nos detendremos, por tanto, en los daños corporales y morales
porque ninguna diferencia hay con el régimen común. La indemnización por lesiones u homicidio es la
misma si se trata de uno cometido por mala praxis, que la que se concede en accidentes de tránsito. Los
legitimados activos son también los mismos (2143) . De todos modos, vale la pena señalar que mucha de
la jurisprudencia que hemos citado a lo largo de esta obra sobre daño moral, pérdida de chance,
legitimación de la concubina, etc., provienen de la riquísima tradición jurisprudencial argentina en la
materia, la que se explica en gran medida por la cantidad inmensa de accidentes que suceden.
El principio es que todos los daños que guardan relación de causalidad adecuada con el accidente se
indemnizan, en forma integral, sean morales o patrimoniales. Si hay concurrencia de culpas (art.
1113 Ver Texto , 2ª parte), el responsable pagará en proporción a la incidencia causal de su conducta y el
resto lo soportará la víctima.
(2142) "A quien ha sufrido un accidente de tránsito le deben ser reparados en forma integral los
perjuicios sufridos (C. Nac. Civ. y Com., sala V, 18/12/1985, "Gómez, Carlos v. Transportes Sol de Mayo SACI y
otros s/sumario"). "El patrimonio de la víctima debe ser restablecido cuantitativamente en sus valores
menoscabados, de modo que quede eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y
aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito" (C. Nac. Civ. y Com., sala V, 11/4/1986, "Villaverde,
Noemí, v. Aguirre, Osvaldo s/sumario"). Ambos fallos citados por DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, t. 2,
Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 29.
(2144) "Probados los daños sufridos por el automotor, el responsable debe resarcir el perjuicio
ocasionado aunque el damnificado no hubiere concretado los arreglos" (C. Nac. Esp. Civ. y Com, sala III,
19/2/1982, "Beltrametti, Jorge Raúl v. Ruiz, Julio César y otro s/sumario" Ver Texto , en DARAY,
Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 73).
(2145) C. Civ. y Com. Córdoba, sala 7ª, 16/9/1997, "López, Fabián R. v. Martínez, Nélida A." Ver
Texto JA 2001-síntesis.
(2147) "No es deber del damnificado realizar los arreglos en el taller más barato, sino en el que le
merece mayor confianza, puesto que de lo que se trata es de lograr que las reparaciones lo satisfagan, aunque ello
signifique una pequeña mayor onerosidad para el patrimonio del responsable" (C. Nac. Civ., sala G, 25/2/1997,
"Monta, José M. v. Pérez Rossi" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis. "La reparación en especie debe dejarse de lado
cuando ello irrogue una erogación excesiva que implique un abuso del derecho por parte del damnificado" (C Nac.
Esp. Civ. y Com., sala II, 12/12/1986, "Vecino, Miguel v. Tancredi, Claudio s/sumario", citado por DARAY,
Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 22).
(2149) "Si al tiempo del pronunciamiento, resulta más gravoso proceder al arreglo del vehículo, aún
no efectivizado, que adquirir otro igual en buen estado de conservación, nada justifica un indemnización que
sobrepase el costo de compra de un rodado sustituto" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 20/8/1983, "Reynal,
Carlos J. v. Graizzaro, Alberico s/sumario", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 50). "La
damnificada es libre para elegir reparar el bien o adquirir otro, pero el ejercicio de su libre albedrío no debe agravar
la situación de su deudor. Por consiguiente, el tope indemnizatorio de los rubros ´reparación y desvalorización´
estaría dado por el valor de un automótor análogo" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 22/11/1983, "Iroz de Resta,
María S. v. López Álvarez, Manuel s/sumario", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 50).
(2150) C. Nac. Civ., sala F, 10/9/1998, "Bellón, Héctor R. v. Pérez, Ariel", JA 1999-III-197 [J
992626].
(2151) "La determinación de si el valor de reventa del vehículo chocado ha disminuido como
consecuencia de los daños experimentados, debe ser restrictiva si sólo se trata de desperfectos en la carrocería;
pero la solución difiere cuando son afectadas partes vitales como un conjunto de mando, columna de dirección,
cardán, diferencial, etc." (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 7/9/1982, "Corradazzi, Daniel v. Melara, Carlos y otra
s/daños", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 122).
(2153) "La venta de coche usado a la vista de un experto permite apreciar si ha sufrido o no daños.
Salvo en los casos en que ellos fueren muy insignificantes, como simples raspones, los demás aparecen fácilmente
y reducen el interés en los posibles compradores o los alejan. El mercado de venta de automotores es muy
competitivo y logran mejores precios los coches impecables o excelentemente cuidados" (C. Nac. Esp. Civ. y Com.,
sala V, 31/7/1984, "Fiordelisi, Domingo v. Lamantia, Ángel s/sumario", cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de
tránsito, cit., t. II, p. 138).
(2154) "La procedencia del rubro desvalorización del rodado afectado por una colisión tiene como
fundamento la disminución del valor de cotización que experimenta un automóvil chocado que se puede evidenciar
en el momento de su venta, por lo que el titular de dominio percibiría una suma menor de la que correspondía" (C.
Civ. y Com. Santiago del Estero, sala 2ª, 25/5/1998, "Matach, Moisés A. v. Sequeira, Froilán y otra" Ver Texto , JA
2001-I-síntesis).
(2157) "No debe confundirse ´lucro cesante´ con ´privación del vehiculo´, ya que la mera privación
del rodado es indemnizable, aunque no se acredite el perjuicio experimentado" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I,
8/5/1981, "Zeitulian, Osanna C. v. Del Togno, Carlos Alberto, s/sumario", en DARAY, Hernán, Accidentes de
tránsito, cit., t. II, p. 81).
(2158) "El solo hecho de que el actor no haya acreditado con documentación auténtica el importe de
los gastos realizados no obsta a la procedencia del reclamo porque se ha dicho muchas veces que la sola privación
de uso del automotor produce un daño a su titular cuya existencia debe ser presumida aun cuando no se haya
arrimado prueba concreta de su existencia" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 10/9/1986, "Hauch, Hedviga y otro
v. Establecimiento Agropecuario Bouvril SA s/sumario", en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 80).
(2159) "La mera privación de uso ha sido reconocida como productora de daños y fuente de
resarcimiento ya que la cosa tiene por finalidad el esparcimiento o su utilización como medio de producción de
otros bienes que inciden, frente a su supresión, en forma negativa en el patrimonio del dueño" (C. Nac. Civ., sala
K., 30/5/1997, "Baldez de Tomasello, Nélida E. v. Mencinelli, Aníbal R. y otro" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis).
(2160) C. Cont. Adm. Tucumán, sala 1ª, 7/2/2003, "Tapia Garzón, José A. v. Municipalidad de San
Miguel de Tucumán" [J 30010083], JA 2005-II-síntesis.
(2161) "El automóvil es útil para su propietario, no sólo para el trabajo, sino también para los
momentos de esparcimiento o diversión, a punto tal que su mera indisponibilidad es resarcible" (C. Nac. Esp. Civ. y
Com., sala III, 25/2/1983, "Argañaraz, Bernardo R. v. Baratti, Miguel P. y otra s/sumario", en DARAY,
Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II,. p. 87).
(2162) C. Nac. Civ., sala D, 16/2/1999, "Di Gioia, Gustavo L. v. Galluccio, Juan C. y otro" Ver Texto ,
JA 2001-I-síntesis.
(2163) "El lucro y la privación de uso del automotor constituyen daños diversos susceptibles de
indemnización separada y por ello su petición debe ser expresa y no cabe entenderla como implícitamente incluida
en la solicitud del lucro cesante" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 26/7/1985, "Aprile, Alfredo v. Puente SA
s/sumario", cit. en DARAY, Hernán,Accidentes de tránsito, cit., t. I, p. 172).
(2165) "Respecto al lucro cesante, es indudable que aun cuando exista la posibilidad de suplir al
vehículo afectado, el hecho de que puedan transportarse los pasajeros en otros automotores de la misma empresa
causa un perjuicio, tanto por el recargo y el consiguiente desgaste como también por afectar la economía de
explotación" (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 24/4/1985, "El Condor ETSA v. Empresa Antón y otro s/sumario",
cit. en DARAY, Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 187).
(2168) "En materia de daño emergente corresponde resarcir el valor del rodado descontando lo
obtenido por su venta como rezago, en el caso de que el costo de las reparaciones se tornare antieconómico por
superar al primero. De otro modo se configuraría un enriquecimiento indebido, pues el reclamante podría con parte
de la condena reponer el rodado por uno similar y guardarse la diferencia, actuando esta última parte como un
lucro incausado" (C. Nac. Civ., sala M, 15/2/1999, "Scholze, Juan G. v. Espíndola, Omar E. y otro" Ver Texto , JA
2001-I- síntesis).
(2169) "El estado en que quedó el vehículo hacía imposible que circulara por sí solo y en
consecuencia su transporte por grúa aparece como de inexcusable necesidad. Y por tanto indemnizable" (C. Nac.
Esp. Civ. y Com., sala I, 9/6/1986, "Buraschi, Alfredo y otra v. Reyes, Bonifacio y otro s/daños", cit. en DARAY,
Hernán, Accidentes de tránsito, cit., t. II, p. 75).
8. Responsabilidades derivadas del transporte
Una subdivisión importante dentro de los accidentes de tránsito ocurre en nuestro país por intermedio del
transporte terrestre tanto de cargas como de pasajeros, el que se realiza mayoritariamente por tierra y
más específicamente por medio de camiones y colectivos.
8.1. Concepto
El transporte de personas es un contrato mediante el cual una persona, llamada porteador o
transportista, asume la obligación de trasladar a otra llamada transportado, pasajero o viajero por medio
de un vehículo de un lugar a otro, mediante el pago de una suma de dinero. El transporte también puede
ser de cargas. La definición que hemos dado puede ser aplicada a cualquier tipo de medio de transporte
que se utilice. Así, el transporte puede ser:
1) Aéreo, que -tal como hemos visto- tiene un particular régimen indemnizatorio, que hemos detallado al
estudiar las excepciones al principio de reparación integral.
2) Marítimo o fluvial, que es el que se realiza por agua y está regido por la ley 20.094 Ver Texto llamada
de Navegación, que al igual que el anterior, también tiene indemnizaciones tarifadas, por ejemplo, art.
331 Ver Texto que limita la indemnización por muerte o lesiones de un pasajero a la suma de 1.500 pesos
argentinos oro, aplicable a la navegación interior.
3) Transporte terrestre, que tiene dos modadalidades principales, el transporte ferroviario y el transporte
automotor de cargas y pasajeros. De este último nos ocuparemos en este capítulo sobre responsabilidad
por daños causados por automotores.
8.3.4. Prescripción
El art. 8 Ver Texto , inc. 5ø, CCom., declara actos de comercio a: "Las empresas de fábricas, comisiones,
mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra", lo que
como corolario lógico lleva a que se aplique la legislación comercial, incluida la prescripción a los
contratos de transporte (2178) . Muy importante es entonces tener en cuenta que la responsabilidad
contractual tiene un término de un año de prescripción. Con la redacción anterior del Código la
jurisprudencia, incluso plenaria, había interpretado que la prescripción era la decenal (2179) . Luego el
Código fue modificado y el panorama cambió.
En efecto, la ley 22.096 Ver Texto , modificatoria del Código de Comercio, ha dejado redactado así el art.
855 Ver Texto :
"Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en este
Código un plazo menor de prescripción, se prescriben:
"1. Por un año, en los transportes realizados en el interior de la República;
"2 Por dos años, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar.
"En caso de pérdida total o parcial, la prescripción empezará a correr el día de la entrega del cargamento,
o aquel en que debió verificarse, según las condiciones de su transporte; en caso de avería o retardo,
desde la fecha de la entrega de cosas transportadas.
"Cuando se trate de transporte de pasajeros, la prescripción correrá desde el día en que concluyó o debió
concluir el viaje.
"Será nula toda convención de partes que reduzca estos términos de prescripción".
Las acciones que la víctima tiene frente al porteador y al chofer son concurrentes, lo que en la práctica
obliga al buen abogado a dirigir la demanda siempre dentro del término de un año si quiere garantizarse
la posibilidad de cobro. Contra el dependiente y el otro vehículo interviniente la acción es extracontractual
y prescribe a los dos años (2180) .
Sin embargo, se ha juzgado que la responsabilidad por daños sufridos por un pasajero de un servicio
turístico, contra el operador turístico, se encuadra en la prescripción de dos años de la ley 19.918, art.
30 Ver Texto (reglamentaria de la Convención de Bruselas), que fija una prescripción de dos
años (2181) .
(2170) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad por
accidentes de automotores, cit., p. 73.
(2171) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad por
accidentes de automotores, cit., p. 83.
(2172) C. Nac. Civ., sala K, 20/9/2002, "Guillauza, Laura E. v. Transportes Metropolitanos Gral. Roca
SA y otros", LL 2002-F-310.
(2173) C. Civ. y Com. San Martín, sala II, 4/9/2003, "T., C. E. v. Expreso General Sarmiento" RCyS,
2004-III-93.
(2174) De acuerdo a un fallo plenario, "Es de naturaleza extracontractual la acción ejercida por los
herederos del pasajero que ha fallecido durante el transporte terrestre" (C. Nac. Civ. y Com. Fed., 30/6/1982,
"Ríos, Cirila, v. Ferrocarriles Argentinos" [J 60001274], JA 1982-I-460).
(2175) Corte Sup., 16/11/2004, "Salcedo, Alberto v. Transportes Metropolitanos General Roca SA" [J
20051105], JA 2005-II, fasc. nro. 3.
(2176) No es responsable, por ejemplo, la empresa de líneas aéreas por la caída del ómnibus que la
transportaba desde el aeropuerto al avión, si la víctima descendió del vehículo cuando todavía estaba en
movimiento (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 31/10/2002, "Giménez, Mónica H. v. Líneas Aéreas Privadas
Argentinas SA", JA 2003-II-346 [J 20031578]). Tampoco es responsable la empresa de ómnibus, si el pasajero
intenta ascender a un colectivo en movimiento y con la puerta semiabierta (C. Nac. Civ., sala I, 1/10/1998,
"Scherman, Aníbal E. v. Castro, Roberto H. y otro" [J 20000617], JA 2000-I-20).
(2178) C. Nac. Civ., sala I, 21/9/2000, "Iuele, Héctor v. Ablo SA", JA 2001-III-213 [J 20013025].
(2179) "La prescripción aplicable a la acción emergente del transporte de personas es la decenal,
legislada por el art. 846 Ver Texto , CCom. -la minoría consideró que es la anual-" (C. Nac. Civ. en pleno,
19/10/1976, "Martínez, José v. Rastreador Fournier SRL y otros" Ver Texto , JA 1976-II-390).
(2180) "No corresponde aplicar la prescripción anual del art. 855 Ver Texto , inc. 1ø CCom.,
reformado por la ley 22.096 Ver Texto , a la acción indemnizatoria deducida por el pasajero contra el dependiente
que conduce un transporte" (C. Nac. Civ. en pleno, "Corsetti de Patrignani, Irene v. Martínez, Regino y otros", JA
1994-I-239 [J 941070]).
(2181) C. Nac. Com., sala D, 5/8/2004, "Cellini de Margheritis, Ana v. Simunovich Tonco" Ver Texto ,
RCyS nro. 9, octubre de 2004. En ese caso la pasajera sufrió daños al caer un ómnibus al vacío mientras cruzaba
un puente en la Patagonia.
(2182) Así, la jurisprudencia ha dicho que "Debe entenderse por transporte benévolo, el supuesto en
que el conductor -dueño o guardián- del vehículo invita o consiente en llevar a otra por acto de mera cortesía, o
con las intenciones de hacer un favor, sin que el viajero o un tercero se encuentren obligados a efectuar retribución
alguna por el transporte" (C.Civ. y Com. Mar del Plata, 9/6/1998, "Momeño, Elba I. v. Cisilno, Carlos y otros" Ver
Texto , JA 2001-I-síntesis).
(2183) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., p. 155, nro. 110.
(2185) En nuestro criterio ese transporte es interesado; C. Nac. Civ., sala G, 13/8/1996, "Mionis,
Juan C. v. Gallardo Ítalo", JA 2001-I-síntesis.
(2186) "En materia de transporte gratuito, debe tratarse con moderación al individuo que no ha
hecho más que cumplir un acto de pura benevolencia o generosidad, pues el carácter desinteresado y amistoso de
la situación en que se originó el daño permite juzgar con menor severidad a su autor en virtud de las bases éticas
del derecho" (C. Nac. Civ., sala E, 24/2/1997, "G., M. O. v. Oliva, Luis V. y Otro" JA 2001-I-síntesis 9).
(2187) SIMON, Peter N., The Anatomy of a Lawsuit, The Michie Company, Virginia, 1984.
(2188) TRIGO REPRESAS, Félix A. - COMPAGUNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad por
accidentes de automotores, cit., p. 128; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge,Teoría general... , cit., p. 166; BRITO PERET,
José I., "La responsabilidad del conductor en el transporte gratuito", LL 111-691; C. Nac. Civ., sala H, 13/12/1996,
"Aranda, Teodoro y otros v. Rodríguez, Andrés A. y otros" Ver Texto , JA 2000-II-síntesis; C. Nac. Civ., sala G,
13/8/1996, "Mionis, Juan C. v. Gallardo, Italo" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis. Para el transporte benévolo en la
navegación: C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 21/2/2002, "Galeano, Víctor v. Tovo, Roberto C. y otro" JA 2003-I-
626 [J 20030204].
(2189) C. Nac. Civ., sala K, 12/5/2003, "Aranda, Antonia v. Reinoso, Julio y otros", LL 2004-B-943.
(2191) "Al transporte benévolo no le son aplicables las normas atinentes a la teoría del riesgo que
compromete al dueño o guardián, toda vez que la víctima asume tal riesgo al dejarse conducir en el vehículo
accidentado, lo cual le veda la posibilidad de sustentar dicha responsabilidad objetiva para obtener la reparación"
(C. Nac. Civ., sala A, 19/7/1996, "Souto, Arnolfo y otro v. Automotores Urquiza Motors SA y otros", JA 2000-II-
síntesis; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 167).
(2192) Aplica el art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, C. Nac. Civ., sala B, 4/7/2004, "M. de Q., M. E. y otros
v. Carafi, Juan M.", LL del 19/9/2004.
(2193) Algunos fallos rechazan la aplicación del art. 1109 Ver Texto y en su reemplazo juzgan bajo el
art. 1113 Ver Texto , 2ª parte, (C. Civ. y Com. Mar del Plata, 9/6/1998, "Momeño, Elba I. v. Cisilno, Carlos y
otros" Ver Texto , JA 2001-I-síntesis).
(2194) La sostienen, entre otros, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Naturaleza jurídica...", cit.;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. I, p. 340; BIANCHI, Ernesto T., "Encuadre jurídico
del transporte benévolo", JA 291975-821; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte general,
cit., p. 27; UBIRÍA, Fernando A., "La debatida ´naturaleza jurídica´ del transporte benévolo. Interés e importancia
que presenta su determinación en el actual derecho de daños", ED, del 15/9/2003.
(2195) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte general, cit., p. 27.
(2197) LENA PAZ, Juan A., Código Aeronáutico, cit., p. 124, nro. 61.
(2198) "Por encima de todo, la introducción por ley de la obligación de asegurarse, primero para
accidentes de tránsito y luego para accidentes de trabajo, ha cambiado todo el enfoque del derecho de daños de
penalizar al dañador a compensar a la víctima" (CANE, Peter, Atiyah´s Accidents, Compensation and the Law, cit.,
ps. 199-200).
CAPÍTULO XVIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
1. Responsabilidad penal
El funcionario tiene, así, una muy severa responsabilidad penal (2199) . Hay delitos que sólo pueden ser
cometidos por un funcionario público, como el abuso de autoridad (art. 248 Ver Texto ), el cohecho pasivo
(art. 256 Ver Texto ), la malversación de caudales públicos, las negociaciones incompatibles con la
función pública (art. 265 Ver Texto ) o el enriquecimiento ilícito (art. 268 bis [L NAC LO 11179_1984 !!
268.bis]). Otros delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona tienen fuertes agravantes
cuando su autor es funcionario público, como la falsificación de sellos, timbres y marcas (art. 291 Ver
Texto ), falsificación de documentos en general (art. 298 Ver Texto ) o la participación en una sedición o
rebelión (art. 235 Ver Texto ).
2. Responsabilidad administrativa
La responsabilidad que es más utilizada para controlar el buen desempeño es la
responsabilidad administrativa o disciplinaria (2200) , que surge en los casos en que se comete por
acción u omisión alguna violación de las obligaciones a su cargo. En estos casos es la propia
Administración la que tiene previstos un régimen de sanciones, que pueden ir desde un simple llamado
de atención, apercibimiento, multa, cesantía o exoneración. Las causales son de las más variadas, desde
llegadas tarde hasta apropiación de los caudales públicos.
2.1. Responsabilidad patrimonial
Debido a que los funcionarios manejan dineros que no les pertenecen, sino que son públicos, de los
contribuyentes, están sometidos a una fuerte responsabilidadpatrimonial (2201) . Es la que tiene lugar
cuando el funcionario no acredita debidamente la realización de gastos, contrata sin licitación cuando
debe hacerlo, firma órdenes de pago en infracción a las reglamentaciones, etc. En las provincias, los
órganos de control de los gastos suelen ser los Tribunales de Cuentas. A nivel nacional la tarea está a
cargo de dos organismos: 1) la Sindicatura General de la Nación, que realiza el control interno del Poder
Ejecutivo nacional, 2) la Auditoría General de la Nación, que es un organismo de control externo, que
depende del Congreso y cuyo titular es nombrado por el principal partido de la oposición.
(2200) La responsabildad disciplinaria es definida por Comadira como "el sistema de conse-cuencias
jurídicas de índole sancionatorio represivo que, aplicable por la Administración Pública en ejercicio de poderes
inherentes, el ordenamiento jurídico imputa, en el plano de la relación de empleo público, a las conductas de
agentes o ex agentes estatales violatorias de deberes o prohibiciones exigibles, o impuestos, respectivamente, por
las normas reguladoras de aquella relación con el fin de asegurar, con inmediatez, el adecuado funcionamiento de
la Administración Pública" (COMADIRA, Julio, "La responsabilidad disciplinaria del funcionario público",
en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Universidad Austral, Buenos Aires, 2001, p. 590).
(2201) Para un panorama rápido ver IVANEGA, Miriam, "Responsabilidad patrimonial de los
funcionarios públicos", en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Universidad Austral, Buenos Aires,
2001, ps. 601-609. También es muy valioso el estudio de HUTCHINSON, Tomás A., "Responsabilidad administrativa
del funcionario público", en ECHEVESTI, Carlos (dir.), Responsabilidad de los funcionarios públicos, Hammurabi,
Buenos Aires, 2003, ps. 167-230.
II. RESPONSABILIDAD CIVIL
Finalmente llegamos a la responsabilidad civil personal del funcionario, legislada en el art. 1112 Ver
Texto , inspirado en la obra de Aubry y Rau, que dice así: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título".
Es decir que en el sistema argentino el funcionario público también es responsable civilmente de sus
actos y debe, al menos teóricamente, pagar de su bolsillo los daños que cause. En otros sistemas esto se
ha abandonado, como en España luego de la reforma mediante la ley 4/1999 a la ley 20/1992, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC),
que dispone que los particulares "exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las
indemnizaciones causadas por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su
servicio". En Estados Unidos la Federal Employees Liability Reform and Tort Compensation Act dispone
que sólo el Estado responde (Sec. 2679 b), salvo violación de la Constitución o de una ley que otorgue
acción al damnificado (2202) . En nuestro sistema algunos autores se han pronunciado por la
inconveniencia de que el funcionario sea demandado por daños, salvo vías de hecho y comisión de delitos
que perjudiquen a las víctimas (2203) . De todos modos, lo que sí es cierto es que en los repertorios de
jurisprudencia, son pocos los casos de daños reclamados contra funcionarios (2204) . No por ello
pensamos que el régimen del Código Civil sea inconveniente para nuestro país, ni que esté mal que así
sea como principio aunque no se use, que la ley diga que los funcionarios deben responder ante los
administrados con su patrimonio. El pago a mejor fortuna tampoco se utiliza con demasiada frecuencia,
pero no por eso nos parece que deba borrárselo del Código.
1. Concepto de funcionario
Para establecer el alcance de la norma es bueno comenzar diciendo que desde el punto de vista
administrativo es posible distinguir, en el género agentes públicos, entre funcionario y empleado público,
siendo el primero "el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior; en tanto que empleado es el
encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario" (2205) . A los
efectos civiles, en cambio, funcionario es "...toda persona que desempeña una función pública, cualquiera
sea su jerarquía" (2206) .
Precisando un poco más el concepto, no es necesario que el agente perciba remuneración ni que el
desempeño sea permanente. También el funcionario puede ser temporario o accidental (2207) , por eso
es más precisa la definición de Gordillo, para quien funcionario público es "...todo el que permanente o
accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una función o empleo estatal..." (2208) . Un
ejemplo de desempeño transitorio es el cargo de interventor de una repartición, de desempeño accidental
es el caso del presidente de mesa electoral, el ciudadano que detiene in fraganti a un delincuente, el
capitán del buque que actúa por emergencia como oficial de Registro Civil. Los casos de gratuidad son
casi siempre los mismos, como ser los practicantes (2209) o pasantes, a los que se podría agregar a los
"meritorios" que están a prueba o los adscriptos a la docencia que no perciben remuneración, o los
llamados funcionarios ad honorem, que aceptan desempeñar una función sin cobrar como asesor, por
ejemplo. De acuerdo a la Corte Suprema, no se considera funcionario al síndico de la quiebra que omite
inscribir la inhabilitación de un fallido, lo que provoca el fracaso de una venta por ignorarse esta
circunstancia, pues es un auxiliar de la justicia que desarrolla su actividad en el proceso colectivo con
autonomía y en base a idoneidad técnica que deriva de su título, sin subordinación jerárquica (2210) .
Por último, el funcionario puede ser de iure, cuando ha sido nombrado conforme a derecho, o de facto, lo
que puede suceder en dos casos: 1) cuando comienza a ejercer y continúa ejerciendo las actividades
públicas al margen de todo nombramiento o investidura; 2) cuando, si bien el ingreso es regular, el
funcionario sigue ejerciendo luego de la cesantía (2211) .
En todos estos casos el funcionario y el Estado responden en forma indistinta.
3. Régimen legal
El régimen legal de la obligación del funcionario público de responder civilmente por sus actos está
legislado en el art. 1112 Ver Texto . El resto lo constituyen todas las normas y deberes que debe acatar
en su desempeño. Sólo a título de ejemplo podemos decir que el funcionario debe respetar la
Constitución Nacional y los tratados celebrados por la Nación. Aparte de ello otros deberes están
normados en la Ley de Ética Pública, el Régimen Básico de la Función Pública, el estatuto del Empleado
Público, la Ley de Procedimientos Administrativos, el Código Penal, etc.
La naturaleza jurídica de esta responsabilidad es extracontractual porque entre administrado y
funcionario no hay relación contractual, lo que implica que la prescripción es de dos años. La
responsabilidad del administrado hacia otros funcionarios también es extracontractual. Y, por último, la
responsabilidad del funcionario respecto del Estado debería ser contractual en virtud del contrato o
relación de empleo público (2230) .
La obligación del funcionario y la del Estado no es solidaria sino concurrente (2231) , siendo el
responsable último del daño el funcionario por su obrar culposo. La prescripción de la acción será de dos
años en los casos de daños causados al administrado y a otros funcionarios. Será de diez años por ser
contractual la acción por daños las pocas veces que el Estado la inicie (2232) contra el funcionario.
Otra cuestión muy importante es que la demanda de daños no requiere, como la generalidad de los
casos, agotamiento de la vía administrativa, sino que está expedita cuando se produce el daño. No
necesita el particular plantear su reclamo al Estado y seguir los procedimientos o esperar el silencio de la
Administración, ni tampoco solicitar la venia legislativa (2233) .
(2203) LINARES, Juan F., "En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario púbico", LL 153-
605, Secc. Doctrina.
(2204) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. II, MacchiLópez, Buenos Aires,
1975, p. XXI-1; SAGARNA, Fernando, "Comentario al art. 1112 Ver Texto", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil
y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 3-A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 444;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código
Civil y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 403.
(2205) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II-B , Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970, p. 40.
(2206) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 476. La definición de Borda es
idéntica. También de acuerdo LINARES, Juan F., "En torno a la llamada...", cit., p. 601. En cambio, para otra
doctrina cabe distinguir entre funcionario y empleado según la menor jerarquía y atribuciones en la toma de
decisiones de estos últimos. La diferencia a los efectos civiles estaría dada en que el funcionario actúa como un
órgano y el empleado como un dependiente, lo que tiene implicancias respecto de la responsabilidad del Estado
(ECHEVESTI, Carlos, "Responsabilidad civil de los funcionarios públicos", en Responsabilidad de los funcionarios
públicos, director: Carlos Echevesti, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 108-114; SÁENZ, Carlos M., "La
responsabilidad civil del funcionario", LL 67-885).
(2207) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. II-B , ps. 23-25.
(2209) Así se declaró la responsabilidad del autor y de la provincia de Buenos Aires por la muerte de
un menor en una dependencia policial, causada por una persona que se encontraba en ese momento cumpliendo
funciones como practicante -requisito previo a su promoción como oficial-, vistiendo el uniforme policial (Corte
Sup., 9/12/1993, "G. O. de F. A. y otra v. Provincia de Buenos Aires", LL 1994-C-546).
(2210) Corte Sup., 4/11/2003, "Amiano, Marcelo E. y otro v. Ministerio de Justicia y otro" [J
20040818], LL 2004-E-668.
(2211) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. IIB , p. 45.
(2213) BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , p. 487, nro. 1647. En la doctrina argentina, la
Corte Suprema de la Nación, antes de la reforma mantenía una postura clásica de oposición a la inclusión de la
ocasión como principio para imputar la acción, por ejemplo, "Rodríguez, Enrique v. Gobierno Nacional" [J
60002717] (Corte Sup., 4/11/1942, JA 1943-I-443), lo que comenzó a ser duramente criticado por juristas como
Spota, quien decía que la responsabilidad del agente surge cuando actuó "en ejercicio de la función, o dentro de
sus límites aparentes, o con ocasión o motivo de ella y aun con abuso del encargo o de la incumbencia" (SPOTA,
Alberto, G. "Responsabilidad extracontractual del Estado", JA 1943-I-443).
(2214) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 416.
(2215) En un caso de disparo accidental de un arma reglamentaria, ocurrido mientras dos agentes
que alquilaban conjuntamente una vivienda y se encontraban de franco, la Corte dijo que "basta que la función
desempeñada haya dado la ocasión para que surja la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente
no se habría producido de no haberse suministrado al agente el arma en cuestión" (Corte Sup., 27/9/1994,
"Fournier, Patricia v. Provincia de Buenos Aires", LL 1996-C-559, con comentario de GALDÓS, Jorge M., "La relación
de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal, por el hecho del policía"). En ese caso no fue
demandado el policía, por lo que la condena recayó únicamente en el Estado.
(2216) Eso dijo la Corte en el famoso caso "Rabanillo, Fernando y otro v. Gobierno Nacional" Ver
Texto , 10/10/1945, LL 43.893, en el que un portero fue asesinado por el mayordomo de una facultad de la
Universidad de Santa Fe, porque este último se había apoderado ilegítimamente de dinero, lo que motivó que
ordenara al portero descender al sótano, donde lo mató, pues sabía que momentos antes de ello le habían
ordenado efectuar unos depósitos bancarios de dinero. Con la definición transcripta de ocasión, la Corte juzgó que
el daño no se produjo con motivo de las funciones, por lo que no hizo lugar a la demanda.
(2217) Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci, Sagarna, entre otros.
(2218) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. II., cit., p. XXI-8. Así, es correcto el
fallo que condena a la Policía a indemnizar a un particular que fue ilegítimamente detenido en la puerta de su
domicilio, y que una vez en la comisaría sufrió apremios ilegales, le fue requerida su colaboración para la
resolución de un crimen, se le imputó falsamente un delito y, finalmente, se le pidió un soborno para dejarlo libre
por ese imaginario delito (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala II, 7/9/2004, "Meza, Desiderio v. Policía Federal Argentina"
[J 20050209], LL 2005-A-5).
(2220) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, cit., t. IIB , p. 387; KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., ps. 386 y 387. En contra, BUSTAMENTE ALSINA,
Jorge, Teoría general..., cit. p., 477.
(2221) Por ejemplo, se declaró la responsabilidad de la provincia de la Rioja y de un chofer, por los
daños producidos por éste cuando, abusando de sus funciones, utilizó un automóvil de la Provincia para uso
particular, porque se consideró que de no haber sido chofer de la demandada, no le habría sido posible retirar el
vehículo del depósito oficial (Corte Sup., 14/10/1992, "Piccini Silvia S. y otro v. Provincia de La Rioja y otro s/daños
y perjuicios", JA 1993-II-16 Ver Texto ).
(2222) Como, por ejemplo, el bombero que, si bien se encontraba de guardia y a cargo del cuerpo de
bomberos, utilizó sin permiso la autobomba, contrariando expresas instrucciones (Corte Sup., 1/3/1994, "Estado
Nacional [Fuerza Aérea Argentina] v. Provincia de Río Negro" [J RDCO1994009], LL 1994-C-309).
(2223) Así, la Corte Suprema en un caso de disparo de armas de un agente policial contra una
persona detenida, claramente dijo que: ".el comportamiento del agente A. revela un grado de negligencia
incompatible con el cuidado que las circunstancias de tiempo y lugar le imponían y no se ajusta a las condiciones
en que debe ejercerse el poder de policía de seguridad estatal, que exige de sus agentes la preparación técnica y
psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad fsica de los miembros de la sociedad y sus bienes
(arts. 512 Ver Texto y 902 Ver Texto , CCiv.) (Corte Sup., 8/9/1992, "Morales, María Beatriz v. Provincia de Buenos
Aires y otros s/daños" [J 04_315V2T111], ED 152-209). En contra: SÁENZ, Carlos M., "La responsabilidad civil del
funcionario", cit., p. 885, para quien no es necesaria la culpa, pues la ley sólo exige el cumplimiento irregular.
(2224) Así lo sostienen, entre otros, BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general , cit., p. 487;
BORDA, Guillermo A., Obligaciones, cit., t. II , p. 487.
(2225) CASSAGNE, Juan C., "La responsabilidad de los funcionarios públicos", LL 1989-C-985;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., ps. 416 y 417; MARIENHOFF,
Miguel, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II-B , ps. 387 y 388. En contra Guastavino, para quien esta
postura es demasiado rigurosa y lo importante es que en cada circunstancia se pondere la presencia de error
excusable o inexcusable del funcionario (GUASTAVINO, Elías, "Responsabilidad de los funcionarios y de la
Administración Pública", ED 116-403, también HUTCHINSON, Tomás P., "Responsabilidad administrativa del
funcionario público", cit., p. 198).
(2226) SAGARNA, Fernando, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 458; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 416.
(2227) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 417.
(2228) En este sentido la derogada Ley de Contabilidad dec. 23.354/1956, en su art. 95 Ver
Texto decía que "los agentes que reciben órdenes de hacer o no hacer deberán advertir por escrito a su superior
sobre toda posible infracción que traiga aparejado el cumplimiento de dichas órdenes. De lo contrario, incurrirán en
responsabilidad exclusiva si aquél no hubiere podido conocer la causa de la irregularidad sino por su advertencia u
observación".
(2229) MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, cit., t. III-B , ps. 232 y ss.
(2231) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
378; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Comentario al art. 1112 Ver Texto ", cit., p. 419; GUASTAVINO, Elías,
"Responsabilidad de los funcionarios...", cit., p. 406.
(2232) Creemos que en la mayoría de los casos el Estado tomará otro tipo de medidas que implicarán
responsabilidad ética, disciplinaria o patrimonial en contra del funcionario.
(2234) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
378.
(2235) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 481.
(2237) CASSAGNE, Juan C., "La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la
Corte", ED 114-215.
(2239) GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo, cit., t. II, p. XXI-32. En contra:
GOANE, René M., "Responsabilidad del Estado y del funcionario público en la provincia de Tucumán. Algunas
reflexiones", en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Univ. Austral, Buenos Aires, 2001, p. 533.
(2241) Como cuando el policía mata a un tercero en un enfrentamiento con delincuentes. En un caso
la Corte Suprema hizo lugar a la demanda de un particular, al que la policía, en un intento por recuperarle el auto
que le estaban robando, se lo baleó. Si bien la Corte dijo que se apoyó en el precedente "Vadell" [J 60003373] de
falta de servicio, en nuestro criterio, no se trata de ello, pues no es una deficiencia de servicio. La disidencia juzgó
que este tipo de daños debería ser soportado por el particular, so pena de promover la inmovilidad de los
uniformados (Corte Sup., 12/5/1992, "Lozano Gómez, Juan v. Provincia de Buenos Aires" [J 04_315V1T139], LL
1994-B-426, con comentario de COLAUTTI, Carlos, "Responsabilidad del Estado por daños causados sin culpa").
(2242) C. Nac. Com., sala D, 30/9/2004, "C., L. E. v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos", LL 2005-A-720, con nota de MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Rubén S., "Transporte público de
pasajeros, seguro obligatorio y responsabilidad del estado por falta de servicio", LL 2005-A-756.
(2243) Corte Sup., 18/12/1994, "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003373], ED
114-217. En el holding del fallo la Corte dijo que "...cabe recordar lo expresado en Fallos 182-5 Ver Texto , donde
el tribunal sostuvo que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o irregular ejecución... Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la
aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 Ver Texto , CCiv., que establece un régimen de responsabilidad "por los
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas... Que ello pone en juego la responsabilidad
extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere como fundamento de derecho
positivo, recurrir al art. 1113 Ver Texto CCiv.". El caso "Vadell" [J 60003373] significa el abandono de la
jurisprudencia basada en dos casos que sentaron jurisprudencia en su momento: Corte Sup., 7/12/1921, "Fisco
Nacional v. Cía. de Navegación Mihanovich", JA 7-513, en donde se estableció la responsabilidad refleja del Estado
por los hechos de su dependiente, en base al 1113 CCiv., y Corte Sup., 22/9/1933, "Tomás Devoto y Cía. v.
Gobierno Nacional" [J 70024198], JA 43-416, en donde se aplicaron los arts. 43 Ver Texto y 1113 Ver Texto para
responsabilizar al Estado por la culpa cometida por empleados al reparar una línea de telégrafos.
(2244) SPOTA, Alberto G., "Responsabilidad extracontractual del Estado", cit., p. 446.
(2246) Así, en un caso muy singular se declaró responsable al Estado por las lesiones y el infarto
sufrido por un director de repartición durante una tumultuosa asambla organizada por el personal. Se juzgó que el
Ministerio de Educación, superior del actor, había contribuido a crear un clima de nerviosismo por los fuertes
rumores, nunca aclarados, de que se suprimirían dependencias y trabajadores perderían sus puestos (C. Nac. Civ.
y Com. Fed., sala 2ª, 9/2/1999, "Astariz, Miguel A. v. Estado Nacional", JA 2000-I-233 [J 20000421], con nota
aprobatoria de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Un funcionario, dañado por otros agentes de la Administración Pública,
con motivo de un quehacer encomendado, tiene derecho a una reparación").
(2247) Cierta doctrina nacional minoritaria sostiene que sólo el Estado responde, sin perjuicio de la
acción de regreso (LINARES, Juan F., "En torno a la llamada responsabilidad del funcionario público", cit., p. 607).
(2248) La doctrina que niega que el funcionario tenga acción contra otro funcionario es minoritaria y
muy antigua. Se basa en que el funcionario sólo tiene responsabilidad civil frente a los administrados (DÍAZ DE
GUIJARRO, Enrique, "Inaplicabilidad del art. 1112 Ver Texto del Código Civil, a los funcionarios públicos", JA
61531).
(2249) ASSAD, Sandra, "La reparación de los daños laborales. Discriminación en la Ley de Contrato
de Trabajo: "el mobbing", LL 2005-B-312.
(2250) BARBADO, Patricia, "El acoso psicológico en el ámbito laboral de los poderes públicos y la
responsabilidad del Estado", JA 2004-IV-1380.
(2251) Tribunal Supremo de España, sala 3ª, 23/7/2001, "F., S. B. v. Ayuntamiento de Coria", JA
2004-IV-246 [J 20043630].
(2252) Así, opinamos que no habría acción de regreso cuando la condena contra el agente hubiese
sido fundamentada sólo en la teoría del riesgo, por su carácter de dueño o guardián de una cosa riesgosa o viciosa,
como podría ser cuando el funcionario utiliza su propio vehículo para funciones oficiales.
(2253) Según el art. 2º, dec. 1154/1997, "cuando para determinar la responsabilidad se exija una
investigación previa, ésta se sustanciará como investigación sumaria o sumario...". Como se ve, no sería necesario
el sumario cuando la responsabilidad estuviera determinada.
(2255) La obligatoriedad está determinada por el art. 3º del dec. 1154/1997 que en su art. 3º dice
que "Determinada la responsabilidad y el perjuicio, el jefe de servicio jurídico respectivo intimará en forma
fehaciente al responsable el pago de la deuda en el término de 10 (diez) días hábiles administrativos...". Se juzga
que hay tal obligación cuando el perjuicio excede el 50% de la asignación mensual básica a los agentes del nivel A
del escalafón del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, de acuerdo a la res. 192/2002 de la Sindicatura
General de la Nación. Algunos autores sostienen que es obligatoria su promoción porque si el "fin con el que
cumple la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos es el de servir de instrumento fundamental para el
buen funcionamiento del servicio, no se entendería que el Estado no ejerciera la acción de regreso contra los
funcionarios" (HUTCHINSON, Tomás, "Responsabilidad administrativa del funcionario público", cit., p. 210). Incluso
cita el mismo autor a la Constitución de Tierra del Fuego que en su art. 188 obliga a la provincia a promover la
acción de repetición.
III. RESPONSABILIDAD DE LOS JUECES
Hemos dedicado una sección aparte para tratar la responsabilidad de los jueces, quienes si bien están
comprendidos dentro del amplio género de funcionarios, tienen ciertas particularidades que señalamos a
continuación, distinguiendo en primer lugar, la responsabilidad del Estado por error judicial o ejercicio
anormal de la actividad judicial (2256) , y luego la responsabilidad personal del magistrado por las
mismas causas, lo que significa obviamente que tomamos partido por la responsabilidad estatal y
personal del juez (2257) dentro las siguientes líneas generales.
La cuestión no es menor, ya que el art. 10 Ver Texto de la Convención Americana de Derechos del
Hombre (Pacto de San José de Costa Rica) establece que "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial". El Pacto de San
José de Costa RicaVer Texto alude a la condena penal, pero creemos que no por ello deba negarse la
aplicación analógica a otros supuestos, como ser la condena en sede administrativa o civil. La norma no
distingue quién debe indemnizar, por lo que interpretamos que está dirigida fundamentalmente al Estado
y luego al autor del daño. Esta aclaración la formulamos porque sostendremos seguidamente algunas
limitaciones a la responsabilidad civil personal de los jueces.
(2257) Como bien se ha dicho, en el mundo existen dos sistemas, el de responsabilidad civil y el de
irresponsabilidad o inmunidad (PARELLADA, Carlos M. - GESUALDI, Dora M. "Responsabilidad civil de los jueces y
funcionarios judiciales", en BUERES, Alberto [dir.], Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, ps. 660-665 y BARRAZA, Javier I., Responsabilidad
extracontractual del Estado, cit., ps. 145161).
(2258) CASSAGNE, Juan C., Derecho administrativo, t. I , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p.
317.
(2259) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 11/2/1999, "Lusquiños, Horacio R. v. Estado Nacional" [J
20000337], JA 2000-I-246.
(2260) Corte Sup., 19/10/1995, "Balda, Miguel A." [J 963069], LL 1996-B-312, con comentario de
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad del Estado por ´error judicial´ (el auto de prisión preventiva y la
absolución)", LL 1996-B-311.
(2262) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4ª, 6/7/1999, "Von Friedrichs, Nicólás I. v. Estado Nacional", JA
2000-I-256 [J 20000699].
(2263) Corte Sup., 3/12/1996, "Asociación Mutual Latinoamericana v. Provincia de Misiones", Fallos
319:2824 [J 04_319V3T120]: "La mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga el derecho de
solicitar indemnización pues, a dicho propósito, sólo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido
provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos de la administración de justicia cuyas
consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales ordinariamente
previstos a ese fin por el ordenamiento. Su existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial
recaído en los casos en que resulta posible intentar válidamente la revisión de la sentencia y mediante el cual se
determinen la naturaleza y gravedad del yerro".
(2264) Corte Sup., 13/10/1994, "Román SAC v. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia)
s/cobro de pesos", JA 1995-I-263 [J 951094].
(2265) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad del estado por "error judicial", cit. p. 312.
(2266) Corte Sup., 13/10/1994, "Román SAC v. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia)
s/cobro de pesos", JA 1995-I-263 [J 951094].
(2267) Corte Sup., 4/11/1986, "Garda Ortiz, Enrique v. Estado Nacional" Ver Texto , ED 122-343.
(2268) Corte Sup., 4/5/1995, "De Gandía, Beatriz Isabel v. Provincia de Buenos Aires", Fallos
318:845 [J 04_318V1T111], ". En particular la prisión preventiva excesiva da derecho a la reparación, como lo
hacen notar SAGARNA, Fernando, "La responsabilidad del Estado por daños por la detención preventiva de
personas", LL 1996-E-890; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daño injusto por prolongación indebida de la prisión
preventiva (discrepancia con el voto de la minoría de la Corte Suprema de la Nación)", JA 2000-III-253; BIDART
CAMPOS, Germán, "¿Hay un derecho a reparación por la privación preventiva de libertad? (Disquisiciones en torno
a la responsabilidad estatal)", Revista de Derecho de Daños, nro. 9, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 239.
En ese sentido decidió la Corte Suprema el caso "Rosa, Carlos v. Estado Nacional y otros", Corte Sup., 1/11/1999,
JA 2000-III-246 [J 20003446].
(2269) Corte Sup., 16/12/1986, "Etcheverry, Luisa Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", LL
1987-B-255.
(2270) Trib. Col. Resp. Extrac. Rosario, n. 1, "R.U., L. v. Gobierno de la Provincia de Santa Fe",
1/12/2004, JA 2005-II-251 [J 20051462], con comentario de BARRAZA, Javier I., "La responsabilidad del Estado
en materia de prisión preventiva".
(2271) HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero a los fines de efectivizar la responsabilidad de los
jueces", en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, director: Alberto Bueres,
t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 706. Incluso algunos autores que predican la innecesariedad en todos
los casos del desafuero, como Mosset Iturraspe, y que llegarían a aceptar la necesidad del desafuero para la
procedencia de la demanda contra el juez, "por respeto a una interpretación constitucional arraigada", se
manifiestan inflexibles a la hora de no exigir este requisito para los "errores excusables que configuran actos ilícitos
que sólo comprometen la ´responsabilidad´ del Estado..." (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Responsabilidad del
Estado por errores judiciales", en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 209).
(2272) Así, pueden citarse los siguientes precedentes de la Corte de la Nación en los que se hizo
lugar a demandas contra el Estado sin requerir la previa destitución del magistrado, y basados en el irregular
servicio de justicia (Corte Sup., 16/12/1986, "Etcheverry, Luisa Mabel y otros v. Provincia de Buenos Aires", LL
1987-B-255; Corte Sup., 4/6/1985, "Hotelera Río de la Plata SA v. Provincia de Buenos Aires" [J 60003398] LL
1986-B-108).
(2273) Así, lo admiten todas las constituciones provinciales. Para una buena recopilación de los
textos provinciales, ver, HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit., ps. 681-696.
(2274) Una buena síntesis de los argumentos de la responsabilidad y la irresponsabilidad puede verse
en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, PARELLADA, Carlos, "Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por
daños derivados de la función judicial", en Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, ps. 29-55.
(2275) Por ejemplo, la Constitución de España dice claramente que "Los daños causados por error
judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia, darán
derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley". En Italia, la responsabilidad del juez está
legislada en la ley 117 del 13 de abril de 1988, la que dispone que el juez no puede ser directamente demandado,
ni llamado a participar en el juicio. Si el Estado indemniza, tiene acción de repetición. En Francia, la ley 79-43 del
18 de enero de 1979 dispone que sólo el Estado puede ser demandado y tiene acción de regreso. En Alemania la
Ley Fundamental, en su art. 34, dice que "Si alguno, en el ejercicio de una función pública a él confiada, comete
una violación de un deber de su oficio con relación a un tercero, es responsable primariamente el Estado o el ente
público a cuyo servicio se ecuentra. En el caso de dolo o culpa grave, es procedente el regreso. Para el
resarcimiento del daño y para la acción de regreso no puede ser excluida la competencia del juez ordinario". A su
vez, el BGB, en el art. 839, clarifica aún más la cuestión: Inc. 1, "Si un funcionario público comete, con dolo o con
culpa, una violación de un deber de su oficio con relación a un tercero, debe resarcir el daño así causado. Si el
funcionario público ha actuado sólo con culpa, es responsable sólo si el damnificado no puede obtener el
resarcimiento de otro modo". Inc. 2. "Si el funcionario público viola su deber al pronunciar una sentencia, responde
del daño sólo si configura un delito. Esta disposición no se aplica a la omisión o al retardo en el cumplimiento de los
deberes a su cargo". Inc. 3. "El resarcimiento no se debe si el damnificado ha omitido, con dolo o con culpa, evitar
el daño mediante una vía de impugnación".
(2276) Ése es el sistema que se sigue en el common law. Así, en Inglaterra, el principio es que
"Judges and arbitrators may not be sued ion tort for negligence committed in the course of their judicial duties", lo
que fue establecido en el caso "Sirros v. Moore" (1975) AC 118 (MARKESINIS, Basil - DEAKIN, Simon, Tort Law,
cit., p. 148); en Estados Unidos la situación es bastante parecida: "Judges and legislators are usually said to be
´absolutely privileged´ or absolutely immune from suit based on acts that are within the scope of their judicial or
legislative duties. The term absolute immunity reflects the rule that immunity will not be lost even if the defendant
acted maliciously, in bad faith, or recklessly" (DOBBS, Dan,The Law of Torts, cit., p. 734).
(2277) Algunos autores argentinos señalan que puede prescindirse del calificativo de grave si se
interpreta correctamente la culpa "con el alcance que realmente corresponde". Así, habrá culpa del juez "si su falta
de probidad responde al autoritarismo, al desinterés, a la falta de vocación por la justicia, a la desidia, a la supina
ignorancia, motivos suficientes para generar errores patentes, manifiestos y palmarios. No responderá, en cambio,
si el trabajo a su cargo es excesivo según los criterios del hombre común, si su decisión encuentra apoyo en los
autores, en los antecedentes jurisprudenciales o, aun a falta de ellos, en pautas de razonabilidad generalmente
aceptadas" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El deber de los jueces de reparar el daño causado", Revista de
Derecho de Daños, nro. 9, Buenos Aires, 2000, Rubinzal-Culzoni, p. 128).
(2279) Así sucede en Italia con la ya citada ley 11 del 13 de abril de 1988, y en Francia con la ley
79/43 de 18 de enero de 1979.
(2280) SÁENZ, Carlos M., "La responsabilidad civil del funcionario", cit., ps. 886-887.
(2281) PARELLADA, Carlos M., "Responsabilidad de los jueces y funcionarios judiciales", cit., p. 671.
(2282) Se manifiestan en contra del requisito del previo desafuero: MOSSET, ITURRASPE, Jorge,
"Responsabilidad del Estado...", cit., p. 209; MÈLLER, Enrique, "Problemática de las acciones de la víctima contra
funcionarios y el Estado", Revista de Derecho de Daños, nro. 9, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 160. El
tema fue tratado en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe en 1999, donde hubo
dos despachos muy parejos. Por la innecesariedad del desafuero se pronunciaron: a) Etchevesti, Martínez,
Guarnieri, Reyna, Lloveras de Resk, Ferreyra, Waibsnader, Rugolotto, Parellada, Carranza Latrubesse, Butelo; b)
por la necesidad: Bueres, Galdós, Agoglia, Laplacete, Chausovsky, Goldenberg, Trigo Represas. También adhieren a
la tesis del previo desafuero, HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit.; SALVAT,
Raymundo, Tratado de derecho civil. Fuentes de las obligaciones, t. III, p. 145; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado...
Obligaciones, cit., t. IV-B, ps. 116 y 177; BORDA, Guillermo A.,Tratado... Obligaciones, cit., t. II , p. 487, nro.
1648; p. 489, nro. 1652; GESUALDI, Dora, "Responsabilidad de los jueces...", cit., p. 717; ANDRADA, Alejandro D.,
"Responsabilidad civil de los magistrados judiciales. Derecho argentino. Doctrina y jurisprudencia norteamericana",
LL 1988-D-1157; SALERNO, Marcelo U., "En torno a la responsabilidad civil de los magistrados judiciales", ED 183-
1314; ITURBIDE, Graciela, "Responsabilidad de los magistrados: el error judicial", JA 2003-III-1361.
(2283) Por ejemplo, Corte Sup., "Urdániz y Cía. v. Don Exequiel Ramos Mejía s/daños y perjuicios,
procedencia del recurso extraordinario", Fallos 113:317; más recientemente, 12/4/1994, "Irurzún, "Ricardo
Ernesto v. Estado Nacional (Secretaría de Justicia) s/daños y perjuicios", JA 1994-IV-195 [J 944061]. En instancias
inferiores se registran casos de rechazos de demandas por falta del requisito del desafuero, C. Nac. Civ.,
"Fernández Alvariño, Próspero v. Sabatini, Eduardo, N." Ver Texto , sala B, 3/8/1982, ED 100-529.
(2284) Corte Sup., 12/4/1994, "Irurzún, Ricardo Ernesto v. Estado Nacional (Secretaría de Justicia)
s/daños y perjuicios", JA 1994-IV-195 [J 944061]. Los fundamentos de la responsabilidad diferida de los jueces
han sido sintetizados por Highton en que la actividad judicial no es igual a la del resto de los funcionarios porque:
"a) Su tarea tiende a hacer justicia en el caso concreto. b) Los hechos que juzga toman como punto de partida lo
que las partes exponen, con frecuencia de acuerdo con las posiciones asumidas en el proceso. c) Los conceptos y
principios jurídicos que el mismo debe aplicar son relativos. d) Existen lagunas del derecho o situaciones no
previstas por norma alguna. e) El juez tiene la obligación de pronunciar su sentencia, no pudiendo excusarse en el
silencio de la ley. f) Debe apreciar la prueba de acuerdo a su sana crítica y aplicar el derecho conforme a su
experiencia" (HIGHTON, Elena, "Necesidad del desafuero de los jueces", cit., p. 705).
(2286) C. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala II, 31/8/2004, "F., A. M. v. A., R. y otros", RCyS, de octubre
de 2004.
(2287) Para una crítica de este artículo proyectado, Highton, Elena, "La responsabilidad de los jueces
en el sistema constitucional argentino. La cuestión del desafuero a los fines de efectivizar esta responsabilidad y la
doble inconstitucionalidad del artículo 1677 del proyecto de código civil", en Revista de Derecho de Daños, nro. 8,
2000, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 79.
IV. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Según el art. 33 Ver Texto , CCiv., las personas se dividen en dos clases, físicas y jurídicas. El principio es
que todas las personas gozan de los mismos derechos que los particulares, como lo dicen los arts. 31 Ver
Texto y 35 Ver Texto , CCiv. El primero dice que "...Pueden adquirir los derechos, o contraer las
obligaciones que este Código regla en los casos, por el modo y en la forma que él determina...", y el
segundo agrega que pueden "...adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que
no les sean prohibidos...".
La persona jurídica tiene, pues, capacidad libre y amplia de actuación, la que tiene como límite el llamado
principio de especialidad, según el cual el ente jurídico sólo puede, "para los fines de su institución,
adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el
ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". La persona jurídica
puede, por ejemplo, poseer bienes (arts. 2350 Ver Texto y 2393 Ver Texto ), ser titular de derechos
creditorios, ya sea que emanen de contratos, hechos ilícitos u otras fuentes legítimas de obligaciones
como el enriquecimiento sin causa (2288).
Los problemas comienzan a surgir porque si bien teóricamente se sostiene la igualdad, en los hechos la
persona jurídica necesita de personas físicas para desenvolverse en la vida cotidiana y cumplir su objeto.
La persona jurídica no camina, no habla, no es posible verla, por eso en la anterior terminología del art.
33 Ver Texto Vélez la denominaba ente de existencia ideal. Si fuere así entonces, ¿cómo se imputan los
actos de los miembros a la persona jurídica que, como tal, no tiene voluntad? Además qué actos: ¿los
ejercidos con motivo de sus funciones o también aquellos en los que la función proporciona una mera
ocasión? El problema se agudiza aún más con los hechos ilícitos, especialmente los delitos, porque si la
persona jurídica no tiene voluntad propia, no podría cometerlos, o bien porque, como dice prestigiosa
doctrina, por apego a la teoría de la ficción se entiende que las personas jurídicas son creadas para
realizar el bien (2289) .
1. Distintas teorías
Estos interrogantes tienen distinta respuesta según qué tipo de teorías se adopte para fundar la
personalidad.
2. Conceptos generales
En nuestro sistema existen dos órbitas de responsabilidad, contractual y extracontractual, las que
también se aplican a las personas jurídicas. La responsabilidad contractual no ofrece mayores
dificultades (2296) y está comprendida en el art. 42 Ver Texto , CCiv.: "Las personas jurídicas pueden ser
demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución en sus bienes". La persona jurídica puede
realizar contratos para el cumplimiento de sus fines. El contrato celebrado por el órgano de la persona
jurídica la obliga a responder en caso de incumplimiento.
(2288) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, ps. 64 y 65.
(2289) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 764, nro. 1822.
(2290) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", en BELLUSCIO, Augusto C.
(dir.), Código Civil y leyes complementarias, t. I., Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 215.
(2291) PIZARRO, Ramón D., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", en BUERES, Alberto (dir.), Código
Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p.
387.
(2292) La responsabilidad de las personas jurídicas por hechos de sus dependientes fue establecida
en "Fisco Nacional v. Cía. de Navegación Mihanovich", Corte Sup., 7/12/1921, JA 7-513; la del Estado en "Devoto y
Cía. v. Gobierno Nacional" [J 70024198], Corte Sup., 22/9/1923, JA 43-417.
(2293) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, p. 80.
(2294) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
490.
(2296) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 146, nro. 350.
(2297) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, ps.
499-500.
(2298) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, ps. 303-304; LAVALLE
COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 227.
(2299) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado... Parte general, cit., t. II, p. 86.
(2300) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 223.
(2301) PIZARRO, Ramón D., "Comentrio al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 386. La definición se hace
siguendo a Borda.
(2302) CAZEAUX, Pedro N. - TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de las obligaciones, cit., t. IV, p.
506.
(2303) C. Nac. Civ., sala H, 26/5/1997, "Scime, Miguel A. v. Ríos Seoane, Francisco" [J 20020467],
JA 1998-I-234, con nota de ESPINOZA ESPINOZA, Juan, "La responsabilidad de la persona jurídica con ocasión de
las funciones por calificar a un árbitro de fútbol como ´caradura y sinvergenza´",
JA 2002-I-456.
(2304) LAVALLE COBO, Jorge E., "Comentario al art. 43 Ver Texto ", cit., p. 222.
V. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES
No sólo la persona jurídica responde por los actos de sus directores o administradores, conforme lo
prescribe el art. 43 Ver Texto , sino que también la persona jurídica puede ser dañada por sus directivos e
incluso por sus socios o accionistas. La responsabilidad de los administradores hacia la sociedad surge
cuando votan resoluciones que son contrarias al interés de la sociedad. Así, se ha resuelto que "La actitud
de los administradores de la sociedad que realizaron un acto gratuito sin contrapartida económica ni
beneficio para el ente y claramente contrario al interés social, constituye un abuso de los bienes sociales,
que disminuyó el patrimonio de la sociedad y que los responsabiliza frente a esta última, a sus socios y a
los terceros acreedores. El administrador societario, al desempeñar funciones no regladas de la gestión
operativa empresaria, deberá obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios y su omisión lo hará
responsable por los daños y perjuicios causados, lo cual constituye la responsabilidad de la culpa leve in
abstracto y, además, responderá por los daños causados por la omisión de los cuidados más elementales,
lo que configura la responsabilidad por la culpa y el dolo" (2305) .
En esta parte analizaremos algunos los supuestos de responsabilidad hacia las sociedades, quizás la
especie de personas jurídicas más común.
(2305) C. Nac.Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156-
121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo".
(2306) RIVERA, Julio C., "Responsabilidad de los directores y administradores sociales y de los
síndicos en las leyes de sociedades comerciales y de concursos y quiebras", en BUERES, Alberto (dir.), Código Civil
y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 58.
(2308) "El accionista que haya consentido la realización de un acto lesivo de los intereses del ente
carecerá de legitimación para reclamar los daños originados por ese acto ruinoso" (C. Nac.Com., sala B,
5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED 156-121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La
responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo").
(2309) La jurisprudencia ha dicho que "las decisiones asamblearias destinadas a proporcionar una
ventaja especial a uno o más socios, a expensas del interés de los otros, importan siempre una lesión a los
intereses sociales y son pasibles de ser anuladas por vía de la acción de impugnación; en tal sentido, el art. 254 de
la Ley de Sociedades extiende la responsabilidad indicada en el art. 248, 2ª parte, del mismo cuerpo legal a
aquellos accionistas que votaron favorablemente las resoluciones que se declaren nulas y si el voto en situación de
conflicto contribuyera a constituir la mayoría según el citado art. 248, el accionista será responsable por los daños
y perjuicios generados" (C. Nac. Com., sala B, 5/11/1993, "Paramio, Juan v. Paramio, Pascual E." [J 941133], ED
156-121, con comentario de OTAEGUI, Julio, "La responsabilidad resarcitoria del accionista por un acuerdo nulo").
(2311) Simplemente mencionaremos que las asociaciones sindicales son personas jurídicas. Respecto
a su naturaleza, excede esta obra determinar con exactitud cuál es. Sólo diremos que la doctrina especializada
discute si es una asociación de derecho privado, una institución, una persona sui generis o tertium genus, una
asociación privada de interés público, una asociación privada que ejerce funciones públicas. (CORTE, Néstor, El
modelo sindical argentino, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988, ps. 106 a 113).
(2312) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 772 nro. 1831 bis; BREBBIA, Roberto, "La reparación de los daños ocasionados por las huelgas", JA 1991-II-
728; LAPLACETTE DE REZAVAL, Mercedes, "La reparación de los daños ocasionados por las huelgas", JA 1991-II-
729; VON LAPCEVIC, Sascha, "Legitimación activa y pasiva en la reparación de daños ocasionados por las
huelgas", JA 1991-II-732; TRIGO REPRESAS, Félix A., "La reparación de daños ocasionados por las huelgas", JA
1991-II-743.
(2317) "State jurisdiction has prevailed in these situations because the compelling state interest, in
the scheme of our federalism, in the maintenance of domestic peace is not overriden in the absence of clarly
expressed congressional direction... In the present case there is no such compelling state interest" (377 US 252,
258).
(2318) "This weapon of self-help, permitted by federal law, formed an integral part of the petitioner´s
effort to achieve its bargaining goals during negotiations with the respondent. Allowing its use is part of the
balance struck by Congress between the conflicting interests of the union, the employees, the employer and the
community... If the Ohio law of secondary boycott can be applied to proscribe the same conduct which Congress
focues upon but did not proscribe when it enacted 303, the inevitable result would be to frustrate the congressional
determination to leave this weapon of self-help available, and to upset the balance of power between management
between labor and management expressed in our national policy" (377 US 252, 261).
(2319) En contra VON LAPCEVIC, Sascha, "El daño", cit., ps. 739-740.
(2320) TRIGO REPRESAS, Félix A., "La reparación de daños...", cit., p. 745.
(2321) LAPLACETTE DE REZAVAL, Mercedes, "La reparación de los daños...", cit., p. 730.
(2328) El voto de lord Reid decía: "Threatening a breach of contract may be a much more coercive
weapon than threatening a tort, particularly when the the threat is directed against a corporation, and, if there is
no technical reason requiring a distinction between different kinds of threats, I can see no other grounds for
making such a distinction" ("Rookes v. Barnard", 1964 AC 1129, 1168-9).
3. Responsabilidad derivada de la propiedad horizontal
El régimen de propiedad horizontal permite un mejor aprovechamiento del inmueble, en el que varios
propietarios son dueños de una estructura común, que es de todos, y una parte es de propiedad
exclusiva. Así, el art. 2ø Ver Texto , ley 13.512, dice que "Cada propietario será dueño exclusivo de su
piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o
indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razón:
"a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes,
escaleras, puertas de entrada, jardines;
"b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración,
etc.;
"c) Los locales para alojamiento del portero y portería;
"d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;
"e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o
instalaciones existentes para servicios de beneficio común".
Cualquiera que haya vivido en un edificio de departamentos afectado al régimen de propiedad horizontal
sabe que esas pequeñas comunidades son fuente inagotable de daños, que no pocas veces quedan sin
reparar. Para una mejor exposición, brevemente agruparemos esos perjuicios según quiénes son sus
autores más comunes: el consorcio, los consorcistas y el administrador del consorcio.
(2329) ARATA, Rodolfo V., "El consorcio de copropietarios: responsabilidad civil", en Responsabilidad
civil. Administradores. Consorcios. Consorcistas. Vecinos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1986, ps. 67 y ss. También
SPOTA, Alberto, Tratado de derecho civil, cit., t. I, vol. 3, sub. 4, ps. 68 y ss.; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Las
deudas del consorcio de propietarios ¿sobre qué bienes pueden hacerse efectivas?", ED 45-865; ALTERINI, Jorge
H., "Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio (enfoque dinámico de la personalidad del
consorcio)", ED 56-729; LAJE, Eduardo, "La personalidad del consorcio de propietarios", LL 99-430. En contra
podemos citar a LAQUIS, Manuel A., "Responsabilidad civil del ´consorcio´" e individual de los propietarios en el
régimen de la propiedad horizontal", en Temas de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello,
Platense, La Plata, 1981, ps. 303 y ss. La jurisprudencia también ha sostenido que el consorcio es un sujeto de
derecho, distinto de los integrantes del sistema (C. Nac. Civ., sala H, 29/5/2001, "Consorcio Pichincha 1139/41 v.
Pekarek, Ricardo C." [J 30010403], JA 2002-II-síntesis).
(2330) Así se ha dicho que "Aun quienes sostienen que existe una responsabilidad del consorcio, y no
de los consorcistas, no pasan de realizar una atribución formal, pues en tanto y en cuanto el consorcio carece de
patrimonio autónomo, las consecuencias de dicha responsabilidad recaen sobre cada uno de los propietarios, dada
la estructura del sistema horizontal de la propiedad inmueble. Cuando la ley alude al consorcio de propietarios no
lo hace para atribuirle el carácter de entidad con personalidad jurídica en los términos del Código Civil, art. 33 Ver
Texto , inc. 2ø", (C. Nac. Civ., sala A, 6/10/86, "Consorcio Edificio Fracción ´F´, Manzana 19, Barrio III, Catalinas
Sud v. Vega, Carlos O." Ver Texto y "Vega, Carlos O. v. Consorcio Edificio Fracción ´F´, Manzana 19, Barrio III,
Catalinas Sud", JA 1987-IV-307 Ver Texto ).
(2331) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/10/1984, "D´Ancor SCA v. Saavedra de Gómez,
Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto .
(2332) C. Nac. Civ., sala C, 17/5/2001, "Fuertes, Eduardo R. y otro v. Consorcio Senillosa 1602" [J
70005622], JA 2002-II-síntesis, C. Nac. Civ., sala I, 26/2/2002, "Waldman, Paula R. v. Consorcio Gurruchaga 683 y
otros" Ver Texto , JA 2002-II-síntesis.
(2333) Por ejemplo, si una disposición municipal obliga al recambio de las puertas de los ascensores,
por puertas que permitan ver desde el exterior si el ascensor está en el piso, el consorcio no realiza tal adaptación
en el tiempo establecido por la ley, el consorcio responde si alguien abre la puerta y se cae en el agujero porque no
está el ascensor, pues lo que precisamente tendía a evitar la ordenanza municipal era ese riesgo. Y responderá no
sólo ante los consorcistas, sino frente a terceros como dueño de una cosa viciosa.
(2334) C. Nac. Civ., sala F, 12/6/2001, "López, Jorgelina R. v. Tévez, Angélica del V. y otro" [J
30010176], JA 2002-II-síntesis.
(2336) C. Nac. Civ., sala F, 29/4/1991, "Consorcio Av. Libertador 4496/98 v. Edificadora Libertador",
JA 1993-I-311 [J 93100082].
(2337) C. Nac. Civ., sala B, 8/8/2001, "Montserrat, Gerardo F. v. Consorcio Cangallo 1578/86", JA
2002-I-801 [J 20020669].
(2338) C. Nac. Civ. sala L, 17/6/2005, "Kleiman, Ana M. v. Vitti SA" [J 35002143], LL 2005-E-
7/9/2005.
(2339) C. Nac. Civ., sala A, 18/5/2001, "Papantos, Jorge A. y otro v. Consorcio Avenida Callao
1983/85/87" [J 30010046], JA 2002-II-síntesis.
(2340) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Las deudas del consorcio de copropietarios: sobre qué bienes
pueden hacerse efectivas", ED 45-865.
(2341) ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidad de los consorcistas por deudas de consorcio", ED 56-
742/743.
(2342) C. Nac. Civ., sala J, 31/5/2005, "Baldacci, Nora I. v. Consorcio Ayacucho 488/499", JA 2005-
III-724, con nota de GURFINKEL DE WENDY, Lilian, ¿La mora en el pago de las expensas comunes impide accionar
contra el consorcio de propietarios? El fallo también ha sido comentado en LL 2005-F-218 donde aprueba la
solución BORDA, Alejandro, "Excepción de incumplimiento contractual en un caso de propiedad horizontal", y la
critica, MOLINA QUIROGA, Eduardo "Pago de expensas y reparación de expensas comunes".
También C. Nac. Civ., sala L, 6/2/2003, "Sanjuán, Adela C. v. Consorcio Gascón 548/50/52/56/58/60", LL 2003-D-
936; C. Nac. Civ., sala M, 1/7/2002, "José Thenee SA v. Consorcio Avenida Belgrano 766/68/74", LL 2002-D-690.
(2343) C. Nac. Civ., sala B, 4/3/1974, "Consorcio de Propietarios Sargento Cabral 881 v. Van
Wernicke de Costorre, Ana", LL 154-138; C. Nac. Civ., sala B, 4/3/1974, "Consorcio de Propietarios Montes de Oca
665/79 v. Alal, Emilio y otra", LL 1975-A-582; C. Nac. Civ., sala C, 11/6/1970, "Consorcio de Propietarios
Corrientes 1255/57 v. Buira, Amado y otro", ED 39-285.
(2344) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J
30010402], JA 2002-II-síntesis.
(2345) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/10/1984, "D´Ancor SCA v. Saavedra de Gómez,
Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto ; C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio Gemes
3732 v. Rodríguez, María
L.", JA 2000-I-517 [J 20000799].
(2346) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J
30010402], JA 2002-II-síntesis.
(2347) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/10/1984, "D´Ancor SCA v. Saavedra de Gómez,
Carmen", JA 1985-III-269 Ver Texto ; C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio Gemes
3732 v. Rodríguez, María
L.", JA 2000-I-517 [J 20000799].
(2348) Entre las funciones del administrador, Highton enumera: a) administrar el edificio y las cosas
de uso común; b) cuidar del buen funcionamiento de los servicios y disponer las reparaciones; y el mantenimiento
de las cosas comunes; c) ejecutar las resoluciones de la asamblea y cumplir y hacer cumplir la ley, el reglamento y
el reglamento interno; d) asegurar el inmueble contra incendio y contra otros riesgos que determine la asamble;
contratar seguro de riesgos de trabajo del personal; e) elegir el personal de servicio del inmueble común, vigilar su
actuación, suspenderlo, despedirlo y fijarle la remuneración; f) proveer a la recaudación y al empleo de los fondos
necesarios y atender con éstos los gastos comunes para el mantenimiento del inmueble; g) hacer rubricar los libros
de actas y de administración, llevarlos en legal forma y al día, y custodiarlos; h) dar cuenta de su gestión en forma
documentada y periódica; i) convocar las asambleas y comunicar a los propietarios ausentes las decisiones
tomadas en éstas; protocolizar las actas; j) certificar las deudas por expensas comunes y las copias de las actas;
k) llevar un registro del dominio constituido por los propietarios y mantener al día su nómina; l) mantener en
depósito los títulos originales del inmueble motivo de la subdivisión y testimonio del reglamento de copropiedad,
planos y demás instrumentos de interés común de todos los propietarios; m) representar al consorcio ante las
autoridades administrativas; n) representar al consorcio ante las autoridades judiciales, en los casos en que sea
pertinente (HIGHTON, Elena, "Responsabilidad del administrador de propiedad horizontal", en BUERES, Alberto
(dir.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4-C, Hammurabi, Buenos
Aires, 2003, p. 166).
(2349) C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 15/3/1982, "Consorcio Echeverría 2350 v. Franchini, Arturo
A. y otros", JA 1983-II-292 Ver Texto .
(2350) "...el administrador debe llevar adelante su cometido con previsión y diligencia. El error de
hecho en que pudiera incurrir no lo perjudica, cuando ha habido error para errar, pero no podrá alegarlo si la
ignorancia del verdadero error proviene de una negligencia culpable" (C. Nac. Civ., sala H, 9/8/1999, "Consorcio
Gemes
3732 v. Rodríguez, María L." [J 20000799], JA 2000-I-517. En ese caso el telegrama de despido fue
enviado por error).
(2351) C. Nac. Civ., sala H, 2/7/2001, "Consorcio Monteagudo 150 v. Belluschi, Oscar y otros" [J
30010402], JA 2002-II-síntesis.
(2352) Sobre el tema, ALTERINI, Jorge H., "Responsabilidades de los consorcistas", en Temas de
responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Platense SA, La Plata, 1981, ps. 279-299; LAQUIS,
Manuel, "Responsabilidad civil del ´consorcio´", cit., ps. 323-341.
(2353) Así se resolvió en un caso en que estaba prohibida la tenencia de un perro. Se interpretó que
el reglamento no puede ser interpretado con alcance general, sino sólo como prohibitivo de los animales que
causen daño o molestias. (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 15/3/1982, "Consorcio Echeverría 2350 v. Franchini,
Arturo A. y otros" Ver Texto , JA 1983-II-292).
CAPÍTULO XIX - RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DEPORTIVOS, ESPECTÁCULOS PÚBLICOS,
ACTOS DISCRIMINATORIOS
(2354) Así se ha dicho que "El deporte es una actividad de indiscutible interés social, pero igualmente
generadora de riesgos, para las personas que lo practican, para los espectadores que acuden a los eventos
deportivos e incluso para terceras personas que ni siquiera participan activa o pasivamente en el mismo, riesgos
además que, en no pocas ocasiones, se convierten en daños, ya no sólo materiales sino también personales e
incluso provocan la pérdida de nuestro bien más preciado que es la vida", SEOANE SPIEGELBERG, José Luis,
"Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 444.
(2356) Sobre las diversas alternativas que pueden suscitarse durante la práctica del esquí y de otros
deportes de montaña, algunos con utilización de máquinas como elsnowboard, ver Marcó, José L., "Daños en la
actividad deportiva. La práctica del esquí y disciplinas afines", LL 2004-F-153.
(2357) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 90.
(2358) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, cit., t. II-B, p. 90.
(2359) Así, por ejemplo, se declaró la irresponsabilidad del conocido animador Gerardo Sofovich y del
canal por los daños que sufriera una persona (factura de húmero) que participó de una pulseada en el programa
"La Noche del Sábado". El tribunal declaró que sólo se responde por las lesiones deportivas cuando se viola grosera
y abiertamente el reglamento del juego, o bien existe intención de provocar el resultado dañoso durante el
desarrollo del juego o cuando éste se encuentra detenido (C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 4/4/2002, "Melián,
Walter D. v. LS 84 TV Canal 11 y otros", JA 2002-III-545 [J 20022608]).
(2361) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general... , cit., p. 164. En sentido parecido ALTERINI,
Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones , cit., p. 779 nro. 1836.
(2362) BORDA, Guillermo A., Tratado... Obligaciones, cit., t. II , p. 457, nro. 1664.
(2363) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 4/4/2002, "Melián, Walter D. v. LS 84 TV Canal 11 y otros"
JA 2002-III-545 [J 20022608].
(2364) Los Mazeaud, en cambio, admiten que la infracción de los reglamentos que penan el juego
brusco, por ejemplo, son demostrativos de culpa (MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico
práctico..., cit., t. I-II, p. 210).
(2365) C. Nac. Civ., sala I, 23/12/2003, "Santero, Fernando F. v. Lobato, Juan G.", JA 2004-461 [J
35000025].
(2366) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 488.
(2367) En este sentido la jurisprudencia ha dicho que "Los corredores deportivos profesionales
asumen un riesgo cuando conducen automotores o motos a gran velocidad que debe considerarse al momento de
evaluarse el daño" (Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001-
III-543 [J 20012117].
(2368) "Aun cuando se considere que entre los participantes, auxiliares y organizadores de una
competencia deportiva no media relación contractual, debe reconocerse que quienes se someten al riesgo propio
del deporte, aceptan los habituales y corrientes a la clase de competencia de que se trate, pero no cuando se
excedan tales límites, puesto que, en este caso, se incurre en culpa, que implica violación al principio legal
establecido en el art. 512 Ver Texto , CCiv., que los hace incurrir en responsabilidad" (C. Nac. Civ., sala E,
26/11/1998, "Casaroli, Mariano J. v. Acuña, Nahuel L. y otros", JA 1999-III-434 [J 993273]).
(2369) Incluso algunas federaciones prohíben a los clubes o deportistas, bajo pena de desafiliación,
recurrir a la justicia civil.
(2370) También como lo dice la jurisprudencia, "el deportista participante del certamen autorizado no
responde en tanto siga las reglas del juego, y aun la mera infracción de las reglas, aunque pueda afectar la validez
de la jugada, no es, de por sí, generadora de responsabilidad" (C. Nac. Civ., sala F, 9/12/1998, "Grynczyk, Elsa E.
v. Duarte, Osvaldo y otros", JA 1999-I-418).
(2371) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., t. I-II, p. 212.
(2372) Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001-
III-543 [J 20012117].
(2374) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 514.
(2375) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico..., cit., t.I, vol. I, p. 228, n. 157.
(2376) SEOANE SPIEGELBERG, José Luis, "Responsabilidad civil en el deporte", cit., p. 530.
(2377) C. Nac. Civ., sala C, 21/51965, "Fernández, Roque v. Club Atlético Huracán y/u otros", LL 119-
544.
(2379) MAZEAUD, Henri y Léon - TUNC, André, Tratado teórico práctico..., cit., t. I-II, p. 210.
II. RESPONSABILIDAD POR ESPECTÁCULOS PÚBLICOS
Desde tiempos inmemoriales el ser humano ha buscado ejercitar su creatividad para llenar los momentos
de ocio. Según Julio César, el pueblo no pide más que pan y circo para ser feliz. Tenga o no razón el
conquistador romano, lo cierto es que para matar el aburrimiento los seres humanos se reúnen -a veces
en multitudes- para presenciar espectáculos en público, que sería el género del cual la especie más
común son los espectáculos artísticos y los deportivos. El problema que se suscita en el ámbito de la
responsabilidad civil es cómo se indemnizan los daños que pueden sufrir las personas que concurren a un
cine, un teatro, un recital en un parque, un boliche bailable o un estadio deportivo. Los asistentes pueden
sufrir daños por el mal estado de las instalaciones, incumplimiento de medidas administrativas de
seguridad o por hechos de violencia de otros asistentes. El principio es que el organizador, que no implica
que sea propietario del local o estadio, crea un riesgo y saca provecho de ello, por lo que éste es el
fundamento de su obligación de responder (2380) .
1. Concepto y naturaleza
Espectáculo, que deriva del latín spectaculum, tiene dos significados, uno que podríamos llamar material
es "función o diversión pública celebrada en un teatro, en un circo o en cualquier otro edificio o lugar en
que se congrega la gente para presenciarla". Éste es el concepto del espectáculo como evento, como
acontecimiento. Pero el significado más profundo es el que da sentido al espectáculo como vivencia
espiritual, esto es, "aquello que se ofrece a la vista o a la contemplación intelectual y es capaz de atraer
la atención y mover el ánimo infundiéndole deleite, asombro, dolor u otros afectos más o menos vivos o
nobles". El espectáculo entonces, es algo edificante, nutritivo para el espíritu, que no forzosamente tiene
que ser humano, pudiendo ser natural, como la contemplación del glaciar Perito Moreno.
Para lo que interesa a la responsabilidad civil, la noción decisiva es la primera, porque la segunda se da
por descontada, pues se presume que la gente va a ver lo que le producirá cierto gozo espiritual, aunque
sobre gustos cada cual es libre. Debe tratarse de una reunión de personas, no privada, sino pública, de
acceso libre o pago, por invitación o únicamente admisible para socios. Además, el espectáculo tiene que
estar organizado por alguien, por lo que una reunión espontánea no es técnicamente espectáculo público,
por más que luego alguien comience a cantar o leer poesía. También se requiere que el espectáculo esté
autorizado por el Estado, normalmente la municipalidad, cuando el espectáculo se realiza dentro de una
ciudad.
El organizador del espectáculo, llámese propietario del cine o teatro, productor de espectáculos como
recitales, óperas, teatro al aire libre, etc., asume un deber de seguridad frente al espectador (2381) .
Este deber secundario de seguridad quiere decir que el espectador no espera solamente ver el
espectáculo, sino que, por más que no lo pacte, está impuesta en la naturaleza de la relación jurídica la
obligación de garantizar su seguridad, desde el acceso al espectáculo hasta la desconcentración cuando
finaliza. El asistente a un espectáculo público espera no sufrir daños por el estado de las instalaciones,
por ejemplo. El organizador no responde, en principio, por los daños que sufra el espectador por acciones
de otros asistentes, salvo que se pruebe la venta indiscriminada de bebidas alcohólicas(2382) o drogas
dentro del espectáculo o la falta de control en el acceso de ellas, lo que no es extraño en los llamados
megaeventos. Incluso responde si no puede determinarse claramente la forma en que se produjo la
lesión, porque la jurisprudencia considera que existe una obligación de seguridad objetiva o de
resultado(2383) .
Se admite como excusa la culpa de la víctima. Así, el propietario de un cine no es responsable en forma
exclusiva si una persona discapacitada consintió en ser colocada en su silla ortopédica en un lugar
inadecuado (descanso de una escalera), y luego se cayó por las escaleras, alegando que en el lugar
reservado para discapacitados no podía ver bien porque estaba muy cerca de la pantalla (2384) .
De acuerdo con la Corte Suprema, la obligación del empresario de espectáculos públicos es de naturaleza
contractual (2385) por los daños sufridos por el espectador y por los miembros del equipo local, y
extracontractual, por los daños sufridos por el jugador del equipo visitante.
2.2. Fundamento
La responsabilidad se impone, como en cualquier espectáculo, por incumplimiento de la obligación de
seguridad, por lo que el factor de atribución es objetivo. La jurisprudencia está dividida en cuanto a si se
trata de una obligación de medios o de resultado, siendo más bien mayoritaria esta última postura.
También jurisprudencialmente se afirma que la obligación de seguridad en los espectáculos deportivos
puede ser contractual o extracontractual. En esta línea se ha dicho que "La organización de un
espectáculo público o evento deportivo, lleva implícito el deber de mantener indemnes a los espectadores
durante su permanencia en el lugar, lo que configura una obligación de resultado. En caso de daños, para
establecer esta responsbilidad, de indiscutible origen contractual, al espectador le basta con justificar el
perjuicio sufrido durante el desarrollo del espectáculo, sin necesidad de probar la culpa del empresario,
siendo a éste a quien le toca establecer que la causa del daño sucedió por culpa de la víctima o de un
tercero o por un caso fortuito que lo exima" (2392) .
(2380) Así lo ha dicho la Corte Suprema en el caso (Corte Sup. 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. v.
Provincia de Córdoba y otros", JA 1999-I-361 [J 990608]).
(2381) "Los empresarios están obligados a un deber legal de garantía o seguridad respecto de la
indemnidad de los espectadores mientras asisten y permanecen en el lugar, antes, durante y hasta después de la
finalización del evento, configurando una obligación de resultado que impone al organizador una responsabilidad
objetiva, la que sólo puede excusarse por la prueba de la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no
debe responder" (C. Nac. Civ., sala I, 27/3/2001, "Garriz, Carlos A, v. Responsable de Terremoto y otro", JA 2001-
III-536 [J 20012836]).
(2382) "El promotor de un espectáculo público es responsable por la lesión que sufrió un concurrente
a raíz de una botella arrojada por un agresor desconocido, pues éste o bien ingresó con la botella o bien dicho
elemento le fue proveído dentro del local, pero en cualquiera de los casos la organización del evento no adoptó las
diligencias necesarias que la obligación de seguridad imponía" (C. Nac. Civ., sala I, 27/3/2001, "Garriz, Carlos A. v.
Responsable de Terremoto y otro", JA 2001-III-536 [J 20012836]).
(2383) C. Nac. Civ., sala K, 14/11/2003, JA 2004-II-467 Ver Texto , también "Fallesen, Christian E. v.
Orsogna SA y otro", LL 2004-B-731.
(2384) C. Nac. Civ., sala E, 16/8/2001, "Fahri, Alejandro v. Fortín Maure SA y otro", JA 2002-I-580 [J
20020573].
(2385) Corte Sup., 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros" [J 990608], JA
1999-I-361. En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala L, 8/2/1999, "García, Ismael D. v. Club Atlético Obras
Sanitarias de la Nación", JA 1999-IV-460 [J 994117]; C. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 27/5/1997, "Carrizo, Jorge T.
v. Sociedad Rural Victoria y/u otros" Ver Texto , JA 1999-IV-síntesis.
(2386) C. Nac. Civ., sala C, 12/2/1998, "Cabral, Félix v. Club Vélez Sarsfield", JA 1998-IV-409 [J
983556].
(2387) C. Nac. Civ., sala A, 3/12/1997, "Avilés, Ramón M. v. Asociación Atlética Argentinos Juniors y
otro" [J 982281], JA 1998-III-374. "La avalancha provocada por inadaptados no constituye, un hecho de un
tercero, ni caso fortuito, desde que su asiduidad la convierte en hecho previsible mediante una adecuada
implementación que permita preservar la seguridad de los asistentes".
(2388) "Si la organizadora del evento deportivo no arbitró los medios necesarios para controlar el
acceso de espectadores con elementos peligrosos, al producirse el accidente por disparo no intencional de arma de
fuego, corresponde establecer su responsabilidad por la violación del deber de seguridad a la concurrencia" (C.
Nac. Civ., sala M, 2/9/1997, "Ávila, Víctor A. v. Jockey Club de San Isidro y otros" Ver Texto , JA 2000-IV-síntesis).
Tambén de acuerdo: ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 781, nro. 1840.
(2389) C. Nac. Civ., sala C, 14/4/1999, "Quintero Ortega, Luz D. y otros v. Club Atlético San Lorenzo
y otros", JA 2001-I-579 [J 20010957]. En este caso el actor, un joven con antecedentes cardíacos, que concurrió a
ver un partido entre San Lorenzo y River Plate, falleció como consecuencia de un infarto en medio del partido. La
familia responsabilizó al club porque la atención médica demoró media hora. La demanda fue rechazada porque se
consideró que la muerte del joven, a pesar de la demora, era inimputable al club.
(2390) "Las relaciones de complacencia de los directivos del club con los integrantes de la ´barra
brava´, revelan una manifiesta negligencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad" (Corte Sup.,
28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros", JA 1999-I-361 [J 990608]).
(2391) Corte Sup., 24/3/1994, "Di Prisco, Rosana M. E. v. Club Gimnasia y Esgrima de La Plata" [J
943199], JA 1998-III-síntesis.
(2392) C. Nac. Civ., sala A, 3/12/1997, "Avilés, Ramón M. v. Asociación Atlética Argentinos Juniors y
otro", JA 1998-III-374 [J 982281]. También C. Nac. Civ., sala H, 5/2/1998, "Argento, Franco v. Sociedad Rural
Argentina", JA 1998-IV-412 [J 984075].
(2393) La responsabilidad a veces no es exclusiva, como en un caso en que se condenó a la víctima
en un 30%, un 50% a los organizadores y un 20% al Estado (C. Nac. Civ., sala K, 9/3/1999, "Ávila, Carlos A. v.
Pardo, Julio", JA 1999-IV-456 [J 994304]).
(2394) "Si el locador del campo donde se realizaban mesualmente carreras cuadreras, en violación a
las disposiciones de orden público de la 9233 , conocía el destino ilícito que los locatarios daban al predio, cabe
concluir que, al no haber ejercitado el derecho de rescindir el contrato, resulta atrapado por los daños que
resultaren del riesgo que presentaba la cosa" (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 12/8/1997, "Castro, Santiago v.
Torbidoni, Oscar y otros" Ver Texto , JA 2001-III-síntesis).
(2395) Juzg. Nac. Com. n. 18, 17/8/2000, "Bozinovic, Sergio A. v. CO.DE.CO.ZA. y otros", JA 2001-
III-543 [J 20012117].
(2396) Sup. Corte Bs. As., 11/5/1993, "Ré, María v. Jockey Club de Mar del Plata" [J 941186], JA
1994-I-594, con comentario de VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Responsabilidad por la muerte de un jockey en una
competencia deportiva".
(2397) "El art. 33 Ver Texto de la ley 23184, al fijar el régimen de responsabilidad civil, no
comprende a la Asociación del Fútbol Argentino, que no organiza ni participa del espectáculo ni ejerce control
directo sobre los espectadores" (Corte Sup., 28/4/1998, "Zacarías, Claudio H. v. Provincia de Córdoba y otros", JA
1999-I-361 [J 990608]). En cambio, con anterioridad se había resuelto por tribunales inferiores que la AFA era
solidariamente responsable porque "si bien es cierto que su función esencial no es ´controlar´ la seguridad en el
desarrollo del espectáculo", no caben dudas de que organiza los torneos del interior -en uno de cuyos estadios se
produjo el evento dañoso- percibe una parte importante del ingreso de las entradas -es decir, obtiene ´provecho´ y
´control´ sobre la actividad en cuestión-, contrata seguros en ramos de accidentes personalesy de responsabilidad
civil, etc. Todo ello hace que dicha entidad se subsuma dentro de la figura contemplada en el art. 33 Ver Texto , ley
23.184, y, por ende, cabe tenerla como sujeto pasivo del resarcimiento por el daño experimentado por el actor" (C.
Civ. y Com. Mercedes, sala 2ª, 9/2/1993, "Asprella, Alfredo C. v. Liga Mercedina de Fútbol y otros", JA 1994-II 640
[J 942198]).
1. Concepto de discriminación
Discriminar proviene del latín discriminare, que tiene un doble significado de acuerdo al diccionario de la
Real Academia: 1. "separar, diferenciar, distinguir a una cosa de otra.// 2. Dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera".
Desde el punto de vista jurídico, existe discriminación cuando, con motivo de un prejuicio, se afecta la
igualdad en el ejercicio de un derecho.
Por ello algunas discriminaciones pueden ser justas, como cuando se elige a la persona más idónea para
un cargo, o cuando se discrimina positivamente como en el caso de la ley de cupo femenino. Es también
una discrimación razonable (2399) separar a los contribuyentes en razón de su capacidad contributiva, y
que quien más tiene más pague. O, por ejemplo, que existan personas capaces e incapaces como los
menores o los dementes no es ninguna discriminación sino una medida de protección.
La discriminación entonces no es en sí ni mala ni buena. Es ilegal cuando es arbitraria o persecutoria
porque se basa en un prejuicio. El prejuicio consiste en un juicio formulado de antemano o sin tener cabal
conocimiento de la cosa. Por ejemplo, sostener que la raza blanca es superior a la negra o que los
hombres son más inteligentes que las mujeres. El prejuicio que tiñe de ilegalidad a la discriminación se
caracteriza por no ser racional, sino fruto de la arbitrariedad, de la ignorancia, del resentimiento o de la
envidia. Por eso lo correcto es hablar de los daños causados por discriminación arbitraria o injusta.
Discriminar, por otro lado, es una conducta que no debe permitirse, porque las categorías de prejuicios
son infinitas, y entonces nunca una persona estará libre de ser objeto de trato desigual.
Además de basarse en un prejuicio, el acto discriminatorio debe afectar la igualdad en el ejercicio de un
derecho. Por eso es acertado el fallo de la Corte Suprema de la Nación que no consideró discriminatorio el
insulto de una vecina a otra (2400) . No es que no sea antijurídico, es una injuria, pero no discriminatorio
porque no la priva del ejercicio de un derecho en condiciones de igualdad. El insulto puede ser
discriminatorio, pero para que así se lo considere debe responder, como se votó en las XV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, a un "propósito de hostilidad contra una persona o grupo de personas por
una determinada pertenencia o que importe indebida excepción o privilegio personal o de grupo". En tal
sentido también obtuvo unanimidad el despacho siguiente: "Debe proscribirse la utilización del lenguaje
como instrumento de discriminación" (2401) .
2. Ley 23.592
En la Argentina la ley protectora genérica es la ley 23.592 Ver Texto (1988) que dice:
"Art. 1ø: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución
Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
"A los efectos del presente artículo se considerarán, particularmente, los actos y omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión
política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".
La ley proyecta el principio constitucional de igualdad ante la ley en el derecho de daños y en el derecho
penal pues se orienta a salvaguardar el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias, de los derechos y
garantías fundamentales reconocidos por la Constitución. La igualdad ante la ley consiste en "consagrar
un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal
garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en
tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido disfavor, privilegio o
inferioridad personal o de clase o ilegítima persecución" (2402) . Y, relacionado con la discriminación, la
Corte Suprema de la Nación también ha dicho que "no toda diferencia de trato implica discriminación
pues nada impide un trato diferente cuando las circunstancias son distintas, siempre que el distingo no
sea arbitrario o persecutorio" (2403) .
(2399) Corte Sup., 13/6/1995, "Bozzano, Edgardo O. v. Estado Mayor General de la Armada" [J
963068], JA 1996-I-síntesis. En el mismo sentido, Corte Sup., 10/8/1995, "Sarandí, Domínico v. Wilde Cooperativa
Ltda. v. Banco Central de la República Argentina", JA 1996-III-síntesis.
(2400) La vecina le dijo "negra de m.." a la otra. El fallo es de la Corte Suprema, causa "Yáñez
Mónica", del 26/10/2004, en el que se resuelve una cuestión de competencia y la Corte hace suyo el dictamen del
procurador general que en la parte más destacable dijo: "De los términos de la querella no advierto que las
expresiones atribuidas a la imputada hubieran tenido la capacidad suficiente como para alentar o incitar a la
persecución o al odio contra la persona de Ríos a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas, sino
que, en atención a las circunstancias de modo y lugar en las que fueron vertidas, se trataría de una expresión
aislada motivada por razones de convivencia entre vecinos".
(2402) Corte Sup. (voto del Dr. Fayt), 30/5/1996, "Tisera, Horacio F. v. Banco Central de la República
Argentina", [J 04_319V1T208] JA 1999-I-síntesis.
(2403) Corte Sup., 5/7/1996, "Gabrielli, Mario C. v. Estado Nacional" [J 971973], JA 1999-I-síntesis.
(2404) C. Nac. Civ., sala H, 16/12/2002, "Fundación Mujeres en Igualdad v. Freddo SA", JA 2003-II-
415 [J 20031854].
(2405) C. Nac. Trab., sala VI, "Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de Argentina SRL" Ver Texto , LL 2004-
E-326, con nota de CORNAGLIA, Ricardo J., "La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su
nulificación".
(2406) RUBIO, Valentín, La reforma laboral. Ley 25013 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 143.
(2407) Art. 17: Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de
discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de
edad.
(2408) Art. 81: Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato
en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones
arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a
principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas por
parte del trabajador.
(2410) La prohibición de no declarar contra sí mismo es en principio sólo invocable en juicios penales,
RAMELLA, Pablo, Derecho constitucional 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 491. En contra, BIDART CAMPOS,
Germán, Derecho Constitucional, t. II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 488. En el sentido de considerar sólo invocable
la prohibición de autoincriminarse en el ámbito penal: C. Nac. Civ., sala H, 15/6/2005, "Appel, Rosa C. v. Kraft,
Marcelo J.", JA 2005-III-730 [J 20052477], con comentario crítico de QUADRI, Gabriel H., "Absolución de
posiciones en el proceso civil: ¿nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo?".
(2412) C. Nac. Civ., sala G, 26/6/2003, "Balbuena, Julio C. M. v. Asociación Consejo Administrativo
Ortodoxo", JA 2003-IV-467 [J 20033959].
(2413) C. Nac. Trab., sala VI, 10/3/2004, "Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de Argentina SRL", LL
2004-B-731 Ver Texto .
(2416) Corte Sup., 8/2/1994, "Salim, Elvira N. v. Caja Nacional de Previsión para Trabajadores
Autónomos" [J 943050] JA 1996-III-síntesis.
(2417) Corte Sup., 22/11/1994, "González, María H. v. Caja Nacional de Previsión de la Industria,
Comercio y Actividades Civiles", JA 1996-III-síntesis.
(2418) El art. 57 Ver Texto de la ley 10579, que establece un límite de 45 años para la inscripción en
los listados de acceso a la docencia ha sido declarado inconstitucional por discriminatorio (Sup. Corte Bs. As.,
19/2/2002, "Briceño, Adela L. v. Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires", JA
2003-II-426 [J 20031686]).
(2419) La Cámara Civil de la Capital Federal condenó a una empresa a indemnizar por discriminación
a un portador asintomático de HIV, porque luego de haber sorteado varios exámenes, tanto técnicos como
psicológicos e incluso el examen preocupacional, se le dijo que no se lo contrataría por "no reunir el perfil". El fallo
dijo que "La situación de una persona que no es elegida para un cargo luego de aprobar todos los exámenes
previos es análoga a la de aquel a quien por presentar sida se lo despide de la función" (C. Nac. Civ., sala E,
30/9/2003, "R., L. F. v. Trenes de Buenos Aires", JA 2004-I-352 [J 20040103]).
(2420) En este sentido la Corte Suprema ha dicho que: "Toda restricción o limitación al derecho del
trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las
aptitudes laborales -o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acorde a la aptitud del agenteni
comprometan la salud de terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar
por medios idóneos" (Corte Sup., 17/12/1996, "B., R. E. v. Policía Federal Argentina" [J 974101], JA 2000-I-
síntesis).
(2421) En este caso una mujer despedida de su trabajo demandó a su ex empleador por la
reparación del daño causado por la divulgación de exámenes médicos, y a la empresa de medicina prepaga con la
que el empleador había contratado cobertura, afirmando que luego de producido el despido dicha empresa se negó
a aceptarla como socia. Se absolvió al empleador y se condenó a pagar a la prepaga una suma muy importante por
daño moral (C. Nac. Trab., sala VIII, 22/10/2002, "K., P. V. v. Obra Social para Pilotos de Líneas Aéreas
Comerciales y Regulares Ospla y otro" [J 30003498], LL 2003-B-226).
(2422) Se entiende que el consorcio responde siempre y cuando no se pruebe que el proyecto de
instalar la rampa de acceso para discapacitados es de imposible realización, porque entonces falta el elemento
prejuicioso que debe estar presente en toda discriminación (C. Nac. Com., sala I, 24/2/2004, "Rodríguez de Volpe,
María v. Consorcio French 2349", JA 2004-III- 655 [J 20042207]).
CAPÍTULO XX - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
1. Concepto de difamación
El concepto jurídico de difamación es un poco más amplio: "publicar enunciados factuales relativos a una
persona y lesivos de su reputación que, o bien son falsos o bien aunque sean verdaderos, constituyen
una intromisión en su intimidad. Pero no hay difamación si el afectado presta su consentimiento a
ellas" (2423) . La intrusión en la intimidad de una persona, prevista y tipificada como ilícito civil en el art.
1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] del CCiv., es también una difamación pero en sentido amplio.
2. Requisitos
En sentido estricto, los requisitos (2424) para que exista difamación son:
2.1. Publicación
Basta que el hecho sea comunicado a otra persona distinta del afectado, por cualquier medio que sea,
oral, televisivo, escrito, informático. La nota distintiva de la difamación es que terceras personas puedan
conocerla, para que se afecte el honor. Si bien es cierto que en una charla de café se puede cometer un
ataque al honor, el campo más propicio para su surgimiento son los medios masivos de comunicación.
Este hecho se ve potenciado en nuestro país por la existencia de los llamados multimedios, que son
empresas periodísticas que poseen, por ejemplo, un periódico, un canal de TV y una estación de radio,
con una única usina de noticias, la que es aprovechada y reconducida hasta el cansancio en todos los
canales del multimedio.
El principio es que sólo el autor de la publicación responde, lo que torna irresponsable, por ejemplo, al
entrevistador en vivo, que no tiene forma de conocer lo que su interlocutor va a decir. Sin embargo, el
reportaje debe ser neutral y honesto (lo que los norteamericanos llaman fair or neutral privilege) (2425) .
Por lo que se encontró responsable a un conocido periodista, no en su carácter de propalador de la
difamación, sino por su pasividad, omisión de hacer cesar los insultos e invitar al ofensor a programas
subsiguientes (2426) ; y, en cambio, se absolvió a un empresario por los términos vertidos en una nota,
ya que "si del reportaje resulta manifiesto que los comentarios y apreciaciones injuriantes pertenecen
exclusivamente al entrevistado, no cabe hacer extensiva la responsabilidad al director y a la editorial de
la publicación" (2427) .
4.1. El sistema argentino. El art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], CCiv.
La protección a la intimidad deriva directamente de la Constitución, concretamente del art. 19, que crea
la denominada zona de reserva de la persona, para aquellas "acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero..." que "...están
reservadas sólo a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". Además, el art. 11 del Pacto de
San José de Costa Rica es aún más claro al garantizar que "2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques a su honra o reputación".En el caso de los niños, la Convención sobre los Derechos del Niño
establece en su art. 16 que "1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su
reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques".
En el ámbito civil esto ha sido recogido por el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis], CCiv., incorporado
por la ley 21.173 Ver Texto , que dice: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena,
publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que
fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del
agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese
procedente para una adecuada reparación".
El art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis] es representativo de la función preventiva de la
responsabilidad civil, porque la acción principal que consagra no es la de daños, sino la de cesación de
perturbación de la intimidad.
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil analizaron el art. 1071 bis [L NAC LY 340 !!1071.bis],
destacándose entre otras las siguientes conclusiones: a) Sólo las personas de existencia visible son
titulares del derecho a la intimidad, no así las personas jurídicas, b) Los muertos carecen de intimidad,
sin perjuicio del respeto genérico debido a los difuntos y de los derechos de los allegados que invoquen
un interés legítimo. Además se aclaró que la "arbitrariedad" se refiere a la antijuridicidad de la conducta
lesiva, salvo que se acredite la concurrencia de una causa de justificación; que no es necesaria la
concurrencia de dolo o culpa para que se aplique el artículo; que la sola violación de la intimidad, que
normalmente produce daño moral, faculta al juez a imponer una indemnización equitativa aunque no se
pruebe ningún daño, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales si esto se demuestra; que la
indemnización por violación a la intimidad es una verdadera indemnización y no una indemnización de
equidad, pero que esa equidad es un criterio para la fijación de la indemnización (2477) .
5.1. Elementos
De esta definición surgen los elementos del mismo:
1. Debe mediar una afección a la personalidad, ya que es un medio de defensa de los derechos
personalísimos.
2. La ofensa a los derechos de la personalidad debe materializarse por medio de un medio de
comunicación, por ejemplo, radio, televisión o prensa escrita.
3. Para que proceda debe tratarse de afirmaciones inexactas, falsas, desnaturalizadas o agraviantes. Sin
embargo, veremos más adelante que la Corte lo ha extendido a opiniones o ideas, llevándolo a su
máxima amplitud.
4. La rectificación debe ser gratuita y en las mismas condiciones que la noticia original. De todos modos
la reglamentación puede establecer límites de tiempo o espacio. Es decir que si la noticia falsa se publica
en primera plana, la réplica no debe insertarse, por ejemplo, en medio de los avisos clasificados.
5. Asiste al medio el derecho de negarse a conceder la réplica. Para ello debe existir un procedimiento
sumarísimo en el que el juez haga lugar o no.
5.2. Efectos
¿El ejercicio del derecho de réplica elimina la responsabilidad civil? La respuesta negativa se impone. Los
fines son distintos, como dice Rivera (2501) , la indemnización requiere probar la culpa o el dolo,
mientras que el derecho de réplica se confiere ante la inexactitud; en segundo lugar, la indemnización no
sirve para hacer llegar al público la versión veraz de los hechos. El derecho de réplica, al igual que la
publicación de la sentencia, son formas de reparación del daño, que no necesariamente excluyen el pago
de otros daños ya padecidos.
El mismo texto del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra Constitución, abona esta
postura en el inc. 2ø del art. 14 cuando dice: "En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de
las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido".
Por otro lado, como dice Zannoni "la réplica no demuestra la falsedad de la noticia que afecta a quien
responde" (2502) .
López Cabana (2503) y Pizarro (2504) tienen una postura similar porque coinciden en que son vías
distintas y no excluyentes para obtener la reparación del daño, y además en que si bien el derecho de
réplica no repara el daño sufrido, es una herramienta para prevenir daños futuros, ya que, como dice
Pizarro, la respuesta es la versión del interesado de los hechos que al ser efectuada por el propio
afectado no alcanza de ninguna manera a satisfacer el daño ya producido.
La Corte Suprema de Estados Unidos, en "Miami Herald v. Tornillo" (2505) , declaró inconstitucional una
ley del estado de Florida que otorgaba el derecho de réplica, el que es distinguido del derecho a la
retractación, siendo éste el que tiene el actor cuando logra probar en juicio que se han publicado
contenidos difamatorios hacia su persona y la sentencia obliga a la publicación, ya sea de la misma
sentencia o de una rectificación. Los argumentos de la inconstitucionalidad fueron que el derecho de
réplica implicar cargar con costos adicionales al diario, porque viola su derecho a decidir qué publica y
porque obliga a no publicar otra información por falta de espacio, por lo que fue equiparado a una
prohibición de publicar o censura previa.
Para terminar señalamos que en la provincia de Tucumán el art. 29 de su Constitución prohíbe el derecho
a réplica, en lo que interpretamos como una violación al Pacto de San José de Costa Rica.
(2423) SALVADOR CODERCH, Pablo et al., El mercado de las ideas, cit., p. 21.
(2424) El concepto de difamación que utilizamos para trabajar ha sido tomado de SALVADOR
CODERCH, Pablo, ¿Qué es difamar? Libelo contra la ley del libelo, Civitas, Madrid, 1987, p. 26.
(2425) Así se ha dicho: "Por lo tanto, si la noticia aparece como una comunicación neutra, la eventual
responsabilidad de lo escrito o dicho recaerá en el autor original, y no en el medio de comunicación; en cambio, si
el medio asume la información como propia, también asume personalmente su veracidad o inveracidad, y el deber
de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no justifica atenuación o flexibilización
alguna, sino que debe ser requerido con todo rigor", BLANCO QUINTANA, María Jesús, "El derecho al honor y las
libertades de expresión e información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", cit. p. 62.
(2426) C. Nac. Civ., sala C, 14/12/2004, "H., E. M. v. Goldfarb, Mauricio", LL 2005-B-322, los insultos
fueron vertidos en los programas "Mediodía con Mauro" y "Fenómeno real".
(2427) C. Nac. Civ., sala K, 5/3/2001, "Neustadt, Bernardo v. Romay, Argentino A.", JA 2001-III-217
[J 20013026], El empresario achacó a Neustadt ser mercenario y pertenecer a lobbies internacionales.
(2429) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Responsabilidad de los órganos de prensa por informaciones
inexactas", LL 1989-B-286.
(2430) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los efectos civiles de las informaciones inexactas o
agraviantes. (En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)", LL 1989-D-855, Sec. Doctrina.
(2432) "Querella formulada por Miguel Osvaldo Nicolás por sí y como apoderado del Comité Provincial
de la Unión Cívica Radical en contra de Olga Riutort de De la Sota por injurias", www.diariojudicial.com/nota.asp?
IDNoticia=21774.
(2433) Por ejemplo, decir que una persona fue miembro de la organización guerrillera ERP (Ejército
Revolucionario del Pueblo) y que se encontraba desaparecida desde el año 1976, C. Nac. Civ., sala I, 7/10/2003,
"Pizzingrilli, Francisco v. Representante Legal de Radio Mitre AM 790", LL 2004-B-31.
(2435) Por ejemplo, Diego Maradona fue condenado a pagar daño moral al árbitro internacional Ángel
Sánchez por haberle atribuido favorecer a Independiente en contra de Deportivo Mandiyú, club del cual era técnico
en ese momento. Maradona dijo que se sentía "robado", que "si esto se soluciona pagando, yo, Diego Maradona,
también tengo dinero para pagar" y que "hoy el árbitro quiso que ganara Independiente", C. Nac. Civ., sala I,
1/7/1999, "Sánchez, Ángel v. Maradona, Diego A.", JA 1999-IV-409 [J 994398].
En otro fallo se condenó a Editorial Atlántida, a un periodista y al editor de la revista El Gráfico, por haber dicho en
una nota sobre Carlos Monzón y Susana Giménez, que el periodista David Mizrahi era un "dilecto amanuense de la
pareja", C. Nac. Civ., sala I, 25/6/2003, "Mizrahi, David v. Editorial Atlántida SA", JA 2003-IV-248 [J 20033753].
(2440) 376 US 254, el caso trataba sobre los daños que reclamaba Earl Sullivan, comisionado de
Policía de Montgomery, Alabama, ciudad en la que tenía su parroquia el pastor bautista negro Martin Luther King
Jr., quien en esos momentos lideraba la lucha nacional por la igualdad de negros y blancos. En el diario New York
Times se había publicado una solicitada de apoyo a Luther King, la que si bien no mencionaba personalmente a
Sullivan, contenía algunas inexactitudes menores, como ser el número de arrestos del líder negro y otras medidas
policiales.
(2441) En este fallo no hubo ninguna disidencia. Black y Douglas, los más liberales, votaron en forma
concurrente con el resultado, pero fueron más allá y declararon el carácter absoluto de la regla. En ningún caso un
funcionario tiene acción de daños por críticas recibidas por su gestión de gobierno.
(2442) "The constitutional guarantees require, we think, a federal rule that prohibits a public official
from recovering damages for a defamatory statement relating to his official conduct unless he proves that the
statement was made with ´actual malice´ - that is, with knowledge that it was false or with reckless disregard of
wether it was false or not-" (376 US 254, 279, 280).
(2443) 379 US 64. El fiscal Garrison es el mismo que inspiró a Oliver Stone para realizar su
película JFK.
(2454) 485 US 46 (1988). El caso "Falwell", conocido mundialmente por la famosa película Larry
Flynt, trataba sobre una caricatura en la que Hustler, revista famosa por su contenido erótico, a veces
pornográfico, parodiaba a un aviso donde Campari preguntaba a famosos sobre la primera vez que habían tomado
esa bebida. Hustler hizo un parodia del artículo, pero tomando a la primera vez con un doble sentido sexual, y
decía que Jerry Falwell, un famosísimo pastor protestante, había tenido relaciones sexuales por primera vez con su
madre, borracho y en una letrina. El fallo de la Corte fue que Hustler no debía indemnizar los daños padecidos por
Falwell, por la sencilla razón de que el contenido del enunciado era manifiestamente increíble, y que las caricaturas
también forman parte de la libertad de expresión.
(2455) En esa línea crítica, ver, por ejemplo, ROMERO, Miguel A., "Libertad de prensa: la real malicia
y el divorcio de la Corte con el derecho propio", JA 1998-I-723.
(2456) Sobre el tema fijamos posición hace varios años, LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Responsabilidad
civil de los medios de prensa", Revista Jurídica de la Facultad de Derecho de la UNT, nro. 32, 1998.
(2457) SALVADOR CODERCH, Pablo et al., El mercado de las ideas, cit., p. 253.
(2460) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "La responsabilidad civil profesional...", cit., p. 1513. En el
mismo sentido SALVADOR CODERCH, Pablo, Prevenir y castigar, cit., p. 40.
(2461) C. Nac. Civ., sala E, 22/12/2003, "Spinoza Melo, Oscar F. y otros v. Mitre, Bartolomé y otros",
JA 2004-II-221 Ver Texto .
(2462) PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. II, Bosch, Barcelona, 1983, ps.
233-245.
(2463) WARREN, Samuel D. - BRANDEIS, Louis D., "Right of Privacy", 4 Harvard Law Review, 193.
(2464) PROSSER, Willian L. - KEETON, Page, Prosser y Keeton on The Law of Torts, 5ª ed., ps. 849 y
ss.
(2465) Como, por ejemplo, utilizar el nombre del actor para obtener un crédito ("Goodyear Tire &
Rubber Co. v. Vandergrif", 1936, 52 Ga. App. 662, 184, SE 452), o hacerse pasar por la esposa de otro ("Burns v.
Stevens), 1926, 236 Mich. 443, 210 NW 482); o atribuir falsamente la paternidad en un certificado de nacimiento
("Vanderbilt v. Mitchell", 1907, 72 NJ Eq. 910, 67 A. 97).
(2467) "Pavesich v. New England Life Insurance Co.", 1905, 122 Ga. 190, 50 SE 68.
(2468) C. Nac. Civ., sala I, 3/5/2005, "M., G. C. v. Consorcio de Propietarios Lima 355 y otros", LL
2005-D-44.
(2469) "Barber v. Time, Inc.", 1942, 348 Mo. 1199, 159 SW 2d 291; "Clayman v. Berstein", 1940, 38
Pa. D. & C. 543.
(2471) El caso más citado en la jurisprudencia estadounidense es "Sidis v. F-R Publishing Corp.", 2d
Cir. 1940, 113 F. 2d. 806; en el que se publicaron las actividades cotidianas de adulto de una persona que cuando
niño había sido un niño prodigio de las matemáticas.
(2473) "Lord Byron v. Johnston", 1816, 2 Mer. 29, 35 Eng. Rep. 851.
(2474) "Peay v. Curtis Publishing Co.", DDC 1948, 78, F. Supp. 305.
(2476) "Martin v. Johnson Publishing Co.", Sup. 1956, 157 NYS 2d 409.
(2478) Un fallo de la ciudad de Buenos Aires condenó al diario Crónica a indemnizar a dos menores
por haber publicado que se trataba de una "Superbanda de sidosos" y "Una superbanda en la que todos estaban
infectados". Se consideró que la publicación era una intrusión a la intimidad de los detenidos (C. Nac. Civ., sala A,
27/3/2003, "D., G. F. y otros v. Editorial Sarmiento SA" [J 20032240], LL 2003-D-987).
(2479) Por ejemplo, un programa de Marcelo Tinelli fue condenado a pagar los daños provocados a
una persona por una cámara oculta, en una burla que consistía en solicitar a personas, normalmente ancianas, que
ayudaran a otra a cargar una valija que era sumamente pesada, lo que le causó al actor, de 73 años, una caída en
la vía pública con la consiguiente incapacidad y daño moral (C. Nac. Civ., sala L, 8/10/2003, "J., H. v. Televisión
Federal SA y otro", LL 2003-B-644).
(2480) En ese caso se condenó al diario La Nación a pagar los daños a un menor de 8 años, hijo de la
pareja del líder de una secta que se suicidó. El diario había publicado el nombre de la madre y del niño, lo que no
hacía a la entidad de la noticia e incluso estaba desaconsejado por el mismo Manual de estilo del diario (C. Nac.
Civ., sala J, 7/7/2002, "D., E. C. v. Sociedad Anónima La Nación", LL 2003-D-178, ED 201-524. También C. Nac.
Civ., sala J, 21/11/2002, "A. L. v. SA La Nación" ED 15/4/2003).
(2481) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 24/8/2004, "M., M. y otro v. Diario La Capital", JA 2005-
I-70.
(2482) En ese caso un programa de televisión filmó a un menor y dijo que era el hijo del ex fiscal
Pablo Lanusse, quien en esos tiempos investigaba la mafia del oro, pues la directora del jardín le pidió al
funcionario que lo retirara porque había una amenaza de bomba. El caso llegó a la Corte de la Nación, que rechazó
la queja por denegatoria de recurso extraordinario, por considerar que si bien la investigación tenía relevancia
pública, el menor filmado no formaba parte de la mafia del oro, y además que los periodistas se habían
extralimitado porque en el jardín sólo se les había permitido el acceso a la Dirección y no al resto del
establecimiento. Corte Sup., 17/11/2003, "P., I. G. v. Arte Radiotelevisivo Argentino SA" [J 30010009], LL 2004-B-
751.
(2483) Corte Sup., 17/11/2003, "P., I. G. v. Arte Radiotelevisivo Argentino SA" [J 30010009], LL
2004-B-751.
(2484) C. Nac. Civ., sala E, 10/7/2002, "R., H., v. Editorial Pronto Semanal SA", LL 2002-F-374. Este
caso luego fue revocado por la Corte Suprema de la Nación.
(2485) C. Nac. Civ., sala E, 23/2/2004, "Sagarna, Graciela O. v. Editorial Amfin SA" [J 20041166], LL
2004-E-298. Por un error imputable al diario se publicó erróneamente el número de la actora, como el de otra
persona que ofrecía servicios sexuales, lo que motivó llamados a toda hora.
(2487) Corte Sup., 14/10/2003, "R., S. J. v. Arte Gráfico Editorial Argentina SA" [J 70019121], LL
2004-A-392.
(2489) 2/7/1993, JA 1993-IV-613. Ambos fallos tienen nota desaprobatoria de PIZARRO, Ramón D.,
"Daños derivados de la publicacón de una sentencia por la prensa", JA 1993-IV-618.
(2490) Éste es un particular tort del derecho norteamericano, false ligth into the public eye.
(2491) C. Civ. y Com. Córdoba, sala 7ª, 11/9/2003, "Rodríguez, Roberto v. La Voz del Interior SA y
otro", JA 2004-II-253 Ver Texto , con nota de CROVI, Luis, "La libertad de prensa y las noticias verdaderas
ridiculizadas".
(2492) Sobre el particular ver CARRANZA LATRUBESSE, Gustavo, "La intimidad de los hombres
públicos", LL 2004-F, del 19/11/2004. Así también fue decidido en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar
del Plata, 1983, Comisión nro. 1, despacho de lege lata, nro. III).
(2493) Uno de los precedentes más discutidos de la jurisprudencia argentina es "Menem, Carlos v.
Editorial Perfil SA y otros" [J 981920], C. Nac. Civ, sala H, 11/3/1998, JA 1998-I-181, en el que se condenó a un
medio por publicar información relativa a un hijo extramatrimonial del ex presidente argentino. El fallo fue
confirmado por la Corte Sup. 25/9/2001, LL 2002-A-14. Nos ocupamos de él más adelante.
(2494) Es el caso de un hombre que fue muy conocido en los años 90 con el apodo de "Batata". La
investigación se centraba en hechos de violencia que sucedieron en la Exposición Rural de 1993, cuando unas
personas que silbaban al presidente Menem fueron obligadas a callarse en medio de un tumulto (C. Nac. Civ., sala
M, 20/10/2004, "Arjona, Miguel A. v. Editorial Perfil SA" [J 20050822], LL 2005-B, del 30/3/2005).
(2496) PIZARRO, Ramón D., "El derecho a la información y la intimidad de los hombres públicos", JA
1998-II-209.
(2497) Así, se condenó a una empresa que publicitó carteles con la imagen de una conocida artista
sin su autorización, a indemnizarla por la violación del derecho a la imagen, más daño moral (C. Nac. Com., sala D,
9/3/2004, "Sánchez, Patricia I. s/inc. de verificación: en Tren de la Costa SA s/conc. prev." Ver Texto , LL 2004-E-
340). Sin embargo, el derecho a la imagen tiene sus límites y de acuerdo a la Ley de Propiedad Intelectual, art. 31,
no se reconoce cuando tiene por finalidad la difusión de la cultura argentina, lo que motivó que no se indemnizara
a los herederos del célebre Astor Piazzolla por haber puesto, una compañía de teléfonos, su imagen en tarjetas
telefónicas para llamadas desde el exterior (C. Nac. Civ., sala K, 30/9/2003, "Piazzolla, Daniel H. v. Telefónica de
Argentina SA", JA 2004-III-344 [J 20041930]). Pero se registran fallos que a la par de condenar al pago de daños
por violación al derecho a la imagen, obligan a pagar daños por violación a la intimidad (C. Civ. y Com. San Isidro,
sala 1ª, 14/8/2003, "Riva, María A. v. Sonne SRL", JA 2003-IV-431 [J 20033409]).
(2498) C. Nac. Civ., sala A, 4/7/2003, "Camerlinckx, Pablo J. v. Editorial Arte Gráfico Argentino SA",
JA 2003-IV-416 [J 20033377]. En ese caso se condenó a pagar únicamente daño moral y se rechazó que el
deportista amateur pueda sufrir daño material o pérdida de chance.
(2499) RIVERA, Julio C., "El derecho de réplica, rectificación o respuesta", LL 1985-E-786.
(2500) BALLESTER, Eliel, Derecho de respuesta. Réplica. Rectificación, Astrea, Buenos Aires, 1987, p.
9.
(2502) ZANNONI, Eduardo - BÍSCARO, Beatriz, Responsabilidad de los medios de prensa, Astrea,
Buenos Aires, 1993, p. 207.
(2503) LÓPEZ CABANA, Roberto H., "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación
social por la difusión de noticias", en BUERES, Alberto (dir.),Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge
Bustamante Alsina, AbeledoPerrot, 1990, p. 29.
(2504) PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación, cit., p.
344.
(2506) Prueba de ello es el libro escrito por el ex presidente de la Corte Suprema, Carlos Fayt, La
Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo. Estrategias de la prensa ante el riesgo de
extinción, La Ley, Buenos Aires, 2001.
(2508) Con nota desaprobatoria de ANCAROLA, Gerardo, "Libertad de prensa y un preocupante fallo
de la Corte federal".
(2509) C. Nac. Civ., sala E, 10/7/2002, "R., H., v. Editorial Pronto Semanal SA", LL 2002-F-374.
CAPÍTULO XXI - RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS A TRAVÉS DE INTERNET
I. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS A TRAVÉS DE INTERNET
Internet es una red o malla mundial de computadoras interconectadas que permite, a millones de
personas, comunicarse entre sí a través del ciberespacio y acceder a vastas cantidades de información.
Por eso internet es el rasgo más distintivo de la sociedad de la información (2510) .
Sus inventores jamás imaginaron el impacto que tendría la nueva herramienta de comunicación, sobre
todo porque en esa época no existían las computadoras personales, más conocidas como PC ( personal
computer). Según la opinión más difundida y la que ha seguido la Corte Suprema de Estados Unidos,
internet comenzó con un proyecto militar llamado ARPANET, acrónimo que significa advance
research project agency net, que fue desarrollado para permitir a computadoras operadas por las fuerzas
militares, contratistas de defensa y universidades, comunicarse entre sí por varios canales ( redundant
channels), incluso si alguna porción de la red estuviera dañada por un acto de guerra. Es precisamente lo
que sucede con internet cuando una computadora no funciona, ello no impide que las demás entren en
contacto.
En nuestros días, con el constante abaratamiento de las máquinas y de los servicios de internet, se
calcula que alrededor de 600 millones de personas están conectadas a internet.
La revolución cultural que ha producido internet fue predicha hace ya más de veinticinco años cuando
Alvin Toffler publicó su célebre libro La tercera ola (2511) , donde como tesis fundamental decía que el
mundo se aprestaba a entrar en un estadio de la civilización distinto a lo que habían sido los dos modelos
anteriores, el agrícola y el industrial, para basar las relaciones humanas, entre otras variables, en el
poder de la información (2512) .
A tal punto llega la influencia de las nuevas tecnologías en la comunicación humana que la revolucionaria
transición de que hablaba Toffler se consumó en nada menos que aproximadamente veinte años (2513) ,
dando paso, de una "sociedad industrial, a una sociedad basada en la información", primera
magatendencia expresada por Naisibitt (2514) en Megatendencias, expresión que han simplificado al
máximo los europeos en sus directivas donde hablan de la "sociedad de la información".
2.5. Difamación
Éste es uno de los supuestos más comunes de daños mediante internet, puesto que la gigantesca
información que circula por la red no siempre es inofensiva a la reputación de las personas que la
consultan. El daño puede surgir desde la publicación electrónica de un periódico, hasta los insultos
anónimos que se envían a un foro de discusión. La cuestión a determinar aquí no es si hay daño, porque
es indiscutible, sino quién responde, como veremos más adelante.
El problema tiene sus implicancias constitucionales porque los contenidos que circulan por internet se
consideran, correctamente, como el ejercicio de la libertad de expresión, tal como lo dice el dec.
1279/1997 Ver Texto , que incluye, dentro de la garantía constitucional, a los servicios de internet. Esto
ha llevado a que algunos autores propugnen también la aplicación de la real malicia a los contenidos
difamatorios expresados en internet (2523) .
Pese a que algunos autores los catalogan como daños a la intimidad, nosotros pensamos que el acopio o
suministro de información nominativa no veraz o falseada, la utilización de la información nominativa con
finalidad distinta de aquella para la cual fue suministrada y la subsistencia del dato caduco, según el
caso, pueden también constituir formas de difamación (2524) .
4. Formas de reparación
Tal como hemos dicho ya, la reparación asume varias formas, no siendo la indemnización la única posible,
tal como analizamos a continuación.
4.2. Retractación
La retractación tiene el mismo efecto que hemos señalado en los casos de responsabilidad de la prensa:
borra el daño futuro, pero no aniquila el ya padecido. Es una medida de reparación, entonces, de aquí en
adelante.
Ahora bien, el retiro de la publicación dañina por parte del intermediario, ¿es asimilable a la retractación?
Creemos que la respuesta debe darse teniendo en cuenta que a los efectos futuros el efecto es el mismo:
impide que se siga configurando el daño. En cuanto a los daños ya padecidos, el principio es distinto, ya
que como el intermediario no puede controlar el contenido del que no es autor, no sería responsable, ni
podría volvérsele en contra la actitud preventiva del daño futuro.
4.3. Indemnización
Cuando se declara responsable al autor o al intermediario, la indemnización sigue las reglas generales y
ninguna particularidad cabe hacer. Son indemnizables, por lo tanto, el daño emergente, el lucro cesante y
el daño moral en la medida en que exista causalidad.
4.4. Prescripción
Supongamos que varios internautas acceden desde distintos lugares y en distintos tiempos a una
determinada información que viola derechos de otra persona. ¿Cuándo prescribe? ¿Debemos tomar la
primera publicación o cada violación interrumpe la prescripción? Por analogía, creemos que debe
aplicarse la jurisprudencia nacional que considera al acto como único, pero la prescripción comienza a
correr desde la primera publicación que produce daño, salvo que el damnificado acredite que el daño se
produjo por el conocimiento posterior de otra publicación (2564) .
4.5. Competencia y legislación aplicable
Otro punto en el cual internet rompe con los moldes clásicos de la responsabilidad civil es en cuanto a la
determinación de la competencia y la legislación aplicable, ya que al ser un instrumento de comunicación
transfronterizo, también los daños pueden manifestarse en varios lugares o tener múltiples causantes,
como cuando un buscador conduce a una página que es la que produce el daño.
Respecto a la competencia, el principio es que es competente el juez donde se manifiesta el daño.
En lo tocante a la legislación aplicable, el principio es el antiguo lex loci delicti, lo que plantea algunos
inconvenientes porque no debe confundirse el lugar de introducción de la información con el de
manifestación del daño. Al igual que en la competencia, es este último lugar el que rige la ley aplicable.
(2510) Aunque no lo parezca, internet no es un invento reciente, sino que fue concebida en una
Universidad de California hacia fines de la década de los 70.
(2511) TOFFLER, Alvin, La tercera ola, Plaza & Janés, Barcelona, 1981. El libro fue publicado en
Estados Unidos dos años antes aproximadamente.
(2512) En la terminología de Toffler la primera ola de la civilización arranca en el año 8000 AC y llega
hasta más o menos 1650-1750 DC, cuando comienzan a aparecer las primeras invenciones que transformarían la
forma de producir. Ésta era duró trescientos años aproximadamente, hasta que surge la tercera a partir de 1955,
año en que por primera vez los trabajadores de servicios superan a los obreros manuales en Estados Unidos: "Fue
ésa la misma década que presenció la generalizada introducción del computador, los vuelos comerciales de
reactores, la píldora para el control de la natalidad y muchas otras innovaciones de gran impacto" (TOFFLER,
Alvin, La tercera ola, cit. p. 29).
(2513) NAISBITT, John, Megatendencias, Fundación Cerien, Buenos Aires, 1984, p. 41.
(2516) GALDÓS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", en AMEAL, Oscar (dir.), Derecho Privado.
Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1672.
(2517) El proveedor de internet, mediante el servicio de caching, lo que hace es copiar las páginas
más visitadas y lejanas de sus clientes para que el acceso le sea más rápido. El cliente entonces no suele acceder a
la página original, sino a la copia que el proveedor en interés del usuario y del suyo propio tiene guardada en su
memoria cache. Por eso, como veremos más adelante, tiene la obligación de conservarla idéntica a la original, no
puede modificarla y tiene ciertos deberes para con el dueño de la original, como ser informarle cuánta gente visita
la página copiada, información sumamente valiosa en internet.
(2518) Así, por ejemplo, en Francia se ordenó a un sitio evitar el acceso a una página que contenía
dibujos animados que pertenecían a otra sociedad. Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du
27 septembre 2002 ("Sa Dargaud Lombard, Sa Lucky Comics v. Sa Tiscali Media").
(2519) El fallo consideró como ilícito el contenido y atentatorio al derecho a la imagen de Le Pen.,
Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 17 janvier 2003 ("Jean Marie Le Pen v. Sarl Ccmb
Kilikopela, Tiscali, Sébastien C.", disponible en www.legalis.net).
(2520) Se condenó así a una empresa que había firmado un contrato con una modelo para utilizar
fotografías en medios gráficos, que luego colgó en su página de internet. El fallo dijo que "Quien quiere utilizar en
el comercio electrónico o en la publicidad electrónica la imagen de una persona que se dedica a comercializarla
debe contar con el consentimiento express del sujeto para el uso en internet, ya que internet es distinto de otros
medios tradicionales y así como encierra ventajas también genera facilidades de copia, de utilización indebida, de
circulación fuera de ámbitos comerciales, de links con sitios dedicados a actividades distintas para las que la
modelo había dado su consentimiento" (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 14/8/2003, "Riva, María A. v. Sonne
SRL", JA 2003-IV-431 [J 20033409]).
(2522) El problema de los delitos sexuales es tan serio que la Corte Suprema de Estados Unidos
convalidó (aunque por razones formales no discutió todo el fondo del asunto) una ley de Connecticut que obliga al
servicio penitenciario a poner en internet una lista de todos los condenados por delitos sexuales, incluyendo su
fotografía ("Connecticut Department of Public Safety et al v. Doe, individually and on behalf of all others similarly
situated", nro. 01-1231, sentencia del 5/3/2003).
(2523) SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnología en el derecho de daños, Universidad,
Buenos Aires, 2003, p. 32.
(2524) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 855, nro. 1944.
(2525) Sobre el tema: VANINETTI, Hugo A., "Derecho a la intimidad e internet", JA 2005-I-992.
(2526) Normalmente este tipo de programas se conocen como cookies, que son programas o
archivos que se colocan en el disco duro de la computadora para almacenar datos relativos a su conexión con otros
servidores de internet. Lo que los hace violatorios de la intimidad es que pueden ser leídos desde el exterior.
(2527) Entre la información que suelen transmitir desde la computadora del usuario están las páginas
consultadas, datos ingresados a esas páginas (p. ej., compras realizadas o servicios requeridos), contraseñas,
direcciones buscadas.
(2529) Por ejemplo, para comprar o alquilar un bien on line, lo común es que el sitio virtual pida una
tarjeta de crédito o una transferencia a una cuenta bancaria.
(2530) Así, por ejemplo, España ha modificado, en el año 2002, el art. 1262 Ver Texto del Código
Civil, que ahora dice: "El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa
y la causa que han de constituir el contrato.
"Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente
conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido él, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato,
en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
"En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptación".
En Francia también se ha reformado el Código Civil (2004-575 du 21 juin 2004) con la incorporación de los
siguientes incisos al art. 1369 Ver Texto -1: Quiconque propose, … titre professionnel, par voie électronique, la
fourniture de biens ou la prestation de services, met … disposition les conditions contractuelles applicables d´une
manière qui permette leur conservation et leur reproduction. Sans préjudice des conditions de validité mentionnées
dans l´offre, son auteur reste engagé par elle tant qu´elle est accessible par voie électronique de son fait.
"L´offre énonce en outre:
"1º Les différentes étapes … suivre pour conclure le contrat par voie électronique;
"2º Les moyens techniques permettant … l´utilisateur, avant la conclusion du contrat, d´identifier les erreurs
commises dans la saisie des données et de les corriger;
"3º Les langues proposées pour la conclusion du contrat;
"4º En cas d´archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l´auteur de l´offre et les conditions d´accès
au contrat archivé;
"5º Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l´auteur
de l´offre entend, le cas échéant, se soumettre.
"1369-2: Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l´offre doit avoir eu la possibilité de vérifier
le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d´éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour
exprimer son acceptation.
"L´auteur de l´offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a
été ainsi adressée.
"La commande, la confirmation de l´acceptation de l´offre et l´accusé de réception sont considérés comme reçus
lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.
"1369-3: Il est fait exception aux obligations visées aux 1º … 5º de l´article 1369-1 et aux deux premiers alinéas
de l´article 1369-2 pour les contrats de fourniture de biens ou de prestation de services qui sont conclus
exclusivement par échange de courriers électroniques.
"Il peut, en outre, ˆtre dérogé aux dispositions de l´article 1369-2 et des 1º … 5º de l´article 1369-1 dans les
conventions conclues entre professionnels".
(2531) La Directiva 2000/31 permite a los Estados excluir de la posibilidad de celebración por vía
electrónica a los contratos de creación o transferencia inmobiliaria, excepto locación; los contratos que requieran
por ley intervención judicial, autoridad pública o profesión que desempeñe función pública; los contratos de crédito
y caución y las garantías presentadas por personas que actúan por motivos ajenos a su actividad económica,
negocio o profesión y los contratos en materia de derecho de familia.
(2532) Art. 29, ley 24/2002.
(2533) El término spam significa textualmente carne de cerdo en conserva y es una marca registrada
de una compañía extranjera. Según Zotto, el estadounidense lo asociaba con comida de mal aspecto y nada
nutritiva y su uso se popularizó a partir de un sketch del grupo inglés Monty Python, en el que a unas personas que
van a un restaurante les sirven nada más que spam, pidan lo que pidan, además de cantar ese nombre en mesas
vecinas hasta saturar al oyente. El texto completo del sketch desgrabado puede ser consultado en inglés
en http://www.ironworks.com/comedy/python/spam.htm.
(2534) Para algunos autores como Sobrino el spam es ilegal porque proviene de una obtención ilegal
de datos, y es esta ilegalidad de la obtención de la información lo que torna ilegal todo el spam (SOBRINO, Waldo
A. R., Internet y alta tecnología..., cit., p. 71).
(2537) La ley además dice que si entre las partes existe relación contractual previa, podrán enviarse
mensajes publicitarios siempre que los datos se hubieren obtenido de manera lícita y los mensajes se refieran a
productos similares a los que hubiera versado la relación contractual previa. Aun así el prestador deberá ofrecer al
usuario la "posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento rápido de recogida de
los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija".
(2539) SOBRINO, Waldo A. R., Internet y alta tecnología en el derecho de daños, cit., p. 63.
(2541) LORENZETTI, Ricardo, "La responsabilidad por daños en internet", en AMEAL, Oscar
(dir.), Derecho privado. Homenaje al Prof. Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1703.
(2542) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, Derecho privado e internet, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p.
492.
(2544) GALDÓS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", cit., p. 1688. También la legislación
norteamericana lo considera un editor secundario (Telecommunications Act,1996), al igual que la
nueva Defamation Act de Inglaterra, ambas citadas por DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, Derecho privado e internet,
2ª, cit., p. 532; sin embargo, se encarga de aclarar el autor que la interpretación jurisprudencial de la exención es
restrictiva.
(2546) C. Nac. Fed. y Civ. Com., sala III, 8/5/2005, "G. T., F. A. v. Telecom Argentina Stet France
Telecom SA", LL 2005-D-382.
(2547) SALVADOR CODERCH, Pablo - RUIZ GARCÍA, Juan Antonio, "Directiva sobre comercio
electrónico: control de contenidos", en www.indret.com, 1/2001.
(2548) Por eso, con agudeza Cavanillas Mugica se pregunta si realmente deseamos esa tecnología,
en el supuesto de que existiera y fuera infalible (CAVANILLAS MUGICA, Santiago, "La responsabilidad civil de los
intermediarios en internet", en AMEAL, Oscar [dir.], Derecho privado. Homenaje a Alberto Bueres, Hammurabi,
Buenos Aires, 2001, p. 1723).
(2549) "Reno, Attorney General of the United States, et. al. v. American Civil Liberties Union et. al.",
nro. 96-511, 2/6/1997. Ese fallo motivó el reemplazo de laCommunications Decency Act, por la Child Online
Protection Act, cuya inconstitucionalidad también se pidió por la American Civil Liberties Union. En ese caso, la
Corte Suprema reconoció que se había mejorado la anterior ley y resolvió que en principio era constitucional, con
ciertas reservas ("Ashcroft, Attorney General v. American Civil Liberties Union et al",certiorari to the United States
Court of Appeals for the Third Circuit, nro. 00-1293, decided 13/5/2002).
(2551) Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 27 janvier 2003, "Philippe D. v.
Lycos France", disponible en www.legalis.net.
(2552) Definir qué es tener conocimiento efectivo es todo un problema. En primer lugar, no debe
caerse en la tentación de asimilar al prestador de servicios con el editor de un periódico. En segundo lugar, algunos
autores proponen que el tema de la ilicitud se determine por intervención de terceros en carácter de árbitros
(CAVANILLAS MUGICA, Santiago, "La responsabilidad civil...", cit., p. 1727).
(2553) En este sentido el caso "Entel", de Chile, citado por Galdós, sigue esa línea. El proveedor de
servicios tenía una página en la que se podían poner avisos clasificados. Un grupo de estudiantes quiso jugar una
broma pesada a su compañera, y publicó información en la que ofrecía sus servicios sexuales, lo que trajo
innumerables molestias y problemas a la familia. El proveedor fue declarado irresponsable, pues no tenía
obligación de controlar la información que ponían los usuarios gratuitamente, pero tomó al menos las precauciones
para identificar a los autores del mensaje (GALDÓS, Jorge, "Responsabilidad civil e internet", cit., p. 1692).
(2554) PEQUERA POCH, Miquel, "Mensajes y mensajeros en internet: la responsabilidad civil de los
proveedores y usuarios de servicios intermediarios", Universitat Oberta de Catalunya, marzo 2001, p. 3, disponible
en internet.
(2555) Decisión del 2603.19999 de la Queen´s Bench Division (Ent. LR 1999, p. N81). En este caso
se violó la regla de la identificación por parte de un impostor que utilizó el nombre de Godfrey para difamar a
terceros. Cuando el verdadero Godfrey se enteró, notificó a la empresa proveedora para que retirara los mensajes
pues no eran suyos. Ante el caso omiso de la intimación, la empresa fue obligada a pagar una fuerte indemnización
precisamente por no haber procedido ante una intimación tan clara.
(2556) C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1ª, 30/6/2004, "L. E. y M. de M. v. Jujuy Digital y/o Jujuy.com y del
Sr. Omar Lozano (en representación de la empresa citada, s/daños", asunto nro. B-85235/02). El tribunal además
consideró a internet como una cosa riesgosa. El fallo está disponible en www.diariojudicial.com. Este caso es muy
similar a uno de Francia en que también se difamó a un matrimonio, con la diferencia de que el sitio
inmediatamente retiró los contenidos injuriosos y facilitó los datos para identicar al emisor, lo que determinó que
tuviera una condena muy pequeña. Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 15 janvier 2002,
"M. et Mme Dubois v. T-online France".
(2557) Tribunal de Grande Instance de Paris Ordonnance de référé du 18 février 2002, "SA Télécom
City, José Macia et Nicolas Bakar v. SA Finance Net", disponible enwww.legalis.net. En ese caso el organizador del
foro de discusión retiró los mensajes intimidatorios, e instaló filtros automáticos y humanos, a la vez que entregó a
las autoridades elementos que permitirían identificar a los autores de los mensajes.
(2558) 776 Supp. 135 (SDNY 1991). En este caso no se consideró responsable al proveedor de
servicios en cuyos foros de discusión habían aparecido mensajes difamatorios, porque se consideró que actuó como
un mero distribuidor de información.
(2559) 1995 WL 323710, sentencia del 24/5/1995, NY Sup. Ct. En este caso, al revés del anterior, el
intermediario sí fue considerado responsable por la difamación respecto de terceros, porque decía ejercer un
control de los contenidos de un foro de discusión y además había implantado ciertos mecanismos de control.
(2560) Por ejemplo, Sobrino, para quien la regla debe ser objetiva, pero con el pequeño detalle de
que por el momento y hasta que el proceso tecnológico lo permita, la imposibilidad de supervisar el contenido debe
considerarse un caso fortuito, al igual que el contenido difamatorio puesto por un tercero debe considerarse un
hecho de un tercero por quien no se debe responder (SOBRINO, Waldo A. R., "Internet y alta tecnología en el
derecho de daños", cit., p. 44).
(2562) Tribunal de Grande Instance, Ordonnance de référé del 20/11/2000, "Liga contra el Racismo
LICRA y Unión de Estudiantes Judíos de Francia -UEJF- v. Yahoo". En la Argentina también se dio un caso similar,
resuelta por el Juzgado Civil n. 2 de San Martín para impedir que ciudadanos argentinos accedan a sitios donde se
subastan objetos nazis. También en un caso posterior se ordenó a un sitio que pregonaba la supremacía blanca,
ubicado en Alaska, luego transferido a Baltimore, colocar filtros para evitar que usuarios franceses entraran a
consultar sobre todo la página que en él había colocado el líder de una secta francesa (Tribunal de Grande Instance
de Paris, Ordonnance de référé du 30 octobre 2001, "Association ´J´Accuse !...Action Internationale pour la Justice
´ [AIPJ], la LICRA, et autres v. Association Française d´Accès et de Services Internet [AFA], 13 fournisseurs d
´accès et prestataires techniques d´Internet).
(2563) Tribunal de Grande Instance de París, Ordonnance de référé 9 juillet 2004, "Groupama v.
Gérard D, y Free".
(2564) C. Nac. Civ., sala I, 18/3/2004, "M., C. B. v. X:Y:Z: Editora SA" [J 35000288], LL 2004-E-429.
Es muy citado un caso australiano que también admitió la regla de la primera publicación en Internet, "Dow Jones
& Co. v. Gutnick, Austl.", HCA 56 (2002). En Estados Unidos la jurisprudencia última está mitigando esta regla y
suplantándola por el comienzo de la prescripción desde el primer contacto del damnificado con el contenido lesivo
("Miltan v. Davis", civil action nro. 3:00 CV-841-S- [WDKy. 2003], "Firth v. State", 775 NE 2d 463 [NY Ct. App.
2002]).
CAPÍTULO XXII - RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS RELACIONES DE FAMILIA
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES DE FAMILIA
I. INTRODUCCIÓN
En esta parte del libro trataremos un tema que recién en los últimos años ha comenzado a discutirse
abiertamente en la doctrina argentina (2565) . Se trata de la responsabilidad civil derivada de las
relaciones de familia. La idea de que puedan haber reclamaciones de daños entre familiares fue, como lo
acabamos de señalar, un tema tabú para el derecho. No es que se negara la existencia de daños, pero
era un tema del que se prefería no hablar porque parecía hasta inmoral reclamar daños derivados de las
relaciones familiares. Por otro lado, en la Argentina el divorcio vincular recién llegó en el año 1985, lo que
retrasó un poco la discusión de uno de los daños que pueden producirse en las relaciones de familia, esto
es, el daño producido por el divorcio.
Sostener que entre familiares pueden reclamarse daños causa una primera impresión de desagrado. La
familia es el ámbito de amor más perfecto e insustituíble que conoce el hombre. La prueba de ello es que
en todas las civilizaciones y culturas que se conocen existe la familia. Ella ha existido desde tiempo
inmemorial, y aun con los tiempos modernos, es cada vez más evidente la necesidad de protegerla. La
protección de la familia es, por otro lado, un deber indelega-ble del Estado. Así, por ejemplo, en la
Constitución en el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], se dice que "...la ley establecerá: ...la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna". Los tratados con jerarquía constitucional también protegen a la familia, a
saber: 1) Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. VI Ver Texto : "Toda
persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección
para ello"; 2) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", art. 10 Ver Texto :
Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles,
especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a
su cargo"; 3) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.1 Ver Texto : "La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado".
Las disposiciones constitucionales marcan la importancia fundamental de la familia como célula básica de
la sociedad. Por otro lado, la religión judeocristiana, mayoritaria en la Argentina, contiene un claro
precepto, el cuarto mandamiento, que ordena "Honrar al padre y a la madre".
Tenemos, por un lado, a una institución básica, irreemplazable de la organización estatal, y por otro, a un
imperativo moral que ordena no perturbar las relaciones familiares. Pareciera entonces que esa
institución tan cara y necesaria para el pleno desarrollo de la persona es sólo una comunidad de amor y
contención, que no puede generar daños y que si los genera, razones superiores de política general
aconsejan que sean las víctimas quienes los asuman. Esto es cierto aun cuando hay armonía familiar,
porque, por ejemplo, puede suceder que el niño sufra un grave accidente automovilístico por una mínima
imprudencia de algunos de sus padres, y exista una compañía de seguros que pueda pagar los daños que
la familia no está en condiciones de afrontar. Ésa es la solución que ha prevalecido en Inglaterra como lo
dispone la Congenital Dissabilities Act.
Pero sucede que las cosas no son tan así. Al igual que la Luna, la familia tiene su lado oscuro. Al margen
de ser la vivienda familiar un ámbito frecuente donde se producen accidentes dañosos, en especial en la
cocina y el baño, también en las relaciones familiares, dentro y fuera de casa, pueden ocurrir otros
daños. Por ejemplo, en el divorcio los cónyuges pueden insultarse, agraviarse, golpearse, abandonarse
maliciosamente; o las mismas causales de divorcio pueden producir daños que no sean los que el mismo
divorcio produce, discusión que trataremos más adelante; puede existir responsabilidad del cónyuge que
oculta al otro que existe un impedimento para casarse; la infidelidad descarada o la falsa atribución de
paternidad son también motivo de reclamos entre cónyuges; y entre padres e hijos la responsabilidad
puede existir respecto a daños en los que sea víctima el menor, como, por ejemplo, la violencia
doméstica o la privación de identidad del niño ajeno pero anotado fraudulentamente como propio, o el
niño nacido en cautiverio de sus padres durante la dictadura.
La responsabilidad civil asume ribetes polémicos en cuestiones en plena ebullición, como ser los daños
genéticos, los daños por haber nacido en una familia desavenida, o por haber consumido la madre
estupefacientes durante el embarazo. El concepto de relación familiar, el único efecto de la
responsabilidad civil que tomamos en este capítulo es amplio, comprensivo de las situaciones de
concubinato y noviazgo, que también plantean problemas en cuanto a su ruptura intempestiva.
No sólo hay cuestiones delicadas en cuanto a la legitimación activa, esto es, si el esposo puede demandar
a la esposa, el hijo al padre, o el novio a la novia, sino también qué rol juegan los terceros ajenos a la
relación familiar. Esto es, por ejemplo, el médico que no advierte a los padres sobre la necesidad de un
tratamiento correctivo de defectos del feto que puede ser realizado intrauterinamente o a las pocas horas
de nacer el niño; el amante que provoca la ruptura matrimonial, o que conscientemente tiene hijos con la
esposa de otro, pero guarda silencio ante el reconocimiento del marido engañado.
Todos estos interrogantes demuestran la necesidad de dedicar un capítulo aparte al problema que nos
ocupa (2566) , para lo cual no sólo nos valdremos de los antecedentes nacionales, que no son muchos,
sino de la jurisprudencia extranjera, que ha tratado con mayor desarrollo el tema.
3.1. La antijuridicidad
La antijuridicidad es quizás la nota más distintiva de este tipo de reclamos. Aquí, como bien lo señala
Medina la teoría del daño injusto no ha tenido acogida (2574) . Los precedentes jurisprudenciales y la
doctrina se inclinan por una fuerte exigencia de ilicitud, la que se observa en todos los pronunciamientos
que hacen lugar a este tipo de acciones. Así, es ilícito el hecho de no reconocer voluntariamente un hijo,
ser infiel descaradamente, inscribir como propio un hijo ajeno, o concebir un hijo sabiendo que existen
posibilidades ciertas de que nacerá con una tara de por vida.
3.2. Causalidad
En cuanto a la causalidad, también aquí se aplica por regla general la teoría de la causalidad adecuada.
Los únicos daños que se pueden reclamar son los que guardan relación causal con el hecho ilícito. Esto no
trae problemas en los daños derivados del divorcio, violencia familiar o falta de reconocimiento voluntario
de hijo extramatrimonial; pero sí suscitan serios interrogantes en torno a los daños que se pueden haber
transmitido de padres a hijos bajo la forma de enfermedades.
(2565) Hay que reconocer, sin embargo, que existían antes de los 80 algunos artículos que en la
doctrina argentina se pronunciaban por la afirmativa en cuanto a la procedencia de los daños en el derecho de
familia. Por ejemplo, ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y de su cómplice por
causa de adulterio", LL 27-212; SALAS, Acdeel E., "Indemnización de los daños derivados del divorcio", JA 1942-II-
1011; COLOMBO, Leonardo A., "Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa", LL 89-708;
BELLUSCIO, Augusto C., "Daños y perjuicios derivados del divorcio", LL 105-1043; MOSSET ITURRASPE, Jorge,
"Responsabilidad por daños", cit., t. II-b, p. 225 y nro. 9; D´ANTONIO, Daniel H., "Acción de daños y perjuicios
contra el cónyuge culpable del divorcio", Zeus, 10-D-33.
(2566) Por eso Alterini y López Cabana dicen que "El derecho común legitima los daños que resultan
del ejercicio regular de un derecho; excluye el resarcimiento de otros; suele exigir factores de atribución especiales
para darle lugar; no le es extraño ponderar la situación particular del llamado a responder, y la de quien se dice
damnificado. La regulación de la responsabilidad en las relaciones de familia no se puede desentender de estos
conceptos genéricos. Pero, todavía ella está incidida por conceptos como el de la denominada solidaridad familiar,
que de alguna manera funde los destinos de sus miembros, o el de la designada como piedad filial. Y
fundamentalmente es preciso no someter la relacion varón-mujer a temores y amenazas crematísticas que, en
definitiva, terminen desalentándola; este desaliento es alarmante, porque podría llegar a poner en crisis a la
familia como núcleo social" (ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., "Cuestiones de responsabilidad civil
en el derecho de familia", LL 1991-A-950).
(2567) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de
divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio", JA 1983-III-625.
(2568) "El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala
fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia".
(2571) "Goller v. White", 20 Wis. 2d. 402, 122, N W. 2d 193 (Wis. 1963).
(2572) Sobre todo si tenemos en cuenta, como señala la doctrina, que "La moderna concepción de la
familia, y en particular de las relaciones familiares, condujo a una declinación del principio que obstó durante siglos
al resarcimiento de los daños intrafamiliares en razón de una concepción de la familia que sacrificaba la
personalidad de algunos de sus integrantes. Hoy, en cambio, se observa una tendencia opuesta, privilegiándose el
interés del individuo que es considerado de modo autónomo por el derecho. Se revaloriza la personalidad y
autonomía de cada miembro en relación al grupo familiar, que ya no se concibe en sentido jerárquico y patriarcal,
sino igualitario y asociativo, con relaciones de coordinación en cambio de subordinantes" (MAKIANICH DE BASSET,
Lidia N., "Familia y responsabilidad civil", LL 139-847).
(2573) Del voto del Dr. Durañona y Vedia en C. Nac. Civ. sala C, 17/5/1988, "L. de P., M. S. v. P., J. C.
D.", JA 1988-III-378.
1. Tesis negativa
Los argumentos que esgrime la tesis negativa (2575) son: "(i) la especialidad de las normas del derecho
de familia; (ii) la falta de previsión legislativa de los daños en el divorcio, similar a la existente en materia
de nulidades; (iii) la premisa de que no se puede indemnizar el error de elección; (iv) la creencia de que
el hacer lugar a la indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio puede producir la
disminución de matrimonios; (v) la aceptación de que hay daños en la vida que deben quedar sin
reparar; y (vi) la afirmación de que en los países en que se aceptó la responsabilidad existió decisión
expresa del legislador" (2576) .
Algunos autores, como Fleitas Ortiz de Rozas (2577) , sostienen que "...la aplicación lisa y llana del
régimen de responsabilidad civil dentro del marco de la institución familiar implicaría la desnaturalización
de los principios que constituyen a ésta. Sería deseable que existieran normas específicas que
determinaran la eventual procedencia, presupuestos, alcances y límites de la reparación de daños
producidos por las relaciones de familia, pero cuando no las hubiere, sólo en casos excepcionales y con
criterio restrictivo cabría admitirla".
Algunos fallos se enrolan dentro de esta postura por los siguientes motivos: "1) La aplicación genérica de
los principios de responsabilidad civil (art. 1078 Ver Texto ) no puede viabilizarse en una materia tan
específica como el derecho de familia. 2) Ni Vélez Sarsfield ni la ley 2393 Ver Texto , actualmente la ley
23.515 Ver Texto han consagrado ese aspecto indemnizatorio diferenciando claramente el supuesto de
divorcio, del de nulidad. 3) El "derecho de asistencia y los alimentos que establece el art. 218 Ver
Texto del Cód. Civil actual (reforma ley 23.515 Ver Texto ) difieren claramente de la norma que acuerda
indemnización en caso de nulidad (art. 225 Ver Texto ). 4) No puede asimilarse el supuesto de divorcio al
de nulidad. Se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido
-exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si por distintas circunstancias, la elección del
cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse
que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso tan trascendental en
la vida. Acordar por vía jurisprudencial una reparación indemnizatoria aparecería como un aval
judicatorial a una corriente enrolada en el permisivismo y facilismo que en forma lamentable invaden la
sociedad actual: ya que significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una
reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos" (2578) .
Nosotros creemos que los argumentos dados por los opositores a la procedencia de los daños en el
divorcio no son válidos, aunque cabe hacer alguna concesión, como veremos más adelante. Por lo pronto,
la mentada autonomía del derecho de familia es como invocar una verdad a medias; es cierto que el
derecho de familia tiene autonomía en varias de sus disposiciones por la índole de los derechos que
reglamenta, pero no es cierto que no sea parte del derecho civil, ni hay ninguna norma que los excluya
de la reparación general de los daños, con las salvedades que haremos posteriormente.
No es cierto tampoco que se fomenta la especulación o que los matrimonios se desalientan. Las causas
por las cuales la gente decide no casarse y emprender una relación concubinaria no tienen nada que ver
con los escasísimos pronunciamientos sobre daños en el divorcio. También creemos que en el contrato de
trabajo es procedente en circunstancias excepcionales la reparación del daño moral, pero ello no quiere
decir que eso sea la causa de desocupación que se registra en nuestro país. Es, sin embargo, cierto que
algunas conductas culpables en el divorcio deberían, por aplicación del principio normativo de la
responsabilidad civil, tender a desalentarse. Es que los limitadísimos fallos que a veces otorgan
indemnizaciones al cónyuge inocente suelen publicarse en los medios masivos de comunicación(2579) .
El argumento de que con los daños derivados del divorcio se estaría pidiendo al juez que solucione un
problema de mala elección del compañero, es totalmente baladí. Nadie acude a los tribunales a pedir que
lo indemnicen por su propia torpeza, sino para que le indemnicen un hecho ilícito causado por otro. Por
supuesto que cuando el cónyuge sufre daños a manos del otro, un razonamiento extremo nos llevaría a
pensar que si hubiera habido una buena elección los daños no se habrían causado, pero entonces
llegamos al otro absurdo de sostener que cuanto más aberrante sea la ilicitud más patente será la mala
elección, con lo cual la irresponsabilidad por daños queda en manos del dañador, cual obligación
potestativa.
Además era frecuente la invocación de que con obligación impuesta de pasar los alimentos el cónyuge
culpable era suficientemente sancionado, o que el derecho ya prevé "una suerte de polifacética
imposición de sanciones ante un mismo hecho posterior a poco que se amerite que, además de la
declaración de culpabilidad -de por sí anatematizada como reproche-, se le adosa -al cónyuge culpable- la
carga alimentaria y compele, sin solución de continuidad, la reparación pecuniaria del daño
causado" (2580) . Sin embargo, ello es errado, los alimentos tienen naturaleza asistencial, no reparadora
de los daños. Su causa está dada en la obligación de mantener al cónyuge inocente que no dio lugar a la
separación en el mismo nivel de vida que tenía antes de ella ocurriere. El último argumento era que la
concesión de indemnizaciones motivaría demandas infundadas y fraudulentas (sobre todo cuando
estuviera dirigida a una compañía de seguros), ya sea para repartirse entre los cónyuges la condena, o
para extorsionar al otro. Creemos que en este delicado tema se impone la confianza plena en el sistema
judicial. Debe el juez distinguir entre el pedido falso o extorsivo y el real reclamo de una reparación.
2. Tesis positiva
La tesis positiva registra adeptos numerosos, por lo que podría afirmarse que es mayoritaria en la
doctrina argentina (2581) . Algunos autores que militaron en la postura contraria, como Llambías, luego
revieron su posición y aceptaron los daños por derivados de los hechos del divorcio. Llambías llegó a
decir, en estos durísimos y lapidarios términos, que "Repugna al sentido moral que los dolores físicos o
espirituales puedan ser remediados o aplacados por los sucedáneos placenteros que el dinero puede
comprar: cuando se lo admite se cae en un grosero materialismo, que lamentablemente está presente
aun de modo inconsciente en tantas manifestaciones de nuestro tiempo. Dice Ripert que ´sería
profundamente inmoral decir que aquel que ha sido herido en sus sentimientos, se consolará del atentado
gracias a la indemnización que habrá de recibir. Para hacer aparecer el carácter chocante de tal
concepción basta enumerar algunos de los casos en que una persona puede obtener reparación del
perjuicio moral que le ha sido causado: hijo herido en su afecto por la muerte del padre; marido
engañado que reclama indemnización a la mujer adúltera y al cómplice, o la mujer a su marido...".
Sin embargo, años más tarde el gran autor argentino cambia su posición en estos términos: "...en una
primera impresión en este asunto se siente una instintiva resistencia a acordar indemnización al cónyuge
del adúltero. Pero, luego de ahondar la reflexión se advierte que esta cuestión no difiere de las otras en
las que también inciden consideraciones de orden moral, no obstante las cuales no cabe excluir la
aplicación de disposiciones legales que prevén la reparación de un daño. En efecto, en esta materia no
hay disposición alguna que deniegue indemnización al cónyuge ultrajado por el adulterio, ausencia que
torna aplicables, sin más, los principios generales de la responsabilidad civil que indican la necesidad de
reparar cualquier daño patrimonial efectivamente probado, así como el agravio moral, padecidos por
aquél. No obstante, creemos que por la índole de la cuestión, que hace tanto más necesario alejar toda
posibilidad de un posible lucro a expensas del deshonor del demandante -lo que es intolerable-, se
impone adoptar un criterio restrictivo en la apreciación del daño..." (2582) .
3. Tesis intermedia
Existe también una tesis intermedia sostenida, entre otros, por Cifuentes, quien en un voto en
disidencia (2587) dijo que: "..¿Cómo se podría decir que hay derecho de indemnización al daño moral,
por la circunstancia de que un cónyuge dejó de amar al otro y lo manifestó públicamente, infiriendo por
sólo eso una injuria grave?; ¿qué la mujer desatendió al marido simplemente porque siendo la encargada
de su hogar, no se ocupó de hacerle la cama, la comida, y lavar la ropa?; ¿qué, en fin, el marido se portó
indiferente en sociedad, un algo despreciativo, un algo desaprensivo, hiriendo las justas susceptibilidades
de la mujer? Todo esto podría dar causa motivo al daño moral reparable. Es que frente a esos
comportamientos, ya aceptados como agraviantes por la jurisprudencia, existe la reparación propia de la
institución de que se trata; la declaración de inocencia, con los correspondientes efectos. Agregarle daños
sería excesivo.
"La declaración de inocencia y la contrapartida, la de culpabilidad del otro, es por sí un desagravio; esta
empresa espiritual común, se dice a la sociedad, falló, se quebró por tu culpa; sos el responsable de la
separación matrimonial. Pero además, por ello, quedás desheredado si se trata de la separación sin
disolución vincular (art. 3574 Ver Texto , CCiv.), y en este caso el inocente conserva la vocación
hereditaria; se agrega que ahora cualquiera de los esposos declarado inocente deberá contribuir a que el
otro lo mantenga en el nivel de vida que tenían durante la convivencia (art. 207 Ver Texto , CCiv. actual);
distinta cosa a cuando hay declaración de culpabilidad, en que esa obligación alimenticia sólo aparece
frente a la imposibilidad de sostenerse, si el otro tuviere medios".
Hasta aquí Cifuentes pareciera adherir a la teoría negativa, sin embargo párrafos más adelante
claramente expone su posición:
"En efecto, el principio tiene en cuenta el divorcio en sí mismo. Es decir, frente al divorcio y la declaración
de inocencia no hay bases como para sostener la aplicación de las normas comunes de responsabilidad
por daño moral y condenar a las que la ley contempla. Pero otra cosa pueden ser los hechos que llevan al
divorcio, [En bastardillas en el original], si esos hechos tienen una expansión y gravedad que por sí, al
margen de la separación conyugal y de su disolución, entrañan un verdadero daño moral, a la persona
del cónyuge"
"En concreto: el divorcio no es causa de resarcimiento, pero los hechos que llevaron al divorcio, cuando
ellos tienen fuerza dañadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo
físico u orgánico, podría verse además, malgrado la unión conyugal, una lesión al bien moral que debe
ser compensada con carácter autónomo. Así, por ejemplo, la causal fue motivo de divorcio, pero los
hechos que la configuraron tuvieron una repercusión dañosa que se agrega: insulto en público de amigos
con un verdadero escándalo, endilgando inmoralidades muy bajas. No es igual que el cónyuge le diga a
su mujer ese insulto en reductos más o menos cerrados, a que lo proclame en público (sos una re...; una
p...). El adulterio manifestado, desembozado, de modo tal que se produzca un rebajamiento ante otros,
un ataque a la dignidad del cónyuge. Los golpes que dejan marcas y entrañan sufrimientos muy graves
(hospitalizaciones, tratamientos médicos, etc., y hasta incapacidades futuras)".
Esta creemos que es la postura correcta, que también comparte Zannoni (2588) . Así lo ha sostenido
cierta jurisprudencia: "Para que proceda el daño moral no basta la conducta injuriosa, sino que estas
injurias tienen que haber afectado públicamente al otro cónyuge, o dicho de otra forma, debido a la
índole dolorosa y acentuada del ataque, sobrepasar la mera relación matrimonial en sus implicancias,
culpas y quiebras" (2589) ; y también que "No es procedente la indemnización por daño moral cuando a
pesar de que la vida en común de los cónyuges era imposible, ello no implicó una angustia y dolor
capaces de producir un daño en el espíritu de la reclamante" (2590) , y que "Para que exista daño moral
que genere una reparación, no basta que exista disgusto, desagrado, contrariedad, o aflicción, sino que
se requiere que posea determinada envergadura, que tenga prolongación en el tiempo y que lesione
sentimientos espirituales. De ahí que no procede la reparación si el accionar no ha sido abiertamente
ostentoso o agraviante, mostrándose en actitudes francamente indecorosas. Y si la propia cónyuge
reconoce su responsabilidad en el fracaso matrimonial, lo que bien pudo contribuir - aun cuando no a
justificar- a las actitudes que se estimaron injuriosas de parte del marido, el pedido es
improcedente" (2591) . Mazzinghi también parce adherir a esta posición, pues en lo tocante al daño
moral sostiene que es indemnizable, no a título de reparación, sino de sanción, sólo cuando el agravio es
originado en conductas dolosas o culposas cuya gravedad se aproxima al dolo (2592) .
El Proyecto de Código de 1998 ha regulado el tema del divorcio en el art 525 en estos términos:
"Si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, éste puede ser condenado a
reparar los daños materiales y morales que la separación causó al cónyuge inocente. La demanda por
daños sólo es procedente en el mismo proceso de separación.
"Los daños provenientes de los hechos ilícitos que constituyen causales de separación son indemnizables.
"En todos los casos se aplica el art. 1686 Ver Texto ".
El art. 1686 Ver Texto , inc. a), exige la concurrencia de dolo o culpa grave "Si el daño, en los casos en
que no está justificado, se produce en el ámbito de las relaciones de familia".
4. Nuestra posición
Llegado este momento adherimos a la posición intermedia. No cualquier daño derivado del divorcio es
indemnizable, sino los hechos que dieron lugar al mismo. En un pronunciamiento esta tesis ha sido
reafirmada con ciertos matices: "...no todo disgusto, desagrado y aflicción es susceptible de producir
daño moral, sino que debe poseer determinada envergadura. Y a los fines de su apreciación, habrá de
analizarse, la muy particularísima situación de un matrimonio. Pero ello o significa aceptar que
únicamente es resarcible el daño ´muy punzante´, porque nuestro derecho ninguna distinción hace entre
daños graves y otros menos graves. El que causa un daño, cualquiera sea su entidad, debe repararlo. En
el quantum resarcitorio es donde habrá de medirse esa gravedad, lo que queda librado al prudente
arbitrio judicial. Es que para mí, con especial referencia al adulterio, que es la situación aquí planteada y
que constituye una de las mayores injurias, el daño moral que sufre el cónyuge inocente queda
configurado con independencia de la mayor o menor publicidad que tenga el hecho ilícito. Es que en
ambos casos se violó el deber de fidelidad. En ambos casos de destruyó la confianza y se faltó el respeto
al inocente. En los dos, finalmente, se provocó un dolor punzante que llevó a la destrucción de una
familia. La fuerza dañadora muy punzante se produjo en lo más íntimo de quien lo sufrió, aun cuando el
culpable, con el mayor de los sigilos, hubiera mantenido una doble vida. La publicidad del hecho no
cambia la naturaleza del ilícito y sólo podrá incidir conforme a las circunstancias, en
el quantum indemnizatorio..." (2593) .
Al respecto los siguientes puntos deben ser aclarados:
4.7. La prescripción
Al margen de lo dicho en el párrafo anterior, en cuanto a la suspensión de la prescripción, creemos
además que la regla del art. 3969 Ver Texto , que dice: "La prescripción no corre entre marido y mujer,
aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente", no se aplica a
los juicios de daños producidos por hechos ilícitos que son causales de divorcio. La postura pareciera
chocar con la nota al art. 3969 Ver Texto , que dice que "El marido regularmente tiene sobre la mujer un
ascendiente que una separación de bienes o un divorcio no tienen el poder de borrar. Cuando a la mujer
se le restituyen sus derechos civiles, no se le devuelve al mismo tiempo un corazón libre de toda afección
o temor. Desde que el mismo principio de afección puede subsistir en una mujer separada de su marido,
que en la que no lo está, sería injusto que la prescripción a la cual, la una por debilidad y la otra por
condescendencia con el marido puediese exponerla, corriese contra la una y no corriese contra la otra. La
separación de bienes tiene por fin la conservación de la fortuna de la mujer y si ella trajese consigo la
prescripción, iría contra su fin. Retenida por el amor, por el respeto o temor a su marido, la mujer dejaría
perecer sus derechos".
Sin embargo, Vélez escribió el Código cuando no existía el divorcio vincular, ni la mujer había alcanzado
plena conciencia de sus derechos. La norma tiende a proteger la estabilidad e intimidad familiar, que se
vería afectada si los esposos, para impedir que prescriba el crédito que uno tiene contra el otro, se vieran
compelidos a iniciar acciones durante el matrimonio (2619) . Pero no es ése el caso de los daños que se
puedan producir en el divorcio. Aquí, las razones de política legislativa se invierten. En cuanto a los
hechos que son casusales de divorcio y de daños, es mejor que el crédito indemnizatorio que nace de los
daños del divorcio no quede suspendido, que prescriba a menos que los cónyuges decidan iniciar el
divorcio. No es lo mismo el crédito por un hecho ilícito que el crédito contra la sociedad conyugal que
pueda tener uno de los cónyuges. Es que podría darse el absurdo de que el cónyuge inocente de un
matrimonio mal avenido que duró veinte años reclame por un adulterio que se produjo en el primer año
de matrimonio, pues la prescripción estaría suspendida. Las razones que incluso dio Vélez en la nota eran
preservar los derechos de la sociedad conyugal, no los daños propios. No es que el hecho no pueda dar
lugar al divorcio, es que no puede dar lugar a los daños si no se reclama dentro de los dos años. Debe
entenderse que hay una renuncia tácita a no demandar al otro cónyuge si la demanda no se articula
dentro de los dos años de producido el daño. Aclaramos que la fecha de producción del daño y la fecha
del ilícito pueden diferir, sobre todo en los casos de adulterio, en los cuales el cónyuge engañado es el
último en enterarse. En estos casos la acción debe entablarse a partir de los dos años de conocido el
hecho, que es el que produce el daño.
Por eso nos parece desacertada la jurisprudencia que dijo que "Mientras perdura el vínculo matrimonial,
perviven las causales de divorcio, por tratarse de hechos ilícitos continuados, con ultraactividad dañosa
del que pudo haber sido el originario, a lo que cabe sumar que la acción resarcitoria que nace con la
comisión del hecho ilícito, en lo que atañe a su prescripción liberatoria, claro está, encuentra su término
suspendido mientras los cónyuges están casados".
En realidad, creemos que es más correcta la disidencia: "El incumplimiento a los deberes jurídicos que
impone el matrimonio, en tanto hechos ilícitos configurativos de causales subjetivas de divorcio, puede, a
su vez, generar responsabilidad civil por el daño moral ocasionado, la cual está sujeta a prescripción
liberatoria a partir del momento en que quien reclama conoce el hecho ilícito y el daño proveniente de él.
No es aplicable la suspensión legislada en el art. 3969 Ver Texto , CCiv., en tanto ésta se implementó en
el marco del régimen patrimonial de los esposos. Una interpretación distinta abriría una brecha peligrosa
en el aspecto ético del matrimonio, al condicionar el perdón de la conducta que vulnera un deber
matrimonial al deseo o capricho del ofendido. Es que resulta necesario considerar todo el ordenamiento
específico como un todo orgánico y darle la interpretación más valiosa para la institución
matrimonial" (2620) .
Debemos hacer otra aclaración más, porque el criterio que sostenemos puede ser muy injusto para las
víctimas de violencia doméstica. Si la demanda no se produce por una situación violenta en el hogar
destruido, la prescripción igualmente corre, pero creemos que en esos casos el juez, con suma prudencia,
debe aplicar el art. 3980 Ver Texto y dispensar de la prescripción corrida al cónyuge abusado, siempre y
cuando promueva la demanda dentro de los tres meses de cesado el impedimento. En estos supuestos se
impone también un criterio amplio para la apreciación de la cesación del impedimento. Serán de suma
utilidad las constancias que puedan arrimar los terapeutas que digan si la víctima está en condiciones de
emprender la demanda contra su agresor.
También cabe destacar que la demanda de divorcio interrumpe la prescripción de la acción de daños, aun
si no se hizo reserva en la demanda de divorcio. La prescripción vuelve a correr una vez que queda firme
la sentencia de divorcio (2621) .
(2575) Entre los que niegan la procedencia de daños y perjuicios en el divorcio podemos citar, entre
otros, a: BIBILONI, Juan A., Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, t. II, Obligaciones, Valerio
Abeledo, 1929, p. 512; BORDA, Guillermo A., Tratado... Sucesiones, t. I , cit., p. 469; DÍAZ DE GUIJARRO,
Enrique, "Improcedencia del resarcimiento...", cit., p. 626; ZABALA, Liliana, "Criterios de atribución de
responsabilidad civil por los hechos que dieron lugar al divorcio", LL 1991-E-822; GROSMAN, Cecilia, "La
responsabilidad de los cónyuges entre sí y respecto de los hijos", en GHERSI, Carlos (coord.), Los nuevos daños.
Soluciones modernas de reparación, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 407; DI LELLA, Pedro, "Derecho de daños
versus derecho de familia", LL 1992-D-865; SOLARI, Néstor E., "Responsabilidad civil y divorcio", LL 2001-D-1182;
MIZRAHI, Claudio, "Improcedencia de las indemnizaciones por daños en el juicio de divorcio y su inadmisibilidad en
la nulidad matrimonial", JA 1983-II-625; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Responsabilidad por daños y perjuicios
entre cónyuges", Revista de Derecho de Daños, 2001-2. Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 167-215; ÁLVAREZ, Osvaldo O., "Injerencia de la responsabilidad civil en el derecho
de familia", ED 173-1089.
(2577) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "Responsabilidad por daños...", cit., p. 172.
(2578) C. Nac. Civ., sala B, 13/6/1990, ED 139-271, "V. de D., N. v. D., R.M.", con comentario crítico
de SUÁREZ, Roberto C., "Responsabilidad civil del cónyuge culpable de la separación personal y del divorcio
vincular".
(2579) De acuerdo BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daños resultantes del divorcio", Temas
de responsabilidad civil. Homenaje al profesor Augusto Morello, Librería Editora Platense, La Plata, 1981, p. 245.
(2581) BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daños...", cit., ps. 233-246; MEDINA,
Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., ps. 49 y ss.; CARRANZA CASARES, Carlos, "Daños provocados por la
declaración de divorcio", JA 2005-I-1376; ACUÑA ANZORENA, Arturo, "Responsabilidad civil...", cit., p. 212; SALAS,
Acdeel, E., "Indemnización de los daños...", cit., p. 1011; COLOMBO, Leonardo A., "Indemnización del daño...", cit.,
p. 708; BELLUSCIO, Augusto C., "Daños y perjuicios de la nulidad del matrimonio", en BELLUSCIO, Augusto C. y
otros, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 30; SPOTA,
Alberto, Tratado de derecho civil argentino, t. II, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 149; BUSTAMANTE
ALSINA, Jorge, "Divorcio y responsabilidad civil", LL 1988-D-376; MÉNDEZ COSTA, María J., "La indemnización del
daño moral causado por las inconductas conyugales en el contexto de los derechos humanos", ED 181-747;
MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", LL 1983-D-348; RIVERA, Julio C., "Daño moral
derivado de los hechos que causaron el divorcio. ¿Permite el plenario las indemnizaciones de equidad?", JA 1994-
IV-576; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Otra acertada acogida del derecho a reparación de los daños
ocasionados por el cónyuge culpable de divorcio", ED 115-844; MOLINA QUIROGA, Eduardo, "La reparación de los
daños y perjuicios derivados del divorcio", LL 1995-B-334; TARABORRELLI, José N., "Responsabilidad civil derivada
del cónyuge cupable en la separación personal y en el divorcio", LL 1990-C-1100; PAGANO, Luz - JIMÉNEZ, Luis A.,
"Daño moral en el divorcio por culpa de ambos cónyuges", JA 1997-I-938; GIMÉNEZ, Jorge O., "Responsabilidad
civil derivda de la separación persona y del divorcio", DJ 2003-3; ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, t. 2, 2ª
ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, ps. 213 y ss., ps. 744 a 747; id. "Repensando el tema de los daños y perjuicios
derivados del divorcio", JA 1994-II-822; URIARTE, Jorge A., "Reparación del daño moral derivado de los hechos
constitutivos de divorcio", JA 1988-III-376; GARCÍA DE GHIGLINO, Silvia S., "¿Es indemnizable la pérdida de la
vocación sucesoria del cónyuge inocente (o ´enfermo´) por la conversión de la separación personal en divorcio
vincular?", LL 1991-B-777.
(2583) Citadas por BARBERO, Omar, "Responsabilidad de los daños resultantes del divorcio", p. 236.
(2584) Citados por MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., p. 66.
(2585) C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 7/4/1983, "A., A. v. A., M. N.", ED 105-213.
Posteriormente el fallo fue comentado por BARBERO, Omar, "La primera sentencia argentina que condena a reparar
el daño moral derivado de un divorcio", ED 107925.
(2586) C. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, "G.,G. G. v. B. de G., S.", JA 1994-IV-549 [J 944201].
(2587) C. Nac. Civ., sala C, 17/5/1988, "L. de P., M. S. v. P., J. C. D.", JA 1988-III-384.
(2589) C. Nac. Civ., sala A, 17/3/1997, "A., S. v. S., M. V." Ver Texto , JA 2000-IV-síntesis.
(2590) C. Nac. Civ., sala B, 6/3/1997, "G. de K., E. J. v. K., E. P." Ver Texto , JA 2000-II-síntesis.
(2591) C. Nac. Civ., sala E, 15/9/1995, "C., V. A. N. v. M., M., I.L." Ver Texto , JA 1997-I-síntesis.
(2592) MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, t. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 183.
(2593) C. Nac. Civ., sala E, 2/3/2005, "C. R. A. M. v. D. N. S.; L. C." [J 35001447], LL 2005-C-199,
con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, "Subsistencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho y daño
moral derivado de la causal de adulterio".
(2595) C. Nac. Civ. en pleno, 20/9/1994, "G., G. G. v. B. de G., S.", JA 1994-IV-549 [J 944201].
(2596) C. Nac. Civ. sala I, 29/8/1996, "V. de S., E. A. v. S., A. G." Ver Texto , JA 2000-II-síntesis.
(2597) C. Nac. Civ., sala L, 13/3/1996, "S., M. L. v. S., C. G." Ver Texto , JA 1997-I-síntesis.
(2598) C. Nac. Civ., sala B, 20/10/1991, "L. R. E. v. P. M. E.", ED 146-101, con comentario de
BIDART CAMPOS, "Indemnización por daño moral en caso de adulterio", y de SANZ, Carlos R., "Los daños
derivados del divorcio. Precisiones metodológicas en torno a un plenario inevitable, con un epílogo para abogados".
(2600) C. Nac. Civ., sala E, 2/3/2005, "C., R. A. M. v. D. N. S., L. C." [J 35001447], LL 2005-C, del
2/5/2005. Con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, "Subsistencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho y
daño moral derivado de la causal de adulterio".
(2601) Incluso cierta jurisprudencia muy dura, ha juzgado indemnizable a la par del adulterio a que
la esposa se haya visto compelida a iniciar juicio de alimentos, lo que configuraría injurias graves (C. Nac. Civ., sala
1ª, 30/10/2005, "H. P. R. de L. v. G. I. A.", LL 2005-D-632).
(2602) Sobre el tema es completo el estudio de NOVELLINO, Norberto, "La causal de adulterio y los
daños producidos al cónyuge inocente", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La
Rocca, Buenos Aires, 2000, ps. 337-378.
(2603) MÉNDEZ COSTA, María J., "Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus
fundamentos", Derecho de daños. Primera parte, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 637.
(2604) MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., p. 70; CARRANZA CASARES, Carlos A.,
"Daños provocados...", cit., p. 28.
(2605) C. Nac. Civ., sala F, 21/5/1993, "V. G., O. v. T., A. C.", JA 1994-I-321 [J 941089].
(2608) TARABORRELLI, José, "La responsabilidad de los padres por los daños causados a los hijos por
la separación personal o el divorcio en sí", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La
Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 398.
(2609) En esa línea el Tribunal Supremo de España en un caso en que el esposo, después del divorcio
descubre que uno de los hijos del matrimonio disuelto no era suyo, denegó la indemnización de daños por falta de
conducta dolosa de la esposa (STS del 22 de julio de 1999). En otro caso fallado el 30 de julio de 1999 el mismo
Tribunal aplicó un criterio más restrictivo aún al considerar que el incumplimiento del deber de fidelidad no es
tampoco objeto de indemnización. Ambos casos son citados por ROCA, Encarna, Derecho de daños, cit., p. 151.
(2610) C. Civ. y Com. Rafaela, 15/5/1996, "B., G. G. C. de v. B., J.", JA 1997-Isíntesis.
(2611) "La inocencia es condición sine qua non para reclamar el resarcimiento por los daños y
perjuicios sufridos por la violación de los deberes matrimoniales. Siendo ambos cónyuges culpables del
desquiciamiento matrimonial, la indemnización pretendida por el cónyuge, también culpable, no es procedente, y
no existiendo compensación de injurias en el divorcio, no es posible graduar la indemnización según el grado de
culpabilidad, sino que debe rechazarse la pretensión indemnizatoria" (C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 8/6/1995,
"H. D., G. v. S. de H., M. M." Ver Texto , JA 1997-I-síntesis).
(2612) C. Nac. Civ., sala H, 16/7/1997, "D. N., G. S. v. F., E. D." Ver Texto , JA 2000-IV-síntesis.
(2613) C. Nac. Civ., sala J, 12/9/1997, "S. de S. R., M. A. v. S. R., J. R." Ver Texto , JA 2000-
IVsíntesis.
(2614) De acuerdo MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, cit., p. 70; MAKIANICH DE
BASSET, Lidia, "Otra acertada...", cit., p. 844; BELLUSCIO, Augusto C.,Derecho de familia, cit., t. 3, nro. 892.
(2615) La doctrina menciona como daños morales: "a) la soledad a que se vea constreñido el
cónyuge inocente; b) la frustración de un proyecto de vida sustentado en el matrimonio y en la familia unida; c) el
demérito que pueda ocasionarle en la vida de relación la circunstancia de hallarse solo; d) la eventual
desconsideración que en algún medio social pueda aún existir hacia el divorcio; e) la ausencia de apoyo espiritual
en la dirección del hogar y de los hijos; f) la pérdida de chance matrimonial. Daño material: a) la necesidad del
marido abandonado de internar en un establecimiento educativo a los hijos a su cargo; b) la pérdida por la mujer
del nivel social y económico del que gozaba durante la unión; c) los gastos extraordinarios a que uno de los
cónyuges se ve obligado como consecuencia de las molestias derivadas del juicio de divorcio; d) la disolución
anticipada de la comunidad patrimonial existente entre los cónyuges; e) la pérdida de la vocación hereditaria"
(CARRANZA CASARES, Carlos A., "Daños provocados...", cit., p. 28).
(2616) C. Civ. y Com. San Nicolás, 13/3/2001, "M., C. E. v. D., M. D." [J 30010970], JA 2003-
IIIsíntesis.
(2617) Trib. Col. Familia Rosario, n. 5, 16/2/1998, "D., L. M. v. J. O.S." Ver Texto , JA 2002-Isíntesis.
(2618) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 20/2/2004, "S., J. L. v. R. B., y otros", JA 2004-III-387 [J
20042578], con comentario de FAMÁ, María - HERRERA, Marisa, "Unleading case sobre responsabilidad en materia
de filiación. ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial?".
(2619) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., Obligaciones, cit., t. III, p. 704.
(2620) C. Nac. Civ., sala J, 2/10/1998, "C., A. M. v. M., G. E.", JA 2002-I-síntesis Ver Texto .
(2621) C. Nac. Civ., sala J, 2/10/1998, "C., A. M. v. M., G. E.", JA 2002-I-síntesis Ver Texto .
(2622) NOVELLINO, Norberto J., "La nulidad de matrimonio y los daños por ella causados", en
NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires, 2000, p. 552.
(2623) El art. 109 Ver Texto de la ley 2393 decía que el cónyuge culpable "responderá al otro de las
pérdidas e intereses, sin perjuicio de la acción criminal que corresponda. Si el daño efectivo no pudiera ser fijado,
el juez apreciará el daño moral en una cantidad de dinero proporcionada a las circunstancias del caso". Esta
disposición trajo dudas porque interpretada literalmente pareciera que el daño moral sólo debía concederse cuando
no hubiera daño patrimonial. La doctrina había interpretado que no obstante no existir daño patrimonial,
igualmente era procedente el daño moral.
3. Jurisprudencia
El planteo de daños derivados de la ruptura del concubinato es una rara avis tribunalicia. En un
caso (2631) en que se planteó una demanda de una señora que mantenía relaciones con un hombre
casado, quien luego de separarse fue a vivir con ella. Sin embargo, como estuvo distanciada de su
concubino, tuvo otra relación, de la cual nació una hija. Con posterioridad reanudó la convivencia con su
ex concubino, la que fue luego fue interrumpida, pues el concubino dejó de frecuentar el departamento
donde convivían, sobre el que además pesaba una orden de desalojo. Además el concubino fue a comer
con la hija de su ex concubina, a quien le dijo que su madre tenía relaciones con otros hombres y que
incluso había videos demostrando esta situación. Basada en las afirmaciones dichas a su hija y en el
abandono de la convivencia en medio de un desalojo, la ex concubina inició acción de daños, la que fue
rechazada porque se consideró que:
"Es que en el concubinato las partes no se deben los deberes que deben los esposos y, por lo tanto, si
cualquiera de ellos decide interrumpir del modo que fuere la cohabitación, en principio nada debe
indemnizar al otro.
"Si la accionante sufrió perjuicios económicos o no es irrelevante, en virtud de la fuente invocada
-abandono- para demandar que su ex concubino la indemnice".
"Retomando el hilo del conocimiento que la accionante tenía respecto de la relación que mantenía con la
otra parte, es inaceptable que se reconozca la existencia de un concubinato por un lado y luego, a través
del presente, se pretenda que ese abandono constituya un hecho ilícito. Se presenta la cuestión de un
modo tal que pareciera que se está arguyendo una causa de divorcio cuando no existía matrimonio; esta
situación quizás llevó a la actora a confundir la interpretación acertada que realizó el anterior
sentenciante cuando se refirió a que las indemnizaciones solicitadas serían ´...una suerte de derecho
alimentario´.
"El hecho del concubinato podrá generar otros derechos pero jamás el de ser indemnizado por los
perjuicios que pudiera sufrir el que no decide interrumpir esta situación. Estos perjuicios no deben ser
interpretados como daño en sentido jurídico, sino simplemente con el alcance que este vocablo tiene en
el lenguaje jurídico".
1. Opiniones doctrinarias
En la doctrina nacional las opiniones se encuentran repartidas. Así, opinan que no es resarcible el daño
causado por la ruptura del noviazgo autores como Pedro Di Lella (2634) , para quien "la pregunta
entonces parece ser si es válida la ruptura sin causa ni explicación de una promesa de matrimonio.
Sostengo que sí: Que los esponsales no son en ningún momento un contrato dotado de alcance
obligatorio tanto si surgen en virtud de un proyecto difuso e inconcreto como si se estipulan a través de
una solemnidad familiar... Se trata de un convenio de índole estrictamente moral del que sólo nace una
obligación de conciencia, pero en modo alguno un deber jurídico de unirse en matrimonio... Es que, como
dirá el mismo Carbonnier, tampoco ´hay demasiada certidumbre en lo tocante al fondo de la cuestión,
pues la distinción se hace sutil cuando se trata de diferenciar la ruptura por capricho, que constituye
falta, de la ruptura por ausencia de cariño, cuya virtud debe admitirse´".
Otro sector más bien mayoritario sostiene la plena aplicación del régimen de responsabilidad civil, por
ejemplo Novellino (2635) , para quien resulta aplicable el art. 19Ver Texto , CN; Borda (2636) , para
quien "la omisión del último párrafo del art. 8º Ver Texto , ley 2393, abre la posibilidad de que por vía
interpretativa los jueces admitan esta acción, como en efecto estima justo una parte de nuestra
doctrina"; Zanonni (2637) , para quien "es evidente que ya no existe imposibilidad de imputar a la
promesa de matrimonio preexistente como supuesto de hecho de una eventual pretensión resarcitoria de
naturaleza extracontractual, si su intempestivo e injustificado rompimiento por parte de uno de los
prometidos causa daño al otro"; Méndez Costa (2638) , quien opina que los principios generales de la
responsabilidad civil pueden ser aplicados a este tipo de reclamos. A esta lista se suman autores como
Lagomarsino (2639) , Uriarte (2640) , Belluscio (2641) y Diorio(2642) .
2. Jurisprudencia
La jurisprudencia argentina no registra casi ningún caso sobre responsabilidad por daños por ruptura,
salvo algunos supuestos de restitución de bienes adquiridos para destinarlos a uso común, ya que se
considera que se configura un depósito, quedando el depositario obligado a la restitución si el matrimonio
no se concreta(2643) , o bien que la entrega de los bienes en miras a que se celebre una convención
matrimonial llevan implícita la condición de que se celebre el matrimonio (2644) .
El caso más conocido en el que el thema decidendi fueron los daños por la ruptura intempestiva del
noviazgo fue fallado en San Juan (2645) , cuando después de quince años de noviazgo, lapso en el cual
los novios construyeron una casa y compraron muebles, para luego desaparecer el novio. Transcurrido un
tiempo prudencial, la novia se apersonó en el domicilio del demandado, donde fue informada que aquél
se había casado hacía diez días. En primera instancia se hizo lugar a la acción, pero fue rechazada en
segunda instancia porque no se tuvo probada la falta de culpa o dolo. De todos modos los principios que
se delinearon son:
"Ni la mera existencia de un noviazgo prolongado, ni la buena conducta de uno o de ambos, ni la
ausencia de explicaciones sobre la ruptura o cambio de sentimientos, implican necesariamente la
existencia de culpa o dolo, atento la absoluta libertad que nuestras leyes garantizan a la celebración del
acto matrimonial. Quien invoca la prueba o dolo del otro carga con la prueba de acreditar dichos
extremos".
El voto más claro, a pesar de que es el más breve, es el del Dr. Petrignani:
"Del nuevo texto del art. 165 Ver Texto , ley 23.515, se infiere sin hesitación el derecho que le asiste a
los novios de intentar una acción por daños y perjuicios ante la ruptura del compromiso matrimonial. Ello
es así porque la reforma suprime el último párrafo del art. 166 Ver Texto , CCiv. que decía: ´Ningún
tribunal admitirá demanda sobre esta materia, ni por la indemnización de perjuicios que ellos hubiesen
causado´. Lo cual implica que la reforma acepta la mayoría de la doctrina sobre el tema, con lo que
finiquita su discusión y otorga, a contrario sensu, esa facultad a los interesados.
"La procedencia o improcedencia de la citada acción quedará regida -como lo señala el común de la
doctrina- por las normas que gobiernan la responsabilidad extracontractual por hechos ilícitos (arts.
1068 Ver Texto y ss., CCiv.), en el contexto de factores subjetivos de atribución de responsabilidad por
dolo (art. 1072 Ver Texto , CCiv.) o por culpa (art. 1109 Ver Texto ) y la extensión del resarcimiento
comprenderá el daño patrimonial (art. 1069 Ver Texto , CCiv.) y el daño moral (art. 1078 Ver Texto ,
íbidem) que fueron causados por la ruptura del compromiso matrimonial, de acuedo con el régimen de
las consecuencias del derecho común (arts. 901Ver Texto a 906 Ver Texto , CCiv.).
"Por lo tanto, son requisitos ineluctables para el acogimiento de la acción que el accionante pruebe: 1) la
existencia de una conducta ilícita por culpa o dolo, imputable al demandado; 2) la existencia del daño
concreto sufrido; y 3) el nexo actual entre aquella conducta y el daño alegado y probado. En el sub
iudice la actora no ha probado suficientemente el primero de los recaudos -según constancias de autos-,
lo que decide la suerte del recurso en tratamiento y torna ocioso penetrar en el análisis de los restantes,
ya que el primero constituye una condición sine qua non para la procedencia de la acción".
"El arrepentimiento de la promesa matrimonial no implica per se una conducta ilícita (art. 1066 Ver
Texto , CCiv.) porque ése es un derecho legal personalísimo de los comprometidos en matrimonio, en
tanto la propia ley 23.515 Ver Texto ´destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto
pudiere obligar a su cumplimiento, esto es, a su celebración´. Y sobre ese derecho legal no se puede
priorizar ni la existencia de un noviazgo prolongado, con una relación seria y firme; ni la conducta
intachable de uno u ambos novios; ni el amor del uno sobre el otro; ni los buenos propósitos de ambos
en la constitución de una nueva familia; ni los esfuerzos materiales para constituir el futuro hogar; ni la
relación afectiva de las familias de ambos comprometidos. Aun dándose todas estas circunstancias juntas
y en el mismo caso, siempre será cierto que: ´Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá
acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio´ (art. 165 Ver Texto , CCiv.)".
(2625) BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 36.
(2626) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 22/6/1999, "D., J. A. v. V., V. E.", JA 1999-IV-157 [J
994205], con comentario de AZPIRI, Jorge O., "Reflexiones sobre las cuestiones patrimoniales emergentes de una
unión de hecho homosexual."
(2627) Existen ciertos pronunciamientos recientes que han comenzado a reconocer la legitimación de
la concubina para reclamar daño moral al homicida de su concubino, C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª,
23/11/2004, "R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra", JA 2005-IV, fascículo n. 3, del 19/10/2005, con nota
desaprobatoria de BENAVENTE, María I, "Daño moral y damnificados indirectos ¿La limitación del art. 1078 Ver
Texto es inconstitucional?".
(2628) C. Nac. Com., sala A, 28/12/2000, "P., V. R. v. G. C., B. E.", JA 2003-IIIsíntesis Ver Texto ; C.
Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 4/7/2002, "C., J. C., v. F., H.", JA 2003-I-80 [J 20030488].
(2631) C. Nac. Civ., sala C, 3/3/1998, "B., H. Z. v. C., R. E. H.", JA 2000-I-96 [J 20000006]; también
en LL 1999-C-366, con nota de FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - HERRERA, Micaela, "Efectos jurídicos de las
uniones de hecho. Responsabilidad por su ruptura".
(2633) En ese caso la fecha de la boda estaba fijada para el día siguiente al accidente fatal. Sup. Trib.
Just. La Pampa, sala A, 2/7/1996, "Bellido, Gabriela Alejandra v. Cermeli, Andrés Norberto s/proceso sumario
(daños y perjuicios)", ED 172-243, con nota de BORDA, Guillermo A., "Muerte del novio en accidente de tránsito".
(2634) DI LELLA, Pedro, "De la malas leyes y las buenas sentencias (O de las costas... al legislador)",
JA 1993-I-607.
(2635) NOVELLINO, Norberto J., Nuevas formas de familia. Matrimonio. Divorcio. Ley 23.515 ,
Exequor, Buenos Aires, 1987, p. 28.
(2636) BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., t. I., p. 69, nro. 63.
(2637) ZANNONI, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1989, ps.
154 y 109.
(2638) MÉNDEZ COSTA, María J., Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515 , Rubinzal- Culzoni,
Santa Fe, 1987, ps. 18 y 19.
(2641) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p.
125, nro. 46.
(2643) C. Nac. Civ., sala A, 26/5/1978, "Caamaño, Roberto v. Pousa, Lucía H.", JA 1978-IV-300.
(2644) C. Nac. Civ., sala B, 16/5/1978, "Maldonado, Roberto v. Tuñón, Cristina", JA 1978-IV-539.
(2645) C. Civ. y Com. y Minería San Juan, sala 1ª, 29/9/1992, "T., A. M. v. S. C., N.", JA 1993-I-
586 Ver Texto .
V. DAÑOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL
En las relaciones paterno-filiales pueden suceder numerosos daños. Los más comunes son los que causan
los padres a sus hijos, aunque también existen daños que se causan entre hermanos y en algunos casos
son los hijos quienes causan daños a sus padres, sobre todo si éstos son ancianos.
Algunas de estas agresiones tienen consecuencias previstas por el ordenamiento. Así, se prevé como
causales de indignidad para suceder a "los condenados en juicio por delito o tentativa de homidicio contra
la persona de cuya sucesión se trate..." (art. 3291 Ver Texto ), o al que hallándose el pariente demente y
abandonado, "no cuidó de recogerlo, o hacerlo recoger en establecimiento público" (art. 3295 Ver
Texto ); y como causales de desheredación "por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su
ascendiente" (art. 3747 Ver Texto , inc. 1ø) y si el descendiente "ha atentado contra la vida del
ascendiente" (art. 3747 Ver Texto , inc. 2ø).
1. Violencia familiar
La violencia familiar es un problema gravísimo y muestra el lado más oscuro de esa comunidad de amor y
contención que debiera ser la familia. Las siguientes cifras, que tomamos de un estudio
profundizado (2646) , revelan hasta qué punto el problema es serio en Latinoamérica:
"En Chile el 60% de las mujeres que viven en pareja sufre algún tipo de violencia doméstica y más del
10% agresión grave. Una de cada tres familias vive en situación de violencia doméstica.
"En Colombia más del 20% de las mujeres ha sido víctima de abuso físico; 10% ha sido víctima de
abusos sexuales y 34% ha sido víctima de abusos psicológicos.
"En Ecuador el 60% de mujeres residentes en barrios pobres de Quito ha sido golpeada por su pareja.
"En Perú el 70% de los delitos denunciados a la policía están relacionados con casos de mujeres
golpeadas por sus maridos.
"En Honduras un promedio de tres mujeres al mes son abusadas por sus parejas.
"En Nicaragua el 32,8% de las mujeres de entre 14 y 49 años son víctimas de violencia física severa. El
45% sufre amenazas, insultos o destrucción de sus bienes personales.
"En México el 70% de las mujeres aseguraron sufrir violencia por parte de su pareja.
"En Jamaica la policía da cuenta de que el 40% del total de homicidios se producen en el seno del hogar.
"En la Argentina, en una de cada cinco parejas hay violencia. En el 42% de los casos de mujeres
asesinadas, el crimen lo realizó su pareja El 37% de las mujeres golpeadas por sus esposos lleva veinte
años o más soportando abusos de todo tipo. Según datos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el
54% de las mujeres golpeadas están casadas. El 30% denuncia que el maltrato se prolongó por más de
once años y según información del BID se estima que el 25% de las mujeres argentinas es víctima de
violencia y que el 50% pasará por alguna situación violenta en su vida en pareja".
1.4. Prescripción
La prescripción de la acción para reclamar los daños por violencia familiar merece algunas aclaraciones.
De acuerdo al art. 3966 Ver Texto , texto según ley 17.711 Ver Texto , la prescripción corre contra los
incapaces que tuvieren representantes legales. Sin embargo, entendemos que si el menor decide ejercer
la acción, puede invocar el art. 3980 Ver Texto , pues el menor que se encuentra sujeto a la
representación legal del padre violento no va a poder demandarlo porque el padre sigue siendo su
representante legal. Es claro que existen, hasta la mayoría de edad, la "dificultad o imposibilidad de
hecho" que autoriza la dispensa de la prescripción. Sin embargo, pensamos que el criterio judicial no
debe ser estricto en estos casos, pues podría, por ejemplo, darse el caso de un menor que alcance la
mayoría de edad y continúe viviendo -por no poder independizarse económicamente-, en casa de sus
padres. En esos supuestos la prescripción que ha corrido debería ser dispensada una vez que el menor
esté en condiciones seguras de iniciar la acción.
En cuanto al inicio del término de prescripción, se aplican las demás reglas generales, en especial la de
que el cómputo del término debe comenzar a partir de que el daño se manifiesta, lo que podría suceder
si, por ejemplo, un menor abusado en su niñez tuviera problemas de impotencia en su adultez por los
abusos padecidos. En este caso el daño no sólo es moral, sino que bien puede consistir en todos los
gastos de tratamiento para superar el trauma de la niñez.
(2647) BERLINERBRAU, Virginia, "Abuso sexual infantil", en LAMBERTI - SÁNCHEZ - VIAR, Violencia
familiar y abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 190.
2. Impedimento de contacto
Cuando los padres de un menor no conviven por separación o divorcio, es imposible físicamente que los
hijos vivan con los dos, porque la tenencia la ejercerá sólo uno de ellos, generalmente la madre. El
derecho de visitas no es como comúnmente se piensa, un derecho sólo del padre no conviviente, sino
también, y hasta diríamos principalmente, un derecho del niño que no convive con su padre (2648) . Es
decir, no sólo existe un derecho del padre a visitar a su hijo, sino un derecho del hijo a ser visitado, con
el solo límite de que sea gravemente perjudicial al superior interés del menor. No otra cosa es lo que dice
el art. 9º Ver Texto , inc. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando reglamenta que: "Los
Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño".
2.1. Concepto de impedimento de contacto
Impedir ilegalmente el contacto de un padre no conviviente con su hijo es un delito previsto y penado en
nuestro país por la ley 24.270 Ver Texto (2649) . Varias son las figuras delictivas, a saber: 1) ilegalmente
impedir u obstruir el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes; 2) esta figura se
agrava si se trata de un menor de diez años o de un discapacitado; 3) mudar de domicilio sin autorización
judicial para impedir el contacto; 4) al igual que la anterior esta figura se agrava si al que se muda de
domicilio es un menor de diez años o un discapacitado; 5) mudar al extranjero sin autorización judicial o
excediendo sus límites a un menor para impedir el contacto con su padre no conviviente; 6) con la misma
simetría de las anteriores figuras, ésta también se agrava si a quien se muda para impedir el contacto, es
un menor de diez años o un discapacitado.
También el impedimento de contacto es un ilícito civil (2650) . En el ámbito civil, la cuestión no es tratada
sino esporádicamente por la doctrina nacional (2651) . Por ejemplo, ha sido discutida en el III Congreso
Internacional de Daños (2652) , celebrado en Buenos Aires en 1993, donde se recomendó:
"La privación de la adecuada comunicación con los hijos por el progenitor tenedor a quien no detenta la
tenencia es una conducta antijurídica, en tanto ella impida el incumplimiento de los deberes jurídicos
establecidos. Como acto ilícito, hace nacer la responsabilidad del autor de indemnizar el daño que
produce al otro progenitor. El daño puede ser tanto material como moral y para su apreciación deberá
tenerse en cuenta la especialidad de las relaciones de familia. La responsabilidad estará en todos los
casos basada exclusivamente en la imputabilidad subjetiva. La indemnización propiciada tiene una
finalidad preventiva, resarcitoria y sancionatoria. El monto de la indemnización debe ser fijado
prudencialmente por el a quo con un criterio de equidad, considerando las condiciones personales de los
involucrados, su patrimonio, la índole de la falta, las particularidades de los perjuicios y las circunstancias
del caso concreto.
"El sujeto legitimado para ejercer la acción es el progenitor no conviviente, no titular de la tenencia de los
menores y el propio menor. El sujeto pasivo de esta acción es el progenitor titular de la tenencia de los
menores. También están legitimados para reclamar resarcimiento por la privación del régimen de visitas
los abuelos y hermanos del menor".
2.2. Daños
El daño que se puede causar al menor es principalmente moral, pero también puede consistir en daño
emergente, como sería el costo del tratamiento psicológico para superar la falta de contacto con el padre,
porque creyó que no lo visitaba porque no lo quería cuando la realidad era que se lo impedían. En estos
casos el menor no sólo padece el perjuicio que significa la falta de comunicación con su padre, con la
consiguiente pérdida de identidad, falta de contacto con su familia (sus primos, tíos, amigos del
progenitor no conviviente), sino también la mentira que se utiliza para justificar su falta de visitas. El
progenitor conviviente nunca confiesa que impide el contacto, sino que le dice que es el otro quien no lo
quiere ver, a quien su hijo no le importa. El tiempo perdido de contacto con el padre en las tempranas
épocas de la niñez o en las críticas etapas de la adolescencia suele ser irrecuperable.
2.5. Jurisprudencia
En la jurisprudencia argentina no se registran casos de demandas civiles por impedimento de contacto.
Como antecedente de comparación puede leerse la sentencia dictada por un tribunal de Roma el 13 de
junio de 2000 (2655) , en que se hizo lugar a una demanda impetrada por un padre contra la madre que
le impedía las visitas. Se la condenó a pagar un 9% de invalidez micropermanente de naturaleza
psicofísica que no incide en la actividad laborativa, lo que se denominó daño biológico (y nosotros
llamaríamos incapacidad), más daño no patrimonial, que nosotros consideraríamos daño moral. La
sentencia, sin embargo, rechaza condenar a pagar los daños sufridos por el hijo, ya que no le reconoce al
padre el derecho de representar a su hijo contra la madre.
(2648) FALCÓN, Enrique, "Tenencia. Visitas y daños a los menores de padres desvinculados
matrimonialmente", en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de daños. Cuarta parte (A), La Rocca, Buenos Aires,
2000, p. 532.
(2649) VILLAR, Ariel H., El delito de impedimento u obstrucción de contacto de hijos menores con
padres no convivientes, Némesis, Buenos Aires, Buenos Aires, 1997, ps. 25 a 50.
(2650) MIZRAHI, Claudio, Familia. Matrimonio, y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, nro. 214.
(2652) JA 1993-III-940.
4.1. Daño
En primer lugar hay daño. El daño moral surge in re ipsa, por la lesión a ese bien jurídico
extrapatrimonial que es el derecho a la identidad (2661) . Se configura por la falta de uso del nombre, y
por la falta de ubicación en la familia paterna. La recepción jurisprudencial de este tipo de daños es
relativamente reciente. El primer pronunciamiento data de 1988 y es del Juzgado n. 9 de San
Isidro (2662) , confirmado al poco tiempo por la Cámara (2663) .
La jurisprudencia, por ejemplo, ha dicho que:
"En cuanto al daño moral, éste se tuvo por acreditado por la sola comisión del hecho antijurídico que
surge de los hechos mismos. Si así no fuera, no habría mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que
es obvio y notorio; el transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la
paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado. Tanto más debe pensarse, en un caso
como el que nos ocupa, en que la menor accionante tiene ya 19 años, vale decir que se encuentra en una
etapa, como la adolescencia, que se caracteriza por la extremada susceptibilidad, sensibilidad enmarcada
en el plano de los pensamientos, necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la propia
personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir desprotección, desvalimiento aun
cuando no es real, y tanto más cuanto si hay razón para sentirlo de tal modo" (2664) .
Se ha resuelto también que "Al fijarse el resarcimiento por daño moral en las acciones de filiación, cabe
merituar la entidad de los padecimientos íntimos que debió experimentar el menor, especialmente a
partir de la inserción escolar, al no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado hijo del
progenitor en ese y otros ámbitos de su vida de relación" (2665) .
El daño moral es el que resulta del hecho de la falta de reconocimiento, no el daño que resulta del
desamor que pueda tener el padre por su hijo ilegítimo. No es que no sea un daño, sino que no es un
daño jurídico, porque el derecho no puede obligar al sujeto a amar a sus hijos, sino que son deberes de
conciencia. En esa línea, la jurisprudencia ha afirmado que "La omisión de reconocimiento, por sí sola, es
la que justifica el resarcimiento y no toda otra carencia afectiva que el menor pudo sufrir, pues, de otro
modo, el reconocido, e incluso el que convive con sus padres, podría demandar a éstos por ausencia de
muestras de afecto y apoyo espiritual. En lo que atañe al daño moral ocasionado por la falta de
reconocimiento paterno, cabe presumirlo, por cuanto tal conducta omisiva lesiona uno de los más
profundos intereses extrapatrimoniales del ser humano, que tiene rango de atributo de la personalidad,
cual es su derecho a la propia identidad, sumado a que, durante ese lapso, el hijo se ve impedido de
ejercer los derechos inherentes a ese estado" (2666) . "Desde el punto de vista de la responsabilidad
civil, no puede pretenderse el resarcimiento del desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual
atribuidos a quien no reconoció espontáneamente a su hija, pues estos estados del espíritu no
trascienden en consecuencias jurídicas, en tanto no traduzcan concretamente incumplimiento de deberes
cuya satisfacción permita calificar la conducta exterior del sujeto" (2667) .
En cuanto al daño material, el daño no consiste en la falta de manutención, pues éstos deben ser
cubiertos con el régimen de alimentos que fija el derecho de familia. Normalmente, los alimentos
atrasados se fijan a partir de la notificación de la fecha de demanda, e incluso la jurisprudencia admite
que se peticionen, como medida cautelar innovativa, alimentos provisorios a ser pagados mientras dure
el proceso de alimentos.
El daño patrimonial que se debe pagar ha sido fijado en un precedente muy meduloso de la Corte
Suprema de Mendoza (2668) , en la pérdida de chance. Allí se dijo que "Si desde el nacimiento la madre
cubrió las necesidades del menor, esto no significa que el menor no sufrió daños y menos aún que no
hiciera falta que el padre cumpliera con la obligación alimentaria impuesta por la ley. El tribunal premia al
padre que se niega a reconocer la paternidad. El daño material procura el resarcimiento de los daños
sufridos por la falta de reconocimiento y hacer cumplir al demandado su obligación de reparar por la falta
de alimentos, que eludió dolosamente desde que el menor nació". En ese caso, en que la madre había
pagado todos los alimentos, estos datos "muestran de modo manifiesto que si bien, gracias al esfuerzo
materno, el niño ha tenido cubiertas sus necesidades mínimas, el aporte paterno le habría dado la chance
de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus
aspectos".
En ese supuesto la madre era empleada de comercio, tuvo a su hijo en un hospital público, en tanto el
padre era un odontólogo que tenía cuatro inmuebles, algunos de ellos alquilados. Otro fallo ha sido más
gráfico: "La acción fundada en la falta de reconocimiento de la paternidad permite reclamar todos los
daños materiales y morales provenientes de la conducta omisiva. Si la filiación es acogida por sentencia
judicial, el padre deberá: 1) Pagar los gastos de mantenimiento del hijo desde su nacimiento. 2) Pagar
los gastos de manutención de la madre desde el presunto día de la concepción hasta seis meses
posteriores al parto. 3) Pagar a la madre los gastos de asistencia médica con respecto al embarazo y al
parto" (2669) .
En cuanto a la prueba del daño, la jurisprudencia ha dicho que "no hace falta prueba del daño
ocasionado, sino que éste se presume, en tanto ha mediado una lesión a un derecho personalísimo,
derivado del incumplimiento de una obligación legal, que se origina en el derecho que tiene el hijo de ser
reconocido por su progenitor. Es que es obvio que la falta de un padre provoca dolor, aunque éste pueda
ser de distinta intensidad según las distintas circunstancias de cada caso" (2670) . "En materia de
filiación, el menoscabo que se deriva de la falta de reconocimiento no requiere prueba a los fines de
acreditar su procedencia, pues se lo demuestra con la verificación de la titularidad del derecho lesionado
en cabeza del reclamante y la omisión antijurídica del demandado" (2671) .
4.2. Antijuridicidad
La antijuridicidad surge desde el momento en que existe un deber legal de reconocer a los hijos, a tal
punto que el según el art. 255 Ver Texto , "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como
hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores,
quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de
la madre para hacerlo". Como se ve, la cuestión interesa al mismo Estado, a tal punto que algunos
autores hablan de que surge responsabilidad estatal si el Registro Civil no comunica cuando aparece un
menor inscripto sin padre (2672) .
Además, ese deber es correlativo con el ya mencionado derecho a la identidad y a la vocación hereditaria
que tiene el hijo respecto del padre. No reconocer voluntariamente a un hijo no es una conducta lícita, ya
que si así fuera no se explica que el hijo tenga acción contra el padre para que lo reconozca. El daño
material puede consistir como lo dijo la Corte de Mendoza en el fallo citado, en la "pérdida de la
posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones económicas". La jurisprudencia es firme al
respecto al sostener que "Mediando nexo biológico, el reconocimiento de la paternidad constituye un
deber jurídico del progenitor y su incumplimiento, si causa daño al hijo, configura un hecho ilícito que
puede generar responsabilidad por ese daño con arreglo a las normas generales que la regulan en el
ámbito extracontractual" (2673) . "La omisión de reconocer espontáneamente al hijo implica un acto
contrario a derecho, de naturaleza ilícita, que justifica el resarcimiento, cuando ha provocado daño, el
cual puede ser de índole material o moral" (2674) .
4.3. Causalidad
La relación de causalidad está dada por el deber de reconocer al hijo que pesa sobre el padre y la
injusticia del desconocimiento del estado de familia.
4.5. Prescripción
La acción prescribe a los dos años desde la fecha de la sentencia de filiación (2680) . Recién ahí queda
expedita la acción y comienza el término a correr, pues "La sentencia que admite la reclamación de
paternidad constituye título de estado de hijo extramatrimonial, y entonces, la acción de daños y
perjuicios nace el estado de hijo respecto del padre que ha sido demandado" (2681) .
Pese a ello hay pronunciamientos que hacen correr el término a partir de la fecha de los hechos (2682) ,
y otras posturas como la de Pettigiani, para quien la acción de daños por falta de reconocimiento es
personalísima y sólo puede ser entablada por el propio menor. Corolario de ello es que la prescripción no
corre durante la minoridad y recién se comienza a computar el término a partir de que la víctima alcanza
la mayoría de edad (2683) .
4.6. Legitimación
En cuanto a la legitimación activa, el menor es quien se considera damnificado directo para reclamar
daño moral y material. Teniendo en cuenta el claro texto del art. 1078 Ver Texto , la madre no tiene
legitimación para reclamar daño moral propio, pues es damnificada indirecta. Pero sí tendría la madre
derecho a reclamar daño patrimonial, como ser los gastos del parto, o los gastos que le demande el
tratamiento por daño psíquico por la actitud de abandono del padre.
No tienen incidencia en la acción de daños la circunstancia de que el menor tenga poca
edad (2684) (aunque sí lo tenga en la medida del resarcimiento) o que la madre demande en forma
tardía, o directamente no reclame el daño en representación de su hijo. Lo primero porque el hecho de
ser menor no quiere decir que no se pueda padecer daño moral (2685) . Así lo ha entendido la
jurisprudencia cuando condenó a pagar el daño moral de un niño de 3 años (2686) y de uno de 4
años (2687) . En cuanto a lo segundo, la reacción tardía o directamente la inacción de la madre para
reclamar el reconocimiento no tiene influencia, porque ella ha cumplido con su deber de reconocer a su
hijo. La madre no es responsable tampoco frente a su hijo por no haber demandado al padre para que
reconociera al hijo de ambos, o por no haber prestado su conformidad a que el Ministerio Público de
Menores iniciara la acción (art. 255 Ver Texto , CCiv.), pues el daño que pueda sufrir su hijo se encuentra
justificado por el derecho a la intimidad de la madre. A su hijo le quedará entonces la oportunidad para
demandar la filiación contra su padre, la que es imprescriptible (art. 4019 Ver Texto , inc. 2º). Sin
embargo, la acción de daños prescribirá a los dos años de alcanzada la mayoría de edad, aunque no
reclame filiación. En este supuesto, al poder el hijo por sí mismo demandar al padre, no hay razón para
supeditar el inicio del término de prescripción a la promoción de la demanda de filiación.
(2657) GANDOLLA, Julia E., "Los reclamos de indemnización dirigidos a terceros en los casos de
daños familiares", Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2001, ps. 41-62.
(2658) DI LELLA, Pedro, "Responsabilidad por el no recocimiento inculpable del hijo", JA 1999-III-
499/501.
(2659) MOLINA QUIROGA, Eduardo - VIGGIOLA, Lidia E., "Responsabilidad derivada del uso propio.
Lesión del derecho a la identidad", JA 1993-II-902.
(2660) C. Nac. Civ., sala L, 10/11/1997, "S. F., M. N. v. G. L., C. M. A.", JA 2001-IIIsíntesis Ver
Texto .
(2662) Juzg. de 1ª Inst. Civ. y Com. San Isidro n. 9, 9/3/1988, "E., N. v. G., F. C. N.", ED 128-333,
con comentario de BIDART CAMPOS, Germán, "Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e
indemnización por daño moral al hijo: un aspecto constitucional". El constitucionalista analiza el tema desde su
especialidad: "¿Dónde está lo constitucional? Primero, en el no dañar a otro. Pero, después (para tener por cierto
que aquí hay daño culposo), en el derecho de todo ser humano a tener filiación. Es un derecho implícito del art.
33 Ver Texto , porque hace a la dignidad y a la identidad personales, y porque el art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!
14.bis] manda proteger integralmente a la familia. ¿Cómo no decir que se desprotege cuando quien no tiene
filiación carece del núcleo familiar completo al cual recurrir? Está bien que sentencias como ésta comprendan que
los jueces deben concurrir en auxilio de esa protección a la familia que la Constitución impone".
(2663) ED 132-476.
(2664) C. Nac. Civ., sala L, 23/12/1994, "B., O. N. v. M., O. O." [J 954097], ED 162-247.
(2665) C. Nac. Civ., sala I, 5/9/2002, "B., V. O. y otro v. M., L. A." Ver Texto , JA 2003-IIIsíntesis.
(2666) C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A." Ver Texto , JA 2001-III-síntesis. En el
mismo sentido, C. Nac. Civ., sala E, 12/5/1998, "M., M. del C. y otro v. M., V." Ver Texto , JA 2001-III-síntesis.
(2667) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. L. y otro v. J., C. J.", JA 2000-I-401 [J 20000256].
(2668) Sup. Corte Just. Mendoza, 28/5/2004, JA 2004-IV-623 [J 35000311], "F., A. por su hijo menor
N. v. C., S.", con comentario de BÍSCARO, Beatriz, "La falta de reconocimiento del hijo. ¿Es susceptible de generar
daños materiales?".
(2669) C. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 13/11/1996, "A. O., S. G. y otro v. R., D.
P.", JA 1998-I-síntesis.
(2670) C. Nac. Civ., sala I, 19/8/1997, "U., A. M. v. M., J. O.", JA 2001-IV-síntesis Ver Texto .
(2671) C. Nac. Civ., sala L, 10/11/1997, "S. E., M. N. v. G. L., C. M. A.", JA 2001-IIIsíntesis Ver
Texto .
(2673) C. Nac. Civ., sala I, 5/9/2002, "B., V. O. y otro v. M., L. A.", JA 2003-IIIsíntesis Ver Texto .
(2674) C. Nac. Civ., sala B, 30/3/1998, "A., D. I. v. C., C. A.", JA 2001-III-síntesis Ver Texto .
(2675) C. Nac. Civ., sala H, 30/3/1999, "C., M. L. y otro v. J., C. J.", JA 2000-I-401 [J 20000256].
(2676) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C., C. A. v. C., F. A.", JA 2003-I-541 [J 20030008].
(2678) C. Civ. y Com. y Trab. Reconquista, 24/11/1998, "N., M. B. v. G., J. C.", JA 2001-III-síntesis.
(2680) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 9/9/1997, "C., M. I. v. T., J. A.", JA 1999-IIIsíntesis Ver
Texto .
(2681) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 9/9/1997, "C., M. I. v. T., J. A.", JA 1999-IIIsíntesis Ver
Texto .
(2683) Sup. Corte Just. Bs. As., 28/4/1998, "P., M. D. v. A., E.", JA 1999-III-461 [J 992908], con nota
de DI LELLA, Pedro, "Responsabilidad por el no reconocimiento inculpable del hijo", JA 1999-III-499.
(2684) C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 11/12/1996, "C., S. v. De la R., R.", JA 1999-III-505 [J 992543].
(2685) C. Nac. Civ., sala F, 30/4/2002, "C., C. A. v. C., F. A.", JA 2003-I-541 [J 20030008].
(2686) C. Civ. y Com. Junín, sala I, 22/9/1995, LL BA 1996-374, cit. por MEDINA, Graciela, Daños en
el derecho de familia, p. 141.
(2687) C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 11/12/1996, "C., S. v. De la R., R.", JA 1999-III-505 [J 992543].
En este caso el daño moral fijado fue mínimo.
(2688) JA 1993-III-940.
5. Daños por procreación
El tema que ahora vamos a tratar se relaciona íntimamente con la vida como daño (2689) , de lo que
hemos hablado en el cap. IV, õ VI, 3. Es una de las partes del derecho de la responsabilidad civil donde
resulta más difícil sustentar una posición, por los valores en juego. Allí dijimos que con relación a la vida
existen tres grandes tipos de ilícitos, siguiendo a la jurisprudencia del common law. Hay wrongful life en
relación a los padres cuando el daño consiste en nacer sano, pero la vida en sí misma hace infeliz al
sujeto, o en nacer con graves taras que debieron haber sido evitadas por los padres aunque sea por
medio del aborto; y hay wrongful life - así lo ha llamado la House of Lords, pese a que en nuestra opinión
es un caso de wrongful birth- en relación al médico o la institución sanitaria, no cuando se nace sano sino
con una grave discapacidad culposa; hay wrongful conception o wrongful pregnancy, cuando la persona
nace sana pero no debió nacer porque sus padres no querían procrear, siendo el embarazo una
consecuencia no deseada derivada fundamentalmente del fracaso de una técnica de esterilización o del
incumplimiento de informar; y finalmente hay wrongful birth cuando el daño consiste en nacer con una
tara o disminución física respecto de las personas normales.
El punto de partida para las reflexiones de este acápite parten de la base de que la vida humana
comienza a partir de la concepción, sea en el seno materno, o, con los modernos medios tecnológicos,
fuera de él (2690) . Es lo que dice los arts. 70 Ver Texto 4.1 Ver Texto del Pacto de San José de Costa
Rica (2691) .
Los tres tipos de torts tienen sus similitudes y diferencias. Así, el wrongful conception y wrongful
birth pueden ser reclamados al profesional que falló en la esterilización o que no advirtió sobre los
defectos que traía el niño por nacer. Los padres pueden, al menos en teoría, reclamar ambos; el hijo sólo
el segundo. A la inversa, el tort dewrongful life sólo puede ser demandado por el hijo contra los padres.
Este tipo de supuestos ilícitos no se registran en la jurisprudencia nacional, porque en nuestro país está
prohibido el aborto eugenésico. Pero sucede que la única opción que había hasta hace pocos años era
matar al feto o correr el riesgo de que nazca enfermo. Con el progreso tecnológico que hay en nuestros
días en las prácticas médicas, hay posibilidades curativas nuevas. Algunas de ellas son genéticas y
causan también reparos, como ser sostener hasta dónde es ética la manipulación de la persona por nacer,
y donde termina la intervención por la salud misma y donde comienzan las ansias de mejorar los
caracteres. Por ejemplo, ¿es ético elegir el sexo para evitar una enfermedad que afecta sólo a uno de los
sexos?
En esta parte de la obra analizaremos los torts sólo desde el punto de vista de la legitimación del hijo
contra los padres, ya que la legitimación de los padres o el hijo contra el médico ha sido ya tratada. Así,
analizaremos primero el tort de wrongful life, y luego el de wrongful birth, en el que distinguiremos dos
situaciones que en nuestros días se presentan muy nítidas: los daños por procreación natural y los daños
por procreación asistida.
Los interrogantes que plantean este tipo de situaciones son de lo más variado. Así, la primera es si es
apropiada la intervención del derecho de daños, o si es preferible dejar librada la cuestión a la moral de
cada uno, porque el riesgo que se corre con esto es el de terminar imponiendo la moral del juez a una
determinada familia. Otro problema es la posibilidad de comparar, porque de aplicarse rigurosamente el
art. 1083 Ver Texto la única situación que vuelve las cosas al estado anterior es la propia inexistencia, la
muerte del nacido enfermo, porque sólo se puede comparar su situación de enfermedad con la situación
que tenía cuando no existía, pues los defectos normalmente son congénitos o hereditarios. Los
partidarios de la aplicación lisa y llana de este tipo de daño a las relaciones paterno-filiales dicen que
siempre el hijo contestará que preferiría no haber nacido, a la vida que le tocó. Así, el argumento de que
la vida con una enfermedad vale más que la no vida es para algunos autores efectista, "cuando de nada o
de muy poco sirve la existencia si se nace con una enfermedad que le impide a la persona de que se
trate, cumplir con su proyecto de vida..." (2692) . Pero realmente no sabemos que esa vida haya sido tan
infeliz ni que realmente se sienta tan perjudicado.
Puede darse también una injerencia arbitraria del Estado en la intimidad de las familias cuando el niño
nace con defectos, que lo tornan demente de por vida. En esos casos los padres no van a demandarse a
sí mismos, entonces tendrá que ser el propio Estado a través del Ministerio de Menores el que deberá
proceder a buscar como un sabueso en cuanto menor nazca con problemas si sus padres tuvieron algo
que ver.
En cuanto a los requisitos típicos de la responsabilidad civil, aparte del elemento daño, hay una cuestión
bioética, respecto al carácter absoluto o relativo del derecho a procrear, lo que podríamos encuadrar
dentro de la antijuridicidad. El derecho a procrear es un derecho constitucional que deriva del derecho a
fundar una familia tal como está reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
16 Ver Texto ) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 17.2 Ver Texto ). Sin embargo, el derecho a
casarse no es absoluto, en razón de que pueden transmitirse enfermedades al cónyuge y a los hijos.
Podemos mencionar como ejemplos de la limitación del derecho a casarse a la ley 12.331 de profilaxis
sexual, que en su art. 13 Ver Texto dice que "Las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la
realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de los servicios médicos nacionales y los
médicos que las autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para expedir certificados a los
futuros contrayentes que los soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse gratuitamente, serán
obligatorios para los varones que hayan de contraer matrimonio. No podrán contraer matrimonio las
personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio". La ley 16.668 Ver Textoextendió
la obligación de exigir el certificado a las contrayentes de sexo femenino. La omisión de pedir estos
certificados o la mala praxis en su realización hacen emerger la responsabilidad del Estado por el
contagio a la mujer e hijos.
La cuestión que se plantea con el derecho a procrear es si ¿es moralmente aceptable, y trae eso
consecuencias para el derecho de daños, cuando los padres, sabiendo que existen posibilidades ciertas de
transmitir enfermedades a su niño no evitan tenerlo, o directamente no lo matan por medio de un
aborto? El ejercicio de un derecho normalmente es causa de justificación del daño, la cuestión es si ese
derecho existe. Los especialistas en bioética dicen que "la reproducción es moralmente incorrecta cuando
sabemos que hay un alto riesgo de transmitir una enfermedad o un defecto graves" (2693) o que "la idea
básica es que antes de embarcarse en una empresa tan seria como la paternidad, la gente debería
pensar en las consecuencias para su descendencia. Algunas circunstancias pueden ser tan atroces que el
nacimiento es injusto para el niño. Sin embargo, el principio de responsabilidad paterno-maternal sólo
dice que está mal traer niños al mundo cuando hay buenas razones para creer que sus vidas serán
terribles" (2694) .
(2689) Sobre el tema puede consultarse en la doctrina argentina MEDINA, Graciela - WINOGRAD,
Carolina, "Wrongful birth, wrongful life y wrongful prenancy. Análisis de la jurisprudencia norteamericana. Reseña
de la jurisprudencia francesa", en MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de famila, cit., ps. 429-456; FERRER,
Francisco, "Responsabilidad por daños en la procreación médicamente asistida", Revista de Derecho de Daños,
2001-2, Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 189-215.
(2690) La jurisprudencia registra un caso en el que por considerarse vida humana, se dispuso como
medida cautelar "hasta tanto se dicte la legislación específica, que toda actividad en-derezada a proveer en el
campo de la ciencia, la generación de la vida humna en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo en la
fecundación asistida, sea puesta en consideración del juez en lo civil, para que mediante su intervención se
autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos
fecundados, aun en la hipótesis de implantación en la mujer con prescidencia de las cláusulas contractuales que la
rigieran sobre el particular", Juzg. de Primera Inst. en lo Civil n. 56, 28/4/1995, "R. R. D s/medidas precautorias",
ED 163-231, con nota de QUINTANA, Eduardo M., "Control judicial en la fecundación asistida".
(2691) El tema del inicio de la vida humana es tan polémico que en las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en Rosario en 2003, ningún despacho tuvo mayoría: a) La existencia de la persona
humana comienza con su concepción, entendida como fecundación, y a partir de ese momento tiene derecho a que
se respete su vida, integridad física, psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la
persona humana. b) Hay que realizar una distinción entre el comienzo de la vida humana y el reconocimiento de la
calidad de persona. El inicio de la vida humana no coincide con el comienzo de la persona. Resulta importante
conferir protección a la vida humana antes de reconocerle personalidad jurídica", Congresos y Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, cit., p. 219.
(2693) PURDUY, Laura, "Genética y riesgo reproductivo: ¿puede ser inmoral tener hijos?", Bioética.
Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada, Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 377.
(2694) STEINBOCK, Bonnie - MCCLAMROCK, Ron, "¿Cuándo el nacimiento es injusto para el
niño?", Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada, Sudamericana, Buenos Aires,
1998, p. 400.
(2695) El leading case en Estados Unidos es "Zepeda v. Zepeda", caso que es comentado por
NOVELLINO, Norberto, "La causal de adulterio...", cit., p. 377.
(2696) C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 19/9/2000, "R. de R. v. E.", JA 2001-III-609 [J 20012920],
con comentario de CECHILE, Ana M., "¿Es posible accionar por daño moral cuando el padre extramatrimonial ha
reconocido espontáneamente a su hijo?".
(2698) NOVELLINO, Norberto, "Responsabilidad por transmisión...", cit., ps. 256 y 266.
(2701) La ley es de 1976, y dice que la madre no es responsable por daños prenatales, a menos que
ese daño haya ocurrido por negligencia al conducir un automóvil.
(2702) Pese a ello uno de los lores lo catalogó como wrongful birth, a nuestro juicio equivo-
cadamente pues la niña nació sana.
CAPÍTULO XXIII - RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS
1.3. Jurisprudencia
La jurisprudencia argentina registra un caso (2733) en el que se declaró la ineficacia respecto del mutuo
hipotecario celebrado por una entidad financiera, que legal y reglamentariamente debía conocer la
insolvencia de su cocontratante, y que si no lo hizo, fue por su propia y mayúscula torpeza. La ineficacia
se declaró no sólo con respecto al gravamen hipotecario, sino también en relación al crédito. El fallo
atribuyó el daño a la entidad financiera por haber obrado con "despreocupación y desinterés por los
otros, al contratar con quien debió saber insolvente". Según la doctrina este fallo "entreabre la puerta de
nuestros tribunales a una posición doctrinaria que, basada en la comentada responsabilidad ante
terceros, ha llegado, en otros países, a responsabilizar a los bancos ante todo el pasivo concursal, por
entender que la conducta de los banqueros expresada a través de una actividad crediticia irresponsable,
mantuvo a la empresa fallida en una actividad ficticia, ya que aun no generando recursos genuinos, en
base a este aporte crediticio dispuso de la manutención de una imagen de productividad irreal, que
indujo a los proveedores al otorgamiento de nuevos créditos, produciendo a su vez el mejoramiento del
patrimonio de la posibilidad de cobro de anteriores acreedores" (2734) .
En otro caso similar se declaró también la inoponibilidad de la garantía hipotecaria a favor de un banco,
porque se consideró que se otorgó teniendo conocimiento de la imposibilidad de pago en que se
encontraba la deudora para poder cumplir con sus obligaciones de devolver el mutuo (2735) .
2. Negativa de crédito
Si un banco se niega a dar crédito a una persona, tal acto no es fuente generadora de responsabilidad.
Cabe, sin embargo, distinguir dos situaciones. La primera está dada cuando el cliente no cumple con los
requisitos de solvencia, en donde el principio y la libertad de no contratar son incoercibles. Ningún
particular puede sostener que tiene derecho a que le otorgue crédito el banco si no está en condiciones
de devolverlo.
La segunda situación más complicada es cuando el cliente sí cumple con todos los requisitos y el banco
no obstante, le niega el crédito. En esos supuestos hay que distinguir porque de acuerdo a la Constitución
existe un derecho al crédito (2736) . Por ejemplo, el art. 13 Ver Texto de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de jerarquía constitucional, en su art.
13 Ver Texto , inc. b), consagra el "derecho a obtener préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de
crédito financiero". Por aplicación del principio de no discriminación, ese derecho se reconoce también a
los hombres. El principio, no obstante, sigue siendo el mismo. El cliente tiene a su disposición los bancos
de la competencia para pedir el crédito, ya que cumple con la solvencia necesaria.
Pero ¿qué sucede cuando la negativa es abusiva? Descomponiendo aún más las hipótesis posibles, bien
podría darse el caso de la responsabilidad extracontractual si el gerente le manifiesta al cliente que ha
cumplido los requisitos, pero luego le informa, como es común, que los integrantes del directorio, o los de
"arriba", denegaron la carpeta. Ese cliente puede haber efectuado gastos de preparación de carpeta,
pagos a contadores o consultoras, etc. Se aplican, a nuestro juicio, los mismos principios que para
cualquier caso de responsabilidad precontractual. En estos casos el daño a reparar puede consistir en el
lucro cesante si mientras el solicitante del dinero esperaba por una respuesta, perdió la oportunidad de
pedir el crédito en otro banco, que en el ínterin endureció los requisitos.
Se nos ocurre el ejemplo nada raro de algunas ciudades del interior del país, donde hay un solo banco.
¿Seguiremos diciendo que el gerente de un banco puede denegar ad nutum el crédito a un productor
agropecuario, si el banco más cercano está a muchos kilómetros de distancia, banco que incluso puede
ser una sucursal de este mismo que caprichosamente deniega el crédito? Por supuesto que podrá
respondérsenos que en este caso no es la negativa, sino el abuso del derecho, el factor de atribución. Es
cierto siempre y cuando se pueda separar lo uno de lo otro, como sería el caso del gerente que no quiere
aprobar un préstamo, pese a que cumple con todos los requisitos, porque el solicitante es gitano, judío o
coreano, con lo cual la negativa se agrava porque pasa a ser discriminatoria.
(2705) ALTERINI, Atilio, "La responsabilidad del banquero dador de crédito: precisiones compartidas",
ED 132-966.
(2706) C. Nac. Com., sala D, 23/5/2002, "Macellaro, José v. Banco Francés SA", JA 2003-I-síntesis.
(2707) C. Nac. Com., sala B, 20/11/2000, "Surchi, Alberto D. v. Banco del Buen Ayre" [J 30000912],
JA 2003-I-síntesis; C. Nac. Com., 28/12/2001, "Multidiseño SA y otro v. BBV Banco Francés SA" [J 30011305], JA
2003-IV-síntesis.
(2708) C. Nac. Com., sala B, 20/11/2000, "Surchi, Alberto D. v. Banco del Buen Ayre" [J 30000912],
JA 2003-I-síntesis; C. Nac. Com., 28/12/2001, "Multidiseño SA y otro v. BBV Banco Francés SA" [J 30011305], JA
2003-IV-síntesis; C. Nac. Civ. sala B, 28/6/2002, "Zakin, Santiago E. y otro v. Banco Río de la Plata SA" [J
30002770], JA 2003-II-síntesis.
(2709) KABAS DE MARTORELL, María E. - MARTORELL, Eduardo, "La banca hoy: revisión crítica de los
criterios de responsabilidad aplicables a las entidades financieras por ´mala praxis´", LL 2005-C-948.
(2711) C. Nac. Com., sala B, 1/4/2003, "Cova, Rodolfo v. Banco Caja de Ahorro SA" [J 20032463], JA
2003-I-síntesis. C. Nac. Com., sala B, 12/9/2002, "Derderian, Carlos v. Citibank SA", JA 2003-II-450 [J 20031599].
(2712) BORGIOLI, Alessandro, "La responsabilidad del banco por concesión ´abusiva´ del crédito",
RDCO 15-89,. p. 628.
(2713) PEREIRO, María D., "La responsabilidad de las entidades financieras por el otorgamiento
indebido de crédito", LL 1994-A-696. En contra FARGOSI, Horacio, "La posición dominante en el contrato.
Nuevamente sobre la actividad bancaria como servicio público", LL 1980-D-562; C. Nac. Com., sala A, 15/4/1980,
"Inversor, Soc. Com por acciones v. Banco Continental SA", LL 1980-D-562.
(2716) BENELBAZ, Héctor, "Responsabilidad de los bancos en el otorgamiento de créditos", RDCO 16-
91, p. 27.
(2717) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 755. Comisión nro. 1
de Jornadas de Derecho Civil de Mendoza, (24-26 de abril de 1983). En contra, BONFANTI, Mario A., "Nuevamente
sobre la responsabilidad del banquero dador de crédito", ED 132-841. Bonfanti se opone a que los contratos
bancarios se rijan en lo tocante a la responsabilidad, por el derecho civil. Para el autor, la ecuación superioridad
técnica = inferioridad jurídica es falsa. Sin embargo reconoce que la moderna tendencia es hacia la agravación de
la responsabilidad del banquero, como sucede en EE.UU.
(2718) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 756.
(2719) No solo la jurisprudencia argentina se muestra severa con los bancos, sino también en Francia
"es innegable una evolución jurisprudencial hacia la extensión de los deberes del banquero y, por consecuencia, un
agravamiento de su responsabilidad" (VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 194).
(2720) Según Trigo Represas, la responsabilidad del banco es contractual con respecto al cliente por:
a) No verificar la regularidad de los títulos de crédito si con esto se ocasiona el pago de cheques falsificados o
adulterados, o sin endoso o mal endosados; b) Cierre injusticado o abusivo de la apertura de crédito; c) Rechazo
sin causa de cheques librados por su propio cliente; d) Violación del deber de información; e) Falta de reintegro de
depósitos. Con respecto a terceros son situaciones de responsabilidad extracontractual cuando: a) Presentar al
"clearing" un cheque sin endoso o mal endosado, con relación al librador perjudicado; b) Rechazar mal un cheque
con respecto al tenedor; c) Suministrar información inexacta; d) Concesión abusiva de crédito (TRIGO REPRESAS,
Félix, "Responsabilidad civil de las entidades financieras", LL 1983-D-900).
(2721) C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Héctor y otro v. Banco Mercantil SA" [J 20020009],
JA 2002-I-375.
(2722) LLOVERAS DE RESK, "La responsabilidad civil de las entidades en la transferencia electrónica
de fondos", en BUERES, Alberto (dir.), Responsabilidad por daños. Homenaje a Bustamente Alsina, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1990, p. 273; SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 756.
(2723) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones ,
cit., p. 857, nro. 1949.
(2726) FERREIRA RUBIO, Delia M., "Responsabilidad civil de las entidades financieras por el
otorgamiento abusivo de crédito", LL 1992-C-820.
(2732) Cit. por BADENS, Daniel - ASTARLOA, Gabriel M., "La responsabilidad de las entidades
financieras por el otorgamiento abusivo de crédito", ED 132-305.
(2734) OVIEDO, Rodolfo J., "Comentarios sobre crédito bancario abusivo", JA 1989-IV-730.
(2735) C. Nac. Com., sala C, 29/11/1984, "Selaco SA s/quiebra v. Banco de Italia y Río de la
Plata" Ver Texto , ED 115-552.
(2736) En la doctrina francesa se afirma sin vacilaciones que no existe un derecho al crédito
(VASSEUR, Michel, "La responsabilidad contractual...", cit., p. 199).
(2738) ALTERINI, Atilio A., "La responsabilidad del banquero dador de crédito: precisiones
compartidas", ED 132-966.
(2739) C. Nac. Com., sala A, 15/4/1980, "Inversor Soc. Com. por Acciones v. Banco Continental SA",
LL 1980-D-562.
(2741) C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 20/2/1996, "Hintze, Alberto E. v. Banco de la Provincia
de Buenos Aires" [J 964096], JA 1996-IV-318.
(2742) Juzg. Civ. Com. Adm. Trab. y Menores Las Lomitas, 27/4/2001, "P., R. D. y otro v. Banco de
Formosa SA", JA 2002-II-484 [J 20021891], con comentario de WEINGARTE, Celia - GHERSI, Carlos A., "El derecho
al secreto y la confidencialidad: la responsabilidad bancaria por obstrucción probatoria".
(2743) C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 16/3/2001, "Heer, Sergio R. v. Banco Veloz SA" [J 30012137], JA
2002-II-síntesis.
(2744) C. Nac. Com., sala C, 22/11/1999, "Burgueño, Walter v. Banco Mercantil SA", JA 2002-I-575
[J 20020106]. C. Nac. Civ. sala K, 20/2/2002, "Ortellano, Haydée N. v. Banco del Buen Ayre", LL 2002 B-509. C.
Nac. Com., sala E, 15/11/2002, "Gil, Raquel v. Banco Francés SA" Ver Texto , JA 2003-III-síntesis. C. Nac. Com,
sala C, 4/4/2003, "Rueda, Elena L. v. Citibank NA", JA 2003-III-535 [J 20032654].
(2745) C. Nac. Com., sala C, 2/5/2001, "Martín, José L. v. Banco Roberts SA" [J 30000911], JA 2003-
I-síntesis.
(2746) C. Nac. Com., sala C, 22/12/1999, "Burgueño, Walter v. Banco Mercantil SA", JA 2002-I-575
[J 20020106].
(2747) C. Nac. Com., sala D, 3/6/2002, "Aybar, Luis A. y otros v. Banco de Galicia y Buenos Aires", JA
2003-III-537 [J 20032334], con nota de TODESCA, Norberto - MENDELEWICZ, José D., "La reparación del daño
ocasionado por un informe bancario erróneo".
(2748) C. Nac. Com, sala C, 4/4/2003, "Rueda, Elena L. v. Citibank NA", JA 2003-III-535 [J
20032654].
(2749) TODESCA, Norberto - MENDELEWICZ, José D., "La reparación del daño...", cit., p. 543.
(2750) C. Nac. Com., sala B, 29/6/2000, "Caimez, Oscar R. v. Banco Francés SA", JA 2002-I-572 [J
20020103].
(2751) C. Nac. Com, sala C, 22/12/1999, "Burgueño, Walter v. Banco Mercantil SA" [J 20020106], JA
2002-I-575. C. Nac. Com., sala B, 15/5/2000, "Knavs, Francisco v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA", JA 2001-
III-523 [J 20012935].
(2752) C. Nac. Com., sala C, 26/3/2002, "Halabi, Ernesto v. Citibank NA", JA 2002-III-18 Ver Texto .
(2753) C. Nac. Civ., sala K, 7/4/2005, "Salu de Viaggio, Elena R. v. Banco Francés", LL 2005-D,
11/6/2005.
(2754) C. Nac. Civ., sala F, 6/2/2002, "Ravina, Arturo v. Organización Veraz SA" [J 20021876], JA
2002-II-436, con nota de PEYRANO, Guillermo F., "La responsabilidad por infracción al deber de preservación de la
´calidad´ de los datos. Interrogantes que genera la atribución de la misma".
(2755) C. Nac. Com. sala C. 4/5/2001, "Furbia SA v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA" [J
30011938], JA 2002-III-538, con comentario de BONFANTI, Mario, "Responsabilidad del banco por incumplimiento
de sus funciones específicas".
(2756) C. Nac. Com., sala C, 30/9/1997, "Cannizzaro, Juan C. v. Banco Mercantil Argentino SA", JA
1998-III-536 [J 983168].
(2757) C. Nac. Com., sala B, 29/12/2004, "Pauletich, Gustavo J. v. Banco de Crédito Argentino -
Banco Francés BBV", LL 2005-C-87.
(2758) C. Nac. Com., sala B, 1/4/2003, "Cova, Rodolfo J. v. Banco Caja de Ahorro SA", JA 2003-III-
819 [J 20032463].
(2759) C. Nac. Com., sala B, 12/9/2002, "Derderian, Carlos v. Citibank NA", JA 2003-II-451 [J
20031599].
(2760) C. Nac. Com., sala B, 10/6/2004, "Benítez, Elisa B. v. Citibank N.A. y otro", LL 2004-E-335.
(2761) C. Nac. Com., sala B, 23/2/2004, "Paternoster, Agustín J. v. Banco Caja de Ahorro y otro", LL-
2004-E-314, con nota de KABAS DE MARTORELL, María Elisa - MARTORELL, Ernesto E., "La responabilidad por la
difusión desdorosa de información falsa: situación de los bancos y las compañías emisoras de tarjetas de crédito".
(2762) C. Nac. Com, sala E, 18/9/2000, "Flores Aranda, Aurelio B. v. Citibank NA", JA 2002-I-384 [J
20020378]. También C. Nac. Com, sala C, 12/10/1994, "López, Carlos v. Banco Roca Coop. Ltdo" Ver Texto , JA
1996-II-síntesis.
(2763) C. Nac. Com., sala D, 13/9/2000, "Szulik, Héctor y otro v. Banco Mercantil SA" [J 20020009],
JA 2002-I-375. Resuelto de forma muy parecida C. Nac. Civ., sala C, 21/3/1996, "Schmukler de Dozoretz, Eva v.
Banco Mercantil Argentino SA" [J 972576], JA 1997-III-156, con comentario de BARBIER, Eduardo, "La prueba del
contenido en las cajas de seguridad".
(2764) SAUX, Edgardo I., "Responsabilidad de las entidades financieras", cit., p. 759.
(2765) C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "Eufemia Basero v. Banco Credicoop Ltdo", JA 2003-
I.síntesis.
(2766) C. Nac. Cont. Adm. Fed, sala 5ª, 6/4/2005, "Carral, Stella v. Estado Nacional" [J 35001857],
JA 2005-III-fascículo nº 8 del 24/8/2005.
(2767) C. Nac. Com., sala E, 11/11/2004, "Quirós, Emilsen B. v. Banco de Galicia y Buenos Aires", LL
2005-B-737.
(2768) Corte Sup., 23/11/2004, "Natalichio, Oscar v. Banco del Río de la Plata" Ver Texto , LL 2005-
B, del 14/4/2005.
(2769) C. Nac. Com. sala A, 8/3/2002, "Luna de Martinucci, Rosa L. v. Banco Río de la Plata SA", JA
2002-II-483 [J 20022195].
(2770) C. Nac. Com., sala D, 7/5/2003, "Piacentini, Pablo A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires", JA
2003-III-545 [J 20032975], con nota de WAJNTRAUB, Javier, "Un fallo alejado del buen camino".
(2771) C. Nac. Com., sala A, 24/3/2003, "Corso, Felipe v. BBVA Banco Francés y otro", JA 2003-III-
784 [J 20032640], con nota de STIGLITZ, Rubén, "Rescisión unilateral e incausada y seguro colectivo de vida.
Responsabilidad del tomador".
(2772) Sobre el tema BENELBAZ, Héctor, "Responsabilidad de los bancos comerciales por el pago de
los cheques con la cláusula ´no a la orden´ sin cumplir con las formas legales", RDCO 16-94, ps. 503-513.
(2773) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 11/2/1999, "Luisquiños, Horacio R. v. Estado Nacional", JA
2000-I-246.
(2774) C. Nac. Com., sala A, 16/7/1992, "Almot SA v. Blasco, Claudio L." [J 92400100], LL 1994-B-
319, con comentario de PARISI, Luis B., "Responsabilidad de los bancos en los casos de cheques adulterados".
(2776) C. Nac. Com., sala A, 16/7/1992, "Almot SA v. Blasco, Claudio L." [J 92400100], LL 1994-B-
319. En ese caso al cheque se le había borrado el último dígito del número de serie (requisito esencial).
(2777) C. Nac. Com., sala B, 3/5/2002, "Cibercom SRL v. Banco de Quilmes SA", JA 2002-III-71 [J
20022603], con nota de RODRÍGUEZ, Claudia, "Falsificación de un cheque de mostrador". En el mismo sentido, C.
Nac. Com., sala A, 28/2/1975, "El Hogar Obrero Cooperativa de Consumo, Edificación y Crédito Ltda. v. Banco de
Crédito Rural", ED 63-453; C. Nac. Com. sala B, 15/4/1974, "Item SRL v. Banco di Napoli", ED 57-487; C. Nac. Civ.
y Com. Fed., sala 1ª, 29/2/1980, "Banco de Londres y América del Sud v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", JA
1980-C-481.
(2778) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 6/8/1998, "Obra Social para el personal de Obras y
Servicios Sanitarios v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires", ED 181244.
(2779) C. Nac. Com., sala D, 17/2/1992, "Albistur, Rosa v. Citibank NA" Ver Texto , ED 147409; C.
Nac. Com. sala A, 6/7/1982, "Puga, Genaro v. Banco de la Provincia de Buenos Aires", ED 101-196.
(2780) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 11/2/1999, "Luisquiños, Horacio R. v. Estado Nacional", JA
2000-I-246.
(2781) C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 21/11/2000, "Sudakas, Jacobo v. Banco de la Nación
Argentina/sucursal Tribunales", JA 2001-III-520 [J 20013024].
(2782) C. Nac. Com. sala C, 14/2/2000, "Microcorr SRL v. Banco del Río de la Plata SA" [J
20011510], JA 2001-II-493.
(2783) C. Nac. Com., sala B, 28/11/2001, "Tallone, Juan v. Banco del Buen Ayre S.A. y otro", JA
2002-II-484 [J 20021891].
(2784) C. Nac. Civ., sala E, 17/11/1995, "Grijalbo S.A. v. Banco de Galicia y Buenos Aires y otra", JA
1996-III-251 [J 963098].
(2785) C. Nac. Com., sala E, 22/11/1996, "Compañía de Seguros el Norte v. Banco de la Ciudad de
Buenos Aires" Ver Texto , JA 1999-IV-síntesis.
(2786) C. Nac. Com., sala E, 19/12/1996, "Fasoli, Aldo v. Banca Nazionale del Lavoro SA" Ver Texto ,
JA 1999-IV-síntesis.
(2787) C. Nac. Com., sala C, 1/10/2004, "Job Servicios Integrales para Empresas S.A. v. Bank Boston
NA" [J 35001034], JA 2005-I-516.
(2788) C. Nac. Com., sala B, 30/6/1997, "González, Mario D. v. Banco Popular Argentino", JA 1998-
II-370 [J 981931].
(2789) Ésta era la solución que se extendió cuando estaban prohibidos los cheques postdatados, lo
que cambió al permitirse ahora la instrumentación de cheques diferidos, C. Nac. Com., sala C, 8/3/1994, "Salustio,
José M. v. Banco de Catamarca, Sucursal Buenos Aires" Ver Texto , LL 1985-C-449.
(2790) HIGHTON, Federico, "Responsabilidad de los bancos por incumplimiento de los requisitos
debidos en la apertura de cuentas corrientes. Cheque postdatado", LL 1985-C-447.
(2791) C. Nac. Com., sala A, 4/2/2005, "Ramos, Afredo E. v. Banco Río de la Plata SA" [J 30011860],
JA 2005-II-182 [J 35001351].
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