CAPÍTULO I

EL DERECHO DE SUCESIONES

I. ASPECTOS GENERALES

Institución que forma parte del Derecho Privado, enmarcada dentro del Derecho Civil,
ubicada dentro de nuestra legislación en el Libro IV del Código Civil de 1984, que estudia y
regula a través de normas sustantivas y adjetivas todo lo concerniente a los derechos y
obligaciones en una sucesión así como su trámite respectivo.

Siguiendo a ZANNONI podemos mencionar que el término sucesión es el eje de esta

institución, toda vez que con ello “se designan todos aquellos supuestos en que se produce el
cambio o sustitución de uno o más sujetos de una relación jurídica, o de un conjunto de
relaciones jurídicas, en virtud de una transferencia o transmisión: cesión, enajenación, etc. La

5
sucesión, de tal modo, provoca una modificación subjetiva de la relación jurídica aunque queda
inalterado, en principio, su contenido y su objeto”1.

Y como bien menciona el artículo 660 de nuestro Corpus Iuris Civile, la transmisión
sucesoria surge a partir de la muerte del causante, ya que la muerte pone fin a la persona,
agréguese a ello su presunción.

La transmisión sucesoria debe entenderse con todos los derechos y obligaciones de las
que el causante es titular al momento de su fallecimiento; vale decir, con todo el activo y con
todo el pasivo sucesoral.

Del mismo modo, debemos mencionar que cuando hablamos de transferencia de derechos
y obligaciones, nos referimos a aquellos que son transmisibles, porque los personalísimos se
extinguen con el fin de la persona.

Y por último, a tenor de lo dicho por FERRERO COSTA, entenderemos lo siguiente:

“Con más propiedad, el actual Código se refiere a los sucesores, en lugar de a aquellos que
deben recibirla, como prescribía el Código anterior. Vale decir, alude a los herederos y
legatarios llamados a recoger la herencia”2.

II. NATURALEZA JURÍDICA

El Derecho de Sucesiones es una disciplina autónoma, que se encuentra relacionada en

armonía conjunta con el Derecho de Personas, Acto Jurídico, Derecho de Familia, Derecho de las
Obligaciones, Derechos Reales, Derecho Internacional Privado, Derecho Registral, entre otros.

Cabe resaltar que esta institución constituye un acto de liberalidad, que no posee carácter
oneroso (es un acto gratuito).

1
ZANNONI, Eduardo A.; Manual de Derecho de las Sucesiones; Editorial Astrea; Argentina, 1999, 4° edición; p. 1.
2
CÓDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV, Derecho de Sucesiones; Editorial Gaceta Jurídica; Perú, 2002; p. 11
6
III. LA SUCESIÓN

Es el acto jurídico por el cual los derechos y obligaciones pasan de unas personas a otras,
entendiendo ello que al formalizarse dicho acto existe”… identidad en el derecho y cambio en el
sujeto"3.

IV. ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN

Se distinguen los siguientes elementos:

IV.1 EL CAUSANTE O CUJUS

Es el actor de la sucesión, quien la causa, quien la origina. Se le denomina también de

cujus, por la frase latina de cujus successione agitar, que significa “aquel de cuya sucesión se
trata”. También se le llama heredado o sucedido.

IV.2 LOS SUCESORES

Son los causahabientes, o sea, las personas llamadas a recibir la herencia, que pueden ser
herederos o legatarios.

IV.3 LA MASA HEREDITARIA

Está constituida por el patrimonio dejado por el causante, entendiéndose por tal el activo y
pasivo del cual es titular el de cujus al momento de su fallecimiento. Se le denomina también
masa hereditaria. Es el objeto de la transmisión.

3
ESTEBAN DIONICIO, Edixon M.; Derecho de Sucesiones, Campus Virtual de la Universidad Católica Los Ángeles de
Chimbote, p. 1.
7
 Para continuar con el desarrollo del trabajo, es necesario hacer mención a la capacidad
que debe tener el causante o también llamado testador como se versó en líneas precedentes:

V. CAPACIDAD PARA TESTAR

Podemos afirmar que tienen capacidad para testar todas las personas que no se encuentran
expresamente afectadas por las causales de incapacidad taxativamente enumeradas en el Art. 687º
C. C.

El testamento es un acto jurídico, que requiere para su validez que sea otorgado por
agente capaz (Art. 140º inc. C .C.)

La capacidad de goce la posee toda persona por ser consustancial a la naturaleza

humana, y la capacidad de ejercicio es la facultad de una persona a poder practicar por sí
mismo actos con eficacia jurídica, pero que la tienen determinadas personas que no están
afectadas por alguna de las causales de incapacidad.

El profesor Juan Zárate del Pino afirma que la capacidad de testar o la capacidad de
otorgar testamento, es entonces una especie o modalidad de la capacidad legal de ejercicio y se
requiere que el testador la tenga para que pueda considerarse válido el testamento que se otorgó.

El profesor Augusto Ferrero expresa que la capacidad para testar es de goce y no de

ejercicio, pues si fuera esta última, podría obviarse con la actuación de los representantes, lo
cual no es posible por tratarse de un acto personalísimo.

El profesor Juan Olavaria Vivian al respecto opina que la capacidad para testar es una de
goce y no de ejercicio, en la medida en que se trata de la titularidad de un derecho, esto es, el
ostento y tener la facultad de poder ejercerlo en cualquier momento, cosa de la cual adolecen los
incapaces de ejercicio no porque sea una incapacidad de ejercicio sino por constituye una de las
excepciones o salvedades a las que hace alusión el Art. 3º de C. C.

8
 CAPÍTULO II

EL TESTAMENTO

I. ANTECEDENTES:

Desde el comienzo de su aplicación en la vida del hombre el Derecho ha evolucionado

llegando hasta lo que hoy podemos observar, es así que el derecho de suceder se comienza a
tomar en cuenta a partir de la aplicación de las XII Tablas, momento en que el derecho sucesoral
toma su aplicación en la vida del hombre romano. Desde el momento que moría un ciudadano
romano se tomaba en cuenta un conjunto de actividades entre las cuales se encontraba la lectura
del testamento, la cual estaba en custodia de las vestales (vírgenes que estaban a cargo de asuntos
de importancia para la Roma de ese momento, una vez muerto el ciudadano romano el testamento
era entregado a las personas indicadas para su lectura).

La lectura era hecha en acto público y popular, como en toda situación de los ciudadanos
existían casos en los cuales se leían una gran variedad de bienes dejados para sus familiares y
también casos en que eran lo contrario, sin embargo se consideraba a un buen ciudadano romano
aquel que dejaba la herencia repartida entre sus familias, amigos y una parte para sus esclavos por
9
el servicio brindado a sus amos, estos podían ser en bienes materiales o económicos, y si existía
suerte también se podía dar el caso que se le diera la libertad al esclavo.

En la Edad Media el testamento era considerado como acciones que tenían como fin
marcar el camino de paz para la vida eterna, los hombres en este tiempo acostumbraban redactar
su testamento en ocasiones en que se consideraba que su vida estaba en peligro debido a una
enfermedad u otra causa. Como ya sabemos en este tiempo la iglesia ejercía un gran poder en la
toma de decisiones y ello se evidencia en la redacción de los testamentos de los ciudadanos de
esta época que conjuntamente con la repartición de sus bienes entre sus familiares y amigos,
tomaban en cuenta la disposición de bienes a favor de la iglesia con la finalidad de encontrar la
paz eterna.

II. ETIMOLOGÍA

Al respecto sobre la etimología del vocablo testamento se ha mencionado anteriormente

que deriva de un “testimonio de mente”, noción que no es aceptable para varios autores, pues el
origen de esta palabra es algo incierto; sin embargo BLIONDI4 considera que la raíz de
“testamentum” es la misma que la de “testis” y” testatio”, palabras que son entendidas como la
declaración de voluntad ante testigos.

III. CONCEPTO

Desde el punto de vista de Ulpiano es: “La expresión legitima de nuestro pensamiento,
hecha solemnemente para que valga después de la muerte.”

Para Modestino: “Testamento era la justa definición de nuestra voluntad respecto a lo

que cada cual quiere que se haga después de su muerte.”
4
CÓDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit.; p. 179.
10
 Según Clemente de Diego: “El testamento es una acto solemne y como tal ligado en su
existencia y valides a una forma determinada impuesta por la ley al arbitrio de los
particulares”5.

Nuestro ordenamiento jurídico civil en su artículo 686° define:

“Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o

parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los
límites de la ley y con las formalidades que esta señala.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el

testamento, aunque el acto se limite a ellas”.

De todo lo expuesto, podemos concluir que el testamento es un acto unilateral y

espontáneo, solemne, escrito de última voluntad por el cual una persona dispone para
después de su muerte de la totalidad o parte de su patrimonio, o de alguna otra
disposición según las reglas establecidas dentro de nuestra legislación.

Cabe resaltar que el testamento, es en esencia no solamente un documento, lo

cual por cierto tiene que serlo, sino que también es un acto jurídico de naturaleza
dispositiva que la mayoría de los autores considera de carácter negocial. Al mencionar
que es de carácter dispositiva, nos referimos a que es básicamente una orden y no
simplemente un documento con instrucciones y/o deseos del testador, siendo estas
disposiciones actos revocables de acuerdo al criterio del testador pero finalmente estas
disposiciones en el testamento tendrán a lugar una vez expuesto el testamento.

5
CÓDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit., p. 179
11
IV. CARACTERÍSTICAS

Nuestro Código Civil indica de forma coherente y sistemática el conjunto de

características que determinan la función y el contenido del testamento, con lo cual es
resulta fácil y práctico diferenciarlo de otros actos jurídicos.

a) Es un acto mortis causa: el testamento es la última voluntad del testador

pudiendo esta ser revocada en cualquier momento salvo que se diera el caso
que exista incapacidad. El testador realiza el testamento con la finalidad de
que disponga su voluntad después de su deceso, situación por la cual el
testamento adquiere su validez y eficacia.

b) Es un acto de liberalidad: son características de liberalidad la ausencia de

obligación y la naturaleza no patrimonial del disponente, la cual en el
testamento tiene por objeto favorecer a un heredero o legatario.

c) Es un acto individual personalísimo y unilateral6: la realización de este

documento tiene como fin la expresión de una sola persona que es el testador
porque en ella éste da a conocer su voluntad, es personalísimo porque en la
redacción del testamento se expresa solamente lo deseado por el testador.

d) Es un acto formal7: nuestra legislación dispone de un conjunto de exigencias

en cuanto a la realización del testamento, las cuales de acuerdo al tipo de
testamento deben ser aplicadas.

e) Es revocable8: es una facultad que tiene el testador, con la cual puede

cambiar en totalidad o de forma parcial las diversas disposiciones expresadas
en el testamento, cuando exista un caso de indignidad por ejemplo.

6
Artículo 686° Código Civil peruano expresa: “Por el testamento una persona...”
7
Artículo 695° Código Civil peruano: “Las formalidades de todo testamento son la forma escrita…”
8
Artículo 798° Código Civil peruano: “El testador tiene derecho de revocar …”
12
V. REQUISITOS

El testamento tiene como finalidad la disposición de la voluntad del testador, de

lo cual podemos concluir que es un acto jurídico9 pues tiene como objeto el
cumplimiento de la última voluntad del testador.

Para que este acto jurídico (testamento), sea válido es necesario que concurran
con los elementos esenciales que se encuentran expresamente instituidos en el artículo
140° del Código Civil peruano los cuales mencionaremos a continuación:

a) La manifestación de voluntad: la manifestación de voluntad del testador

debe ser libre y espontáneo, también para ello tiene que ser un agente capaz
para dicha manifestación sea eficaz.
b) Agente capaz10: la capacidad en la elaboración del testamento tiene su
fundamento en que el sujeto que realice el testamento tiene que tener derecho
de ejercicio, derecho que se adquiere al cumplir los 18 años de edad, sin
embargo existe una excepción para aquellos mayores de 16 años.

c) Objeto física y jurídicamente posible: al ser un aspecto del derecho civil el

objeto está condicionado a ser lícito, el objeto viene a ser el patrimonio que el
testador ha obtenido a lo largo de su vida, el cual después de su muerte
pasaran a manos de los herederos o legatarios que éste disponga en el
testamento.
d) Fin lícito11: el fin que persigue el testamento no solo se basa en la disposición
de los bienes, sino también que estos aspectos no estén contarios a ley y a las
buenas costumbres.

9
“El acto jurídico tiene como sustrato la voluntariedad que requiere de la licitud y de una manifestación de la
voluntad que produzca efectos correlativos a los queridos deliberadamente por el sujeto” en VIDAL RAMIREZ, Jorge;
El Acto Jurídico en el Derecho Civil Peruano; Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2005; p. 46.
10
Artículo 46° Código Civil peruano: “La incapacidad de las personas mayores de 16 años cesa por …”
11
Artículo V del Título Preliminar del Código Civil peruano: “Es nulo el acto jurídico contario a las leyes
que le interesan al orden público o a las buenas costumbres”
13
 e) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad: para la
elaboración del testamento es necesario cumplir con las formalidades
establecidas en el Código Civil: como por ejemplo que sea escrita, sea
realizado ante un notario, la presencia de testigos, etc.

VI. CLASIFICACIÓN DE LOS TESTAMENTOS POR SU FORMA

Nuestro Código Civil expresa que cada testamento requiere para su validez
cumplir con las formalidades necesarias según sea el caso; así mismo, los clasifica en
dos clases: ordinarias y especiales.

VI.1. TESTAMENTOS ORDINARIOS

Son aquellas consideradas normales y comunes las cuales se dividen en tres,

cada una con características diferentes las cuales se expondrán a continuación:

A) TESTAMENTO POR ESCRITURA PÚBLICA

También llamado “Abierto”, nuncupativo que significa a “Viva Voz”.
Es otorgado por el testador ante el Notario Público, este acto es realizado en presencia
de dos testigos, para su eficacia y validez resulta imperante que estén presentes todos
estos sujetos en un solo acto de principio a fin.
Cabe señalar que este tipo de testamento resulta ser el que más seguridad otorga
al testador debido a la presencia del Notario y los testigos, sin embargo también se
puede suscitar que la voluntad del testador sea difundida ante la deslealtad de alguno de
los presentes.

B) TESTAMENTO CERRADO
Este tipo de testamento es llamado también “Reservado” o “Místico”, ofrece
garantía que el contenido del testamento no sea conocido por nadie, claro que excepto

14
por el mismo testador. Este testamento ha sufrido ciertos cambios respecto al Código
del año 1936, al respecto de la legislación pasada el testamento cerrado no
necesariamente era guardado por el Notario. Una vez que el notario levantaba el acta y
lo transcribía a su registro, lo devolvía a su mismo testador, acción que posteriormente
resultaba ser negativa para los intereses de los herederos, pues una vez fallecido el
testador se realizaban los trámites legales necesarios para la apertura de la sucesión
obligaban al Notario presentar el testamento, sin embargo ello no era posible pues el
Notario no lo tenía, de lo expuesto de esta situación los herederos resultaban
perjudicados. Es por ello que el Código Civil del año 1984 impone al notario la
obligación de mantener bajo su custodia el testamento cerrado.

C) TESTAMENTO OLÓGRAFO
También llamado “Autógrafo” por algunas personas, pues este término deviene
de las palabras “Holo” que significa todo y “gratos” que significa escrito. Son aquellos
en el que el legislador no exige la aplicación de formalidades, pues para la ejecución de
éste no es imperante la presencia de un Notario, ni de testigos, solo es necesario que sea
escrito en puño y letra del testador, sin importar el tipo de papel. La exigencia
indispensable es que debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el testador, de
caso contrario no se presume la existencia del testamento.

VI.2. TESTAMENTOS ESPECIALES

En la elaboración de estos testamentos los legisladores con contemplan las

exigencias impuestas en los testamentos ordinarios, ello se debe a las circunstancias en
las que están los testadores. Los testadores en estos casos se encuentran casos de
emergencia, razón por la cual no es necesaria la presencia de las formalidades expuestas
anteriormente. En estos casos los testadores solo pueden ser miembros de las fuerzas
armadas y miembros de las fuerzas policiales que se encuentren en tiempo de
emergencia (estado de sitio).

15
 A) TESTAMENTO MILITAR

Como su nombre lo menciona, los testadores son los miembros de las fuerzas
armadas y policiales que se encuentren en tiempo de guerra, que estén acuartelados,
fuera o dentro del país o participando en operaciones bélicas.

B) TESTAMENTO MARÍTIMO

Este tipo de testamento lo realizan los jefes, oficiales, tripulantes o cualquier otra
persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra o mercantil peruano.

16
 CAPÍTULO III

TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

I. ASPECTOS GENERALES

Se le conocía con el nombre de testamento consular y puede otorgarse por escritura

pública o en la forma cerrada, y no en forma ológrafa pues esta forma privada no requiere la
intervención notarial o consular y puede otorgarse en cualquier lugar del país del extranjero
cuya eficacia empero será relativa tratándose de un peruano residente en el extranjero, si es que
la legislación de dicho país no reconociera la validez del testamento ológrafo por regir en materia
de sucesiones la ley del domicilio del causante (Art.2100º C. C.)

En el testamento consular se requerirá adicionalmente a los requisitos establecidos, que

la firma del Agente Consular en la escritura pública o en la cubierta del testamento cerrado se
legalice por el Ministerio de Relaciones del Perú.

17
 El Art. 722º C. C. admite la validez de ese testamento para lo cual deberá el Cónsul del
país legalizar la firma del Notario Extranjero y a su vez el ministerio de Relaciones Exteriores
certificar la del Cónsul.

II. ANÁLISIS COMPARATIVO

La regulación de este testamento se ha encontrado en nuestra codificación civil desde el

Código de 1852, el cual establecía en su artículo 679 a la letra lo siguiente: “Valdrá el testamento
que un peruano hiciera en el extranjero, cuando se otorgue ante el agente diplomático o a su
falta, ante el agente consular del Perú, observándose en cuanto al número de testigos y las
demás solemnidades, las disposiciones de este Código”

Asimismo, el Código de 1936 en su artículo 699 señalaba lo siguiente: “Los peruanos en

país extranjero podrán testar ante el agente diplomático o consular del Perú observando las
disposiciones de este Código”

Finalmente el Código vigente en su artículo 721 plantea lo siguiente: “Los peruanos que
residen o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del
Perú…”

De lo redactado se puede concluir con lo siguiente: Que el Código vigente posee mayor
precisión técnica a la hora de redactar el artículo, señalando que el testamento se otorga ante el
agente consular del Perú, omitiendo mencionar al agente diplomático del Perú, lo cual sí se
mencionaba en los códigos anteriores.

18
III. CRÍTICA AL ARTÍCULO 721°

Tomamos como referencia y hacemos nuestro lo planteado por FERRERO COSTA, al

considerar que este artículo tiene un carácter discriminatorio al mencionar “… que esta
posibilidad de otorgar testamento en el extranjero ante agente consular peruano no debería ser
facultad solo de peruanos sino debiera también incluir a los extranjeros residentes en el Perú que
transitoriamente estén el extranjero”12. Teniendo su basamento en los artículos 2046 (“Los
derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que
por motivo de necesidad nacional se establecen para los extranjeros y las personas jurídicas
extranjeras”) y 2100 (“La sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes,
por la ley del último domicilio del causante”) del Código Civil.

En contraposición a lo expuesto por Ferrero Costa, LOHMANN LUCA DE TENA,

plantea que “… el artículo 2046 del Código Civil es una norma que garantiza la igualdad entre
peruanos y extranjeros pero dentro del territorio nacional y no fuera de éste”13. Podemos agregar
a esta posición que el artículo 721 no es discriminatoria pues solo se hace una aplicación
extensiva, si se quiere, toda vez que para que el causante pueda testar se considera el último
domicilio del cujus, como bien los señala el artículo 2100 del Código Civil: “La sucesión se
rige, cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes, por la ley del último domicilio del
causante”14; todo esto en concordancia a lo expuesto por Saúl SUAREZ GAMARRA ya que “…
la ley peruana es la que regula la competencia del funcionario consular y, por tanto, se
encuentra asegurada la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para efectos de la
norma comentada. Consideramos que la norma no debería efectuar discriminación alguna y que,
por lo tanto, no debería excluir a los extranjeros que tengan algún criterio de vinculación con el
Perú para que puedan otorgar testamento ante el agente consular peruano”15.

12
CÓDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit., p. 276.
13
Loc. Cit.
14
Lo resaltado es nuestro.
15
CÓDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit., p. 277.
19
IV. UN PSEUDO TESTAMENTO ESPECIAL

Citando a ECHECOPAR Y FERRERO, quienes señalan que el testamento redactado en el

extranjero no constituye un tipo de testamento especial como es en los casos de los testamentos
marítimos y militares, sino que se trata del mismo testamento por escritura pública o cerrado,
siendo su única particularidad el no otorgarse en el territorio peruano sino en el extranjero,
agregando a ello que el agente consular cumple funciones notariales y queda obligado a
comunicar al Registro de Testamentos la existencia de las que se hayan otorgado ante él.

Finalmente, queda en tela de juicio si el testamento ológrafo puede ser considerado como
válido su otorgamiento en el extranjero, pues existen legislaciones que no la contemplan como en
el caso peruano no se reconoce como válido el testamento mancomunado y verbal. Por ello es
necesario recurrir a la doctrina para dilucidarlo.

Entonces, a tenor de lo mencionado por LOHMANN LUCA DE TENA podemos concluir

que el artículo 721 del Código Civil constituye una excepción al citado artículo 2094 que señala:
“La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se
otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. Cuando los instrumentos son
otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú se observarán las solemnidades
establecidas por la ley peruana”, en la medida en que le atribuye efectos en el Perú al testamento
ológrafo otorgado en el extranjero, aunque la ley extranjera no considere esta posibilidad
testamentaria.

20
V. EL ORDEN PÚBLICO EN LA VALIDEZ DE TESTAMENTOS OTORGADOS EN
EL EXTRANJERO

Nuestro ordenamiento jurídico contempla formas específicas para testar, quedando fuera
de ello los señalados en el artículo 722 del Código Civil, que menciona: “Son válidos en el Perú
en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro país por peruanos o los extranjeros, ante
los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del
respectivo país, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias
incompatibles con la ley peruana”.

De lo citado, LOHMANN y FERRERO16 concluyen en que este artículo constituye una

regla general de orden público, pues el Código Civil en su artículo 2100 considera que la
sucesión se rige por el último domicilio del causante, por lo tanto aquellas formas de testamento
que el Perú no contempla no han de ser aceptadas por ir en contra del orden público. Tal es así
que si se hablara de un testamento mancomunado ¿debería aceptarse su validez en territorio
peruano por así disponerlo la norma de Derecho Internacional Privado? Como resulta evidente la
respuesta resultaría ser negativa, toda vez que el artículo 722 rechaza esta forma testamentaria,
quedando sin efecto su aplicación en el Perú.

16
Señala que la importancia de esta norma radica no sólo en la declaración sobre la forma testamentaria en el
extranjero, sino además, en la limitación de su aplicación en este campo, en efecto, razones de orden público
exigían que se cerrara el paso para utilizar una legislación extranjera que permitiera formas expresamente
prohibidas por la ley peruana. En CÓDIGO CIVIL COMENTADO Tomo IV; op. Cit., p. 282.
21