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Alessandri Somarriva Derechos-Reales PDF
Alessandri Somarriva Derechos-Reales PDF
MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.
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Véanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERRÉ ET SIMLER,
SIMLER, Droit Civil, Les biens,
biens, París, 1985; FERNANDO ROZAS
VIAL, Derecho Civil. Los Bienes.
Bienes. Santiago, 1984.
En cuanto al Código Civil chileno, su Libro II se llama “De los bienes, y de su
dominio, posesión, uso y goce” (arts. 565 a 950). Sin duda, este título señala con
exactitud el contenido del Libro, que después de precisar en qué consisten los bienes,
hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y los de uso y
goce (usufructo, uso, habitación, servidumbres prediales) y el poder de hecho que
sobre los bienes puede tenerse (posesión).
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el Código que “son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales” (art. 577, inc. 2º).
En seguida, el Código Civil declara que “derechos personales o créditos son los
que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el (derecho)
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales” (art. 578).
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6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL.
Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa,
poder o señorío que, dentro de los márgenes de la ley, puede ser más amplio o menos
amplio. La mayor o menor amplitud depende del contenido del derecho de que se
trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho más amplio, porque contiene
el cúmulo máximo de facultades; en contraste, el derecho real de habitación es uno
de los más limitados, pues se reduce sólo a la facultad de morar en una casa.
El poder jurídico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la
utilización material de ella; basta que procure al titular del derecho real ventaja de
cualquier orden, generalmente económica. Así, por ejemplo, si mi vecino se obliga a
no construir ninguna obra de altura en el jardín posterior de su casa, colindante con la
mía, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de esa
servidumbre, ni siquiera toco el jardín ajeno, pero es indudable que reporto una
ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia,
el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visión estética de la misma.
Tampoco hay utilización física de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una
prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al
crédito para que, si éste no es satisfecho, el acreedor pueda hacerlo efectivo sobre el
valor del bien a través de su venta en pública subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del
derecho no necesita de la mediación de nadie. La persona que tiene el derecho de
propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad, la dedicará a habitación suya,
a arrendarla o la venderá sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al revés de lo
que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha debido
recurrir a su dueño para que se la dé en arrendamiento.
7. DERECHO PERSONAL.
Hemos dicho –con estas u otras palabras– que el derecho personal, llamado
también crédito, es el que nace de la relación de dos personas, en virtud de la cual
una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestación (dar,
hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestación.
La prestación debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una
casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesión del uso de una cosa; en la
ejecución de un trabajo; abstenerse de alguna actividad, como la de no construir
sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se vendió, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL.
El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la determinación de éste; d) al carácter absoluto del
uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho real
de que generalmente carece el derecho personal.
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cumpla, que el crédito se pague. En cambio, la obtención de las utilidades que
proporciona el derecho real depende sólo de su titular, sin que sea menester la
actividad jurídica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita,
jurídicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus
árboles haya.
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decir que la servidumbre persistirá aun cuando el predio vecino cambie de dueño
varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por
terceros; pero, en cambio, si la obligación de no construir nada que sobrepase cierta
altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del
fundo vecino no estarán obligados a aceptar la mencionada limitación a sus derechos,
porque ella, como derecho personal, sólo compromete al primitivo propietario que la
convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un
contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en derechos
reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia de la
prestación del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo típico lo encontramos en la
disposición del Código Civil según la cual estarán obligados a respetar el arriendo: 1º
todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2º
todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3º los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción
hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes raíces, requerir por sí solo la
inscripción de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley General de Bancos, art. 101).
Gran relieve alcanza la característica del derecho real de poder hacerse valer
contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratándose de los
derechos reales de garantía, como la prenda y la hipoteca. Porque si la cosa garante
se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garantía y a que el
acreedor prendario pueda satisfacer su crédito con el valor de la cosa que se obtenga
a través de la subasta pública de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que
carece de una garantía real y sólo tiene la llamada garantía genérica o derecho de
prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecución de su crédito
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto
los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta garantía genérica
no tiene carácter real y no recae sobre ningún bien determinado ni lo sigue en manos
de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general, que, como se sabe,
tiene una composición variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida
de bienes y en un momento dado la garantía que ofrezca puede ser nula por estar
recargado de deudas y vacío de bienes.
Podría preguntarse qué razón hay para que los derechos personales o créditos no
puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La
inoponibilidad de los créditos a los terceros adquirentes se justifica por la exigencia de
hacer más simple, expedito y seguro el régimen de la circulación de los bienes. Y para
proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad,
porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para
adquirir bienes de éste, disminuyendo así la garantía genérica a favor del acreedor, la
ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisición mediante la acción
revocatoria, llamada también pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la
introdujo en el ordenamiento jurídico de su país. En términos generales, esa acción es
la que tiene el acreedor para revocar los actos jurídicos celebrados por el deudor en
fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real
no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueño de una cosa corporal
mueble no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya comprado en
una feria, tienda o almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no está
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obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y
el personal, como otras, sufre atenuaciones.
14. F) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL: DERECHO DE PERSECUCIÓN Y
DERECHO DE PREFERENCIA.
Del carácter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las
prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada
y, en principio, sólo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se halla
en poder de éste. El derecho real, por el contrario, protege la posesión del titular con
respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecución y en el de preferencia.
El derecho de persecución es la prerrogativa del titular de un derecho real para
perseguir el ejercicio de éste sobre la cosa misma sometida a él y contra todo
poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un
derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a
todos aquellos que sólo tienen un derecho de crédito o que no tienen sino un derecho
real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los
derechos personales. Porque el objeto directo de éstos es un hecho positivo o una
abstención del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la obligación
tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Sólo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crédito goza
del derecho de persecución o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que
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éste recae. Un ejemplo típico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial
Marítimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A ciertos acreedores
(como los miembros de la dotación del barco por sus remuneraciones y otros
beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se
encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los demás acreedores
(incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), según el orden que la ley señala. El
derecho de persecución de que se habla faculta para solicitar la retención o arraigo de
la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la
ley indica (C. de Comercio, art. 843).
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en una esfera de acción que al sujeto activo le debe haber sido delimitada con
anterioridad en relación a la cosa, y éste es propiamente el derecho real.
4
LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil,
Civil, traducción del italiano, vol I, Barcelona, 1955, págs. 111-112.
5
JULIEN BONNECASE, Précis de Droit Civil,
Civil, tomo II, París, 1934, págs. 622-623.
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ocurre cuando una persona emite un título al portador, obligándose para con aquel
que le entregue ese título.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien
debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es un
derecho sobre los bienes; su única diferencia con el derecho real es que no afecta
privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un patrimonio externo.
En esta forma el derecho personal –para usar los términos de Bonnecase– es un
aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio.
20. CONCLUSIÓN.
Todas las teorías anteriores han sido objeto de críticas, cuya exposición omitimos
en obsequio a la brevedad y porque, en conclusión, ponderados en su esencia pura, el
derecho real y el derecho de crédito son, como lo sostiene la teoría clásica,
irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa material, al
menos en principio, y el segundo un acto o una abstención.
6
BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, págs. 113-115.
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Observemos que el Código, en esta definición, establece que el objeto de la
propiedad es una cosa corporal. Más adelante veremos que también se habla de “una
especie de propiedad”, en que el objeto serían cosas inmateriales, producciones del
intelecto. Oportunamente señalaremos dos puntos de vista al respecto, es decir, si se
trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definición sintética de la propiedad dice que propiedad es la general
dominación sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no está definido por el legislador, pero se
dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una
persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carácter de derecho real de la herencia en razón de
que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es;
ésta –se afirma– es una categoría de derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin
embargo, resulta que nuestro Código al definir el derecho real dice que es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1º), y al
hablar de cosa no distingue, al revés de lo que hace con el dominio, si la cosa es
corporal o incorporal y, además, expresamente, enumera el derecho de herencia
entre los derechos reales.
También se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un
derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tenía sobre sus bienes. Pero
se ha refutado argumentando que el carácter universal es propio del derecho de
herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa singular
determinada, y el primero está provisto de una acción propia, la de petición de
herencia, en tanto que el segundo tiene la suya, la acción reivindicatoria.
Es característica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae
sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del
patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues
su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el
patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de él, y, como se sabe, el
patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstracción jurídica.
Otra característica del derecho de herencia es su duración limitada. Su misión
práctica es servir como enlace o vínculo de continuidad entre el derecho de dominio
ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercerá el heredero una vez
efectuadas la partición y liquidación de la comunidad hereditaria formada a la muerte
del causante. La herencia tiene, pues, carácter provisional y está condenada a ser
reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la singularización de los
bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitación. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(C. Civil, art. 764).
El uso y la habitación no son más que usufructos restringidos; son derechos reales
menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario
y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duración limitada, al cabo de la
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cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C.
Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. Se
llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los
lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de tránsito; a ella se refiere el Código Civil
al preceptuar que “si un predio se halla destituido de toda comunicación con el
camino público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá
derecho para imponer a los otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio” (art. 847).
5) El censo. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona
contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del
capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista” (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligación que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar un
rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de
pesos, conviniéndose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual
constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rédito anual al vendedor Primus,
gravando en garantía la finca. También puede Primus donar cincuenta millones de
pesos a Secundus para que éste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta
(C. Civil, art. 579).
La declaración del legislador recién transcrita tiene el mérito de poner de relieve
los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el
personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real
contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar satisfacción
al derecho, no por haber contraído la obligación correlativa, sino por hallarse en
posesión de la cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA.
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino
de garantía, otorgados para la seguridad de un crédito: la prenda y la hipoteca.
Concretándonos a la primera –que es la que aquí trataremos–, el Código da una
definición de concisión espartana, pero de contenido incompleto; dice: “Por el
contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito” (art. 2384, inc. 1º). Nótese que la palabra prenda sirve para
designar el contrato, la cosa que se entrega en garantía y el derecho real que surge
para el acreedor.
Una mejor definición de la prenda, como derecho real, sería decir que ella es un
derecho real de garantía o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al
acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para
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satisfacer su crédito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado
antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación.
La prenda que regula el Código Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda común o civil, se han creado otras que no
exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del
acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas así
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales:
prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de
mercaderías depositadas en los almacenes generales de depósito. Desde hace
pocos años se ha establecido también una ley general de prenda sin
desplazamiento; es la Ley Nº 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el
contrato de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pública, como también su alzamiento, y tiene por objeto
constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o
de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1º y
2º).
También se pueden dar en prenda cosas incorporales. Así, se puede dar en
prenda un crédito entregando el título; pero es necesario que el acreedor lo notifique
al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras
manos (C. Civil, art. 2389).
24. LA HIPOTECA.
Según el Código, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
También, en forma mucho más clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de
garantía que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar –incluso al
tercero adquirente– los bienes vinculados a la garantía de su crédito con el fin de que
sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiación.
Una definición más larga pero muy clara es la que dice: “La hipoteca es un
derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en
virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la
finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor”.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clásica tiene como garantía un inmueble. Sin
embargo, también se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por
objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. Así, las leyes regulan la
hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El Código de
Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos
navales mayores, o sea, de más de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre
que ellos se encuentren debidamente inscritos en los correspondientes Registros de
Matrícula, es decir, en el Registro de Matrícula de Naves Mayores y el Registro de
Matrícula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea, las
de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual se
anota al margen de la inscripción de la nave en el Registro de Matrícula, sin lo cual es
inoponible a terceros (art. 881, inc. 1º).
Las aeronaves también son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser válida, debe
inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Código Aeronáutico, arts. 114 y
116).
7
FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislación chilena, Memoria de Licenciado, Santiago, 1919, Nº 1, pág. 3.
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25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CÓDIGO CIVIL.
En la legislación chilena, además de los derechos reales establecidos en el Código
Civil, hay otros expresamente señalados en diversas leyes.
Así, por ejemplo, el Código de Minería dice que “la concesión minera es un
derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial,
aunque tengan un mismo dueño; oponible al Estado y a cualquier persona;
transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los
demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de la ley orgánica
constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente Código. La concesión
minera puede ser de exploración o de explotación; esta última se denomina también
pertenencia...” (art. 2º).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Estas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho
de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe dicho Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio
de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley (arts.
5º y 6º).
27. TIPOS DE RELACIONES JURÍDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS SOBRE SI SON O NO
DERECHOS REALES.
8
CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurídico, traducción del francés, Buenos Aires, 1961, pág. 531.
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afirmativamente, se dice que el número de los derechos reales es abierto (numerus
apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano dominó el sistema del numerus clausus; no había más
derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el
usufructo, el uso, la habitación y los derechos de garantía, prenda e hipoteca. Por el
contrario, en las legislaciones germánicas se admitía que los particulares dieran
efecto real a cualquiera obligación referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del número cerrado. Algunas lo
establecen en forma implícita: Códigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza; otras
legislaciones señalan formalmente el principio del numerus clausus. En este sentido,
el Código Civil argentino dice en su artículo 2502: “Los derechos reales sólo pueden
ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese
valer”.
El Código Civil francés no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da
pábulo a que algunos autores discutan si en ese país pueden o no establecerse
derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares.
En la legislación chilena tampoco hay una disposición formal, pero nunca se ha
dudado de que entre nosotros sólo la ley puede fijar los derechos reales.
En favor del criterio de que sólo la ley puede determinar la existencia de derechos
reales se arguye que “la organización y las modalidades de la propiedad, derecho
real-tronco, interesa al orden público; y, por lo demás, si resulta comprensible que las
partes puedan a su antojo establecer relaciones jurídicas que sólo a ellas liguen, más
difícil resultaría explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir
derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la
colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones, que vemos así aparecer,
se opone a que un contrato pueda, sin la autorización del legislador, producir efecto
más allá del círculo de las partes y de sus causahabientes a título universal”.9
9
JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Français, tomo I, París, 1930, Nº 1.337, págs. 668-669.
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DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES
30. CONCEPTO.
Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la
facultad exclusiva o monopólica de explotarlos económicamente.
Porque nuestro Código Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565),
urge advertir que ellos están excluidos como objeto de los derechos intelectuales.
Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espíritu o de la mente que no sean
derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras
literarias, artísticas o científicas; los de los inventores sobre sus invenciones aplicables
a la industria; los reconocidos sobre marcas de fábrica, modelos de utilidad, nombres
de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases de propaganda,
verbigracia: “Esta pluma, como la Luna, se llena sola”.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en
que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no
sobre los libros o las páginas impresas que los contienen y dan a conocer; el derecho
del inventor recae sobre la invención misma y no sobre la máquina fabricada de
acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la máquina serán de las personas
que adquieran esas cosas concretas, pero la creación poética y el invento siguen
perteneciendo a quienes produjeron tales bienes inmateriales.
31. CARACTERES.
a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su
titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto,
algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos
intelectuales son una figura de los derechos reales y, más específicamente, del
derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que los
derechos en análisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es
correcto hablar de una propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del
objeto del derecho real presenta una radical diferencia con la del objeto del derecho
intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a juicio
de esta última corriente doctrinaria, sólo son aceptables como una manera de hablar
para referirse a derechos análogos, es decir, que aun cuando tienen algo de común
con la propiedad, son esencialmente distintos.
c) Por último, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera
cosa útil que se encuentre en el comercio; los derechos intelectuales sólo pueden
recaer sobre cosas inmateriales que, genérica o específicamente, señala la ley.
Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar qué cosas
inmateriales no son objeto de su protección. Así, por ejemplo, dice que no son
patentables “los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos
matemáticos” (Ley Nº 19.039, sobre Propiedad Industrial, publicada en el Diario
Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entró a regir, conjuntamente con su
Reglamento, el 30 de septiembre del mismo año, art. 37, letra a).
10
Relacionado con la materia véase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado “Las cosas incorporales en nuestro derecho”, R. de D. y J.,
tomo LXXXIII, sec. Derecho, págs. 29 a 36).
19
32. NATURALEZA JURÍDICA; DOCTRINAS OPUESTAS.
Como fluye de lo anteriormente expuesto, hay controversia sobre la naturaleza
jurídica de los llamados derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales.
A juicio de algunos, constituyen ellos una tercera categoría de derechos
patrimoniales, separada de los derechos personales o de crédito y de los derechos
reales. En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos dentro
de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos
intelectuales caben perfectamente en la categoría de los derechos reales y,
específicamente, constituyen un derecho de propiedad que no por presentar ciertas
notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren
originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo después transferirlo,
transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual –prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio– tiene
todos los atributos y características esenciales del derecho de propiedad. Porque, en
primer lugar, la amplitud del poder o señorío que otorga es, al menos
cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo
lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial también se constituye sobre una
entidad autónoma. Porque, en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo
un valor económico. Porque, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial,
como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin título
alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicación es una acción
característica del dominio y se da al titular de éste para recobrar la posesión de la
cosa. Nada importa que no se trate de una posesión material, porque el efecto de la
usurpación de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material: privar al dueño
del uso o disfrute de la cosa. Un último argumento para considerar que el derecho de
autor o el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la
perpetuidad del dominio sobre cosas corporales y que en los mencionados derechos
intelectuales es sólo temporal; esto –terminan los defensores de la doctrina de la
propiedad– no atenta contra la opinión sustentada, porque debe reconocerse que la
perpetuidad es sólo un requisito de la naturaleza del dominio y no de la esencia del
mismo, y de ahí que es perfectamente concebible la propiedad temporal.11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en
general y específicamente de la propiedad. Según esta doctrina, las peculiaridades de
los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a
considerarlos en una categoría aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmación, se observa que los principales –no todos– derechos
intelectuales envuelven, junto a las facultades de carácter económico, otras de tinte
moral, representando las últimas una proyección de la personalidad del autor o
creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. Así, verbigracia, el autor de una obra
literaria que, por determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de
editarla, se entiende que sólo traspasa su derecho para explotarla económicamente,
pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y
es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y
menoscabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador de
la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La Gioconda se le hubiera
ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar la inmortal sonrisa del
retrato. Claro que, como dueño de la cosa material en que se manifiesta la creación
11
Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, págs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI,
Instituciones de Derecho Privado, traducción del italiano, Madrid, 1951, págs. 259-260.
20
ideal, habría podido hacerlo, pero vedado le habría sido exhibir la obra como de
Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de
propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, que se
traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del
inventor, en disfrutar de la invención aplicándola a la industria con exclusión de
cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categoría separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de éstos no se aviene con la perpetuidad del
dominio que, dígase lo que se quiera, es característica suya.
12
ROTONDI, ob. cit., pág. 260.
21
los autores de las producciones de su ingenio o de su talento es un tipo semejante,
parecido a la propiedad.
La distinción entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero
interés teórico, podría tener uno práctico. Porque en algún caso, frente a una laguna
de las leyes especiales, podría creerse que siendo del mismo género la propiedad de
cosas corporales y la de las incorporales, sería factible aplicar a la última las normas
de la primera, y la verdad es que tal criterio resultaría inadecuado, ya que –
repetimos– las dos clases de propiedades se parecen pero son distintas.
¿Podría sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En
apoyo de una respuesta afirmativa, cabría argumentar que, al igual que los derechos
sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un poder absoluto y directo sobre
las cosas inmateriales y, además, nuestro Código no restringe el objeto del derecho
real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o propiedad,
sino que menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que “derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona” (art. 577).
Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato que dan los derechos
intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de vista,
como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros caracteres ya
enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuyó tan profunda diferencia y habló de una especie
de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque
todavía la doctrina no los había configurado genéricamente y menos bautizado. Esto
se vino a producir sólo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo Picard perfiló esos
derechos y les puso un nombre.13
Por último, la Constitución Política de 1980 dice que asegura a todos “el derecho
de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales” (art. 19, Nº 24, inc. 1º). Sin duda, en esta disposición tomó la palabra
especies en su significado de categorías de un género, el cual comprendería la
propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el
constituyente no reparó en la diferencia de ambos derechos que surge de la
naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista teórico de la ley constitucional a
nadie puede obligar, máxime cuando de la misma regulación positiva de las leyes
especiales les aparece la distinción conceptual entre los derechos que recaen sobre
cosas materiales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo demás, al
constituyente lo único que le interesa es dejar establecido que protege los derechos
que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto sí que a todos obliga.
22
mismo giro que tenía o en otro diverso. En el caso de la instalación, el pago se hace al
propietario del local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de
arrendamiento o al dueño del local si se terminó el contrato del primitivo
arrendatario.14
14
Véanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI,
2a. parte, secc. 1a., pág. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1a., pág. 467.
23
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder más amplio sobre una
cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las
utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa;
sólo autorizan aprovechamientos parciales.
38. DOMINIO Y PROPIEDAD. EN EL CAMPO JURÍDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS COMO SINÓNIMA
DE DOMINIO.
25
2. CARACTERES DEL DOMINIO
41. ENUMERACIÓN.
Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un
derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
26
de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye una figura jurídica
diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio “son el mismo derecho que
pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias”; pero en el sentir de
esta tesis también el condominio es compatible con la exclusividad, porque este
carácter de la propiedad sólo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre
una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay,
pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo éste.
27
propiedad: sólo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin
pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario. En el
usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extinción de su derecho; en
cambio, cuando se estipula una cláusula de no enajenar, la facultad de disposición,
mientras rige la cláusula, no pasa a nadie; simplemente el dueño se compromete a no
ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced a su carácter abstracto, el
dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en
mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de
nuevo en toda su plenitud, automáticamente, en cuanto cesa de existir el derecho
concurrente que lo comprimía. Supongamos que se constituya un usufructo: el
dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al
usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extinción y sin
necesidad de ningún acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la
facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueño de la cosa sobre la
cual existía el derecho de usufructo.
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
46. LA APOLOGÍA.
Los partidarios del individualismo económico y jurídico han elogiado y exaltado el
papel del derecho de propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el más firme
pilar de la organización social, estímulo y premio de la iniciativa privada, fundamento
del orden y de la seguridad colectiva, expresión primera de la libertad de cada uno. Y,
precisamente, en razón de esto último se llegó en algunos países, en épocas pasadas,
a subordinar el derecho de sufragio a la posesión de algún determinado bien. Por todo
lo anterior hubo Constituciones Políticas que llegaron a declarar “sacro e inviolable” el
derecho de propiedad, salvo cuando el interés público exigía que, mediante una justa
indemnización, el propietario cediera su derecho, en todo o en parte.
28
la ocupación, ni el trabajo ni la ley pueden engendrar la propiedad, puesto que es un
efecto sin causa. ¿Se me puede censurar por ello? ¡Cuántos comentarios producirán
estas afirmaciones! ¡La propiedad es el robo! ¡He ahí el toque de rebato! ¡La
turbulenta agitación de las revoluciones!”.19
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho de
propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona al individuo
y la colectividad, si la ley, junto con garantizárselo al primero, toma resguardo en pro
de la segunda para que el ejercicio de ese derecho no la dañe y, al contrario, también
la favorezca. En este sentido, bien lo han comprendido los países que no obstante
impulsar con vigor la expansión de la propiedad privada, le ponen adecuados límites
en aras del bien social, y no vacilan, en ciertos casos, cuando el superior interés de la
Nación lo reclama, reservar para el Estado la propiedad y explotación de algunos
bienes de importancia trascendental.
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD
49. A) TEORÍA DE DUGUIT. SABIDO ES QUE EL JURISTA FRANCÉS LEÓN DUGUIT NIEGA LA EXISTENCIA DE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS.
29
50. B) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCÍCLICAS PAPALES.
Realmente, no hay una doctrina cristiana que dé una enseñanza específica sobre
la propiedad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones generales del
derecho natural. Sin embargo, la denominación de doctrina cristiana de la propiedad
es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las enseñanzas de la Iglesia.22
Desde hace poco más de cien años los papas de la Iglesia Católica se han
ocupado de ciertas ideas básicas de la propiedad con relación al interés de los
pueblos, sobre todo con el de sus capas más desposeídas. Sus pensamientos
aparecen explayados en varias encíclicas, es decir, cartas circulares del papa relativas
a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran fuerza
vinculante y definen la política papal a largo plazo. Esos documentos tienen su razón
fundamental en las reflexiones de Santo Tomás de Aquino, teólogo y filósofo de breve
vida (1225-1274), llamado “Doctor Angélico”.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Católica reconoce que el derecho
de propiedad, en sí mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia naturaleza
humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre determinada cosa, no es
de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no somete tal bien al poder de
tal hombre. La propiedad privada se deduce de la ley natural, se deduce directamente
por la razón. Es, pues, de derecho natural derivado; fluye como conclusión del
derecho natural estricto.
Entre las encíclicas descollantes que exponen los principios sociales católicos
debe citarse en primer lugar la de León XIII, llamada Rerum Novarum, sobre las
condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al Estado socialista.
El papa Pío XI, en el año 1931, dio a la luz la encíclica Quadragesimo Anno, sobre
la reconstrucción del orden social. En ella se dice que la función individual de la
propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natural; en cambio, la
función social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la cual ha de
subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la ética, por lo cual, para
erigirse en deber jurídico, es necesario que la legislación positiva lo incorpore a su
seno. Corresponde al legislador regular con la mayor exactitud posible el uso y goce
de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia del bien común. Y hasta
le está permitido a la ley positiva “reservar determinadas clases de bienes al poder
público, porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en
manos privadas sin daño del bienestar general”. Estas palabras textuales de la
encíclica de Pío XI hacen recordar la afirmación del famoso penalista italiano Marqués
de Beccaria (1738-1794): “la propiedad es un derecho temible”.
El mismo Pío XI en la encíclica Divini Redemptoris, escribe “sobre el comunismo
ateo” (año 1937).
Más tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cónclave de 28 de octubre de 1958, en la
encíclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en algunos
casos, el socialismo puede ser favorable al bien común.
Por último, señalemos que el 1º de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los
cien años de la Rerum Novarum, promulgó su encíclica Centesimus Annus. En las
páginas de ésta subraya que siguen vigentes hoy las razones aducidas por León XIII
para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su desarrollo personal
y el de su familia. Hoy –dice Juan Pablo II– debe sostenerse lo mismo frente a los
cambios acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los
medios de producción como frente a los crecientes fenómenos de pobreza o, más
exactamente, a los obstáculos a la propiedad privada que existen en tantas partes del
mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran como punto
de apoyo la afirmación del derecho de propiedad”.
30
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Católica siempre ha reconocido la licitud de la
propiedad privada, pero también la de sus límites; el propietario debe servirse de las
cosas de modo que no sólo le aprovechen a él sino también a los demás; que la
propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonomía personal y familiar, y que
por su misma naturaleza la propiedad privada tiene también una índole social, cuyo
fundamento reside en el destino común de los bienes.
En lo demás Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.23
51. CONCLUSIÓN.
Todas las teorías actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no deben
ser en los países medio para abusar de los económicamente débiles y afirman con
mayor o menor énfasis la función social de la propiedad privada; propugnan por su
adecuación al interés general. Las Constituciones dictadas después de las dos últimas
guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma más o menos intensa estos
principios. Acaso ninguna más categórica, en este sentido, que la Constitución
alemana de 23 de mayo de 1949; dice ella: “La propiedad obliga. Su ejercicio debe
servir al mismo tiempo al bienestar común” (art. 14, inc. 2º).
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
31
En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propiedad
individual existió la colectiva. Y en los tiempos actuales, tanto en tribus africanas (por
ejemplo la de los Dogon), como en países de civilización avanzada, encuéntrase un
“pluralismo de tipos de propiedad”.
53. B) ROMA.
“Se discute vivamente hasta qué punto el Derecho romano antiguo conoció la
propiedad individual. Una teoría muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o,
por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad privativa
del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens. La
existencia de tal régimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en el
Derecho griego y en el germánico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan
escasas y tan equívocas, que las investigaciones no han podido ir más allá de las
meras presunciones”.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (año 449 antes de Jesucristo) la propiedad
se muestra individualizada por completo. Y dicha institución pasa en Roma por dos
fases comunes a las demás instituciones jurídicas de aquel pueblo: “la del derecho de
ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la primera de ellas, la
propiedad era una institución del Derecho Civil. El dominio quiritario no podía
pertenecer más que a un propietario romano; no podía recaer más que sobre una
cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no podía
ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipación o la
usucapión). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho formal
de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En
la época de Justiniano el régimen de la propiedad quedó unificado a base del derecho
pretorio, llegándose al concepto moderno de la propiedad”.29
32
obtener lo segundo se fue reconociendo paulatinamente que el titular del dominio útil
era el verdadero dueño de la finca sobre la que aquél recaía”. Y así, al estallar la
Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad estaba
gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolución dio un paso más: abolió los últimos
restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada suprimidas con
indemnización o sin ella, según los casos, la inmensa mayoría de aquellas cargas.
33
No puede omitirse en este brevísimo recuento al filósofo social francés, de
tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenación a la propiedad
privada resaltamos oportunamente.31-32
Por cierto, las teorías sobre el origen y justificación del derecho de propiedad son
numerosas, profundas y de un gran entronque sociológico, cuya exposición no se
aviene con este libro. Aquí sólo se ha querido llamar la atención sobre el problema,
cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurídicas, de la sociología,
de la moral y la filosofía.33
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE
34
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las
asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripción adquisitiva en los casos de posesión sin concesión
de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupación, por sí sola, no ha
sido título constitutivo de dominio de tierras.
15
35
una expropiación que estaría sujeta a indemnización”.16 El mismo criterio vale para la
actual Constitución, ya que en el punto sigue a la anterior.
17
Véanse: LESLIE TOMASELLO HART,
HART, El régimen de participación en los gananciales,
gananciales, Santiago, 1994; CLAUDIA
SCHMIDT HOTT,
HOTT, Nuevo régimen matrimonial,
matrimonial, Santiago, 1995; CÉSAR FRIGERIO CASTALDI,CASTALDI, Regímenes
matrimoniales,
matrimoniales, Santiago, 1995; PABLO RODRÍGUEZ GREZ,
GREZ, Regímenes patrimoniales,
patrimoniales, Santiago, 1996.
36
bien familiar. La autorización referida debe ser específica y otorgada por escrito, o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia. Pero
nuestra ley, al revés de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado qué
entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe entenderse en
sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que sólo comprende a los cónyuges
y sus hijos. A esta conclusión llegamos nosotros teniendo presente que la
institución de los bienes familiares es de carácter excepcional y que las
disposiciones del párrafo pertinente no hablan sino de los cónyuges y, en un
artículo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolutamente
inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos jurídicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, o sea, no
pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera estipulación
que contravenga las disposiciones del párrafo “De los bienes familiares” (art. 149).
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
37
A. Facultades materiales
38
destacándose de aquella de que formaba parte.43 En realidad, la accesión discreta, la
que tiene lugar por producción, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o
disfrute; y la adquisición de los productos y frutos tiene como fundamento el mismo
derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de goce.44
69. ENAJENACIÓN.
En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo
derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente.
En un sentido estricto y más propio, la enajenación es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. En otros términos, la enajenación es el acto que
39
hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de
otro patrimonio diverso.
En la acepción amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como
cuando se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y
propio, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los demás casos sólo debe
hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artículos del Código Civil que revelan que el legislador chileno usó, a veces, la
palabra enajenación en un sentido amplio. Así, por ejemplo, el artículo 2387 dice que
no se puede empeñar una cosa sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
¿Por qué? Porque la prenda es una forma de enajenación. Del mismo modo, el artículo
2414 expresa que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que
sea capaz de enajenarlos.
Pero también existen normas en que aparece empleada la palabra enajenación en
su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en estos casos el
legislador no comprende los gravámenes dentro de la enajenación.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación habrá que atender
al texto de la disposición en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposición es un atributo de
la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del
hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1464, Nº
3º). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenación de ella
entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art.
1432). También, como es sabido, son inalienables los bienes públicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance
limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposición de los bienes.
71. DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE DISPOSICIÓN JURÍDICA,
POR OTRA.
40
se traduce en la realización de actos jurídicos. El que vende, hipoteca o constituye
una servidumbre realiza actos jurídicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. ¿Y la de
disposición? ¿Forma parte del contenido del mismo derecho o es extraña y exterior a
él? La mayoría de los autores responde que la facultad de disposición forma también
parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hace más
que ejercitar su derecho de propiedad, así como lo haría si, por el contrario, se
limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen –y éstos parecen estar en la razón– que el
contenido del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso, goce
y consumo, y que la facultad de disposición es una facultad exterior al derecho
mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clásico: “Yo –
se expresa– puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dirá que es la piedra la que me
da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mí antes, la piedra constituye sólo el
objeto de su aplicación”. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) no puede ser al
mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposición).
El análisis anterior parece ser el más certero, siempre que no se independice
totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. “El tiro de la piedra
–para seguir con el ejemplo– no sólo está determinado por la fuerza motriz, sino
también por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objeto impide, no el
mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de ésta.” Así, por
ejemplo, los derechos personalísimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea,
impiden la existencia de la facultad de disposición.
41
tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño. El
artículo 706, inciso 2º, expresa que en los títulos traslaticios de dominio la buena fe
supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artículo
1575, inciso 2º, establece que no es válido el pago en que se debe transferir la
propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En la cesión de
bienes, el Código expresa que la cesión no transfiere la propiedad de los bienes del
deudor, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus
créditos. El artículo 2387 dice que no se puede empeñar una cosa, sino por persona
que tenga facultad de enajenarla.
42
dominio) no podrá enajenar, por determinado tiempo, el predio adquirido sin el
consentimiento o autorización del vendedor. Del mismo modo, es corriente que los
bancos que conceden crédito con garantía hipotecaria establezcan en el respectivo
contrato que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin
autorización del acreedor, inscribiéndose la prohibición en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces.
El valor de las cláusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del
hombre es discutido.
43
2) Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador no
habría tenido para qué autorizarlas en determinados casos.
3) Tales cláusulas se oponen a diferentes textos del Código Civil, sobre todo a los
artículos 582 y 1810. El primero señala la característica del dominio que permite
disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que pueden venderse
todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por la ley.
4) El artículo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se
limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto alguno. En todo caso, es una
disposición reglamentaria, que no puede prevalecer contra normas de la ley y del
espíritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la cláusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta
por recaer sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre circulación de los bienes.47
44
79. JURISPRUDENCIA. NUESTRA CORTE SUPREMA HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR.
En una sentencia del año 1909 declaró que la cláusula de no enajenar no
desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa
determinada.49 En otro fallo del año 1915 dictaminó que la prohibición voluntaria de
enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella,
sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor.50
Otro criterio siguió la Corte de Apelaciones de Valparaíso: se pronunció en contra de
la validez de las cláusulas de no enajenar.51 La Corte de Apelaciones de Chillán, en
sentencia de 21 de octubre de 1971, declaró que la violación de la cláusula de no
enajenar no anula la venta; sólo hace al transgresor responsable de los perjuicios. La
nulidad se da únicamente cuando la prohibición de enajenar emana de la ley.52
La jurisprudencia francesa, en un principio, también sostuvo el mismo criterio;
pero desde mediados del siglo pasado considera válidas dichas cláusulas cuando
concurren dos condiciones: a) la existencia de un interés legítimo en prohibir la
enajenación, sea el interés del enajenante, del adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibición, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo.
Pero, como se comprenderá, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en
cada caso. Por lo que atañe a la sanción, los tribunales franceses –con el comentario
desfavorable de los autores– declaran nula la enajenación llevada a cabo en contra de
la cláusula.
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
45
consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art.
BH>858).
2) La obligación del codueño de una cerca viva de derribar los árboles
medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algún modo lo dañan
(C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede aplicarse el principio del
abandono.
3) La obligación del dueño del árbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno,
o penetra en él con sus raíces, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia
del dueño del suelo vecino, pudiendo este último, por sí mismo, cortar las raíces (C.
Civil, art. 942).
4) Los casos señalados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado
debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
46
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes
raíces, es una carga real. ¿Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho?
La respuesta tiene trascendencia práctica: hay inmuebles exentos de impuestos (por
ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus dependencias, los que
pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de
pavimentación son impuestos, quiere decir que los propietarios de los inmuebles
privilegiados no están en la obligación de pagar esas cuotas; pero si se llega a la
solución contraria, el gravamen los alcanzaría, porque la exención –que es de derecho
estricto– sólo se refiere a impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestión hay que recordar que los ingresos del Estado admiten
una gran clasificación: a) ingresos a título contributivo, y b) ingresos a título
conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a título contributivo. “El
impuesto es una exacción pública exigida a los particulares de una manera general y
en virtud de la soberanía del Estado. Su destino es satisfacer las necesidades de
interés general, financiar los medios para la satisfacción de esas necesidades. El
contribuyente tiene la obligación de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por
ello la Administración pública le garantice la prestación de determinadas ventajas”.54
En otras palabras, el impuesto no es compensación por algún beneficio especial que
las instituciones del Estado o del Municipio deben cumplir al contribuyente. Queda,
pues, excluida cualquiera pretensión de éste de obtener una contraprestación como
fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a título conmutativo son aquellos que provienen de
las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por razón de un servicio,
ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes. Llámanse conmutativos porque
la prestación de los particulares se mira como equivalente a la prestación del Estado o
del Municipio, constituida por el beneficio especial que éstos proporcionan a aquéllos.
Entre los ingresos a título conmutativo figuran las cargas preferentes, también
llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los particulares
que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institución, construcción o
conservación de una obra pública o en la prestación de un servicio. Se parecen a los
impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen en forma
obligatoria; pero se diferencian en su alcance: los impuestos gravan a todos; las
cargas preferentes, sólo a los particulares que obtienen el beneficio especial. También
estas últimas, como ya se ha dicho, constituyen una contraprestación; no así los
impuestos. La diferencia aparece gráficamente en los recibos de impuesto de bienes
raíces que, separadamente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el
servicio de extracción de basura (carga preferente).
Las cuotas de pavimentación son una categoría de los ingresos a título
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestación de la
utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentación de las aceras y calzadas que
se hallan frente a sus inmuebles.
Los últimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa
Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carácter de contribución o
impuesto, sino el de un gravamen especial.55
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LI, sec. 1a., pág. 95), la Corte Suprema ha dicho que “las cuotas de pavimentación,
por su naturaleza, no importan una contribución, porque éstas son cuotas o
cantidades que se imponen para las cargas del Estado, características que no
corresponden a aquéllas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el
47
inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace efectiva la obligación de
pagar el valor de la ejecución”.
48
11.
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.
85. A) CLASES DE PROPIEDAD SEGÚN SU EXTENSIÓN. EN CUANTO A SU EXTENSIÓN, LA PROPIEDAD PUEDE SER PLENA Y
NUDA.
Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las
facultades que contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueño ejercer las
facultades de uso y goce, en razón de que sobre ella pesa el derecho real de
usufructo. “La propiedad separada del goce de la cosa –dice nuestro Código– se llama
mera o nuda propiedad” (art. 582, inc. 2º). La denominación se explica porque la
propiedad queda desprovista o desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa
a ser ejercitado por el usufructuario; al dueño le resta sólo la facultad de disposición.
También, desde el punto de vista de su extensión, la propiedad se divide en
absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no está sujeta a condición alguna
en cuanto a término o duración. Propiedad fiduciaria, según la definición del Código,
es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse
una condición (art. 733, inc. 1º).
49
doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular
o personal, y no de la propiedad de derecho público y de derecho privado. Estos
términos –arguyen– ofrecen el peligro de que sean interpretados en su significación
burguesa. El Derecho es, pues, sólo uno, el Derecho socialista, dentro del cual caben
el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los demás, como quiera que todos en una
forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
89. E) CLASES DE PROPIEDAD SEGÚN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES. LAS TRES ÁREAS DE LA
ECONOMÍA.
50
92. EXTENSIÓN VERTICAL DEL DOMINIO.
El poder del propietario, una vez establecidos los límites laterales de su dominio,
es más o menos preciso en su intensidad por lo que atañe a la superficie, esto es, el
espacio superior del suelo con todos los edificios y plantaciones que en él se
contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacio aéreo y el subsuelo. Como
dice un autor muy venerado por los españoles, don Gerónimo González, “el derecho
de propiedad sobre los predios presenta una densidad máxima en el plano horizontal,
donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones se halla
dotada de máxima energía. Pero a medida que nos alejamos en línea vertical hacia
arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de hecho del propietario y la reacción
jurídica contra las perturbaciones de su derecho. Difícil es precisar matemáticamente
el módulo de este decrecimiento”.57
La extensión del derecho de propiedad en sentido vertical considera la altura y la
profundidad, es decir, el espacio “sobreestante” de un inmueble determinado y el
subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la misma naturaleza y, por ende, no
pueden enfocarse idénticamente desde el punto de vista jurídico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teorías, pertenece al
dueño del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmación similar respecto del
espacio atmosférico no sería exacta en el ámbito de la teoría del derecho. Porque,
desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de relación como el tiempo.
Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la sucesión de los
acontecimientos, patentiza el fenómeno de los cambios. Por su parte, el espacio es el
intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el orden de lo simultáneo.
En consecuencia, como no se trata de una cosa, cuando se habla de que el propietario
extiende su dominio hasta el cielo, no significa que pasa a ser dueño del espacio que
está sobre su inmueble, sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con
exclusividad, para hacer en él todo lo que sea económicamente útil al justo y buen
aprovechamiento extensivo del bien raíz concreto que le pertenece.
De más está decir que la extensión vertical, en altura y en profundidad, tiene los
límites del derecho ajeno y el que señala la ley en pro de la colectividad. Este es uno
de los límites intrínsecos de todo derecho, máxime en la época contemporánea.
Las teorías que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las nociones que
acaban de precisarse.
93. TEORÍAS.
a) La teoría más antigua, formulada por los glosadores, afirma que la propiedad se
extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel sidera), y por abajo hasta el
centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin interés en su
utilización o cuyo ejercicio es prácticamente imposible. Sólo puede halagar la vanidad
del propietario territorial –dice un autor– el poder expandir su derecho hasta la
estratosfera por arriba y hasta el centro de la tierra por abajo.
b) La teoría restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los límites
del derecho de propiedad sólo a la superficie del suelo; todo el espacio aéreo o vuelo
y todo el subsuelo serían inocupables a virtud del puro derecho de propiedad.
Objétase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas más próximas del
espacio aéreo y del subsuelo: los árboles fincan sus raíces debajo de la tierra y se
alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios descansan más o menos
profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura más o menos considerable.
De aceptarse esta teoría, no podría funcionar el derecho de propiedad inmueble.
51
c) La teoría ecléctica fija los límites del derecho de dominio en el interés práctico
del propietario. Manifiesta que la extensión de tal derecho se mide por su fin, y éste
es garantizar el ejercicio de la actividad económica. En consecuencia, el dueño del
suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo sólo y en la medida en que
lo requiera el interés que determina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teoría, iniciada por Ihering, mereció el aplauso de los autores y una
consagración positiva en las legislaciones modernas. El Código Civil Alemán dispone
que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que está sobre la
superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueño no puede impedir aquellas
intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en realidad no
tenga él ningún interés para impedirlas (art. 905). Idéntica orientación siguen los
códigos suizo (art. 667), brasileño (art. 526), peruano de 1984 (art. 954), italiano de
1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso y claro el
Código Civil de Etiopía de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo,
en toda la profundidad útil a la explotación del suelo (art. 1209); b) la propiedad del
suelo implica la del espacio “sobreestante”, en toda la altura útil a su ejercicio (art.
1211). Seguramente, se habló de la propiedad del espacio por comodidad de
lenguaje, ya que sabemos que él no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos países, entre ellos Chile, en que el régimen de la
propiedad minera representa una restricción al derecho del dueño del suelo sobre el
subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueño del suelo, sino al
Estado. Este las explota por sí mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros la
concesión de la explotación. Prodúcese, pues, como anota Josserand, un
desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del subsuelo.
52
95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
Algunos autores establecen una distinción técnica entre el suelo y el subsuelo.
Llaman suelo a la parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial
propiamente dicho y además el espesor a que llega el trabajo del propietario en el uso
ordinario de su dominio: cultivo, cimentación de edificios, cavazón para lograr un
pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a las que se
extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros
autores –y entre ellos nosotros– consideran artificiosa esta distinción que implica la
dificultad de señalar la real línea divisoria entre un estrato y otro. Por eso es
preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y corriente, entender por suelo sólo el
terreno superficial y subsuelo todas las demás capas inferiores de tierra.
Ningún precepto de nuestra legislación consagra en forma expresa que el derecho
del dueño del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen en
forma implícita el principio de que el dueño del primero lo es del segundo. Así, el
dueño de un fundo puede él mismo cortar las raíces del árbol del vecino que penetran
en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo,
aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de
Aguas, art. 56, inc. 1º, primera parte). Pero en este punto hay una limitación, pues si
de la cavazón el dueño del suelo no reportare utilidad alguna o no tanta que pueda
compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56,
inc. 1º, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposición legal señala el límite del derecho del
propietario, podemos decir, de acuerdo con la teoría moderna, que el subsuelo
pertenece al dueño del suelo hasta la profundidad requerida por el interés que
determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes
integrantes y accesorios; pero el régimen de las minas comporta una notable
restricción.
La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del
dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueño (C. de Minería, art. 2º).
La separación entre la pertenencia minera y la propiedad del suelo existe aun cuando
la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los placeres
metalíferos), y no en las entrañas de la tierra. Siempre que haya una pertenencia se
produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposición de
propiedades inmuebles.58
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el
hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueño. (C. Civil, art. 625). No pertenece el tesoro al dueño del terreno
por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte natural
integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupación nos referiremos a las reglas
que gobiernan a esta especie de invención o hallazgo que es el descubrimiento de un
tesoro.
Límites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos está limitada en el subsuelo por los planos
verticales formados por las líneas que los separan de las propiedades vecinas, sean
éstas de particulares, fiscales o nacionales de uso público.59
96. LOS ACCESORIOS DE LA COSA. EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LA COSA PRINCIPAL SE EXTIENDE A SUS
ACCESORIOS.
Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Código. Así, una de ellas
dice que en la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte
53
de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella, según lo dicho en
el título “De las varias clases de bienes” (art. 905). Otra norma establece que en la
venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). También el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los muebles que por
accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atracción similar a la del imán. Atrae
hacia sí a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y
a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y siguientes). El Código Civil estima que
la accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que
más adelante hacemos de la accesión.
13.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Generalidades.
98. TERMINOLOGÍA.
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurídica, en cuanto a la nomenclatura
distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta
denominación lográndose la determinación de la que se trata por el sentido general
del discurso. Otros, más cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones
inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros
seguimos esta última tendencia.
54
algunos Códigos foráneos en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del
dominio, “las reglamenta, por lo general, dentro de las servidumbres legales. No
obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra institución.
La servidumbre es, por su esencia, una derogación al régimen normal de la propiedad
(constituido por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas
por la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determinadas
condiciones) señalan los contornos normales del dominio y constituyen precisamente
el derecho común de la propiedad”.60
100. CLASIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES. EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA CLASIFICAR LAS
RESTRICCIONES.
Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genéricas, que nacen
del concepto y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones
específicas, legales o por razón del interés social. Las primeras pueden ser de
naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza
negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales,
obedecen todas, en último término, al interés social; pero si se toma en cuenta el
interés directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada.61
II. Restricciones genéricas
A. Teoría del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA.
Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho
causa un daño a otro.
Pero ¿se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del
que somos titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los límites de mi
terreno elevo una enorme muralla con el único y malévolo propósito de oscurecer la
casa del vecino, ¿podría yo liberarme de toda responsabilidad alegando que está
dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y más
todavía, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningún
propósito doloso, ¿está obligado el tercero a soportar las consecuencias perjudiciales
para sus intereses?
55
103. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general en el
Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. Así, hablan de que el máximo
derecho es máxima injusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no
merece indulgencia (malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o
torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). También se
citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por
ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desvía la
fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo y no con
el ánimo de perjudicar a aquél (libro 49, título 2, fragmento 1, párrafo 12). Con todo,
los romanistas sostienen polémicas sobre si la noción del abuso del derecho inspiró o
no a algunas disposiciones legales.62
b) En el Derecho medieval se desarrolló la teoría de los actos de emulación,
antecedente de la moderna concepción del abuso del derecho. Llámanse actos de
emulación o de chicanería aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia
apreciable, se realizan sólo o principalmente para dañar a otro.
La teoría de esos actos alcanzó auge sobre todo por influencia del cristianismo.
Más de algún autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un
desarrollo bastante amplio y completo a la teoría del abuso del derecho, casi en la
misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.63 Sin embargo, estudios
recientes concluyen que la noción tuvo en el Derecho musulmán una aplicación muy
restringida.64
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolución Francesa hizo caer al
mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teoría de los actos de
emulación sufrió un enorme retroceso y el principio del absolutismo de los derechos
se erigió en norma general.
d) Los Tiempos Contemporáneos reaccionan con energía frente a dicho estado de
cosas y plasman la teoría del abuso del derecho. Quienes más han contribuido a favor
de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de algunos precursores
(Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Propriété et Contrat, París, 1900,
págs. 807 y siguientes) el que primero suscitó doctrinalmente la cuestión, aunque sin
darle gran desarrollo. Más tarde, Josserand (De l’abus des droits, París, 1906) le dio en
diversas obras un desenvolvimiento amplio y profundo. Hoy en día, en todos los
países, la bibliografía al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinión que estima que si el contenido del derecho puede
entenderse siempre internamente limitado por el principio de la solidaridad social es
ilícito todo hecho que atente contra esa solidaridad. Por tanto, la teoría del abuso del
derecho carecería de razón de ser; su misión se llenaría de otra manera y con otro
fundamento. Más adelante se dirán algunas palabras al respecto.
57
La contrarréplica expresa que el derecho subjetivo no es más que un aspecto del
derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno esté en oposición con el otro.
Otros defensores de la expresión en análisis arguyen que habría contradicción si
se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay
logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de éste, como de la libertad,
puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideológico, los sostenedores de la teoría del abuso del
derecho argumentan en pro de ésta que “el derecho no es un concepto absoluto, sino
relativo, y como tal tiene límites, más allá de los cuales no es operante como fuerza
social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daños a otros, no
merece protección. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida social y
moral, y la propia virtud ejercitada más allá de ciertos límites puede cesar de ser
virtud y considerarse como un defecto. La máxima comúnmente admitida de que
sumum jus est summa injuria no expresa un pensamiento diferente. También aquí se
trata del problema del límite, tan esencial en Derecho. Si el límite es fijado por la ley
positiva, más allá del mismo existe el “no derecho o la actividad ilegal, y el daño que
se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el límite no es expreso, hay que
buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se encuentra siempre,
procediendo con objetividad. El superarlo constituye una violación, de iguales efectos
que la superación del límite expreso”.67
58
impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social y económico del
derecho” (art. 281).
59
(al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la existencia del
ajeno.
En el sentir del redactor, también representa un caso de colisión de derechos la
disposición de nuestro Código Civil –hoy incorporada con leves modificaciones al C. de
Aguas (art. 56)–, que permite a cualquiera “cavar en suelo propio pozos para las
bebidas y usos domésticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algún otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
será obligado a cegarlo”. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa
jurídicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto que puede surgir por el
menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una colisión entre dos
derechos, y no entre un derecho y un mero interés no protegido específicamente por
la ley. El caso es, pues, de colisión de derechos y no de abuso. Por otra parte, los
criterios de este último, la intención malévola o la antisocialidad del ejercicio del
derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestión,
señala el de la utilidad, criterio con que precisamente se dirimen los conflictos de
derechos de igual categoría. Y para convencerse más de que la letra y el sentido del
texto legal para nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos
en el titular prudentísimo que toma todas las medidas, incluso las técnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propósito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueño que
recién hizo la cavazón, este último deberá cegar su fuente, porque la ley positiva, el
artículo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo más útil. No ha habido
abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreñido a no
ejercitarlo. La explicación se encuentra en la teoría de la colisión de los derechos.
60
concebido el derecho o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una época a
otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo
pasado era un uso normal y legítimo. Esto se observa en nuestros días principalmente
en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En consecuencia, es
necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy el legislador concedería el
derecho o por lo menos mantiene su concesión, y no aquellas para las cuales lo
otorgó en otro tiempo.69
113. SANCIÓN.
El perjudicado puede demandar, además de la adopción de medidas para evitar o
suprimir el abuso, la indemnización de perjuicios que corresponda.
¿Cuál es el fundamento legal de la sanción cuando no está contemplada en un
caso concreto? Generalmente, se invoca el artículo 2314 del Código Civil, que dice: “El
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización”. Aunque este precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del
derecho, nada se opone a su aplicación, pues el texto no distingue si el acto o la
omisión dañosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la
disposición se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por
definición, implican obrar sin derecho, y las hipótesis de abuso se presentan,
precisamente, cuando se daña a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse de
su órbita. Otros arguyen que la sanción se legitima simplemente en el espíritu general
61
de la legislación, que supone la utilización normal de un derecho y no disconforme con
su verdadera finalidad.
114 BIS. CONCEPCIÓN SEGÚN LA CUAL LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARÍA DE MÁS.
De acuerdo con una concepción moderna, el contenido del derecho (es decir, las
facultades que envuelve y otorga) se determina por el interés concreto del titular. Si
bien cada tipo de derecho se otorga en general con un contenido apto par servir un
interés, considerado abstractamente, la protección de la ley no puede llegar sino
hasta donde coincida el interés concreto de cada titular con el interés abstracto. Por
otra parte, el contenido de todos los derechos tiene también un límite general e
interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relación jurídica, supuesto para que
pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el interés del
sujeto pasivo sólo debe subordinarse al interés concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinación exigida no atente contra aquella solidaridad. De este
límite general e interno del contenido del derecho subjetivo, deducen los partidarios
del mencionado punto de vista que el abuso del derecho pasa a constituir una figura
que no tiene ya razón de ser, porque si se viola el límite de la solidaridad ya se sale
del propio derecho y comienza a deambularse fuera de éste y, en consecuencia, se
trata lisa y llanamente de un hecho ilícito que debe sancionarse según las normas
generales.72
62
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIÓN.
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en
particular, pueden clasificarse en genéricas y específicas; las primeras pueden ser de
naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aquéllas afectan al ejercicio del derecho
(abuso del derecho, acto excesivo), éstas a la facultad de excluir a toda persona, que
no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente,
estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso
inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del mal menor.
63
la acción dirigida contra el detentador de una cosa para que la exhiba o presente a
aquel que se propone entablar a su respecto otra acción, como, por ejemplo, la
reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas caídas en el predio ajeno debía indemnizar los
daños causados (Digesto, libro 39, título 2, ley 9, párrafos 1 y 2).
El Código Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo ajeno.
Dice: “El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que ello
sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un muro u otra obra propia del
vecino o común. Si el acceso causa daño, se debe una adecuada indemnización. El
propietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera recobrar la cosa que le
pertenece y que se encuentra accidentalmente allí o el animal que se ha refugiado
huyendo de la custodia. El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o
el animal” (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposición general sobre acceso coactivo.
Hay, sí, algunas normas expresas sobre determinados casos. Así, por ejemplo, al
dueño de la colmena no puede prohibírsele que persiga a las abejas fugitivas en
tierras que no estén cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620); el dueño del árbol
cuyas ramas con frutos están tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar permiso al
dueño de éste para entrar a cogerlos, si el terreno está cerrado: el dueño del terreno
está obligado a conceder el permiso, pero sólo en días y horas oportunos, de que no le
resulte daño (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el dueño del predio
sirviente es obligado a permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales
para la limpia y reparación del acueducto, con tal que se dé aviso al administrador de
la heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada de
un inspector o cuidador, pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia de que el
juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, determinare; el inspector o
cuidador podrá solicitar directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pública
para ejercitar este derecho, exhibiendo el título de su nombramiento (C. de Aguas,
art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislación, un derecho
excepcional. Así lo demostraría el hecho de que cada vez que el legislador lo concede,
lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabido que este argumento no es
concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice que cuando hay una
serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a probar que esas
disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse cada vez que
concurren las mismas razones que tuvo en vista el legislador para los casos expresos.
Además, en último término, una negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad
que nos pertenece, sería un abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y
manifiesta. Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo daño que se
cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe indemnizarse.
También es un caso de acceso forzoso la obligación impuesta por la ley a los
propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos de facilitar
gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan
otras vías o caminos públicos al efecto. La fijación de las correspondientes vías de
acceso la efectúa el Intendente Regional, a través de la División de Bienes Nacionales,
previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no
se produce acuerdo o aquéllos no asisten a la audiencia, el Intendente Regional las
determina prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De
esta determinación puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia dentro del
plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución de esa División, los
que resuelven con sola audiencia del Intendente y de los afectados (Decreto ley Nº
64
1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición
de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo
año, art. 13).
119. CLASIFICACIÓN.
Las restricciones del dominio específicas, llamadas también legales o por razón
del interés social, tienen como fundamento, en último término, este interés; pero,
como dijimos al entrar en el análisis de esta materia, si se toma en cuenta el interés
directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones legales
de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se
establecen directamente en interés público y caen de lleno en la esfera del Derecho
Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer necesidades o
conveniencias de interés general y están llamadas a servir a todos los ciudadanos.74
65
Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en interés inmediato de
los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pública
66
obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones próximos que perturben la
expedición y visibilidad de las vías.
La legislación básica de los caminos públicos está contenida en el Título III del
texto único de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de las normas sobre
dichos caminos. Ese texto único se encuentra en el Decreto Nº 294 del año 1984,
Ministerio de Obras Públicas, que aparece en el Diario Oficial de 20 de mayo del
mismo año. Su Título III (arts. 25 a 54), después de definir y clasificar los caminos
públicos, se ocupa de la Dirección de Vialidad, de la Policía de Caminos, del
financiamiento, de las expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por último, de
las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohíbe la plantación y existencia de
zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia de
veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de árboles y arbustos en
dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios rústicos
deberán permitir la extracción de tierra, arena, piedra y demás materiales análogos
que fueren necesarios para la construcción y conservación de los caminos que
existieren dentro de sus propiedades; dichos predios quedan también sometidos a la
servidumbre de tránsito para el efecto del acarreo de esos materiales y de los que
puedan existir en el lecho de los ríos, etc. Los dueños de los predios colindantes a los
caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la construcción de los
caminos, con derecho a indemnización cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto Nº
294, citado, arts. 46 y 49).
c) Policía de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido de
13 de julio de 1931) declara que las vías férreas como vías públicas gozan de las
servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindantes, ya sea para las
obras o trabajos de construcción, reparación o conservación de la vía y sus
dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el tránsito por ella y para la
extracción de tierras, arena, piedras y demás materiales análogos que fuesen
necesarios para la construcción y conservación (art. 32). En los terrenos colindantes
con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la vía no es permitido:
a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas,
estanques, pozos o cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la
solidez de la vía; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c) hacer
depósitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34). Considera
también otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios colindantes,
dentro de una mayor o menor distancia de la vía.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar para
la construcción o mejoramiento de los ferrocarriles.
67
Nacional de Salud. Este organismo está encargado de la protección de la salud por
medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones médicas preventivas
y curativas. Las atribuciones del Director General de Salud (que antes corrrespondían
al Director General de Sanidad, cargo suprimido por el artículo 3º transitorio de la Ley
Nº 10.383), son numerosas y muy amplias. Así, por ejemplo, dicho Director puede,
después de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier edificio,
finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en peligro la salud o
bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en una u
otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Municipalidades, Ley
General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento
para la manipulación higiénica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo del
Derecho Administrativo.
68
El reglamento para la dictación de normas de calidad ambiental y de emisión
aparece en el diario oficial de 26 de octubre de 1995.
123-B. TERMINOLOGÍA.
Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entenderá: por
contaminación la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energía o
combinación de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, según corresponda, a las establecidas en la legislación
vigente; por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o
biológico, energía, radiación, vibración, ruido, o una combinación de ellos, cuya
presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o períodos de tiempo,
pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental; por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes; y por
impacto ambiental la alteración del medio ambiente provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada (artículo 2º).
124. RESTRICCIONES QUE ENTRAÑAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMENTOS NACIONALES Y MONUMENTOS
NATURALES.
69
permanecer en un sitio público con carácter conmemorativo. Su tuición y protección
se ejercen por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que
determina la Ley Nº 17.288 (art. 1º de ésta).
b) Monumentos naturales. El Decreto Nº 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre del
mismo año, ordenó cumplir como ley de la República –previa aprobación del Congreso
Nacional– la Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas
Escénicas Naturales de América, firmada en la ciudad de Washington el 12 de octubre
de 1940.
Los propósitos del mencionado tratado internacional dicen relación con el deseo
de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio ambiente natural,
ejemplares de todas las especies y géneros de su flora y fauna indígenas, a fin de
evitar su extinción por cualquier medio al alcance del hombre.
De acuerdo con dicha convención internacional se puede declarar monumentos
naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y prohibición absoluta de
corta de los ejemplares de especies arbóreas, en razón de diversas causas, como, por
ejemplo, de estar íntimamente ligadas esas especies a valores y principios que
conforman el patrimonio histórico, social y cultural de un pueblo o de la nación toda,
como es el caso de la especie vegetal, de carácter forestal, denominada pehuén o
pino chileno, cuyo nombre científico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto
del alerce se han tomado medidas análogas.
Cuando la obligación de mantener en pie los árboles declarados monumentos
naturales impide su explotación y venta y acarrea un perjuicio verdadero al dueño de
la tierra, se le da una indemnización por el sacrificio; pero en otras ocasiones se niega
tal indemnización. ¿Cuándo? Cuando el dueño del fundo tiene, por ejemplo, otras
explotaciones en éste y el bosque de los árboles que no puede cortar es
proporcionalmente no de gran extensión y hasta le puede prestar utilidad
conservándolo, como sería el de ser un punto de atracción para turistas.
Se ha fallado que la prohibición definitiva y permanente de explotación o corte de
la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que la declara
monumento nacional importa una limitación al dominio. No puede desconocerse el
carácter legítimo de ésta si el decreto mencionado se ajusta al tratado internacional
sobre protección de la flora americana, y tampoco puede sostenerse que la
prohibición en referencia entraña desconocer el derecho de propiedad y privar a su
titular, de un modo absoluto de las facultades de gozar y disponer de la cosa objeto
del dominio. Se trata simplemente de una limitación de este derecho apoyada en la
función social del mismo79
En otro fallo se ha resuelto que la creación por decreto supremo de una Reserva
Nacional, a fin de velar por la conservación y protección del suelo, así como de las
especies de flora y fauna silvestres, importa una limitación del dominio de los predios
de propiedad particular comprendidos en la Reserva, limitación derivada de su función
social en razón del interés general de la nación, lo que está permitido en el inciso
segundo del Nº 24 del artículo 19 de la Constitución.80 En consecuencia, y por no
existir violación de la garantía del derecho de propiedad, es improcedente un recurso
de protección basado en la norma citada.81
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos
sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para estudios e
investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o
que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de interés para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de la
naturaleza quedan bajo la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se
70
hace asesorar para los efectos por especialistas en ciencias naturales. No se puede,
sin la autorización previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construcción o
excavación, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o
cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios están
ubicados en terrenos particulares, sus dueños deben velar por su debida protección,
denunciando ante el Consejo los daños que por causas ajenas a su voluntad se hayan
producido en ellos (art. 31, incs. 1º a 4º).
Se exceptúan de esta disposición aquellas áreas que en virtud de atribución
propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad a la
fecha de publicación de esta ley (art. 31, inc. final).
71
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos competentes
la expropiación de los monumentos históricos de propiedad particular que, en su
concepto, convenga conservar en poder del Estado (art. 16).
b) Conservación del aspecto típico y pintoresco de poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carácter ambiental y
propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueológicas, o ruinas y
edificios declarados monumentos históricos, el Consejo de Monumentos Nacionales
puede solicitar se declare de interés público la protección y conservación del aspecto
típico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de determinadas zonas de ellos
(art. 29). La declaración en referencia debe hacerse por medio de decreto y sus
efectos son los siguientes: a) para hacer construcciones nuevas en una zona
declarada típica o pintoresca, o para ejecutar obras de reconstrucción o de mera
conservación, se requiere la autorización previa del Consejo de Monumentos
Nacionales, la que sólo se concede cuando la obra guarde relación con el estilo
arquitectónico general de dicha zona, de acuerdo con los proyectos presentados; y b)
en las zonas declaradas típicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de esta
ley los anuncios, avisos o carteles, los estacionamientos de automóviles y expendio
de gasolina y lubricantes, los hilos telegráficos o telefónicos y, en general, las
instalaciones eléctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras
construcciones, ya sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas públicas para adquirir manuscritos,
documentos, libros y otros impresos que se vendan en pública subasta. Todo
martillero público o casa de martillo que recibe encargo de vender en pública subasta
libros, documentos públicos o privados u otros impresos o manuscritos, debe dar
aviso de la subasta a la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos y al Director de la
Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta días de anticipación a la fecha en que el
remate se llevará a cabo. Las señaladas reparticiones tienen derecho preferente para
adquirir las mencionadas obras, hasta cinco días antes de la subasta, al mínimo fijado
para las posturas o al precio que determinen de común acuerdo con el vendedor. Si
no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturaleza
indicada, a requerimiento del Director de Bibliotecas, Archivos y Museos o del Director
de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa audiencia del infractor, la Dirección
General de Crédito Prendario y de Martillo debe sancionar con la multa señalada por
la ley al Martillero Público o Casa de Martillo que hubiere realizado la subasta sin
respetar dichas condiciones (Ley Nº 17.726, de 25 de septiembre de 1972,
introductora de modificaciones a la ley que creó el Colegio de Bibliotecarios, art. 3º).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para ejercer la
facultad de disposición jurídica de enajenar está sujeta a condiciones previas en
beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto por razones de interés
público o de ecología cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de interés nacional que se
vendan en subasta pública o privada; expropiación. La ley obliga a las Casas de
Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca Nacional,
con anticipación de treinta días, la subasta pública o privada, de obras, folletos,
mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intereses nacionales,
acompañando los correspondientes catálogos. Las reparticiones señaladas tienen
derecho preferente para adquirirlos (Ley Nº 16.592, de 21 de diciembre de 1966, art.
13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaración de utilidad pública y la autorización
de expropiación que contiene la citada ley en cuanto a los documentos, mapas y otras
72
piezas originales, así como de los libros y otros elementos materiales indispensables
para los intereses nacionales. Las expropiaciones que efectúe la Dirección de
Fronteras y Límites del Estado, por aplicación de este precepto, tienen señalado su
procedimiento (misma ley, art. 13, incs. 1º y 2º).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artísticas. La Ley Nº 17.236,
de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejercicio, práctica y
difusión de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artístico nacional.83
Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio nacional de obras de artistas
chilenos o extranjeros debe ser autorizada previamente por la Dirección de
Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el patrimonio
artístico nacional, le corresponde a esa Dirección determinar la forma de garantizar su
retorno y señalar el plazo en que éste debe realizarse, el que no puede exceder de
dos años (art. 2º, incs. 1º y 2º).
Nótese que, según la ley, las personas naturales o jurídicas deben declarar a la
Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que sean poseedoras,
las que han de anotarse en un Registro Especial con indicación de su naturaleza y
características (art. 4º).
73
127. OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES.
Desde el momento de promulgarse la “Orden de Movilización” todos los
habitantes del territorio nacional quedan obligados a proporcionar los recursos
indispensables para los fines militares y navales, en la forma prescrita en la ley
(Decreto Ley Nº 405, publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1º). Entre muchas otras
obligaciones los particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y
propiedades a disposición de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento y
aprovisionamiento...; la de poner a disposición de las autoridades militares y navales
todos los edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines
militares o navales, como también todos los elementos para la construcción de
caminos, líneas férreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de
fortificación, etc. (art. 3º).
128. GENERALIDADES.
En los últimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economía política con
el nombre de economía social. La denominación pretende expresar que la economía
es una ciencia que no tiene que ver únicamente con fenómenos económicos, sino que
ha de considerar a éstos en su relación con la sociedad.84
Ahora bien, bajo el título de restricciones en interés de la economía social se
agrupan restricciones del dominio de muy diverso carácter; algunas de ellas se
relacionan más directamente que otras con ese interés. Así, algunas restricciones
tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso abuso
de los fuertes contra los económicamente débiles, etc.
74
necesario para la navegación o flote a la sirga y tolerar que los navegantes saquen
sus barcas o balsas a tierra, las aseguren a los árboles, las carenen, sequen sus velas,
compren los efectos que libremente quieran vendérseles, y vendan a los riberanos los
suyos, pero, sin permiso del respectivo dueño y de la autoridad local, no pueden
establecer ventas públicas. El propietario riberano no puede cortar el árbol a que
actualmente estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho
del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peatones, y de ocho
metros si se destina a tracción animal o mecánica. Si el camino abarcare más de la
zona señalada, debe abonarse a los dueños de los predios sirvientes el valor del
terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el ganado
por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente en días, horas y
puntos determinados. Su reglamentación corresponde al Código de Aguas (arts. 99 a
102), que se estudia en el Derecho Agrícola.
75
referencia constituyen un obstáculo a la navegación aérea cuando sobrepasan las
alturas máximas fijadas en las delimitaciones de las zonas de protección de cada
aeródromo; y constituyen fuente de interferencia a las instalaciones de ayuda a la
navegación cuando entorpecen o dificultan la plena utilización de esas instalaciones
(art. 15). La persona que con posterioridad a la determinación de una zona de
protección construya o erija en ella objetos que constituyan obstáculos o fuentes de
interferencia a la navegación aérea, debe suprimirlos o removerlos a su costa y sin
derecho a ser indemnizada (art. 17).
135. GENERALIDADES. LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS SON GRAVÁMENES QUE SE IMPONEN A UN PREDIO EN
FAVOR DEL INTERÉS PÚBLICO.
76
B. Restricciones de utilidad privada
138. LA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIÓN EN LAS RAMAS JURÍDICAS.
No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al derecho
administrativo, “pero independientemente hay una cuestión de coordinación de
derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil”.
La moderna doctrina civilista regula la pacífica coexistencia de las propiedades
vecinas dentro de una concepción que ostenta perfiles propios: la teoría general de
los derechos de vecindad. Esta, en último término, tiende a impedir y sancionar las
intromisiones, influencias, “inmisiones” directas o indirectas y de cierta entidad que,
como consecuencia del ejercicio del derecho propio y realizado en el inmueble
sometido a nuestra potestad, se producen en la propiedad ajena.
77
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasión de la esfera interna
de otro. Tal esfera está determinada por los confines del fundo, y es violada cuando
una persona obra o realiza actos que penetran o se propagan hasta una propiedad
ajena, y siempre que la “inmisión” (del latín “hacer entrar en”, introducir) o la
influencia exceda de los límites de lo tolerable y de las necesidades sociales normales
y generales.86
La invasión o intromisión puede ser directa (como arrojar o verter directamente
materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de una actividad
ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercute en la propiedad de
otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y penetra en la del vecino). También
la intromisión puede ser material (supone introducir substancias materiales en el
fundo vecino) e inmaterial (que no supone la introducción de esas substancias:
estrépitos, rumores).
Es base de la “inmisión” y de toda intromisión nociva un actuar humano; si la
penetración es obra de la Naturaleza, no hay inmisión y el vecino deberá soportarla.
Se cita como aplicación precisa de este pensamiento la norma del derecho positivo
según la cual el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del
predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello;
y agrega que en el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la
servidumbre natural, ni en el predio dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O
sea, hay que conformarse a la situación que impuso la Naturaleza, sin que sea lícito
alterarla.
141. NECESIDAD DE UNA TEORÍA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA VECINDAD.
Algunos sostienen que es inútil construir una teoría para sancionar en general los
daños derivados de la vecindad, porque en el Derecho chileno hay una disposición de
términos muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal
disposición sería la del artículo 1437 del Código Civil, que considera como fuente de
las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no se circunscribe
a los delitos y cuasidelitos que, por definición, implican obrar sin derecho o salirse de
los límites de éste; es verdad que la norma es amplia, porque alude a los delitos y
cuasidelitos como ejemplo de la afirmación primera y general. En segundo lugar, se
hace presente que la palabra daño no está limitada en su alcance por el legislador
sólo a la lesión de un derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su sentido
natural y obvio, comprendería toda lesión, sea a un derecho, sea a un mero interés.
Puede que esto –aunque más dudoso– también sea verdad. Sin embargo, la
disposición del artículo 1437 del Código Civil no basta para resolver el problema. Se
olvida que hay que conciliar ese precepto con el principio del ordenamiento jurídico
que protege el derecho subjetivo aunque con su ejercicio se cause daño a terceros.
De ahí la necesidad de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de
las relaciones de vecindad, en el espíritu general de la legislación. Por otra parte,
resulta evidente la insuficiencia del artículo 1437 para resolver la cuestión si se
considera que todos están de acuerdo en que ciertos daños y molestias deben
soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces,
determinar cuáles son los daños que deben tolerarse y cuáles no, y la pauta no la da
el mencionado precepto.
78
Deducción de una teoría general del espíritu de la legislación manifestado a través
de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carácter concreto
sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas aparecen
tratadas en los párrafos relativos a las servidumbres naturales y a las servidumbres
legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros oportunamente; pero, en
realidad, constituyen el derecho común de la propiedad inmueble o territorial:
representan las restricciones normales del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a través de la
legislación patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad.
Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y, por ende, no
impiden una interpretación generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el propósito
del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisión o influencia nociva en el
predio vecino. A continuación señalamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artículo 582 del Código Civil deja en claro que la propiedad no
es un derecho sin límites.
2) Una disposición establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas,
chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar daño a los
edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescritas por las
ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depósitos de pólvora, de
materias húmedas o infectas, y de todo lo que pueda dañar a la solidez, seguridad o
salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla (C.
Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripción se admite en favor de las obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente dañoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire humos,
polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas que se utilicen para
la bebida o para el regadío, cuando con ello perjudiquen la salud de los habitantes, los
productos vegetales o alteren las condiciones agrícolas de los suelos; y deben tomar
las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los procedimientos técnicos
adecuados que señale la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas tendientes a
evitar las molestias públicas, como humos, ruidos, olores desagradables, gases
tóxicos, polvo atmosférico y emanaciones que puedan afectar al bienestar de la
población. Expresamente dice el Código Sanitario que toca establecer normas
referentes a la protección de la salud, seguridad y bienestar de los ocupantes de
edificios o locales de cualquier naturaleza, del vecindario y de la población en general,
así como la de los animales domésticos y de los bienes, contra los perjuicios, peligros
e inconvenientes de carácter mental o material que provengan de la producción de
ruidos, vibraciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89,
letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben someterse a las
normas oficiales que se dicten con el propósito de evitar o reducir su transmisión a las
propiedades vecinas. Así lo dispone la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es dueño
de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio; pero el dueño
del predio colindante o vecino puede rechazar las “inmisiones” o influencias que le
dañen apreciablemente. Habrá una intromisión ilícita cuando concurran estos dos
requisitos: a) que haya una inmisión o influencia directa o indirecta, y b) que ella sea
79
considerable, por su cualidad, cantidad, duración, etc. Si falta uno u otro de estos
requisitos no hay violación al derecho de vecindad.87
Sanción. La sanción de la violación de los derechos de vecindad se reduce en
general a hacer cesar el daño y a pagar una indemnización al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso está autorizado
legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede revocar la autorización
ni, por consiguiente, hacer cesar el daño inevitable. En este caso, sólo habrá lugar a la
indemnización por los perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicación positiva de las indemnizaciones por
inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley Nº 15.703, de 1º de
octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una fumigación
debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha aplicación de
pesticidas. Las personas naturales o jurídicas que ejecuten una fumigación o
aspersión responden solidariamente con el dueño del predio, arrendatario, mediero o
mero tenedor que las haya contratado, de los daños que a los predios vecinos cause
la fumigación (art. 6º, inc. 1º).
80
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
82
A esta concepción romanista de la copropiedad se han dirigido severas críticas,
tanto desde el punto de vista jurídico como del económico. En el primer aspecto, se
dice que es errado considerar la copropiedad como una forma de propiedad, pues el
carácter exclusivista de esta última no se compadece con la primera en que el
derecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo,
limitado por el derecho análogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha
refutado esta objeción diciendo que la exclusividad del derecho de propiedad se
traduce frente a terceros para evitar toda usurpación o apoderamiento del derecho, y
en verdad los copropietarios, como el propietario, único, pueden defender su derecho
contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios,
que se limitan recíprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormalidad: si el
propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc. ¿por
qué extrañarse que esta limitación emane, no del derecho de un tercero, sino de los
otros copropietarios?
En el aspecto económico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte
esencialmente individualista que, según el decir de Josserand, implica un régimen de
dispersión de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuota-parte cada propietario
puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa
misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueños, la copropiedad
romanista es antieconómica, porque esa unanimidad es una traba a las iniciativas
para hacer producir los bienes. Y es por esto con razón que el legislador mira la
comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse para,
mediante la división y liquidación del haber común, obtener un derecho exclusivo, sin
el estorbo de otros derechos concurrentes. Flota aquí el adagio “quien tiene un
compañero, tiene un amo”. Y para esa liberación, la ley reconoce a cada comunero el
derecho de provocar la partición.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germánico, llamado
propiedad en mano común. En éste, la cosa pertenece a la colectividad formada por
los copropietarios, o sea, todos se consideran como un solo titular del dominio; y no
hay ninguna división ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningún
derecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisión.
De aquí deriva que los comuneros no tienen la acción de partición que el condominio
romanista concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partícipe posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa común.
Es de advertir que la legislación alemana no sólo contempla este tipo germánico
de comunidad, sino también la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta
última (art. 741 del Código Civil alemán).
83
los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano
común (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los
individuos que lo componen. La comunidad romana, según se cree, es de carácter
más bien real; la germánica es una comunidad de carácter personal que recae en la
esfera patrimonial de los componentes”.89
148. LA INDIVISIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO. DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL SE REFIEREN A LA
INDIVISIÓN.
Así, por ejemplo, el artículo 662 (que habla de la especificación) dice que cuando
la materia de que se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la
hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la
especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que
se refieren aisladamente a la indivisión son los artículos 663, 718, 742, 772, 846, 851,
892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a través del Código,
éste contiene un párrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313), y
un Título dedicado a la partición de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de
aplicación general; no se circunscriben a la partición de la comunidad hereditaria: se
extienden a la de cualquiera indivisión (arts. 1776, 2115, 2313).
84
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho,
indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales. En el número anterior ya
hemos explicado esta clasificación.
c) Si se consideran la duración y el carácter voluntario o forzado, las indivisiones
pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener duración determinada
o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son forzadas y legales, como la que
existe en las cosas de uso común de los edificios divididos por pisos o departamentos;
en la medianería; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o
mausoleos.
d) Según se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su
iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta última especie es la
comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueños de materias
mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad está organizada para la explotación racional de los bienes
comunes con miras a una distribución regular de beneficios, se habla de comunidad
activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la
copropiedad de naves, cuya organización legal está inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotación comercial. El cuasicontrato de
comunidad de que trata el Código Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es
reglamentado como una situación pasiva y transitoria; se considera la comunidad
como un obstáculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstáculo que más tarde será removido mediante la división y partición de
éstos.
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
151. Distinción. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre
los actos jurídicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los actos
materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa común.
153. A) ACTOS JURÍDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA.
Cada copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte.
Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla,
hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil, arts.
1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan
subordinados a las resultas de la partición: si la cosa indivisa se adjudica al comunero
que hizo la enajenación, el tercero adquirente consolida su derecho; en caso
contrario, éste caduca. Por cierto, la consolidación del derecho del tercero adquirente
es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
85
154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMÚN.
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con
tal que las emplee según su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demás
comuneros (art. 2305 en relación con el 2081).
El empleo de la cosa según su destino ordinario impide, por ejemplo, que un
caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o que un
automóvil de paseo sea dedicado al transporte de leña.
La limitación de no entrabar el justo uso de los demás comuneros tiene su
justificación en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Código de Procedimiento Civil establece que para poner término al goce
gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa común bastará la
reclamación de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en algún
título especial (art. 655).
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN
155. Distinción. En cuanto a la administración de la cosa común, hay que
distinguir según exista o no un administrador que gestione los intereses comunes.
86
directamente don Andrés Bello, tampoco reconoce el mandato tácito y recíproco entre
comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayoría en la
administración de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial
para la administración de la comunidad, las legislaciones modernas sólo exigen la
voluntad de la mayoría. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma tendencia,
como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado
con la administración del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por
acuerdo de la mayoría de los copropietarios que representen, a lo menos, los dos
tercios del valor total del edificio (Ley Nº 6.071, cuyo texto definitivo se fijó en el
Capítulo V del Decreto Nº 880, de 1963, del Ministerio de Obras Públicas, decreto
publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4º a 6º).
Pero, además, y en una forma general, el Código de Procedimiento Civil ha tratado
de remediar los inconvenientes del derecho de oposición de cada comunero a los
actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que mientras no se haya
constituido el juicio divisorio, o cuando falte el árbitro que debe entender en él,
corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse
proindiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de
acuerdo en ello los interesados; y que organizado el compromiso y mientras subsista
la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en estas cuestiones. Agrega
que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administración proindiviso, se
citará a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrará con sólo los que
concurran, pero si no están todos presentes, sólo podrán acordarse, por mayoría
absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de los derechos de
la comunidad, o por resolución del tribunal a falta de mayoría, todas o algunas de las
medidas siguientes: 1a. nombramiento de uno o más administradores, sea de entre
los mismos interesados o extraños; 2a. fijación de los salarios de los administradores
y de sus atribuciones y deberes; 3a. determinación del giro que deba darse a los
bienes comunes durante la administración pro indiviso y del máximum de gastos que
puedan en ella hacerse; y 4a. fijación de las épocas en que deba darse cuenta a los
interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay
motivo justificado, y vigilar la administración sin embarazar los procedimientos de los
administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones, según se desprende de su
propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no sólo a la hereditaria.
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159. B) PROHIBICIÓN DE HACER INNOVACIONES.
Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el
consentimiento de los otros (art. 2305 en relación con el Nº 4º del 2081). Entiéndense
por innovaciones las que cambien el destino de la cosa. Así, ninguno de los
copropietarios puede, por sí solo, convertir un terreno dedicado a la siembra en
hornos de ladrillos, transformar una casa habitación en almacén comercial, etc.
162. B) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRAÍDAS DURANTE LA COMUNIDAD Y EN PRO DE ELLA.
Lo precedente dice relación con las deudas que gravan los bienes comunes con
anterioridad al nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por las
deudas comunes contraídas durante la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene acción
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307).
Se observa que hubiera sido más propio decir que hay acción contra los demás
comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurídica.
Si la deuda ha sido contraída por los comuneros colectivamente, sin expresión de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por
partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo
que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponde (art. 2307, inc. 2º).
164. D) RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS COMUNES.
Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).
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165. E) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMÁS.
En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del
insolvente grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los comuneros y
tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los demás comuneros
con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por ejemplo, A efectúa
gastos necesarios en la cosa común por 300, él responderá por 100, B por otros 100 y
C también por idéntica suma; pero si este último es insolvente, el pago de su cuota
deberá repartirse entre A y B. Por tanto, A, que hizo el desembolso total, podrá cobrar
a B 150: 100 por su propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C,
insolvente.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Código Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. Así
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los demás, o si un tercero
adquiere los derechos de todos los comuneros.
2º Por la destrucción de la cosa común. Es lógico que si desaparece el objeto de la
comunidad, ésta se extinga. Como se ha observado, aunque el Código se refiere a la
pérdida material, a la destrucción de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del
comercio.
3º Por la división del haber común. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIÓN.
La división o partición del haber común es el modo normal de poner fin a la
indivisión o comunidad.
La palabra partición tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, “es un
conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído pro indiviso, en
partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos”. En un sentido restringido, “es la operación por la cual el bien común se divide
en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de éstos la propiedad
exclusiva de uno de esos lotes”. De esta manera “las cuotas indivisas y abstractas de
cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la
propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria”.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas entre
los comuneros para la explotación económica de los bienes; porque es perjudicial
para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el hombre –según se aduce–
pone mayor interés en las cosas que son de su dominio exclusivo que en las comunes,
las aliña y aprovecha mejor, según el decir de las Partidas; porque dificulta la libre
circulación de los bienes al exigirse la unanimidad o la mayoría de votos para
enajenar el todo o una parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de titulares
determina, en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan
paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francés Loysel decía:
“quien tiene un compañero tiene un amo” (qui a compagnon a maitre).
Y en atención a todo esto, la ley establece que “ninguno de los coasignatarios de
una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición
89
del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisión por más de cinco años,
pero cumplido este término podrá renovarse el pacto” (art. 1317, incs. 1º y 2º). Ya
hemos dicho que esta regla, como todas las demás que figuran en el Título “De la
partición de los bienes”, son de aplicación general y no sólo en materia hereditaria.
Claro que la filosofía de la copropiedad en mano común o en forma conjunta y
regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y
meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lógico, existe la posibilidad de
ponerle término por la partición u otra causa, no constituye un anhelo de las partes.
90
Nuestro Código Civil también considera la partición como un acto declarativo. En
materia sucesoria, establece que “cada asignatario se reputará haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y
no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión” (art. 1344).
Este principio rige respecto de toda comunidad (y no sólo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
91
173. LA PRESCRIPCIÓN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA.
Se ha planteado el problema de si cabe que un comunero pueda prescribir
adquisitivamente contra los demás. Las tres opiniones al respecto se exponen
latamente al tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar sólo consignamos las
soluciones.
Conforme a una de ellas, la usucapión o prescripción adquisitiva jamás procede
entre comuneros, porque cada uno de éstos posee a nombre de los demás y la
partición siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la partición siempre puede
pedirse, pero esto es así mientras subsiste la comunidad, y ésta cesa cuando uno de
los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescripción adquisitiva que
procede cuando un comunero, desvinculándose de la posesión a nombre común,
empieza a poseer a nombre propio, manifestándose su posesión exclusiva por hechos
concluyentes sin que los demás comuneros hagan valer, en tiempo oportuno, las
acciones para poner término a esta situación.
Por último, una corriente sostiene que la prescripción entre comuneros sólo es
dable si la posesión a nombre propio de uno de ellos puede fundamentarse en un
título que la justifique, como sería el caso de un tercero que compra el bien indiviso a
un comunero que se hace pasar por dueño único. La compraventa y la consiguiente
tradición de la cosa hacen comunero al adquirente en el derecho de propiedad, pero
no en la posesión, ya que ésta no se transfiere ni transmite, por manera que su
posesión es a nombre propio y, cumpliéndose el tiempo necesario y los demás
requisitos legales, le permite adquirir por prescripción la totalidad del derecho sobre
la cosa. Tal posesión exclusiva se justifica por el título de compraventa.
7. LA MULTIPROPIEDAD
92
cuestión frente a terceros y el Estado habrá que dilucidarla ateniéndose a las normas
de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraña la propiedad por turnos o
multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble para compartirlo
por turnos pero continuamente a través de los años, resulta arriesgada la comunidad
temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisión, está ella condenada a
desaparecer. La legislación chilena, que tiene en mira sólo la comunidad pasiva, no
acepta pactos de indivisión que duren más de cinco años, aunque pueden renovarse.
Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe adaptarse a esta duración y eventual
renovación.
En Chile, en ciertas regiones turísticas del sur y en Viña del Mar, está tomando
vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones
consiguientes.
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS
93
adquirir una porción de suelo para edificar la casa individual con las comodidades que
impone la vida moderna.
94
horizontalmente, de manera que por lo menos tengan en común el suelo. En cambio,
si un edificio de un solo plano, de un solo piso, se divide entre dos propietarios,
necesariamente en sentido vertical, habrá dos propiedades solitarias entre las cuales
sólo existirá la comunidad del muro divisionario.98
Pero la característica principal de la propiedad por pisos o departamentos consiste
en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por entero que a cada
propietario corresponde sobre su respectivo piso o departamento, existe una
comunidad forzada de todos los propietarios sobre alguna parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y
comunero en los bienes afectos al uso común (art. 45). Se reputan bienes comunes
los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que
permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce del piso o
departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los cimientos, los muros
exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la techumbre, la habitación del
portero y sus dependencias; las instalaciones generales de calefacción, refrigeración,
energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable; los vestíbulos, terrazas, puertas
de entrada, escaleras, ascensores, patios, pozos y corredores de uso común (art. 46).
Nótese la particularidad de que en la división horizontal del dominio lo principal es
el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aquí una excepción a la regla general de que en
derecho lo principal es el suelo y lo accesorio, el edificio.
176 TER. EDIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN EMBARGO, PUEDEN
ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL.
La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos, o Ley de Pisos y
Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, establece que los diversos pisos de un
edificio y los departamentos en que se divida cada piso pueden pertenecer a distintos
dueños, de acuerdo con las disposiciones que ella señala (artículo 1º de la Ley Nº
6.071, correspondiente al artículo 44 del mencionado Decreto Nº 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten acogerse a las
normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que no reúnen la
característica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley Nº 16.742, de 8 de febrero de 1968, ordenó agregar al artículo recién
transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habitacionales y
edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos o más casas o
departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre
Propiedad Horizontal cuando el número y entidad de los bienes que la misma ley
reputa comunes (a los que nosotros luego consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley Nº 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artículo 1º: “Las
Direcciones de Obras Municipales acogerán a las normas de la Ley Nº 6.071 y de su
Reglamento, así como a las del Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, de 1976, de
Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y
mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a alguna Municipalidad,
en el estado que actualmente se encuentren, y que hayan sido o sean enajenadas,
total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991”.
95
orgánicamente, todos los pisos o departamentos: cada uno de éstos sería la parte
dividida de la comunidad total de la cosa única, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la comunidad
de algunas partes.
180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS O DEPARTAMENTOS.
Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la Ley
Nº 6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, especialmente las relativas a edificios y viviendas acogidos a la Ley
de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que cuenten
con la aprobación del Presidente de la República (Decreto Nº 880, art. 64;
Reglamento, art. 1º; Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Dirección de Obras Municipales decidir si el edificio
que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas exigencias. Esta
declaración, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial importancia, porque los
notarios no pueden autorizar ninguna escritura pública en que se constituya o trapase
la propiedad de un piso o departamento, y los conservadores no pueden inscribir esos
títulos, si no se inserta en ellos copia auténtica del correspondiente certificado que
otorga la Dirección de Obras Municipales respectiva (Decreto Nº 880, art. 64, incs. 2º
y 3º).
96
181. DESTINO DEL EDIFICIO.
La ley no señala ninguna limitación en cuanto al destino del edificio; en
consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, oficinas, locales comerciales, garajes,
etc.
97
También altera la disposición el principio de que los privilegios no subsisten respecto
de los bienes que salen del patrimonio del deudor; empero, el privilegio de cuarta
clase por los créditos derivados de expensas comunes puede hacerse efectivo sobre
el piso o departamento aunque pase a manos de un tercero adquirente. Las dos
excepciones señaladas a los principios generales tienen una razón de ser práctica:
garantizar lo más posible los créditos de la comunidad por expensas comunes,
proveyendo así al mejor funcionamiento de la institución de la propiedad dividida por
pisos o departamentos.
98
La inscripción de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, además de
las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las que señala
para toda hipoteca el artículo 2432 del Código Civil, excepto la del Nº 3º de este
artículo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiaremos al tratar en general
el régimen del Conservador de Bienes Raíces.
99
interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura pública inscrita en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del respectivo Conservador, tiene fuerza
obligatoria no sólo respecto de los propietarios actuales, sino también respecto de los
futuros adquirentes, a cualquier título. La inscripción puede practicarse aun cuando no
esté construido el edificio. Las mismas reglas se aplican para modificar o dejar sin
efecto el reglamento (Decreto Nº 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que “el reglamento de
copropiedad deberá ser acordado por la unanimidad de los interesados” (inc. 2º del
art. 55), no hay impedimento legal para que el propietario que construyó el edificio
proceda a redactar el reglamento de copropiedad y reducirlo a escritura
anticipadamente, de manera que los posteriores adquirentes de departamentos o
unidades del mismo adhieran al reglamento existente. Permite llegar a esta
conclusión el inciso 3º del mismo artículo 55, pues contempla la posibilidad de
practicar la inscripción del reglamento, “aun cuando no esté construido el edificio”.
100 A juicio del redactor, la conclusión es dudosa: porque el inciso invocado principia
diciendo que “acordado en esta forma” (por la unanimidad de los interesados) el
reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados, la cual puede
existir aun cuando no esté construido el edificio; el hecho de que no lo esté no
significa que se suponga un solo dueño; es frecuente que la comunidad se forme
comprando el terreno en común a fin de construir en seguida el edificio para todos los
compradores o que la comunidad se vaya estableciendo, a iniciativa del dueño del
terreno, antes de la construcción. El contexto del artículo 55 está en favor de la
pluralidad de los interesados para acordar el reglamento. Por otra parte, un
reglamento fraguado por uno solo y que impone la adhesión de los demás se presta a
abusos unilaterales que más tarde pueden ser difíciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o éste presenta
lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes. Establece que los
edificios deben ser administrados por la persona natural o jurídica, interesada o
extraña, que designe la mayoría de los propietarios que representen, a lo menos, los
dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la ley
señala ante la ausencia o silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto
las medidas que acuerden las asambleas de los propietarios, órgano que debe
resolver todo lo concerniente a la administración y conservación de los bienes
comunes, tomando sus acuerdos por la mayoría que la ley indica (Decreto Nº 880,
arts. 57 y 58). Regas de detalle sobre la administración de los edificios y las
asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad
Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
100
De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades de
copropietarios y de las contiendas que se promuevan en lo concerniente a la
administración y conservación de los bienes comunes, incumbe conocer al juzgado de
policía local correspondiente, con sujeción al procedimiento que debe seguirse ante
estos juzgados establecidos por la Ley Nº 18.287, de 7 de febrero de 1984. El Servicio
Nacional del Consumidor del Ministerio de Economía y Comercio puede hacerse parte
en las causas a que haya lugar (Ley Nº 16.391, art. 8º, letra i), conforme al nuevo
texto que le fijó el artículo 100 de la Ley Nº 18.681, de 31 de diciembre de 1987, Ley
Nº 18.959, de 1990, art. 5º, inc. 2º).
BIBLIOGRAFÍA
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BRIEVA Y BASTÍAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1992, y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley
de Propiedad Horizontal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992. Ambas
recopilaciones contienen, además de los indicados en los títulos, otros textos legales y
reglamentarios.
CASTELETTO T., HÉCTOR, La administración de los bienes comunes en la
propiedad horizontal, Valparaíso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Práctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria
de prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurídica de la propiedad horizontal, Valparaíso,
1979.
PÉREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traducción castellana del
francés, Buenos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (reseña sistemática de jurisprudencia), Napoli,
1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por
pisos y departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1935.
101
CAPITULO IV
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN
GENERAL
191. A) TEORÍA QUE EXIGE UN TÍTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO Y LOS DEMÁS DERECHOS
REALES.
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto
constitutivo. Así, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el
comprador el derecho de exigir al vendedor la tradición de la cosa. Pero tratándose de
la adquisición y transmisión de los derechos reales, además del contrato o acto
constitutivo es necesario, según la teoría tradicional, otro requisito, un modo de
adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueño de la cosa, no basta la celebración
del contrato; es preciso también que el vendedor realice la tradición en favor del
comprador.
La teoría tradicional, que tiene sus orígenes en el Derecho romano y que fue
ampliada y desarrollada por los intérpretes de la Edad Media, exige para la
adquisición y transmisión de los derechos reales un título o causa remota de
adquisición y un modo de adquirir o causa próxima de la misma. Y, desde este punto
de vista, el título es el hecho que da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u
otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idóneo para producir en concreto
la adquisición del derecho a favor de una persona. El comprador, por ejemplo, llega a
ser dueño de la cosa comprada en virtud del contrato (título) y de la tradición de esa
cosa que le hace el vendedor dueño (modo de adquirir); el mero contrato sólo da al
comprador la posibilidad para adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza
merced al modo de adquirir llamado tradición.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORÍA DEL TÍTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
En muchos países, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teoría del
título y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de Austria,
Holanda y Suiza. En estos regímenes, tratádose de bienes raíces, el modo es
sustituido por la inscripción o, como en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena
parte de la doctrina contemporánea valora ésta como la solución mejor. Empero
muchos Códigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Código
Civil francés.
103
3) La tradición, modo de adquirir el dominio de las cosas que “consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”
(art. 670).
4) La sucesión por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los
bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripción adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas
ajenas por haberlas poseído durante cierto lapso, y concurriendo los demás requisitos
legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeración anterior la ley, que en ciertos casos sirve de
modo de adquirir. Así, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del
hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se adquieren por ley. La
jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiación sirve de
título y modo de adquirir el bien expropiado.102
195. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. PUEDEN HACERSE VARIAS, SEGÚN SEA EL PUNTO DE VISTA QUE SE
TOME COMO BASE.
104
En otras palabras, el modo de adquirir a título universal hace adquirir a una
persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una fracción)
de este patrimonio; el modo a título singular o particular hace adquirir determinado
bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificación, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a título singular: la accesión y la ocupación;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título
singular: la sucesión por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la
prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos en
que son a título universal.
105
200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO SÓLO EL DE DOMINIO.
A pesar de que el artículo 588 está ubicado en el Título correspondiente al
derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir también sirven para
adquirir otros derechos reales, y aun derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal,
como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, créditos, etc.; tales modos son la
tradición y la sucesión por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se
aplican sólo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesión y la ocupación son
modos que se aplican sólo al dominio. La prescripción sirve para adquirir todos los
derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e inaparentes.
106
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa y
alemana.
107
legislador, siendo esto una mera creación de los tratadistas; b) cuando se exige un
requisito para la validez de un acto, como decíamos, se está indicando con ello que el
legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudotítulo de la sucesión por causa de muerte, jamás puede
faltar el título, porque, o se sucede por testamento o por la ley; de lo contrario, no se
sucede.
3) Tratándose de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a una
persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la
opinión combatida, tendríamos el absurdo de que una persona sucedería a dos títulos,
lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos títulos en la adquisición del dominio
respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el título es incompleta; nada dice
del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cuál sería
el título en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artículo 703 dice que el justo título puede ser
constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la
accesión y la prescripción, esa disposición se refiere al justo título que se necesita en
la posesión regular.
“El artículo 703 se refiere al justo título, y éste es necesario para ser poseedor
regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradición se requieren un título y un
modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si el título es justo o no. El título
debe ser válido, dice el artículo 675; no emplea la expresión justo, que está dedicada
exclusivamente a la posesión.
Estos títulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesión
(art. 703), pues tratándose del dominio no son títulos sino modos de adquirirlo. De
manera que si se pretende confundir esa doble función, diversa en el dominio y en la
posesión, tendríamos que el poseedor regular sería siempre dueño, cuando los
invocara como antecedente de su posesión.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carácter, fueran justos
títulos para poseer, el legislador habría señalado entre los justos títulos la tradición, lo
que no es exacto, pues la tradición debe agregarse al justo título si éste es traslativo
de dominio (art. 702).
En conclusión, dicen los partidarios de la opinión de que el título sólo es necesario
en la tradición, los títulos constitutivos de dominio tienen este carácter en la posesión.
No se les considera como modos de adquirir el dominio sino como antecedente que
justifica, regulariza la posesión, pues si el poseedor alega y prueba como causa de su
posesión la ocupación o la accesión y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lógicamente, que tal
vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y aunque es posible que esto no
haya ocurrido, todas las probabilidades están en favor de aquél. Si efectivamente se
generó el dominio, estos títulos no es que habiliten para poseer, sino que son los
modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquirió por
ocupación o por accesión la posee, es porque es dueño y lo es porque la adquirió por
algunos de esos modos”.104
108
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. Definición. La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la
intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no esté prohibida
por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupación es menester que se reúnan los tres requisitos
siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los romanos
llamaban res nullius;
2) Que su adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, y
3) Que haya aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirla (animus
adprehendendi).
207. 2) LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL DERECHO
INTERNACIONAL.
Expresamente señala este requisito el artículo 606. De acuerdo con esto, los
animales que según las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la época en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohíban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden
adquirirse por ocupación las cosas cuya adquisición prohíban las leyes chilenas, sea
perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohíbe el pillaje, o sea, la
apropiación individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de
éste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto, todos
estos principios de respeto son las más de las veces burlados en el mundo actual.
Durante las dos últimas guerras mundiales fábricas enteras eran desmanteladas y
trasladadas al país transitoriamente vencedor; éste también se incautaba de los
haberes extranjeros y de los depósitos privados en los bancos; los nazistas
arrebataron los bienes de los judíos o, como ellos decían, los “arianizaron”; también
se empleaban métodos indirectos para el apoderamiento de parte de los bienes: los
“sutiles” o “ingeniosos” crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a
establecer una unión aduanera entre Alemania y los Países Bajos. En verdad, en
muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de
guerra quedan, en el hecho, idénticos al concepto que había en la Antigüedad, donde
Aristóteles llegó a decir que “el arte de la guerra es, en cierto modo, un medio natural
de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de la guerra” (Política, libro I,
Cap. III, § 7). Julio César, más brutal, sostenía que “es ley de la guerra que el vencedor
pueda hacer lo que quiera al vencido” (Guerra de las Galias, I). Lo que sí hoy no puede
aceptarse –a juicio del redactor– es la opinión de Aristóteles de que “en la guerra las
mujeres son inútiles y causan más desórdenes que el enemigo...” (Política, libro II,
Cap. VI, § 4. Versión de la Colección Austral de Espasa-Calpe, 11a. edición, Madrid,
1969, pág. 66).
110
208. 3) DEBE HABER APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIÓN DE ADQUIRIRLA.
El tercer requisito es que haya aprehensión material y ánimo o intención de
adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues, dos
elementos: la aprehensión material y el ánimo de adquirir el dominio. El primero de
estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento intencional.
Aquel elemento no puede faltar en la ocupación, porque todo modo de adquirir es un
hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisición del dominio, y como
es éste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lógico que si falta, no hay
modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los
dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir por
ocupación; faltaría al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensión puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensión
material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir
la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido
un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de excavación,
descubre un tesoro, sea intencionalmente o no, se presume la aprehensión por el solo
hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si un cazador ha herido gravemente a
un animal, y va en su persecución, de tal manera que el animal no puede ya
escapársele, se presume la aprehensión material, aun antes de que se haya
verificado, por lo que no podría otro cazador apoderarse del mismo animal.
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION
209. ENUNCIACIÓN.
Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupación, ésta se divide en
ocupación de cosas animadas, ocupación de cosas inanimadas, especies al parecer
perdidas y especies náufragas. La ocupación de todas estas cosas está
minuciosamente reglamentada en el Código Civil.
A la ocupación de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las
inanimadas, la invención o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
bélica.
I. Ocupación de cosas animadas
111
imperio del hombre”. También suele decirse que domesticados son los animales
salvajes que por naturaleza, pero amansados en nuestras casas, como ocurre con los
ciervos (tímidos, pero polígamos), las palomas, las abejas.
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL ANIMAL Y LO HACE SUYO.
Determinados ya los animales que pueden ser objeto de la ocupación, cabe
preguntarse cuándo y en qué momento el cazador o pescador se apodera de él. Se
entiende que se apodera de él y lo hace suyo en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aquí aprehensión real de la cosa);
112
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y
mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido entra en tierras
ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del dueño, podrá éste hacerlo suyo (art.
617).
3) Cuando el animal ha caído en las trampas o en las redes del cazador o
pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en parajes en
que sea lícito cazar o pescar (art. 617).
En los dos últimos casos, la ley viene a anticipar la adquisición, como una
compensación a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispone que “no es
lícito a un cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por
otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del
animal, podrá el otro reclamarlo como suyo” (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Código Civil se pronunció sobre la discutida
cuestión de la persona a quien pertenece el animal herido y perseguido por un
cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVÍOS QUE VIVEN EN ÉL.
A primera vista, pudiera creerse que el Código Civil diera al propietario del predio
el dominio de los animales bravíos que viven en él, pero no hay accesión en este caso.
Para hacerse dueño de esos animales, el propietario necesita adquirirlos por
ocupación, es decir, necesita tomarlos materialmente. Lo único que hace la ley, como
una medida de protección al dominio del suelo, es darle una especie de preferencia al
dueño de éste para apoderarse de dichos animales.
B. Reglas especiales relativas a la pesca
113
Decreto Nº 430 de la Subsecretaría de Pesca, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, decreto publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1992. La
mencionada ley comenzó a regir el 6 de septiembre de 1991, salvo ciertos artículos
transitorios que rigen desde el 23 de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al Derecho
Administrativo, dice:
“A las disposiciones de esta ley quedará sometida la preservación de los recursos
hidrobiológicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultura, de investigación
y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona
económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las
que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y
tratados internacionales.
Quedarán también sometidas a ella las actividades pesqueras de procesamiento y
transformación, y el almacenamiento, transporte o comercialización de recursos
hidrobiológicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entenderá sin perjuicio de las
disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos por la
República, respecto de las materias o especies hidrobiológicas a que ellos se refieren”
(art. 1º).
218. ACCESO A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITORIAL Y EN LA ZONA ECONÓMICA
EXCLUSIVA.
En el mar territorial, con excepción del área de reserva para la pesca artesanal, y
en la zona económica exclusiva de la República, existe un régimen general de acceso
a la actividad pesquera extractiva industrial, en aquellas pesquerías (sitios donde
frecuentemente se pesca) que no se encuentran declaradas en los regímenes de
plena explotación, en pesquerías en recuperación o de desarrollo incipiente (Ley
General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1º).
Si la actividad requiere la utilización de naves pesqueras de cualquier tipo, ellas
deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley de
Navegación (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 2º).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el
ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial de
cinco millas marinas medidas desde las líneas de base normales, a partir del límite
norte de la República y hasta el paralelo 41º 28,6' de latitud sur, y alrededor de las
islas oceánicas. También se reservan a la pesca artesanal las aguas interiores del país
(L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1º y 2º), entendiéndose por aguas interiores aquellas
aguas situadas al interior de la línea de base del mar territorial (misma ley, art. 2º Nº
4).
114
las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos,
lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses. Son aguas
subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas
(C. de Aguas, art. 2º). Por cierto, la disposición que se refiere a la pesca se
circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, previo
informe técnico de la Subsecretaría de Pesca se puede establecer la obligatoriedad,
para quienes realicen pesca deportiva, de estar en posesión de una licencia que los
habilite para pescar una o más especies, señalándose las áreas habilitadas, así como
establecer el monto de los derechos para su obtención (L.G. de P. y A., art. 105).
220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la
producción de recursos hidrobiológicos. Los recursos hidrobiológicos son las especies
hidrobiológicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre (L.G. de P. y A.,
artículos 2º, Nº 37 y 3º).
Ahora bien, en las áreas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones
de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahías, y en los ríos y lagos que sean
navegables por buques de más de cien toneladas de registro grueso, fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o más decretos supremos,
expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de acuicultura
para actividades acuícolas, las que se rigen sólo por las disposiciones del Título “De la
acuicultura” de la Ley General en referencia y sus reglamentos. En los ríos no
comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de otorgar concesiones de
acuicultura se ejerce sólo sobre la extensión en que están afectados por las mareas y
respecto de los mismos bienes o sectores allí indicados. En las áreas fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ríos y lagos no comprendidos en
los anteriormente señalados se requiere de autorización de la Subsecretaría de Pesca
para desarrollar actividades de acuicultura. Se exceptúan de esta exigencia los
cultivos que se desarrollen en los cuerpos y cursos de aguas que nacen, corren y
mueren en una misma heredad. No obstante, quienes realicen actividades de
acuicultura en ellos deben inscribirse en el Registro Nacional de Acuicultura, en forma
previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1º, 2º y 3º).
115
uso público, hasta cinco metros. En estos casos regirán las disposiciones de los
artículos 612, 613 y 614 del Código Civil”.
El artículo 613 expresa: “Podrán también para los expresados menesteres hacer
uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa; pero no
tocarán a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia hubiere, ni
atravesarán las cercas, ni se introducirán en las arboledas, plantíos o siembras”.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores
pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artículo
613, y aunque estos últimos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso
momentáneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningún caso les autoriza
para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.105
Por otra parte, conforme al artículo 614, “los dueños de las tierras contiguas a la
playa no podrán poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos dentro de
los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y cómodos
espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirán los pescadores
a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio”.
Corresponde también concordar los artículos 613 y 614 con el artículo 8º de la Ley
Nº 4.601, y el 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 34, anteriormente transcritos.
Como se ve, los artículos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre
pública en beneficio de la industria pesquera.
116
C. Situación de las abejas y de las palomas
117
que se efectuará la explotación”. Todo esto y la reglamentación correspondiente se
encuentra en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 15, de 22 de enero de 1968, publicado
en el Diario Oficial de 29 de enero del mismo año, artículos 11 a 29.108
II. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS
A. Invención o hallazgo
226. CONCEPTO.
“La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra
una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de
ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias
que arroja el mar, y que no presentan señales de dominio anterior” (art. 624, incs. 1º
y 2º).
Se le llama invención porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar. No
es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un
invento.
227. REQUISITOS.
Para que haya invención o hallazgo es necesario que se reúnan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueño, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intención de adquirir el dominio.
118
230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA.
Para que una cosa sea res derelictae es menester que la intención o ánimo del
propietario de renunciar a su dominio sea manifiesto, porque es regla general en
Derecho que las renuncias no se presumen, como tampoco se presume el ánimo de
donación. No es lo corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los
objetos de su propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha
abandonado o no la cosa, deberá resolverse por la negativa, y las cosas considerarse
como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artículo 624, en su inciso 4º, que
no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al
mar para aligerar la nave. Y no podía ser de otra manera: porque, en primer lugar, las
cosas no son arrojadas por su propietario, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto,
no ha podido consentir; y en segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa
forma, no para que el primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de
urgencia y para salvar la vida. Pero esta presunción del inciso 4º del artículo 624 es
una presunción simplemente legal; puede probarse que hubo el ánimo de
desprenderse de las cosas.
C. Tesoro
232. REQUISITOS.
De esta definición se desprende que para que haya tesoro se necesita la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por ocupación
los inmuebles. De ahí que cuando pobladores sin casa realizan “tomas” de terreno y
hay posibilidad de traspasar éste u otro, se busque la fórmula jurídica que conduzca a
una adquisición legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos
preciosos. Y, así, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un
mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por
consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y demás productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado
escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de la
tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constituyen un tesoro, sino
especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco constituyen
un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo ocultas; pero no
es necesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera vista, parece que
esta circunstancia fuera necesaria, porque los artículos siguientes se refieren a los
tesoros encontrados en el suelo; pero como la definición no la exige, será tesoro un
objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una
especie mueble, siempre que concurran las demás circunstancias indicadas. La
jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de una
biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el que encuentra
en las paredes un objeto precioso.
119
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueño del tesoro, porque sólo
se adquieren por ocupación las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO, AUNQUE EL DESCUBRIDOR NO
SE APODERE DE ÉL.
No exige el Código Civil una aprehensión real y efectiva; se contenta con una
aprehensión presunta.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEÑO DEL TERRENO EN QUE ES HALLADO.
Después de haber visto a quién pertenece el tesoro, cabe preguntarse en virtud
de qué fundamento adquiere el propietario del terreno en que el tesoro se encuentra,
la porción que la ley señala.
120
Para muchos autores, el título es la accesión; pero esta doctrina parece no tener
gran asidero en nuestro Código, porque el tesoro no es una cosa producida por el
terreno, y si hubiera de admitirse esta explicación, podría el tesoro ser adquirido por
el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo prohíbe expresamente el artículo
786.
En realidad, el único y verdadero fundamento de la adquisición del tesoro por el
propietario es la ley.
¿Qué razón tuvo la ley para su determinación? Dícese que son razones de orden
histórico: que la propiedad va transmitiéndose de padres a hijos, y que si se
encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los antecesores del
propietario, resultando justo que disfruten de él los descendientes. Pero si esta
explicación pudo ser valedera en la Edad Media, en la época de los mayorazgos, no lo
es hoy, en que las propiedades cambian de dueño muy a menudo, y en que muchas
suelen ser de empresas estatales, cooperativas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francés, cree que el tesoro es
un valor sobre el cual nadie puede justificar derechos. La ley pudo atribuirlo al Estado
o al descubridor; pero como se trata de un “don de fortuna”, pareció razonable hacer
partícipe al dueño, ya que el hecho de la propiedad y el del hallazgo cooperan en ese
resultado. Hay, pues, en su concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que “el derecho
concedido al propietario es de difícil explicación”.109
121
dispuesto en este artículo será sancionada con una multa de 5 a 10 sueldos vitales,
sin perjuicio del decomiso de los objetos que se hubieren obtenido de dichas
excavaciones” (art. 22). La reincidencia será penada, además, con prisión de veinte a
sesenta días.
D. Captura bélica
122
241. SÓLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BÉLICA.
El Código Civil se limita a disponer que la captura bélica es una forma de
ocupación que sólo puede invocar el Estado. En efecto, el artículo 640 dice: “El Estado
se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación,
no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales, según
los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades enemigas
por captura bélica. Este principio está desarrollado en los artículos 641 y 642, y no es
sino una consecuencia de que conforme al Derecho Internacional moderno, la guerra
se hace de Estado a Estado, y no de pueblo a pueblo.
123
III. Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas
243. GENERALIDADES.
Para terminar el capítulo relativo a la ocupación, nos resta decir algunas palabras
sobre la situación en que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las especies
náufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupación porque no son res
nullius; pero como el dueño de estas especies no se conoce, y puede suceder que no
se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que después de realizadas las
diligencias necesarias para averiguar quién es el dueño, si éste no se presenta o no
hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma
ley indica por las personas que las han hallado.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES DERELICTAE.
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia
fundamental: las res derelictae son cosas que su dueño ha abandonado
voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha
demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa;
en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha
manifestado en forma alguna la intención de desprenderse del dominio que tiene
sobre ella: su separación de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, según sean
las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. Así, si una persona
compra un diario, y después de leerlo lo arroja a la calle, habrá una res derelicta,
porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propósito de
desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el diario
en el omnibus, se tratará de una especie al parecer perdida, porque no ha habido
ánimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicación rigurosa de la ley,
debieran en este caso hacerse todos los trámites y diligencias que establece el Código
Civil para averiguar el paradero del dueño del diario.
124
y b) los domesticados mientras conservan la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre. No pueden ser especie al parecer perdida los animales
domesticados que pierden dicha costumbre, porque, al perderla, retornan a la
categoría de animales bravíos y se convierten en res nullius, pudiendo hacerlos suyos
por ocupación cualquier persona (art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies
muebles al parecer perdidas los animales bravíos o salvajes. En efecto, mientras viven
libres e independientes del hombre, de más está decir que no son susceptibles de
revestir esa condición, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cualquiera puede
hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado a ser
objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al parecer perdida,
porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueño va en su seguimiento
teniéndolo a la vista, caso en que además de saberse quién es el dueño, el animal,
atendidas esas circunstancias, no está perdido ni extraviado, o el dueño no va en su
seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la vista, extremos ambos en que el animal
recupera su calidad de res nullius (art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede
apoderarse de él.
No cree el redactor que los dos últimos extremos sean exactos en todas las
hipótesis. Si se trata de animales completamente extraños al país y que
indudablemente han sido introducidos por determinadas personas, parece imposible
no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plácida calle o en el
tranquilo jardín un hermoso tigre; nadie en Chile pretenderá adquirir su dominio por la
caza, porque es evidente que en nuestro territorio ese animal nunca ha vivido libre y
se ha fugado del cautiverio en que lo tenía su dueño.
125
249. PUESTA A DISPOSICIÓN DE SU DUEÑO DE LA ESPECIE AL PARECER PERDIDA; ENTREGA DE LA ESPECIE A LA
MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS.
Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a
disposición de su dueño; y no presentándose nadie que pruebe ser suya, ha de
entregarse a la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se
encontró la especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o
de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere. El
aviso ha de designar el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo. Si
no aparece el dueño, debe darse este aviso por tercera vez, mediando treinta días de
un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA DE LA ESPECIE EN PÚBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO; ENTRE QUIÉNES SE REPARTE EL
SALDO.
251. OMISIÓN DE LAS DILIGENCIAS SEÑALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEÑO DE LA COSA PERDIDA; SANCIONES.
Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Código Civil, pierde su
opción en beneficio de la Municipalidad, y aun queda sujeto a la acción de perjuicios,
y según las circunstancias, a la pena de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor no practica
estas diligencias, están en los artículos 448 y 494 del Código Penal.
126
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas podrá
anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar el mes
subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas, como queda dicho,
las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llámase especie corruptible la que puede echarse a perder, dañarse,
corromperse, pudrirse.
127
256. RESTITUCIÓN DE LAS ESPECIES AL DUEÑO; GRATIFICACIÓN.
Para saber qué se hace con las especies, hay que distinguir si el dueño se
presenta o no a reclamarlas. Si se presenta, le serán entregadas por la autoridad que
haya dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deberá pagar las expensas
o gastos del salvamento, y la gratificación que la autoridad que dirigió el salvamento
asigne a las personas que hayan cooperado a él (arts. 636 y 638). Si no se produce
acuerdo sobre el monto de esta gratificación, será ella en definitiva fijada por el juez
de comercio, pero en ningún caso podrá exceder de la mitad del valor de las especies.
Si sólo la autoridad ha intervenido en el salvamento, no habrá lugar a gratificación
alguna (art. 638).
128
Mercante y en el plazo máximo de un año, a contar de la fecha en que se indique que
deben iniciarse las faenas. Expirado este último plazo, la nave se entiende
abandonada, y pasa a dominio del Estado. La Dirección mencionada puede conceder
el derecho a cualquier particular que se interese en extraer los restos, en las
condiciones que señale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegación determina los demás pormenores relativos a la materia,
pormenores que se estudian en el Derecho Marítimo.
129
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que toda accesión, sea discreta o continua,
tiene por fundamento el principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada una
de las dos especies de accesión tiene una razón de ser y una naturaleza propia. El
fundamento de la accesión discreta sería el mismo del derecho de propiedad: si las
cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas pueden
obtener. La accesión continua se justificaría por una consideración práctica y otra
racional o jurídica. La primera consistiría “en ser más ventajosa la atribución de la
cosa nueva al dueño de la principal que no la admisión de un estado de condominio,
que sería siempre antieconómico, máxime cuando puede ser satisfecha la equidad,
concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensación pecuniaria. La
consideración racional o jurídica dice que “cuando la unión de las cosas es entera y
completa, una y otra han desaparecido, puesto que han perdido su individualidad
anterior, y no habiendo, por consiguiente, más una res nova (cosa nueva), es natural
atribuirla al propietario de la anterior cosa más importante, ya que son los caracteres
de ella los que dominan el objeto nuevo”.117
131
262. LA ACCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO.
La accesión es un modo originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han
tenido antes dueño, o, si lo han tenido, el dueño de la cosa principal no adquiere la
cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba
más evidente de que el dominio que se adquiere por la accesión no es una
consecuencia del traspaso de un dominio anterior, está en que el usufructo y la
hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca usufructuada o
hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquiere por la accesión no es sino
una consecuencia del dominio que se tiene sobre la cosa principal; si así no fuera, la
hipoteca y el usufructo no podrían hacerse extensivos a estos aumentos, porque el
acuerdo o contrato no los incluyó.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION
I. Accesión de frutos
264. PRODUCTOS Y FRUTOS. EL CÓDIGO CIVIL CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS COSAS SON FRUTOS
NATURALES O CIVILES (ART.643).
132
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS.
El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterización unánime entre
los juristas.
Según la doctrina clásica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce
periódicamente (aunque los períodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteración de
su sustancia. Ejemplos: frutos de los árboles, flores, maderas de los bosques
explotados de un modo racional que permita su reproducción, las crías de los
animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la periodicidad,
la conservación de la sustancia de la cosa-madre y la observancia del destino
económico de ésta. Fruto sería todo producto o utilidad que constituye el rendimiento
periódico de la cosa conforme a su destino económico y sin alteración de su
sustancia.
Esta última doctrina es la hoy más comúnmente aceptada, pero también ha sido
objeto de críticas que han dado por resultado la formulación de otros varios
conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografías especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se consideran
productos, y no frutos, porque la producción y reproducción no son periódicas y
porque su extracción, lejos de dejar incólume la sustancia de la cosa (mina), la va
agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano clásico el concepto
de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las minas, con su
repetición por un largo período mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.120
Hoy este punto está sujeto a controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el
concepto romano. Ya hemos visto que declaró que el caliche es fruto minero. En otra
sentencia resolvió que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a
la ley, el carácter de frutos naturales, carácter que revisten también prácticamente,
ya que según el artículo 784 del Código Civil el usufructuario de minas no es
responsable de la disminución de ellas que se produzca a causa de la explotación.121
267. CLASIFICACIÓN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA. SEGÚN EL ARTÍCULO 643, LOS FRUTOS SON NATURALES
O CIVILES.
133
ha sido usufructuario sino por algunos días. Percibirá únicamente la porción
correspondiente a los días en que hubiere tenido tal derecho.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. LOS FRUTOS CIVILES SE DIVIDEN EN PENDIENTES Y PERCIBIDOS.
Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art.
647), es decir, desde que se reciben, desde que se obtiene su pago.
134
272. PRINCIPIO A QUE ESTÁ SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES.
De acuerdo con el artículo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, según resulta del artículo 648, los frutos pertenecen al dueño de la cosa
que los produce por el solo hecho de su producción. De ahí que en este caso no pueda
hablarse de accesión, porque el propietario es dueño de los frutos por el solo hecho
de ser dueño de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en virtud
de una disposición expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del
propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos pertenecen a otra persona
que el dueño por mandato de la ley, los usufructos legales, el caso del poseedor de
buena fe que hace suyos los frutos; y como casos en que se produce una misma
situación a consecuencia de un hecho voluntario del propietario, el del arrendamiento,
el usufructo voluntario, la anticresis.
II. Accesión continua
275. ESPECIES.
La accesión natural se llama también accesión del suelo y puede ser de cuatro
especies:
1) Aluvión;
2) Avulsión;
3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a
juntarse, y
4) Formación de nueva isla.
Esta especie de accesión está reglamentada por las disposiciones de los artículos
649 a 656 inclusive.
1) Aluvión
276. CONCEPTO.
“Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por
el lento e imperceptible retiro de las aguas” (art. 649).
El terreno de aluvión se forma por los sedimentos que el agua va depositando y
hace que ésta vaya poco a poco alejándose de su primitiva ribera.
135
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIÓN.
De la definición se desprende que para que haya aluvión es preciso que concurran
los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es
violento, no hay aluvión; puede haber mutación del curso de un río o nueva isla, o
retiro del mar, según los casos. Por la misma razón, el terreno quitado al mar o a un
río por medio de obras de ingeniería tampoco es aluvión.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es
aluvión, sino parte del lecho del río o del mar, según sea el caso. De ahí que el artículo
650, en su inciso 2º, diga: “El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente
en sus creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas”.
El Código Civil confunde los términos ribera y cauce; pero el Código de Aguas dejó
en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferentes. Este último Código
dice que “álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo que el
agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas” (art. 30,
inc. 1º) y que “son riberas o márgenes las zonas laterales que lindan con el álveo o
cauce” (art. 33). El suelo del álveo o cauce natural es de dominio público y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al
Código de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no
esté ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2º). Por propietarios riberanos se entiende a
los dueños de las heredades “atravesadas” por los cauces por donde corren las aguas
o que deslindan con ellos.124
2) Avulsión
136
279. DEFINICIÓN. OTRA DE LAS FORMAS DE ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE ES LA AVULSIÓN.
Así se llama el acrecentamiento de un predio, no por la acción lenta e
imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra fuerza natural
violenta, que transporta una porción del suelo de un fundo al fundo de otra persona.
137
282. 2º EL RÍO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE.
Rige en este caso la regla del artículo 655, que no es sino una aplicación de las
reglas generales estudiadas. Dice dicho artículo: “Si un río se divide en dos brazos,
que no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua dejare
descubiertas accederán a las heredades contiguas, como en el caso del artículo
precedente”, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de un río.
283. HEREDAD INUNDADA. PUEDE SUCEDER QUE A CONSECUENCIA DE UN FENÓMENO NATURAL UNA HEREDAD HAYA
SIDO INUNDADA.
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueños (art. 653), y se producen los
efectos de la interrupción natural. Pero si pasan más de cinco años sin que el terreno
sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y si
queda en descubierto después de este lapso, se le aplican las reglas de la accesión.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIÉN PERTENECE LA ISLA.
Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a quién
pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del río, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RÍO EN DOS BRAZOS QUE DESPUÉS VUELVEN A JUNTARSE.
Rige la regla 2a. del artículo 656. En este caso no se altera el anterior dominio de
los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla
segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la formación de la isla, quede
en seco una parte del lecho del río: este terreno accederá a las heredades contiguas,
138
como en el caso del aluvión (art. 656, segunda parte de la regla segunda). En
realidad, este caso está comprendido en el cambio de curso de un río, pero el
legislador consagró esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno
descubierto pertenecía al dueño de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) LA ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RÍO, SITUACIÓN CONTEMPLADA EN LA REGLA TERCERA DEL ARTÍCULO
656.
Para determinar a quién pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos
situaciones distintas:
1) Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades
de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación. Así lo dispone el
primer inciso de la regla tercera del artículo 656: “La nueva isla que se forme en el
cauce de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella”.
¿Cómo se sabe si toda la isla está más cercana a una de las riberas? Se traza una
línea imaginaria por el cauce del río, que divida a éste en dos porciones iguales, y es
menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria, porque la regla inserta
más arriba dice que accederá a las propiedades de aquella de las dos riberas a que
estuviere más cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la línea imaginaria no
corte la isla.
2) Toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá cuando
la línea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se aplica,
en este caso, el inciso 2º de la regla tercera del artículo 656, según el cual las
heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas líneas
de demarcación prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie de la
isla. Las porciones que por la prolongación de estas líneas correspondan a dos o más
heredades, se dividirán entre éstas por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3º).
139
289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE.
Despréndense de aquí dos importantes consecuencias contempladas en las reglas
cuarta y quinta del artículo 656.
Dice la regla cuarta: “Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá
enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a
las heredades riberanas, como si ella sola existiese”.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adquirido las
islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. Así, por ejemplo, si se
forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la ribera opuesta, el
propietario de la antigua isla no tendrá derecho a la nueva, si toda la nueva isla está
más cerca de la ribera opuesta, aunque diste menos de la isla antigua. Este es el
significado y alcance de la disposición cuando dice que se prescindirá enteramente de
la isla o islas que hayan preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el momento que
la nueva isla forma una propiedad independiente, queda sometida a las reglas
jurídicas del dominio, y el terreno de aluvión accederá única y exclusivamente a la
isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado
por las aguas. Así, si una isla ha accedido a los propietarios de una ribera por
encontrarse ella más cerca de esa ribera, aunque por los aumentos que por aluvión
reciba la isla llegue a pasar la línea imaginaria que divide el río en dos partes iguales,
los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla,
porque esos aumentos acceden a los propietarios que ya la habían adquirido desde su
formación.
140
adquirir. Así, cuando Juan arrienda una casa y conviene en que las mejoras quedarán
a beneficio del arrendador, no hay accesión, sino tradición, porque ha mediado un
vínculo contractual.
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIÓN O ARRAIGO, ¿QUIÉN ES EL DUEÑO DEL EDIFICIO, SIEMBRA O PLANTACIÓN?
Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo principal, y se
estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en
cuenta el valor del suelo en relación con el de los materiales, y cuando hablamos de
materiales, nos referimos también a las plantas y semillas; tampoco se entra a
averiguar por quién ni a costa de quién se hizo la edificación o plantación.
141
En las tres hipótesis el propietario del inmueble adquiere el edificio, plantación o
sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el conocimiento del
verdadero dominio de los materiales, sólo se toman en cuenta para determinar la
responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es decir, ha
tenido fundados motivos para creer que los materiales que empleó eran suyos; ha
obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al dueño de los materiales su
justo precio o restituirle otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668,
inc. 1º). La opción corresponde al propietario del inmueble, es decir, es éste quien
puede a su arbitrio dar lo uno o lo otro; no es el dueño de los materiales quien tiene
derecho a elegir.
2) El dueño del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de error, es
decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido con ligereza o
precipitación. En éste, como en el caso anterior, se hace dueño de los materiales,
pero queda obligado a pagar al propietario de ellos su justo valor, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud, debiendo, además, pagar los perjuicios que
hubiere irrogado al propietario de los materiales (art. 668, inc. 2º, primera parte).
Como vemos, en este supuesto la situación del propietario es menos favorable que en
el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los materiales
eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae sobre él todo el peso
de la ley. Está obligado no sólo a pagar el justo precio de los materiales y los
perjuicios, sino que también queda sujeto a la acción criminal competente, a la pena
de hurto (art. 668, inc. 2º, segunda parte). Vemos, pues, que es mayor la
responsabilidad del dueño mientras peor es su situación jurídica respecto de los
materiales.
b) El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el
propietario del inmueble. Este último, como en las hipótesis anteriores, se hace dueño
de la construcción, plantación o sementera, y haya procedido con o sin justa causa de
error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la misma. Sólo está obligado a
pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud (art. 668, inc. 2º, parte final). La ley presume que en este caso el propietario
de los materiales ha consentido que se usara de ellos. Hay en realidad una
compraventa, en la cual el dueño del inmueble debe pagar el precio. Por la misma
razón, no cabe hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que hay
consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3º del artículo 668, “la misma regla se aplica al que planta o
siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas”.
142
en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios”. En
cuanto al interés legal, recordemos que la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, dice
que se aplicará el interés corriente en todos los casos que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinación de los derechos coexistentes del dueño del suelo y
del de lo edificado, mientras está pendiente el derecho de opción que al dueño del
suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra legislación y en las similares a ellas
en esta materia, como la legislación española. El Tribunal Supremo de España ha
declarado que mientras no se haga efectiva la indemnización, el dueño del suelo no
ostenta el dominio de lo edificado, sembrado o plantado, y sí sólo el derecho de
opción que establece el artículo 361 del Código Civil de ese país, análogo al inciso 1º
del artículo 669 de nuestro Código Civil. 127 Por su parte, la Corte Suprema chilena ha
dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme al artículo 669
del Código Civil, una accesión de mueble a inmueble, y que el dueño de este último
puede adquirir los edificios por los medios que esa disposición indica, esto es,
pagando su valor. De aquí se deduce, agrega la Corte Suprema, que es legalmente
posible el derecho de propiedad sobre los edificios independiente del dominio que
tiene el dueño del suelo donde aquéllos se levantaron.128
También el Tribunal Supremo de España ha expresado que mientras existe la
opción que al dueño del terreno se concede –que puede fácilmente provocarse por el
ejercicio de acciones adecuadas–, ni el dueño del suelo ni el de lo edificado sobre él
gozan de la situación de plenitud jurídica que permita el ejercicio de la acción
reivindicatoria.129 La Corte de Iquique, de Chile, declaró que la edificación en terreno
ajeno no da acción real que pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en
que está el edificio.130 La Corte de Talca dijo que es inaceptable la acción
reivindicatoria de una viña como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido
plantada en terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal,
sólo procede ejercitar derechos por la plantación de la viña en suelo ajeno; pero no
reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con éste un mismo bien,
ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en él las parras.131
Finalmente, el Tribunal Supremo de España ha establecido que el plazo de
prescripción que compete al dueño del suelo para hacer suyo lo edificado, no empieza
a contarse desde el momento de la edificación, sino desde que los tribunales, por
sentencia firme, deslinden los derechos del dueño del suelo edificado, sembrado o
plantado.132
b) Si el dueño del inmueble tuvo conocimiento de lo que hacía el propietario de los
materiales, está obligado a pagar la edificación, plantación o sementera. Dice el inciso
2º del artículo 669: “Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del
dueño del terreno, será éste obligado para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantación o sementera”.
Aquí tampoco puede hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay
consentimiento de las partes.
143
planta o siembra en suelo ajeno tiene derecho a reclamar una indemnización por el
edificio, plantación o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago
o se le garantice su satisfacción. El artículo 669 hace referencia a este derecho al
decir que el dueño del inmueble deberá pagar las indemnizaciones “para recobrarlo”.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones, decíamos que
el dueño del terreno debe pagar al tercero las indemnizaciones respectivas, y que el
dueño de los accesorios sólo puede cobrarle al tercero; para garantía de su crédito,
puede solicitar judicialmente la retención o embargo en manos del dueño del suelo de
las indemnizaciones que éste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el
caso anterior, aquí éste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse
al juez como medida precautoria, según las normas del Derecho Procesal y en la
misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.
C. Accesión de mueble a mueble
1) Adjunción
300. CONCEPTO.
“La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de
una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo
propio” (art. 657).
301. CRÍTICA.
La redacción del precepto, calcada con pequeñas variantes del Código Civil
francés, no es atinada; da a entender que las cosas deben poder separarse para que
haya adjunción. Sin embargo, y con mayor razón, existe ésta cuando las cosas no
pueden separarse o la desunión es difícil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que
la adjunción supone una conexión de tal naturaleza que no hace perder su fisonomía
individual a las cosas juntadas; que éstas, en caso de separarse, puedan subsistir
después conservando su ser específico.
302. REQUISITOS.
Los requisitos de la adjunción son:
1) Unión de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueños;
3) Conservación de la fisonomía individual de las cosas juntadas, o sea, que éstas,
en caso de poder separarse después, puedan subsistir conservando su ser específico,
y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueños respecto del
hecho de la unión.
144
Nótese que el requisito de la conservación de la fisonomía individual es la nota
diferencial de la adjunción y la mezcla, pues en esta última los elementos
componentes pierden su individualidad, siendo imposible distinguirlos por la vista.
2) Especificación
305. CONCEPTO.
La especificación es la creación o producción de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica –dice nuestro Código–
cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa,
o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1º).
145
Algunos autores dicen que la especificación es la dación de nueva forma, por el
trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova species adquiere
otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es así, ni es indispensable tal
cambio para hablar de especificación; en este sentido se cita como ejemplo el hecho
de que mediante compuestos químicos de líquidos se producen cosas nuevas, sin
alteración de forma.
3) Mezcla
309. CONCEPTO.
La mezcla es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se
compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta última característica diferencia la mezcla de la adjunción en la cual las cosas
están simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
146
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación en que la primera
supone la confusión de dos sustancias, y la especificación, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.
315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE.
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa
causa de error, está sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más
147
de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que
haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho
anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este último inciso de la disposición ha sido objeto de interpretaciones. Claro Solar
estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia, el
especificador sólo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a
perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a sabiendas,
hay lugar a la acción criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o no
considerablemente el valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos que el
sentido y la letra de la ley dan la razón a estos últimos. El notable mayor valor de la
obra sólo entraña una excepción a la regla del inciso 1º del artículo 667, en cuanto
permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya
procedido sin justa causa de error.
148
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIÓN.
Conforme al artículo 670 del Código Civil, “la tradición es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales”.
150
320. UTILIDAD E IMPORTANCIA.
1) La tradición es muy frecuente en la vida jurídica porque el contrato de mayor
aplicación en la práctica es el de compraventa y a él, para la adquisición del dominio,
debe seguir la tradición.
2) Con ella se puede adquirir no sólo el derecho real de dominio, sino cualquier
otro derecho real, y aun los derechos personales;
3) La tradición es requisito para ganar las cosas por prescripción ordinaria cuando
se invoca un título traslaticio de dominio.
151
de la cosa. Y está bien dicho, porque el depósito es título de mera tenencia y no
transfiere el dominio.
El artículo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradición
de la cosa. También aquí el término está correctamente empleado, porque el
mutuario se hace dueño de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIÓN.
Los requisitos para que la tradición se efectúe son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un título traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I. Presencia de dos partes
327. LA TRADICIÓN HECHA POR QUIEN NO ES DUEÑO DE LA COSA ES VÁLIDA, PERO NO TRANSFIERE EL DOMINIO.
Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene; luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de
la cosa que entrega, debe ser dueño de ella, porque, de lo contrario, no transfiere el
dominio.
Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición es perfectamente
válida; porque no hay ningún precepto en el Código Civil que declare nula o ineficaz la
tradición hecha por una persona que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no
existe sino en los casos que la ley señala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que
la tradición hecha en estas condiciones es válida y surte efectos jurídicos de gran
importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el dominio.
Dice el artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se
entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el
tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición”.
Y el artículo 683 agrega: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el
tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
152
De aquí se desprende una importante consecuencia: la tradición hecha por quien
no es dueño de la cosa es perfectamente válida; pero, eso sí, no surte el efecto
señalado en el artículo 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el tradente no
puede transferir más derechos que los que tiene, ni el adquirente puede adquirir más
derechos que los que tenía el tradente.
Justo en este punto está la diferencia entre la tradición y la simple entrega, y la
importancia enorme que la tradición tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede
llegar a adquirir el dominio por prescripción, porque con la tradición adquiere la
posesión de la cosa, la recibe para sí con ánimo de señor y dueño. Esto es lo que
disponen los artículos 682 y 683. Y aún este último va más lejos, y se pone en el caso
de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: la tradición hecha por una persona
que no es dueño de la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa
por prescripción, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que “la inscripción de una venta de cosa ajena realiza
la tradición, y por este medio el adquirente principia una posesión que le dará el
derecho de adquirir el dominio por prescripción”.136
153
Pero la transferencia del dominio por la tradición no sólo exige la capacidad de
ejercicio del dueño de la cosa o del que a su nombre hace la tradición, sino que es
indispensable además que esté facultado para transferir. En diversos casos una
persona puede ser plenamente capaz, en razón de su mayor edad y su espléndida
salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurídico.
Ahí están, por ejemplo, y para corroborarlo, los cónyuges no divorciados
perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no pueden celebrar entre sí el
contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradición. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en
determinadas zonas del país se autorice la adquisición de automóviles importados con
grandes franquicias tributarias, imponiéndose, a la vez, a sus adquirentes la
prohibición, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe
para los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la precisa relación que se
desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contemporáneo legitimación.
Antaño se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en términos negativos, de la
carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo prueba con claridad
nuestro Código Civil, que después de referirse a las incapacidades generales, absoluta
y relativa, agrega: “Además de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos” (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradición debe no sólo ser capaz de ejercicio, o
salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley señala, sino que también debe
estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la tradición.
El requisito de la legitimación debe concurrir asimismo en el mandatario o
representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de
transferir el dominio en nombre del dueño.
Si el dueño de la cosa no tiene la facultad o legitimación para enajenar o
transferir, la tradición es nula. Así lo deja de manifiesto el Código al preceptuar que no
es válido el pago en que se debe transferir la propiedad –pago que importa una
tradición–, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc. 2º).
Si el dueño de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el
mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimación del
representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad de la tradición; ésta es
válida pero inoponible al dueño de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesión que puede conducirlo a adquirir
la propiedad por la usucapión o prescripción adquisitiva.
154
Los ejemplos de falta de legitimación o de “incapacidad particular” para adquirir
son muchos. Uno de ellos resulta de la disposición que prohibe al empleado público
comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio, y a los
jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo litigio han intervenido y
que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta
(art. 1798); no hay en todas esas personas la facultad, legitimación o, si se prefiere
decir, la particular capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo,
fuera del Código: está prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad,
posesión o mera tenencia de bienes raíces de la provincia de Arica u otras que
determine el Presidente de la República (Decreto Ley Nº 1.939, que establece normas
sobre adquisición, administracion y disposición de bienes del Estado, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7º).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son válidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.
331. LA INTENCIÓN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD SOBRE LA COSA OBJETO DE
LA ENTREGA.
155
Dice el artículo 672: “Para que la tradición sea válida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradición que al principio
fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño”.
Y el artículo 673 agrega: “La tradición, para que sea válida, requiere también el
consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su
principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación”.
Tenemos, entonces, que la tradición requiere la concurrencia de las voluntades de
las partes, y sin ella sería inexistente, conforme a los principios generales que rigen la
voluntad de los actos jurídicos, y no cabría la ratificación, ya que no puede ratificarse
lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado el rigor de estos principios,
estableciendo en los incisos segundos de los artículos 672 y 673, que si falta la
voluntad de una de las partes, la tradición se valida retroactivamente por la
ratificación de la parte que no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino
una consecuencia necesaria de lo expresado anteriormente, según lo cual la tradición
es válida aunque se haga por otra persona que el dueño de la cosa.
156
derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para
hacerse pago habría sido una ilusión si no se hubiera dado al juez dicha
representación legal. En efecto, si el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales
de justicia, es porque el deudor no está llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su
consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se
obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa.
Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos
se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejemplo, al hablar de la
rescisión por lesión enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existiría
tradición, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueño de la cosa, que
es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo
con el artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un contrato se
entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el
artículo 2465 del Código Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza
al acreedor para hacerse pagar en los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este
derecho de prenda general, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su
obligación podrá el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ahí se encuentra,
entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado.138
Si bien el legislador da al juez la representación legal para el efecto de subscribir
la escritura pública de compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el
ejecutado tenga, en los demás trámites del juicio, al juez como representante legal.
Esta representación –insistimos– sólo sirve para firmar la escritura de venta forzada y
para proceder a la entrega de la cosa.139
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3º del artículo 671 son
las ventas forzadas que se hacen a petición de un acreedor en pública subasta, es
decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No
quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en pública subasta, pero
que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes raíces de las
personas sometidas a tutela o curaduría. En estos casos, de acuerdo con el artículo
394 del Código Civil, la venta debe hacerse en pública subasta, pero, como no es
forzada, no se le aplica esta regla de la representación legal por parte del juez.
Firmará, entonces, la escritura de venta el representante legal, y no el juez. Por lo
demás, así aparece de modo indiscutible en el artículo 894 del Código de
Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de
consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a firmar la
respectiva escritura el juez en representación de aquél, para lo cual no está
facultado.140
157
Título “De la tradición”, no reglamentó los diversos vicios del consentimiento de que
puede ella adolecer, sino que se limitó, en los artículos 676, 677 y 678, a reglamentar
el error. De modo que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales
estudiadas en la teoría de los actos jurídicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el título.
158
fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el comodato; en cambio,
Pedro cree que hay título traslaticio de dominio, cual es la donación.
En los dos casos la tradición es nula, pues dice la ley que el error en el título
invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título traslaticio de
dominio, sea cuando por las dos partes se suponen títulos traslaticios de dominio,
pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artículo 678 que el error sufrido por los mandatarios o
representantes legales también invalida la tradición.
159
Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la
deuda con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se
trata, pues, de un pago realizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que
aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el
dominio de la cosa, es un acto de atribución patrimonial, una tradición, y su título o
acto fundamental es el contrato que establece la obligación que ella extingue
mediante una prestación aceptada como equivalente de la original;
9) La novación, que, en general, es la extinción de una obligación mediante la
creación de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trátase de un acto
jurídico que, a la vez que extingue la obligación, hace nacer en lugar de ella otra
obligación nueva. Ahora bien, la novación sería título traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la obligación
de transferir una cosa.
344. EL TÍTULO DEBE SER VÁLIDO. EL TÍTULO DE LA TRADICIÓN, ADEMÁS DE SER TRASLATICIO DE DOMINIO, DEBE SER
VÁLIDO (ART. 675).
En otros términos, no debe tratarse de un título nulo. La nulidad del título impide
que la tradición pueda operar, pues todo defecto de aquél repercute en ésta. La
nulidad de la tradición procede normalmente como consecuencia de que sea
aceptada la nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio.143
Si es nulo el título traslaticio de dominio, la tradición no transfiere el derecho.144
De acuerdo con el artículo 1464, Nº 4 del Código Civil, hay objeto ilícito en la
venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto
ilícito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa litigiosa e inscrita esta
venta en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, resulta que si después se
anula esa compraventa a virtud de la nulidad del título, no hay tradición, porque el
título carece de validez.
Esta exigencia de que el título sea válido, también se ve confirmada por el artículo
679 del Código Civil, según el cual “si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. Por eso la Corte de Santiago
declaró que cuando se trata de bienes que deben enajenarse en pública subasta, la
tradición no transfiere el dominio sin ese requisito.145
Para que valga la tradición se requiere no sólo un título traslaticio de dominio,
sino, además, que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere (art.
675). Así, de acuerdo con el artículo 1796, está prohibido el contrato de compraventa
entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo una casa y
después se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces, este título no es válido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradición. Es éste
un caso, como vemos, de título nulo, pero sólo respecto de la persona a quien se
confiere. Igualmente, si un cónyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay
transferencia de dominio (art. 675, inc. 2º), pues las donaciones irrevocables entre
cónyuges están prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
160
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIÓN.
Para estudiar los efectos de la tradición, hay que distinguir si el tradente es dueño
de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
348. 2) EFECTOS DE LA TRADICIÓN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEÑO DE LA COSA QUE ENTREGA; DIVERSAS
SITUACIONES.
161
vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como
verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
162
resolutoria existe en el título, y como toda modificación en el título se extiende a la
tradición, resulta que ésta también está sujeta a la misma condición.
355. LA TRADICIÓN EN LA COMPRAVENTA NO ESTÁ SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CONTRADICCIÓN DE DISPOSICIONES.
Dice el inciso 2º del artículo 680: “Verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condición”.
En el Proyecto de 1853 se disponía que en la venta no se transfiere el dominio
mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago a satisfacción del
vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prosperó dentro de la Comisión
Revisora y actualmente el artículo 680, inciso 2º, establece que la tradición transfiere
el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se pague el
precio o se cumpla una condición. De la confrontación de ambas disposiciones,
aparece, entonces, que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que
163
contempla el actual Código, la única diferencia que existe radica en que mientras la
disposición del Proyecto de 1853 deja subentendida la cláusula de reserva del
dominio, en el Código actual hay que pactarla.
El artículo 680 está en franca contradicción con los artículos 1873 y 1874 del
Código Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artículo 680 llegará a
la conclusión de que puede estipularse que no se transferirá el dominio mientras no
se pague el precio o se cumpla una condición. Pero el artículo 1874 establece otra
cosa: dice que la cláusula de no transferir sino en virtud del pago del precio, no
produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el artículo precedente:
derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del
precio, o la resolución del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada
por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá de todas maneras
la tradición, aunque bajo condición resolutoria.
El artículo 1873 hace producir a la mencionada cláusula los mismos efectos de
cualquiera condición resolutoria.
¿Cómo se resuelve la contradicción anotada? Haciendo primar los artículos de la
compraventa; porque están ubicados especialmente en el título de la compraventa,
pues sabemos que, de acuerdo con el artículo 13 del Código, las disposiciones de una
ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecen sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.
En conclusión, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio
de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega,
la estipulación no produce sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa
señalada en el artículo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION
357. GENERALIDADES. ESTA MATERIA SE ENCUENTRA CONTEMPLADA EN LOS ARTÍCULOS 684 Y 685 DEL CÓDIGO
CIVIL.
En el antiguo Derecho no había diferencia entre la tradición de cosas muebles y
de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias
bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.
Esta tradición puede ser de dos clases: real y ficta.
Según el artículo 684, la tradición debe hacerse significando que se transfiere el
dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que enumera.
Advertimos que esta disposición no es taxativa.146
164
359. 2) TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIÓN QUE REPRESENTE LA VERDAD.
Suelen citarse cuatro casos: a) tradición simbólica; b) tradición de larga mano
(longa manu); c) tradición por breve mano (brevi manu), y d) cláusula de constituto
(constitutum possessorium). Esta nomenclatura especial es de los intérpretes del
Derecho romano y, según un autor, “lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la
materia”; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechazó dicha
terminología.
165
364. TRADICIÓN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO.
“Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el
momento de la separación de estos objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de
una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de
común acuerdo con el dueño” (art. 685).
Trátase de la tradición real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso
del dueño, por la separación de esas cosas de la tierra en que se encontraban
(Pothier, Traité de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, París, Nº 197).
El artículo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo
con esa disposición, la tradición de los frutos pendientes sólo puede verificarse por la
separación de ellos de la tierra o del árbol y no de otra manera,147 es decir, sostuvo
que sólo procedía la tradición real que consagra el artículo 685, quedando excluida,
por tanto, la tradición simbólica. Sin embargo, no hay razón para no admitir la
tradición simbólica de los muebles por anticipación a que se refiere el artículo 685, la
que puede realizarse en conformidad al artículo 684. Así lo entendió también,
posteriormente, la misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de
1917;148 admitió la entrega virtual o simbólica por medio de una escritura pública de
los árboles vendidos para su explotación.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artículo 685 se refiere a un simple
permiso del dueño, caso diverso del contemplado por el artículo 571, en que se trata
de la constitución de un derecho sobre los productos que allí se mencionan, no siendo
por tanto aplicable a este caso el artículo 685.149 Sin embargo, son argumentos
contrarios a esta interpretación restrictiva:
a) La fuente del artículo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada,
que habla de las cosas que forman parte del predio y que han sido “vendidas o
donadas”. Se refiere, pues, no sólo a un simple permiso gratuito, sino también a cosas
que se deben a virtud de un título oneroso;
b) El inciso 2º del propio artículo 685 pone en evidencia que la disposición no sólo
se refiere a una donación, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a
tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto, ese inciso dice: “Aquel a quien se
debieren los frutos de una sementera...”, y
c) El artículo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos
diferentes. Este último se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y las
cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y frutos de los
árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación,
para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueño; aplicándose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los metales de
una mina, y a las piedras de una cantera. El artículo 685 se refiere a estas mismas
cosas para determinar cómo se realiza su tradición real.
II. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
A. Diversos regímenes territoriales
365. TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL Y ANTIGUA.
La tradición de los derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre, se efectúa,
de acuerdo con la legislación que nos rige, por la inscripción del título en el Registro
del Conservador (Código Civil, art. 686).
166
En el Derecho español antiguo que se aplicó entre nosotros, al igual que respecto
de los muebles, bastaba la tradición real o la ficta para operar la transferencia del
dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la validez de dicha tradición,
la inscripción en un registro público; la transferencia del dominio de los inmuebles
quedaba ignorada de los terceros en esas legislaciones. La institución del Registro del
Conservador sólo era destinada a las hipotecas.150
167
por prescripción un derecho real inmueble no desempeña el papel de tradición, sino
de medio de publicidad para la historia de la propiedad raíz y para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los autores
nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la
posesión de los bienes raíces (art. 724); de prueba de esa misma posesión (art. 924),
y de garantía de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos más adelante, hay
autores que discuten el rol de la inscripción en la posesión. Algunos, como Alvarez
González, sostienen que la inscripción no es requisito, garantía ni prueba de la
posesión de los bienes raíces.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripción constituye
tradición, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempeña,
además, el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos: donaciones irrevocables
(art. 1400); constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767);
constitución del derecho de uso (art. 812 en relación con el 767); constitución de
fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituyan por acto
entre vivos o por testamento (art. 735); constitución del censo (art. 2027);
constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute
la función de la inscripción como solemnidad del acto. Así, por ejemplo, don Arturo y
don Fernando Alessandri sostienen que la inscripción no sólo constituye tradición del
derecho real de hipoteca, sino también solemnidad del contrato hipotecario. En
cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva, afirman que el contrato
de hipoteca es perfecto desde que se otorga la escritura pública; la inscripción que la
ley exige, dicen, no es elemento del contrato, sino que importa únicamente la
tradición del derecho real de hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en
particular cada uno de los actos señalados, analizaremos la cuestión; para los fines
que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripción en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio. Si
bien dentro del régimen chileno la inscripción es la única manera de efectuar la
tradición de los derechos reales inmuebles y aunque la tradición constituye un modo
de adquirir el dominio, la inscripción no prueba este derecho: sólo prueba la posesión.
En nuestra legislación la forma de probar el dominio es mediante la prescripción; por
eso cuando se estudian los títulos de una propiedad se exigen, por lo general, títulos
de quince o treinta años que, en la mayoría de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrés Bello de garantizar con la inscripción, no sólo la posesión,
sino también la propiedad; pero estimó que ese paso ideal tropezaría con dificultades
insalvables: “...para ir tan lejos –dice el Mensaje del Código Civil– hubiera sido
necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes
raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro
está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias
compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales,
y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la
inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión
conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que
solamente podrían extinguirse por la prescripción competente...”.
Con todo, Bello pensó que como el Código exigía la inscripción para efectuar la
tradición de los derechos reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en
las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto número de años todas las
propiedades se hallarían inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soñando un poco,
agregaba en el Mensaje: “La inscripción sería entonces incontrastable de propiedad,
obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar..., a una época en que
inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos...”. La esperanza quedó
168
trunca porque hasta nuestros días subsisten muchas propiedades no inscritas, y por el
hecho de no ser la inscripción prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se
plantean en número considerable ante los tribunales de justicia.
169
B. Sistema alemán
371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL. EL SISTEMA ALEMÁN FUNCIONA MEDIANTE DOS LIBROS O
REGISTROS CONCORDANTES.
170
374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIÓN.
La inscripción tiene en el sistema alemán una fuerza probatoria absoluta: todo
derecho real inscrito en el Registro se presume respecto de terceros que pertenece de
una manera irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripción. Por eso la
reivindicación y la prescripción adquisitiva de los derechos reales inmuebles no tienen
prácticamente lugar en los países que han adoptado el régimen que nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripción inexacta no puede rectificarse; las
partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras ésta no conste
en el Registro, no afecta a terceros.
375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMÁN. TODAS EMANAN DE LA FUERZA PROBATORIA ABSOLUTA DE LA INSCRIPCIÓN.
Hemos visto ya que ella consolida el derecho de propiedad. Aprovechando esta
ventaja se ha llegado a crear, además de la hipoteca común, otra que subsiste por sí
misma sin necesidad de que exista una obligación principal a la cual acceda. En
efecto, el interesado puede requerir del conservador una carta hipotecaria, que le
permite obtener crédito con esa garantía cuando lo necesite, endosándola y
entregándosela al que proporciona el crédito.
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. “EL INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT TORRENS (MUERTO EN 1884).
Siendo Director del Registro se asombró por el contraste que presentaban, en las
colonias australianas, dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras públicas
cuyos derechos derivaban directamente de la Corona, y aquellos cuyos derechos
derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la situación de los
primeros era más simple y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal
establecida.” Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y
las adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba un
inmueble, volvía a la Corona y que ésta lo concedía como si se tratase de un bien que
no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenzó una campaña para implantar su sistema.
Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogió. Posteriormente fue
adoptado en diversos países con algunas pequeñas variantes. Así se encuentra
establecido en Inglaterra y en muchos estados de Norteamérica.
171
quieran oponerse a la inscripción. Se procede a ésta si no hay oposiciones o si son
desestimadas. Se redactan dos certificados idénticos, que contienen un plano de la
propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan. Uno de los documentos se
entrega al propietario, a quien sirve de título, y el otro se inserta en el Registro. Este
es llevado por propiedades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio
se divide, se forma un nuevo título para la fracción separada.
172
385. RÉGIMEN DE LA LEGISLACIÓN FRANCESA.
En Francia, hasta antes de 1855 regían únicamente las disposiciones del Código
Civil. De acuerdo con ellas, el contrato por sí solo operaba la transferencia de la
propiedad, tanto respecto de las partes como relativamente a los terceros. Se
comprende lo fácil que resultaba burlar a éstos. Con razón decía el procurador general
Dupin, ante la Corte de Casación, “que el que compra no está seguro de hacerse
propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta de ser
reembolsado”.
El Código Civil francés sólo estableció claramente la transcripción para las
donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripción de la hipoteca,
fue oscuro y provocó interpretaciones contradictorias. En cuanto a los demás actos a
título oneroso, la transcripción no existía. Y, sin embargo, es de notar que antes de la
vigencia del Código Civil la ley de 11 Brumario del año VII (1º de noviembre de 1798)
había consagrado la transcripción para las enajenaciones de bienes y derechos
susceptibles de hipo- teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias provocó un
clamor que determinó la dictación de la ley de 23 de marzo de 1855; ella estableció
definitiva y totalmente la transcripción de los actos entre vivos a título oneroso
traslativos o constitutivos de derechos reales; de las donaciones (quedando al
respecto vigentes las disposiciones del Código Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy,
pero ha sido modificada por un decreto ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre
otras cosas, impuso la transcripción a las transmisiones por causa de muerte y a los
actos o sentencias simplemente declarativas, que la ley de 1855 no sometía a
publicidad alguna. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado después por otro de
7 de enero de 1959, introdujo una reorganización del sistema de publicidad de las
mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendió esa publicidad a nuevos actos
para hacerla más completa.
386. TRANSCRIPCIÓN.
El actual sistema de transcripción francés no consiste en copiar un documento en
el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921 simplificó el procedimiento. En efecto,
el requirente de la transcripción deposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas
en que está situado el inmueble enajenado dos copias del acto auténtico o dos
originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada según fórmulas
preestablecidas). El conservador deja constancia del depósito en un registro especial,
el “registro de los depósitos”. Después restituye uno de los ejemplares al requirente,
estampando en este ejemplar la mención de la transcripción; en cuanto al otro
ejemplar (que está redactado según un formulario especial), el conservador no lo
transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encuadernarlo con otros
documentos análogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripción francesa se define como
la “formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las mutaciones de los
derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo en el depósito, en la Oficina
de la conservación de las hipotecas, de todos los actos (documentos) o copias de
actos relativos a la transferencia o a la constitución de derechos reales que dicen
relación con la propiedad inmueble.152
173
adolecen de nulidad y tampoco consolida los derechos de las personas a que los actos
transcritos se refieren. Si la formalidad de publicidad no se efectúa, el acto entre las
partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o constituido
legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el acto y el
consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los terceros
interesados.153
1) Nociones generales
174
“1º La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitación, por medio de una
escritura pública en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o constituye el
derecho;
2º La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotación en la competente
oficina de hipotecas;
3º La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesión
efectiva;
4º La de un legado, por medio de una escritura pública como la prevenida en el
número 1º, y
5º La del objeto adjudicado en acto de partición, por escritura pública en que
conste la adjudicación y haberla aceptado el adjudicatario”.
394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE LA CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO; OFICIO DESEMPEÑADO POR TRES CONSERVADORES; DISTRIBUCIÓN DE LOS REGISTROS.
Tiene asiento en la comuna de Santiago un registro conservatorio para el servicio
del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago. Tal registro
constituye un solo oficio desempeñado por tres funcionarios: a) uno, el Conservador
del Registro de Propiedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el
175
correspondiente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de
prenda agraria y de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipotecas,
que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravámenes; y c) el último, el
Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, que lleva el
registro de ese nombre y, además el registro especial de prenda (C. Orgánico de
Tribunales, art. 449, incs. 1º y 2º).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dación de copias y demás actos o diligencias que
competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocurran a esta oficina
deben requerir, no la intervención directa del Conservador que corresponda, sino la
del conservador encargado del Repertorio, quien reparte los trabajos que competen a
las otras secciones del Registro Conservatorio. Incumbe también al mismo
conservador encargado del Repertorio entregar al público los mencionados trabajos
después de anotar en el registro la competente inscripción que se hubiere efectuado
(C. O. de Tribunales, art. 449, incs. 3º y 4º).
176
escrito todo por el conservador, en que expresan el número de fojas y de anotaciones
que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliación,
y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca
a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 30 en relación con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
página del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las siguientes
enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el título. En la práctica,
muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta columna el nombre del
titular del derecho o del obligado, según los casos, pues para los fines del Repertorio
lo que interesa es esta persona y no la del requirente de la anotación, que puede ser
cualquier individuo a quien se haya encargado el trámite, sin que nada tenga que ver
con el título que se presenta para la anotación.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripción que trata de
hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripción que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.
4a. La hora, día y mes de la presentación.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravámenes o el
de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripción, y el
número que en él le corresponde (Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rótulo de la enunciación que debe figurar en
ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de números, siguiendo el
orden de la presentación de los títulos (Reglamento, arts. 26 y 27).
177
401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES.
Los registros parciales (el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravámenes y el de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del
mismo modo que los protocolos de los notarios públicos, foliándose a medida que se
vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y concluyen con el
año (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en cada Registro bajo una serie
particular de números, independiente de la serie general del Repertorio (Reglamento,
art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de año con un certificado
en que se hace mención de la primera inscripción que va a realizarse en él; y se cierra
al fin de año con otro certificado, escrito todo por el conservador, en que se expresan
el número de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin
efecto, las enmendaduras de la foliación, y cuanta particularidad pueda influir en lo
substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes
(Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no constan
en el registro o protocolo de una oficina pública, y que debe guardar en su archivo el
conservador bajo su custodia y responsabilidad, deben agregarse numeradas al final
del respectivo registro por el mismo orden de las inscripcions a que corresponden
(Reglamento, art. 39 en relación con el 85). Al final de los expresados documentos se
pondrá un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas páginas
rubricará el conservador, certificará la foja y el número de la inscripción a que se
refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un índice por orden alfabético, destinado a
colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de
los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripción (Reglamento, art. 41). En
un apéndice de este índice deben inventariarse los documentos agregados al fin de
cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme; pero
si los registros parciales del año son poco voluminosos pueden cubrirse juntos con una
sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
179
crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus
cargos.
408. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces establece en el
artículo 52 los títulos que deben incribirse, y en el artículo 53, los que pueden
inscribirse. Estas enumeraciones deben completarse con otras disposiciones legales
que indicaremos.
412. 1) TÍTULOS TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA.
Deben inscribirse los títulos traslaticios del dominio de los bienes raíces; los títulos
de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles,
180
y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, Nº 1º).
En la primera parte de esta disposición el Reglamento se refiere a los títulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al dominio
no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los demás derechos que
menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha
querido referirse también a los títulos que sirven para transferir esos derechos reales,
porque en el número siguiente, como veremos, alude a la constitución de los mismos
derechos. La inclusión entre los títulos traslaticios que deben inscribirse de los
derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien está, porque esos derechos pueden
transferirse; pero es un error la mención de los derechos de uso y habitación, porque
son derechos personalísimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (C. Civil,
art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art. 1618 Nº 9º, y 2466, inc. 3º).
En la segunda parte el Nº 1 del artículo 52 del Reglamento establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o
de cualquiera de los derechos reales señalados. Esa sentencia hace las veces de
escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los títulos traslaticios de dominio, la inscripción efectúa la tradición
de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripción, la
inscripción no es, por cierto, el medio de realizar la tradición, ya que la prescripción es
por sí misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de estos
modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripción de la sentencia
judicial que declara una prescripción adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad
raíz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente
inscripción.
181
del fideicomiso constituido por acto entre vivos es, no sólo tradición del derecho de
dominio del constituyente, sino también solemnidad del acto constitutivo mismo;
otros, por el contrario, estiman que el papel de la inscripción en este caso sólo es el
de efectuar la tradición del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la
omisión de la inscripción no traería consigo la nulidad del fideicomiso. La
jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este último sentido.160
Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinión contraria, esto es, que la inscripción es
solemnidad y tradición del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se
efectúa, no sólo no opera la tradición, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo
por omisión de una formalidad prescrita para el valor del acto en consideración a su
naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitución de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes raíces, está especialmente mencionada entre los títulos que
deben inscribirse; pero no así la transferencia y la transmisión de la propiedad
fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de
muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al
gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc. 1º).
Pues bien, el hecho de que en el Nº 1º del artículo 52 del Reglamento no se haya
dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o
transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido,
sino que consideró incluida esa transferencia en la parte primera del Nº 1º, que
establece la obligación de inscribir los títulos traslaticios del dominio de los bienes
raíces, y consideró también que la transmisión del fideicomiso debe inscribirse a
virtud de la disposición que hace obligatoria la inscripción de la herencia o legado,
porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o dominio,
aplicándosele las normas generales de transferencia o transmisión de éste.
El Nº 2º del artículo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la
constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos. Por su parte, el artículo 767 del Código Civil dispone que el usufructo
que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga por
instrumento público inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y
habitación (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripción en todos estos casos sería no sólo
el de operar a favor del adquirente la adquisición del respectivo derecho constituido
entre vivos, sino también el de servir de solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si
no se inscribe el usufructo, el uso o la habitación constituidos sobre inmuebles por
acto entre vivos, carece de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinión de la
Corte Suprema.161 Pero otros niegan el carácter de solemnidad a esa inscripción,
porque si lo fuera, la ley la habría establecido como tal cuando el usufructo, el uso o la
habitación se constituyen por testamento, y no sólo cuando se constituyen por acto
entre vivos. Por lo demás, se agrega –y esta observación es común a todos los casos
en que a la inscripción se pretende dar el carácter de solemnidad de un acto–, si se
estima que antes de la inscripción el acto no es perfecto, ¿como puede llevarse a cabo
la tradición del derecho a que se refiere si no existe un título que la justifique? Por
todas estas razones, concluyen algunos que la inscripción no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitación, sino que sólo juega el rol de tradición de
esos derechos constituidos sobre bienes raíces por acto entre vivos. Si no se hace la
inscripción, según esta opinión, el acto constitutivo es válido, pero no se opera la
transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terceros.162 La
jurisprudencia última sigue este mismo parecer.163
182
La ley no exige la inscripción de los derechos de usufructo, uso y habitación
constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se opere la
transmisión; ésta se efectúa por sucesión por causa de muerte. Pero en este caso hay
que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
También debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitución, división,
reducción y redención del censo. Se constituye un censo, dice el Código Civil (art.
2022) cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual,
reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona
que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. El censo puede constituirse por
testamento, por donación, venta, o de cualquier otro modo equivalente a éstos (art.
2033). El Código Civil dispone que “la constitución de un censo deberá siempre
constar por escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito
no valdrá como constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en
los términos del testamento o contrato, y la obligación será personal” (art. 2027). Esta
disposición es aplicable al censo vitalicio.
Según algunos, la inscripción sirve como tradición del derecho real de censo y,
también, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la inscripción
es sólo tradición del derecho real de censo. Este punto y el relativo a la inscripción de
la división, reducción y redención del censo se analizan al estudiar los contratos y
otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en
general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la
inscripción es sólo tradición del derecho real de hipoteca o si, además, es también
solemnidad del contrato hipotecario.
416. 5) INSCRIPCIÓN DEL DECRETO DE INDIVISIÓN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL INMUEBLE HEREDITARIO QUE
CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO.
183
Contiene disposiciones sobre Protección del Hogar Obrero, que ya se habían
contemplado, por lo demás, en la Ley Nº 1.838, de 20 de febrero de 1906, sobre
Habitación para Obreros. El Título V de la Ley Nº 7.600, relativo a la protección de
dicho hogar, sólo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su última
habitación el causante y cuyo valor, según el avalúo, no exceda de sesenta mil pesos
en Santiago y Valparaíso, y de la cantidad que fije el Presidente de la República en las
demás ciudades del país (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o más
menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la Caja de la
Habitación, pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisión del inmueble
hereditario. La indivisión dura hasta que todos los herederos lleguen a los veintiún
años de edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el hogar común. El
decreto de indivisión debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
(art. 68). El inmueble común no es embargable durante la indivisión. Tampoco puede
embargárseles a los adjudicatarios, si ha habido partición del inmueble común,
mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad consultada en este
caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de adjudicación, a fin de que
produzca efectos contra terceros (art. 70, incs. 1º, 2º y 4º). La inembargabilidad cesa
una vez que llegue a la mayor edad el menor de los herederos, o cuando dejen de
habitar el inmueble los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3º).
418. 7) DECRETOS DE INTERDICCIÓN, REHABILITACIÓN, POSESIÓN DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO,
BENEFICIO DE SEPARACIÓN.
184
¿Cuál es la sanción de la no inscripción de la sentencia que declara la
interdicción? ¿Produce ella, a pesar de esa omisión, efectos respecto de terceros? ¿O
es inoponible a éstos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdicción no esté
registrada es oponible a los terceros que contratan con el incapaz. La inscripción sería
una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a divulgar la
interdicción. Por consiguiente, los terceros no podrían alegar la validez de un acto o
contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sanción de la
omisión de la inscripción sería la de toda publicidad-noticia: indemnización del
obligado a inscribir de todos los perjuicios resultantes a los terceros de la falta del
registro de la sentencia. Esta responsabilidad se fundaría en un cuasidelito, en la
negligencia.164
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripción del decreto de interdicción
constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al
acto que divulga para que éste produzca efectos respecto de todos o algunos
terceros. Consecuentemente, la falta de inscripción de la sentencia de interdicción
tendría la sanción de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los
efectos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyarían esta solución en
nuestra legislación positiva: a) la disposición de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil,
según la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las sentencias que
declaran la interdicción del marido (art. 8º); b) el artículo 297 del Código de
Procedimiento Civil (invocado conforme al artículo 22 del Código Civil, que permite
ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que prescribe que
cuando la prohibición de celebrar actos o contratos recaiga sobre bienes raíces se
inscribirá en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá
efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armónica que debe darse al artículo
465 con el 447. Los que opinan que la interdicción es independiente de la publicidad
insisten en el texto del artículo 465, que declara nulos los actos y contratos del
demente posteriores al decreto de interdicción aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido, sin relacionar para nada este precepto con la
inscripción. Pero los adversarios contestan que el artículo 465 debe entenderse en
armonía con las otras disposiciones que se extienden al caso de demencia (art. 461);
y entre ellas está la que dice que los decretos de interdicción deben inscribirse y
publicarse, mediante avisos, en un periódico (art. 447). En consecuencia, la sentencia
de interdicción una vez inscrita y publicada producirá la plenitud de sus efectos,
señalados en el artículo 465; antes de inscrita y publicada, será inoponible a terceros.
En resumen, la frase del artículo 465 “posteriores al decreto de interdicción” debe
entenderse “posteriores al decreto de interdicción” inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta última tesis.
Establece que sin el requisito de la publicación del decreto de interdicción “no puede
éste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas las
obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas”.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislación
francesa contempla como sanción por la no inscripción de la sentencia de interdicción
una multa al encargado de realizarla y la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisión anotada.167 “El Código suizo,
por el contrario, dispone que la interdicción no puede oponerse a los terceros de
buena fe sino a partir de su publicación (art. 375, inc. 3º).
En cuanto a la inscripción del decreto de rehabilitación del interdicto, se aducen,
relativamente a la sanción, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, así,
185
unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produce efectos de terceros; y
otros deciden que no los produce mientras no se realiza la inscripción.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, debe
inscribirse el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, situación a que se refieren los artículos 82, 91 y 93 del Código Civil. La
inscripción en este caso no constituye tradición; sólo sirve para dar publicidad a la
propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separación
de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 52, Nº 4º). “Se entiende por beneficio de separación de
patrimonios o simplemente beneficio de separación, como lo llama nuestro Código, el
beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes
dejados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse de sus
créditos con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del
heredero”.168 Es la definición que resulta del propio artículo 1378 del Código Civil.
Según el artículo 1385, “si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que
se concede el beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por
la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el
beneficio se extienda”. El fin de esta inscripción es dar publicidad al referido decreto
para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias jurídicas
con relación a los inmuebles.
186
sea, la prohibición de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se exija
inscripción alguna, como establece hoy el Código de Procedimiento Civil para afectar
a terceros. Igualmente, el Código Civil prescribe que hay un objeto ilícito en la
enajenación de especies cuya propiedad se litiga (art. 1464, Nº 4º), es decir, basta
que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenación de ésta tenga
objeto ilícito frente a todo el mundo. Pero el Código de Procedimiento Civil (vigente
desde el 1º de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal decrete
prohibición respecto de los objetos que son materia del juicio para que se considere
que hay objeto ilícito en la enajenación de ellos; y 2) la obligatoriedad de la
inscripción conservatoria de la prohibición que recae sobre bienes raíces para que
produzca efecto respecto de terceros; cuando la prohibición versa sobre cosas
muebles, sólo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de ella
al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibición convencional referente a inmuebles que embaraza o
limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo
facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador de Bienes Raíces,
pues ninguna ley ha modificado en esta parte el Nº 3º del artículo 53 del Reglamento
Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de disposición, vimos que
se discute el valor legal de las cláusulas de no enajenar o de inalienabilidad. En todo
caso, de aceptarse su validez en nuestra legislación, la doctrina concluye que sus
efectos son sólo personales, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la
parte que ha adquirido un inmueble con la prohibición de enajenarlo, lo enajena a
pesar de la prohibición y no obstante estar inscrita ésta, la otra parte sólo podría
proceder contra su propio adquirente, pero no contra el tercer adquirente, el que hubo
la cosa de la parte que tenía prohibición convencional de enajenar. Practíquese o no la
inscripción de esta prohibición, los efectos de la contravención a la cláusula de
inalienabilidad quedan limitados a las partes. Con todo, la inscripción puede servir
para noticiar a los terceros de la prohibición convencional y evitarles posibles
complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgánicas de muchas Cajas de Previsión, instituciones
hipotecarias y de otro carácter establecen la prohibición de enajenar los bienes raíces
que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas.
Así, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 285, publicado en el Diario Oficial
de 5 de agosto de 1953, y que fusionó la Caja de la Habitación con la Corporación de
Reconstrucción, estableciendo la Corporación de la Vivienda, dispone que, salvo
ciertas excepciones que señala, toda vivienda construida por la mencionada
corporación directamente o por medio de préstamos de la misma, no podrá ser
enajenada, gravada o arrendada mientras esté pendiente el pago de la respectiva
deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporación. La prohibición señalada
debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso éste cambia de
naturaleza y, por consiguiente, su infracción constituye una violación de ley. El
contrato que se celebre con prescindencia de esta cláusula de no enajenar
establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilícito,
porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el
Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohibiciones legales pueden
inscribirse; no hace obligatoria la inscripción de ellas. Surge la pregunta, entonces: si
la inscripción no se realiza, ¿es oponible a terceros la nulidad que resulta de la
infracción a la cláusula legal de no enajenar? Si el tercero sabía que se trataba de un
inmueble con operación pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad
187
le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto, aunque la
prohibición de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida. Si el tercero
ignoraba que el bien raíz tenía operación pendiente en una de esas Cajas, es preciso
determinar si las leyes respectivas ordenan la inscripción de la prohibición. En caso
afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la enajenación hecha al tercero no
alcanza a éste, porque debe entenderse que la formalidad de la inscripción es
precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley de la Caja de que se trate no
ordena la inscripción, es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibición,
aunque no se inscriba, produce objeto ilícito oponible a terceros, porque la ley no se
ha preocupado de conceder ninguna protección a éstos.
En relación con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y
Préstamos está autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y
Préstamo que estipulen en los contratos de préstamos que los inmuebles dados en
garantía del pago de ellos queden sujetos a la prohibición de ser gravados o
enajenados sin previo consentimiento de la Asociación respectiva, hasta la
cancelación total de la deuda (Ley Nº 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha
cláusula prohibitiva, estipulada por la Asociación y sus prestatarios, en obedecimiento
de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las mismas
consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes de las
Cajas de Previsión.
420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIÓN EN SITUACIÓN IRREGULAR.
El decreto que declara una población en situación irregular debe inscribirse, a
requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Conservadores de Bienes
Raíces, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador
de Bienes Raíces respectivo. Con el solo mérito de dicha inscripción se entienden
embargados, para todos los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada
188
la población, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los demás destinados
a las obras de urbanización. La enajenación de estos bienes embargados produce
objeto ilícito, a menos que el juez o la Corporación de Servicios Habitacionales lo
autoricen (Ley Nº 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre saneamiento de los títulos de
dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular, art. 4º, incs. 1º y 3º).
423. 2) GRAVÁMENES PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES; SERVIDUMBRES; ARRENDAMIENTOS; OTROS
ACTOS Y CONTRATOS.
189
derecho”. Del mismo modo, podría inscribirse el derecho concedido a ciertas personas
de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripción
porque consideró que las más de las veces son o naturales (provenientes de la natural
situación de los lugares) o legales (impuestas por la ley) y raras veces voluntarias. Y
en este caso, según palabras textuales del Mensaje del Código Civil, no le parecieron
de bastante importancia para someterlas al régimen de la inscripción. Pero la verdad
es que el tiempo ha desmentido tal afirmación, pues las necesidades de la vida actual
han hecho que se propague la constitución de las servidumbres voluntarias. Hay
unanimidad en criticar el quebrantamiento del principio de la publicidad de la
propiedad territorial al no exigirse la inscripción de las servidumbres, que en algunas
ocasiones puede resultar útil hasta para las naturales, cuando se ha controvertido
sobre su existencia; la inscripción de la sentencia que las declarara o reconociera
serviría para probar la situación definitiva de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos últimos tiempos han salvado el vacío del Código Civil, pues
imponen la inscripción para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado,
que ya vimos en páginas anteriores.
Dice el artículo 53 del Reglamento Conservatorio que también puede inscribirse el
arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.
El artículo 1962 establece: “Estarán obligados a respetar el arriendo: 1º Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo; 2º Todo
aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los acreedores
hipotecarios; 3º Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pública inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción
hipotecaria. El arrendamiento de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción
de dicha escritura”. Así, pues, la inscripción del arrendamiento no es obligatoria; pero
si se practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: “Los subastadores de propiedades en juicios
regidos por el procedimiento que señala esta ley no estarán obligados a respetar los
arrendamientos que las afecten, salvo que éstos hayan sido otorgados por escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con antelación a la
hipoteca del Banco o autorizados por éste” (art. 101, inc. 1º).
Otro contrato cuya inscripción está permitida por la ley es la anticresis, definida
por el Código Civil como un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz
para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por sí sola, no da al acreedor ningún
derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se otorga por escritura pública y
ésta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el
arrendatario en el caso del artículo 1962 (C. Civil, art. 2438).
190
425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE DERECHOS REALES.
La inscripción del título de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble,
excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en
que esté situado el bien raíz, y si éste por su situación pertenece a varios territorios,
preciso es hacer la inscripción en el Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687,
inc. 1º, conforme al texto que le dio el Nº 12 del art. 7º de la Ley Nº 18.776, de 18 de
enero de 1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1º).
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los Registros
Conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los
inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2º; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54,
inc. 2º).
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte
de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición en lo relativo a
cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse en el Registro Conservatorio
en cuyo territorio esté ubicado el inmueble (C. Civil, art. 687, inc. 3º Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3º). Por disposición del Código de Procedimiento
Civil, todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación
de bienes raíces, debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripción en el Conservador (art. 659, inc. 2º).
La inscripción hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no
corresponde, es inútil y no existe para los efectos legales. Mientras la inscripción no
se efectúe en el Registro competente, el título a que se refiere no da o transfiere la
posesión efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripción en el Registro de uno de los territorios a que por su
situación pertenece un mismo inmueble, éste, a juicio de ciertos autores, puede
considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territorio en que se realizó la
formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las inscripciones
indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en
cuanto a la parte correspondiente al territorio en que se realizó la formalidad
conservatoria como en cuanto a la parte que cae dentro del territorio en que no se
efectuó la inscripción.173 El redactor tiene por acertada esta última doctrina, como
quiera que la ley exige claramente la inscripción en cada uno de los varios territorios
a que por su situación pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripción tiende a
cubrir un todo, y no una fracción de éste. Y sin quebrantar este principio, porque el
supuesto es diferente, la solución es distinta en el otro caso señalado por la ley, el del
título relativo a dos o más inmuebles; la inscripción respecto de uno de ellos no queda
afectada por la omisión respecto de la otra propiedad situada en diverso territorio de
aquel en que se cumplió la formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada
inscripción cubre por sí misma un todo de individualidad única e independiente.
426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE INTERDICCIÓN Y DE PROHIBICIÓN.
Los decretos de interdicción, los que prohíben o limitan generalmente el derecho
de enajenar y los demás que no se contraen a determinado inmueble, deben
inscribirse en el territorio en donde tiene su domicilio la persona sobre quien recae el
decreto o prohibición. Deben inscribirse también en el territorio o territorios en que
estén situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibición o limitación recae
sobre un inmueble determinado, la inscripción debe hacerse en el territorio o
territorios en que esté situado el inmueble (Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 56).
191
La inscripción de un embargo, secuestro, cesión de bienes y cualquier otro
impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto
del juez competente (Reglamento, art. 59).
192
es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y
que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insuficientes de
los títulos. Tal es la definición que resulta del artículo 82 del Reglamento del Registro
Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que “la inscripción en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces de una minuta por la cual los interesados declaran que, uniendo su
posesión a la de sus antecesores, son dueños de un predio determinado, no les sirve
para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho predio, porque ni la ley ni el
Reglamento de ese Registro admiten la inscripción de minutas, salvo lo dispuesto en
el artículo 82 de este último, que no es del caso, pues para que una inscripción se
efectúe debe cumplirse con todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a los
títulos que deben inscribirse como al modo de proceder a las inscripciones y forma y
solemnidad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse
tratándose de una simple minuta, en atención especialmente a su naturaleza, como
quiera que no constituye título traslaticio de dominio”.177
193
Obsérvese que el conservador siempre está obligado a realizar la anotación de un
título referente a inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad,
evidente es que puede negarse no sólo a la inscripción, sino también a efectuar la
anotación en el Repertorio.
194
Esta última nunca puede constituir un modo de adquirir, tradición, pues la tradición se
efectúa por la inscripción del título en el registro parcial respectivo; pero en razón del
efecto retroactivo mencionado, la fecha de la inscripción es para los efectos legales la
fecha de la anotación. Ejemplo: “se presenta al conservador una escritura de venta no
otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por este motivo, pero la
anota en el Repertorio como lo previene el artículo 15, y expresa en el mismo título la
causa porque ha rehusado la inscripción. El interesado se convence de que el papel es
realmente incompetente y hace que se otorgue en papel competente, o bien obtiene
un decreto judicial en que se declare que el papel es competente y que debe hacerse
la inscripción. En este intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra
persona, y por inadvertencia o descuido el conservador inscribe la hipoteca.
Subsanado el defecto del título del comprador y verificada la inscripción, como la
fecha de ésta se retrotrae a la fecha de la anotación o bien se cuenta desde esta
fecha, resulta que la inscripción de la hipoteca es de fecha posterior y que en
consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que ya no era dueño”.181
195
la inscripción el que primero la haya requerido, que es aquel que primero ha obtenido
la anotación del título en el Repertorio.186 La existencia de una anotación presuntiva
es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para que se practiquen
inscripciones de otros títulos sobre el mismo inmueble a que aquélla se refiere.187 El
artículo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las menciona es, seguramente, porque
se pone en el caso de que hayan sido efectuadas “por inadvertencia, descuido o
ignorancia del conservador”.188 Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya
hecho constar la cesación de la causa que impedía la inscripción del título en el
Registro y no se haya requerido la inscripción, la anotación presuntiva no caduca si no
ha expirado el lapso de dos meses contemplado en el artículo 15 del Reglamento;
admitir lo contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una
causa que la ley no ha señalado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de títulos incompatibles con el anotado
presuntivamente no son válidas si se practican antes de que caduque dicha
anotación, sea que esto ocurra, como cree el redactor, sólo una vez que ha expirado
el plazo a que alude el artículo 15 del Reglamento, o también, como afirma la Corte
Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impedía la
inscripción.189
437. LA ANOTACIÓN DE UNA PROHIBICIÓN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIÓN PRESUNTIVA DE UN TÍTULO, ¿ES
IMPEDIMENTO PARA QUE ÉSTE SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO LEGAL?
Sí, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la inscripción surte todos
sus efectos de tal desde la fecha de la anotación, “es manifiesto que tal cosa no
puede ocurrir sino a base de que la inscripción anterior haya podido legal y
válidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que a los impedimentos o
motivos advertidos por el conservador para inscribir un título, pueden sumarse otros
decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y
subsanados los primeros no podrían entenderse subsanados los últimos”.190
La Corte de Valparaíso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotación de
una prohibición es posterior a la anotación presuntiva de un título no obsta a la
inscripción de éste. Toda anotación en el Repertorio –dice– tiene por objeto dar al que
la solicita garantía y estabilidad de su derecho desde el momento mismo en que
requiere la inscripción de un título, para que, mientras el conservador hace y firma el
asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que
puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores
que tiendan a dañarlo, y tal es el objeto y efecto de la institución misma del
Repertorio.191
La Corte de Talca también se pronunció en el sentido de la Corte de
Valparaíso.192
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de
que sólo si la inscripción ha podido legal y válidamente efectuarse, surtirá todos sus
efectos de tal desde la fecha de la anotación; pero esa legalidad y validez debe
considerarse con relación al tiempo en que se requiere la inscripción y no después.
Por eso el artículo 16 del Reglamento dice que la anotación presuntiva se convertirá
en inscripción cuando se haga constar que ha subsanado la causa que impedía la
inscripción, es decir, la que se oponía a ésta al tiempo de requerirse, al momento de
anotarse el título. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir (copretérito,
según la nomenclatura de Bello, o pretérito imperfecto del modo indicativo, según la
de la Academia Española) pone en evidencia que el legislador se refiere a los
obstáculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscripción, de anotarse el
título, y no a los que sobrevienen después.
196
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos
casos se burle o retarde la acción de la justicia, como cuando deudores morosos,
antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente bienes, mientras el acreedor trata
de obtener medidas precautorias para asegurar el resultado de su acción. Pero este
criterio práctico o de equidad no sirve como norma general, porque muchas veces sus
fundamentos no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha
anotado su título sin que hubiera mediado algo ilícito entre él y el tradente. Se
agrega, todavía, y con razón, que ninguna disposición legal consagra preferencia para
inscribir las resoluciones judiciales.
197
442. INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA.
En Chile, el conservador de bienes raíces no se pronuncia, como en otros países,
sobre la legalidad de los títulos. Anotados éstos en el Repertorio, sólo debe
examinarlos someramente para cerciorarse de que no adolecen de defectos
ostensibles que hagan improcedente su inscripción. Si los admite, conformándose a
ellos, hará sin retardo la inscripción (Reglamento, art. 70). Pero debe el conservador
negarse si ésta es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es
auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está
situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se
ha dado al público el aviso que la ley prescribe referente a fincas no inscritas; si es
visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene
las designaciones legales para la inscripción (Reglamento, art. 13).
443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TÍTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA PROPIEDAD VENDIDA.
Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y
después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual
inscripción; o si un fundo apareciere vendido por persona que según el Registro no es
dueño o actual poseedor, el conservador rehusará también la inscripción hasta que se
le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los
interesados a quienes pueda perjudicar la inscripción (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idéntico. El comprador que
primero inscribe, adquiere el dominio (Código Civil, art. 1817); por tanto, el segundo
comprador que pretende inscribir, aparece derivando su derecho de una persona que
no es ya dueño, el vendedor, que perdió su dominio en el instante mismo en que se
realizó la tradición, la inscripción del primer comprador. Es igual que si constara en el
Registro que el vendedor no es dueño o actual poseedor.
444. CASO EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SÓLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU TÍTULO, APARECIENDO
DESPUÉS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIÓN DEL SUYO.
198
445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIÓN.
Si el Conservador rehúsa la inscripción, debe devolver el título al interesado,
expresando con individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y
mencionando también en el Repertorio el motivo de la devolución (Reglamento, arts.
14, inc. 2º, y 25).
446. INSCRIPCIÓN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donación o contrato entre vivos de una finca que
no ha sido antes inscrita, exigirá el conservador constancia de haberse dado aviso de
dicha transferencia al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere, y por un cartel fijado durante quince días por lo menos en la oficina del
mismo conservador con las designaciones relativas a las personas que transfieren y a
los límites y nombre de la propiedad materia del contrato. El conservador certificará el
cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel y procederá a protocolizar
éste. Se sujetarán a la misma regla la inscripción o registro de la constitución o
transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitación,
censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La inscripción no podrá
efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados desde el otorgamiento del
certificado del conservador más arriba mencionado (Código Civil, art. 693;
Reglamento, art. 58).
Nótese, además, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de
inmuebles que carezcan de título inscrito, el respectivo conservador de bienes raíces
está obligado a comunicar de inmediato este hecho a la División de Bienes
Nacionales, acompañando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley Nº 1.939, de
1977, que establece normas sobre adquisición, administración y disposición de los
bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo año,
dice en su artículo 10:
“No se podrá inscribir el dominio de bienes raíces en conformidad con lo dispuesto
en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sin
informe favorable de la División de Bienes Nacionales. El Conservador de Bienes
Raíces remitirá oportunamente las respectivas solicitudes para este trámite. Tal
informe deberá emitirse dentro del plazo de 30 días, contado desde la recepción del
oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podrá
prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la División o éste fuere desfavorable y se
procediere a practicar la inscripción, ésta adolecerá de nulidad y deberá ser
cancelada por el Conservador respectivo, sin más trámite, bastando para ello el solo
requerimiento de la División.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes
raíces que contravengan esta disposición serán sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artículo 539 del Código Orgánico
de Tribunales.
Del informe negativo de la División de Bienes Nacionales podrá reclamarse dentro
del quinto día ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallará en única
instancia.
La División podrá exigir a los ocupantes de bienes raíces que a su juicio pudieren
ser fiscales, que exhiban los títulos que justifiquen su posesión o tenencia. La negativa
sin fundamento a ello será considerada como una presunción de que el inmueble
efectivamente es de dominio fiscal y, además, el infractor será sancionado por el
Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Región
199
Metropolitana de Santiago. El Reglamento señalará la forma y procedimiento para la
aplicación de la mencionada sanción”.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la
inscripción maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados por
el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecuado.
Las formalidades contempladas en los artículos 693 del Código Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera inscripción de un
inmueble, sólo se exigen para la transferencia, por donación o contrato entre vivos,
del dominio de una finca o para la constitución o transferencia por acto entre vivos de
los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas
publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros
títulos, como sentencias que declaran adquirido el dominio por prescripción,
adquisición del dominio o de los otros derechos reales por sucesión por causa de
muerte.198
También están exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de títulos de
fecha anterior al día en que empezó a regir el Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces (1º de enero de 1859). Los que pretendieren inscribir tales títulos,
pueden hacerlo con sólo presentarlos. Si les faltaren, la inscripción se hará entonces
con las formalidades de publicidad señaladas en el artículo 58. Las firmas de las
partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las
designaciones omitidas en los títulos con las diligencias que corresponda practicar,
cuando no los hubiere, se suplirán por minutas firmadas por los interesados
(Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro
(Reglamento, arts. 39 y 85).
La inscripción de un título de fecha anterior a la vigencia del Reglamento,
realizada conforme al artículo 101, sin la publicación de avisos y fijación de cartel,
basta para que el inmueble a que se refiere entre al régimen del conservador. Por
tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que sólo
se exigen para la primera inscripción de los títulos no exceptuados.199
447. SANCIÓN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS FORMALIDADES DE
PUBLICIDAD.
200
448. CÓMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO.
Sabemos que los registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del
mismo modo que los protocolos de los notarios. Van foliándose a medida que se
adelanta en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Las partidas de inscripción, en cada
registro parcial, se colocan bajo el número que se les haya asignado en el Repertorio
(Reglamento, art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos márgenes, y en tal orden de sucesión que
entre una y otra no quede más de un renglón en blanco. Lleva cada inscripción al
principio, en el margen de la izquierda, una anotación que expresa la naturaleza del
título y el número que le corresponde en el Repertorio. El margen de la derecha se
reserva para las subinscripciones, y se hacen éstas al frente de la designación
modificada de la inscripción (Reglamento, arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jamás deben usarse
abreviaturas (Reglamento, art. 77).
201
beneficio están destinadas. En efecto, el fin de la inscripción en el Registro
Conservatorio es el de dar publicidad al acto, hacerlo manifiesto para que pueda ser
conocido de todos y mal, entonces, se cumpliría con este propósito de la ley al
entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinación por la
sola inscripción del bien raíz a que están afectos”.203
453. NO ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO; SANCIÓN DE LA FALTA DE
FIRMAS.
La Corte de Valparaíso ha establecido que la ley no exige que las firmas del
tradente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador de bienes raíces
se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo determinado; por consiguiente,
ninguna influencia tiene en la validez de la tradición la circunstancia de que esas
firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya
firmado la respectiva inscripción, puede más tarde ratificarla, y lo hace si
posteriormente con su voluntad se efectúa la inscripción a favor de la persona a quien
le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequívocamente su consentimiento
de adquirir mediante aquella inscripción. La firma de las partes en estos casos no
constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la cual no puede haber
tradición, sino que es un requisito interno para la validez de ésta, pues tiene por
objeto manifestar el consentimiento del tradente o del adquirente; y de acuerdo con
el artículo 673 del Código Civil, la tradición que en su principio fue inválida por
haberse hecho sin la voluntad del tradente o del adquirente o de sus respectivos
representantes, se valida retroactivamente por la ratificación.205
La Corte Suprema ha dicho que la inscripción en el Registro del Conservador no
firmada por este funcionario, carece de valor y procede él correctamente si la deja sin
efecto.206
202
454. MENCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES POSTERIORES.
Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva,
al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro,
folio y número de ella (Código Civil, art. 692; Reglamento, art. 80). Esta anotación
tiene por objeto mantener el encadenamiento o continuidad de las inscripciones. Por
otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas, está obligado el conservador
a poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen sobre el mismo
inmueble (Reglamento, art. 92).
¿Qué sanción tiene la no mención en la nueva de la antigua inscripción?
Concretándonos al caso del que deriva su título inscrito de la persona a cuyo nombre
aparece inscrito antes el inmueble, la sanción es sólo la del artículo 696 del Código
Civil, que dice: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no
darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena”. La
inscripción no es nula, sino simplemente ineficaz mientras no se llene la formalidad
omitida, la que podría subsanarse por medio de una subinscripción, practicada de
oficio por el conservador, a petición de parte o por decreto judicial (Reglamento, art.
88).
455. CÓMO SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TÍTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES LEGALES QUE DEBE
CONTENER LA INSCRIPCIÓN.
La falta absoluta en los títulos de alguna de las designaciones legales, sólo puede
llenarse por medio de escritura pública. Pero pueden salvarse por medio de minutas
suscritas por las partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos; la
designación de los herederos en el caso de la posesión efectiva de la herencia; las
designaciones que deban completar la inscripción de una sentencia o decreto judicial
y las de las personas o representantes legales de las partes (Reglamento, art. 82).
456. REGLAS A QUE ESTÁN SUJETOS LOS NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES; ENMENDATURAS,
ENTRELÍNEAS, ETC.
203
es una anotación que se hace al margen de la derecha de la inscripción respectiva, al
frente de la designación modificada (Reglamento, art. 88). Su objeto es alterar el valor
o alcance de la inscripción del centro.
Pero si la rectificación o variación de la inscripción requiriese un nuevo título,
deberá hacerse una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a
la que se modifica, y en ésta se pondrá igual nota de referencia a aquélla. Pero si el
nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
cualquiera que sea la modificación que prescriban, se hará sólo una subinscripción
(Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. LAS CANCELACIONES IMPLICAN EXTINGUIR O DEJAR SIN EFECTO UN ASIENTO DEL REGISTRO.
Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales,
convencionales o decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelación alguna de oficio; no obstante, en las
inscripciones anteriores no canceladas, está obligado a poner una nota de simple
referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art.
92).
204
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado formación
de fundos por inscripciones de minutas. “Es frecuente que el titular de dos
inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y que se
encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripción sin más objeto que el
de satisfacer una especie de sensación de unidad que los títulos separados no le
proporcionan. Para lograr este propósito requiere el conservador respectivo la
inscripción de una minuta en que se indican los títulos que aparecen separadamente
inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripción. El conservador casi siempre
acepta la minuta y mediante este procedimiento que se ha dado en llamar ‘formación
de fundos’, como fenómeno opuesto al de la división de la propiedad, los títulos que
sin obstáculos producen los efectos posesorios que les son propios, vuelven a ser
inscritos”.209
Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la ley, es un
instrumento privado firmado por las partes que tiene sólo por objeto suplir
designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, sin constituir ella misma título
alguno. Y no adquiere este carácter aunque el dueño de los diferentes predios
manifieste en escritura pública su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo:
ese acto no es causa jurídica de ninguna adquisición, que es la esencia de todo
título.210
La única oportunidad para reunir los diversos títulos en una sola inscripción sería
cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona y en un mismo acto;
entonces se hará una sola inscripción a nombre del adquirente.211
I. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
205
efectuarla, tratándose de inmuebles, es la inscripción conservatoria, que representa la
entrega simbólica de los derechos reales en los bienes raíces.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raíz, éste
permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripción se
realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos.213 Y si el comprador vende
el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena.214 En razón de
no adquirir la calidad de dueño antes de la inscripción, tampoco puede el comprador
entablar la acción reivindicatoria.215
465. LA INSCRIPCIÓN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE EL DE LA TRADICIÓN.
Con pedagógica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo
modo; cuando opera uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripción o
por sucesión por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si
opera otro modo de adquirir y no la tradición, la inscripción no es necesaria, pues la
última es sólo una forma de tradición.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando
se han cumplido los requisitos de la expropiación, el expropiante adquiere el dominio
sin que se precise la inscripción como modo de adquirir: la ley juega el papel de título
y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal resolvió que la cesión
de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso público, fiscal o municipal,
hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es válida y
transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripción, pues la adquisición se efectúa
por el solo ministerio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el dominio:
resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el primero la plenitud
de los derechos.218
206
constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato (art. 698). De ahí que el Reglamento del Registro Conservatorio, según
vimos, no enumere a la servidumbre entre los títulos que deben inscribirse, sino entre
los que pueden serlo (art. 53, Nº 2º). También expusimos la razón por la cual el
legislador exceptuó el derecho real que tratamos del requisito de la inscripción.
Agregamos, finalmente, que hoy en día la importancia de las servidumbres reclama
ese requisito, cuya omisión acarrea dificultades.
207
prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se inscriben en
registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin desplazamiento, Ley Nº
18.112, de 16 de abril de 1982, que permite dar en garantía toda clase de bienes
corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa (arts. 4º y 7º). Las
prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse, inscribirse en ningún
registro. Empero, en el caso de los vehículos motorizados, la escritura pública de
constitución de la prenda debe anotarse al margen de la inscripción del vehículo en el
Registro de Vehículos Motorizados, y tratándose de la prenda de naves menores, en
construcción o construidas, la escritura debe anotarse al margen de la inscripción de
la nave en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no se practiquen dichas
anotaciones, el respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8º).
208
dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse
requerido la inscripción (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de título a la transferencia sea consensual.
Para realizar en tal caso la inscripción es previo que, ante el oficial del Registro Civil e
Identificación, se acredite el acto mediante declaración conjunta suscrita por el
adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehículo, o bien que se
acredite mediante instrumento público o instrumento privado autorizado por notario
(Ley de T., art. 35).
e) Cómo se prueba, para los efectos de la inscripción, el dominio de vehículos
nuevos comprados en el país y el dominio de vehículos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripción. 1) El dominio de los vehículos nuevos
armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas autorizadas o
internados al país por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe
acreditarse con la presentación de la respectiva factura en la que consten la
adquisición y el pago de los tributos correspondientes a la primera venta del vehículo
(Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados, art. 4º, inc. 1º).
2) Tratándose de vehículos nuevos o usados que se importan directamente, su
dominio se acredita con la presentación de los correspondientes documentos
aduaneros en los que consten su internación legal y el pago de los derechos o
impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4º, inc.
2º).
f) Cómo se prueba el dominio de los vehículos adquiridos entre vivos en forma
distinta de la señalada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio
se inscribe con el mérito de la escritura pública o instrumento privado autorizado por
un notario, en que conste el respectivo título del dominio, o bien mediante declaración
escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e Identificación, por el
adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o, todavía, a través
de una factura de adquisición en pública subasta expedida por una casa de martillo.
En todos estos documentos deben constar el código de la patente única y las
características del vehículo que se transfiere, las identidades del adquirente y del
vendedor o anterior propietario y la comprobación de pago del impuesto de
transferencia, si así correspondiere (Reglamento del Registro de Vehículos
Motorizados, art. 5º).
g) Prueba del dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de
muerte. El dominio de los vehículos adquiridos por sucesión por causa de muerte se
inscribe con el mérito de los instrumentos que acreditan dicha adquisición
(Reglamento citado, art. 6º).
h) Instrumentos con el mérito de los cuales se hacen las anotaciones de
gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los
vehículos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son los públicos o los privados
autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9º).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de
dominio de vehículos motorizados. En el procedimiento de policía local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto que
sea traslaticio del dominio de un vehículo motorizado (Ley Nº 18.287, sobre
procedimiento ante los juzgados de policía local, publicada en el Diario Oficial de 7 de
febrero de 1984, art. 12, inc. 2º).
j) La inscripción registral y la prueba del dominio del vehículo motorizado. Hemos
visto que para inscribir un vehículo motorizado en el Registro se exige la prueba de
dominio; sin embargo, dicha inscripción no prueba el dominio. A primera vista parece
ilógico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que practica la inscripción se
209
atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo con un principio
general, deben presumirse auténticos y veraces mientras no se demuestre lo
contrario. De ahí también que la inscripción importe sólo una presunción de dominio
del vehículo en favor de la persona a cuyo nombre se realiza; dice la Ley de Tránsito:
“Se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona cuyo nombre figure
inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario” (art. 38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueño de un vehículo
motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el Registro.
210
471 BIS. HIPOTECA.
Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual
que los artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean
mayores y se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de
Matrícula de la República (C. de Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pública, pudiendo ésta ser la
misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranjero se rige por la
ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda inscribirse en Chile, ha de
constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas firmas estén autorizadas por un
ministro de fe o por un cónsul chileno (C. de Comercio, art. 868). La hipoteca requiere
inscripción. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la Dirección
General del Territorio Marítimo y de la Marina Mercante. Si esta inscripción no se
hace, la hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como sucede con la
transferencia de los derechos sobre la nave o la constitución de derechos reales
limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda constituida. Como fecha
de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de la inscripción aparece
anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de Comercio, art. 871, inc. 1º).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos
toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o
industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras
de Derecho Marítimo. Para los fines aquí perseguidos bastan las elementales nociones
antes expuestas.
473. GENERALIDADES.
La inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces tiene por objetivo
primordial servir de tradición de los derechos reales inmuebles; pero tiene además
otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raíz, poniendo la fortuna
territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta razón, la ley exige
ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradición. Tal ocurre tratándose
de la sucesión por causa de muerte y de la prescripción adquisitiva.
211
De acuerdo con nuestro Código Civil, la sucesión por causa de muerte es un modo
de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al
heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona
de cuya sucesión se trata (arts. 955 y 956). Y desde este momento también se
adquiere la posesión de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada
asignatorio se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos
los efectos que le hubieren cabido... (art. 1344). De todas estas disposiciones
armónicas se desprende que el heredero adquiere el dominio y la posesión legal de
los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesión por causa de muerte,
y que esta adquisición se produce en el momento mismo de la muerte del causante.
Por tanto, el heredero no necesita de tradición, pues adquiere las cosas por sucesión
mortis causa, y es un principio que las cosas no pueden adquirirse sino por un solo
modo.
474. INSCRIPCIONES NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN INMUEBLE; FINALIDAD DE ESAS
INSCRIPCIONES.
212
Sin la serie de inscripciones que impone el artículo 688 del Código Civil no se
podría explicar la historia de la propiedad raíz; no se sabría en un momento dado por
qué razón un inmueble del causante aparece después a nombre del tercero que lo
compró al heredero. En cambio, la realización de esas inscripciones revela que el
inmueble pasó del causante al heredero y de éste al comprador.
213
477. C) INSCRIPCIÓN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIÓN.
Realizada la partición entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones,
el acto de partición en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes
se poseía proindiviso se inscribirá en el Registro Conservatorio del territorio a que por
su situación corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscripción especial no
puede el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la
partición le hayan cabido (art. 688, Nº 3º, en relación con el inc. final del art. 687).
Nótese que en conformidad al Código de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las
partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces, debe
reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su
inscripción en el Conservador (art. 659).
214
688 del Código Civil, porque tal precepto consagra un modo de adquirirla en favor del
heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que en el momento
de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero”.224
215
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina.
Estableció que el artículo 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces
por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y no puede atribuírsele un
sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer
impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones señaladas, no
puede aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la
tradición, a la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
En su sentido legal, la expresión “no podrá disponer en manera alguna” significa que
el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practiquen dichas
inscripciones. Esta interpretación, agrega la Corte Suprema, mantiene la debida
armonía que debe existir entre el precepto en estudio y los demás que forman el
párrafo aludido y está de acuerdo con el artículo 696 del mismo Código; este artículo,
refiriéndose a los anteriores, entre los que se encuentra el 688, dispone que los títulos
cuya inscripción en ellos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena.231 Esta transitoria ineficacia de la inscripción pone de relieve que
de ninguna manera la sanción podría ser la nulidad absoluta del título, porque en tal
caso no podría sanearse por ratificación de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sanción del artículo
688 no es la nulidad del título ni de la tradición, sino la que señala el artículo 696.232
En consecuencia, de acuerdo con esta interpretación, el heredero que no practica las
inscripciones del artículo 688 no obtiene la posesión efectiva de su derecho y al
tercero que contrata con él no se transfiere la posesión efectiva del respectivo
derecho, mientras esas inscripciones no se efectúen: los efectos del acto que da o
transfiere la posesión efectiva mediante la inscripción se mantienen en suspenso
hasta que las inscripciones del artículo 688 se realicen.
Nótese que el artículo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es
decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere no sólo a la transferencia
del dominio, sino también a la constitución de hipotecas, censos o servidumbres sobre
inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor grado, enajenación
o disposición del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solución a que llegó tan trabajosamente la Corte
Suprema había sido ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda
mitad del siglo pasado.233
216
naturaleza, porque no puede decirse que son títulos traslaticios de dominio la
resolución de posesión efectiva, ni la inscripción especial de herencia ni la
adjudicación. El artículo 688 estaría mal ubicado entre las disposiciones que se
refieren a la tradición, pues él ordena inscripciones que no miran a la tradición del
dominio en favor del heredero. Por tanto, el artículo 696 sería aplicable sólo a aquellos
casos en que la inscripción vale como tradición, de tal manera que mientras el título
traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sería aplicable al adquirente del
inmueble enajenado por el heredero que inscribe el título conferido por éste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artículo 688 no
tendría una sanción específica; la sanción habría que buscarla en los principios
generales. De éstos fluyen dos soluciones. La primera consistiría en que el dominio no
se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque precisamente el
artículo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda;
pero el adquirente podría iniciar una posesión regular que lo habilitaría, después de
cumplir un año de posesión y una vez que el heredero realizara las inscripciones
indicadas, para entablar una querella de amparo dirigida a hacer cancelar la
inscripción del heredero que perturba su posesión. “Cancelada esta inscripción se
pondría una nota de simple referencia a la tradición efectuada anteriormente por el
heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se volvería a recuperar.” La
segunda solución que se desprendería de los principios generales sería que la
enajenación del heredero a favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa: se
habrían omitido en la enajenación ciertos requisitos (las inscripciones del artículo 688)
prescritos por la ley en consideración a la calidad de heredero de la persona que
enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero de la
tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artículo 688.
Para el orden del Registro bastaría una simple anotación marginal de referencia a la
ratificación o confirmación en la inscripción confirmada. Como se ve, ambas
soluciones admiten saneamiento y no exigen la reinscripción del título adquirido.234
Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción del artículo 688 ha sido impugnada,
ya que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años) y
la falta de las inscripciones hereditarias jamás se sanea, según se desprende
explícitamente del artículo 688, conforme al cual el heredero no puede disponer en
manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las inscripciones
hereditarias.
217
altera por el hecho de existir un solo heredero. Además, el artículo 688 establece
formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmuebles que integran el
patrimonio transmitido y no para disponer del derecho de herencia sobre éste,
derecho real que es diverso del dominio. Finalmente, las normas excepcionales del
artículo 688 no pueden extenderse a la herencia a pretexto de que “en el hecho” la
enajenación de ésta envuelve la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y
esto, porque las reglas de excepción no admiten interpretación extensiva y porque las
normas legales se aplican a los actos en atención a su naturaleza jurídica y no en
razón de las consecuencias “de hecho” que acarrean.237
218
notar, la inscripción del testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la
resolución de la posesión efectiva, sólo se efectúa en el Registro del Conservador del
territorio en que la última fue concedida, esto es, en donde tuvo su último domicilio el
causante, y no, además, en el Registro del territorio a que por su situación pertenece
el inmueble; consecuentemente, la inscripción del testamento como título del legado
no serviría para mantener la continuidad del registro cuando el territorio en que se
encuentra el inmueble legado no fuera el mismo que constituía el último domicilio del
testador.
c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de un
inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer del inmueble
en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripción para gozar los beneficios del
poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente Registro de la
traslación del dominio operada por la sucesión por causa de muerte.
El legatario, previa comprobación del fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava la asignación, podría, según algunos, inscribir a su nombre el
predio (entregado o no todavía por los herederos o el albacea) con la sola
presentación de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos
mismos autores que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse
aunque el testamento no estuviera previamente inscrito; pero agregan que es más
conforme al espíritu de la institución del Registro Conservatorio que primero se haga
la inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del
legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias
establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de legados
sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de contribución
(art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe hacerse por escritura
pública.240
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes raíces inscribir a su favor el
bien legado con la sola presentación de la copia del testamento judicialmente
reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo general, el testador señala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripción de
dominio (así, por ejemplo, dice: “Lego a Primus la casa en que vivo actualmente”, sin
indicar el número, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un título indiscutible
del derecho del legatario del inmueble, porque el legado está sujeto a contingencias.
En efecto, de acuerdo con el artículo 1119, no se comprenden en el legado de un
predio los terrenos y edificios agregados por el testador después del testamento; y si
lo agregado no puede dividirse del predio sin grave pérdida, y éste vale menos que la
agregación, sólo se debe al legatario el valor del predio. También, según el artículo
1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las legítimas cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a
los legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la
sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagarlas.241 La escritura pública
otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario es
definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pública se
justifica en razón de que el conservador sólo puede inscribir títulos auténticos.242
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se
inclinó a esta última opinión. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada
por sucesión por causa de muerte, no puede entrar de inmediato en posesión de ella
mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la misma. De aquí
se infiere que, tratándose de bienes raíces, es menester que se le haga entrega de la
especie legada por medio de una escritura pública que el conservador podrá inscribir
si se encuentran cumplidas las diversas exigencias legales y, en especial, satisfechos
219
o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones en pro de esta afirmación,
dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 956, inciso 2º, del
Código Civil, el legado se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata, ello no es otra cosa que el llamamiento de la ley a aceptarlo o
repudiarlo.
2) El legado está constituido por una disposición del difunto que no puede llevarse
a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artículo 959 del mismo cuerpo legal
sino una vez que se han deducido del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado las diversas bajas que la misma disposición indica, hecho lo cual se podrá
saber a cuánto asciende el acervo líquido del que ha podido disponer el testador.
3) El artículo 1290 del Código Civil se refiere al “pago” de los legados que debe
hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve
a mantenerse en el artículo 1292.
4) El artículo 1374 del mismo Código da preferencia en el pago a los acreedores
hereditarios y dispone que “pagados los acreedores hereditarios”, se satisfarán los
legados.
5) Por último, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los
conservadores no podrán proceder a inscribir escrituras de adjudicación de bienes
hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente o éste se hubiere
caucionado convenientemente.243
En la práctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mérito del
testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura pública de
entrega, que evita toda cuestión. Comparecen al otorgamiento del instrumento todos
los herederos o el albacea, según el caso, entregando el inmueble, y el legatario,
aceptándolo y recibiéndolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir la escritura
pública de entrega del legado es previa la inscripción no sólo de la resolución judicial
que da la posesión efectiva de la herencia y del testamento, sino también la
inscripción especial de herencia, porque sólo ésta habilita a los herederos para
disponer de consuno de un inmueble de la sucesión. Pero la verdad es que la
inscripción de herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos
los herederos, no se justifica en cuanto al bien legado, porque éste es adquirido
directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble los herederos
no ejecutan acto de disposición; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su
dueño, el legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la escritura de entrega e
inscribirse a nombre de éste el inmueble legado, una vez hecha la inscripción del
testamento y de la resolución de la posesión efectiva de la herencia.
d) Tradición del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raíz lo enajena por
acto entre vivos, la tradición se realiza como la de todo inmueble, por la inscripción
del título en el Registro del Conservador.245
IV. La inscripción en la prescripción
220
derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta
sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros”.
2) Artículo 2513 del mismo Código: “La sentencia judicial que declara una
prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o
de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción”.
3) La disposición del artículo 52 del Reglamento del Conservador dispone que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripción no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que
ya lo tiene adquirido por prescripción; la inscripción se exige con un triple objeto: 1)
para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener la
historia de la propiedad, y 3) para que esa sentencia judicial produzca efectos contra
terceros.
V. Tradición del derecho de herencia
486. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de
adquirir llamado sucesión por causa de muerte, y no por la tradición, que es un modo
de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces que el artículo 688 señala,
relacionadas con la herencia, no constituyen tradición de este derecho, sino sólo
requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en
aquélla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de
herencia. Y aquí sí que se habla de tradición. ¿Cómo se hace la tradición del derecho
de herencia?
221
alcance que el que se desprende naturalmente de su propio tenor y no importa, por
cierto, la venta de una porción cualquiera de dicho inmueble, ni de un derecho
singularizado en lo que a él respecta.248
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un
bien raíz determinado de la sucesión, la tradición se efectúa por la inscripción del
título en el Registro del Conservador, y que la discusión en cuanto a la manera de
efectuar la tradición del derecho de herencia gira en torno a la enajenación de esta
misma, como universalidad jurídica. Ningún artículo de nuestro Código Civil dispone
sobre cómo debe o puede efectuarse la tradición del derecho de herencia; pero dos
doctrinas proponen soluciones.
488. A) DOCTRINA SEGÚN LA CUAL LA TRADICIÓN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA, AUN
CUANDO AQUÉLLA COMPRENDA BIENES RAÍCES.
Don Leopoldo Urrutia, 249 que brilló como profesor de Derecho Civil y Presidente
de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Según ella, siendo la
herencia una universalidad jurídica, que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse
de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes
inmuebles, no es necesaria la inscripción de que habla el artículo 686 para la tradición
de ella, pues esta última disposición se refiere a la manera de efectuar la tradición del
dominio de los bienes raíces, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda
éstos no adquiere carácter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto
o sui géneris. Todavía más, agregan los que siguen al señor Urrutia, el artículo 686 es
inaplicable porque se refiere a la tradición del dominio y otros derechos reales que
menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque en doctrina
puede mirarse como una forma de dominio y aplicársele sus reglas, en nuestro
derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma
autónoma o independiente del derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradición del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Título “De la tradición”. En conformidad a éstas,
la tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele
la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la
regla general del artículo 670, incisos 1º y 2º. En consecuencia, y por ejemplo,
operará la tradición del derecho de herencia si en la escritura pública de la venta de
este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador,
entrando en posesión de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en
cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por sí y como dueño dichos
derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien
no se inscribió el título, medió otra forma de tradición, suficiente en derecho para
transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del
título traslaticio constituido por el contrato.250
489. B) DOCTRINA SEGÚN LA CUAL LA TRADICIÓN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIPCIÓN CONSERVATORIA CUANDO
AQUÉLLA COMPRENDE BIENES RAÍCES.
222
a) Si sólo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su
tradición deberá efectuarse por uno de los medios que el artículo 684 indica para la
tradición de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone únicamente de bienes inmuebles, será cosa
inmueble, y la tradición deberá efectuarse conforme al artículo 686 por la inscripción
del título en el Registro del Conservador, y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su
tradición también deberá efectuarse conforme al artículo 686.
La calificación de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, según sea
mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580).
490. JURISPRUDENCIA.
La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que
la tradición del derecho de herencia no exige la inscripción, aunque en ella existan
bienes raíces; basta cualquier medio que revela la intención del tradente de
transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.252 Ha habido sentencias que estiman
efectuada la cesión del derecho de herencia por el hecho de que los demás
copartícipes reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que éste
intervenga en la administración o en la liquidación de los bienes hereditarios; por la
entrega de los documentos que acreditan la calidad de heredero del cedente; por el
hecho de concurrir en la escritura de cesión las intenciones del cedente y del
cesionario para transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia
comprende bienes raíces, la cesión de ella no puede hacerse sin la correspondiente
inscripción en el Registro del Conservador.253
223
492. CALIFICACIÓN DE LA HERENCIA EN RELACIÓN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJENAR LOS BIENES DE LOS INCAPACES.
Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera
especial, los bienes raíces que a ellos pertenecen. Y así, el artículo 393 establece que
no es lícito al autor, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artículo 255 dispone que no puede el
padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, sin
autorización del juez con conocimiento de causa; el artículo 1754 manifiesta que no
se pueden enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, que el marido esté o
pueda estar obligado a restituir en especie, sino con la voluntad de la mujer y previo
decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones sólo mencionan los bienes raíces, hay que concluir que
no se aplican a la cesión de los derechos hereditarios, si se considera que la herencia
no tiene el carácter inmueble, aunque comprenda bienes de esta especie. Sin
embargo, esta conclusión es rechazada en la práctica, principalmente por las
instituciones de crédito, que se empeñan en que, respecto de los derechos
hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las
disposiciones legales señalan para la enajenación o gravamen de sus bienes raíces.
Una sentencia de la Corte de Talca acogió este criterio,255 y declaró que la venta o
cesión de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artículo
1754 del Código Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo de
la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin
embargo, considerando que lo normal y corriente es que el marido obre con tino y
lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los
principios, máxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que dificultan la
celeridad de las operaciones jurídicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no
necesita autorización judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los derechos
hereditarios proindiviso que pertenecen a ésta, aunque en la herencia se comprendan
bienes raíces. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso siquiera el
consentimiento de la mujer, porque no sólo no se trata de la enajenación de bienes
raíces (art. 1754), sino tampoco de la enajenación de otros bienes de la mujer que el
marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755), pues una cuota
intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia, no es susceptible
de ser restituida en especie.256
Sin embargo, si la mujer es única heredera y la herencia comprende bienes raíces,
el marido no podría, so pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos
habilitantes del artículo 1754, porque en este caso la mujer es dueña de los inmuebles
desde la delación de la herencia.
493. LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTÍCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido
previamente la posesión efectiva de ésta. Ninguna disposición del Código exige tal
supuesto.257 Tampoco es menester que, antes de ceder los derechos hereditarios, el
heredero practique las inscripciones señaladas por el artículo 688 del Código Civil,
porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algún inmueble, y la
herencia no tiene este carácter aunque contenga bienes raíces.258
Otras cuestiones relacionadas con la cesión de los derechos hereditarios se
analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de título:
la compraventa, la permuta, la donación.
Bibliografía especial.
224
Raúl Verdugo L., Cesión del derecho real de herencia, Memoria de Prueba,
Concepción, 1952.
VI. Tradición de los derechos personales
496. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIÓN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA TERCEROS.
Por la entrega del título, la tradición produce sus efectos entre el tradente o
cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901);
pero la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma pormenorizada.
Resumen sobre la inscripción en relación con los modos de adquirir
497. ENUNCIADO.
I. La inscripción en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir
llamado ocupación, porque nunca puede ésta recaer sobre bienes raíces; tampoco se
da en la accesión, porque la inscripción de un inmueble se extiende a las accesiones
del suelo.
II. En cambio, la inscripción tiene lugar en la tradición, en la sucesión por causa de
muerte y en la prescripción, pero sólo en la primera desempeña el papel de modo de
adquirir; en los otros casos la inscripción se exige para mantener la historia de la
propiedad territorial.
225
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
498. DETERMINACIÓN DE LAS QUE SE TRATARÁN BAJO ESTE TÍTULO.
El programa de Derecho Civil de la Universidad de Chile agrupa bajo el nombre de
propiedades especiales una serie de derechos heterogéneos, algunos de los cuales no
pueden, en verdad, encuadrarse dentro del concepto de propiedad.
Dicho programa enumera entre las propiedades especiales la propiedad
horizontal, la propiedad minera, la propiedad intelectual, la propiedad industrial, la
propiedad austral y la propiedad indígena.
La propiedad horizontal es sin duda una propiedad especial, pero la peculiaridad
sobresaliente es que importa, por un lado, la propiedad individual, exclusiva, que
existe sobre los pisos o departamentos, y por otro lado, la copropiedad que recae
sobre los bienes de uso común. Por eso juzgamos más lógico, como lo hemos hecho,
tratar la propiedad horizontal en un título propio, a continuación de los consagrados a
la propiedad y a la copropiedad. De esta manera se comprenden mejor los principios
de los dos últimos institutos que inspiran, adecuadamente, las normas que rigen la
propiedad horizontal.
Por lo que atañe a la propiedad minera, ella corresponde casi totalmente al
Estado; los particulares pueden tener sobre las minas sólo el derecho real de
concesión. Algo parecido sucede con las aguas, sobre las cuales los particulares
tienen el derecho real de aprovechamiento. Nosotros hemos preferido agrupar bajo el
título de derechos privados sobre bienes nacionales, las concesiones mineras y el
derecho de aprovechamiento de las aguas.
Las llamadas propiedades intelectual e industrial son tema de discusión. Se
controvierte si pueden calificarse de propiedades, ya que el concepto tradicional de
propiedad supone como objeto de ella una cosa corporal, y sobre esa base la regulan
las legislaciones. Las denominadas propiedad intelectual y propiedad industrial, por
recaer sobre bienes inmateriales, presentan tantas singularidades que resulta más
acertado tratarlas dentro de una categoría propia, la de los derechos intelectuales, en
sentido amplio, o, si se prefiere, la de derechos sobre cosas inmateriales.
Nosotros nos ocuparemos bajo el título común de propiedades especiales
únicamente de la austral y la indígena. Ambas responden al concepto técnico de
propiedad y son especiales en cuanto a su constitución, determinada por normas de
ese carácter.
Quizá el programa universitario habría sido más exacto si en vez de hablar de
propiedades especiales se hubiera referido, como el Código Civil y la Constitución
Política, a “especies de propiedad”, porque la palabra especies da a entender o que
se trata de una categoría diversa de propiedad o de derechos semejantes a ésta. De
todas maneras –repetimos–, la agrupación es de institutos heterogéneos que resisten
a un cabal encasillamiento común.
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIEDAD AUSTRAL.
Las graves anomalías enunciadas provocaron la dictación de una multitud
sucesiva de leyes, reglamentos y decretos cuyos objetivos, en conjunto, eran: 1)
defender a los indígenas de los que, aprovechándose de su ignorancia, adquirían a vil
precio las tierras que ellos cultivaban; 2) arraigar definitivamente, y en forma legal,
por razones de interés agrícola y social, a los indígenas en las tierras en que estaban
asentados; 3) defender los intereses del Fisco chileno de los individuos que
ilegalmente ocupaban tierras de su dominio, y 4) organizar y regularizar la
constitución de la propiedad territorial en la región del austro que luego se precisará.
227
adquirirán el dominio pleno de la tierra, válido respecto de terceros, cumplida que sea
una brevísima prescripción de dos años.
El Decreto Nº 1.600 y el Decreto Ley Nº 260 se vaciaron en un Título del Decreto
Ley Nº 574, de 1974, publicado en el Diario Oficial de 11 de octubre de ese año y que
fija normas sobre la administración, tuición y disposición de los bienes del Estado. En
su artículo 348 dice que la constitución de la propiedad austral, dentro de los límites
que más adelante señala, se regirá por sus artículos 349 a 390.
Una observación necesaria. Hay en esas disposiciones alusiones a exigencias que
–se dice– deben cumplirse antes de tal día del año 1921, 1928 ó 1931. Esto se explica
porque se incorporaron textos anteriores y se dejaron así para que, en un caso dado,
al estudiarse después los títulos de una propiedad austral se viera si ellos se
conformaron a los requisitos de la época en que debieron cumplirse.
228
de sus títulos, con determinadas excepciones de aquellos que posean derechos
legales.
Con este objeto, la ley obliga a todas las personas que se crean con derecho al
dominio de los terrenos situados en la región austral (dentro de los límites señalados
anteriormente), a solicitar del Presidente de la República el reconocimiento de la
validez de sus títulos, dentro de cierto plazo. Los títulos y las solicitudes se anotan en
un registro especial, que se lleva en el Ministerio de Bienes Nacionales.
3) Por otro lado, se establece una pauta, encaminada a determinar qué títulos
deben ser reconocidos como válidos respecto del Fisco, por el Presidente de la
República.
4) La ley cuida de dejar en claro que los títulos que exhiban o puedan exhibir los
particulares en la zona austral no los acreditan como dueños y es por esto que, al
referirse a ellos, la ley habla de las personas que “se crean con derecho al dominio de
los terrenos”.
5) Para dar las mayores facilidades posibles respecto de la revisión de títulos, se
dispone que los derechos que confiere la ley podrán ser ejercitados no sólo por
quienes tengan títulos exclusivos de dominio, sino también por un comunero que
tenga una cuota determinada o acciones y derechos, sobre un inmueble con deslindes
determinados y se da el derecho de pedir el reconocimiento de la validez de los títulos
a los acreedores hipotecarios con respecto a los terrenos que les hayan sido
hipotecados.
6) La ley también manifiesta enérgicamente el propósito del legislador de que se
estudien y definan todas las situaciones, sancionando a los que no cumplan con la
obligación de hacer anotar sus títulos, para su registro y reconocimiento de su validez.
Dispone, al efecto, que estas personas no podrán transferir sus propiedades por acto
entre vivos, no podrán imponerles gravamen alguno; las sanciona, además, con
fuertes multas y deja a salvo el derecho del Fisco para reivindicar el dominio.
De esta manera, nadie que se interese por conservar su dominio puede dejar de
someterse al estudio y revisión de sus títulos.
7) Trazándose un plan destinado a regularizar el dominio, la ley ha reglamentado
situaciones muy diferentes.
La obligación de someter los títulos a una revisión por el Gobierno y de anotar en
un registro especial del Ministerio de Bienes Nacionales acarrea, como resultado
práctico, el saber si las personas que se crean con derecho a dominio poseen o no
títulos válidos.
Era necesario, entonces, contemplar también la situación de las personas que no
se consideran con derecho a solicitar el reconocimiento de la validez de sus títulos y
que, en cambio, algún derecho tienen.
Proveyendo a esta situación, se dispone que esas personas podrán pedir al
Presidente de la República antes del 31 de diciembre de 1931 que les conceda
algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal, debiendo anotarse su solicitud y
sus títulos en otro registro especial del Ministerio citado.
Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un título gratuito
de dominio o comprar al Estado las tierras que ocupen, en condiciones sumamente
ventajosas.
Los títulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y cultiven
tierras fiscales, siempre que hayan entrado en su tenencia antes del 16 de abril de
1928, fecha en que empezó a regir la Ley Nº 4.310, sobre Constitución de la
Propiedad Austral; pero limitados a cien hectáreas por cada ocupante mayor de veinte
años de uno u otro sexo y a veinte hectáreas más por cada hijo vivo de uno u otro
sexo.
229
La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obtenerse por los
que ocupen materialmente desde diez años los terrenos, siempre que hayan
efectuado trabajos, en forma que determina el Reglamento, limitándose la adquisición
a dos mil hectáreas.
Este sistema de constitución de la propiedad por títulos gratuitos y venta directa
del Estado viene a salvar la situación de los que no poseen títulos suficientes y de los
que carecen de títulos y acepta como antecedente bastante el cumplimiento de
determinadas condiciones de ocupación y de trabajo de la tierra.
Obedece este aspecto de la ley al propósito ya señalado de regularizar todas las
situaciones.
8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situaciones
dudosas, a fin de que quede bien constituido el dominio, que llega a establecer que
los ocupantes que no se conformen con la resolución gubernativa que niega lugar al
reconocimiento de validez de sus títulos y que tampoco quisieren acogerse a los
derechos de obtener título gratuito o la compra directa al Estado, quedan obligados a
demandar al Fisco en el plazo de seis meses, contados desde la publicación en el
Diario Oficial del decreto denegatorio, a fin de que los tribunales declaren si el predio
es o no del dominio del demandante.
En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obligando a todo
el mundo a definir su situación jurídica.
9) La ley ha ido más allá en el propósito de finiquitar la constitución del dominio
en la región austral y de obtener que el mayor número de personas, aunque no
tengan títulos legales, queden radicadas en la tierra, a base de reconocer los
derechos del trabajo, y para completar el plan que se propuso, concede al Presidente
de la República una autorización discrecional para que reconozca la validez de los
títulos que no reúnan las condiciones exigidas por la ley, cuando, a su juicio,
situaciones especiales de conveniencia económica así lo justifiquen y siempre que el
favorecido posea diez años antes los terrenos respectivos y hubiere realizado en ellos
trabajos y mejoras encaminados a hacerlos productivos.
10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral, por los
diferentes medios consultados en la ley, quedará delimitada la propiedad fiscal de la
particular. Como corolario lógico de este resultado se dispone que “los terrenos que
quedaron sobrantes se inscribirán a nombre del Fisco”.261
505. SENTENCIA QUE PONE DE RELIEVE LA EXCLUSIVA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPECIAL SOBRE PROPIEDAD
AUSTRAL Y EL REQUISITO DE LA POSESIÓN MATERIAL DE LOS TERRENOS.
230
Toda cuestión, duda o dificultad que se suscite en orden a la comprobación de la
posesión material, debe ser resuelta exclusivamente por el Presidente de la
República.
La ley constituye a la justicia ordinaria en tribunales revisores de índole
administrativa de las resoluciones negativas del primer magistrado, facultando a los
ocupantes para reclamar de ellas. Son los ocupantes, los poseedores materiales, los
únicos que pueden deducir esta acción tendiente a revisar el fallo del Presidente de la
República.
Los Tribunales de Justicia, al desempeñar las funciones de revisores de la
resolución gubernativa, deben aplicar también, única y exclusivamente, la Ley de la
Propiedad Austral y no la ley común.
Dado que el Presidente de la República, al resolver en primera instancia, por así
decirlo, una reclamación sobre validez de títulos de propiedades de la zona austral,
debe someterse al artículo 7º, que exige como condición indispensable que el que los
invoque posea materialmente los terrenos y cumplan los títulos con los demás
requisitos que enumera el Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe también
someterse a ese artículo, ya que sostener lo contrario sería un contrasentido
inaceptable dentro de los más elementales principios de derecho.
El Tribunal que revé lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosamente sobre la
base de los preceptos a los cuales debió someterse el primero en su resolución y no a
otros distintos.
Si los Tribunales debieran aplicar la legislación civil, la Ley de la Propiedad Austral
sería inútil y quedaría sin aplicación práctica, contrariando los fines con que fue
promulgada.
En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la posesión
material de los predios cuestionados, la sentencia que les reconoce valor en contra
del Fisco, dando por probado el dominio con arreglo al derecho común, es nula porque
infringe los artículos 1º, 4º y 7º de la Ley de Propiedad Austral.262
231
2. LA PROPIEDAD INDIGENA
232
reemplazado por la Ley Nº 14.511, de 3 de enero de 1961, que crea los Juzgados de
Letras de Indios, y legisla sobre el régimen legal de la propiedad indígena. Finalmente,
la ley actual (año 1992) es la Nº 17.729, de 26 de septiembre de 1972, y trata de la
protección de indígenas, con relación al dominio, uso, goce, disposición, reivindicación
y transferencia de sus tierras; también se ocupa del desarrollo cultural, educacional y
económico de dichos connacionales; crea, además, el Instituto de Desarrollo Indígena.
La Ley Nº 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes números 2.568, de 28
de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo año; también le fueron
agregados a la Ley Nº 17.729 dos artículos nuevos por la Ley Nº 19.134, de 13 de
abril de 1992. La historia ha de continuar, porque para 1993 se anuncia la entrada en
vigor de una nueva ley sobre la materia.
508. NUEVA LEY SOBRE PROTECCIÓN Y DESARROLLO DE LOS INDÍGENAS; CONTENIDO DE ELLA.
La Ley Nº 17.729 fue derogada y reemplazada por la Ley Nº 19.253, de 5 de
octubre de 1993, que establece normas sobre protección y desarrollo de los
indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
En sus diversos títulos esta ley se ocupa de los indígenas, sus culturas y sus
comunidades; del reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas; del
desarrollo indígena; de la cultura y educación indígena; sobre la participación de los
indígenas en las cuestiones que, conforme a esta ley, les atañen; de la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena; de las normas especiales de los procedimientos
judiciales; de establecer ciertas normas particulares y complementarias concernientes
a diversas etnias asentadas a lo largo del territorio nacional: mapuches, huilliches,
aimarás, atacameños y demás comunidades indígenas del norte del país, etnia rapa-
nui o pascuense, indígenas de los canales australes. También se consagran
disposiciones particulares para los indígenas urbanos y migrantes.
Nosotros nos limitaremos a exponer las normas de la nueva ley que versa sobre la
propiedad de tierras indígenas.
509. PERSONAS QUE SE CONSIDERAN INDÍGENAS PARA LOS EFECTOS DE LA LEY ESPECIAL QUE LOS PROTEGE.
Para los efectos de la ley especial que los protege se consideran indígenas las
personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indígena, cualquiera que sea la
naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de padre o
madre indígena, los descendientes de habitantes originarios de las tierras
identificadas en los números 1 y 2 del párrafo que precisa cuáles son tierras indígenas
(infra Nº 512 de esta obra).
b) Se consideran también indígenas los descendientes de las etnias indígenas que
habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena. Un
apellido no indígena se considera indígena, para los efectos de esta ley especial, si se
acredita su procedencia indígena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indígenas los sujetos que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indígena. Se entiende por rasgos culturales la práctica de
forma de vida, costumbres o religión de esta etnia de un modo habitual o cuyo
cónyuge sea indígena. En estos casos, es necesario, además, que se autoidentifiquen
como indígenas (Ley Nº 19.253, art. 2º).
Para todos los efectos legales, la posesión notoria del estado civil de padre,
madre, cónyuge o hijo se considera como título suficiente para constituir en favor de
los indígenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes,
emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil (art. 4º, inciso primero, primera
parte).
233
510. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO DE LOS INDÍGENAS.
Respecto de los indígenas se entiende que la mitad de los bienes pertenecen al
marido y la otra mitad a su cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido
aportados por sólo uno de los cónyuges (art. 4º, inciso 2º).
512. DETERMINACIÓN DE LAS TIERRAS INDÍGENAS. SON TIERRAS INDÍGENAS LAS QUE EN SEGUIDA SE ESPECIFICAN.
1º Aquellas tierras que las personas o comunidades indígenas actualmente
ocupan en propiedad o como posesión provenientes de los títulos que a continuación
se indican:
a) títulos de comisario de acuerdo con la ley de 10 de junio de 1823;
b) títulos de merced de conformidad con las leyes de 4 de diciembre de 1866, de
4 de agosto de 1874 y de 20 de enero de 1883;
c) cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley Nº 4.169, de 1927;
Ley Nº 4.802, de 1930; decreto supremo Nº 4.111, de 1931; Ley Nº 14.511, de 1961,
y Ley Nº 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores;
d) otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o asignar
tierras a indígenas, tales como las de la Ley Nº 16.436, de 1966; decreto ley Nº 1.939,
de 1977, y decreto ley Nº 2.695, de 1979, y
e) aquellas que los beneficiarios indígenas de las Leyes Nº 15.020, de 1962 y Nº
16.640, de 1967, ubicadas en las regiones VIII, IX y X, inscriban en el Registro de
Tierras Indígenas, y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas, lo que
debe calificar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
2º Son también tierras indígenas aquellas que históricamente han ocupado y
poseen las personas o comunidades mapuches, aimarás, rapa-nui o pascuense,
atacameña, quechua, colla, kawashkar y yámana, siempre que sus derechos se
inscriban en el Registro de Tierras Indígenas que crea esta Ley Nº 19.253, a solicitud
de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad.
3º Asimismo, son tierras indígenas aquellas que, proviniendo de los títulos y
modos referidos en los números precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en
propiedad a personas o comunidades indígenas por los tribunales de justicia.
4º Por último son tierras indígenas aquellas que indígenas o sus comunidades
reciban a título gratuito del Estado.
La propiedad de las tierras indígenas anteriormente señaladas tienen como
titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por
esta ley (supra Nº 511), (art. 12, inc. 1º, números 1º a 4º).
234
514. EXENCIÓN DEL PAGO DE CONTRIBUCIONES TERRITORIALES.
Las tierras indígenas están exentas del pago de contribuciones territoriales (Ley
19.253, art. 12, inciso final).
517. SANCIÓN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS EN CONTRAVENCIÓN A LAS PROHIBICIONES LEGALES.
Los actos y contratos celebrados respecto de tierras indígenas en contravención a
las prohibiciones impuestas por la ley adolecen de nulidad absoluta (Ley Nº 19.253,
art. 13, inciso final).
518. AUTORIZACIÓN DE LA MUJER CON QUE DEBE CONTAR EL PROPIETARIO DE TIERRAS INDÍGENAS PARA GRAVARLAS O
ENAJENARLAS.
De acuerdo con el artículo 1749 del Código Civil, el marido, habiendo sociedad
conyugal, no puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta. Tampoco puede, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de
los bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales que fueren de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Protección de Indígenas, en su artículo 14, dice que “tanto
en las enajenaciones entre indígenas como en los gravámenes de tierras indígenas el
titular de la propiedad deberá contar con la autorización señalada en el artículo 1749
del Código Civil, a menos que se haya pactado separación total de bienes; si no existe
matrimonio civil deberá contar con la autorización de la mujer con la cual ha
constituido familia. La omisión del requisito citado acarrea la nulidad del acto.
No se dice en este caso de qué nulidad se trata, pero es indudable que ha de ser
la misma establecida por el artículo 1757 del Código Civil para los que omiten los
requisitos prescritos por el artículo 1749 del mismo Código para las enajenaciones y
gravámenes de que se ocupa: la nulidad relativa.
235
518-A. REGISTRO PÚBLICO DE TIERRAS INDÍGENAS LLEVADO POR LA CORPORACIÓN NACIONAL DE DESARROLLO
INDÍGENA.
Esta Corporación tiene a su cargo un Registro público de tierras indígenas en el
cual deben inscribirse todas las tierras calificadas por la ley de indígenas. Tal
inscripción acredita la calidad de tierra indígena. Puede la Corporación denegar esta
inscripción por resolución fundada (Ley Nº 19.253, art. 15, inc. 1º).
Los Conservadores de Bienes Raíces deben enviar al Registro público llevado por
esa Corporación, en el plazo de treinta días, copia de las inscripciones que practiquen
y que recaigan sobre los actos o contratos relativos a tierras indígenas (Ley Nº
19.253, art. 15, inciso 2º).
518-C. INSCRIPCIÓN DE LOS TÍTULOS DE MERCED Y COMISARIOS EN EL REGISTRO DE TIERRAS INDÍGENAS; COPIAS QUE
PARA ESTE EFECTO DEBE ENTREGAR EL ARCHIVO GENERAL DE ASUNTOS INDÍGENAS.
236
Los indígenas ausentes y los que son titulares de derechos hereditarios sobre
tierras indígenas provenientes de títulos de merced en que se constituya una
comunidad indígena o propiedad individual, de acuerdo con esta ley y no quieran libre
y voluntariamente pertenecer a ella, o no sean adjudicatarios de hijuelas, pueden
solicitar al juez con informe de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena el
reconocimiento de sus derechos, los que una vez determinados han de pagarse en
dinero siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 1º transitorio de esta ley
(Ley Nº 19.253, art. 16, inciso final).
237
habitación son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún título,
prestarse ni arrendarse.
238
518-K. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS CONFLICTOS DE TIERRAS.
Para prevenir o terminar un juicio sobre tierras, en el que se encuentre
involucrado algún indígena, los interesados pueden concurrir voluntariamente a la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena a fin de que les instruya acerca de la
naturaleza de la conciliación y de sus derechos y se procure la solución extrajudicial
del asunto controvertido. El trámite de la conciliación no tiene solemnidad alguna. La
Corporación es representada en esta instancia por un abogado designado al efecto
por el Director, el que actúa como conciliador y ministro de fe. Este debe levantar
acta de lo acordado, la que produce el efecto de cosa juzgada en última instancia y
tiene mérito ejecutivo. De no llegarse a acuerdo, puede intentarse la acción judicial
correspondiente o continuarse el juicio, en su caso (Ley Nº 19.253, art. 55).
518-N. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS O DE RESTITUCIÓN EN QUE LOS INDÍGENAS FIGUREN COMO
DEMANDANTES O DEMANDADOS.
518-Ñ. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PARA LOS AIMARÁS, ATACAMEÑOS Y DEMÁS COMUNIDADES INDÍGENAS DEL
NORTE DEL PAÍS.
239
de uso del ganado auquénido. Especialmente se deben proteger las aguas de las
comunidades aimarás y atacameñas.
Son considerados bienes de propiedad y uso de la comunidad indígena
establecida por esta Ley Nº 19.253, las aguas que se encuentren en los terrenos de la
comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los
derechos que terceros hayan inscrito ciñéndose al Código de Aguas. No deben
otorgarse nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros
acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas
establecidas por esta Ley Nº 19.253 sin garantizar, en forma previa, el normal
abastecimiento de agua a las comunidades afectadas (arts. 63 y 64).
518-P. SANEAMIENTO DE TÍTULOS DE DOMINIO SOBRE LAS TIERRAS AIMARÁS Y ATACAMEÑAS DE LA I Y II REGIÓN.
La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena debe realizar, en conjunto con el
Ministerio de Bienes Nacionales, durante los tres años posteriores a la publicación de
esta Ley Nº 19.253 (5 octubre 1993), un plan de saneamiento de los indicados títulos
de dominio, conforme a las disposiciones contenidas en el párrafo segundo del título
VIII (artículos 62 a 65) de la presente Ley Nº 19.253. Igualmente, la Corporación antes
nombrada y la Dirección General de Aguas deben establecer un convenio para la
protección, constitución y restablecimiento de los derechos de agua de propiedad
ancestral de las comunidades aimarás y atacameñas, de conformidad al artículo 64 de
esta ley y citado con anterioridad (Ley Nº 19.253, artículo 3º transitorio).
240
518-Q. NORMA SOBRE LOS PROCESOS DE DIVISIÓN DE RESERVAS, ADJUDICACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS COMUNIDADES
DE HECHO, INICIADOS EN VIRTUD DE LA LEY Nº 17.729, DE 1972, QUE SE ENCONTRAREN PENDIENTES A LA
FECHA DE PUBLICACIÓN DE LA LEY Nº 19.253.
241
CAPITULO IX
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES
1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS
520. EL DOMINIO DEL ESTADO SOBRE TODAS LAS MINAS; CONCESIÓN DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN EN FAVOR DE
LOS PARTICULARES.
522. CÓMO SE OBTIENE LA CONCESIÓN DE YACIMIENTOS SUSCEPTIBLES DE SER CONCEDIDOS A LOS PARTICULARES.
Para obtener la concesión de yacimientos no reservados al Estado, los
particulares, personas naturales o jurídicas, deben seguir un procedimiento ante la
justicia ordinaria, al cabo del cual la sentencia del juez civil competente que otorga la
concesión de exploración, es decir, para investigar la existencia de minerales, o de
explotación de los mismos, constituye título de propiedad de la concesión y da
originariamente su posesión (C. de Minería, art. 91, inc. 1º). Pero para que la
concesión no caduque es necesario publicar, en extracto, la sentencia que la otorga e
inscribir ésta en el Registro del Conservador de Minas correspondiente dentro del
plazo de ciento veinte días contados desde la dictación de la sentencia (C. de Minería,
arts. 89 y 90).
Inscrita la sentencia, queda la concesión sometida al régimen de posesión inscrita
(C. de Minería, art. 91, inc. 2º).
243
derechos reales que recaen sobre la concesión, y se efectúa su tradición mediante la
correspondiente inscripción. No obstante, la tradición del derecho de servidumbre se
hace con arreglo a lo dispuesto en el artículo 698 del Código Civil. Respecto de la
tradición de las acciones de las acciones regidas por el Código de Minería, se está a lo
dispuesto en el artículo 178 de ese Código. A la transmisión de la concesión y de los
derechos emanados del pedimento y de la manifestación, le es aplicable lo dispuesto
en el artículo 688 del Código Civil (C. de Minería, art. 92).
526. IMPORTANCIA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS. LA IMPORTANCIA DE UN BUEN RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS
AGUAS RESULTA OBVIA.
527. AGUAS MARÍTIMAS Y TERRESTRES; AGUAS PLUVIALES. LAS AGUAS SE DIVIDEN EN MARÍTIMAS Y TERRESTRES.
De las primeras el Código de Aguas no se ocupa; sus disposiciones sólo se aplican
a las aguas terrestres. Con relación a unas y otras deben considerarse las aguas
pluviales, es decir, las que proceden inmediatamente de las lluvias; son marítimas o
terrestres según donde se precipiten (C. de Aguas, art. 2º).
244
Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a
la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, se
llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos (C. Civil, art. 589, incs. 1º y
2º).
529. CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS TERRESTRES. LAS AGUAS TERRESTRES SON SUPERFICIALES O SUBTERRÁNEAS.
Las primeras son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre
y pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas corrientes las que escurren por
cauces naturales o artificiales. Llámanse detenidas las aguas que están acumuladas
en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas,
aguadas, ciénagas, estanques o embalses (C. de Aguas, art. 2º, incs. 1º a 4º).
Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (C. de Aguas, art. 2º, inc. último).
Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o
subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de
una misma corriente. La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman
todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a
ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente (C. de Aguas,
art. 3º).
245
533. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.
Los derechos de aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos; de ejercicio
permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado entre varias personas (C.
de Aguas, art. 12).
Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para
consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (C. de Aguas, art. 13).
Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el
agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de
adquisición o de constitución del derecho. La extracción o restitución de las aguas
debe hacerse siempre en forma que no se perjudiquen los derechos de terceros
constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia,
oportunidad de uso y demás particularidades (C. de Aguas, art. 14).
El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica, salvo
convención expresa entre las partes, restricción a la libre disposición de los derechos
consuntivos (C. de Aguas, art. 15).
Son derechos de ejercicio permanente los que se otorgan con dicha calidad en
fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del
Código de Aguas, así como los que tienen esta calidad con anterioridad a su
promulgación (C. de Aguas, art. 16, inc. 1º).
Los demás son de ejercicio eventual (C. de Aguas, art. 16, inc. 2º).
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el
agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no
contenga la cantidad suficiente para satisfacerlo en su integridad, en cuyo caso el
caudal se distribuye en partes alícuotas (C. de Aguas, art. 17).
Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas
en que el caudal matriz tenga un sobrante después de abastecidos los derechos de
ejercicio permanente (C. de Aguas, art. 18, inc. 1º).
Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual
(C. de Aguas, art. 18, inc. 2º).
El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente
de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anterioridad (C. de Aguas, art.
18, inc. final).
Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma
ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día (C. de Aguas, art. 19, inc. 1º).
Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante
determinados períodos (C. de Aguas, art. 19, inc. 2º).
Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se
distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente (C. de Aguas, art.
19, inc. final).
247
542. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO SEGÚN EL ACTO DE SU CONSTITUCIÓN.
Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa,
se entiende que su ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio
discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en la forma y tiempo fijados en
dicho acto (C. de Aguas, art. 24).
547. DERRAMES. CONSTITUYEN DERRAMES LAS AGUAS QUE QUEDAN ABANDONADAS DESPUÉS DE SU USO, A LA SALIDA
DEL PREDIO.
248
548. DRENAJE.
Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales o artificiales que
sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que se
inundan periódicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos y deprimir niveles
freáticos266 cercanos a la superficie (C. de Aguas, art. 47).
Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan para
desaguar sus propiedades y quienes aprovechan las aguas provenientes del mismo
(C. de Aguas, art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de un mismo
sistema de drenaje, constituyen, por ese hecho, una comunidad de drenaje regida por
las normas que al efecto señala el Código de Aguas en sus artículos 252 a 256 (C. de
Aguas, art. 51).
249
sobre las mismas aguas, o cuando en una solicitud un tercero pide para sí parte o el
total de ellas, y no hay recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos.
En este caso el Presidente de la República puede, con informe de la Dirección General
de Aguas y por circunstancias excepcionales y de interés general, constituir
directamente el derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 141, inc. 3º, y 148).
555. SERVIDUMBRE DEL PREDIO INFERIOR A RECIBIR LAS AGUAS QUE DESCIENDEN NATURALMENTE DEL PREDIO
SUPERIOR.
El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se
puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre un predio vecino si no se
ha constituido esta servidumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio
superior, más que servidumbre legal, es servidumbre natural.
250
La servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la
navegación o flotación. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).
251
Efectuado el registro de la comunidad, debe procederse a su inscripción en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces que corresponda (C. de
Aguas, art. 196, inc. final).
Las comunidades son administradas por un directorio si el número de comuneros
es superior a cinco; en caso contrario, se designan uno o más administradores con las
mismas facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 235, inc. 1º). El directorio o los
administradores son nombrados por la junta de comuneros (C. de Aguas, art. 228).
Cuando la comunidad de aguas se constituye judicialmente, el primer directorio se
elige en el comparendo en que se resuelven controversias en torno a la existencia de
la comunidad o sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra común.
Este directorio es provisional y dura en funciones hasta la primera junta general
ordinaria de comuneros (C. de Aguas, art. 228, inc. 3º).
Las comunidades de obras de drenaje o desagüe se rigen por las reglas que las
partes se den o, en el silencio de ellas, por las que el Código de Aguas da en los
artículos 252 y siguientes.
El rol provisorio de usuarios de la comunidad lo confecciona la Dirección General
de Aguas.
252
566. REPARTIDOR DE AGUAS. CORRESPONDE AL DIRECTORIO DESIGNAR UNO O MÁS REPARTIDORES DE AGUAS.
El repartidor general de las aguas de una corriente natural o de una sección de
ella, debe ser ingeniero civil titulado, a menos que los directores de la junta de
vigilancia, por unanimidad, acordaren lo contrario. Para el ejercicio de sus funciones,
el repartidor de aguas cuenta con los celadores que designe, con acuerdo del
directorio (C. de Aguas, art. 277).
Los repartidores de aguas deben cumplir los acuerdos del directorio sobre
distribución de aguas, turnos y rateos, conforme a los derechos establecidos y
restablecerlos inmediatamente que hayan sido alterados por actos de cualquiera
persona o por accidente casual, denunciando estos hechos al directorio (C. de Aguas,
art. 278, Nº 1).
Corresponde también al repartidor proponer la designación de uno o más
celadores. Estos tienen las atribuciones y deberes que fije el directorio o el repartidor
de aguas, en conformidad a los estatutos u ordenanzas, y, en especial, ejercen la
policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas, con arreglo a los
derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta de toda
alteración o incorrección que notaren (C. de Aguas, art. 279).
568. CONSTRUCCIONES QUE REQUIEREN LA APROBACIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE AGUAS; EMBALSES Y CANALES
DETERMINADOS.
253
indemnizado por el Fisco. La declaración de zona de escasez no es aplicable a las
aguas acumuladas en embalses particulares (C. de Aguas, art. 314).
571. NEUTRALIZACIÓN DE AGUAS. CON FINES DE SALUBRIDAD PÚBLICA EL LEGISLADOR TOMA DIVERSAS MEDIDAS.
Así, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua al industrial de cualquier
especie por los conductos provenientes de un establecimiento (Ley Nº 3.133, de 7 de
septiembre de 1916). Un cuerpo legal establece normas sobre protección de aguas en
pro de la agricultura y la salud de los habitantes (Decreto Ley Nº 3.557, publicado en
el Diario Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los propietarios, arrendatarios
o tenedores de predios rústicos o urbanos pertenecientes al Estado, al Fisco, a
empresas estatales o a particulares, están obligados, cada uno en su caso, a destruir,
tratar o procesar las basuras, malezas o productos vegetales perjudiciales para la
agricultura, que aparezcan o se depositen en caminos, canales o cursos de aguas,
vías férreas, lechos de ríos o terrenos en general, cualquiera que sea el objeto a que
estén destinados (art. 9º). También dispone que en casos calificados, el Presidente de
la República podrá ordenar la paralización total o parcial de las actividades y
empresas artesanales, industriales, fabriles y mineras que lancen al aire humo, polvo
o gases, que vacíen productos y residuos en las aguas, cuando se comprobare que
con ello se perjudica la salud de los habitantes, se alteran las condiciones agrícolas de
los suelos o se causa daño a la salud, vida, integridad o desarrollo de los vegetales o
animales (art. 11, inc. 3º).
254
CAPITULO X
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES
(Las llamadas propiedad intelectual y propiedad industrial)
1. CUESTIONES GENERALES
575. NOTAS COMUNES DEL DERECHO DE OBRAS LITERARIAS, ARTÍSTICAS O CIENTÍFICAS Y LOS DERECHOS DE LOS
INVENTORES.
Entre los derechos del autor y los del inventor hay, en ciertos aspectos
fundamentales, analogía de estructura. “Esto se debe –explica un autor– a la analogía
de funciones y de problemas. En un caso y en otro la ley entiende promover el
progreso cultural e industrial premiando, y también estimulando, la creación de obras
del ingenio y asegurando, al mismo tiempo, la incorporación de ellas al patrimonio
común. En un caso y en el otro, derechos morales ligados a la paternidad de la obra
se acompañan con derechos de naturaleza patrimonial. Y, en fin, en ambos casos el
derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio se coordinan con el
derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la obra misma se
incorpora, como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las reproducciones del
cuadro, cada una de las máquinas construidas según el esquema patentado”.267
576. EL DERECHO MORAL DE LOS AUTORES, INVENTORES Y DE TODOS LOS CREADORES DE OBRAS DEL INGENIO O DEL
TALENTO.
No sólo a los autores e inventores corresponde el derecho moral de que todos les
reconozcan la paternidad de la obra; también compete a cualquier creador de obras
intelectuales, incluso de aquellas que no pueden constituir el objeto de un derecho
patrimonial, como, por ejemplo, un principio científico. Este, apenas descubierto,
puede ser utilizado por cualquiera persona. Sin embargo, si alguien niega al
descubridor la paternidad de la enunciación del principio, el mérito de haber sido el
primero en formularlo, no hay duda de que el agraviado puede perseguir
judicialmente al que desconoció su primigenio descubrimiento para que sea
restablecida la verdad, y hasta puede demandar indemnización de perjuicios, si
algunos sufrió, como, por ejemplo, si con motivo del cuestionamiento de la paternidad
no se le contrató para una prestigiosa cátedra. El derecho a que se reconozca la
paternidad es un derecho moral que forma parte de los derechos de la personalidad.
El derecho moral, como derecho de la personalidad, es por su naturaleza
inalienable y de duración indefinida, imprescriptible.
256
579. SOBRE QUÉ RECAEN PRECISAMENTE EL DERECHO DEL AUTOR Y EL DEL INVENTOR.
En toda obra literaria, artística o científica hay que distinguir la idea y su
expresión. Pues bien, el derecho de autor no protege la idea, sino la expresión de la
misma. La distinción –apunta un tratadista– “es particularmente clara en las obras
científicas y críticas: el teorema matemático, la ley científica, el principio filosófico, la
observación crítica pueden de inmediato ser utilizados, retomados, repuestos,
desarrollados por otros. Si así no fuera se haría imposible el desarrollo mismo del
pensamiento. El derecho de exclusividad recae, en cambio, sobre la organización de
la materia y la forma de exponerla. De una manera análoga es protegida la expresión
narrativa de una novela, pero el argumento puede retomarse por otros”.269
Lo dicho evidencia por qué la teoría de la relatividad enunciada por Einstein en
1905 fue más tarde expuesta por otros, algunos de los cuales incluso contribuyeron a
su desarrollo; y también explica por qué después del primero que escribió una novela
sobre raptos de terrícolas por extraterrestres aparecieran decenas y decenas de obras
de otros autores sobre el mismo tema; y, finalmente, para terminar con los ejemplos
concretos, también se explica la razón por la cual entre nosotros se han escrito
obsesivamente más de ciento veinte memorias de licenciado sobre el delito de
violación, sin que los profesores informantes pudieran tachar a ninguna de plagio...
En cuanto a las patentes de invención, ellas se conceden para productos
industriales y para procesos de elaboración relacionados con específicos productos
industriales; no se conceden para amparar principios científicos, porque el ámbito de
aplicación y la posibilidad de desarrollo que éstos tienen son de tal vastedad que
tornaría intolerable cualquiera exclusividad de su utilización.270
257
destinado a defender la paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial
que reserva la explotación económica exclusiva de la obra a su creador o autor.
582. ATENTADOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EL PLAGIO Y LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA FRAUDULENTA HECHA
POR UN TERCERO.
258
hombres surgió, en la Asamblea de 1789, el estatuto de la propiedad literaria y
artística, complementado después por la Convención de 1791.
585. CONTENIDO DE LA LEY Nº 17.336, SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL. ESTA LEY ES BASTANTE COMPLETA Y
MINUCIOSA.
259
derechos conexos. El Título IV trata del “Departamento de Derechos Intelectuales”,
que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y otras funciones que le
encomienda el Reglamento. El Título V se refiere a la gestión colectiva de los
derechos de autor y conexos. El Título último contiene disposiciones derogatorias de
leyes anteriores sobre la materia y normas transitorias.
260
590. DERECHOS QUE PROTEGE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
Esta ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación, adquieren los
autores sobre las obras producto de su inteligencia en los dominios literarios,
artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión, y protege también
los derechos conexos al de autor que ella determina (art. 1º, inc. 1º).
261
I. El derecho moral de autor
262
protección mencionada tiene efecto retroactivo respecto al cónyuge y las referidas
hijas del autor. Tratándose de programas computacionales, la ley dice que son
titulares del derecho de autor respectivo las personas naturales o jurídicas cuyos
dependientes, en el desempeño de sus funciones laborales, los hubiesen producido,
salvo estipulación escrita en contrario; en este caso, en que el titular del derecho es
dicha persona natural o jurídica, la protección del derecho de autor es de cincuenta
años a contar desde la primera publicación (Ley Nº 17. 336, artículo 10, conforme al
texto que le fijó el artículo 1º, número 1, de la Ley Nº 19.166, de 17 de septiembre de
1992).
Además, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para casos a que
alude concretamente (artículos 12 y 13, también modificados por la citada Ley Nº
19.166).
La opinión sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es eterno lo
confirma el nuevo texto del inciso segundo del artículo 11 de la Ley de Propiedad
Intelectual, texto fijado por el número 2 del artículo 1º de la Ley Nº 19.166, de 17 de
septiembre de 1992, según el cual las obras que después del plazo de protección del
derecho de autor pasen al patrimonio cultural común, “podrán ser utilizadas por
cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra”.
263
III. Registro y depósito de las obras
601. INSCRIPCIONES QUE DEBEN PRACTICARSE EN EL REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL; SU ROL JURÍDICO.
En el Registro de Propiedad Intelectual deben inscribirse los derechos de autor y
los derechos conexos que la Ley de Propiedad Intelectual establece (art. 72, inc. 1º).
La inscripción no es necesaria para la adquisición de los derechos de autor,
porque, según la ley, esos derechos los tiene el autor por el solo hecho de la creación
de la obra (art. 1º).
El registro que el autor efectúa de su obra sirve para hacer fe respecto de
terceros, en cuanto a la existencia de la obra y de la paternidad de su autor, salvo
prueba en contrario.
También debe inscribirse en ese Registro la transferencia total o parcial de los
derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier título. Esa transferencia debe
efectuarse por instrumento público o por instrumento privado autorizado ante notario.
También debe inscribirse la resolución del contrato que originó la transferencia (art.
73).
El editor goza de los derechos que le otorga esta ley sólo previa inscripción del
contrato respectivo en el Registro; pero el incumplimiento de esta formalidad no priva
al autor de los derechos que en conformidad a la ley o al contrato le correspondan
(art. 74).
603. INDICACIONES QUE DEBEN CONSIGNARSE EN TODOS LOS EJEMPLARES DE LA OBRA REGISTRADA.
El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional, está obligado a
consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones; a)
título de la obra; b) nombre o seudónimo del autor o los autores, y del traductor o
coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato; c) la mención de
reserva, con indicación del nombre o seudónimo del titular del derecho de autor y el
número de la inscripción en el Registro; d) el año y el lugar de la edición y de las
anteriores, en su caso; e) nombre y dirección del editor y del impresor, y f) tiraje de la
obra. La omisión de estas indicaciones no priva del ejercicio de los derechos que le
confiere esta ley, pero da lugar a la imposición de una multa y la obligación de
subsanar la omisión (art. 55).
En este punto recordemos que la Convención Universal sobre Derecho de Autor
declara en su artículo III que “todo Estado Contratante que, según su legislación
264
interna, exija como condición para la protección de los derechos de los autores el
cumplimiento de formalidades tales como depósito, registro, mención, certificados
notariales, pago de tasas, manufactura o publicación en el territorio nacional,
considerará satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con los
términos de la presente Convención, publicada por primera vez fuera del territorio de
dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si desde la primera
publicación de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorización del autor
o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el símbolo © acompañado del
nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera
publicación; el símbolo, el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio tales
que muestren claramente que el derecho de autor está reservado” (Nº 1).
265
“Todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o persona que
tenga en explotación cualquier sala de espectáculos, local público o estación
radiodifusora o de televisión en que se representen o ejecuten obras teatrales,
cinematográficas o piezas musicales, o fonogramas o videogramas que contengan
tales obras, de autores nacionales o extranjeros, podrá obtener la autorización de que
tratan los artículos anteriores a través de la entidad de gestión colectiva
correspondiente, mediante una licencia no exclusiva; y estará obligado al pago de la
remuneración que en ella se determine, de acuerdo con las normas del Título V
(llamado “De la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos”).
En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión
colectiva podrán limitar la facultad de los titulares de derechos de administrar sus
obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior”. Este artículo anterior dice que
se entiende por autorización el permiso otorgado por el titular del derecho de autor,
en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los modos y por
alguno de los medios que la presente ley establece (inciso 1º).
266
“En ningún caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestión
colectiva podrán limitar las facultades de los titulares de derechos de administrar sus
obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior”.
Las entidades de gestión colectiva de derechos intelectuales deben constituirse
como corporaciones chilenas de derecho privado, en conformidad con lo previsto en el
Título XXXIII del Libro I del Código Civil y su objetivo social sólo puede consistir en la
realización de las actividades de administración, protección y cobro de los derechos
intelectuales a que se refiere este título “De la gestión colectiva de los derechos de
autor y conexos”. Ello no obstante, la respectiva asamblea general de socios podrá
acordar, por mayoría absoluta de los afiliados, que los remanentes de fondos sociales
que se generen con motivo de su actividad, sean destinados a la promoción de
actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros y
representados, y de estímulo a la creación nacional, junto a otros recursos que les
sean aportados para tales fines (art. 92, texto establecido por la Ley Nº 19.166, de 17
de septiembre de 1992).
Las entidades de gestión colectiva están siempre obligadas a aceptar la
administración de los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual que
les fueren encomendados de acuerdo con sus objetivos o fines. Dicho encargo han de
desempeñarlo con sujeción a las disposiciones de esta Ley de Propiedad Intelectual y
a sus estatutos. En los casos de titulares de derechos que no se encuentren afiliados a
alguna entidad de gestión colectiva autorizada, pueden ser representados ante éstas
por personas, naturales o jurídicas, que hubieren recibido el encargo de cautelar o
cobrar sus derechos de autor o conexos (art. 97, texto fijado por la citada ley Nº
19.166).
267
El fundamento del derecho de persecución o de plusvalía es la equidad. Nada más
justo que los artistas participen en la valorización ulterior de sus obras, ya que la fama
creciente de ellos es la causa del precio engrandecido. Hay además una razón
accesoria: el derecho de persecución puede significar una especie de ahorro o
previsión, pues los artistas, por temperamento, suelen ser generosos y desaprensivos
respecto del futuro.
605–B. MODALIDADES.
El derecho de persecución asume en las legislaciones del mundo dos
modalidades. Según la primera –y a ella se atempera nuestra ley–, los autores de
ciertas obras de arte tienen la prerrogativa de participar en el aumento de valor que
éstas adquieren en todas las transferencias posteriores a la primera. De acuerdo con
la segunda modalidad, dichos autores participan en el producto de las ventas de sus
obras que se suceden a la primera, haya o no aumento de valor. Es el sistema de la
ley francesa.
268
presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco a cincuenta unidades tributarias
mensuales a los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilizan obras de
dominio ajeno protegidas por dicha ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las
formas o medios establecidos en su artículo 18 (art. 79, letra a); a los que sin estar
expresamente facultados para ello, utilizan las interpretaciones, producciones y
emisiones protegidas de los titulares de los derechos conexos, con cualquiera de los
fines o por cualquiera de los medios consignados en el Título II de la ley, que trata de
los derechos conexos (art. 79, letra b).
En fin, la ley señala otros delitos y establece que el tribunal, al hacer efectiva la
indemnización de perjuicio, puede ordenar, a petición del perjudicado, la entrega a
éste, la venta o destrucción de los ejemplares de la obra fabricados o puestos en
circulación en contravención a sus derechos (art. 82, Nº 1, letra a).
También el tribunal puede ordenar, a petición del perjudicado, la publicación de la
sentencia, con o sin fundamento, en un diario que él designe, y a costa del infractor
(art. 83).
608. ACCIÓN POPULAR. EXISTE ACCIÓN POPULAR PARA DENUNCIAR LOS DELITOS SANCIONADOS EN LA LEY DE
PROPIEDAD INTELECTUAL.
El denunciante tiene derecho a recibir la mitad de la multa respectiva (art. 84).
269
intelectual sobre las obras audiovisuales de ese Estado; 2) o cuando la indicación esté
en contradicción con otra indicación inscrita en el Registro Internacional (art. 4º, 1).
611. COSAS INMATERIALES A LAS QUE SE APLICA NUESTRA ACTUAL LEY SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Dicha ley contiene las normas aplicables a los privilegios industriales y protección
de los derechos de propiedad industrial. Los referidos privilegios comprenden las
270
marcas comerciales, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los diseños
industriales y otros títulos de protección que la ley pueda establecer (art. 1º).
613. ORGANISMO ESTATAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS SOLICITUDES, EL OTORGAMIENTO DE LOS TÍTULOS Y
DEMÁS SERVICIOS.
271
Estado de entre su cuerpo de abogados y el tercero es elegido de una terna que
presenta la Corte de Apelaciones de Santiago. El Tribunal cuenta además con un
Secretario-Abogado, que debe ser funcionario del Ministerio antes nombrado (art. 17,
incs. 4º y 5º).
616. DELITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL; CÓMO SE SUSTANCIA LA ACCIÓN; PRUEBA.
Los delitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial son de acción pública
que se sustancia de acuerdo con las normas del juicio ordinario sobre crimen o simple
delito. En estos procesos la prueba se aprecia en conciencia y debe ser oído el
Departamento de Propiedad Industrial antes de dictar sentencia (art. 16).
617. PAGO DE DERECHOS POR LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES Y POR LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL.
272
marcas en las mismas provincias para las cuales se encuentran inscritas marcas
iguales o semejantes respecto a servicios o establecimientos del mismo giro, bajo
apercibimiento de sanción señalada por la ley (art. 18).
I. Las marcas comerciales
619. CARACTERES FUNDAMENTALES QUE DEBEN TENER LOS SIGNOS PARA PODER REGISTRARSE COMO MARCAS
COMERCIALES.
Los signos en que consisten las marcas que se pintan en los establecimientos, o
se imprimen o aplican a los productos, deben ser originales y nuevos.
620. CONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIERTOS SIGNOS.
Nuestra ley señala esas condiciones y reservas y, en verdad, todas ellas tienden a
que los signos sean originales y novedosos para evitar confusiones.
Así –dice la ley–, pueden también inscribirse las frases de propaganda o
publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial del
producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual se va a utilizar,
debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la marca registrada que es
objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2º).
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos o raíces
de uso común276 o que puedan tener carácter genérico, indicativo o descriptivo,
273
puede concederse el privilegio, dejándose expresa constancia que se otorga sin
protección a los referidos elementos aisladamente considerados (art. 19, inc. 3º
primera parte).
Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere protección al
conjunto de ésta y no individualmente a cada uno de los elementos que la conforman
(art. 19, inc. 3º, segunda parte).
Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que
constituya este nombre debe ser la que aparezca en forma más destacada y también
goza de protección de marca, pero no así el resto de las palabras que pueda contener
la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el registro (art. 19, inc. final).
274
622. REGISTRO DE MARCAS COMERCIALES.
Este registro se lleva en el Departamento de Propiedad Industrial y las solicitudes
de inscripción deben presentarse ajustándose a las prescripciones y en la forma que
establece el Reglamento (art. 21).
625. REQUISITO NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS PUEDAN SER
SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEÑALA LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en forma visible las
palabras “Marca Registrada” o las iniciales “M.R.” o letra “R” dentro de un círculo. La
omisión de este requisito no afecta la validez de la marca registrada, pero quienes no
cumplen con esta disposición no pueden hacer valer las acciones penales a que se
refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 25).
275
anteriormente, se le aplicará una multa que puede hasta duplicar a la precedente (art.
28).
II. Las patentes de invención
627. CONCEPTO.
Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento industrial puede solicitar de
la autoridad administrativa la entrega de una patente, asegurándose de este modo,
durante el número de años que la ley señala, el derecho exclusivo de disfrutar
económicamente de la invención.
Nuestra ley entiende por invención toda solución a un problema de la técnica que
origina un quehacer industrial. Una invención puede ser un producto o un
procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende por patente el derecho
exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención. Los efectos,
obligaciones y limitaciones inherentes a la patente se encuentran determinados por la
ley (art. 31).
629. LO NO PATENTABLE.
No se consideran invención y quedan excluidos de la protección por patente de la
Ley de Propiedad Industrial:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
b) Las variedades vegetales y las razas animales;
c) Los sistemas, métodos, principios o planes económicos, financieros,
comerciales de simple verificación y fiscalización; y los referidos a las actividades
puramente mentales o intelectuales o a materias de juego;
276
d) Los métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico del cuerpo humano o
animal, así como los métodos de diagnóstico aplicados al cuerpo humano o animal,
salvo los productos destinados a poner en práctica uno de estos métodos;
e) El nuevo uso de artículos, objetos o elementos conocidos y empleados en
determinados fines y el cambio de forma, dimensiones, proporciones y materias del
objeto solicitado, a no ser que modifiquen esencialmente las cualidades de aquél o
con su utilización se resolviere un problema técnico que antes no tenía solución
equivalente (art. 37).
No son patentables los inventos contrarios a la ley, el orden público, la seguridad
del Estado, a la moral y buenas costumbres, y todos aquellos presentados por quien
no es su legítimo dueño (art. 38).
630. DURACIÓN DE LA PATENTE. LAS PATENTES DE INVENCIÓN SE CONCEDEN POR UN PERÍODO NO RENOVABLE DE
QUINCE AÑOS (ART. 39, INC.
1º).
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente en el
extranjero (art. 34), las patentes que se soliciten en Chile para inventos ya patentados
o cuya solicitud se encuentre en trámite en el extranjero, sólo se otorgan por el
tiempo que aún falte para expirar el derecho en el país en que se solicitó o se obtuvo
la patente, sin exceder el plazo señalado, es decir, quince años (art. 39).
277
634. CONCESIÓN DE LA PATENTE.
Una vez aprobada la solicitud después de acreditarse el pago de los derechos
correspondientes se concede la patente al interesado y se emite un certificado que
otorga protección a contar de la fecha en que se presentó la solicitud (art. 48).
637. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE INVENCIÓN.
La ley indica estas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 52).
639. CONCEPTO.
Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos, aparatos,
herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los que la forma sea
reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, y siempre que
278
ésta produzca una utilidad, esto es, que aporte a la función a que son destinados un
beneficio, ventaja o efecto técnico que antes no tenían (art. 54).
645. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS PATENTES DE MODELOS DE
UTILIDAD.
La ley menciona esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 61).
IV. Diseños industriales
646. CONCEPTO.
Bajo la denominación de diseño industrial se comprende toda forma
tridimensional asociada o no con colores, y cualquier artículo industrial o artesanal
que sirva de patrón para la fabricación de otras unidades y que se distinga de sus
similares, sea por su forma, configuración geométrica, ornamentación o una
combinación de éstas, siempre que dichas características le den una apariencia
especial perceptible por medio de la vista, de tal manera que resulte una fisonomía
original, nueva y diferente. Los envases quedan comprendidos entre los artículos que
279
pueden protegerse como diseños industriales, siempre que reúnan las condiciones de
novedad y originalidad antes señaladas (art. 63, incs. 1º y 2º).
No pueden protegerse como diseños industriales los productos de indumentaria
de cualquier naturaleza (art. 62, inc. final).
650 BIS. SANCIONES DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS PATENTES DE DISEÑOS
INDUSTRIALES.
La ley señala esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 67).
V. Las invenciones de servicio
651. A QUIÉN PERTENECE LA FACULTAD DE SOLICITAR EL PRIVILEGIO Y LOS EVENTUALES DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL.
280
La facultad de solicitar el respectivo privilegio así como los eventuales derechos
de propiedad industrial derivados de la actividad inventiva y creativa de personas
contratadas en una relación dependiente o independiente, por universidades o las
instituciones de investigación incluidas en el Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, orgánico
de administración financiera del Estado, pertenecen a ellas, o a quien éstas
determinen, sin perjuicio de que los estatutos de dichas entidades regulen las
modalidades en que el inventor o creador participe de los beneficios obtenidos por su
trabajo (art. 70).
653. TRIBUNAL COMPETENTE PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN TORNO A LAS INVENCIONES DE SERVICIO.
El mencionado tribunal es el Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial (art. 71, inc.
2º).
281
CAPITULO XI
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO.
La significación vulgar de la palabra posesión está en armonía con la etimológica,
y denota la ocupación de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe
mayormente la existencia de título o derecho para ello.
El sentido técnico de la expresión varía en las diversas legislaciones. Algunas,
como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la
idea vulgar, pues consideran la posesión como dominación o potestad de hecho sobre
la cosa. 277 Nuestro Código Civil, siguiendo otras inspiraciones, destaca no sólo la
relación de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicológico, el animus, y establece que la posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor o dueño (art. 700, inc. 1º).
Esta definición traduce la concepción subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia
objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesión “es el poder o señorío que el
hombre ejerce de una manera independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
económicamente, poder que jurídicamente se protege, con prescindencia de la
cuestión de saber si corresponde o no a un derecho”.278
283
Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstancias externas que revelan que una
cosa se halla subordinada a la explotación de determinada persona.
Para Ihering, el corpus exterioriza una relación de apropiación jurídica; para
Saleilles, en cambio, implica una relación de apropiación económica.
Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no se pueden
caracterizar de antemano; el vínculo que subordina una cosa a la explotación
económica de determinada persona depende de la forma en que se ejercita el
derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez, de la naturaleza de la cosa,
de la forma de utilizarla desde el punto de vista económico y de los usos de la vida en
cierta época y en determinado país.
Esta última teoría es muy dúctil y vaga, pero trata de realizar la adaptación del
derecho a los hechos de la vida real.
El Código Civil chileno señala como elemento de la posesión la tenencia, es decir,
la ocupación material y actual de la cosa, y ocupación significa apoderamiento, tener
una cosa en nuestro poder, y se la tiene no sólo cuando existe aprehensión física, sino
también cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en forma
directa e inmediata, sin injerencia extraña alguna. Nuestro Código sigue, pues, la
concepción del corpus sustentada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de
Goethe, que también, entre otros, tenía el título de abogado.
659. B) EL “ANIMUS”.
De acuerdo con la llamada teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo implica
una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino también la existencia de una
voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carácter
psicológico o intelectual y se llama animus. Consiste en la intención de obrar como
propietario, como señor o dueño (animus domini), o en la intención de tener la cosa
para sí (animus rem sibi habendi).
Dentro de la terminología posesoria, también se habla del animus possidendi, que
algunos identifican como el animus domini o con el animus rem sibi habendi; pero
otros le dan la inteligencia de intención de tener la simple potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teorías objetivas, las
trataremos seguidamente, al hablar de las relaciones entre la posesión y la tenencia.
284
661. TEORÍA SUBJETIVA, CLÁSICA O DE LA VOLUNTAD.
De los dos elementos de la posesión es el animus el característico y el que
transforma la detentación en posesión. Para que haya tenencia basta la detentación
material; la posesión, en cambio, exige no sólo la tenencia, sino el ánimo de tener
para sí la cosa (animus rem sibi habendi) o de tenerla como señor y dueño (animus
domini). Con un lenguaje místico, dicen que el ánimo de poseer implica “dominar por
el alma”.
El que haya posesión o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que
tiene la cosa; si su ánimo es poseer para ella misma, hay posesión; si su voluntad es
poseer para otro, hay tenencia. Por esta razón de poseer para otro no tenían los
meros detentadores en el Derecho romano –salvo casos excepcionales– la protección
de los interdictos.
Pero este animus domini no sólo debe existir en el fuero interno del individuo,
porque de ser así no habría más prueba de él que la declaración del pretendido
poseedor: ha de aparecer del título mismo en virtud del cual detenta. Esta es la razón
por la que a los meros tenedores, como el arrendatario, no se les reconoce animus
domini, pues en el título mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la
propiedad de otro.
La idea de la posesión exige el animus domini, esto es, que el que tenga la cosa
se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la convicción de que se
es efectivamente. Por eso el ladrón es tan poseedor de la cosa robada como el
propietario mismo. Y es bien difícil hallar una persona con más ánimo de tener la cosa
como señor y dueño que el ladrón. Si siguiéramos al pícaro “Gil Blas” del francés Alain
René Lesage, llegaríamos a conturbarnos, pues sostiene que “a todos les gusta
apropiarse de lo ajeno; éste es un sentimiento general; únicamente es distinta la
manera de hacerlo” (“la manière seule de le faire en est différente”). Pero no sigamos
conjeturando. Y pensemos que Lesage se retrató en cierta medida a sí mismo, porque
entró a saco en la literatura española, y si no plagió, al menos se apoderó de muchos
temas, aunque les dio cierto sello personal.
Hecha la digresión, recordemos que el nombre de teoría subjetiva que se ha dado
al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto
preponderante en la caracterización de la posesión.
286
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica
generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno” (art. 714).
La protección mediante las acciones posesorias, el Código Civil chileno sólo la
concede al poseedor y no al mero tenedor.
287
pero ni en este caso especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser
ejecutados aun por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teoría objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley señale los
casos en que se niega la protección posesoria, sea porque, para excluir de esa
protección, resulta mucho más fácil probar que no se tiene una cosa en su poder para
sí mismo, sino para otro.
288
recalcar que en la mayoría de los casos la propiedad y la posesión se encuentran
reunidas en unas mismas manos; de ahí que la protección de la posesión importa, por
lo general, la tutela de la propiedad.
La protección de la posesión, como exteriorización de la propiedad, es un
necesario complemento de la protección de ésta, una facilitación de la prueba a favor
del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propietarios. Y la
protección posesoria facilita la prueba del propietario que quiere reclamar la cosa de
que está privado, porque le evita recurrir a la prueba del dominio, que es larga y
difícil, permitiéndole, en cambio, discutir como poseedor y probar el hecho que poseía
la cosa un año completo. La prueba de la posesión es mucho más fácil y expedita que
la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la célebre frase de Ihering:
“La posesión es la obra de avanzada, el bastión de la propiedad”.
En realidad, casi todas las diversas teorías sobre el fundamento de la protección
posesoria no son incompatibles; más bien se complementan entre sí, y justifican, en
conjunto, dicha tutela o protección.
669. LA POSESIÓN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE.
Tanto es así que el artículo 700, en su inciso 2º, establece que el poseedor se
reputa dueño mientras otra persona no justifica serlo, porque lo más común y
corriente es que la posesión vaya unida al dominio. De ahí que el legislador, ante un
poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, ésta no es una regla sin excepción; por el contrario, como después
veremos, hay poseedores que no son dueños de la cosa, y viceversa, esto es, tambien
hay propietarios que no tienen la posesión de la cosa.
289
necesita entablar una tercería de dominio; basta que acredite en el juicio, en forma
incidental, que es poseedor, ya que el poseedor se reputa dueño.283
2) La segunda ventaja que proporciona la posesión cuando ella es regular, es que
el poseedor se hace dueño de los frutos.
3) Finalmente, la posesión sirve de base a la prescripción, que, como sabemos, es
un modo de adquirir el dominio.
290
material, la verdad es que el mismo Código admite la posesión de las cosas
incorporales, las que consisten en meros derechos. Y así dice que “la posesión de las
cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de
una cosa corporal” (art. 715).
Ya en Roma se había admitido, en la época postclásica y justinianea, la posesión
de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jamás se
extendió ésta a los derechos personales; se mantuvo, pues, en el ámbito de ciertos
derechos reales.
En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobación del Proyecto
de Código Civil se explica especialmente la admisión de la posesión con respecto a los
derechos reales. En efecto, en uno de sus acápites dice ese documento: “Pero como
los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un
derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un
derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no
posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de
ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente
susceptible de posesión”.
Si bien se admite que la posesión se extiende a los derechos reales, hay
discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francés Girard y el italiano Chironi, piensan que todo
derecho, sea real o personal, es susceptible de posesión.
Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la
posibilidad de la posesión de los derechos personales. Y estiman que cuando las leyes
hablan de la posesión del estado civil o de los créditos, lo hacen en un sentido muy
diferente al de una posesión técnica a la que se confiere la protección posesoria.
En nuestro Derecho ésta parece ser la opinión verdadera. La parte del Mensaje del
Código Civil más arriba reproducida deja de manifiesto que el legislador chileno, por lo
que atañe a las cosas incorporales, restringió la posesión sólo a los derechos reales.
Obsérvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice “que es un derecho real, y
por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de posesión”.
Pero aún hay derechos reales que no son susceptibles de posesión: las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes;
ni las unas ni las otras pueden adquirirse por prescripción (art. 882).
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION
291
678. B) POSESIÓN ÚTIL Y POSESIÓN INÚTIL.
La posesión se clasifica también en útil e inútil, según conduzca o no a la
adquisición del dominio por prescripción.
Posesiones útiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la
prescripción adquisitiva o usucapión: a la prescripción ordinaria la primera, y a la
prescripción extraordinaria la segunda.
Posesiones inútiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro país, son las
viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709). Posesión violenta es la que se
adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente (art. 710). Posesión
clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a
ella (art. 713).
Algunos consideran que la posesión viciosa representa simplemente una forma de
la posesión irregular; sería una posesión irregularísima. Aducen como prueba de su
aserto el Mensaje del Proyecto de Código Civil acompañado al Congreso Nacional.
Dicho documento expresa textualmente: “Pero la posesión puede ser regular o
irregular: aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe;
la segunda sin alguno de estos requisitos”. En consecuencia, de acuerdo con el
Mensaje, no hay más que dos clases de posesión, y posesión irregular sería aquella a
la cual falta el justo título, o la buena fe, o ha sido adquirida con violencia o
clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesión viciosa forma una categoría aparte de las
posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente, algunos
sostienen que la posesión viciosa puede acompañar, en determinados casos, tanto a
la posesión regular como a la irregular.284 El Mensaje nada probaría en contrario,
porque el párrafo aludido, como varios otros, está en pugna con las disposiciones
mismas que consagra el Código. Y, así, habla de posesión adquirida con
clandestinidad, en tanto que el Código define la posesión clandestina como la que se
ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713). Cuando
nos refiramos a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto.
I. Posesión regular
292
La ley no define el justo título; el Código, siguiendo un criterio negativo, se limita a
enumerar los títulos que no son justos (art. 704).
293
posesión, “es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley; y por
la prescripción basada en la posesión se adquiere el dominio: la posesión es
necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y efecto de
ella”.288 Para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la posesión de la
misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio.
294
686. QUÉ CLASE DE TÍTULO ES LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.
La clasificación del artículo 703 se refiere al justo título que procede de actos
entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como
justo título de posesión regular, según se desprende de diversas disposiciones (arts.
688, 704, 722). No es, evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los
muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesión por causa de muerte,
como título, cabe dentro de lo que la doctrina llama títulos derivativos, que en forma
amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por
causa de muerte.
En todo caso, ésta es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad de las
cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al
heredero para la posesión regular de los bienes hereditarios de que el difunto era
poseedor con justo título. Y es un justo título la sucesión a pesar de que en este último
caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurídica no se produce,
no es por defecto del título, sino por falta de derecho en la persona del causante, que
no puede transmitir lo que no tenía. Así, por lo demás, lo explica Pothier.289
295
disposición con aquellas de que se desprende el carácter declarativo de la
adjudicación?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sentencias y
actos pertenecen a los títulos traslaticios de dominio, ha querido significar que
pertenecen a los títulos derivativos, que suponen un dominio antes existente, en
contraposición a los títulos constitutivos, que se refieren a un dominio originario,
“porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que recaen sobre
cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tenía su antecesor a
quien sucede inmediata y exclusivamente”.
Otra explicación sería que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un
extraño y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte
Suprema. “El artículo 703 del Código Civil –afirma nuestro más alto tribunal– se limita
a expresar que las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, pertenecen a la
clase de los títulos traslaticios de dominio; pero sin incluirlas entre ellos y sin darles
expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza, sirvan para
transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Y si bien el
artículo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio,
las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición, ello
tiene aplicación respecto de los terceros que adquieren la posesión, derivándola de la
sucesión del difunto; pero para los coasignatarios tales títulos sólo pueden ser
declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a lo que disponen los artículos
718 y 1344 del mismo Código Civil.”
Finalmente, también se invoca la historia de la ley. El artículo 836 del Proyecto de
1853, correspondiente al actual artículo 703 del Código, establecía: “Son traslaticios
de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos, o en una adjudicación judicial”. Con las palabras
subrayadas Bello quiso aludir a una adjudicación en juicio ejecutivo, en el que
realmente hay un título traslaticio de dominio, puesto que el adjudicatario o
comprador en pública subasta adquiere el dominio del dueño del bien subastado. La
Comisión Revisora tergiversó la idea al cambiar la redacción primitiva y referirse a
sentencias de adjudicación en juicios divisorios y a actos legales de partición.
296
Estos efectos, desde el punto de vista de la posesión, miran a terceros, pero no a las
relaciones posesorias de los comuneros; para éstos su posesión proindiviso cesa en
virtud de la adjudicación.292
El artículo 718 autoriza al adjudicatario añadir el tiempo de la indivisión al de su
posesión exclusiva; pero es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es momento inicial
de la posesión el del acto legal de partición. Así, por ejemplo, no es justo título el
meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero
(art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo una cosa y concurre con los
otros herederos, en cualquier momento podrían los demás comuneros ejercitar la
acción de petición de herencia, y el heredero putativo no podría alegar la prescripción
adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el heredero
putativo puede alegar la prescripción adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas
que le hubieren sido adjudicadas si invoca como título y causa de su posesión el acto
legal de partición.293
Por último, concluyen los que afirman que la adjudicación es título de posesión, no
hay que olvidar que el justo título es el que habilita para poseer porque formalmente
justifica el derecho a la posesión. Y si es verdad que el dominio de las cosas
heredadas se adquiere por la sucesión por causa de muerte, ésta no basta por sí sola
para justificar el dominio cuando hay varios herederos: en tal caso es preciso que
haya habido adjudicación. Con anterioridad a la adjudicación el heredero es
coposeedor, después es poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo es desde la
muerte del causante, el título que le confiere tal calidad, aunque con efecto
retroactivo, es la adjudicación.294
689. JURISPRUDENCIA.
En un principio la jurisprudencia declaró reiteradamente que la adjudicación entre
comuneros constituye un título traslaticio de dominio;295 pero posteriormente se ha
uniformado en el sentido de que es declarativo.296
A. El justo título
Títulos injustos
297
691. CARÁCTER DE LA ENUMERACIÓN LEGAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS.
No dio el legislador chileno una definición general del título injusto; se limitó a
enumerar taxativamente los títulos injustos. Pero esta enumeración, si bien es
taxativa, no es específica, es decir, no contempla casos especiales, sino genéricos.
Una prueba es la norma que expresa no ser justo título el que adolece de un vicio de
nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal
o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704, Nº 3º). En consecuencia, este número
comprende todos aquellos títulos que son nulos por falta de causa, de objeto, por
error, fuerza, dolo, etc. La misma disposición deja en evidencia que es genérica, pues
emplea el adverbio como (“como la enajenación que...”) en el sentido de así,
equivalente a “por ejemplo”.
298
instrumento representa;300 y tampoco puede considerarse falso el documento
destruido y reconstituido sobre un papel pegado al respaldo.301
695. B) TÍTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA EN CALIDAD DE MANDATARIO O REPRESENTANTE LEGAL DE OTRA SIN
SERLO.
Es lógico que en este caso el título sea injusto, pues si el que confiere el título no
tiene la representación de la persona que dice representar, el acto no empece a esta
última y es como si no se hubiera realizado.
De más está decir que si un representante confiere un título relacionado con
bienes de su representado, pero no con su representación, el título es también injusto.
Es el caso del padre que, atribuyéndose la representación legal que tiene del hijo,
enajena bienes de éste comprendidos en su peculio profesional: el título es injusto
porque respecto de esos bienes no tiene representación legal alguna del hijo.
Nótese que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás han
existido, sino también cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del
otorgamiento del título o el conferimiento de éste implica extralimitación de las
atribuciones del representante o el mandatario.
696. TÍTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE LA CALIDAD DE DUEÑO.
Como hemos visto anteriormente, la venta de cosa ajena es justo título. En
consecuencia, como el representante obra a nombre y por cuenta de la persona que
representa, si esta última no es dueño de la cosa respecto a la cual el representante
confiere un título, el título es justo, tal como lo es el que otorga la misma persona que
no es dueño. No se opone a esta conclusión el Nº 2º del artículo 704, porque no dice
él que sea injusto el título conferido por una persona que exhiba un poder de otra que
no tiene la calidad de dueño, sino que se refiere al que obra como mandatario o
representante legal de otra persona sin serlo en realidad.302
698. ¿PUEDE UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DE NULIDAD RELATIVA INVOCAR ÉSTA
PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO EL TÍTULO DEL POSEEDOR QUE LE OPONE ESE CONTRATO ALEGANDO
POSESIÓN REGULAR?
Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se
califique de injusto el título; pero no podría hacerlo para que se declare la nulidad del
299
contrato, pues en este sentido carece de acción (art. 1684), porque los efectos de la
nulidad de un contrato en que él no ha sido parte no le empecen y, por el contrario, la
sentencia que declarase tal nulidad alcanzaría a personas que no han sido parte en el
juicio (el otorgante del título). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad
“para el solo efecto de calificar el título de injusto, sin que ello importe una petición
de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de las prestaciones que se
deban los contratantes. En otros términos, puede quedar a firme el contrato y, no
obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el
carácter de título injusto. Esta situación se advierte claramente en los juicios
reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un título que no emana
de éste, para alegar prescripción ordinaria”.304
300
Expresa el Código que al legatario putativo servirá de justo título el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La ley no
exige ni especifica más. Basta, por tanto, cualquier reconocimiento judicial, sea en vía
contenciosa o voluntaria. Serviría, por ejemplo, la resolución que concede la posesión
efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se encuentra instituido
el legado.
El acto testamentario judicialmente reconocido sólo sirve de justo título al
legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de género sólo tiene un crédito
contra la sucesión o contra el heredero a quien el testador le impuso esa obligación, y
adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se le haga.
B. La buena fe
701. DETERMINACIÓN DE LA BUENA FE-CREENCIA. LA BUENA FE-CREENCIA ADQUIERE IMPORTANCIA PRÁCTICA CUANDO
PROVIENE DE UN ERROR.
Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, según algunos, la ignorancia
de la falta de derecho; la buena fe se determinaría de una manera negativa, por
contraposición a la mala fe: existiría la primera cuando el sujeto no tuviera conciencia
de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situación. El único requisito o
elemento esencial de la buena fe sería la ignorancia o el error, siendo indiferente que
la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija, a
veces, que el error sea excusable, producto de una conducta diligente, no querría
decir que la buena fe por sí misma suponga un error calificado, excusable; sólo
significaría que, para los efectos propios del acto de que se trata, el legislador
impone, además de la buena fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa
creencia. Y tanto es así, dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides era la
antítesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la
bona fides. Y es por esto –agrega– que ciertos textos establecen que basta conducirse
con bona fides y, en cambio, otros exigen además diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinión mayoritaria, la buena fe representa algo más
que la mera ausencia de mala fe; es una convicción positiva: la firme creencia de no
301
obrar contra derecho, de actuar legítimamente. Y esta persuasión sólo puede ser
verdadera si tiene un fundamento de razón o que pueda aceptarse como justo.
302
“Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato” (artículo 706, inciso 2º).
La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad
de la adquisición, posee de mala fe. Traslucen claramente esta idea las palabras que
usa la ley: “conciencia”, “persuasión”; implican ambas un convencimiento y no una
aprensión o un juicio vacilante.
303
casación. Nada significa que sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor
es constitutiva de buena fe; desde el momento en que la establece el tribunal de
fondo, el de casación no puede enmendar el punto, porque se trata de un hecho, de la
apreciación de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo considera de buena fe
a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisición, que
denota dudas sobre ella; en esta hipótesis, si dicho tribunal, por equidad o cualquiera
otra razón, mira como de buena fe a ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestión
jurídica e infringe la ley, porque entra a calificar una situación con prescindencia de
un elemento que aquélla toma en cuenta para configurar ésta.
304
sobre esta materia. Si la disposición del inciso final del artículo 706 se hiciera
extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el
solo hecho de declararse la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de las
partes, y por tratarse de una presunción de derecho no les sería permitido probar lo
contrario.316
305
ende, de interpretación restrictiva, que no pueden extenderse a otros casos que los
expresamente consagrados por la ley. Al redactor le parece inaudito este argumento.
Porque sostiene implícitamente una presunción general de mala fe que en ninguna
parte el legislador ha establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se
impone cargar con la prueba de la buena fe, prácticamente se erige en presunción la
mala fe. ¿En qué queda entonces el argumento de que las presunciones legales son
de derecho estricto? La verdad es que por este camino la convicción no llega. Pero sí
del hecho de que las presunciones de mala fe sean siempre específicas o
taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lógica, la regla general o el
principio subentendido es el contrario, el de la buena fe, que, por lo demás, se
conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio exigir prueba a lo que se aparta de
la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de que la
presunción de buena fe es general y que no sólo rige en la posesión. Ha aplicado
principalmente este criterio en la institución del matrimonio putativo. Este, en
términos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante el oficial del Registro Civil,
que produce los mismos efectos que el válido en razón de haberse contraído de buena
fe y con justa causa de error, por ambos cónyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cónyuges se
presume y no necesita ser alegada.318
También en Derecho Público, en materia tributaria, los jueces aplican el principio
cuando un texto legal expreso no exige determinadamente la prueba de la buena fe.
C. La tradición
306
transferirse por la inscripción del respectivo título en el Registro del Conservador: a su
respecto, la inscripción es el único medio que la ley reconoce de realizar la tradición.
II. Posesión irregular
713. DEFINICIÓN. POSESIÓN IRREGULAR ES LA QUE CARECE DE UNO O MÁS DE LOS REQUISITOS DE LA POSESIÓN
REGULAR (ART. 708).
715. ESPECIES.
Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).
307
716. A) POSESIÓN VIOLENTA. POSESIÓN VIOLENTA ES LA QUE SE ADQUIERE POR LA FUERZA.
La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede consistir en vías
de hecho o en amenazas.
El carácter violento inicial es el que vicia la posesión; si el origen de ésta es
pacífico y la fuerza se emplea después para mantenerse en la posesión, ella no deja
de ser pacífica.
Pero el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le
repele, es también poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de violencia sea que
se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin
serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc. 1º).
La solución relativa al caso del que en ausencia del dueño se apodera de la cosa,
es la misma que consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la opinión de Ulpiano
(Digesto, libro 40, título 2, fragmento 6, párrafo 1). Y la explicación, según Pothier, es
sencilla: el dueño que se ausenta de la heredad conserva la posesión por la voluntad
que tiene de volver a ella y, por tanto, sólo en el momento en que se le repele por el
que ha entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la posesión mediante la
fuerza. Pero el fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las disposiciones
de nuestro Código, según el cual “se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya...” (art. 726). En realidad, como dice Claro
Solar, “el artículo 711 ha consagrado una regla tradicional, que antes se aplicaba
principalmente tratándose de la posesión de bienes raíces, y que hoy se halla
considerablemente restringida en su aplicación práctica, desde que la posesión de los
bienes raíces inscritos en el Registro del Conservador no se pierde sin la cancelación
de la inscripción”.319
La ley dice que es también poseedor violento el que en ausencia del dueño se
apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele. Se ha entendido que se repele al
dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando simplemente se
le rechaza y se le niega la devolución de la cosa. La Corte Suprema ha establecido
que si el querellado detenta injustamente el inmueble sobre el cual versa el interdicto
y no permite la entrada de los querellantes, sus legítimos poseedores, implícitamente
afirma la calidad violenta de su posesión (la del querellado).320
308
una persona que se pretendía propietario, evidente es que tiene una posesión
violenta con respecto a ella; pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los
actos violentos no han alcanzado, la posesión estará exenta de violencia en cuanto a
él y no podrá alegar la fuerza ejercida contra la persona que pretendía ser dueño.321
2) También se dice que la violencia, en nuestro Código, como en el francés, es un
vicio temporal: el carácter vicioso de la posesión desaparece desde que la violencia
cesa. Si bien el Código Civil chileno carece de una disposición expresa en el sentido
indicado, la mayoría de los autores concluye que la posesión deja de ser viciosa desde
que la fuerza cesa. Para justificar el aserto dicen que “desde que el último acto de
violencia se produce, el dueño o poseedor violentado puede entablar la acción
posesoria correspondiente dentro del año siguiente a ese último acto de fuerza. Si no
la entabla, es de presumir que ha intervenido algún acomodo entre él y el que empleó
la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno de violencia la
posesión de este último durante un año, es él quien tendrá a su favor la acción
posesoria para amparar o recuperar su posesión; y si esta posesión tranquila se
prolonga durante diez años, se presumirá de derecho la buena fe y podrá prescribir el
dominio, a pesar del vicio original con que la inició”.322
Otros dicen que la posesión violenta es, relativamente a la prescripción, perenne y
de mala fe aunque cese de hecho la violencia, pues la posesión se califica de violenta
atendiendo al momento de su adquisición. El hecho de que tratándose de las acciones
posesorias dé el Código a entender que es un vicio temporal, no altera la situación
anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en vista para hacer
temporal el vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la única manera de
evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los interesados y este
propósito no se conseguiría si aquéllas se negaran al que, no obstante haber iniciado
violentamente su posesión, posee hoy tranquila y pacíficamente; además, en los
juicios posesorios sólo se discute una cuestión de hecho: la posesión. Y por último es
razonable que se le concedan acciones posesorias al que ha poseído tranquilamente
un año o más.323
309
bajo la casa del vecino, una bodega, un acueducto o un camino para transitar, sin que
ningún signo exterior revela la usurpación.
310
3. LA MERA TENENCIA
722. GENERALIDADES.
Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1)
como propietario, el estado más perfecto; 2) como poseedor, que es la posición de un
propietario aparente, y 3) como mero tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor sólo tiene
el elemento de la posesión llamado corpus, pero no el animus, la intención de
comportarse como señor o dueño de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesión y tenencia son conceptos excluyentes,y
términos que siempre contrastan; la posesión es a nombre propio, la tenencia a
nombre ajeno. Esta última nunca conduce a la prescripción, porque para prescribir es
necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el arrendatario,
etc., son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, usufructuada o
arrendada (art. 714).
311
2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o
sucesor es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artículo 1097 del Código Civil, el
herdero sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante. Y si,
por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad y, por lo tanto, es mero
tenedor, el heredero de la persona tiene igual carácter y está obligado a devolver la
cosa a su dueño, cuando venza el contrato.
Sin embargo, esta característica de perpetua que tiene la mera tenencia, hay que
aceptarla con cierto beneficio de inventario; puede suceder que siendo el causante un
mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente se transforme en poseedor. Así,
por ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de una casa y, por ende, mero
tenedor, dejando esta casa en legado: si bien el causante no era dueño, la sucesión
por causa de muerte le servirá de justo título al legatario para empezar una
prescripción. Si el legatario cree que el causante era dueño de la casa, su buena fe,
unida al justo título que le da la sucesión por causa de muerte, le servirá para
empezar una posesión regular.
3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesión, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio título. Así
lo establece el artículo 716 del Código Civil, al decir que el simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesión. También confirma este criterio la norma según la
cual “si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas” (art. 719, inc. 2º).
El principio anterior tiene excepciones.
1) La contemplada expresamente en el artículo 716, que después de sentar la
regla de que la mera tenencia no se transforma en posesión, agrega: “salvo el caso
del artículo 2510, regla 3a.”, que dice que la existencia de un título de mera tenencia
hará presumir mala fe y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir las dos
circunstancias que señala. Esto lo estudiaremos al hablar de la prescripción,
anticipando desde ya que es un caso más bien de excepción aparente que real.
2) Veamos la segunda excepción. De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa
no adquiere la posesión, ni hace perder la posesión anteriormente existente, salvo
que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la persona a
quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da
por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere
por otra, sin la competente inscripción (art. 730).
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE
312
b) El artículo 722 establece que “la posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore”. El artículo 869 del
Proyecto de 1853, que corresponde al 722 del Código, expresaba que la posesión de
la herencia se transmite”. El cambio no es de palabras, sino de conceptos; si se
sustituyó la palabra transmite por la de adquiere, es evidente que el legislador, en
definitiva, se pronunció en contra de la sucesión en la posesión y en favor de la
intransmisibilidad de la misma: el heredero comienza una posesión nueva, que le es
conferida por la ley y que no deriva de su predecesor”.325
c) El precepto más categórico es el artículo 717, que dice: “Sea que se suceda a
título universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera
añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios”. Si aquí el Código declara que la posesión principia en el sucesor, evidente es
que a éste no se transmite la posesión del causante.
726. LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE. LA POSESIÓN TAMPOCO SE TRANSFIERE O TRASPASA POR ACTO ENTRE VIVOS.
Varias disposiciones llevan envuelta esta afirmación.
a) El artículo 717, recién mencionado, al decir que la posesión del sucesor
principia en él, sea que se suceda a título universal o singular, no distingue si el
sucesor a título singular sucede por causa de muerte o por acto entre vivos; luego,
tanto el sucesor por causa de muerte como el por acto entre vivos principia una
nueva posesión.
b) El artículo 2500 dispone que “si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717”, o sea, la posesión de que
se apropia el último es con las mismas calidades y vicios que tenía en el antecesor.
Como puede observarse, tampoco el artículo 2500 distingue entre sucesores por
causa de muerte y sucesores por acto entre vivos. Y –como subrayan los
comentaristas– “resulta evidente que si el sucesor puede agregar el tiempo del
antecesor, es porque la posesión de aquél es distinta de la éste; si hubiera
transferencia de posesión, el causahabiente simplemente continuaría la posesión del
autor, y forzosamente el primero no gozaría del beneficio de la agregación. Tal
beneficio es una confirmación del principio de las dos posesiones distintas y
separadas, porque no se unen o agregan sino cosas separadas”.
c) El artículo 683 señala que la tradición da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el
tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Y así, por ejemplo,
el poseedor violento no puede adquirir por prescripción ordinaria; pero si ese
poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el
dominio de la cosa por prescripción ordinaria, precisamente porque la posesión suya
es independiente de la del poseedor violento: no hay transferencia de la posesión de
éste al adquirente.
313
728. DISPOSICIONES QUE ESTARÍAN EN PUGNA CON EL SISTEMA SEGÚN EL CUAL LA POSESIÓN NO SE TRANSMITE NI
TRANSFIERE.
1) Dice el artículo 696: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho,
mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena”.
Algunos afirman que esta disposición incurre en un “desliz” al hablar de transferencia
de posesión; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema, pues el artículo
696 no establece que se traslada la posesión propia del tradente al adquirente: sólo
quiere significar que se transfiere la posesión en sí misma considerada.326 Semejante
explicación carece de sentido. La verdad es que debió decirse sólo “no darán”,
suprimiéndose las palabras “o transferirán”.
2) El artículo 2500, inciso 2º, dispone: “La posesión principiada por una persona
difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del
heredero”. Esta disposición tan breve ha recibido con justicia críticas muy largas. En
primer lugar, porque induce a calificar la herencia yacente como persona jurídica,
pues se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es
persona natural, habría que calificarla de jurídica, ya que sólo pueden poseer las
personas, naturales o jurídicas. En segundo lugar, si la herencia yacente se entiende
poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en ese caso
no sería más que un mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por cuenta de otro.
Finalmente, el inciso 2º del artículo 2500 rompe la unidad del sistema que consagra el
Código de la intransmisibilidad de la posesión, pues dice que la posesión principiada
por una persona difunta continúa en la herencia yacente.
La transmisibilidad de la posesión está indicada por el tenor literal de este
precepto, el cual, en su redacción, implica un resabio del sistema imperante en el
proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibilidad de la posesión a los sucesores
universales (art. 860). Esta concepción fue alterada por el Proyecto Inédito en los
mismos términos del Código actual. Ahora bien, los intérpretes han tratado de
acomodar, mediante la exégesis, esta disposición perturbadora. Y, así, dicen que si
bien su tenor literal es claro, no lo es su sentido si se trata de entenderlo con el resto
de los preceptos legales; por tanto, para interpretarlo, puede consultarse su espíritu,
manifestado a través del contexto de las diversas partes del Código. Tal contexto,
representado por una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722), demuestra que la
posesión no se transmite, sino que principia en el sucesor. Por tanto, el artículo 2500,
inciso 2º, interpretado armónicamente con dichas disposiciones, sólo tendría el
alcance de significar que mientras está yacente la herencia, los bienes del causante
no quedan sin posesión, sino que ésta corresponde al heredero, como quiera que “la
posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore” (art. 722, inc. 1º), y como quiera que los efectos de la aceptación
o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida (art. 1239). En dos palabras, lo que quiere significar el inciso 2º del artículo
2500 es que la herencia, después de muerto el causante, no queda sin posesión, por
el hecho de permanecer yacente; terminada la posesión del causante, empieza
inmediatamente la del heredero.
3) También podría pensarse que el artículo 725 contradice el principio de que los
hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que “el poseedor conserva la
posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato,
prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de dominio”. Pero
se ha observado que en este caso el legislador ha usado la palabra transfiera en su
sentido vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesión, aunque pase,
314
lleve o entregue la tenencia, de sus manos a las del arrendatario, comodatario,
etc.327
4) El artículo 919 expresa que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas
acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese”. Esta
norma parece dar a entender que la posesión del heredero es la misma que la del
causante. Tal anomalía se debe a que no se cambió la disposición del artículo 919
después de haberse desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos
advertido, reconocía en su artículo 819 la transmisión de la posesión. Hoy la norma
del artículo 919 está en contradicción con el sistema de intransmisibilidad de la
posesión, que acogió en definitiva el Código. Para salvar la antinomia, el profesor
Somarriva cree que hay que limitar la aplicación del artículo 919 al caso en que el
heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesión la del causante.
730. LA POSESIÓN PUEDE ADQUIRIRSE NO SÓLO PERSONALMENTE SINO TAMBIÉN POR INTERMEDIO DE OTRA PERSONA.
Puede tomarse la posesión no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por
su mandatario, o por sus representantes legales (art. 720).
315
segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se traduce en actos
jurídicos que esas personas no pueden realizar por sí solas.
b) La adquisición de la posesión de las cosas inmuebles exige en el sujeto
adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorización que corresponda
tratándose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues de esta
autorización sólo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723, inc. 1º), para adquirir
la posesión de una cosa mueble.
732. MOMENTO EN QUE OPERA LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN REALIZADA POR INTERMEDIO DE OTRO; DISTINCIÓN.
a) Adquisición de la posesión por medio de mandatario o representante legal. Si
una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia
en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721), inc. 1º).
b) Adquisición de la posesión por medio de un agente oficioso. Si el que toma la
posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, tal
persona no adquiere la posesión sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero
se retrotrae su posesión al momento en que fue tomada a su nombre (art. 721, inc.
2º).
La distinta solución en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesión del
mandante principia en el mismo acto en que el mandatario toma la posesión de la
cosa en lugar o a nombre de aquél, porque el mandato supone en el mandante la
voluntad de adquirir la posesión de la cosa que el mandatario recibe para él y en su
nombre; lo mismo ocurre con el representado legalmente: los actos del representante
que obra dentro de los límites de su representación legal se reputan actos del
representado.328 Pero cuando el que toma la posesión para otro no es su mandatario
ni representante legal, sino un agente oficioso, la posesión de la persona en cuyo
nombre se tomó sólo principia desde el momento en que conoce y acepta el hecho,
pues sólo desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la posesión se
retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues se considera que con la
ratificación acepta el acto del agente oficioso como si ella misma lo hubiera ejecutado
desde el instante en que dicho agente tomó la posesión.
En todos los casos, para que opere la adquisición de la posesión es preciso que el
que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesión en el
momento de tomar ésta y que su voluntad esté dirigida a realizar la adquisición para
la persona en cuyo nombre obra. Esto último es evidente en el agente oficioso.
316
herencia, se entiende no haberla poseído jamás (art. 722). Sabido es que la herencia
se defiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata (art. 956).
Esta posesión, conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto es
evitar la solución de continuidad en la posesión de los bienes del difunto: cesada la
posesión de éste, comienza inmediatamente una nueva, la del heredero.
317
modo la persona que queda privada de la razón y por tal hecho se hace incapaz de
voluntad, conserva no obstante la posesión de las cosas que poseía antes del
trastorno.
La voluntad de conservar la posesión se supone siempre, mientras no aparezca
una voluntad contraria. Y esta voluntad contraria puede ser del mismo poseedor
(como cuando enajena la cosa o la abandona para que la haga suya el primer
ocupante), o de un tercero, y así se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya... (art. 726).
318
contemplada por el artículo 727, según el cual la posesión de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore
accidentalmente su paradero. Este último es el caso del que tiene un objeto en su
casa, pero no sabe dónde se encuentra o el lugar en que lo dejó. En cambio, el
primero es el caso, por ejemplo, del viajero a quien durante el trayecto caen las cosas
del carruaje que las lleva.
En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de hecho,
sobre la cosa, los actos materiales que constituyen la posesión, queda vanamente
animado del deseo de poseerla; pierde la posesión; su intención no es suficiente para
conservarla.331
319
La afirmación anterior se desprende de los artículos 726 y 729. Dice el primero
que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de
hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan; y entre los
casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no inscritos. El artículo 729 no
hace más que confirmar el precepto recién transcrito, pues declara que “si alguien,
pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Lógicamente, si el que tenía
la posesión la pierde, es porque la adquiere el que se apodera del inmueble no
inscrito.
No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripción en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. Parece que esta conclusión está en pugna con el
artículo 724, según el cual “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio”. Pero más adelante precisaremos el alcance del artículo 724 y
veremos cómo se armoniza con el 729.
b) Título no traslaticio de dominio. Títulos no traslaticios de dominio son la
sucesión por causa de muerte (que no es traslaticio sino transmisivo de dominio) y los
títulos constitutivos de dominio: ocupación, accesión y prescripción (art. 703, inc. 2º).
En ninguno de estos casos es necesario para adquirir la posesión de un inmueble no
inscrito la inscripción conservatoria.
1) En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero, aunque
lo ignore, adquiere, por ministerio de la ley, la posesión de la herencia desde el
momento en que le es deferida (arts. 688 y 722). Y recuérdese –para evitar la
confusión de ideas– que las inscripciones prevenidas en el artículo 688 no tienen por
objeto otorgar al heredero la posesión de los bienes raíces hereditarios (que él
adquiere por sucesión por causa de muerte) sino habilitarlo para disponer de los
mismos.
2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripción conservatoria cuando
se invoca un título constitutivo de dominio. Veamos.
a) Desde luego, hay que descartar la ocupación, que, por su propia naturaleza,
jamás puede invocarse como título para adquirir la posesión de los inmuebles, ya que
ese modo de adquirir el dominio sólo opera respecto a bienes que no pertenecen a
nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles sin dueño, pues, a falta de otro, son
bienes del Estado (art. 590). Empero, se ha opinado, en contra, que la ocupación, si
bien no sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas raíces, puede invocarse
como título de su posesión, pues ningún precepto establece que el Estado tiene, por
el ministerio de la ley, la posesión de las tierras que carecen de otro dueño; el artículo
590 se refiere únicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda,
pero la ocupación, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como título de
posesión, implica, por definición, como objeto, una cosa sin dueño, y ya se ha dicho
por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueño. En la nomenclatura
técnica del Código Civil la ocupación supone cosas que no pertenecen a nadie (art.
606), y por eso cuando alguien se apodera de una cosa ajena con ánimo de hacerla
suya, el Código no habla de ocupación sino simplemente de apoderarse de la cosa
(arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un
inmueble no inscrito, concluyen que esta posesión es irregular, porque en todo caso
se adquiriría de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por dueño, a falta de otro, al
Estado (arts. 590, 708 y 8º).
Los que niegan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un
inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raíz no inscrito
320
adquiere la posesión, no por ocupación, sino precisamente por la concurrencia de los
dos requisitos que constituyen la posesión, la aprehensión material (corpus) y el
ánimo de poseer como señor y dueño. Y tal posesión sería irregular, no sólo por la
mala fe del adquirente, sino por la carencia de título.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el
apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con ánimo de señor y dueño,
hace adquirir la posesión sin necesidad de inscripción conservatoria, pues tal
adquisición se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito
acompañado del ánimo de señor y dueño.
Debe advertirse que respecto de bienes raíces no inscritos la legislación actual
toma una serie de estrictas medidas, para resguardar los intereses del Estado, que
hacen imposible la posesión y posterior adquisición por prescripción de las tierras que,
estando situadas dentro de los límites territoriales, son del Estado por carecer de otro
dueño. Así fluye de varios preceptos del Decreto Ley Nº 1.939, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado. De ese decreto ley se desprende
lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le atribuye el dominio
a falta de otro dueño, no reconoce ninguna ocupación ni adquisición que no emane de
una autorización, concesión o contrato otorgado conforme a las leyes. Nos remitimos
a lo expuesto en nuestro número 206.
b) La accesión (otro título constitutivo de dominio) puede invocarse como
fundamento o antecedente de la posesión; pero tampoco es preciso que se realice
inscripción conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se
posee lo principal, también se posee lo accesorio sin necesidad de ningún acto
especial; “si se reconoce la posesión de un inmueble principal no inscrito, por el
mismo hecho se reconoce posesión sobre la parte que a él se junta por accesión”.333
c) Finalmente, el último título constitutivo de dominio, la prescripción, no puede
considerarse como título de adquisición de la posesión, pues, por el contrario, es la
posesión el antecedente necesario para que la prescripción se produzca. Nótese que
la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la prescripción (art. 689)
constituye sólo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los terceros; pero
no significa que la inscripción sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la
prescripción, y menos un título de posesión, como quiera que ésta es el antecedente
de la prescripción.
c) Título traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesión de un inmueble
no inscrito se invoca un título traslaticio de dominio, la inscripción es necesaria
siempre, según algunos autores; otros afirman que sólo lo es cuando se trata de
adquirir la posesión regular, pero no la irregular.
1) Sabemos que posesión regular es la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe, siendo también necesaria la tradición si el título es traslaticio
de dominio (art. 702). Ahora bien, la única manera de efectuar la tradición del dominio
de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las
servidumbres, es por la inscripción del título en el Conservador (arts. 686 y 698). Por
tanto, resulta un corolario lógico la disposición que preceptúa que “si la cosa es de
aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador,
nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por ese medio” (art. 724).
No hay duda, pues, que para adquirir la posesión regular de los bienes raíces no
inscritos, cuando se invoca un título traslaticio, es menester realizar la inscripción
conservatoria: la exigencia de la inscripción la formula el artículo 686 sin distinguir
entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a ambos, y toda
321
posesión de bienes raíces que procede de un título traslaticio de dominio para poder
calificarse de regular necesita la tradición, o sea, la inscripción conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripción, deben cumplirse con las
formalidades propias de ella (arts. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces), estudiadas por nosotros al hablar de la
tradición.
2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripción para adquirir la
posesión regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un título traslaticio de
dominio, no sucede lo mismo para la adquisición de la posesión irregular.
a) Algunos estiman que también es necesaria en esta hipótesis la inscripción.
Aducen en pro la razones siguientes:
Primera: La letra del artículo 724, que dice: “Si la cosa es de aquellas cuya
tradición deba hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá
adquirir la posesión de ella sino por este medio”. La norma no distingue en cuanto a la
naturaleza de la posesión y, por tanto, la exigencia de la inscripción lógicamente debe
aplicarse tanto para adquirir la posesión regular como para adquirir la posesión
irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distinción, resulta que la inscripción, cuando se
invoca un título traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesión
regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesión de
propiedades raíces inscritas o no. De ahí que sea inaceptable el argumento en contra
de que, según el artículo 702, la tradición es sólo un elemento constitutivo de la
posesión regular y su falta, conforme al artículo 708, sólo hace irregular la posesión
sin inscripción (tradición), pero no impide adquirir la posesión del inmueble no
inscrito. Tal conclusión, verdadera como regla general, encuentra su excepción en el
artículo 724 tratándose de inmuebles para cuya posesión se invoca un título
traslaticio de dominio.
Tercera: El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban
para que llegue una época en que inscripción, posesión y propiedad sean conceptos
que se identifiquen. Por eso el artículo 724, con sus términos ampliamente generales,
tiende a que cada vez que un inmueble cambie de poseedor a virtud de un título
traslaticio de dominio, se haga la inscripción en el Registro Conservatorio. Si fuera
posible adquirir la posesión de un bien raíz no inscrito sin la correspondiente
inscripción cuando se invoca un título traslaticio de dominio, el espíritu del legislador
quedaría en gran parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión
irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un título traslaticio de
dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se exponen a continuación:
Primera: La disposición del artículo 724, que, en síntesis, preceptúa que nadie
podrá adquirir la posesión de los inmuebles cuando se invoca un título traslaticio de
dominio sino por la inscripción, se refiere sólo a los bienes raíces que ya han entrado
al régimen de la propiedad inscrita. Así lo confirmarían el inciso 2º del artículo 728 y el
artículo 729. Dice el primero que “mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a
la posesión existente”. Agrega el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el
que tenía la posesión la pierde”. Estos artículos indican que la garantía que otorga la
inscripción es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no
inscritos. Si se reconoce que la posesión de estos últimos se pierde por el
apoderamiento violento o clandestino, lógico es suponer que también se pierda en
322
virtud de un título traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesión de la
cosa.
Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión
de un inmueble no inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, estaría
confirmada por el artículo 730, que dice:
“Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño
de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el
usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se
da por dueño y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripción”.
Claramente aparece que el inciso 1º de esta disposición no hace distinción alguna
entre muebles e inmuebles y que el inciso 2º, que exige la inscripción del tercero
adquirente, lo hace sólo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artículo 730 y los
artículos 728, inciso 2º, y 729, que sólo al poseedor inscrito reconocen la garantía que
otorga la inscripción. Y no cabe otra interpretación del artículo 730, porque si se
pretendiera que en su primer inciso exige inscripción para los inmuebles,
forzosamente habría que concluir que el inciso 2º estaría de más, pues el caso de que
se ocupa estaría implícitamente contenido en el inciso 1º. El inciso 2º es una
excepción a éste, pues hace exigible la inscripción, pero sólo para los inmuebles
inscritos.334
B. Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles inscritos
3) El artículo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y
paciencia del que se obligó a entregarla, hace presumir la tradición, a menos que ésta
se haya debido efectuar por la inscripción del título, es decir, salvo que se trate de la
inscripción de inmuebles.
4) El artículo 724 dice que “si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse
por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio”.
5) En franca armonía con el artículo 724 está el artículo 728, según el cual “para
que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor incrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial”. Y agrega este mismo artículo 728:
“Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título
inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente”.
323
6) El artículo 730 afirma que “si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro,
la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión, ni se
adquiere por otra”. Y el mismo artículo 730 agrega, en el inciso 2º: “Con todo, si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción”.
7) El artículo 2505 manifiesta que no hay prescripción contra título inscrito, sino a
virtud de otro título incrito, y la prescripción comienza a correr desde esta inscripción.
8) Y finaliza esta serie de artículos armónicos, el artículo 924, según el cual “la
posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba
de posesión con que se pretende impugnarla”.
Vemos, entonces, que en el Código Civil chileno la teoría de la posesión inscrita se
encuentra en las disposiciones de los artículos 686, 696, 702, inciso final; 724, 728,
730, inciso final; 2505 y 924.
746. INAPLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES SOBRE POSESIÓN INSCRITA A LOS INMUEBLES POR DESTINACIÓN.
Los artículos 724, 728 y 924 del Código Civil se refieren a la posesión inscrita, que
sólo cabe hacer valer respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles
que pasan a ser inmuebles por destinación. Así se desprende claramente del tenor
literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artículos 568, 570 y 686 del
Código Civil.335
324
herencia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore (arts. 688, inc. 1º, y 722).
Entre los títulos constitutivos de dominio el Código señala la ocupación, la
accesión y la prescripción (art. 703, inc. 2º). La ocupación no procede como título de
posesión de inmuebles, según lo explicamos con anterioridad. La accesión no exige
inscripción conservatoria para adquirir la posesión del bien raíz que accede, pues,
conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripción
del inmueble principal cubre los aumentos que éste recibe por accesión. Finalmente,
la prescripción no es un título de posesión; sólo constituye un modo de adquirir el
dominio, y nada más: la posesión con otros elementos conduce a la prescripción y,
producida ésta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona posee después de
haber prescrito a su favor un bien, posee en razón de su dominio y no de la
prescripción. La sentencia judicial que declara la prescripción debe inscribirse en el
Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal inscripción se exige sólo para
que la prescripción produzca efectos contra terceros y para mantener la continuidad
de la historia de la propiedad raíz: la inscripción de la sentencia que declara la
prescripción no importa un modo de adquirir el dominio, pues éste ya está adquirido
por la prescripción, y tampoco es un medio de adquisición de la posesión, ya que ésta
lógicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria de la
prescripción adquisitiva.
b) Descartados los títulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la exigencia
de la inscripción conservatoria para adquirir la posesión de un inmueble (art. 724),
queda restringida a los títulos traslaticios de dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesión regular de un inmueble inscrito,
cuando se invoca un título traslaticio de dominio, es necesaria la inscripción
conservatoria de dicho título. La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que
para la existencia de la posesión regular es necesaria la tradición cuando se hace
valer un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3º), y la tradición del dominio de
los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador
(art. 686, inc. 1º). Pero, en cuanto a la posesión irregular, hay controversia.
Una opinión minoritaria sostiene que la inscripción conservatoria no se requiere
para adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un título
traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artículo 724 sólo comprende la
posesión regular, porque sólo en ella se necesita esencialmente la tradición; la
posesión irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradición, pueden
existir sin la inscripción en el Registro del Conservador, según se deduce de diversas
disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
La doctrina anterior está hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y maestros
piensan, en la actualidad, que tanto la adquisición de la posesión regular como la de
la irregular de un bien raíz inscrito cuando se hace valer un título traslaticio de
dominio, necesitan de la inscripción en el Registro del Conservatorio. Numerosas
razones apoyan el aserto.
1a. Es verdad que la posesión no necesita de tradición, de inscripción; pero
también lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su
posesión mientras subsiste la inscripción a su favor, y para que ésta no subsista es
preciso que el adquirente realice una inscripción nueva (arts. 728, 729 a contrario
sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripción no se adquiere ninguna clase de
posesión sobre un inmueble incrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio,
pues las mencionadas disposiciones declaran que el poseedor inscrito conserva su
posesión mientras la inscripción a su favor no se cancele. Siendo así, de seguir la
opinión contraria, que estima innecesaria la inscripción cuando se trata de adquirir la
325
posesión irregular, resultaría que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos
citados, conservaría la posesión regular y, al mismo tiempo, según la opinión que se
combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su poder físico,
tendría una posesión irregular. Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la
existencia simultánea de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa.
2a. El artículo 2505 dispone que “contra un título inscrito no tendrá lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos,
sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del
segundo”. Ahora bien, si la posesión irregular pudiera adquirirse sin la inscripción,
habría prescripción contra título inscrito sin otro título inscrito, pues podría
prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesión irregular
adquirida sin inscripción. La infracción del artículo 2505 sería flagrante, ya que éste
no distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria; en la hipótesis que
considera, rechaza ambas.
3a. El Mensaje del Código Civil afirma que “la inscripción es la que da la posesión
real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no
posee: es un mero tenedor”. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el título no es
siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero tenedor.
4a. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al
régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador dejara
abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha entrado a ese régimen,
pudiera salir de él mediante la adquisición de la posesión del bien raíz sin inscripción.
Puede concluirse que la posesión, tanto regular como irregular, de un inmueble
inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un título traslaticio de dominio, sino
mediante la inscripción de éste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. Así, un fallo de la
Corte Suprema declara que el artículo 2505, al disponer que contra un título inscrito
no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces sino en virtud de otro título,
también inscrito, constituye una disposición especial relativa a la propiedad del
inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artículo 2510, que rige la
prescripción extraordinaria de toda clase de bienes.336
C. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos
749. LA FALTA DE ALGÚN ELEMENTO DE LA POSESIÓN HACE PERDER LA DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS.
Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situación que los bienes
muebles. Por tanto, su posesión se pierde si falta el corpus o el animus y, con mayor
razón, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artículos 726 y 729.
Dice el artículo 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan”.
Como vemos, aquí se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión
la pierde”. Porque también pierde el corpus, el elemento material.
Además, es evidente que si el dueño de un inmueble no inscrito lo enajena,
también pierde la posesión, de acuerdo con las reglas generales. Y en este caso
pierde la posesión, porque le falta el corpus y porque le falta el animus, es decir, los
dos elementos de la posesión.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo.
326
750. USURPACIÓN DEL MERO TENEDOR.
Dice el inciso 1º del artículo 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se
adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En
este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a
la posesión anterior”.
La norma es casi redundante, pues sólo consagra principios ya establecidos en los
artículos 716 y 719, inciso 2º; reafirma, sí, la característica de indeleble que tiene la
mera tenencia.
751. INSCRIPCIÓN DE UN TÍTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO INSCRITO QUE NO EMANA DEL POSEEDOR.
Supóngase que una persona, sabedora de que el poseedor de un inmueble no lo
tiene inscrito, otorgue o celebre un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor
el título que comprende dicho predio no inscrito. Por virtud de esa sola inscripción,
¿perdería su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para
nada en el acto o contrato constitutivo del título que se inscribió?
Los que piensan que la inscripción conservatoria es una ficción legal que
representa abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y animus,
tenencia y ánimo de señor y dueño) responden afirmativamente: la inscripción hace
adquirir la posesión. Y el poseedor no inscrito que de esta manera llega a perder su
propiedad de nada tendría que quejarse, porque fue negligente al no realizar la
inscripción para gozar de todas las garantías que el Código otorga a la posesión
inscrita, y porque también incurrió en otra negligencia al dejar que el falso adquirente
inscribiera a su nombre sin formular oposición.
Los que sostienen que la inscripción es sólo una garantía de la posesión, es decir
de un hecho real, responden negativamente: la inscripción es un requisito legal para
solemnizar la tenencia con ánimo de señor o dueño y si esa tenencia no existe, si no
hay una posesión material, la inscripción por sí sola nada significa, es una inscripción
de papel, o sea, una mera anotación en el Registro del Conservador sin que el titular
de ella tenga la posesión física y material del inmueble; nada contiene ni representa.
De los artículos 683 y 730 –prosiguen los defensores de esta tesis– se deduce que,
tratándose de inmuebles no inscritos, para que la tradición (inscripción) dé al
adquirente la posesión, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga
la posesión material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga
esa aprehensión por sí mismo. Consecuentemente, para que cese la posesión del bien
raíz no inscrito es necesario que haya apoderamiento material de él, conforme
también lo preceptúa la regla general del artículo 726.337
En cuanto a la imputación de negligencia del poseedor no inscrito, se ha
contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles,
por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisión. Relativamente a la negligencia del
poseedor material de no oponerse a la pretensión del falso adquirente de inscribir a
su nombre la propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las transferencias
entre vivos la primera inscripción se hace previa publicación de avisos, este medio
imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el
importante efecto de privarle de su posesión sin que medie el apoderamiento de que
habla el artículo 726. No hay duda de que esta última refutación carece de valor; no
refuta nada.
Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es imperfecto, pero es
el que ha establecido el legislador. En todo caso, como veremos oportunamente, el
poseedor material, según lo ha reconocido la jurisprudencia, tiene acción judicial para
pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesión, perturbado por la inscripción.
327
La jurisprudencia de estos últimos tiempos se ha inclinado a la segunda de las
tesis expuestas. Y así ha dicho:
“La inscripción exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesión de
bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí sola medio constitutivo de una
posesión que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con ánimo
de señor, que es lo único que caracteriza la posesión. Sin tenencia con ánimo de
dueño no hay posesión, y si bien es cierto que el artículo 724 exige inscripción
especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad
es requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la
posesión, tal como se halla definida en el artículo 700. Otra interpretación conduce al
absurdo jurídico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando
ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su
posesión porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripción de
un título otorgado por tercero”.338
También se ha fallado que “la persona que inscribe a su nombre un bien raíz con
posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesión
de la primera es ‘de papel’: no representa una realidad posesoria. Por ende, es
inaplicable al caso el artículo 728 del Código Civil, ya que no se trata de hacer cesar la
‘posesión’ inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable esa norma
porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona que la poseía desde antes
y siguió poseyéndola después del otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el
mismo bien, hecha a favor del que la inscribió.
Si el vendedor del que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión del
predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal
vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción es ineficaz e inocua. En
consecuencia, no procede aplicar el caso del artículo 2505 del Código Civil, que dice
que contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces,
o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito, ni
empieza a correr sino desde la inscripción del segundo”.339
D. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos
752. NECESIDAD DE CANCELAR LA INSCRIPCIÓN PARA QUE CESE LA POSESIÓN INSCRITA; INEFICACIA DE LOS ACTOS
FÍSICOS DE APODERAMIENTO.
Dice el artículo 728 del Código Civil: “Para que cese la posesión inscrita, es
necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente”.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artículo, que respecto
de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la inscripción otorga el
goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la
propiedad, con exclusión de toda otra persona; para que termine tal posesión es
necesario que se cancele la inscripción a su favor, y mientras esto no suceda el que se
apodera materialmente del predio no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión
existente.340
328
a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al aprehender
materialmente, el título del poseedor no podrá ser regular, porque no tiene
inscripción; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artículo 728, que dice
que mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. El
artículo 728 rechaza la adquisición de cualquiera posesión por parte del usurpador,
pues no distingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscrito adquiere
la posesión irregular de éste, atenta también contra la letra y el espíritu del artículo
2505, según el cual contra un título inscrito no tiene lugar la prescripción adquisitiva
de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro
título inscrito, pues permitiría al usurpador material adquirir la posesión irregular del
inmueble inscrito y, consiguientemente, adquirirlo por la prescripción adquisitiva
extraordinaria al cabo de diez años.
Aún más, ya nosotros hemos explicado que la posesión tiene un gran parecido con
el derecho de propiedad o el dominio, en el sentido de que la posesión es exclusiva y
excluyente, que no puede haber dos poseedores absolutos con respecto a una misma
cosa. Ahora bien, según la opinión que comentamos, existirían aquí dos posesiones: 1)
la posesión inscrita, que el artículo 728 dice que no cesa por el apoderamiento
material, y 2) también existiría la posesión del que se apodera de la cosa. Y esto
constituye una aberración, ya que no puede haber sobre una misma cosa dos
poseedores absolutos.
Pero la doctrina en análisis se hace cargo de la objeción, y afirma que en este
caso la posesión irregular viene a interrumpir la posesión del poseedor inscrito, de
acuerdo con el artículo 2502, Nº 2º, del Código Civil, que dice: “La interrupción es
natural: 1º Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona”.
Sin embargo, en este caso, el mismo artículo 728 afirma que mientras subsista la
inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente. De modo que los propios
términos del artículo 728 están demostrando que los actos materiales de
apoderamiento no constituyen interrupción de la posesión: porque la interrupción
surge cuando se ha perdido la posesión y otro ha entrado en ella; y el artículo 728
afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripción, no
pierde la posesión por el apoderamiento físico que un tercero haga del inmueble a
que se refiere el título inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusión: frente a una posesión inscrita, no
valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que
haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la posesión del poseedor inscrito,
ni tampoco, por otro, le dan posesión alguna al tercero.
Entre los últimos fallos que no se apartan de esta línea puede citarse uno de la
Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que declara: “Según se desprende del
artículo 2505 del Código Civil, la prescripción extraordinaria no puede hacerse valer
contra los títulos inscritos y para que la aplicación de esos títulos cese, es necesario
un nuevo título, sin el cual aquél mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa prescripción
extraordinaria no puede ser alegada para obtener el dominio o propiedad de un bien
raíz inscrito con anterioridad a nombre de un tercero”.341
329
El mismo artículo indica las formas de cancelación, que son tres: 1) voluntad de
las partes; 2) una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro; 3) decreto judicial.
757. C) CANCELACIÓN POR UNA NUEVA INSCRIPCIÓN EN QUE EL POSEEDOR INSCRITO TRANSFIERE SU DERECHO A OTRA
PERSONA.
330
inscripción anterior. En la nueva inscripción debe hacerse mención a la inscripción
precedente (Código Civil, art. 692, y Reglamento del Registro del Conservador de
Bienes Raíces, art. 80) para mantener la continuidad de la historia de la propiedad
raíz.
331
a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es también por esto que el artículo 683
establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripción, el
adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es mero tenedor, si
transfiere a otra persona, ésta puede ganar la cosa por prescripción.
Como la disposición del inciso 1º del artículo 730 no distingue, se aplica tanto a
los bienes muebles como a los raíces no inscritos.
El inciso 2º del artículo 730 contempla el caso referente a los bienes raíces
inscritos, y dice: “Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”.
Ejemplo: Pedro, dueño y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo,
arrendatario, descubro que el título de Pedro tiene cierto defecto legal y, sintiéndome
con mejor derecho, le hago entrega material de la propiedad a Juan. Ahora bien, esta
entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan adquiera la
posesión, y tampoco que Pedro pierda la suya “sin la competente inscripción”; en
otros términos, con la competente inscripción cesa la posesión anterior inscrita del
poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.
Y aquí surge la cuestión planteada más arriba: ¿qué entiende el legislador por
competente inscripción?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la “competente inscripción” de que
habla el artículo 730, inciso 2º, es la inscripción que emana del verdadero poseedor;
2) “competente inscripción” es la realizada con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicación del
inmueble que se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripción es la adecuada para
poner fin a la posesión existente y dar origen a una nueva; tal inscripción sólo puede
ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra persona, porque si
bien es cierto que hay dos medios más por los cuales se puede cancelar una
inscripción y hacer cesar la posesión inscrita existente (voluntad de las partes y
decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero
tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueño de él y lo enajena. Sólo
considerando como competente inscripción la que emana del poseedor inscrito
anterior se puede mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena
eslabonada de las inscripciones.
Puede que parezca extraño –dicen los sostenedores de esta doctrina– que se exija
que la inscripción sea la del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otra
persona cuando justo se trata de la hipótesis del usurpador que, pasando sobre el
poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta
aparente contradicción: a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el
usurpador del inmueble (C. Civil, art. 1818); b) el del usurpador que, después de
enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesión por causa de
muerte, validándose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el
caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueño, haciéndose pasar
por él, suplantándolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripción de este
título injusto cancela la inscripción anterior, sin perjucio de que el verdadero dueño
conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelación de la nueva
inscripción, realizada dolosamente, mientras no se extinga tal derecho por
prescripción.
Esta restringida aplicación del inciso 2º del artículo 730 a que conduce la doctrina
de que competente inscripción es sólo la que emana real o aparentemente del
poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen los impugnadores que los casos a)
332
y b) tienen más relación con el dominio que con la posesión y que el caso de la letra
c) está expresamente excluido por la letra de la disposición citada, que se refiere al
usurpador que, dándose por dueño de la cosa raíz, la enajena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripción de que
habla el artículo 730 no puede ser otra que la que según el artículo 728 es capaz de
cancelar la inscripción anterior. Sólo así se armonizan los dos preceptos.
2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripción a que se refiere el
inciso 2º del artículo 730, necesaria para que la persona que adquiere un inmueble de
manos del usurpador que se da por dueño de él entre en posesión y ponga término a
la posesión anterior inscrita, es la inscripción de la enajenación en el Registro que
corresponda según la ubicación del inmueble, efectuada con las solemnidades
legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesión como
consecuencia de la enajenación de la cosa por el usurpador, seguida de la
competente inscripción, y, por consiguiente, esta inscripción no puede ser otra que la
del título de enajenación derivado del usurpador. No ha podido referirse la ley a una
inscripción que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artículo 728, y
el artículo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que
enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por obra del usurpador. De otro
modo la disposición del artículo 730, inciso 2º, no tendría aplicación y estaría de más,
porque se ocuparía de un caso ya previsto y resuelto por el artículo 728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el
artículo 728 se refiere a la cesación de la posesión inscrita a virtud de una nueva
inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, el artículo 730
alude, en cambio, a la pérdida de la posesión por parte del poseedor inscrito, a virtud
de la inscripción de un título de enajenación conferido a un tercero, por el que tenía la
cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripción de que habla el inciso 2º del artículo 730 no puede ser
otra que la que se efectúa con las solemnidades legales por el funcionario
competente, en el Conservador del Departamento de la ubicación del inmueble que se
transfiere. La nueva inscripción así practicada tiene la virtud de cancelar la inscripción
anterior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero últimamente ha venido
uniformándose en favor de la segunda.346
761. APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LA DISPOSICIÓN DEL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 730 AL CASO QUE CONTEMPLA.
El inciso 2º del artículo 730 es una disposición excepcional y, por tanto, debe
aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y no sería éste, por ejemplo, el de
una persona que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro título
de mera tenencia, aprovechándose de que al fallecimiento de una persona, habían
quedado momentáneamente vacantes los bienes, y mientras estaba pendiente el
caso de aceptación por su legítimo heredero, hace la transferencia a un tercero según
documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La inscripción de ese
título no puede producir efectos legales y debe considerarse inexistente; la inscripción
333
legítimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo su vigor. Así lo ha
declarado la Corte Suprema.348
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2º del artículo 730 una interpretación
amplia: no circunscriben su aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la
usurpa, sino que la extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena
a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del artículo 730 no autoriza esta
inteligencia amplia, la legitima o justifica el espíritu del legislador, el cual sería que
toda inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los
requisitos de la tenencia y de ánimo de señor y dueño.
762. EL ADQUIRENTE DEL USURPADOR DE UN INMUEBLE NO INSCRITO, ¿NECESITA INSCRIBIR SU TÍTULO PARA ADQUIRIR
LA POSESIÓN?
763. RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN PERDIDA; FICCIÓN DE HABERLA TENIDO DURANTE TODO EL TIEMPO INTERMEDIO.
La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente
la posesión perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio
(art. 731).
334
Esta ficción de la ley cobra importancia para la prescripción adquisitiva, que se
funda en un estado posesorio continuado, sin interrupción durante el tiempo fijado por
la ley. Existe una de las especies de interrupción natural de la posesión cuando se ha
perdido por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, Nº 2º). Y esta interrupción
natural proveniente de un acto humano produce el efecto de hacer perder todo el
tiempo de la posesión anterior, “a menos que se haya recobrado legalmente la
posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído” (art. 2502, inc.
final).
Nótese que la ficción legal del artículo 731 “no es una simple aplicación de la
presunción probatoria que establece el inciso final del artículo 719 al disponer que ‘si
alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio’, porque la prueba del despojo o usurpación de la
cosa en el tiempo intermedio destruiría los efectos de la presunción simplemente
legal; sino que importa establecer que no ha existido interrupción para el desposeído
si legalmente ha recuperado la posesión”.350
335
INDICE
TRATADO DE los DERECHOs reales............................................................................1
ABREVIATURAS...........................................................................................................2
ABREVIATURAS...........................................................................................................2
PRESENTACION...........................................................................................................3
PRESENTACION...........................................................................................................3
CAPITULO I..................................................................................................................4
CAPITULO I..................................................................................................................4
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL....................................................................4
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL....................................................................4
1. Denominaciones del tratado de los derechos reales................................................4
2. Leyes chilenas que tratan de los derechos reales....................................................5
3. División de los derechos patrimoniales: reales y personales....................................5
4. Origen histórico de la distinción de derechos reales y derechos personales............6
5. De dónde viene el nombre de derechos reales........................................................6
6. Concepto del derecho real.......................................................................................7
7. Derecho personal.................................................................................................... 7
8. Caracteres del derecho real comparados con los del derecho personal...................7
9. a) Elementos constitutivos de uno y otro derecho...................................................7
10. b) Diferencia en cuanto al objeto...........................................................................8
11. c) Diferencia en cuanto a la determinación del objeto...........................................8
12. d) Carácter absoluto del derecho real y relativo del personal................................8
13. e) Diferenciación en cuanto a las acciones a que dan lugar.................................10
14. f) Prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el personal: derecho
de persecución y derecho de preferencia..................................................................10
15. Diversas teorías sobre la caracterización de los derechos reales.........................11
16. a) Teoría personalista u obligacionista.................................................................11
17. b) Teoría ecléctica...............................................................................................12
18. c) Teoría económica............................................................................................12
19. d) Teoría realista u objetiva.................................................................................12
20. Conclusión...........................................................................................................13
21. Número y clasificación de los derechos reales.....................................................13
22. Enunciación de los derechos reales consagrados en nuestro Código Civil............13
23. La prenda............................................................................................................ 15
24. La hipoteca..........................................................................................................16
25. Otros derechos reales, no consagrados en el Código Civil...................................17
26. Derechos reales que existen en legislaciones extranjeras...................................17
27. Tipos de relaciones jurídicas respecto de las cuales se han planteado dudas sobre
si son o no derechos reales.......................................................................................17
28. El problema de la limitación de los derechos reales.............................................17
29. Derechos reales que estudiaremos en esta obra.................................................18
DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES.................19
30. Concepto............................................................................................................. 19
31. Caracteres...........................................................................................................19
32. Naturaleza jurídica; doctrinas opuestas...............................................................20
33. Consideración de los derechos intelectuales por el Código Civil chileno...............21
34. Variedad de los derechos intelectuales; imposibilidad de un tratamiento general
unitario..................................................................................................................... 22
35. Conclusiones y terminología................................................................................23
CAPITULO II...............................................................................................................24
CAPITULO II...............................................................................................................24
DE LA PROPIEDAD.....................................................................................................24
DE LA PROPIEDAD.....................................................................................................24
1. GENERALIDADES................................................................................................... 24
36. Concepto............................................................................................................. 24
37. Razón de existencia.............................................................................................24
38. Dominio y propiedad. En el campo jurídico, la palabra propiedad es usada por
algunos como sinónima de dominio...........................................................................24
39. Definiciones. Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos
grupos....................................................................................................................... 25
40. Propiedad y especies de propiedad.....................................................................25
2. CARACTERES DEL DOMINIO...................................................................................26
41. Enumeración....................................................................................................... 26
42. a) Carácter absoluto............................................................................................26
43. b) Carácter exclusivo...........................................................................................26
44. c) Carácter perpetuo...........................................................................................27
45. Abstracción y elasticidad del dominio..................................................................27
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD...............................28
46. La apología..........................................................................................................28
47. La crítica desfavorable........................................................................................28
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD..............................29
48. Las corrientes socializadoras...............................................................................29
49. a) Teoría de Duguit. Sabido es que el jurista francés León Duguit niega la
existencia de los derechos subjetivos........................................................................29
50. b) Doctrina cristiana de la propiedad; encíclicas papales.....................................30
51. Conclusión...........................................................................................................31
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD..........................................31
52. a) Pueblos primitivos...........................................................................................31
53. b) Roma.............................................................................................................. 32
54. c) Edad Media......................................................................................................32
55. d) Edad Moderna.................................................................................................32
56. e) Epoca actual....................................................................................................33
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD................................................................................33
57. El problema histórico...........................................................................................33
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE..................................................................34
57 bis. Origen de la propiedad territorial en Chile......................................................34
58. El derecho de propiedad en la Constitución Política.............................................35
59. Garantía constitucional del derecho de propiedad. .............................................35
60. Adquisición, ejercicio y limitaciones de la propiedad para asegurar su función
social......................................................................................................................... 35
61. La propiedad familiar...........................................................................................36
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO.................................................................37
62. Enunciación de ellas............................................................................................37
337
63. Clasificación de las facultades del dominio..........................................................37
A. Facultades materiales...........................................................................................38
64. a) Facultad de uso...............................................................................................38
65. b) Facultad de goce.............................................................................................38
66. c) La facultad de abuso o disposición material.....................................................39
67. Complemento y garantía de las facultades materiales.........................................39
B. Facultades jurídicas...............................................................................................39
68. La facultad de disposición...................................................................................39
69. Enajenación.........................................................................................................39
70. Limitar y gravar...................................................................................................40
71. Diferencias entre las facultades de uso, goce y consumo, por una parte, y de
disposición jurídica, por otra......................................................................................40
72. Concepto de la facultad de disposición................................................................41
73. La facultad de disposición no es nota característica sólo del dominio..................42
74. Renunciabilidad de la facultad de disposición. Principio de la libertad de
disposición................................................................................................................42
75. Prohibiciones de enajenar establecidas por la sola voluntad humana..................42
76. a) Doctrina en favor de la validez de la cláusula. Invoca varias razones..............43
77. b) Doctrina que niega valor a la cláusula.............................................................43
78. c) Doctrina que reconoce valor a las cláusulas de no enajenar relativas..............44
79. Jurisprudencia. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la validez de las cláusulas de
no enajenar............................................................................................................... 45
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD...............................................45
80. Las obligaciones reales o “propter rem”..............................................................45
81. Las cargas reales.................................................................................................46
82. Los derechos de pavimentación..........................................................................46
83. Responsabilidad por la propiedad........................................................................48
10. OBJETO DEL DOMINIO..........................................................................................48
84. Cosas sobre las cuales puede recaer el derecho de propiedad............................48
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.......................................................................49
85. a) Clases de propiedad según su extensión. En cuanto a su extensión, la
propiedad puede ser plena y nuda............................................................................49
86. b) Clases de propiedad en cuanto al número de sujetos activos..........................49
87. c) Clases de propiedad en cuanto a las cosas objeto del derecho........................49
88. d) Propiedad de derecho privado y de derecho público........................................49
89. e) Clases de propiedad según su titular sea el Estado o los particulares. Las tres
áreas de la economía................................................................................................50
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO....................................................................50
90. Límites materiales...............................................................................................50
91. Individualización de los inmuebles.......................................................................50
92. Extensión vertical del dominio.............................................................................51
93. Teorías................................................................................................................51
94. Derecho a ocupar el espacio aéreo en la legislación chilena................................52
95. Propiedad del subsuelo en la legislación chilena..................................................53
96. Los accesorios de la cosa. El derecho de propiedad de la cosa principal se
extiende a sus accesorios..........................................................................................53
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.............................................................................54
I. Generalidades........................................................................................................ 54
97. Concepto; distinción............................................................................................54
98. Terminología....................................................................................................... 54
99. La concepción del Código....................................................................................54
338
100. Clasificación de las restricciones. Existen diversos puntos de vista para clasificar
las restricciones........................................................................................................55
II. Restricciones genéricas.........................................................................................55
A. Teoría del abuso del derecho..................................................................55
101. El problema.......................................................................................................55
102. Las tendencias. ................................................................................................ 55
103. Antecedentes históricos....................................................................................56
104. El abuso del derecho en las legislaciones..........................................................56
105. Ambito del abuso del derecho...........................................................................57
106. Crítica a la teoría del abuso del derecho; refutación..........................................57
107. Criterios sobre el abuso del derecho..................................................................58
108. Elementos del abuso del derecho......................................................................59
109. Abuso del derecho y colisión de derechos.........................................................59
110. El acto excesivo.................................................................................................60
111. Variabilidad del abuso del derecho....................................................................60
112. Ejemplos de abuso del derecho.........................................................................61
113. Sanción............................................................................................................. 61
114. Derechos absolutos...........................................................................................62
114 bis. Concepción según la cual la teoría del abuso del derecho estaría de más....62
B. Limitaciones de la facultad de excluir......................................................63
115. Recapitulación...................................................................................................63
116. a) El derecho de uso inocuo...............................................................................63
117. b) El derecho de acceso forzoso o coactivo........................................................63
118. El principio del mal menor.................................................................................65
119. Clasificación...................................................................................................... 65
A. Restricciones de utilidad pública.............................................................66
1) Restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos. 66
120. Multiplicidad de ellas; referencia.......................................................................66
121. Restricciones en interés de la seguridad y ornato públicos................................66
122. Restricciones en razón de la salubridad pública.................................................67
123. Restricciones en interés de la ecología..............................................................68
123-a. Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente............................68
123-b. Terminología.................................................................................................. 69
123-c. Responsabilidad civil por el daño causado al medio ambiente........................69
124. Restricciones que entrañan los llamados bienes ambientales; monumentos
nacionales y monumentos naturales.........................................................................69
125. Restricciones en favor del patrimonio histórico y artístico nacional...................71
126. Restricciones a la propiedad de instrumentos musicales de interés artístico
nacional.................................................................................................................... 73
2) Restricciones en interés de la defensa nacional....................................73
127. Obligación de proporcionar recursos para fines militares y navales...................74
3) Restricciones en interés de la economía social.....................................74
128. Generalidades................................................................................................... 74
129. a) Regulación de precios y rentas......................................................................74
130. b) Restricciones para el fomento de la industria minera....................................74
131. c) Restricciones para el uso de las aguas...........................................................74
132. d) Restricciones relativas al régimen de la agricultura.......................................75
133. e) Restricciones relativas al régimen de los bosques.........................................75
134. f) Restricciones del dominio en pro de la navegación aérea...............................75
4) Las servidumbres administrativas........................................................76
339
135. Generalidades. Las servidumbres administrativas son gravámenes que se
imponen a un predio en favor del interés público......................................................76
B. Restricciones de utilidad privada.............................................................77
136. Materia a que se refieren estas restricciones.....................................................77
137. El principio que gobierna las relaciones de vecindad.........................................77
138. La teoría general de los derechos de vecindad y su ubicación en las ramas
jurídicas....................................................................................................................77
139. Cuándo hay infracción de los derechos de vecindad..........................................77
140. Las relaciones de vecindad en el Derecho chileno.............................................78
141. Necesidad de una teoría para sancionar en general los daños derivados de la
vecindad...................................................................................................................78
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.................................80
CAPITULO III..............................................................................................................81
CAPITULO III..............................................................................................................81
LA COPROPIEDAD......................................................................................................81
LA COPROPIEDAD......................................................................................................81
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL.........................................................................81
1. GENERALIDADES...................................................................................................81
142. Comunidad “pro diviso” y comunidad “pro indiviso”..........................................81
143. Terminología: indivisión, condominio, copropiedad............................................81
144. Definición de copropiedad.................................................................................82
145. Naturaleza jurídica de la copropiedad; teorías...................................................82
146. Tipos de comunidad: romana y germánica........................................................82
147. Diferencias entre la comunidad romanista y la germánica.................................83
148. La indivisión en el Código Civil chileno. Diversos artículos del Código Civil se
refieren a la indivisión...............................................................................................84
149. Fuentes de la indivisión.....................................................................................84
150. Clasificadores de la indivisión............................................................................84
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS....................................................................85
152. Noción de la cuota-parte...................................................................................85
153. a) Actos jurídicos que los copropietarios pueden realizar sobre su cuota...........85
154. b) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa común......86
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN..................................................................86
156. a) No hay un administrador que gestione los intereses comunes.......................86
157. b) Hay un administrador que gestiona los intereses comunes...........................87
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS....................................................................87
158. a) Contribución a las expensas necesarias para la conservación de la cosa.......87
159. b) Prohibición de hacer innovaciones.................................................................88
160. c) Obligación de restitución a la comunidad......................................................88
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS...............................................................88
161. a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad.. .88
162. b) Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad y
en pro de ella............................................................................................................ 88
163. c) Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros.
................................................................................................................................. 88
164. d) Responsabilidad por los daños causados en las cosas y negocios comunes.. .88
165. e) La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás..........................89
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD..............................................................................89
166. Causales............................................................................................................89
167. La partición. .....................................................................................................89
168. Caracteres de la acción de partición..................................................................90
340
169. Efecto declarativo de la partición o de la adjudicación.......................................90
170. Efecto retroactivo de la partición.......................................................................91
171. La partición borra el estado de comunidad en el pasado...................................91
172. Discusión sobre la noción del acto declarativo...................................................91
173. La prescripción entre comuneros: breve referencia...........................................92
7. LA MULTIPROPIEDAD.............................................................................................92
174. Ideas generales.................................................................................................92
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS..............................93
175. Precedentes históricos.......................................................................................93
176. Legislación chilena............................................................................................94
176 bis. Características.............................................................................................94
176 ter. Edificaciones que no implican planos superpuestos contiguos y que, sin
embargo, pueden acogerse a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal.. . .95
177. Naturaleza jurídica. La naturaleza jurídica de la propiedad horizontal es objeto de
discusiones en la doctrina.........................................................................................95
178. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio....................................96
179. Indivisión forzada de los bienes de uso común..................................................96
180. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad se divide por pisos o
departamentos..........................................................................................................96
181. Destino del edificio............................................................................................97
182. Participación de cada propietario en los bienes de uso común...........................97
183. La obligación de contribuir a las expensas comunes es una carga real..............97
184. Privilegio del crédito por expensas comunes.....................................................97
185. Actos de disposición sobre el piso o departamento............................................98
186. Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Raíces..........................98
187. Uso y goce del piso o departamento..................................................................99
188. La administración del edificio............................................................................99
188 bis. Competencia judicial..................................................................................100
189. Destrucción y reconstrucción del edificio.........................................................101
190. Seguro del edificio contra riesgos de incendio.................................................101
Bibliografía.............................................................................................................. 101
CAPITULO IV............................................................................................................102
CAPITULO IV............................................................................................................102
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL.........................................102
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL.........................................102
191. a) Teoría que exige un título y un modo para la adquisición del dominio y los
demás derechos reales............................................................................................102
192. b) Teorías que rechazan la distinción entre el título y el modo de adquirir. I....102
193. Corriente que tiende a mantener la teoría del título y el modo de adquirir......103
194. Enumeración de los modos de adquirir............................................................103
195. Clasificación de los modos de adquirir. Pueden hacerse varias, según sea el
punto de vista que se tome como base...................................................................104
196. 1) Originarios y derivativos..............................................................................104
197. 2) Modos de adquirir a título universal y a título singular.................................104
198. 3) Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso...................................105
199. 4)Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte...................................105
200. Mediante los modos de adquirir se puede adquirir todo clase de derechos y no
sólo el de dominio...................................................................................................106
201. Se puede adquirir un derecho sólo por un modo de adquirir............................106
202. La tradición, para que opere, requiere un título...............................................106
203. ¿Todos los modos de adquirir necesitan de título? Opiniones...........................107
341
CAPITULO V.............................................................................................................109
CAPITULO V.............................................................................................................109
DE LA OCUPACION...................................................................................................109
DE LA OCUPACION...................................................................................................109
1. GENERALIDADES.................................................................................................109
205. Requisitos........................................................................................................109
206. 1) Debe tratarse de cosas sin dueño................................................................109
207. 2) La adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las leyes chilenas o
por el Derecho Internacional...................................................................................110
208. 3) Debe haber aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla.....111
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION......................................................................111
209. Enunciación.....................................................................................................111
I. Ocupación de cosas animadas..............................................................................111
210. Animales susceptibles de ocupación................................................................111
211. Clasificación de los animales con referencia a la ocupación.............................111
212. Los animales domésticos no pueden ser objeto de ocupación..........................112
213. Cuándo pueden ser objeto de ocupación los animales domesticados...............112
214. Momento en que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal y
lo hace suyo............................................................................................................ 112
215. Tierras en que puede cazarse; sanciones........................................................113
216. El propietario del predio no lo es de los animales bravíos que viven en él.......113
B. Reglas especiales relativas a la pesca.................................................................113
217. Normas que regulan la pesca y la caza marítima.............................................113
218. Acceso a la actividad pesquera extractiva industrial en el mar territorial y en la
zona económica exclusiva.......................................................................................114
219. Pesca deportiva...............................................................................................114
220. Acuicultura...................................................................................................... 115
221. Facilidades consagradas a los pescadores marítimos......................................115
222. Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales..........................116
223. Pesca en aguas que atraviesan terrenos de dominio privado...........................116
224. Ordenanzas sobre caza y pesca.......................................................................116
C. Situación de las abejas y de las palomas.............................................................117
225. Disposiciones especiales: su justificación.........................................................117
225 bis. Normas especiales en favor de la industria apícola....................................117
II. Ocupación de cosas inanimadas..........................................................................118
A. Invención o hallazgo............................................................................................118
226. Concepto......................................................................................................... 118
227. Requisitos........................................................................................................118
228. “Res nullius”....................................................................................................118
B. Cosas abandonadas al primer ocupante..............................................................118
229. Asimilación de las “res derelictae” a las “res nullius”......................................118
230. Animo de abandonar la cosa............................................................................119
C. Tesoro................................................................................................................. 119
231. Definición. “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o
hallazgo.................................................................................................................. 119
232. Requisitos........................................................................................................119
233. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque
el descubridor no se apodere de él..........................................................................120
234. A quién pertenece el tesoro; distinción............................................................120
235. La casualidad del descubrimiento no es requisito del tesoro............................120
236. Fundamento del derecho al tesoro del dueño del terreno en que es hallado....120
342
237. Permiso de cavar en el suelo para sacar dineros o alhajas...............................121
238. Atribución de las cosas encontradas; distinción...............................................121
239. Monumentos nacionales..................................................................................121
D. Captura bélica.....................................................................................................122
240. Generalidades; diferencia entre la guerra terrestre y la marítima....................122
241. Sólo el Estado puede invocar la captura bélica................................................123
242. Presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes..........................................123
242 bis. La ocupación y la guerra aérea..................................................................123
III. Especies muebles al parecer perdidas y especies náufragas...............................124
243. Generalidades.................................................................................................124
244. Diferencia fundamental entre las especies al parecer perdidas y las res
derelictae................................................................................................................ 124
245. Reglamentación del Código Civil; impropiedad................................................124
246. Animales que pueden ser especies muebles al parecer perdidas.....................124
247. Alcance de la disposición sobre especies muebles al parecer perdidas............125
248. Procedimiento para encontrar al dueño de la cosa perdida..............................125
249. Puesta a disposición de su dueño de la especie al parecer perdida; entrega de la
especie a la Municipalidad respectiva; avisos en los diarios.....................................126
250. Venta de la especie en pública subasta; deducciones del precio obtenido; entre
quiénes se reparte el saldo......................................................................................126
251. Omisión de las diligencias señaladas para encontrar al dueño de la cosa perdida;
sanciones................................................................................................................ 126
252. Derechos del dueño de la especie perdida y del denunciador..........................126
253. Disposiciones especiales.................................................................................127
254. Especies náufragas..........................................................................................127
255. Denuncia a la autoridad competente...............................................................127
256. Restitución de las especies al dueño; gratificación..........................................128
257. Destino de la especie náufraga cuando no se presenta el dueño a reclamarla. 128
258. Restos náufragos.............................................................................................128
CAPITULO VI............................................................................................................130
CAPITULO VI............................................................................................................130
DE LA ACCESION.....................................................................................................130
DE LA ACCESION.....................................................................................................130
1. GENERALIDADES.................................................................................................130
259. Concepto legal................................................................................................130
259 bis. Especies de accesión.................................................................................130
260. a) Fundamento................................................................................................130
261. b) Naturaleza jurídica......................................................................................131
262. La accesión como modo de adquirir originario.................................................132
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION..................................................................132
I. Accesión de frutos................................................................................................132
263. La accesión de frutos no es modo de adquirir ni es accesión...........................132
264. Productos y frutos. El Código Civil chileno dice que los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles (art.643)...........................................................................132
265. Doctrinas sobre el concepto de frutos..............................................................133
266. Importancia de la calificación de los productos................................................133
267. Clasificación de los frutos; importancia de ella. Según el artículo 643, los frutos
son naturales o civiles.............................................................................................133
268. I) Frutos naturales; categorías.........................................................................134
269. Estados en que pueden encontrarse los frutos naturales.................................134
270. II) Frutos civiles; concepto...............................................................................134
343
271. Frutos civiles pendientes y percibidos. Los frutos civiles se dividen en pendientes
y percibidos............................................................................................................. 134
271 bis. Fruto devengado........................................................................................134
272. Principio a que está sujeto el dominio de los frutos; excepciones....................135
II. Accesión continua................................................................................................135
273. Cuándo tiene lugar..........................................................................................135
274. Clases. La accesión propiamente tal puede ser de tres clases:........................135
A. Accesión de inmueble a inmueble o natural..........................................135
275. Especies.......................................................................................................... 135
1) Aluvión...............................................................................................135
276. Concepto......................................................................................................... 135
277. Requisitos constitutivos de aluvión..................................................................136
278. A quién pertenece el terreno de aluvión..........................................................136
2) Avulsión.............................................................................................136
279. Definición. Otra de las formas de accesión de inmueble a inmueble es la
avulsión................................................................................................................... 137
280. A quién pertenece la avulsión..........................................................................137
3) Mutación del álveo de un río o división de éste en dos brazos que no
vuelven a juntarse........................................................................................137
281. 1º Cambio de cauce de un río..........................................................................137
282. 2º El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse.............................138
283. Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un fenómeno natural
una heredad haya sido inundada.............................................................................138
4) Formación de nueva isla.....................................................................138
284. Requisitos necesarios para que tenga lugar.....................................................138
285. Situaciones que hay que distinguir para determinar a quién pertenece la isla. 138
286. A) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a
juntarse................................................................................................................... 138
287. B) La isla se forma en el lecho del río, situación contemplada en la regla tercera
del artículo 656....................................................................................................... 139
288. C) La isla se forma en un lago..........................................................................139
289. La isla, una vez formada, constituye una propiedad independiente.................140
289 bis. Derecho Comparado..................................................................................140
290. Cuándo tiene lugar..........................................................................................140
291. Carencia de título contractual..........................................................................140
292. Clases de accesión de mueble a inmueble o industrial; reglas aplicables.........141
293. Incorporación y arraigo en el suelo..................................................................141
294. Producida la incorporación o arraigo, ¿quién es el dueño del edificio, siembra o
plantación?.............................................................................................................. 141
295. Indemnización al dueño de los materiales; distinción de casos........................141
296. 1º Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio............141
297. 2º Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno............142
298. 3º Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno ajeno...........143
C. Accesión de mueble a mueble.............................................................................144
299. Cuándo tiene lugar; sus clases........................................................................144
1) Adjunción...........................................................................................144
300. Concepto......................................................................................................... 144
301. Crítica.............................................................................................................. 144
302. Requisitos........................................................................................................144
303. Atribución del dominio de las cosas adjuntadas...............................................145
304. Determinación de la cosa principal..................................................................145
344
2) Especificación....................................................................................145
305. Concepto......................................................................................................... 145
306. Elementos de la especificación........................................................................145
307. Naturaleza jurídica de la especificación...........................................................146
308. Quién es dueño de la nueva especie................................................................146
3) Mezcla................................................................................................146
309. Concepto......................................................................................................... 146
310. A quién pertenece la cosa formada por mezcla................................................147
311. Concurrencia de la especificación y la adjunción o la mezcla...........................147
312. 1a. Derecho de restitución...............................................................................147
313. 2a. Derecho a pedir la separación de la cosa...................................................147
314. 3a. Presunción del consentimiento; consecuencia...........................................147
315. 4a. Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe..............................147
CAPITULO VII...........................................................................................................149
CAPITULO VII...........................................................................................................149
DE LA TRADICION....................................................................................................149
DE LA TRADICION....................................................................................................149
1. GENERALIDADES.................................................................................................149
316. Definición........................................................................................................149
317. Calificación de la tradición como acto jurídico.................................................149
318. Caracteres peculiares......................................................................................150
319. Caso en que la tradición sirve de justo título para prescribir............................150
320. Utilidad e importancia.....................................................................................151
321. Derecho francés. El Código Civil francés no establece ni reglamenta la tradición.
...............................................................................................................................151
322. Entrega y tradición..........................................................................................151
323. Confusión de términos en que incurre el legislador..........................................151
2. REQUISITOS DE LA TRADICION............................................................................152
324. Enumeración................................................................................................... 152
I. Presencia de dos partes........................................................................................152
325. Tradente y adquirente.....................................................................................152
326. Circunstancias que deben concurrir en el tradente..........................................152
327. La tradición hecha por quien no es dueño de la cosa es válida, pero no transfiere
el dominio............................................................................................................... 152
328. Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición..........153
329. Facultad de transferir y capacidad del tradente...............................................153
330. Facultad de adquirir y capacidad del adquirente.............................................154
331. La intención respectiva de las partes de transferir y adquirir la propiedad sobre la
cosa objeto de la entrega........................................................................................155
II. Consentimiento del tradente y del adquirente.....................................................155
332. Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificación de la tradición inválida.
............................................................................................................................... 155
333. La tradición puede efectuarse por medio de representantes...........................156
334. Los representantes deben actuar dentro de los límites de su representación.. 156
335. Representación del tradente en las ventas forzadas........................................156
336. Sobre qué debe versar el consentimiento en la tradición.................................157
337. Consentimiento exento de vicios; reglamentación especial del error en la
tradición.................................................................................................................. 157
338. 1) Error en la cosa tradida...............................................................................158
339. 2) Error en la persona......................................................................................158
340. 3) Error en el título de la tradición...................................................................158
345
341. Influencia del título en la tradición...................................................................159
III. Existencia de un título traslaticio de dominio......................................................159
342. Necesidad del título.........................................................................................159
343. Algunos casos de títulos traslaticios de dominio..............................................159
344. El título debe ser válido. El título de la tradición, además de ser traslaticio de
dominio, debe ser válido (art. 675)..........................................................................160
345. Diversas formas...............................................................................................160
3. EFECTOS DE LA TRADICION.................................................................................161
346. Distinción........................................................................................................ 161
347. 1) Efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la cosa que se entrega.
............................................................................................................................... 161
348. 2) Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega;
diversas situaciones................................................................................................161
349. Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición..........161
350. Cuándo puede pedirse la tradición..................................................................162
351. Tradición sujeta a modalidades.......................................................................162
352. 1) Tradición bajo condición resolutoria............................................................162
353. ¿Afecta la condición resolutoria tácita a la tradición? Opiniones......................163
354. 2) Tradición bajo condición suspensiva............................................................163
355. La tradición en la compraventa no está sujeta al pago del precio; contradicción
de disposiciones......................................................................................................163
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION.....................................................................164
356. Cómo se efectúa la tradición; distinción..........................................................164
I. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble........................164
357. Generalidades. Esta materia se encuentra contemplada en los artículos 684 y
685 del Código Civil.................................................................................................164
358. 1) Tradición real o verdadera...........................................................................164
359. 2) Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una ficción que
represente la verdad...............................................................................................165
360. a) Tradición simbólica......................................................................................165
361. b) Tradición de larga mano..............................................................................165
362. c) Tradición por breve mano............................................................................165
363. d) Cláusula de constituto.................................................................................165
364. Tradición de frutos pendientes u otras cosas que forman parte de un predio.. 166
II. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble....................166
A. Diversos regímenes territoriales............................................................166
365. Tradición de los derechos reales inmuebles en las legislaciones actual y antigua.
............................................................................................................................... 166
366. Finalidad de los registros territoriales..............................................................167
367. Fines de la inscripción en el régimen chileno...................................................167
368. Tipos de registros: personales y reales............................................................169
369. Transcripción e inscripción..............................................................................169
370. Principales regímenes territoriales...................................................................169
B. Sistema alemán....................................................................................170
371. Registro catastral y registro territorial. El sistema alemán funciona mediante dos
libros o registros concordantes................................................................................170
372. Primera inscripción: procedimiento de investidura...........................................170
373. Transferencias posteriores a la primera inscripción; contrato real abstracto de
enajenar.................................................................................................................. 170
374. Fuerza probatoria de la inscripción..................................................................171
346
375. Ventajas del sistema alemán. Todas emanan de la fuerza probatoria absoluta de
la inscripción...........................................................................................................171
376. Inscripciones erróneas; indemnización al perjudicado......................................171
377. Países que han adoptado el sistema alemán...................................................171
C. Sistema Torrens....................................................................................171
378. Antecedentes del sistema. “El inventor del sistema fue Sir Robert Torrens
(muerto en 1884)....................................................................................................171
379. Procedimiento de la inscripción; certificado; registro.......................................171
380. Garantía de la matrícula. ................................................................................172
381. Transferencias de la propiedad........................................................................172
382. Inconvenientes del sistema.............................................................................172
383. Carácter facultativo u obligatorio de la inscripción..........................................172
D. Sistema de la transcripción...................................................................172
384. Ideas preliminares...........................................................................................172
385. Régimen de la legislación francesa..................................................................173
386. Transcripción...................................................................................................173
387. Sanción de la transcripción..............................................................................173
388. Defectos del sistema.......................................................................................174
1) Nociones generales............................................................................174
389. Antecedentes y creación.................................................................................174
390. Régimen de transición.....................................................................................174
391. Los conservadores; definición..........................................................................175
392. Número de conservadores con relación a las comunas o agrupación de éstas. 175
393. Notarios conservadores; registros conservatorios a su cargo...........................175
394. Registro conservatorio para el servicio del territorio jurisdiccional de la Corte de
Apelaciones de Santiago; oficio desempeñado por tres conservadores; distribución de
los registros.............................................................................................................175
394 bis. Nombramiento, requisitos y juramento de los conservadores.....................176
395. Libros que constituyen el Registro Conservatorio............................................176
396. I. El Repertorio. a) Definición, forma y medidas de garantía.............................176
397. II. El Registro de Propiedad..............................................................................177
398. III. El Registro de Hipotecas y Gravámenes......................................................177
399. IV. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar...........................177
400. Inscripción practicada en un Registro que no corresponde; sanción.................177
401. Forma en que se llevan los registros parciales.................................................178
402. El Indice General.............................................................................................178
403. Publicidad del Registro del Conservador. El Registro del Conservador está abierto
a todos....................................................................................................................179
404. Certificado de haberse inscrito el título............................................................179
405. Certificado de gravámenes y prohibiciones.....................................................179
406. Responsabilidad del conservador.....................................................................179
407. Aranceles del conservador...............................................................................180
408. Generalidades.................................................................................................180
409. Sanción en general de la no inscripción de los títulos que deben inscribirse... .180
410. Utilidad de la inscripción de títulos que no es obligatorio inscribir...................180
a) Títulos que deben inscribirse..............................................................180
411. Disposiciones que los indican..........................................................................180
412. 1) Títulos traslaticios de derechos reales inmuebles y sentencia que declara la
prescripción adquisitiva...........................................................................................180
413. 2) Constitución de la propiedad fiduciaria y de otros derechos reales..............181
414. 3) Renuncia de los derechos inscritos..............................................................183
347
415. 4) Actos relacionados con la sucesión por causa de muerte.............................183
416. 5) Inscripción del decreto de indivisión y de la inembargabilidad del inmueble
hereditario que constituye el hogar obrero..............................................................183
417. 6) Adquisición de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos...........184
418. 7) Decretos de interdicción, rehabilitación, posesión definitiva de los bienes del
desaparecido, beneficio de separación....................................................................184
419. 8) Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles................................186
420. 9) Inscripciones señaladas por la Ley de Quiebras...........................................188
420 bis. 10) Decreto que declara una población en situación irregular....................188
421. Inscripción señalada en el Decreto Ley Nº 2....................................................189
b) Títulos que pueden inscribirse............................................................189
422. 1) Condiciones de derechos reales inmuebles.................................................189
423. 2) Gravámenes personales que tienen por objeto inmuebles; servidumbres;
arrendamientos; otros actos y contratos.................................................................189
424. 3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmuebles................................190
425. Territorio en que debe efectuarse la inscripción de los títulos de derechos reales.
............................................................................................................................... 191
426. Territorios jurisdiccionales en que deben inscribirse los decretos de interdicción y
de prohibición......................................................................................................... 191
427. Personas que pueden requerir la inscripción....................................................192
428. Casos en que debe presentarse el título del poder..........................................192
429. Instrumentos otorgados en país extranjero......................................................192
430. No pueden inscribirse documentos privados: minutas.....................................192
431. Anotación del título en el Repertorio................................................................193
432. Negativa del conservador a inscribir; reclamación del interesado....................194
433. Anotación presuntiva.......................................................................................194
434. Efecto retroactivo de la inscripción en virtud de la anotación presuntiva.........194
435. Necesidad de requerir la inscripción del título anotado presuntivamente........195
436. Inscripción de títulos incompatibles con el anotado presuntivamente..............195
437. La anotación de una prohibición judicial posterior a la anotación presuntiva de un
título, ¿es impedimento para que éste se inscriba dentro del plazo legal?...............196
438. Inscripción efectuada sin previa anotación......................................................197
439. Renovación de la anotación presuntiva...........................................................197
440. Sanción de la inscripción efectuada después de la caducidad de la anotación
presuntiva............................................................................................................... 197
441. Copia de la anotación en el Repertorio; certificado de éste..............................197
442. Inscripción del título; causales que permiten negarla......................................198
443. Casos en que los otorgantes del título no tienen inscrita a su nombre la
propiedad vendida.................................................................................................. 198
444. Caso en que uno de los compradores sólo tiene anotado presuntivamente su
título, apareciendo después el otro solicitando la inscripción del suyo.....................198
445. Constancia de la negativa de la inscripción.....................................................199
446. Inscripción de actos relativos a una finca que no ha sido antes inscrita...........199
447. Sanción de las inscripciones relativas a predios no inscritos hechas sin las
formalidades de publicidad......................................................................................200
448. Cómo se escriben las inscripciones en el Registro...........................................201
449. Debe hacerse una inscripción para cada inmueble..........................................201
450. Contenido de las inscripciones.........................................................................201
451. Contenido de la inscripción del dominio y de otros derechos reales.................201
452. Firma de la inscripción; mandato a uno de los otorgantes o a un tercero.........202
348
453. No es necesario que las diversas firmas se produzcan en un solo acto; sanción de
la falta de firmas..................................................................................................... 202
454. Mención de la inscripción anterior; referencia a las inscripciones posteriores.. 203
455. Cómo se suplen las faltas en los títulos de algunas de las designaciones legales
que debe contener la inscripción.............................................................................203
456. Reglas a que están sujetos los notarios aplicables a los conservadores;
enmendaturas, entrelíneas, etc...............................................................................203
457. Devolución del título después de su inscripción...............................................203
458. Cómo se salvan los defectos de las inscripciones: subinscripciones.................203
459. Cancelaciones. Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin efecto un asiento
del Registro............................................................................................................. 204
460. Sanción de las inscripciones............................................................................204
461. Reinscripciones. Toda reinscripción importa volver a inscribir un título ya inscrito.
............................................................................................................................... 204
I. Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.....................205
462. Cómo se efectúa; la inscripción.......................................................................205
463. Papel de la inscripción.....................................................................................205
464. Entrega de la cosa corporal misma..................................................................206
465. La inscripción es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir que el de la
tradición.................................................................................................................. 206
466. Tradición de cuotas.........................................................................................206
467. Tradición del derecho de servidumbre.............................................................206
468. Servidumbre de alcantarillado.........................................................................207
II. Tradición de los bienes muebles registrados........................................................207
469. idea general.................................................................................................... 207
470. Vehículos motorizados.....................................................................................208
471. Tradición de los buques y artefactos navales...................................................210
471 bis. Hipoteca.................................................................................................... 211
472. Tradición e hipoteca de aeronaves..................................................................211
III. Inscripciones a que da origen la sucesión por causa de muerte..........................211
473. Generalidades.................................................................................................211
474. Inscripciones necesarias para que el heredero pueda disponer de un inmueble;
finalidad de esas inscripciones................................................................................212
475. a) Inscripción de la resolución judicial que da la posesión efectiva de la herencia.
...............................................................................................................................213
476. b) Inscripción de herencia................................................................................213
477. c) Inscripción especial del acto de partición.....................................................214
478. Formalidad fiscal.............................................................................................214
479. Posesión legal y posesión efectiva...................................................................214
480. La adjudicación de un inmueble hereditario a uno de los herederos no es un acto
de disposición......................................................................................................... 215
481. Alcance y sanción del artículo 688...................................................................215
482. Crítica a la solución de la jurisprudencia..........................................................216
483. El artículo 688 no se aplica a la cesión del derecho de herencia......................217
484. Inscripción del legado de un inmueble. a) Generalidades................................218
IV. La inscripción en la prescripción.........................................................................220
485. Objetivos de la inscripción en la prescripción...................................................220
V. Tradición del derecho de herencia.......................................................................221
486. Generalidades.................................................................................................221
487. Distinción entre la enajenación de bienes “determinados” de la herencia y la
enajenación de ésta o de una cuota en ella.............................................................221
349
488. a) Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige la inscripción
conservatoria, aun cuando aquélla comprenda bienes raíces..................................222
489. b) Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción
conservatoria cuando aquélla comprende bienes raíces..........................................222
490. Jurisprudencia..................................................................................................223
491. Críticas; conveniencia de la inscripción............................................................223
492. Calificación de la herencia en relación con los requisitos para enajenar los bienes
de los incapaces......................................................................................................224
493. La cesión del derecho de herencia y las inscripciones del artículo 688............224
VI. Tradición de los derechos personales.................................................................225
494. Cómo se verifica..............................................................................................225
495. La ley no se refiere a la entrega material del título..........................................225
496. Requisitos para que la tradición produzca efecto contra el deudor y contra
terceros................................................................................................................... 225
497. Enunciado....................................................................................................... 225
CAPITULO VIII..........................................................................................................226
CAPITULO VIII..........................................................................................................226
PROPIEDADES ESPECIALES......................................................................................226
PROPIEDADES ESPECIALES......................................................................................226
498. Determinación de las que se tratarán bajo este título......................................226
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL.....................................................................................227
499. Observaciones previas.....................................................................................227
500. Su constitución irregular; origen y causas de este problema...........................227
501. Objetivos perseguidos por los diversos cuerpos legales sobre la propiedad
austral..................................................................................................................... 227
502. El Decreto Nº 1.600, de 1931, y la actual legislación sobre la propiedad austral.
............................................................................................................................... 227
503. Determinación de la zona a que se refiere la normativa legal de la propiedad
austral..................................................................................................................... 228
504. Ideas generales sobre la normativa legal de la propiedad austral....................228
505. Sentencia que pone de relieve la exclusiva aplicación de la legislación especial
sobre propiedad austral y el requisito de la posesión material de los terrenos........230
506. Término de la aplicación de las leyes sobre propiedad austral.........................231
2. LA PROPIEDAD INDIGENA....................................................................................232
507. Antecedentes relativos a las leyes protectoras de los indígenas......................232
508. Nueva ley sobre protección y desarrollo de los indígenas; contenido de ella....233
509. Personas que se consideran indígenas para los efectos de la ley especial que los
protege...................................................................................................................233
510. Régimen patrimonial del matrimonio de los indígenas.....................................234
511. Comunidad indígena........................................................................................234
512. Determinación de las tierras indígenas. Son tierras indígenas las que en seguida
se especifican..........................................................................................................234
513. Titulares de la propiedad de tierras indígenas.................................................234
514. Exención del pago de contribuciones territoriales............................................235
515. Enajenación, inembargabilidad, gravamen e improcedencia de la prescripción
adquisitiva de las tierras indígenas..........................................................................235
516. Prohibición de ciertos actos no dispositivos respecto de tierras indígenas;
permutas................................................................................................................. 235
517. Sanción de los actos y contratos celebrados en contravención a las prohibiciones
legales....................................................................................................................235
350
518. Autorización de la mujer con que debe contar el propietario de tierras indígenas
para gravarlas o enajenarlas...................................................................................235
518-A. Registro público de tierras indígenas llevado por la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena.................................................................................................236
518-B. Obligación de los Conservadores de Bienes Raíces de enviar a la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena copia de las inscripciones de los actos o contratos que
practiquen relativas a tierras indígenas...................................................................236
518-C. Inscripción de los títulos de merced y comisarios en el Registro de Tierras
Indígenas; copias que para este efecto debe entregar el Archivo General de Asuntos
Indígenas................................................................................................................236
518-D. División de las tierras indígenas provenientes de títulos de merced.............236
518-E. Indivisibilidad de las tierras resultantes de ciertas divisiones.......................237
518-F. Derechos reales de uso sobre porciones de tierras indígenas.......................237
518-G. Sucesión de las tierras indígenas; distinción................................................238
518-H. Indisponibilidad de ciertas tierras no indígenas y de ciertos derechos de aguas.
............................................................................................................................... 238
518-I. De la costumbre indígena y de su aplicación en materia de justicia...............238
518-J. Uso, en los juicios indígenas, de la lengua materna de éstos.........................238
518-K. Conciliación extrajudicial en los conflictos de tierras....................................239
518-L. Juez competente en las cuestiones relacionadas con tierras indígenas.........239
518-M. Procedimiento en los juicios relativos a tierras indígenas.............................239
518-N. Procedimiento en los juicios reivindicatorios o de restitución en que los
indígenas figuren como demandantes o demandados.............................................239
Disposiciones particulares ......................................................................................239
518-Ñ. Disposiciones complementarias para los aimarás, atacameños y demás
comunidades indígenas del norte del país...............................................................239
518-O. Disposiciones particulares complementarias referidas a la etnia rapa-nui o
pascuense............................................................................................................... 240
518-P. Saneamiento de títulos de dominio sobre las tierras aimarás y atacameñas de
la I y II región.......................................................................................................... 240
518-Q. Norma sobre los procesos de división de reservas, adjudicación y liquidación
de las comunidades de hecho, iniciados en virtud de la Ley Nº 17.729, de 1972, que
se encontraren pendientes a la fecha de publicación de la Ley Nº 19.253...............241
CAPITULO IX............................................................................................................242
CAPITULO IX............................................................................................................242
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES.................................................242
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES.................................................242
1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS.............................................................................242
519. Régimen de la propiedad minera.....................................................................242
520. El dominio del Estado sobre todas las minas; concesión de exploración y
explotación en favor de los particulares..................................................................242
521. Caracteres jurídicos de la concesión minera....................................................243
522. Cómo se obtiene la concesión de yacimientos susceptibles de ser concedidos a
los particulares........................................................................................................243
523. Sistema de amparo; pago de patente..............................................................243
524. Tradición y transmisión de los derechos mineros.............................................243
525. Protección constitucional de la concesión minera............................................244
2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS............................................................................244
526. Importancia del régimen jurídico de las aguas. La importancia de un buen
régimen jurídico de las aguas resulta obvia.............................................................244
351
527. Aguas marítimas y terrestres; aguas pluviales. Las aguas se dividen en marítimas
y terrestres............................................................................................................. 244
528. Naturaleza y caracteres jurídicos de las aguas................................................244
529. Clasificación de las aguas terrestres. Las aguas terrestres son superficiales o
subterráneas........................................................................................................... 245
530. Derecho de aprovechamiento, concepto..........................................................245
531. Derechos que comprende el de aprovechamiento...........................................245
532. Uso de las aguas pluviales...............................................................................245
533. Clasificación de los derechos de aprovechamiento..........................................246
534. Constitución originaria del derecho de aprovechamiento.................................246
535. Situación de las vertientes, lagos menores, lagunas y pantanos......................247
536. Alveo o lecho de los lagos, lagunas, etc.; su propiedad....................................247
537. Solemnidad de los actos fundamentales relativos al derecho de
aprovechamiento....................................................................................................247
538. Transferencia, transmisión y prescripción de los derechos de aprovechamiento;
disposiciones aplicables..........................................................................................247
539. Tradición y constitución de derechos sobre las aguas; inscripciones................247
540. Aguas en que se constituye el derecho de aprovechamiento...........................247
541. Procedimiento a que se sujeta la constitución del derecho de aprovechamiento.
............................................................................................................................... 247
542. El ejercicio del derecho de aprovechamiento según el acto de su constitución.248
543. Imposición de servidumbres para el ejercicio del derecho de aprovechamiento.
............................................................................................................................... 248
544. Concesión de terrenos que comprende el derecho de aprovechamiento..........248
545. Derechos de aprovechamiento destinados a la producción de energía eléctrica;
normas aplicables...................................................................................................248
546. Aguas medicinales; disposiciones aplicables....................................................248
547. Derrames. Constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas después
de su uso, a la salida del predio...............................................................................248
548. Drenaje........................................................................................................... 249
549. Aguas subterráneas; pozos..............................................................................249
550. Adquisición del derecho de aprovechamiento de aguas...................................249
551. Aguas disponibles; remate...............................................................................249
552. Caso en que el Presidente de la República puede constituir el derecho de
aprovechamiento....................................................................................................249
553. Servidumbres relacionadas con las aguas; disposiciones aplicables................250
554. Servidumbres legales; enunciación..................................................................250
555. Servidumbre del predio inferior a recibir las aguas que descienden naturalmente
del predio superior..................................................................................................250
556. Servidumbre de acueducto..............................................................................250
557. Servidumbre de abrevadero............................................................................250
558. Servidumbre de camino de sirga.....................................................................250
559. Servidumbre para investigar...........................................................................251
560. Servidumbres voluntarias; disposiciones que las rigen....................................251
561. Hipoteca del derecho de aprovechamiento......................................................251
562. Diversas organizaciones que pueden formar los usuarios................................251
563. Comunidades de aguas...................................................................................251
564. Asociación de canalistas..................................................................................252
565. Junta de Vigilancia...........................................................................................252
566. Repartidor de aguas. Corresponde al directorio designar uno o más repartidores
de aguas................................................................................................................. 253
352
567. Expropiación de los derechos de aprovechamiento.........................................253
568. Construcciones que requieren la aprobación del Director General de Aguas;
embalses y canales determinados...........................................................................253
569. Derechos de agua otorgados con anterioridad al Código del ramo...................253
570. Normas especiales en casos de extraordinaria sequía.....................................253
571. Neutralización de aguas. Con fines de salubridad pública el legislador toma
diversas medidas.................................................................................................... 254
572. Catastro público de aguas...............................................................................254
573. Registro de aguas............................................................................................254
CAPITULO X.............................................................................................................255
CAPITULO X.............................................................................................................255
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES...............................................................255
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES...............................................................255
1. CUESTIONES GENERALES....................................................................................255
574. Evocación de los derechos intelectuales en general........................................255
575. Notas comunes del derecho de obras literarias, artísticas o científicas y los
derechos de los inventores......................................................................................255
576. El derecho moral de los autores, inventores y de todos los creadores de obras del
ingenio o del talento................................................................................................256
577. El derecho patrimonial de los autores e inventores..........................................256
578. Temporalidad del derecho de explotación monopólica de la obra o del invento.
............................................................................................................................... 256
579. Sobre qué recaen precisamente el derecho del autor y el del inventor............257
580. Garantía constitucional....................................................................................257
2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR...............................................257
581. Concepto del derecho de autor o de propiedad intelectual..............................257
582. Atentados contra la propiedad intelectual: el plagio y la explotación económica
fraudulenta hecha por un tercero............................................................................258
583. Orígenes históricos de la propiedad intelectual................................................258
584. La propiedad intelectual en la legislación chilena............................................259
585. Contenido de la Ley Nº 17.336, sobre Propiedad Intelectual. Esta ley es bastante
completa y minuciosa..............................................................................................259
586. Sujetos del derecho de autor; titular original y titular secundario....................260
587. Presunción sobre quién es el autor de la obra..................................................260
588. Sujeto del derecho de autor de la obra derivada..............................................260
589. Obras pertenecientes al patrimonio cultural común.........................................260
590. Derechos que protege la Ley de Propiedad Intelectual....................................261
591. Comprensión de los derechos patrimonial y moral en el derecho de autor.......261
592. Autores protegidos en cuanto a su nacionalidad..............................................261
593. Obras especialmente protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual...............261
I. El derecho moral de autor....................................................................................262
594. Facultades que comprende el derecho moral de autor....................................262
II. El derecho patrimonial.........................................................................................262
595. Facultades que confiere...................................................................................262
596. Quiénes tienen el derecho de utilizar la obra...................................................262
597. Duración del derecho patrimonial....................................................................262
598. Disposición por el autor de su derecho patrimonial, contrato de edición..........263
599. Irrenunciabilidad de derechos..........................................................................263
III. Registro y depósito de las obras.........................................................................264
600. Registro de Propiedad Intelectual....................................................................264
353
601. Inscripciones que deben practicarse en el Registro de Propiedad Intelectual; su
rol jurídico............................................................................................................... 264
602. Depósito de ejemplares...................................................................................264
603. Indicaciones que deben consignarse en todos los ejemplares de la obra
registrada................................................................................................................ 264
604. Derechos conexos al de autor..........................................................................265
604–a. Pequeño derecho de autor o de ejecución....................................................265
604–b. Utilización de una obra que no se considera comunicación ni ejecución pública.
............................................................................................................................... 266
604–c. Duración de la protección de los derechos conexos......................................266
605. De la gestión colectiva de los derechos de autor y conexos.............................266
605–a. Derecho de persecución de los autores de obras figurativas; conceptos y
fundamentos........................................................................................................... 267
605–b. Modalidades.................................................................................................268
605–c. Norma de la ley chilena................................................................................268
605–d. Reproducción de las obras de artes plásticas adquiridas..............................268
IV. Contravenciones y delitos..................................................................................268
606. Sanciones a infracciones legales y reglamentarias..........................................268
607. Delitos contra la propiedad intelectual............................................................268
608. Acción popular. Existe acción popular para denunciar los delitos sancionados en
la Ley de Propiedad Intelectual................................................................................269
609. Procedimiento en lo contravencional...............................................................269
V. Registro Internacional de Obras Audiovisuales ...................................................269
609-a. Tratado internacional sobre la materia.........................................................269
609-b. Registro Internacional de Obras Audiovisuales.............................................269
609-c. Efectos jurídicos del Registro Internacional...................................................269
609-d. Salvaguardia de las leyes y tratados de propiedad intelectual......................270
Bibliografía sobre los derechos intelectuales...........................................................270
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL......................................................................................270
610. Fuentes legales...............................................................................................270
611. Cosas inmateriales a las que se aplica nuestra actual Ley sobre Propiedad
Industrial.................................................................................................................270
612. Personas que pueden gozar de los derechos de la propiedad industrial...........271
613. Organismo estatal competente para conocer de las solicitudes, el otorgamiento
de los títulos y demás servicios...............................................................................271
614. Tramitación de la solicitud, oposiciones; resolución; apelación; tribunal arbitral.
............................................................................................................................... 271
615. Transmisibilidad y transferencia de los derechos de propiedad industrial........272
616. Delitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial; cómo se sustancia la
acción; prueba........................................................................................................ 272
617. Pago de derechos por los privilegios industriales y por la protección de los
derechos de propiedad industrial............................................................................272
I. Las marcas comerciales.......................................................................................273
618. Concepto y utilidad..........................................................................................273
619. Caracteres fundamentales que deben tener los signos para poder registrarse
como marcas comerciales.......................................................................................273
620. Condiciones o reservas con que pueden inscribirse como marcas ciertos signos.
............................................................................................................................... 273
621. Signos que no pueden registrarse como marcas..............................................274
622. Registro de marcas comerciales......................................................................275
623. Límites de las marcas......................................................................................275
354
624. Duración del registro de marcas......................................................................275
625. Requisito necesario para que los que atenten contra las marcas registradas
puedan ser sancionados con las penas que señala la Ley de Propiedad Industrial.. .275
626. Multas a los que atenten contra las marcas registradas...................................275
II. Las patentes de invención...................................................................................276
627. Concepto.........................................................................................................276
628. Requisitos para que una invención sea patentable..........................................276
629. Lo no patentable.............................................................................................276
630. Duración de la patente. Las patentes de invención se conceden por un período
no renovable de quince años (art. 39, inc................................................................277
631. Patentes de invención respecto de mejoras.....................................................277
632. Patente precaucional.......................................................................................277
633. Presentación y tramitación de la solicitud de patente de invención.................277
634. Concesión de la patente..................................................................................278
635. Derecho de que goza el dueño de la patente...................................................278
636. Licencias no voluntarias; abuso monopólico....................................................278
637. Sanciones de multas y comiso a los que en diversas formas burlan las patentes
de invención............................................................................................................ 278
638. Indicaciones que debe llevar todo objeto patentado........................................278
III. Modelos de utilidad.............................................................................................278
639. Concepto......................................................................................................... 278
640. Disposiciones aplicables..................................................................................279
641. Condiciones para que un modelo de utilidad sea patentable...........................279
642. Duración de la patente....................................................................................279
643. Tramitación de la solicitud y antecedentes que deben acompañarse...............279
644. Indicaciones que debe llevar todo modelo de utilidad......................................279
645. Sanciones de multas y comiso a los que en diversas formas burlan las patentes
de modelos de utilidad............................................................................................279
IV. Diseños industriales...........................................................................................279
646. Concepto......................................................................................................... 279
647. Disposiciones aplicables..................................................................................280
648. Documentos que deben acompañarse a la petición de privilegio de diseño
industrial................................................................................................................. 280
649. Duración del privilegio de diseño industrial.....................................................280
650. Indicaciones que debe llevar todo diseño industrial.........................................280
650 bis. Sanciones de multa y comiso a los que burlan en diversas formas las
patentes de diseños industriales.............................................................................280
V. Las invenciones de servicio.................................................................................280
651. A quién pertenece la facultad de solicitar el privilegio y los eventuales derechos
de propiedad industrial............................................................................................280
652. Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador..............................................281
653. Tribunal competente para resolver las controversias en torno a las invenciones
de servicio...............................................................................................................281
CAPITULO XI............................................................................................................282
CAPITULO XI............................................................................................................282
LA POSESION...........................................................................................................282
LA POSESION...........................................................................................................282
1. GENERALIDADES.................................................................................................282
654. Concepto......................................................................................................... 282
655. Naturaleza jurídica..........................................................................................282
656. Inutilidad de la existencia de un derecho en materia de posesión...................283
355
657. Elementos de la posesión................................................................................283
658. a) El “corpus”. Es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa...............283
659. b) El “animus”.................................................................................................284
660. Relaciones entre la posesión y la tenencia. Teorías.........................................284
661. Teoría subjetiva, clásica o de la voluntad.........................................................285
662. c) Teoría moderna u objetiva...........................................................................285
663. Tesis de Saleilles.............................................................................................286
664. Teoría que sigue el Código Civil chileno...........................................................286
665. Posición de los Códigos de este siglo...............................................................287
666. Ventajas de la tendencia moderna...................................................................287
667-668. Fundamento de la protección posesoria...................................................288
669. La posesión es, por regla general, una verdadera propiedad aparente............289
670. Semejanzas entre la propiedad y la posesión..................................................289
671. Diferencias entre la propiedad y la posesión....................................................289
672. Ventajas de la posesión...................................................................................289
673. La mera tenencia.............................................................................................290
674. La posesión como instrumento revolucionario.................................................290
675. Cosas susceptibles de posesión.......................................................................290
676. Posesión de los derechos o de las cosas incorporales......................................290
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION......................................................................291
677. a) Posesión regular y posesión irregular..........................................................291
678. b) Posesión útil y posesión inútil......................................................................292
I. Posesión regular...................................................................................................292
679. Definición y requisitos.....................................................................................292
680. Factor que no se considera para la calificación del justo título.........................293
681. Caracteres del justo título................................................................................293
682. Clasificación de los títulos................................................................................293
683. a) Títulos constitutivos de dominio..................................................................293
684. b) Títulos traslaticios de dominio.....................................................................294
685. c) Títulos declarativos de dominio...................................................................294
686. Qué clase de título es la sucesión por causa de muerte...................................295
687. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos de partición....295
688. La tesis de la adjudicación como título de posesión.........................................296
689. Jurisprudencia..................................................................................................297
A. El justo título.........................................................................................297
690. Definiciones de título y justo título...................................................................297
Títulos injustos.......................................................................................297
691. Carácter de la enumeración legal de los títulos injustos...................................298
692. Determinación de los títulos injustos...............................................................298
693. Característica general de los títulos injustos....................................................298
694. a) Título falsificado. El concepto de falsificación es amplio..............................298
695. b) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo..............................................................................................299
696. Título conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la
calidad de dueño.....................................................................................................299
697. c) Título que adolece de un vicio de nulidad....................................................299
698. ¿Puede un tercero que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa
invocar ésta para el efecto que se califique de injusto el título del poseedor que le
opone ese contrato alegando posesión regular?......................................................299
699. d) Título putativo.............................................................................................300
B. La buena fe ..........................................................................................301
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700. Clasificaciones y concepciones de la buena fe en general...............................301
701. Determinación de la buena fe-creencia. La buena fe-creencia adquiere
importancia práctica cuando proviene de un error..................................................301
702. La mala fe, el dolo y el fraude..........................................................................302
703. Concepto de la buena fe en materia de posesión.............................................302
704. Momento en que se requiere la buena fe para la existencia de la posesión
regular.................................................................................................................... 303
705. Carácter personal de la buena fe.....................................................................303
706. Cuestiones de hecho y de derecho relativas a la buena fe...............................303
707. Influencia del error en la buena fe...................................................................304
708. Aplicación restrictiva de la presunción de mala fe sobre el error de derecho.. .304
709. Presunción de buena fe; excepciones..............................................................305
710. Generalidad de la presunción de buena fe.......................................................305
C. La tradición...........................................................................................306
711. Cuándo es requisito de la posesión regular......................................................306
712. Presunción de tradición...................................................................................306
II. Posesión irregular................................................................................................307
713. Definición. Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos de
la posesión regular (art. 708)..................................................................................307
714. Beneficios de la posesión irregular comparados con los de la regular..............307
III. Posesiones viciosas............................................................................................307
715. Especies.......................................................................................................... 307
716. a) Posesión violenta. Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.....308
717. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia................................308
718. Caracteres del vicio de violencia.....................................................................308
719. b) Posesión clandestina. La clandestinidad de la posesión es un vicio que se
opone a la cualidad de pública................................................................................309
720. Caracteres de la clandestinidad.......................................................................309
721. Inutilidad de la posesión viciosa; opinión contraria..........................................310
3. LA MERA TENENCIA.............................................................................................311
722. Generalidades.................................................................................................311
723. Mera tenencia a virtud de un derecho real y a virtud de un derecho personal. 311
724. Características de la mera tenencia.................................................................311
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE............................................312
725. La posesión no se transmite............................................................................312
726. La posesión no se transfiere. La posesión tampoco se transfiere o traspasa por
acto entre vivos.......................................................................................................313
727. Ventaja del carácter intransmisible e intransferible.........................................313
728. Disposiciones que estarían en pugna con el sistema según el cual la posesión no
se transmite ni transfiere........................................................................................314
729. Agregación, adjunción, accesión o unión de posesiones; referencia.................315
5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION...............................315
I. Generalidades...................................................................................................... 315
730. La posesión puede adquirirse no sólo personalmente sino también por intermedio
de otra persona.......................................................................................................315
731. Capacidad del adquirente................................................................................315
732. Momento en que opera la adquisición de la posesión realizada por intermedio de
otro; distinción........................................................................................................ 316
733. Principio general relativo a la adquisición de la posesión.................................316
734. Posesión de la herencia...................................................................................316
735. Adquisición de la posesión de los bienes muebles y de los inmuebles.............317
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II. La posesión de los bienes muebles......................................................................317
A. Adquisición de la posesión....................................................................317
736. Cómo y en qué momento opera la adquisición................................................317
B. Conservación de la posesión de los bienes muebles..............................317
737. La posesión se conserva mientras subsista el “animus”..................................317
738. Persistencia de la voluntad de conservar la posesión.......................................317
739. Conservación de la posesión a pesar de transferirse la mera tenencia............318
C. Pérdida de la posesión de los bienes muebles.......................................318
740. a) Pérdida simultánea de los dos elementos de la posesión.............................318
741. b) Pérdida del elemento corporal.....................................................................318
742. c) Pérdida del elemento intencional.................................................................319
III. La posesión de los bienes raíces.........................................................................319
743. Distinción entre los bienes inmuebles inscritos y los no inscritos.....................319
A. Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.......................319
744. Distinción según el antecedente que se invoque para poseer..........................319
B. Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles inscritos................323
745. Teoría de la posesión inscrita..........................................................................323
746. Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesión inscrita a los inmuebles por
destinación.............................................................................................................. 324
747. Fines de la inscripción.....................................................................................324
748. Cómo se adquiere la posesión de un inmueble ya inscrito en el Registro del
Conservador; distinción...........................................................................................324
C. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos....326
749. La falta de algún elemento de la posesión hace perder la de los inmuebles no
inscritos.................................................................................................................. 326
750. Usurpación del mero tenedor..........................................................................327
751. Inscripción de un título relativo a un inmueble no inscrito que no emana del
poseedor................................................................................................................. 327
752. Necesidad de cancelar la inscripción para que cese la posesión inscrita; ineficacia
de los actos físicos de apoderamiento.....................................................................328
753. El apoderamiento material, ¿permite la posesión irregular?.............................328
754. La cancelación de la inscripción pone fin a la posesión inscrita; clases de
cancelación.............................................................................................................329
755. a) Cancelación voluntaria de las partes...........................................................330
756. b) Cancelación por decreto judicial..................................................................330
757. c) Cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otra persona.......................................................................................330
758. ¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?..................331
759. Inscripción totalmente desligada de la anterior; inteligencia de la frase
“competente inscripción”........................................................................................331
760. Cancelación de la inscripción en el caso del artículo 730.................................333
761. Aplicación restrictiva de la disposición del inciso 2º del artículo 730 al caso que
contempla...............................................................................................................333
762. El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito, ¿necesita inscribir su
título para adquirir la posesión?..............................................................................334
6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA............................................334
763. Recuperación de la posesión perdida; ficción de haberla tenido durante todo el
tiempo intermedio...................................................................................................334
764. Presunciones para facilitar la prueba de la posesión........................................335
INDICE.....................................................................................................................336
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