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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico
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ABELARDO LEVAGGI
EDITORIAL PERROT
BUENOS AIRES
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RECTOR
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INSTITUTO DE HISTORIA
DEL DERECHO RICARDO LEVENE
DIRECTOR
Dr. Ricardo Zorraquín Becú
VICEDIRECTOR
Dr. José M. Mariluz Urquijo
SECRETARIO
Dr. Eduardo Martiré
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CONFERENCIAS Y COMUNICACIONES
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ADVERTENCIA
Este libro está dedicado a la enseñanza. No pretende
ser una obra de erudición sino sencillamente un trabajo
de exposición de los aspectos que consideramos funda-
mentales de la historia del derecho penal argentino en
sus dos etapas, la indiana y la nacional (hasta la san-
ción del Código de 1922). De allí la reducción al mí-
nimo de las notas y el solo análisis en su texto de los
casos indispensables para despojarlo de todo dogma-
tismo.
Pero el libro no hubiera sido posible sin un paciente
trabajo de investigación previa, yun cuando esa inves-
tigación, por las razones apuntadas, no esté reflejada
explícitamente en sus páginas. Se trata, por lo tanto, no
de una mera recomposición de datos ¿ditos —sin que
esto signifique negar la compulsa de la poca bibliogra-
fía existente—, sino de una elaboración —que aspira a
ser didáctica— de conclusiones extraídas de las fuen-
tes genuinas del conocimiento histórico-jurídico: expe-
dientes judiciales, memoriales, leyes, correspondencia,
literatura y periodismo de época. Los resultados obteni-
dos, con el auxilio de Dios, los ofrecemos a la benevo-
lencia de nuestros lectores.
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PRIMERA PARTE
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CAPÍTULO I
FUENTES
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LEY.
F U E N T E S 19
COSTUMBRE.
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JURISPRUDENCIA.
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F U E N T E S 21
2
Se considera que la ciencia penal española, sistemáticamente
elaborada, nació con ALFONSO DE CASTRO, autor de una obra maes-
tra: La fuerza de la ley penal (1550), en la que aplicó a la disci-
plina las ideas de SANTO TOMÁS DE AQUINO. Para CASTRO la ley
penal debe tener carácter represivo y correctivo, y a nadie se le
puede castigar para evitar futuros delitos, sino sólo por los co-
metidos anteriormente; no ha de tener efecto retroactivo en lo que
perjudique al reo. Deben ser correlativas la pena y la culpa; no
es justo castigar a uno por el delito que otro cometió. Recomienda
que el castigo impuesto por las leyes sea proporcionado a la gra-
vedad de los delitos y aconseja al legislador que cuide de que la
pena no sea demasiado cruel en relación con la culpa, antes bien,
sea siempre menor que ésta. Pero —sostiene Luis JIMÉNEZ DE
ASÚA— ninguno entre los juristas españoles antiguos fue más
conocido en Europa, más influyente y más citado incluso en nues-
tros días, que DIEGO COVARRUBIAS, una de las más altas figuras
del Concilio de Trento, llamado en su época el "Bartolo español".
Fue autor de varios estudios penales, canónicos y teológicos, reu-
nidos en su Obra completa (1581). Desarrolló su concepto y
fundamento de la pena sobre la base de las ideas agustino-tomistas
y de acuerdo con SANTO TOMÁS sostuvo que no debe ser consi-
derada como el puro talión, sino como la medida justa del delito
para la enmienda del reo. Se ocupó además del dolo, la legitima
defensa en el homicidio, la mujer condenada que se encuentra grá-
vida, las injurias, el falso juramento, la blasfemia (El pensamiento
jurídico español y su influencia en Europa, Buenos Aires, 1958,
p. 77-81).
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3
Influencia que tuvieron en el derecho público de su patria y
singularmente en el derecho penal los filósofos y teólogos españoles
anteriores a nuestro siglo, p. 138, en Obras, t. I, Madrid, 1948.
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F U E N T E S 23
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CAPÍTULO II
CARACTERES GENERALES
PUBLICISTA.
4
El derecho penal español de la baja Edad Media, p. 554-5,
en Anuario de Historia del Derecho Español, t. XXVI, Madrid,
1956.
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5
Venganza era el derecho de castigar al delincuente, aun con
pena de la vida, fuera por la parte ofendida, por su parentela o
por la comunidad, según los casos. Frente a este derecho el delin-
cuente se encontraba en estado de "inimicitia", o sea de indefen-
sión jurídica, por haberle ocasionado el delito la "pérdida de la
paz". La composición —institución del mismo origen— era la
conmutación, por acuerdo de partes, pero en favor de la parte
ofendida, de una pena de sangre por otra pecuniaria.
* El derecho penal de la monarquía absoluta (Siglos XVI-
XV1I-XVIII), Madrid, 1969, p. 26-7.
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CARACTERES GENERALES 27
INQUISITIVO. EL TORMENTO.
CARACTERES GENERALES 29
ARBITRIO JUDICIAL.
CARACTERES GENERALES 31
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7
Decía ALFONSO DE CASTRO: " N O basta para el cumplimiento
de la ley, amenazar con la pena y encomendar al arbitrio del juez
que éste imponga al culpable el castigo que crea oportuno, sino
que en muchas ocasiones es necesario que la pena esté expresa y
concretamente determinada [... ] porque mueven más y aterrori-
zan más a los ánimos de los delincuentes que concebidas de un
modo general [ ]. Expone elegante y doctisimamente ARISTÓ-
TELES: 'Conviene, sobre todo, que una vez dictadas las leyes jus-
tas, ellas mismas abarquen cuanto puedan abarcar, dejando a los
jueces lo menos posible; primero, porque es más fácil encontrar
pocas personas que muchas capaces de legislar y juzgar; después,
porque, atendiendo al mucho tiempo que se invierte en confeccio-
nar una ley y el brevísimo que se emplea en juzgar, es más difícil
que los jueces acierten en la administración de lo justo y condu-
cente, sobre todo porque la mente del legislador se fija en casos
generales y futuros, no en concretos y presentes; en cambio, el
senador o el juez juzgan sobre hechos actuales y determinados, de
donde sucede que en sus simpatías y antipatías va envuelta tam-
bién su propia utilidad, y no pueden ver la verdad claramente,
porque el dolor o el placer propios nublan sus juicios'. Por todo
esto afirmamos que hay que dejar al arbitrio del Poder judicial
lo menos posible; claro que él declara si un hecho existe o ha de
existir; es cosa que el legislador no pudo prever, y, consiguiente-
mente, por necesidad, hay que dejarlo a la facultad del juez"
(ALFONSO DE CASTRO, Antología, colecc. Breviarios del Pensamien-
to Español, Madrid).
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CARACTERES GENERALES 33
GRADOS DE RESPONSABILIDAD*
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CARACTERES GENERALES 35
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CAPÍTULO III
LOS DELITOS
CONCEPTO Y CARACTERES.
Los DELITOS 39
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LOS DELITOS 41
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Los DELITOS 43
HOMICIDIO.
LOS DELITOS 45
HERIDAS.
INJURIAS.
HURTO.
Los DELITOS 47
ABIGEATO.
Los DELITOS 49
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ILÍCITA AMISTAD.
SODOMÍA.
LOS DELITOS 51
TRAICIÓN.
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CAPÍTULO IV
LAS PENAS
CONCEPTO Y CARACTERES.
LAS PENAS 55
LAS PENAS 57
CLASES.
PENAS CAPITALES.
Valoración y frecuencia.
LAS PENAS 59
Procedimiento.
LAS PENAS 61
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PENAS CORPORALES.
LAS PENAS 63
MUTILACIÓN.
AZOTES.
LAS PENAS 65
PRESIDIO.
LAS PENAS 67
Ev
Evolución penitenciaria en España, t. II, Madrid, 1918, p.
176-178.
78.
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LAS PENAS 69
LAS PENAS 71
DESTIERRO.
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LAS PENAS 73
PRISIÓN.
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PENAS INFAMANTES.
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PENAS PECUNIARIAS.
LAS PENAS 77
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CAPÍTULO V
CONCEPTO.
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EL PERDÓN REAL.
LA VISITA DE CÁRCEL.
EL ASILO EN SAGRADO.
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BIBLIOGRAFÍA PRINCIPAL
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SEGUNDA PARTE
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CAPÍTULO VI
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LOS ILUSTRADOS.
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LA ESCUELA CLÁSICA.
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CAPÍTULO VII
Atisbos de reforma.
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CAPÍTULO VIII
GURET BELLEMARE.
1
RICARDO LEVENE, La Academia de Jurisprudencia y la vida
de su fundador Manuel Antonio de Castro, Buenos Aires (Insti-
tuto de Historia del Derecho Argentino) 1941, apéndice docu-
mental.
2 Reedición facsimilar, de la de 1829, del Instituto de Historia
del Derecho, Buenos Aires, 1949, con noticia preliminar de RI-
CARDO LEVENE.
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PEDRO SOMELLERA.
ANTONIO SÁENZ.
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CAPÍTULO IX
CONSTITUCIONES Y PROYECTOS.
6
Decía el art. 30 de esta Constitución: "Habiéndose hecho
costumbre el pernicioso vicio del robo, para cortar de raíz este
grave mal se impone la pena a todo el que incurra en él, desde
el valor de un peso, ochenta azotes por la primera, y a los que
reincidiesen se íes aplicarán penas más fuertes que señalará el
Poder ejecutivo, como también a los malos jueces que disimulen
esta clase de delincuentes".
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CAPÍTULO X
NORMAS PENALES DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL
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7
La reacción contra los azotes había comenzado con el de-
creto del 9 de octubre de 1813 que abolió de las escuelas esta
"pena corporal tan odiosa y humillante", decreto reiterado por
otro del 22 de mayo de 1819. Al tratarse en la Convención espe-
cial del Estado de Buenos Aires, de 1860, las reformas a la Cons-
titución Nacional, se debatió el tema de los azotes. MIGUEL E S -
TEVES SAGUÍ se opuso a su aplicación, de conformidad con la
sanción constitucional: "En un país democrático, regido por el
sistema representativo republicano, no debe aplicarse la pena de
azotes, ni aún en el Código militar de que todavía no se quiere
borrar. Ese sistema de pena sólo puede aplicarse cuando no se
tiene presente el respeto que se debe al hombre libre. Este sistema
de pena entre nosotros desgraciadamente (tendría que recordar
esto con dolor) me trae a una época en que había esclavos entre
nosotros. ¿Pero qué? Si aún resuenan todavía esos golpes marti-
rizantes, dentro de unos muros que se llaman Cárcel Pública".
BARTOLOMÉ MITRE defendió su aplicación por los tribunales mili-
tares: "Sea que los azotes se prohiban o no por la Constitución,
ella no prohibe que en el código militar puedan introducirse pe-
nalidades que la Constitución no autoriza. Los primeros crimina-
listas del mundo, han definido el derecho militar como la excep-
ción del derecho; no está sujeto a ninguna regla. En donde hay
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CAPÍTULO XI
LA PENA DE MUERTE
ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.
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LA PRÁCTICA JUDICIAL.
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CAPÍTULO XII
EL SISTEMA CARCELARIO
ANTECEDENTES DOCTRINARIOS.
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14
J. CARLOS GARCÍA BÁSALO, San Martín y la reforma carce-
laria. Aporte a la historia del derecho penal argentino y americano,
Buenos Aires (Arayú) 1954.
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J
5 ídem nota 11.
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LA PENITENCIARÍA NACIONAL.
19
La Penitenciaría Nacional de Buenos Aires. Conferencia leída
en el Ateneo de Montevideo el 22 de marzo de 1907, Buenos
Aires, 1907, p. 222.
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CAPÍTULO XIII
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LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
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LA DOCTRINA POSITIVA.
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CAPÍTULO XIV
LA CODIFICACIÓN PENAL
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CAPÍTULO XV
LA ESCUELA POSITIVA
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BIBLIOGRAFÍA PRINCIPAL
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ÍNDICE
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PÁG.
Advertencia 13
Primera Parte. DERECHO PENAL INDIANO.
Capítulo I. Fuentes 17
Ley. Costumbre. Jurisprudencia.
Capitulo II. Caracteres generales 25
Publicista. Inquisitivo. El tormento. Arbitrio
judicial. Grados de responsabilidad.
Capitulo III. Los delitos 37
Concepto y caracteres. Tentativa y formas de
participación criminal. Principales figuras de-
lictivas. Homicidio. Heridas, Injurias, Hurto.
. Abigeato. Ilícita amistad. Sodomía. Traición.
Capítulo IV. Las penas 53
Concepto y caracteres. Clases. Penas capita-
les. Penas corporales. Mutilación. Azotes.
Presidio. Destierro. Prisión. Penas infaman-
tes. Penas pecuniarias.
Capítulo V. Las instituciones de clemencia 79
Concepto. El perdón real. El perdón de la
parte ofendida. La visita de cárcel. El asilo
en sagrado.
Bibliografía principal 89
Segunda Parte. DERECHO PENAL NACIONAL.
Capítulo VI. Las nuevas ideas penales 93
Los ilustrados. La Escuela Clásica.
Capítulo VII. Primeras manifestaciones del pensa-
miento penal argentino •.. 99
Las ideas penales. Las normas penales.
Capítulo VIII. Las ideas penales entre 1820 y 1850 107
Guret Bellemare. Pedro Somellera. Antonio
Sáenz. Juan Bautista Alberdi.
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218
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