Los puntos de partida de la dogmática penal

MANUEL JAÉN VALLEJO

Profesor Titular de Derecho Penal.

Universidad de Las Palmas de Gran Canaria

1
Es muy común la afirmación de que la ciencia del Derecho penal es
eminentemente sistemática. y es que, en verdad, el razonamiento siste
mático en el Derecho penal garantiza la necesaria racionalización en la
aplicación de la ley penal al caso. La teoría del delito, mediante un mé
todo analítico, descompone el concepto de delito en un sistema de cate
gorías dogmáticas; es decir, rechaza una apreciación global del hecho.
Sólo después del análisis de aquellas categorías se podrá afirmar que un
hecho concreto es delito. Lo anterior no se dicute, aunque sí, en cambio,
las propias categorías y, por supuesto, el contenido de cada una de ellas.
De todos modos, hoy aún es mayoritaria la clasificación tripartita: tipi
cidad, antijuricidad y culpabilidad (1). Hay construcciones paralelas a la
teoría del delito en otros sectores del ordenamiento jurídico: en el Dere
cho civil, la teoría del negocio jurídico; en el Derecho administrativo, la
teoría del acto administrativo; en el Derecho procesal, la teoría general
del proceso; en el Derecho mercantil, la teoría del acto de comercio, etc.
Aunque, evidentemente, mientras que todas ellas tratan sobre la confor
midad de tales actos con el Derecho, la teoría del delito, por el contrario,
trata de los actos contrarios al Derecho, y mientras que en aquellas otras

(1) En contra de esta clasificación «clásica» se ha mostrado

BACIGALUPOq,uien defiende una clasificación cuatripartita de las categorías del
delito: tipicidad, antijurici dad, responsabilidad por el hecho y culpabilidad; cfr.
Principios de Derecho penal, PG.
ed. Akal 2.a ed., Madrid, 1991, pp. 162 Y ss. En el mismo sentido: JAéN VALLEJOM,
a
nuel, Libertad de expresión y delitos contra el honor, ed. Colex, Madrid 1992, pp.
267
Y ss.; LAURENZOCOPELLO,Patricia, El aborto no punible, ed. Bosch, Barcelona,
1990, pp. 319 y ss.; PÉREZDELVALLE.Carlos, Conciencia y Derecho Penal, ed.
Comares, Granada, 1994, pp. 284 y ss.
58 Manuel Jaén Vallejo

disciplinas no son muy importanteslas discusiones acerca del sistema,los

pena listas, en cambio, siempre han discutido mucho sobre el sistema. En
cualquier caso, como hace tiempo dijera, GIl\1BERNAT,cuanto más
desarrolladaesté la dogmática más seguridad e igualdad se conseguirá en la
aplicación de la ley.
El positivismo jurídico, que inspiró el sistema clásico del Derecho
penal diseñado por BELING y V. LlSZT, se caracterizaba por su reacción
frente a la versión racionalista del Derecho natural, identificando el
Dere
cho con el conjunto de leyes y creyendo en la posibilidad de comprender
el significado de la ley y poder resolver los problemas jurídicos
rechazando cualquier valoración y acudiendo exclusivamente a la ley
(2).
El positivismo jurídico fue consecuencia del positivismo filosófico
imperante en la época en que aquellos dos autores escribieron, que re
chazaba como objeto de estudio las cuestiones trascendentales y abs
tractas, centrándose, en cambio, en la contemplación y estudio de los
hechos. La filosofía positivista de Auguste COMPTE y SPENCER esta
ba presente en todos los estudios. Lo único que tiene valor es la ciencia
ex perimental, es decir, lo positivo; luego sólo las ciencias naturales son
ciencias, y el Derecho no es una ciencia (3). Desde esta perspectiva se
comprende el enfoque naturalístico al que se somete la explicación del
delito. Para el posi tivismo jurídico el Derecho positivo es un dogma, del
que necesariamente se debía de partir. Sólo a partir del Derecho positivo se
podían inducir los con ceptos y principios que integraban el sistema. La
construcción del sistema dogmático requería, pues, dos operaciones
previas: la recolección del mate rial normativo y el análisis exacto de las
proposiciones. Pues bien, si, como decía V. LlSZT, «sólo el orden
sistemático garantiza el dominio total de lo particular» (4), lleva razón
BACIGALUPO cuando afirma que «el sistema sólo podría cumplir con
este cometido antes del análisis exacto de las propo siciones; una vez
conocido el sentido exacto de esas proposiciones (lo parti cular) el sistema
carece totalmente de función, pues ya no podría brindar nada nuevo ni servir
para el "dominio total de lo particular": lo particular ya habría sido
"dominado" sin necesidad del sistema. Bajo estas condiciones, sólo que
daría para el sistema una función meramente expositiva, de la que no
podrá esperarse ningún incremento del conocimiento» (5).

(2) La expresión más acabada del positivismo jurídico se halla en la teoria pura
del derecho de Hans Kelsen, según la cual las normas sólo pueden ser reconducidas a
otras normas, nunca a la realidad, y para evitar el regreso al infinito que este mecanismo
supondría, KELSENidea una «norma fundamental», sin contenido concreto, como piedra
final del edificio normativo. Fuera de este esquema, la decisión sería metajurídica y, por
tanto, metodológicamente ilegítima; de este modo, el jurista se convierte en mero técni
co, que debe limitarse a subsumir.
(3) COMPTEestablece que la Historia del Mundo tiene tres edades (eley de los tres es
tadios»): la primera es la teológica; la segunda es la metafísica; y la tercera es la científica;
que se limita a aquéllo que es susceptible de observación empírica, es decir, a los hechos, di
rigida por los hombres de ciencia experimental y exacta; cfr. WELZEL, Introduccióna la Fi
losofia del Derecho (trad. por F. González Vicen), ed. Aguilar, Madrid, 1977, pp. 191 Y ss.
 Los puntos de partida de la dogmática penal 59
(4) Strafrecht Vorts. 11. Aufs., u, 1905, p. 215.
(5) BACIGALUPO, Delito y punibilidad, ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 27.
60 Manuel Jaén Vallejo

II

Ya en el siglo XX se impone una nueva fase en el

pensamientojurí dico-penal: el neokantismo. En efecto, al mismo
tiempo que se realizaba una reacción contra el idealismo y el
empirismo materialista, se produjo, sobre todo en Alemania, un nuevo
despertar de la filosofia, al repetido grito de «volvamos a Kant» que
lanzó Otto Liebmann en 1865. En este período del neokantismo, el
método deja de ser puramente formalista, introduciéndose
consideraciones axiológicas, por la inclusión del Dere cho entre las
ciencias del espíritu, cuya metodología se caracterizaba por
comprender y valorar. Los representantes de esta corriente (6) en
tienden que mientras que las ciencias naturales captan la realidad
empí rica de forma objetiva y neutral, las ciencias del espíritu
proceden valorando. Luego, el método de conocimientos de estas
últimas es un método valorativo. En cuanto a la cuestión de los valores
que deben to marse en consideración en la formación de los distintos
conceptos, se entiende, en el marco de la «Escuela Suboccidental
alemana», que hay que atender al objetivo que dichas ciencias
pretendan conseguir con su aplicación y estudiar cómo han de
configurarse para la consecución de sus fines. La metodología de dicha
Escuela tuvo mucha influencia en las ciencias jurídicas y, en particular,
en el Derecho Penal (7).

III

El ontologicismo: sistema del Derecho Penal y

estructuras lógico-objetivas

El finalismo supuso un cambio tanto respecto al positivismo como

respecto al relativismo valorativo del pensamiento neokantiano. De un
lado, se entiende que la dogmática no ha de ocuparse de lo contingente
por razones de espacio o tiempo, y, por tanto, no ha de tener por objeto
esencial el Derecho positivo (8). De otro lado, tampoco debe atender a

(6) Cfr., sobre las bases filosóficas del neokantismo jurídico-penal, en una de sus
principales direcciones (<<Escuela Suboccidental alemana» o «de Baden»), GONZÁLEZ
VICEN,«El neokantismo jurídico axíológico», en el Anuario de Filosofía del Derecho,
111, 1986, pp. 249 Y ss.
(7) Cfr., ampliamente sobre el método del neokantismo, MIRPuIG, Introducción a las
bases del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1982, pp. 227 y ss.; también, SILVASÁNCHEZ,
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1.M. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 55 y ss.
(8) En este sentido, KAUFMANNA, rmin, en Lebendiges und Totes in
Bindings
Normentheorie, Gottingen, 1954, dice lo siguiente: «Formular dogmas que no lleven
en sí la vocación de atemporalidad y sólo pretendan interpretar las manifestaciones de
un legislador, no puede ser misión de la ciencia del Derecho sino sólo la propia de un
culto
 Los puntos de partida de la dogmática penal 61
a las leyes versado filológicamente» (p. IX); cita y texto tomados de SILVASÁNCHEZ,
op. cit., p. 58, nota 81.
62 Manuel Jaén Vallejo

valoraciones de contenido variable. Todo aquello que se construyera so

bre la base de valores era subjetivo y perecedero, pues los valores están
determinados por el contexto cultural y, por tanto, también éstos son
contingentes y temporales. La dogmática tenía que contar con un siste
ma atemporal e imperecedero, con «un sistema de conceptos puros su
pratemporales» (9).
Precisamente con el fin de crear aquel sistema permanente se recu
rre a las estructuras lógico-objetivas (Sachlogische Strukturen) (10).
Dice WELZEL: «el legislador no sólo está vinculado a las leyes de la
naturaleza física, sino que debe atender a determinadas estructuras lógi
co-objetivas en la materia de su regulación; en caso contrario, su regula
ción será necesariamente falsa» (11). Las estructuras lógico-objetivas
son verdades inmutables que vinculan al legislador y al intérprete; lue
go, no pueden ser afectadas por ninguna regulación legal ni valoración
alguna. WELZEL, pues, recurre a una fundamentación ontologicista,
siendo el concepto final de acción (acción como ejercicio de actividad
final) la primera estructura lógico-objetiva o verdad imperecedera, a
partir de la cual, procediendo de forma deductiva, se elabora el sistema
de Derecho penal.
Mientras que en el neokantismo el método determina la configura
ción del objeto, para el finalismo el método no determina el objeto, sino
que es el objeto lo que determina el método. Según WELZEL, las cues
tiones de la sistemática jurídico-penal no se pueden desarrollar, como lo
creen los puros positivistas, exclusivamente a partir de la ley (12). En reali
dad, la dogmática se ocupa de la misma acción humana que las ciencias
naturales, aunque no como hecho natural, sino como definida por la idea
de finalidad conforme a sentido; por ello, el concepto natural de acción,
corno mero proceso causal, no se puede admitir. Sobre la base de aquella
premisa metodológica, es claro que la materia de las categorías dogmá
ticas se determina por la materia del objeto regulado por lanorma, sin
modificación alguna del objeto. y las normas regulan acciones, luego
lo que sea una acción con independencia de la regulación debe ser una
ac ción también en el marco de la ciencia jurídica; si la dirección de la
ac ción al resultado es un elemento de la acción, entonces también debe
ser objeto de la categoría del sistema que tiene la función de comprobar
la lesión de una norma (tipicidad).
Puede afirmarse, como resumen de las anteriores fases de evolución
de la dogmática, que la dogmática penal quedaba reducida a un sistema
cerrado en sí mismo, donde difícilmente podían ubicarse consideracio-

(9) KAUFMANNi,bidem.
(lO) Cfr. CEREZOMIR, J., «La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica»,
en Problemasfundamentales del Derechopenal, ed. Tecnos, Madrid, 1982, pp. 49
Yss.; MIR PuIG, Introducción, cit., pp. 252 y ss.; SILVASÁNCHEZi,bidem.
(11) Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1955, p. 197.
(12) Cfr. «Studiem zum System des Strafrechts», ZStW 58 (1939), pp. 491 y ss.
 Los puntos de partida de la dogmática penal 63

nes de política criminal, que se consideraba debían ser objeto de otras

ciencias (13). De otro lado, la ausencia de valoraciones dentro del siste
ma, en la que coincidían positivistas y finalistas, así como la considera
ción de las normas como dogma por parte de los positivistas y la
vinculación del legislador a las verdades ontológicas, a las estructuras
previas de la ley misma, por parte del fmalismo, venía a revelar la existencia
de una dogmática penal neutra y aséptica, que difícilmente podía admitir
la crítica.
El punto de vista ontologicista hace ya tiempo que ha sido abando
nado. Los mismos discípulos de WELZEL lo cuestionaron (14). Muy
interesante resulta al respecto el prólogo de JAKOBS a su manual de
Derecho penal, parte general, 2.a edición (1991), que es el mismo que el
de la anterior edición (1983). Dice JAKOBS: «Cuando Hans Welzel me
encomendó, poco antes de su muerte, la tarea de revisar la Parte General
de su Manual (El Derecho Penal Alemán, 11.a ed. 1969) para una nueva
edición, él sabía que con ello encomendaba esta obra a un discípulo sos
pechoso de herejía. Como además Welzel supo mejor que otros que los
objetos de la ciencia no deben tratarse como antigüedades según la pro
cedencia y su edad, sino según su rendimiento, y como siempre le daba
menos importancia a topo; singulares que al conjunto sistemático, yo fuí
desde el comienzo de la opinión de que estaba autorizado a intervenir a
fondo en la sustancia de su doctrina, siempre que ello fuese necesario
para la construcción de un sistema productivo en la actualidad. Sin em
bargo, suponía poder conservar bastante sustancia antigua para que su
Manual quedara reconocible. Esta suposición fue, como comprobé al
poco tiempo y como muestra el presente libro, un craso error» (15).
El libro comienza, sin embargo, añade JAKOBS, con una referencia
a la doctrina de WELZEL, según la cual del Derecho penal debe garan
tizar la vigencia de «valores de acción ético-sociales positivas»; éste
debe ser el punto de partida si se quieren entender los efectos del Dere
cho penal no como meros procesos naturales, sino como procesos socia
les (16). Bajo este punto de vista, continúa diciendo JAKOBS, la tarea a
llevar a cabo por la dogmática penal reside en desarrollar aquellos prin
cipios que necesitamos para oponerle al delito como acto significativo
(acto de contenido expresivo) otro acto significativo; esta oposición es
necesaria para restablecer la vigencia de la norma desautorizada por el

(13) El propio V. LISzr sostenía que «la tarea inmediata del Derecho penal
con siste en comprender el delito y la pena como generalización conceptual en una
conside ración puramente técnico-jurídica basada en la legislación y desarrollar en un
sistema cerrado los principios y conceptos fundamentales», en Das deutsche
Strafrecht, 21.8 y
22.a ed., Leipzig, 1919, pp. 1 Y 2.
(14) Cfr. STRATENWERTH, Strofrechi, 1, 3.8 ed., 1981, ZIELINSKI, Handlungs und
Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlín, 1973, pp. 80 ss.; JAKOBSS,trafrecht,
1983, prólogo.
(15) Ibidem.
(16) Ibídem.
64 Manuel Jaén Vallejo

infractor. Tal como una violación exterior es la apariencia de la violación de

la norma, del mismo modo es la pena la apariencia de cómo se produce
una estabilización de la norma (17). Añade entonces JAKOBS lo
siguiente:

«Aquí se separan los caminos. La dogmática penal

ontológica quiebra ... No solamente los conceptos de acción y de
culpabilidad (y muchos otros, a un nivel menos abstracto), a los que la
dogmática penal ha atribuido ... una estructura (lógica prejurídica) se
vuelven conceptos acerca de los cuales no se puede decir nada sin
tener en cuenta la misión del Derecho penal, sino asimismo el
concepto de sujeto al que se impu ta resulta ser un concepto funcional.
Con ello no quiero decir que en la misión del Derecho penal hayamos
encontrado un punto con la ayuda del cual podamos fijar de una vez
por todas unos principios dogmáti cos. Al contrario, cada principio
dogmático-penal adolece de todas las dudas de las que adolece el
acuerdo sobre la misión del Derecho penal como ta 1. Sirva de
prueba de la reciprocidad la íntima conexión del concepto de
culpabilidad con la teoría de los fmes de la pena» (18).

IV

El funcionalismo político-criminal: política criminal y sistema

del Derecho penal

Fuera del círculo de discípulos de WELZEL, la más significativa

de las objeciones contra el ontologicismo de WELZEL es la
proveniente de ROXIN, que, en 1970, publicaba una de sus obras más
representativas: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, traducida poco
después al espa ñol, así como gran parte de sus obras (19). ROXIN
pertenece a la co rriente dogmática denominada «funcionalista», en la
que también hay que incluir a JAKOBS . La premisa metodológica
fundamental de los sistemas funcionalistas puede resumirse en los
siguientes términos: el contenido de las categorías del sistema
dogmático se debe determinar en función de lo que resulte adecuado
al sistema social; al sistema social en general o a un subsistema social
en particular (por ej., el subsistema del Derecho penal). Yfuncional es
todo lo que se requiere para el man tenimiento del sistema. Pues bien,
el modelo funcionalista de ROXIN es

(17) Ibidem.
(18) Ibidem.
(19) Política criminal y sistema del Derecho penal, trad. F. Muñoz Conde, Bosh,
Barcelona, 1972. Otras obras de ROXIN traducidas al español: Problemas básicos del
Derecho penal, trad. Luzón Peña, Madrid, 1976; Teoría del tipo penal, trad. Bacigalu
po, eds. Depalma, Buenos Aires, 1979;Iniciación al Derecho penal de hoy, trad.
Luzón Peña y Muñoz Conde, Sevilla, 1981; Culpabilidad y prevención en Derecho
 Los puntos de partida de la dogmática penal 65
penal, trad. Muñoz Conde, Madrid, 1981, etc.
66 Manuel Jaén Vallejo

un sistema abierto, de orientación teleológica (20), en el que se

persigue una unidad sistemática de política criminal y Derecho penal.
ROXIN, en su estudio programático, Kriminalpolitik und Strafre
chssystem, atribuye a cada categoría una función político-criminal.
La tipicidad estaría regida por el principio nullum crimen sine tegeo
La antijuricidad comprendería el ámbito de los conflictos sociales en
el que se enfrentan intereses individuales o sociales con las necesida
des del individuo. Y la culpabilidad se configuraría desde la perspec
ti va de la teoría de los fines de la pena (21). En resumen, ROXIN
propone una política criminal que se identifica con la teoría de los fi
nes de la pena y que se lleva a cabo en la culpabilidad con los límites
del Estado de Derecho (tipicidad). Pero veamos, con algo más de de
tenimiento, la tesis funcionalista de ROXIN.
El único fin de la pena, según ROXIN, es la prevención, tanto espe
cial como general, entendida esta última no como prevención
intimida
toria negativa, sino como «prevención integradora» positiva, es decir,
con la finalidad de «restaurar la paz jurídica, en cuanto dé al pueblo la
confianza, que su seguridad está salvaguardada y que las reglas
recono
cidas de la convivencia humana pueden reafirmarse en contra de
pertur
baciones graves» (22). Sobre esta base político-criminal, ROXIN
rechaza el punto de vista, sostenido por ZIELlNSKI, según el cual el
disvalor de resultado no es ya elemento constitutivo de lo ilícito penal,
fundamentando, por el contrario, su pertenencia al mismo, porque «la
perturbación de la paz jurídica general, que hace necesaria la interven
ción del derecho penal, por razones preventivo-generales, no descansa
exclusivamente en la acción fallida del autor, sino más bien en el
resul tado producido» (23). De este modo, los
comportamientosculposos, que suceden frecuentemente en toda
sociedad, cuando no produzcan una efectiva lesión de un bien jurídico
no deben castigarse, pues en tales ca sos la intranquilidad de la
generalidad es mínima e incluso no se produ ce; propugnar el castigo
de toda conducta culpable, a pesar de la innecesariedad preventiva
de la pena supondría una vuelta a la teoría de la retribución. Ahora
bien, ROXIN sí admite la punibilidadde los delitos de peligro y
culposos sin resultado, cuando «conmocionan tan fuerte-

(20) Salvo en el hecho de que e I modelo de ROXIN claramente no es

ontologicis ta, en lo demás no se diferencia de un sistema teleológico como el de
RADBRUCH: «los elementos del delito se deben deducir de los fines de la pena»
(<<ZurSystematik der Ver brechenslehre», Fest.]. Frank, 1930, p. 156).
(21) Cfr. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, pp. 15 ss.; Política cri
minal y sistema del Derecho penal, pp. 33 Y ss.; Política criminal y estructura del delito. Ele
mentos del delito en base a la política criminal, trad, J. Bustos y H. Hormazábal,
PPU,
Barcelona, 1992, pp. 35 y ss., críticamente, AMELUNG, Knut, «Contribución a la crítica
del sistema jurídico-penal de orientación político-criminal de Roxin», en El sistema
 Los puntos de partida de la dogmática penal 67
modemo del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Bemd Schünemann (compilador),
introduc
ción, traducción y notas de lM. Silva Sánchez, Madrid, 1991, pp. 94
ss.
(22) Política criminal y estructura del delito, cit., p. 47.
(23) Op. cit., p. 50.
68 Manuel Jaén Vallejo

mente el sentimiento de seguridad jurídica de la población, que la per

turbación social sólo puede suprimirse a través de la pena» (24).
En el ámbito de las causas de justificación, ROXIN trata de demos
trar la aplicabilidad de la idea político-criminal de prevención general,
fundamentando así una cierta proporcionalidad en la legítima defensa
entre el daño que amenaza la agresión y el producido por la defensa;
proporcionalidad que no se puede extraer del tenor literal del parágrafo 32
StGB (25). Así, en el ejemplo conocido del campesino paralítico que, al
ver cómo un joven se sube a uno de sus cerezos llenándose con cerezas
su boca y sus bolsillos, no tiene otra posibilidad de defender esta intro
misión antijurídica en su propiedad que matando al joven agresor de un
tiro, de aplicarse literalmente lo dispuesto en aquel parágrafo el autor
tendría el derecho de hacerlo. Pues bien, como, según ROXIN, la legíti
ma defensa se basa político-criminalmente sobre los principios de pro
tección y de mantenimiento del Derecho, en ella se puede ver un
pretendido efecto preventivo: «que el agresor corra un riesgo considerable
y que el derecho se imponga a los ojos de la generalidad frente al injus
to» (26). Partiendo de esta idea, ROXIN deduce que como en los delitos
de bagatela, entre los que hay que incluir el hurto del ejemplo anterior,
la necesidad preventivo general es mínima, el principio de manteni
miento del Derecho debe limitarse al marco de la proporcionalidad;
«esto ciertamente no resulta del tenor literal, pero sí del sentido político
criminal del precepto de la legítima defensa» (27). Desde esta misma
perspectiva de prevención general integradora, se explicarían también
las limitaciones a la legítima defensa en el caso de agresiones de niños y
enfermos mentales. El agredido en tales casos se puede defender de
afecciones graves, pero no es necesario aplicar toda la rigidez de la legí
tima defensa. Considera ROXIN que «en consideración a la fidelidad en
el derecho de la población es innecesario un procedimiento duro contra
in imputables, ya que todos saben que no están en situación de obedecer
las normas, luego sus hechos no pueden ser vistos como agresiones cul
pables contra el ordenamiento jurídico» (28).
Pero, como es sabido, es en la culpabilidad donde el planteamiento
teleológico de ROXIN ha encontrado un mayor desarrollo (29). Catego-

(24) Op. cit., p. 51.

(25) El parágrafo 32 del Código penal alemán, relativo a la legítima defensa
(Notwehr),
dice así: «( 1) El que comete un hecho indispensable en razón de legítima defensa no
ac túa antijurídicamente. (2) Es legítima la defensa cuando sea necesaria para
rechazar de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica».
(26) Op. cit., p. 55.
(27) Op. cit., p. 56.
(28) Ibidem; la limitación de la legítima defensa en el caso de agresión de un inimpu
table, lo mismo que en el caso de personas que sufren un error, significa que el agredido
en tales supuestos debe intentar seriamente eludir la agresión antes de hacer uso del derecho
de defensa, y, de no poderse evitar ésta, la defensa debe ser prudente y proporcional.
(29) Cfr., entre otras, las siguientes obras de ROXIN: «"Schuld" und "Verantwortlich
keitals strafrechtliche Systemkategoriem», en Fest. für Henkel, 1974, pp. 171
ss.;
 Los puntos de partida de la dogmática penal 69

ría dogmática que él prefiere llamar «responsabilidad», integrada por dos

presupuestos: la culpabilidad y la necesidad de prevención general, de tal
modo que «a un autor sólo se le puede hacer responder personalmente por
el injusto por él realizado, cuando en primer lugar es culpable y en segundo
lugar también razones preventivas hacen inevitable su castigo» (30). Preci
samente, mediante la ausencia de este segundo presupuesto se explicaría la
impunidad por renuncia a la pena en los supuestos de exceso en la legítima
defensa (überschreitung der Notwehr) (31) y de estado de necesidad excul
pante (Entschuldigender Nostand) (32), bajo ciertas condiciones. Dice RO
XIN que «desde la perspectiva de un puro juicio de culpabilidad sólo sería
correcto una atenuación, porque el autor podría orientarse todavía confor
me a la norma en tales situaciones, aunque en condiciones difíciles, luego
existe todavía una culpabilidad disminuída» (33).
Si la prevención es la idea rectora en el conjunto de las categorías
del sistema de la teoría del delito, se pregunta ROXIN cómo diferenciar
las, señalando que está en el grado de concreción del hecho que en cada
categoría dogmática se valora. Así, en la tipicidad se contempla el hecho
desde el punto de vista de la necesidad de la pena en abstracto, luego la
valoración que se realiza es independiente de la persona del autor y de
la situación concreta de la acción; en el ámbito de la antijuricidad se en
juicia el hecho como expresión de un conflicto social concreto, luego se
resuelve la necesidad concreta de pena, incluyéndose ahora en la valo
ración todas las circunstancias de la situación de hecho concreta; y en la
categoría de la responsabilidad la valoración está referida al autor, es de
cir, se trata de la necesidad concreta de pena del autor. Precisamente, se
ría la unidad del fundamento teórico lo que dotaría de la necesaria
conexión sistemática a las tres categorías dogmáticas (34).

«Zur jüngsten Diskussion über Schuld Pravention und Verantwortlichkeit im Stra

frecht», Fest. für Bockelmann, 1979, pp. 279 ss.; «Zur Problematik des Schuldstra
frechts», ZStW 96 (1984), pp. 641 ss.
(30) ROXIN, Política criminal y estructura del delito, cit., p. 58.
(31) El exceso en la legítima defensa está previsto en el parágrafo 33 StGB: «No
será castigado el que excediera los límites de la legítima defensa por turbación, miedo
o terror», Cfr. ROXIN, «über den Notwehrexzess», en Fest.für Schaffstein, 1975, pp. !
O5 y ss.
(32) Esta figura está prevista expresamente en el parágrafo 35 StGB: «(1) El que, ante
un peligro actual, no evitable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporar o
la libertad, comete un hecho antijurídico para apartar un peligro de sí mismo, de un
pariente o de otra persona allegada, obra sin culpabilidad. Esta exención no regirá en el
caso de que el autor pueda exigírsele hacer frente al peligro, en función de las
circunstancias, en particular cuando él hubiese causado el peligro o cuando se hallase en una
relación jurídica especial; en estos casos, sin embargo, se atenuará la pena conforme al
parágrafo 49, párr. ).0, si el autor había tenido que hacer frente al peligro, pero no en
consideración a una relación jurídica es pecial. (2) Si, al cometer el hecho, el autor
supusiere erróneamente circunstancias que le ex culparían conforme al párr. 1.0, sólo será
castigado si pudo evitar el error. La pena será atenuada conforme a lo dispuesto en el
parágrafo 49, párr. 1».
(33) Ibidem.
(34) ROXIN, op. cit., pp. 61-63.
70 Manuel Jaén Vallejo

A mi juicio, no resulta plausible reunir las causas de exclusión de la

pena por disminución del contenido de lo ilícito, como es el caso del es
tado de necesidad llamado disculpante, con otras causas que carecen de
toda repercusión respecto de lo ilícito, como las que excluyen la capaci
dad de culpabilidad y el error de prohibición, en la misma categoría dog
mática de la culpabilidad; «responsabilidad», según ROXIN. Como se
vio, para este autor la cuestión del merecimiento de pena y de la necesi
dad de pena constituye una cuestión de la responsabilidad, pero, en ver
dad, resulta difícilmente comprensible la unión en una categoría
dogmática de causas de exclusión de la pena de tan distinto significado,
aparte de las dificultades para explicar la extensión a los partícipes de
los efectos de tales eximentes (35).
En cambio, la propuesta de BACIGALUPO de introducir en la teo
ría del delito una categoría sistemática intermedia entre la justificación
y la exclusión de la culpabilidad, la categoría de la responsabilidad por
eLhecho (36) constituye un notable acierto, por las ventajas que implica
el tratamiento diferenciado de los supuestos que allí se incluyen.La ex
istencia de esta categoría dogmática en la estructura del delito evita la
asimilación en una única categoría (antijuricidad) de aquellos casos en
los que se excluye totalmente lo ilícito y aquellos otros en los que simple
mente se renuncia a la pena, pero que no merecen la aprobación del orde
namiento jurídico, y evita al mismo tiempo la no menos insatisfactoria
equiparación de estos últimos a los casos de exclusión de la culpabilidad.
Se logra así una clara distinción, en la teoría del delito, entre causas que
excluyen la pena por exclusión de lo ilícito (antijuricidad), causas que ex
cluyen la pena por disminución del contenido de lo ilícito (responsabilidad
por el hecho), y causas que excluyen la pena por exclusión de la culpabi
lidad. Sólo las primeras implican, además de la exclusión de la pena,
una renuncia a la ratificación de la norma violada, por cuanto que se va
lora positivamente el comportamiento del autor, a diferencia de las se
gundas, que sólo suponen una falta de desaprobación jurídico-penal,
que se traduce en la renuncia del Estado a sancionar la conducta del au
tor, pero sin que ello implique una valoración positiva de la misma. Con
esta distinción (antijuricidad/responsabilidad por el hecho) se salva
guarda la función preventiva u orientadora de las conductas sociales que
corresponde a la antijuricidad, permitiendo, además, en los casos en que
la naturaleza de la causa de exclusión de la responsabilidad por el hecho en

(35) cfr. BACIGALUPO«, Entre la justificación y la exclusión de la

culpabilidad», en La Ley, 23-12- 1986, p. 3.
(36) Esta teoría dogmática fue propuesta por MAURACH,Deutsches Strafrecht,
AT, 4.a ed., 1971, pp. 377 y ss., y en España por JIMÉNEZDEASUA,Tratado de
Derecho Penal, V, 38 ed., ed. Losada, Buenos Aires, 1976, pp. 20 y ss.
BACIGALUPOha aceptado esta categoría, aunque su versión difiere de la de
MAURACHy JlMÉNEZDEASUA,que la concibieron como una subcategoría de la
culpabilidad, en que sustrae dicha categoría de este ámbito, vinculándola con lo ilícito penal
(Cfr. «Unrechtsmínderung und Tatverantwortung»,
en Gedachtnisschrift fur Armin Kaufmann, 1989, passim).
 Los puntos de partida de la dogmática penal 71

particular no lo impida, la extensión de la renuncia penal a los partíci

pes; consecuencia esta última difícilmente alcanzable desde la culpabi
lidad, al menos si se parte, como lo hace la doctrina mayoritaria, de la
teoría de la accesoriedad limitada.

v
El funcionalismo de la teoría sociológica de los sistemas: sistema
del Derecho penal y teoría sociológica de los sistemas

El modelo funcionalista de la teoría de los sistemas, fruto del

acercamiento de la dogmática a la sociología(37), ha
influídoconsidera blemente en los últimos años en la doctrina (38),
siendo JAKOBS quien ha llevado a cabo (39) un análisis sistémico
del delito y de la pena, llegando a una fundamentación preventivo-
general positiva, o prevención de integración, del Derecho penal,
mediante la traslación
a este ámbito de las investigciones realizadas por LUHMANN en la
sociología jurídica. Este modelo, pues, se conecta con la tesis de
LUHMANN, quien sostiene que el jurista no logra dominar el proble
ma de las consecuencias de su decisión; precisamente allí es donde se
debe insertar la dogmática. La dogmática, por lo tanto, segun LUH
MANN, se debe revitalizar con elementos provenientes de la teoría
de los sistemas, para formular modelos conceptuales jurídicos ade
cuados a la sociedad y, con ayuda de ellos, formular las teorías dog
máticas (40). El out-put (salida; lo que abre el horizonte al futuro) de
las decisiones jurídicas permanece realmente incontrolable; por lo
tanto, las teorías preventivo especiales o generales no resultan un
buen criterio de decisión, pues no tienen en cuenta la apertura al fu
turo del sistema social (41).

(37) Cfr., sobre el planteamiento funcionalista-sistémico, PÉREZ MANZANO,

Mercedes, Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en
lafundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, eds. de la Universidad Au
tónoma de Madrid, 1990, pp. 43 Y ss.
(38) Cfr. AMELUNG,Rechtsgüterschutt; und Schutz der Gesellschaft. Untersu
chungen zum lnhalt und Anwendungsbereich eines Strafrechtsprimips auf dogmenges
chichtlicher Gundlage Zugleich ein Beitrag zur Lehre der «Sozialschddlichkeit» des
Yerbrechers, Frankfurt, 1972; CALLIES,Theorie der Strafe im demokratischen und so
zialen Rechtsstaat, Frankfurt, 1974, y «Strafzwecke und Strafrecht», NJW, 1989, pp.
1338 y SS.; HASSEMER,Theorie und Sozioiogie des Verbrechens, Frankfurt, 1973,
Fun
damentos del Derecho penal (trad. de F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero), ed. Bosh,
Barcelona, 1984; MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho penal, Bosch,
Barce
lona, 1982, pp. 82 y ss.
«39) Strafrecht, l." (1983) y 2.a (1991) eds.; cfr., críticamente, KÜPPER,Georg,
Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlín, 1990.
(40) LUHMANN,Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, pp. 24 y
72 Manuel Jaén Vallejo
ss. (41) LUHMANN,op. cit., p. 48.
 Los puntos de partida de la dogmática penal 73

En consecuencia, dice LUHMANN, «en lugar de exigirse a sí misma

el conocimiento del futuro, la dogmática se debería orientar al desconoci
miento, a la indeterminación del futuro. Este podría ser el modo adecuado
de reacción frente a la orientación al futuro y a la apertura del futuro del sis
tema social de hoy»; de lo contrario, «existiría el riesgo de que un sistema
jurídico, al que le es exigida una orientación a consecuencias político-so
ciales, renuncie, en realidad, a una autoconducción dogmática dejando de
orientarse a criterios, que trascienden el programa de decisiones, para confor
marse con la expectativa de consecuencias» (42). Por lo tanto, la tarea
consis te en una adecuación de los conceptos jurídicos a la sociedad,
a una sociedad en la que el futuro permanece abierto (futuro no
programable). En otro lugar (43), LUHMANN, continuando con su tesis
funcionalista, expli ca que la sociedad es un sistema de interacciones, que
denomina expectati vas; cada integrante del grupo social tiene la
expectativa de que los otros integrantes del mismo se van a comportar de
acuerdo a determinadas reglas sociales de conducta (expectativas de
conducta). Luego, si no se cumple esta expectativa se produce la
correspondiente frustración, que impide o di ficulta el desarrollo normal del
grupo social (44).
Como se dijo, el acercamiento del Derecho penal a la realidad, me
diante la importación de la teoría de los sistemas desde la sociología a la
teoría del delito, corresponde a JAKOBS, quien toma como punto de
partida la concepción de LUHMANN del Derecho como conjunto de
normas que crean expectativas de conducta. Desde el punto de vista fun
cionalista, el fin esencial del Derecho penal no es ya la protección de
bienes jurídicos, como ha sido opinión dominante en la doctrina, sino
más bien la protección de las normas penales. La dañosidad social del
delito viene dada porque su realización exterioriza una «infidelidad del
autor al ordenamiento jurídico», a través de la cual se pone en duda la
vigencia de la norma en sí (carácter disfuncional) ; por ello, precisamen
te, la pena cumple la misión de confirmar la vigencia de la expectativa y
de la norma defraudada por el autor (45).
Partiendo de la misión del Derecho penal, dice JAKOBS, y no del
carácter (o de la estructura) de los objetos de la dogmática penal, ello
lleva a una renormativización de los conceptos. Bajo este punto de vista,
no es sujeto el que pueda producir o impedir un hecho, sino el que pueda
ser competente para ello. Del mismo modo, los conceptos de causalidad,
capacidad, culpabilidad, etc., pierden su contenido prejurídico y se vuel
ven conceptos para niveles de competencia.Estos conceptos no fijan
modelos de reglamentación para el Derecho penal, sino que surgen so
lamente en el contexto de reglamentaciones penales (46). Incluso la su-

(42) Ibidem.
(43) LUHMANN, Rechtssoziologie, Hamburg, 1983.
(44) Op. cit., pp. 27 y ss.
(45) JAKOBS, Strafrecht, pp. 4 y ss.
(46) Op. cit., prólogo, pp. 5 y 6.
74 Manuel Jaén Vallejo

posición -añade JAKOBS- de que, después de esta formación, el

concepto deba referirse a un sustrato homogéneo prejurídico (al
causar, al querer, al conocimiento, etc.), resulta ser un malentendido
(naturalis ta). En la renormativización no se trata de esbozar, lejos del
contexto so cial, sistemas normativos (lo cual, sin embargo, también
es posible);
«los esfuerzos van dirigidos, más bien, hacia el Derecho penal en una
sociedad de configuración dada, sin que, por ello, se renuncie a
exigen cias frente a la realidad. La meta es una sistematización óptima
(aunque
no siempre se logre) del Derecho penal vigente. Por ello, aquí no se
en cuentra una sola sugerencia que no sea factible» (47). Bajo el punto
de vista normativo, añade JAKOBS, desaparecen algunos problemas
que crea la dogmática tradicional mediante su constante concentración
en el contexto del ser (o contexto estructural). AlIado de múltiples
armoniza ciones dentro del concepto de la culpabilidad, se le quita
hierro, sobre todo, a la contraposición entre los delitos de acción y los
de omisión; ambos -añade- se fundan en la competencia
organizativa (Organiza tionszustandigkeit)o en la competencia
institucional. «En ello, dependen del estado actual de la organización
del sujeto como sistema sicofísico (hacer u omitir) únicamente
problemas menores. Además, surgen im portantes novedades en otros
múltiples temas, como en la imputación objetiva, en la teoría de la
participación o en cuestiones singulares de justificación» (48).
La teoría del delito (como teoría de la imputación), según el
plantea
miento de JAKOBS, presenta notorias diferencias con los sistemas tra
dicionales. Destaco, a continuación, algunas de ellas. En primer lugar,
la teoría del tipo se presenta como teoría de la imputación
(objetiva). Como se sabe, el enfoque que le da JAKOBS a la teoría de
la imputa
ción objetiva es algo diferente al de ROXIN. Mientras que ROXIN
de duce los criterios de la imputación de la naturaleza jurídica de
las normas y de su finalidad protectora de bienesjurídicos, JAKOBS
los de duce del fin y función social del Derecho penal. Según
JAKOBS, en cla ra divergencia con la doctrina mayoritaria, el
consentimiento es uno de los fundamentos que excluyen la
imputación. En cuanto al segundo ni vel de análisis de la imputación
objetiva (realización del riesgo), RO XIN parte del criterio general del
ámbito de protección de la norma, y JAKOBS de criterios de
experiencia. Pues bien, como consecuencia de la influencia de la
imputación objetiva, la estructura del tipo penal de los delitos culposos
ha sufrido modificaciones. Mientras que en los dolosos

(47) Op. cit., p. 6.

(48) Ibidem. Muy interesante desde esta perspectiva resulta el libro sobre lnter
vencián omisiva, posicián de garante y prohibicián de sobrevaloracián del aporte, de
 Los puntos de partida de la dogmática penal 75
Javier SÁNCHEZ-VERAy GÓMEZ-TRELLESU, niversidad Externado de Colombia,
1995, así como los últimos estudios de JAKOBSL. a competencia por la organizacián
en el de lito omisivo (traducción de Enrique Peñaranda Ramos), Bogotá, 1994, y La
imputacián objetiva en Derecho penal (traducción de Manuel Cancio Meliá), Bogotá,
1994.
76 Manuel Jaén Vallejo

se ha distinguido, sobre la base del principio de congruencia (entre lo

que el autor hace y lo que piensa), entre el tipo objetivo y el tipo
subje tivo, en los culposos, al darse una discrepancia entre lo querido
y lo he cho por el autor, aquella distinción carecía de razón de ser.
JAKOBS, en cambio, también distingue en estos últimos delitos entre
tipo objetivo y tipo subjetivo; el primero estaría integrado por la
imputación objetiva, y el segundo por la imprudencia (posibilidad de
haber conocido el peligro creado con la acción). También cabe
destacar en el ámbito de lo ilícito las siguientes notas características
en el sistema propuesto por JA KOBS: a) reemplazo de la teoría del
bien jurídico tradicional (como teoría de objetos materiales o ideales
sobre los que recae la acción) por una teoría del daño social basada en
puntos de vista funcionalistas;b) la norma como bien jurídico
protegido; e) el sistema social como sistema de interacción
institucionalizada; se protege la confianza en el cumpli miento de las
expectativas, es decir, en las normas.
Pero, sin duda, es en la culpabilidad en donde tiene mayor
repercu sión la renormativización propuesta por JAKOBS. Se pena
para mante ner la confianza general de la vigencia de la norma
(49). Luego, construye la culpabilidad en tomo al concepto de
prevención general
positiva. En la culpabilidad (50), por lo tanto, se trata de designar,
dentro del círculo de diversas condiciones de una acción antijurídica,
la caren cia de motivación jurídica en el autor como fundamento
relevante, si es que el autor debe ser sancionado. El aislamiento de
laJalta de motiva ción jurídica como fundamento del conflicto tiene
lugar a través de to dos los niveles de la teoría del delito: a) en el
ámbito de la acción (tipicidad) la expresión de sentido (significado)
depende del dolo o de la culpa, es decir, de la decisión referida a los
efectos o de la falta de cui dado respecto de éstos, luego la carencia de
motivaciónjurídica es aquí relevante; b) la acción antijurídica expresa
una falta de motivaciónjurí dica, pero todavía no se puede afirmar que
sea el fundamento de una fal ta de fidelidad al Derecho: la lesión de
la norma puede ser inevitable para el autor o no serie exigible; la
cuestión de si lo ilícito se debe com putar negativamente en la cuenta
del autor, se decide en el ámbito de la culpabilidad; e) para la
determinación de esta efidelidad al Derecho» se deben considerar
«qué coacciones sociales pueden ser cargadas al autor y cuantas
circunstancias perturbadoras del autor tienen que ser soporta das por el
Estado, por la sociedad o por terceros» (51).

(49) Cfr. JAKOBS, Schuld un Prdvention, Tübingen, 1976, p. 3; del mismo,

«Stra frechtIiche Schuld ohne Willensfreiheit?», en Aspekte der Freiheit, HRG.
Diether Hein rieh, Sehriftenreihe der Universitiu Regensburg, t. 6, 1982, pp. 69 Y ss.
(50) JAKOBS, Strafrecht, p. 395.
 Los puntos de partida de la dogmática penal 77
(51) Op. cit., p. 326.