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Estas son prerrogativas que tiene la Administración, y que en el ámbito del D privado serian nulas o ilícitas; o como mínimo
deberían estar expresamente pactadas. Algunos autores mas tradicionales entienden que estas prerrogativas son esenciales para
estar frente a un contrato administrativo, y que siempre que existan habrá contrato administrativo
1
- La principal normativa aplicable en general se conforma por el decreto 1023/01 y el 893/12 en el
ámbito nacional. En la provincia de Santa Fe la ley 12.510
2
Algunos autores entienden que si el contratista es la misma Administración cabe la denominación de contrato intra-administrativo
2
4. La posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato
· A estas prerrogativas se contraponen las garantías con las que cuenta el co-contratante. Es por ello
que debe tenerse en cuenta que este régimen (o cláusulas) exorbitante no es absoluto, sino que deberá
ejercitarse en un marco de respeto de los D que surgen de la CN, los TTII, y el equilibrio económico-
financiero del contrato y nunca apartándose de un ejercicio razonable de las mencionadas atribuciones
c) Intuitu personae: en el otorgamiento de los D u obligaciones se tienen en cuenta las particularidades
que hacen a la persona del contratante. Esta es la regla, pues la Administración ha transitado todo un
procedimiento para elegir a ese contratista y no a otro
· Es por esto último, que salvo autorización expresa en contrario, el contrato no puede ser cedido ni
transferido a terceros. La misma prohibición con respecto a la subcontratación
d) Producción de efectos frente a terceros: se excede el principio de res inter alios acta, por ejemplo,
cuando por medio del contrato se el otorgan al concesionario de un servicio publico atribuciones de
carácter policial; y estos terceros también pueden invocar el contrato para exigir el cumplimiento de las
obligaciones
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Esta publicidad se encuentra reforzada en diversos TTII (Convención Interamericana contra la corrupción y Convención de las UN
contra la Corrupción), donde se dedican capítulos enteros a evitar la corrupción en los contratos administrativos
4
Lo contrario a esto seria la “libre elección” del co-contratante, sin tener que cumplimentar previamente requisito especial alguno.
Algunos autores entienden que este sistema solo es aplicable a operaciones de ínfima trascendencia. Esto no debe confundirse con
la contratación directa
3
· En los casos en los que actué como compradora el funcionario que comparezca no puede ofrecer un
precio superior al que se le ha autorizado
c) Concurso publico: en este supuesto se elige al co-contratante teniendo en cuenta su capacidad
técnica, científica, cultural o artística (y no sus condiciones económico-financieras). Es decir que lo que mas
interesa es la idoneidad del co-contratante, sus condiciones personales
· El llamado a participar esta dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad
para obligarse, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que exijan los pliegos; este llamado
implica un pedido de ofertas. Luego los aspirantes se presentan indicando sus antecedentes y
posteriormente el E selecciona al contratista en un acto equivalente a la adjudicación
- Concurso privado: cuando se invita a participar a una determinada cantidad de posibles oferentes.
Será procedente cuando el monto estimado de la contratación no exceda el mínimo establecido para la
licitación o concurso públicos
· A su vez, sea el concurso publico o privado, este puede ser de etapa única o múltiple, o nacional o
internacional. Respecto a esto es aplicable lo que diremos al respecto en la licitación
- Concurso de proyectos integrales: aquí podría decirse que el E sabe lo que quiere, pero no como lo
quiere5. Este podrá realizarse cuando la entidad no hubiera determinado detalladamente las
especificaciones objeto del contrato o se tratare de una iniciativa privada y aquélla deseare obtener
propuestas sobre los diversos medios posibles para satisfacer sus necesidades. La Administración deberá
cumplir los siguientes requisitos:
1. Consignar que factores (y su ponderación) se tendrán en cuenta a la hora de evaluar las
propuestas
2. Efectuar la selección del co-contratante en función de la conveniencia técnica y del precio
- régimen de la iniciativa privada (dto. 966/05): es un instrumento jurídico que tiene por objetivo
estimular la inversión privada para la elaboración y el desarrollo de proyectos de interés público, brindando
así a los particulares la posibilidad de colaborar con la gestión administrativa. Aquí podría decirse que el E
no sabe lo que quiere, ni como lo quiere
· El proponente debe acompañar una garantía de mantenimiento del proyecto, de montos fijos (art. 3)
· El E debe dar una respuesta a este proyecto. En este sentido, el proyecto ingresa a una Comisión que
lo remitirá al Ministerio competente (en razón de la materia), el que evaluara la conveniencia y viabilidad.
Luego la mencionada Comisión dictamina sobre el interés publico de la propuesta o su desestimación
· El PEN será quien decida en última instancia sobre el interés público del proyecto y si la respuesta es
afirmativa el Ministerio de Planificación decidirá sobre el tipo de contratación
· En caso de desestimarse el proyecto, el autor no tiene D a ningún reembolso. Las ventajas con las que
cuenta el iniciador son las siguientes:
1. En caso de empate de ofertas (o incluso que la suya sea superada hasta un 5%), será preferida
la suya
2. Si la diferencia fuere superior (hasta un 20%) será invitado a mejorar ofertas con el mejor postor
3. En el supuesto de no ser seleccionado tiene D a percibir del adjudicatario un monto del 1% del
valor en concepto de honorarios y gastos reembolsables
d) licitación: es el paradigma del procedimiento administrativo formalista de selección del co-
contratante. El mismo consta de varias etapas:
1. Interna o de preparación: donde el E analiza la necesidad a satisfacer, y su cuenta con crédito
presupuestario. Luego se confecciona y aprueba el pliego de condiciones –documento preparado
unilateralmente por la Administración que contiene las obligaciones de las partes- , especificando el objeto
de la licitación y demás. Sus reglas integran el contenido del contrato y no puede modificarse una vez
presentadas las propuestas
· Este pliego puede ser general (si sus disposiciones son aplicables a todos los contratos de un
mismo ramo) o particular (si contiene las disposiciones de cada contrato en particular o disposiciones
técnicas)6
2. Llamado a licitación: etapa esencial en la que la Administración invita a ofertar
- Publicidad: se publican en diarios de alcance masivo, Internet y en el BO las indicaciones principales
acerca del objeto y modalidades del contrato, y se señala donde pueden obtenerse los pliegos. Pueden
realizarse las publicaciones en medios extranjeros, cuando se presuma que allí existen interesados
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podría decirse entonces que se encuentran a mitad de camino entre los concursos o licitaciones y las presentaciones de iniciativas
privadas
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Si bien los pliegos se venden (a su costo de reproducción), en la actualidad se publican en Internet de manera de garantizar una
mayor transparencia y un acceso mas fácil a los mismos
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· No constituye requisito exigible para poder presentar ofertas o contratar con el E la inclusión previa en
el Sistema de Información de Proveedores -SIPRO- (art. 27, dto. 1023/01)
- Ofertas: los oferentes presentan sus propuestas secretas (en sobre cerrado, por escrito, en idioma
nacional) en tiempo y forma establecidos en el pliego, y se comprometen a mantener su oferta. Hasta la
apertura los proponentes podrán formular reclamaciones o requerir aclaraciones respecto del acto
- Apertura de sobres: se abren los sobres y se comparan las ofertas, en presencia de un escribano y de
los oferentes que hubieren asistido. Los licitadores podrán dejar constancia de las observaciones que les
merezca cualquier propuesta. Se labra acta consignando todas las ofertas
- Se adjudica, es decir, se decide cual de las ofertas es la más conveniente para la Administración.
Si el contrato es complejo puede darse una preadjudicación a cargo de una comisión técnica. Si es simple
se adjudica de forma directa de acuerdo al menor precio (oferta más ventajosa)
· Si nadie se presenta fracasa la licitación. Si existe una sola oferta y no es conveniente la
Administración no esta obligada a contratar
· Los otros oferentes, por el hecho de ser tales, adquieren el D de impugnar esta adjudicación,
cuando esta traiga aparejada una irregularidad que resulte relevante
- Mejoramiento de ofertas: procede como medio para desempatar en los supuestos de igualdad de
ofertas admisibles. Interviniendo solamente los oferentes que han empatado 7
- Inadmisibilidad de las ofertas: serán consideradas tales cuando: no este firmada; no tenga la
garantía; tenga contradicciones con el pliego, etc. Antes de la apertura de sobres la Administración puede
dejar sin efecto la licitación discrecionalmente. Abiertos los sobres la inadmisiblidad de las ofertas debe
determinarse por resolución correcta y razonablemente fundada
3, Perfeccionamiento del contrato: etapa donde se notifica la aprobación y adjudicación de la oferta,
y se redacta y firma el contrato
4. Ejecución del contrato
º Garantías dentro de la licitación pública: son aquellas que deben prestar los interesados en
ofertar para avalar sus propuestas. Existen dos clases (art. 100, dto. 893/12):
a) De mantenimiento de oferta: un 5% del valor total de la oferta. Se devuelve a quienes no fueron
elegidos como adjudicatarios (dentro de los 10 días) y al elegido al integrar la garantía;
b) De cumplimiento del contrato: un 10% del valor de la adjudicación que debe aportar el contratista, y
se le devuelve al momento de finalizar el cumplimiento del contrato
· Las mismas podrán integrarse con dinero en efectivo, títulos públicos, seguros de caución, etc.
- licitación privada: equivalentemente a lo que hemos dicho en los concursos, será privada cuando se
invita a participar a una determinada cantidad de posibles oferentes. Es procedente cuando el monto
estimado de la contratación no exceda el mínimo establecido para la licitación
- licitación de etapa única o múltiple (art. 18, dto. 893/12): es de etapa única cuando la comparación de
las ofertas y de las calidades de los oferentes se realiza en un mismo acto. Es de etapa múltiple cuando se
realiza en dos o más fases la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes, los antecedentes
empresariales y técnicos, la capacidad económico-financiera, las garantías, las características de la
prestación y el análisis de los componentes económicos de las ofertas, mediante preselecciones sucesivas 8
- licitación nacional o internacional: será nacional cuando la convocatoria está dirigida a interesados y
oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o que tengan sucursal en
el país debidamente inscripta; por el contrario, será internacional cuando, por las características del objeto
o la complejidad de la prestación, la convocatoria se extienda a interesados y oferentes del exterior 9
º Responsabilidad precontractual: todas estas actividades que se realizan en la etapa del llamado a
la licitación generan responsabilidad, es decir que los lucros cesantes y daños emergentes que surjan de la
ruptura intempestiva deben ser reparados (culpa in contrahendo)
· Por lo tanto, si la Administración revoca el llamado a licitación o excluye a un oferente de mala fe –
dolosa o culposamente- debe indemnizarlo por el daño emergente más la perdida de chance
7
Nunca podría funcionar solicitándole a los proponentes que no han resultado ganadores que realicen una mejora en sus ofertas,
pues esto afectaría la concurrencia y competencia entre los oferentes
8
Lo dicho es aplicable a los concursos
9
Ídem.
5
º Modalidades de las contrataciones (art. 200 dto. 893/12): dentro de los mencionados
procedimientos de selección pueden usarse cualquiera de estas, salvo que expresamente se exija otra cosa.
Son:
1. Con orden de compra abierta: cuando en el contrato no se fija la cantidad de bienes o servicios
requeridos. La Administración va pidiendo según sus necesidades al precio unitario adjudicado
2. Compra informatizada: las ofertas se hacen a través de un medio magnético o telemático estándar
3. Con iniciativa privada: ya fue tratada anteriormente
4. Con precio tope: en el pliego se pone el precio máximo que se piensa pagar
5. Consolidadas: cuando 2 o mas entidades piden una misma prestación se unifica la gestión
6. Llave en mano: el mismo proveedor se encarga de la realización de todo el proyecto (Ej.: instalación,
puesta en marcha, operación y coordinación de un sistema de tecnología especifica)
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Mucho se ha discutido si tales facultades existirían incluso si no existiera previsión normativa. Al respecto ya hemos dicho que
existen autores tradicionales que entienden que son un requisito para encontrarnos frente a un contrato administrativo, y por lo
tanto existirán aunque no haya previsión alguna; mientras que otros consideran que por su carácter excepcional y exorbitante
deben estar previstas expresamente
6
5. Prorrogar (por una vez) los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo
b) Deberes: cumplir el contrato en tiempo y forma. Esto es o bien pagar el precio, o poner la cosa a
disposición del contratista
B) Del co-contratante: en un primer momento tiene D a exigir que la Administración cumpla con los
hechos requeridos por la índole de la contratación. A su vez, tiene D a percibir el precio correspondiente, el
cual podrá configurarse de diversas maneras
· A su vez tiene D a suspender la ejecución del contrato cuando se reúnan los requisitos pertinentes; a
pedir judicialmente la declaración de rescisión; a ser resarcido cuando el contrato sea revocado por razones
de oportunidad, merito o conveniencia; al mantenimiento del equilibrio económico
- Esta obligado a cumplir el contrato en tiempo y forma, y en las condiciones pactadas
7
º Revisión de precios: esta es una más de las técnicas o mecanismos que se establecen para
preservar el equilibrio económico del contrato administrativo. El fundamento, como ya hemos dicho
anteriormente, es que el contratista no deba soportar un eventual aumento de los costos, pues sino estaría
soportando una carga mayor a la que soporta el resto de la comunidad. Del mismo modo, si los costos
disminuyen el precio debe reducirse
· Existen dos sistemas de reconocimiento de las variaciones:
1. Análisis de costos: se analiza individualmente el costo de cada uno de los insumos y se agrega el
beneficio empresario
2. Formula polinómica: detecta variaciones en los elementos más preponderantes
· En un primer momento esto se encontraba regulado por la ley 12.910, de Reconocimiento de
Variaciones de Costos. En 1991 se dejaron de aplicar todos los sistemas de reconocimiento por la Ley de
Convertibilidad, pues esta prohibía la indexación. Posteriormente en 1993 se entendió que dicha ley solo
prohibía la repotenciación automática. Dictase el dto. 1312/93 que permitía una rederminación anual
basada en solo 4 elementos (material, mano de obra, repuestos y reparaciones y combustibles) y además
impuestos y aranceles aduaneros
· La redeterminación se hacia en base al INDEC y el beneficio empresario era invariable
- Redeterminación en la actualidad (dto. 1295/02): esta será aplicable únicamente a los contratos de
obra pública regidos por la Ley Nº 13.064 y sus modificatorias; y solo a aquellas obras ejecutadas en los
plazos previstos contractualmente
· Los precios de los contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de ejecutar, podrán
ser redeterminados a solicitud de la contratista cuando los costos de los factores principales, hayan
adquirido un valor tal que reflejen una variación promedio de esos precios superior en un 10% a los del
contrato, o al precio surgido de la última redeterminación según corresponda (art. 2)
· La redeterminación se hará sobre el monto total de lo que falta ejecutar, sin embargo un 10% del
precio se mantendrá fijo durante toda la vigencia del contrato (art. 4)
· Los nuevos precios se determinarán ponderando los siguientes factores: I. Precio de los materiales; II.
Costo de la mano de obra; III. Amortización de equipos, reparaciones y repuestos; IV. Todo otro elemento
que resulte significativo a criterio del comitente
· Los índices para tener en cuenta son la "Metodología de Redeterminación de Precios de Contratos de
Obra Pública" que forma parte del mismo dto., pero no podrán ser superiores a los informados por el
INDEC
- En Santa Fe: el marco normativo es la Ley 12.046 y su dto. Reglamentario 3599 ambas del 2002. Aquí
la oportunidad para pedir la redeterminación es cada 90 días, o bien cuando existiera una variación del 5%
o superior
· Si bien la ley dice que se tomaran para el calculo los valores informados por la Dirección General de
Variaciones de Costos del Ministerio de Obras Publicas, el dto. reglamentario propone la utilización de los
índices del INDEC (y esto último es lo que se aplica en la realidad)
· Si a esto se suma que el E no tiene un plazo para hacer la redeterminación, da como resultado que si
bien en el papel nos encontramos frente a un sistema no tan malo, en la realidad vemos un sistema que
funciona desastrosamente, en el que el E se enriquece ilícitamente pagando precios básicos
8
b) rescisión unilateral: esta puede ser ejercida por:
1. La Administración: aquí presenta una modalidad propia. Si la causal esta prevista en el contrato,
la Administración puede rescindir y hacer valer tal rescisión por si y ante si (dto. 893/12). Por el contrario,
si no estaba prevista puede rescindir, pero debe solicitarlo judicialmente. Puede ser parcial
· Los supuestos de procedencia son siempre por culpa del co-contratante. Este último pierde la
garantía de cumplimiento, sin perjuicio de deber indemnizar todos los daños sufridos por la Administración
2. El contratista: este siempre deberá pedir su declaración al órgano judicial competente. Podrá
ejercer este D ante faltas de su co-contratante que le impidan cumplir el contrato (Ej.: hecho del príncipe)
c) Revocación: en este caso la Administración decide ponerle fin al contrato por razones de ilegitimidad,
u oportunidad, merito o conveniencia. Deberá indemnizarse al contratista el daño emergente 11
d) Rescate: es la decisión unilateral del E, esgrimiendo razones de interés publico o general, de poner
fin al contrato anticipadamente y asumir en forma directa la ejecución del mismo
· Debe ser total y puede efectuarse en cualquier momento. No requiere preaviso. Se debe indemnizar
d) Caducidad: es una de las medidas represivas con las que cuenta la Administración. Procede la
interrupción del contrato cuando el co-contratante incumple las obligaciones a su cargo. Dicho
incumplimiento debe serle imputable. Produce efectos hacia el futuro
e) Renuncia: es un medio unilateral de extinción del contrato, que procede solo respecto a algunos de
ellos. Solo puede ejercitarse en aquellos contratos que se celebran principalmente en interés particular del
co-contratante (Ej.: empleo público, concesión de uso de un bien de dominio público)
f) Muerte del contratista: como la prestación es personal (ya mencionamos el carácter intuitu personae
del contrato), el contrato se extingue sin indemnización alguna, salvo pacto de continuación por los
sucesores
g) Quiebra del contratista: si la quiebra es fraudulenta o culpable el contratista será responsable por la
extinción del contrato, generando la obligación de indemnizar a la Administración por incumplimiento
contractual
h) Desaparición del objeto del contrato: genera la extinción de este último por imposibilidad de
cumplimiento
Unidad 12
1. Contrato de Obra Pública
º Concepto: contrato administrativo por el que la Administración le encarga a una persona que realice
una obra destinada –directa o indirectamente- al uso colectivo, a cambio de un precio en dinero 12
· Se trata de un contrato bilateral, oneroso y formal (escritura y firma), nominado y de tracto sucesivo
- Son contratos de obra pública por accesoriedad, aquellos que son realizados por extensión del
principal, indispensables para que la obra pueda realizarse (Ej.: transportar los materiales). Art. 56, ley
13.064
º Noción de obra publica (Ley de Obras Publicas de la Nación nº 13.064): se trata de todo bien
mueble o inmueble, u objeto inmaterial, realizado por el E o por cuenta de el, con el fin de obtener la
satisfacción de un interés publico
11
Si bien el dto. 1023/01 excluye específicamente la indemnización del lucro cesante o de la perdida de chance, existe un
precedente interesante de la CSJN. En el fallo El Jacaranda SA c/ EN la Corte dijo que no existían argumentos de peso para excluir
la indemnización de los mencionados rubros, aunque en el caso en concreto no se hizo lugar al reclamo pues la empresa no pudo
probar la realización de ninguna inversión a tales efectos
12
Tiene su paralelo en el D privado con la locación de obra
9
º Procedimiento de contratación: la regla es la contratación mediante licitación pública (art. 9), sin
embargo podrá utilizarse la licitación privada o la contratación directa por el monto de la obra, en razón de
la seguridad de la Nación, cuando se trate de trabajos urgentes, etc.
· El contratista debe estar inscripto en el Registro Nacional de Constructores de Obras Publicas,
dependiente del Ministerio de Obras y Servicios públicos para poder participar en la licitación 13
· La Administración anunciara en el BO –de la Nación y del territorio donde haya de construirse la obra-
(sin perjuicio de poder anunciarla en órganos privados) la licitación publica. El aviso deberá expresar la
obra, el sitio de ejecución, el organismo licitante, donde pueden consultarse los pliegos, lugar y fecha de la
licitación, etc.
· Luego se seguirán los pasos de cualquier licitación publica, que hemos tratado en la unidad anterior
º Sistemas de pago (art. 5): existen tres:
1. Por unidad de medida o precio unitario: la obra se divide en porciones con un precio para cada
unidad. Es ventajoso porque se pueden producir cambios ya que se paga por etapas. Más utilizado para
grandes obras
· El contratista para cobrar deberá presentar oportunamente (generalmente por mes) el certificado
de obra que expide la Administración
2. Por ajuste alzado: la obra se contrata con un precio total y fijo, que solo podrá modificarse por
situaciones excepcionales. Se usa para obras más pequeñas
3. Coste y costas: el E pagara todos los costos (mano de obra, materiales, etc.) y las costas
(beneficio del contratista). Se utiliza para situaciones de emergencia
- El pago se efectúa contra la presentación del certificado. Este es un crédito documentado que expide
la Administración al contratista, el cual deja constancia de que se realizo determinada parte de una obra. El
mismo no implica conformidad de la Administración con respecto a la obra
· Estos certificados pueden ser parciales o de variación de costos –ambos provisionales- o el final –
definitivo. El importe que se paga en estos puede estar sujeto a un descuento para el fondo de reparos. No
están sujetos a embargo judicial, salvo por los acreedores obreros empleados y aquellas personas a
quienes se deban servicios o materiales en razón de la obra. Es transmisible a terceros el certificado (no
endosable)
º Derechos y obligaciones de las partes:
A) De la Administración (o comitente): tiene derecho a exigir la ejecución debida al contratista y a
inspeccionar y controlar la obra. Para esto ultimo cuenta con un representante permanente en la obra –
inspector, quien se encuentra en permanente comunicación con el representante técnico del contratista
· Estos se comunicaran formalmente mediante el libro de órdenes de servicio y el de notas de pedidos,
donde quedara acreditada la ejecución del contrato
- Esta obligada a pagar el precio de la forma pactada; a no utilizar el ius variandi para modificar la
naturaleza del contrato, o el monto del mismo superando un 20%; a afrontar las redeterminaciones de
costos (dto. 1295/02); a recibir la obra ejecutada conforme al contrato
B) Del contratista: tiene derecho a que la Administración cumpla con sus obligaciones; a que se le
pague el precio en la forma y las oportunidades pactadas; a rescindir el contrato si la Administración
suspende la ejecución de la obra por mas de 3 meses o si varia el contrato en mas de un 20%
- Esta obligado a ejecutar la obra en tiempo y forma; a responder por defectos de la obra hasta su
recepción definitiva; a depositar las garantías pertinentes; a soportar las modificaciones del contrato que no
excedan el marco mencionado; es responsable por la mala ejecución de la obra
- Acta de replanteo e inicio de obra: el replanteo es la operación que tiene por objeto trasladar fielmente
al terreno las dimensiones y formas indicadas en los planos; el acta de replanteo es un documento
contractual que se realiza después de comprobar el replanteo general de la obra, constando allí las
incidencias del solar, dimensiones, cotas, y la fecha que indica el comienzo oficial del inicio de las obras 14
· A medida que cobra debe aportar un porcentaje para el Fondo de Reparos, cuya finalidad es cubrir
cualquier vicio de construcción, y se devuelve con la recepción definitiva (arts. 26 y 27)
º Régimen de garantías: amen del mencionado fondo, son aplicables las garantías –de
mantenimiento de la oferta y de cumplimiento- que hemos analizado en la parte general de los contratos
administrativos
· En este caso la garantía de cumplimiento es de un 5% del monto del convenio, a satisfacer mediante
dinero, títulos o bonos nacionales, o bien fianza bancaria equivalente (art. 21)
13
Este registro analiza los antecedentes de los inscriptos y en base a una formula matemática los categoriza. Además, otorga un
certificado de Capacidad de Contratación Anual para Licitación
14
En este momento la Administración esta obligada a entregar el terreno donde se deba ejecutar la obra
10
º Recepción de la obra: esta recepción puede ser:
1. Provisional: la obra se recibe, se estudia y se revisa durante el plazo de garantía. El contratista
sigue siendo responsable por el mantenimiento y conservación de la obra; y por cualquier clase de defecto
o vicio
2. Definitiva: pasado ese plazo de garantía la obra se recibe de manera definitiva, y el contratista
pasa a responder solo por la ruina de la obra
· Ambas recepciones pueden ser parciales o totales. En caso de recepciones parciales definitivas el
contratista tiene D a que se le devuelvan proporcionalmente las garantías aportadas
º Gastos improductivos y daños: si se produjeren gastos improductivos resultantes de un
comportamiento imputable a la Administración (Ej.: paralización de la obra), esta deberá responder
(responsabilidad subjetiva)
· Por el contrario, si estos gastos se producen por un caso fortuito o fuerza mayor estamos hablando de
un daño, que debe ser reparado pero en base a la teoría del riesgo (responsabilidad objetiva)
- En lo que respecta a la excepción de incumplimiento contractual y la redeterminación de los precios,
nos remitimos a lo expuesto en la unidad anterior
º Extinción del contrato: el modo normal es el cumplimiento del contrato (se termina la obra y se
paga el precio). Son modos anormales: el vencimiento del plazo de duración; la extinción por acuerdo de
partes; desaparición del objeto;
· La rescisión por hecho de la Administración, del príncipe o fuerza mayor; la rescisión unilateral de la
Administración por negligencias o ejecución demorada del contratista; la rescisión por parte del contratista
(en los términos ya expuestos, art. 53)
· La revocación por parte de la Administración del contrato, por razones de oportunidad merito y
conveniencia, a favor del interés publico
º Régimen jurídico de la Provincia de Santa Fe: el contrato de obra pública se encuentra regulado
por la Ley de Obras Publicas nº 5.188, su modificatoria nº 5.239 –ambas de 1960- y su respectivo dto.
reglamentario
11
º El peaje: el concesionario construye una determinada vía de circulación y a cada persona que la
utiliza cobra un precio que se denomina peaje, con el cual cubre los gastos de construcción,
mantenimiento, etc., y además obtiene un beneficio empresario
- Su constitucionalidad. Jurisprudencia: en el fallo ‘Arenera Libertador’: se cuestiona la constitucionalidad
del peaje por coartar el derecho a circular libremente y por establecer aduanas internas. En este fallo la
CSJN da los recaudos para que el peaje sea considerado constitucional:
1. Que se encuentre establecido por ley (al igual que todo tributo)
2. Que el costo del mismo este establecido en relación al vehiculo (proporcionalidad)
3. Que exista una alternativa –no aérea- de circulación
- Otros fallos: en las causas “Colavita” y “Bertinat” la CSJN entendió que la Provincia de Bs. As. no era
responsable por los accidentes ocurridos en ruta en virtud de colisión con animales suelos, en el ámbito de
los D del usuario protegidos constitucionalmente (art. 42 CN), lo que significo negar la justicia del reclamo
a los débiles que se encuentran amparados constitucionalmente
· Posteriormente, el fallo “Ferreira” reivindicó al débil contractual en el contrato de peaje, al reconocerle
al usuario su rol de tal, y por ende la aplicación de la Ley de defensa del consumidor 24.240 y el art. 42 de
la CN
12
3. Los usuarios del servicio: la relación dependerá de si el servicio es obligatorio o facultativo. En el
primer caso será reglamentaria, en el segundo contractual. Al respecto de esto dice GORDILLO que si la
prestación del servicio es monopolica, y la necesidad a satisfacer básica, debe entenderse que el servicio es
obligatorio –si bien no jurídicamente, si lo es fácticamente
4. Finalmente, el concesionario podría relacionarse con terceros –no usuarios- de manera contractual
(Ej.: al comprar algún insumo) o extracontractual (Ej.: al producir un daño)
º Derechos y deberes de las partes:
A) Del concedente (Administración): tiene derecho a controlar el servicio publico concedido; ejecutarlo
directamente cuando el co-contratante incumpla gravemente; declarar la caducidad de la concesión;
declarar el rescate (revocarla) debiendo indemnizar; modificar la prestación del servicio
B) Del concesionario: tiene derecho a que no se le embarguen los bienes durante la prestación del
servicio; a cobrar a los usuarios las tarifas reguladas; a imponer restricciones al dominio de los particulares;
a ser indemnizado en los casos pertinentes
· Tiene los deberes de: prestar el servicio en forma regular y continua, respetando la igualdad de los
usuarios; aplicar las tarifas fijadas; sus herederos pueden continuar el contrato
º Fijación de la tarifa: los marcos regulatorios no son las únicas fuentes de regulación. En algunos
casos la ley remite a los pliegos de condiciones que licitan las habilitaciones; en otros surge de las cláusulas
del contrato o de un acto de la Administración concedente
· Tradicionalmente la doctrina afirmaba de manera uniforme que la potestad tarifara se encontraba
exclusivamente en cabeza de la Administración, reservándose al concesionario el D al mantenimiento de la
ecuación económico-financiera del contrato. Esta doctrina afirmaba el carácter reglamentario de la tarifa,
sin perjuicio de adjudicarse al concesionario el D a intervenir en su fijación
· Sin embargo, no debe desconocerse que los servicios públicos son una categoría histórica, cuya
modulación varia. En este sentido, el proceso privatizador marco una tendencia. Aquí se dijo que el pacto
que autoriza al concesionario a fijarla no implica enajenar tal potestad, sino acordar lo inherente a su
ejercicio en base a esta habilitación legal. Se consideraron valiosos los sistemas de reajustes automáticos y
de tarifas máximas. Se argumento que era ventajoso porque se sustraían a las tarifas de cuestiones
políticas discrecionales y reducían las posibilidades de corrupción
- Lo cierto es que siempre debe tenerse en cuenta la equivalencia de prestaciones que surge del
contrato, la que implica que el contratista asume solo los riesgos propios y normales de su gestión. Esto
encuentra fundamento y respaldo en todas las teorías correctoras que hemos mencionado en la unidad
anterior15. Entonces, si sobre el contratista pesa la carga –ya sea por un alea económica o administrativa-
es lógico y resulta justo otorgarle una compensación
º Extinción del contrato: la causa normal suele ser el vencimiento del plazo fijado en el contrato.
Según se haya pactado los bienes pasaran al concedente o seguirán en poder del concesionario. Otras
causas son:
1. Caducidad: la declara el E por incumplimiento del concesionario, previa intimación al mismo
2. Revocación: por violación de una norma legal, no da lugar a indemnizaciones. Si fuera por
razones de oportunidad, merito o conveniencia deberá repararse teniendo en cuenta lo dispuesto por el
dto. 1023/01
3. Rescate: la Administración revoca el contrato por razones de interés público y pasa a prestar
directamente por si el servicio
4. rescisión: en los términos manifestados para los contratos en general
º Diferencia de la concesión con la licencia: dice GORDILLO que cabe distinguirlos, pues se trata
de diferentes regimenes normativos. Entiende que en la licencia la propiedad de los bienes que se utilizan
para prestar el servicio es del licenciatario, y no así en las concesiones. Por lo tanto si la propiedad revierte
al E al fin del contrato estaremos hablando de licencia, y no concesión
4. Contrato de suministro
º Concepto: es aquel por medio del cual la Administración encarga a una persona la provisión de
ciertos elementos o cosas (estandarizadas) destinadas a un servicio publico o para realizar funciones de
utilidad publica, a cambio de un precio
· En el contrato deben detallarse las cantidades a suministrar, el lugar y la forma de entrega (y si es por
única vez o de manera sucesiva)
· El procedimiento de selección puede ser tanto la licitación publica, como la privada, o bien la
contratación directa. Todo dependiendo de los montos que se encuentren en juego
15
El Consejo de Estado francés fue uno de los primeros organismos en morigerar las perdidas que se provocaban al contratista
aplicando al principio de pacta sunt servanda la cláusula rebus sic stantibus
13
· El contratista es responsable por vicios redhibitorios por 3 meses luego de la recepción definitiva.
Puede rescindir el contrato si la Administración se niega a recibir sin fundamentos valederos
º Régimen jurídico aplicable: se encuentra entre los contratos incluidos en el dto. 1023/01 (art. 4).
Ese decreto específicamente da a la Administración la prerrogativa de prorrogar, cuando así se hubiere
previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento
sucesivo, por única vez y por un plazo igual o menor al del contrato inicial (art. 12)
5. Otros contratos
º Contrato de consultoría: son aquellos que tengan por objeto estudiar y elaborar informes, estudios,
planes, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y
control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas
organizativos;
· Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones:
investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico; asesoramiento para la gestión de
bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter, etc.
- Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que
también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre
con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de
actividades de formación del personal de las Administraciones públicas
º Contrato de empréstito público: por medio de este el E recauda dinero emitiendo documentos
públicos que son puestos a la venta a disposición de los particulares
· Cuando el titulo vence el E debe pagar el valor nominal del documento mas los intereses que hubieren
corrido. El dinero suele utilizarse o bien para resolver problemas de emergencia o para invertir en proyectos
que generen riquezas futuras
· Se trata de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y formal
· Los empréstitos (prestamos onerosos) pueden ser externos –cuando los títulos se colocan fuera del
país- o internos. Es facultad del Congreso contraer tales empréstitos (art. 4 y 75, inc. 4 CN)
º Concesiones de uso de bienes del dominio público y privado del Estado: es aquel por el cual
el administrado ocupa, usa o explota por tiempo determinado estos bienes, pagando un canon como
contraprestación
- régimen normativo: se encuentran regulados específicamente en el dto. 893/12 (art. 176 y ss). Son
cláusulas que siempre deberán incluirse al contrato: I) Plazo de duración; II) Plazo y forma de pago del
canon; III) Plazo y condiciones de entrega del bien; IV) garantías adicionales; V) Idoneidad técnica o
experticia del concesionario
- Responsabilidades: el concesionario deberá responder por los daños que sufran los bienes por un uso
anormal; el E por la falta de entrega de los bienes objeto del contrato 16
- Mejoras: todas las que el concesionario introduzca quedaran incorporadas al patrimonio estatal, y no
dan lugar a compensación alguna (art. 182)
- Obligaciones del concesionario (art. 183): cumplir con las disposiciones de los pliegos, y la normativa
fiscal, laboral, provisional, etc.; no dar un uso indebido a los bienes; mantenimiento de las cosas; restituir
los bienes una vez finalizado el contrato
- Extinción del contrato: el contrato podrá rescindirse por culpa del concesionario –por falta de pago del
canon, por uso indebido, por infracciones reiteradas, por transferencia no permitida. En estos casos pierde
la garantía en proporción al periodo que reste ejecutarse
· El concesionario podrá solicitar la rescisión del contrato si el E no cumple con su obligación
- Falta de restitución de los bienes al finalizar el contrato (art. 186): se lo intimara para que desaloje el
lugar; de persistir se procederá a la desocupación administrativa. El concesionario tiene 3 meses para
gestionar la devolución de sus efectos, caso contrario se subastaran los mismos
- Fallecimiento del concesionario: la contratante tendrá la facultad de aceptar la continuación de la
concesión, siempre que los derechohabientes unifiquen la personería y ofrezcan garantías suficientes. Si la
sustitución no fuera aceptada, el contrato quedará rescindido sin aplicación de penalidades (art. 189)
º Contrato de locación de inmuebles urbanos: estos contratos se encontraran regidos por lo que
dispongan los pliegos, como también por el dto. 893/12, y subsidiariamente se aplica la Ley de Locaciones
Urbanas
16
Si la falta de entrega fuere por caso fortuito o fuerza mayor la Administración solo deberá reparar el daño emergente
14
- Valor locativo: en todos los casos deberá requerirse un informe elaborado por el Tribunal de
Tasaciones de la Nación, o banco o repartición oficial con funciones similares
- Inscripción al registro: no constituirá un requisito, salvo que se tratare de su actividad habitual
- Renovación: si el organismo demuestra que la oferta no es superior en más de un 20% a los precios
de mercado, podrá renovarse el mismo por contratación directa (art. 193)
- Plazos: el decreto no contiene plazos máximos ni mínimos. Se aplica supletoriamente la LLU
º Otros: las compraventas, las locaciones de servicios o cosas, los mandatos, los depósitos, etc. podrán
ser contratos administrativos siempre y cuando concurran en ellos los elementos que hemos mencionado
como necesarios para que puedan tener el carácter de tales
Unidad 8
1. Los servicios públicos
º Noción: es la prestación que realiza la Administración –directa o indirectamente- con el fin de
satisfacer necesidades de interés general. Cuentan con un régimen jurídico especial (Ej.:
telecomunicaciones, energía, etc.)
· Los servicios pueden ser prestados por el E en cualquier de sus formas (órganos centrales, entes,
empresas del E); o los particulares (a través del contrato de concesión ya visto o de licencias de
explotación)
º Evolución histórica: la noción de servicio público nació y floreció en Francia. En nuestro país,
durante fines del siglo XIX el servicio público era prestado por particulares. El E solo reglamentaba
· A mitades del siglo XX comienza la época de las nacionalizaciones por el descontento con el poder
monopólico de los concesionarios y con la calidad de los servicios prestados. Esta época se caracterizo por
una confusión entre servicio público y función administrativa; el desmonte de los organismos de control; la
desaparición de la tarifa (y su reemplazo por otro impuesto general); y una desinversión progresiva y
generalizada
- Las privatizaciones (Ley de Reforma del Estado, nº 23.696): se recepta una tendencia global hacia las
privatizaciones. Los servicios nuevamente pueden ser prestados por los particulares. Algunos al
desestatizarse se desmonopolizan, pero otros quedan monopolizados. Es en estos últimos casos donde la
supervisión del E debe ser mas fuerte
- Marco regulatorio: dice GORDILLO que en esta etapa de las privatizaciones en algunos (pocos) casos
se dicto un marco regulador legal –y no reglamentario- y se creo desde el comienzo, antes de la
privatización, un ente independiente que controle dicha actividad
· En otros casos casi todo fue hecho mal: en vez de un régimen legal, cambiantes reglamentos de la
administración; la autoridad regulatoria, dependiente de la administración central, etc.
- Los entes reguladores: son entidades autárquicas que tienen la función de controlar a los particulares
que prestan un determinado servicio publico. Estos pueden ser creados por decreto (Ej.: CNRT) o por ley
(Ej.: ENRE)
· En el art. 42 de la CN se hace una especial mención a los marcos regulatorios de los servicios públicos
y a la creación de los entes reguladores
· Facultades: este puede y debe controlar y fiscalizar la prestación del servicio, y sancionar en casos de
desviaciones. A estos efectos debe aplicar el marco regulatorio del servicio que debe controlar; y entender
en los conflictos entre prestadores y usuarios 17
- Participación de los usuarios: dice GORDILLO que estamos en falta constitucional al no haber
implementado la participación de los usuarios en los órganos de dirección de los entes reguladores. Incluso
algunos fallos han comenzado a rechazar petitorios de esta naturaleza de los usuarios, incumpliendo así, a
nuestro modo de ver, el precepto constitucional
17
Dice GORDILLO que esta facultad administrativa de resolver conflictos se encuentra sujeta a una revisión judicial plena; y que es
indispensable que no exista ningún tipo de recurso o control jerárquico de la Administración, sino que el único debe ser el judicial
en forma directa
15
- Responsabilidad de los entes reguladores: no existe en nuestro país una regulación orgánica y
meticulosa sobre la responsabilidad patrimonial de los entes reguladores, por lo que, al tratarse de
descentralizaciones jurídicas estatales, de naturaleza autárquica, le son aplicables los lineamientos
generales de la responsabilidad estatal que veremos en unidades posteriores
· No obstante lo dicho es posible encontrar en algunos marcos regulatorios escasas previsiones acerca
de la responsabilidad del ente y como también de sus directores. Podemos citar como ejemplo el art. 75
(ley 24.065) que dispone que cuando incurrieran en excesos de sus atribuciones o no cumplieren sus
funciones, el damnificado podrá interponer las acciones legales tendientes a lograr que cumplan sus
obligaciones
· La responsabilidad es directa –y no refleja-, extracontractual y de base objetiva
- Las provincias participan a través de los llamados Consejos Federales como el de la Energía, presidido
por el
Secretario de Energía
- Control de la actividad de los entes reguladores: estos son auditados por el Congreso Nacional, a
través de:
1. La Comisión Bicameral de Seguimiento de la Reforma del E y las Privatizaciones
2. La Auditoria General de la Nación
18
En este sentido debe recordarse lo expuesto en relación a los derechos de incidencia colectiva, y los considerandos de la CSJN en
el fallo Halabi con respecto a las acciones de clase
16
a) Onerosos: pagados directamente por el usuario, que abona lo que usa o consume
b) Gratuitos: se pagan indirectamente por medio de impuestos
a) Singular: cuando el usuario del servicio esta determinado (Ej.: gas)
b) General: cuando el usuario no esta determinado (Ej.: bomberos)
º Caracteres: son los siguientes:
a) Continuidad del servicio: el mismo no puede interrumpirse ni paralizarse. La continuidad puede ser
absoluta (Ej.: energía) o relativa (Ej.: colegios). Es por esto que el D a huelga en los servicios públicos se
limita; por la misma razón en caso de quiebra de una concesionaria se debe continuar con la prestación
b) Regularidad: la prestación debe hacerse de acuerdo a las normas vigentes. Ya hemos mencionado
algunos lineamientos acerca de los marcos regulatorios de los servicios públicos
c) Uniformidad en la prestación: a todos los habitantes de la misma manera (art. 16 y 42 CN). Es valido
que existan diferentes categorías de usuarios, siempre que dentro de cada categoría exista un trato
igualitario
d) Generalidad: cualquiera puede reclamar los mismos servicios, y tiene D a que se le preste
e) Obligatoriedad: de prestarlo, y en algunos casos por parte del usuario de tomarlo
- DROMI agrega los caracteres de eficacia y calidad, que aseguren un nivel de prestación correcto,
acorde a las necesidades de la ciudadanía
º Competencia jurídica para su:
1. Creación: el servicio publico puede ser creado –por regla- por decreto (en virtud del art. 99, inc.
1 CN) o por ley (art. 75, incs. 14 y 18) –en aquellos casos en que acarree un privilegio o que la CN
expresamente diga que lo crea el PL
· En otro orden de ideas, la competencia es local (facultades no delegadas), salvo que se trate de
servicios interprovinciales o internacionales (Ej.: telecomunicaciones) y los correos generales
2. Organización: el PE se encarga de organizar la parte estructural de la prestación del servicio, en
tanto que el PL se encarga de organizar el marco normativo regulatorio. No obstante valida es la aclaración
de que estas atribuciones no están tan marcadas
3. Modificación y supresión: el servicio público se modificara cuando las necesidades a las que este
debe responder varíen, y se suprimirá si estas desaparecen. Ambas facultades corresponden al órgano que
lo creo (PE o PL dependiendo del caso)
17
- La Ley de Defensa de la Competencia: debería funcionar para controlar fusiones entre empresas, y
demás acuerdos que deriven en practicas monopólicas. Sin embargo, el Tribunal Nacional de Defensa de la
Competencia aun no ha sido creado, por lo que el sistema aun no esta en marcha
- Ley de Lealtad Comercial: tiene la finalidad de proteger a los consumidores de medios de publicidad
engañosa, que tiendan a crear confusiones o engaños; por ejemplo, a proteger al usuario de la
sobrefacturación, o al exigir que se consigne en las facturas el efecto liberatorio del pago 19
º Los bienes: aquellos que se encuentran afectados a la prestación del servicio publico son:
inembargables, inalienables e imprescriptibles
· Estos caracteres derivan de la necesaria continuidad en la prestación del servicio. De esta manera, se
protege al bien porque esta destinado a cumplir un fin publico, a pesar de que su dueño sea un particular
· Con respecto a aquellos bienes que no son utilizados para prestar el servicio no rigen estas
características
º La protección de los usuarios: creo que en líneas generales, hemos desarrollado durante todo el
transcurso de la unidad (puntos 1, 2 y 3) los métodos y sistemas que existen –o podrían llegar a existir- en
defensa de los intereses de los consumidores y/o usuarios. A lo expuesto nos remitimos
19
De cualquier manera, el panorama es desesperanzador, pues las concesionarias no tienen obstáculos en hacer liquidaciones
estimativas y luego reliquidar retroactivamente, por ejemplo
18
Unidad 13
1. La ética en el ejercicio de la función publica
º Hablar de esto no es más que hablar de ética aplicada y puesta en práctica en los asuntos de
gobierno. Es la ética aplicada en los servidores públicos, entendiendo por éstos aquéllas personas que
ocupan un cargo público
· La ética pública supondría, a su vez, un hacerse colectivo, labor compartida por todos los que
pertenecen a una concreta sociedad. Con dicho quehacer, la sociedad y los individuos van generando
pautas de conducta y un carácter que posibilita un mejor desarrollo de la convivencia y una mayor
expansión de la autonomía y de la libertad del ser humano
- Fuente constitucional: el art. 36, en su último párrafo manda al Congreso a sancionar una ley sobre
ética pública para el ejercicio de la función. Es en el marco de esta imposición que se dicto la ley 25.188 y
su dto. reglamentario 164/99
- Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC): esta convención, ratificada por Argentina –y
aprobada por la ley 24.759- en el marco de la OEA trae algunas cuestiones muy interesantes. En primer
lugar, en el preámbulo se expone que los E ratificantes están convencidos de que la corrupción socava la
legitimidad de las instituciones públicas
· En segundo lugar, son muy importantes las dos primeras definiciones que brinda: entiende por función
pública toda actividad realizada por una persona física en nombre o al servicio del E o sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos. Y por funcionario o empleado publico a cualquier persona que realice
tales funciones
20
A diferencia de la Provincia de Santa Fe, donde las DDJJ de los funcionarios no son consultables mediante un pedido de acceso a
la información publica. Sin embargo, si se recurriera a la vía judicial bajo el amparo de la CICC, la pretensión podría ser procedente
19
· Sus funciones son: recibir denuncias o quejas por falta de actuación; redactar el Reglamento de ética
Publica; recibir copias de las DDJJ; garantizar el cumplimiento de esta ley y aplicar las sanciones; asesorar
y evacuar consultas; proponer planes de capacitación y divulgación; elaborar un informe anual
· Prevención sumaria: con el fin de investigar supuestos de enriquecimiento injustificado en la función
pública y de violaciones a los deberes y al régimen de declaraciones juradas e incompatibilidades, la CNEP
deberá realizar una prevención sumaria
· La investigación podrá promoverse por iniciativa de la Comisión, a requerimiento de autoridades
superiores del investigado o por denuncia. La reglamentación determinará el procedimiento con el debido
resguardo del derecho de defensa. Cuando en el curso de la tramitación de la prevención sumaria surgiere
la presunción de la comisión de un delito, la comisión deberá poner de inmediato el caso en conocimiento
del juez o fiscal competente, remitiéndole los antecedentes reunidos
20
a) Ser argentino nativo, por opción o naturalizado. El Jefe de Gabinete de Ministros podrá exceptuar
del cumplimiento de este requisito mediante fundamentación precisa y circunstanciada de la jurisdicción
solicitante.
b) Condiciones de conducta e idoneidad para el cargo (art. 16 CN), que se acreditará mediante los
regímenes de selección que se establezcan, asegurando el principio de igualdad en el acceso a la función
pública
c) Aptitud psicofísica para el cargo
- Más allá de los requisitos mencionados, no podrán ingresar aquellos (art. 5) que: hubieran sido
condenados por delitos dolosos; en perjuicio de la Administración; inhabilitados para el ejercicio de cargos
públicos, sancionados con exoneración o cesantía mientras no sean rehabilitados, etc.
- Las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º o de cualquier otra
norma vigente, podrán ser declaradas nulas, cualquiera sea el tiempo transcurrido, sin perjuicio de la
validez de los actos y de las prestaciones cumplidas durante el ejercicio de sus funciones (Art. 6)
º Regimenes bajo los que puede revistar el personal (art. 7):
a) De estabilidad: para el personal que ingresa por los mecanismos de selección a cargos de
carrera. Esta estabilidad -propia21- es el D del agente a mantener el empleo, el nivel y el grado de la carrera
alcanzados sin causa de justificación
· La estabilidad propia de los empleados públicos tiene jerarquía constitucional (art. 14 bis). Y se
encuentra consagrada en el art. 17 de la ley de empleo público. No obstante la claridad de los preceptos
legales, muchos reglamentos administrativos y algunas CC la han desconocido, no obstante, la ultima
jurisprudencia de la CSJN es conteste en afirmarla (véase fallo Madorran)
· La estabilidad se adquiere al acreditarse las condiciones de idoneidad –durante el periodo de
prueba de 1 año-, obtener el certificado definitivo de aptitud física y ratificación de la designación por
autoridad competente (o por el transcurso por 30 días sin que esta se manifieste)
b) De contrataciones de personal por tiempo determinado: para aquellos que ingresan a prestar
servicios de carácter transitorio que el personal de planta permanente no pudiera cumplir. Dicho personal
será equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibirá la remuneración de
conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo
c) De prestación de servicios del personal de gabinete de las autoridades superiores: comprende a
aquellos que prestan funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. Es reglamentado por el
PE, y el personal cesa en sus funciones cuando la autoridad cuyo gabinete integra se retire
º Naturaleza jurídica de la relación de empleo público: distintas corrientes doctrinarias se han
manifestado sobre esta:
a) Teoría reglamentaria (o legal): se trata de un acto unilateral del E, al que da validez el
consentimiento brindado por el administrado
b) Teoría estatutaria: se trata de un acto bilateral, pero que no llega a formalizar un contrato, pudiendo
la administración modificar la relación unilateralmente
c) Teoría contractual: es la posición mayoritaria actual. El contrato de empleo público guarda analogía
con el contrato de trabajo, y se diferencia de este por el régimen jurídico específico que encuentra razón de
ser en que el sujeto empleador sea el E
· El hecho de que los empleados públicos, en algunos casos, queden comprendidos en normas de
carácter legal o reglamentario, no contradice la esencia contractual de la relación de empleo público
º Derechos y deberes de los agentes: tiene derecho a la mencionada estabilidad; a una retribución
justa por sus servicios; a igualdad de oportunidades en la carrera; a capacitación permanente; a la libre
afiliación sindical y negociación colectiva; a los descansos; a la asistencia social; a la renuncia, jubilación o
retiro; a la higiene y seguridad en el trabajo; a la participación; a interponer recursos, etc.
· Sus obligaciones son prestar el servicio personalmente, con eficiencia y eficacia, y en las condiciones
pactadas; respetar la normativa, y actuar con colaboración y respeto; cumplir con la ley de ética publica;
obedecer ordenes legales de su superior; someterse a exámenes psicofísicos, etc.
- Tiene prohibido patrocinar o gestionar trámites a terceros relacionados con su función, recibir
beneficios, usar sus facultades para fines ajenos, discriminar al realizar un acto u omisión, hacer uso
indebido de las cosas del patrimonio estatal; tener dos empleos en la Administración (sea nacional,
provincial o municipal)
º Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SI.NA.PA): este se encuentra regulado por el
dto. 993/91. Este sistema se organizo con la finalidad de consagrar un reordenamiento escalafonario
sustentado en los principios de mérito, capacitación y sistemas objetivos de selección y productividad como
fundamentos del ingreso y la promoción de los agentes públicos
· La intención fue construir un instrumento idóneo para superar las falencias existentes en el actual
desarrollo de la carrera administrativa. El SINAPA incluye reglas tendientes a jerarquizarla y a crear
incentivos reales
21
Decimos propia, contraponiéndola a la estabilidad impropia (LCT) que permite el despido sin justa causa a cambio de una
indemnización sustitutiva del mismo
21
· Este sistema nacional creado consta de dos agrupamientos –General y Científico-técnico- con 6 niveles
cada uno. Y establece los sistemas de selección de aspirantes ante el eventual surgimiento de una vacante
º Régimen disciplinario: el empleado público puede ser sancionado –no más de una vez por la misma
causa, y graduando la sanción de acuerdo a la falta cometida- con:
a) Apercibimiento o suspensión de hasta 30 días: por incumplimientos reiterados del horario, por
inasistencias injustificadas o por incumplimiento de sus deberes
b) cesantía: por inasistencias injustificadas (de mas de 10 días en un año); abandono del servicio;
infracciones reiteradas; incumplimiento grave de los deberes; delito doloso que afecte el prestigio del
agente; calificaciones deficientes en sus evaluaciones
· podrá solicitarse la rehabilitación pasados dos años desde que la sanción de cesantía estuviere firme
c) Exoneración: implica la baja en todos los cargos públicos que ejerciere el agente sancionado. Son
causales la sentencia condenatoria firme de delito contra la Administración; la falta grave que perjudique
materialmente a la misma; la perdida de la ciudadanía; la violación de las prohibiciones; pena de
inhabilitación absoluta para la función publica
· podrá solicitarse la rehabilitación a partir de los 4 años desde que quedare firme la sanción
- Los plazos de prescripción serán de 6 meses, 1 año y 2 años respectivamente, a contar desde que se
cometiere la falta
- La cesantía será aplicada previa instrucción de sumario. El personal sumariado podrá ser suspendido
preventivamente o trasladado cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos
º Revisión judicial de las sanciones administrativas: el agente afectado podrá optar por
impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a sede judicial; o recurrir
directamente ante la Cámara de Apelaciones con competencia contencioso administrativa; y competencia
territorial según el lugar de prestación de servicios del agente. La opción formulada es excluyente e inhibe
la otra vía
· El recurso judicial directo deberá interponerse ante el Tribunal dentro de los 90 días de notificada la
sanción. Luego la autoridad administrativa eleva las actuaciones. Se corre traslado por su orden al
recurrente y a la Administración y –si no hubiere medidas para mejor proveer- se llamara a autos para
sentencia
· Si la sentencia fuera favorable al recurrente, en caso de ordenar su reincorporación, la administración
deberá habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba. Este podrá optar por percibir una
indemnización sustitutiva del empleo
º Causales de egreso (art. 42): la relación de empleo concluye por: cancelación de la designación del
personal sin estabilidad; renuncia aceptada; conclusión o rescisión del contrato (del personal bajo el
régimen de contrataciones); razones de salud que imposibiliten el cumplimiento de las tareas; cesantía o
exoneración; jubilación o retiro; fallecimiento
22
- Funciones de la SIGEN: en aquellos sumarios administrativos en los que la Fiscalía interviene como
parte acusadora y, en discrepancia con la opinión del Instructor, a su criterio exista perjuicio fiscal y su
contenido patrimonial supere la suma establecida, este deberá solicitar la opinión de la SIGEN, la cual
seguirá para ello, similares mecanismos a los empleados para el resto de los casos
- Procedimiento sumarial: es el procedimiento a seguir para la determinación de la responsabilidad
disciplinaria de los agentes. Consta de una instrucción, luego de la cual el funcionario a su cargo propondrá
o no la instrucción de sumario en su informe final –o en una audiencia oral en supuesto de excepción. La
autoridad que ordeno la investigación resolverá si ordena o no instruir sumario, cuya finalidad es precisar
todas las circunstancias y reunir los elementos de prueba tendientes a esclarecer la comisión de
irregularidades e individualizar a los responsables y proponer sanciones
· Luego, realizado el descargo del sumariado, diligenciadas las medidas de prueba, y culminadas las
alegaciones, y previo dictamen del servicio jurídico permanente, la autoridad competente dictará resolución
º Responsabilidad penal: los funcionarios públicos podrán incurrir en las responsabilidades que
determina el Código Penal en los diferentes tipos (Ej.: cohecho, privación ilegitima de la libertad, violación
de secretos, etc.). A estos efectos es importante saber que entiende el CP por funcionario público (art. 77)
º Responsabilidad civil o patrimonial: según CASSAGNE, el funcionario público no responde
directamente frente a terceros por las faltas del servicio. El responsable es el E directamente (art. 1112
CC), quien luego podrá hacer efectiva la responsabilidad de aquel (en los términos del art. 1109 CC)
· Si responde directamente frente a terceros en caso de una falta personal (art. 1109 CC). Habrá falta
personal siempre que los hechos reprochados sean ajenos al servicio (incluso en un funcionamiento
defectuoso)
Unidad 14
1. El dominio publico
º Noción: es el conjunto de bienes de una persona publica (Ej.: los E, la Iglesia Católica), afectados al
uso de toda la comunidad y sometidos a un régimen especial
· Por el contrario, serán del dominio privado aquellos bienes que no estén afectados a una finalidad
pública, sobre los que el E tenga un derecho de propiedad como cualquier particular. No obstante, su
enajenación esta regulada por el D administrativo
- Surge de esto que el principal y mas importante criterio de distinción es su afectación o no a una
finalidad publica determinada
º Dominio publico y privado del Estado: son bienes del dominio publico (art. 2340 CC):
1. Los mares territoriales, los interiores, las bahías, ensenadas, puertos. Los ríos y sus causes y toda
agua que tenga aptitud para satisfacer usos de interés general
2. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos; los lagos navegables y sus lechos; las islas
en el mar territorial, en los ríos o en los lagos navegables (que no pertenezcan a particulares)
3. Las calles, plazas, caminos y toda otra obra pública construida para utilidad común
4. Los documentos oficiales de los poderes del E
5. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés general
- Son bienes del dominio privado del E (art. 2342 CC):
23
1. Las tierras dentro del país que no tengan dueño; los bienes vacantes o mostrencos
2. Las minas de oro, plata, cobre, etc.; los muros, plazas de guerra y toda construcción hecha por el
E no afectada a un fin de utilidad publica
3. Las embarcaciones –corsarias o enemigas- que diesen en las costas, sus fragmentos y
cargamentos
º Caracteres. Régimen jurídico: los bienes del dominio publico están sometidos a un régimen de D
publico, y son: inalienables (aunque no absolutamente, ya que pueden ser gravados siempre que su
fundamento sea contribuir con su afectación al uso publico; imprescriptibles, pues las cosas que no están
en el comercio no prescriben; inembargables, no son objeto de ejecución forzosa, por su destino de utilidad
publica
º Clasificación: los bienes del dominio público pueden ser:
a) Naturales: cuando se trata de bienes que se encuentran en la naturaleza, y sobre los cuales no
interviene la mano del hombre
b) Artificiales: son aquellos bienes creados por la acción humana
· Y según su uso público pueden ser: de uso común, cuando lo pueden usar todas las personas de
forma directa y libre; y de uso especial, cuando se requiere un permiso o concesión
24
b) concesión de uso: es un título jurídico mediante el que la Administración otorga a un particular un
derecho real, consistente en usar y aprovechar, de forma excluyente, bienes de dominio público en
beneficio de la actividad del particular y de la colectividad. Es decir que en este ultimo caso existe un
autentico D subjetivo
· Los derechos emergentes de una concesión de uso sobre un bien del dominio público se encuentran
tan protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitución como pudiera estarlo el
titular de un derecho real de dominio (CSJN) 22
· La concesión puede ser otorgada tanto por medio de un contrato administrativo, como por medio de
un acto de la Administración. Su revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia es
indemnizable (DROMI)
c) Prescripción: entienden algunos autores que si bien las cosas del dominio público son
imprescriptibles, lo son en cuanto a su dominio, pero no ocurre lo mismo con el uso de dichas cosas. El uso
de las cosas dominiales está en el comercio de derecho público. En suma, la prescripción del uso de los
bienes del dominio público es factible en el orden de los principios, y para que efectivamente se practique,
es necesario que el Estado establezca los medios y formas, a través de una ley especial
Unidad 15
1. Limitaciones a la propiedad privada regidas por el Derecho Administrativo
º Fundamentos: el dominio23 es un D real, en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la
voluntad y acción de una persona (art. 2506 CC). Este dominio es: absoluto, pues es el D real que mas
facultades sobre la cosa otorga; exclusivo, pues dos personas no pueden tener el dominio en el todo de
una misma cosa; y perpetuo, porque dura para siempre, y no se extingue por el no uso
- Limites a la propiedad privada: estas limitaciones pueden ser: en interés privado, y son aquellos que
surgen del CC (Ej.: vistas, servidumbres de paso, etc.); o en interés publico, las cuales trataremos en esta
unidad
22
Bourdie c/ Municipalidad De la Capital
23
Diferente es el concepto de propiedad, mas genérico, que abarca todos los D subjetivos con contenido patrimonial. Es decir que
tienen una relación de genero y especie
25
2. Restricciones administrativas
º Naturaleza: según DROMI estas restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio
normal del D de propiedad, con el objeto de hacerlo compatible con el interés publico. Todo individuo debe
soportarlas en pos del beneficio de la sociedad, basándose en causas de salubridad, seguridad, higiene,
tranquilidad, etc.
- Caracteres: pueden consistir en obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer; y recaer sobre cosas
muebles, inmuebles o bienes inmateriales
· Son ejecutorias (salvo que haya que aplicar la fuerza, entonces debe intervenir el PJ); no generan D a
indemnización, pues se considera a las restricciones inseparables del dominio privado (salvo aplicación
incorrecta de la restricción)
- Fuente: en principio deben surgir de una ley previa (art. 19 CN); suelen surgir de ordenanzas
municipales a su vez. Se rigen por el D administrativo (conf. art. 2611 CC)
· La competencia para imponerlas es concurrente entre la Nación (en territorio nacional) y las Provincias
en sus propias jurisdicciones
- Limites: serán validas aquellas que sean razonables. Es decir, aquellas que respeten una
proporcionalidad entre la restricción impuesta y la necesidad pública a satisfacer
- Son ejemplos de estas restricciones la limitación de horario para sacar la basura, o para realizar ruidos
molestos, etc.
3. Servidumbres administrativas
º Es el D real administrativo realizado sobre un bien ajeno, a favor de una entidad publica (estatal o no),
con el fin de que sea útil al uso publico
- Caracteres: el beneficiario es una entidad publica (también pueden serlo los concesionarios de servicios
públicos); debe indemnizarse al dueño del fundo sirviente afectado por su imposición (pues provocan un
sacrificio patrimonial que debe ser reparado en los términos del art. 17 CN)
· El dueño continua siendo el propietario, pero tiene la obligación de dejar hacer al E
· Se diferencian con las servidumbres del D privado en que su finalidad a satisfacer necesidades
publicas; y en que pueden recaer sobre cosas muebles, inmuebles o incluso bienes inmateriales
- Clasificación: las servidumbres, al igual que en el D privado, se pueden clasificar en:
a) Activas o pasivas: según se vea desde el punto de vista del fundo dominante o del fundo sirviente
b) Reales o personales: esta clasificación no es aplicable al D administrativo, pues las servidumbres
administrativas siempre se constituyen en beneficio de una persona determinada (entidad pública) y no de
una heredad
c) Continuas o discontinuas: según si requieran un hecho actual del hombre para existir o no
d) Aparentes o no aparentes: según si se manifiestan por signos exteriores, o si por el contrario no
manifiestan signo alguno de su existencia
º Principales servidumbres administrativas: estas son servidumbre:
26
a) De transito: se hace entre dos fundos con el fin de pasar, transitar
b) De acueducto: es aquella que se hace con el fin de traer agua de fundos ajenos, al inmueble propio
c) De gasoducto y electroducto: cambia lo que se transporta
d) De sacar agua: en este caso la persona del fundo dominante busca agua del sirviente (Ej.: con
baldes)
e) De recibir aguas de predios ajenos: hay tres supuestos:
1. Goteraje: agua recibida de techos vecinos
2. Desagüe: el agua recibida desagota en el fundo sirviente por acción del hombre
3. Drenaje: el agua se conduce por canales a través de las propiedades
f) Camino de sirga24: los propietarios de fundos ribereños deben dejar un camino público de 35m. No
hay indemnización a cambio
g) De fronteras: permitir el libre acceso a las propiedades privadas linderas con las fronteras del país,
para regular los pasos por dichas fronteras
h) Del Código Aeronáutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por el suelo de su
propiedad. Si le causa un daño puede pedir que sea reparado
i) Del Código de Minería: en la extensión que corresponda a la explotación de la mina, al dueño del
fundo superficial se lo pueden ocupar con habitaciones, maquinarias, vías de comunicación, y usarle el
agua
24
El nombre proviene de cuando a los barcos se los remolaba mediante sogas o cuerdas, que se denominan sirgas
27
2. Calificación legal: la calificación de que algo debe expropiarse debe hacerse a través de una ley –
del Congreso o las Legislaturas. Esta calificación puede hacerse sobre un bien determinado, o sobre zonas
definidas
· Esta calificación es la única manera de vulnerar la garantía constitucional de la propiedad (art.
17) 25
3. Indemnización (arts. 10 a 17): es la suma de dinero que se le otorga al expropiado por los daños
y perjuicios sufridos. No es un precio, es una reparación
· Se compone por el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e
inmediata de la expropiación. No se tienen en cuenta situaciones afectivas o circunstancias de carácter
personal. Tampoco se indemniza el lucro cesante
· Esta indemnización debe ser justa, pues de lo contrario no seria una verdadera indemnización; y
previa, en cumplimiento de la manda constitucional (en la practica no se cumple este requisito siempre)
º Procedimiento expropiatorio. Expropiación por avenimiento: declarada la utilidad pública de
un bien, el expropiante podrá adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores máximos que
estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nación 26 (art. 13)
- El juicio de expropiación: no habiendo avenimiento, el expropiante deberá promover la acción judicial
de expropiación. El proceso tramitará por juicio sumario y no estará sujeto al fuero de atracción de los
juicios universales. Será competente el juez del lugar de situación del inmueble
· intervendrá el Tribunal de Tasación para fijar el valor del bien. Si procediera se hará entrega de la
posesión al expropiante
· Costas: deben ser soportadas por el expropiante, pues de lo contrario el expropiado estaría recibiendo
menos de lo que es justo por si bien
· Valor de la indemnización: dice la ley que la sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el
valor del bien al tiempo de la desposesión hasta el momento del efectivo pago (art. 20). No obstante, debe
tenerse en cuenta el fallo “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi”, precedente en el que la CSJN se inclino por fijar
al indemnización a la fecha de dictar la sentencia
· Oportunidad del pago: la indemnización debe pagarse en dinero en efectivo, y antes de que se
transfiera la propiedad
· Desistimiento: expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la expropiación no haya
quedado perfeccionada. Las costas serán a su cargo. Se entenderá que la expropiación ha quedado
perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme
(art. 29)
· Prescripción de la acción del expropiado: este tiene 5 años para exigir el pago de la indemnización,
computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y definitivo (art. 31)
º Abandono de la expropiación: se tendrá por abandonada la expropiación —salvo disposición
expresa de ley especial— si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la
ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de cinco
años, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez años cuando se
trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica (art. 33)
º Retrocesión (arts. 35 a 50): cuando luego de expropiar un bien, el E le da un fin diferente al
establecido por la ley que lo calificaba de utilidad publica, o no le da uso pasados 2 años, el expropiado
tiene D a exigir que se le devuelva el bien (y a cambio deberá devolver la indemnización recibida,
actualizada en mas o en menos de acuerdo a las variaciones en el valor del bien)
º Expropiación irregular: se da en los casos en que el dueño del inmueble afectado exige al E que le
expropie el bien ya declarado de utilidad publica
· Procede la acción en tres supuestos (art. 51)
a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber
cumplido con el pago de la respectiva indemnización.
b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o
inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones
normales
c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o
limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad
- Prescripción: la acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha
en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción
25
Solo excepcionalmente puede revisarla el PJ, ante casos de arbitrariedad manifiesta
26
El valor máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento
28
5. Otras limitaciones
º Ocupación temporánea: es el D real por el cual un ente publico adquiere transitoriamente el uso y
goce de un bien privado o publico, por razones de interés colectivo
· Se encuentra regulada en la ya mencionada ley 21.499 (Titulo IX)
- Tipos: encontramos la ocupación:
1. Normal (art. 57): cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un
bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá
recurrirse a la ocupación temporánea
· Debe declararse la utilidad pública y pagar al dueño un precio por la ocupación además de resarcir
los daños y perjuicios causados
· No puede durar más de 2 años. Transcurrido ese plazo el dueño puede exigir la devolución o la
expropiación del bien en cuestión
2. Anormal (art. 59): es aquella surgida de necesidades urgentes o imperiosas. En este caso puede
ser dispuesta directamente por la autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la
reparación de los daños o deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por
el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación
· No puede durar más de lo estrictamente necesario para eliminar la necesidad urgente
º Requisición: cuando el E en forma coactiva adquiere un bien para satisfacer necesidades de utilidad
pública reconocidas por la ley. Es indemnizada, y generalmente se utiliza para cosas muebles
º Decomiso: se limita la propiedad privada en forma coactiva, en razones del interés público, pero las
cosas no se toman para el uso público. Funciona como una sanción de tipo: penal –con relación a los
instrumentos del delito-; aduanera –lo contrabandeado-; económico –los bienes que infrinjan determinada
normativa-; policial –lo peligroso para la salud, higiene, etc.-
º Confiscación: se toman los bienes de la persona, para dárselos al E, sin indemnización alguna. Se
encuentra prohibida por el art. 17 CN, por lo tanto queda borrada para siempre del D nacional
º Secuestro: funciona como medida cautelar, donde se toman los bienes para custodiarlos
temporalmente a causa de una orden judicial dada en el marco de un proceso
Unidad 16
1. El control de la actividad administrativa
º Como hemos visto en el desarrollo de todo el programa, existen varias vías de control de la actividad
de la Administración. Con respecto a las vías administrativas, en la UNIDAD 7 analizamos el funcionamiento
de las SIGEN y de las Unidades de Auditoria Interna (UAI); en la misma unidad vimos las funciones de la
Procuración del Tesoro Nacional
· Por otra parte, en la UNIDAD 13 analizamos la Oficina Anticorrupción y la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas
29
· En la UNIDAD 8, al tratar el tema de los servicios públicos, discurrimos sobre el marco regulatorio y las
funciones de los entes reguladores de tales servicios
· Tampoco debe olvidarse lo que hemos dicho con respecto al principio de jerarquía en relación a los
órganos inferiores, y el control de tutela administrativa con respecto a los entes descentralizados
- En lo que respecta al control legislativo, en la UNIDAD 7 analizamos la AGN y el control mediante la
Ley de Presupuestos; y en la UNIDAD 3, al tratar los reglamentos analizamos la Comisión Bicameral
Permanente
· Por otra parte, no debemos olvidarnos de la facultad de las Cámaras de citar e interpelar a los
Ministros y al Jefe de Gabinete (art. 71), sin perjuicio de la obligación de este último de concurrir
mensualmente a informar sobre la marcha del gobierno (art. 101)
· también es importante tener en cuenta las comisiones de control e investigadoras constituidas y que
pudieran constituirse, como por ejemplo la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas; y las
facultades de Diputados de acusar en Juicio Político y la de Senadores de juzgar
- El control judicial se ejerce mediante la revisión judicial –amplia- de todas las decisiones
administrativas conforme a lo que hemos dicho en la UNIDAD 9. Además, debe tenerse en cuenta al
Ministerio Publico Fiscal, que actúa en los procesos controlando la legalidad de los mismos
- Otro órgano extrapoder que debe tenerse en cuenta es el Defensor del Pueblo (art. 86 CN), el cual
funciona en el ámbito del Congreso. Su misión es la defensa y protección de todos los D tutelados en la CN
ante hechos, actos u omisiones de la Administración, y el control del ejercicio de las funciones
administrativas publicas
- Finalmente, no debe olvidarse el control de la actividad administrativa que puede realizar la
ciudadanía. Bien mediante el acceso a la información, reglamentado a nivel nacional en el dto. 1162/93 y a
nivel provincial en el dto. 692/09 (al respecto también téngase en cuenta lo dicho en la UNIDAD 13 sobre
las DDJJ de los funcionarios)
· Otra manera que tiene el pueblo de controlar a la Administración es mediante los medios de
comunicación, pero sobre todo en la actualidad ejercen una gran influencia las redes sociales
- Pero la ciudadanía tiene un modo de control más que veremos a continuación, y es mediante la
impugnación en sede administrativa de las decisiones de la Administración
2. El procedimiento administrativo
º Noción: según GORDILLO es la parte del D administrativo que estudia las reglas y los principios que
rigen para la intervención de los administrados en la preparación e impugnación de la voluntad de la
Administración
· Es decir, es la garantía que tienen los particulares de poder controlar la actividad administrativa,
mediante una serie de formalidades que deben cumplirse en respeto de los D de los administrados
- Nuevas definiciones del procedimiento administrativo 27: estas entienden que los funcionarios y órganos
de la Administración prestan un servicio al administrado, y su finalidad es la satisfacción de los D de este
último. En este sentido, entienden al procedimiento como una herramienta mas para mejorar la calidad de
la gestión publica
- Diferencia entre proceso y procedimiento: podemos citar a ALVARADO VELLOSO, que entiende por
procedimiento a la sucesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre si · El
proceso es el medio de discusión –dialéctico y pacifico- de los litigantes –actuando en pie de igualdad- ante
una autoridad –tercero-, según cierto procedimiento preestablecido por ley
- En tal sentido, procedimiento será el género, y proceso la especie. Por ende, no siempre que exista un
procedimiento existirá un proceso. En este sentido, en el procedimiento administrativo la Administración es
juez y parte; y la decisión de esta será susceptible de una eventual revisión en un proceso
º Principios generales: son una serie de garantías cuyo fin es equilibrar las relaciones entre
administrado y Administración. Es decir, se trata de una serie de directrices que deben ser
imprescindiblemente respetadas para lograr un mínimo de coherencia en el sistema
· Se encuentran contenidos en diversos artículos de la Ley de Procedimientos Administrativos nacional
(nº 19.549) y de su dto. reglamentario 1883/91, pero son aplicables en todas las esferas jurídicas –como
principios generales del D-, pues a pesar de estar contenidos en esta se trata de una normativa que en su
esencia no es de forma, sino de fondo. Estos son:
1. Debido proceso sustantivo: es el D a obtener –luego del debate- una decisión fundada y congruente
27
así consideran al procedimiento nuevas tendencias, como las del D español, o colombiano
30
2. Debido proceso adjetivo (art. 1, apartado F de la ley): este comprende la posibilidad del administrado
de ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a alegar sobre las mismas
3. Principio de la verdad material (art. 5. inc. D y E del dto.): la Administración debe actuar tendiendo a
saber realmente que fue lo que sucedió 28. Para ello puede ordenar que se subsanen defectos para evitar
nulidades, hacer comparecer a las partes para reducir discrepancias, ordenar medidas para mejor proveer,
etc.
4. Impulsión de oficio (art. 1, inc. A de la ley): sin perjuicio de que la parte interesada pueda instarlo.
Este principio hace que algunos autores entiendan que la caducidad del procedimiento administrativo es
inconstitucional, o contraria a los mismos principios que ordenan el procedimiento
5. Informalismo a favor del administrado (art. 1, inc. C de la ley): no deben exigírsele al administrado
exigencias formales no esenciales que puedan ser cumplidas posteriormente (Ej.: el recurso puede llevar
un titulo incorrecto). Su fundamento es no dilatar el tramite; y a su vez porque el administrado puede
actuar sin patrocinio letrado29
6. Gratuidad: salvo norma expresa que disponga lo contrario, el procedimiento es gratuito (no hay
condena en costas, ni tasas; solo un gasto de sellado a pagar al inicio) y el particular no esta obligado a
actuar con patrocinio
7. Celeridad, economía, sencillez y eficacia (art. 1, inc. B de la ley): el tiempo y los medios deben ser
utilizados de la mejor manera posible, de manera que el tramite sea lo mas acotado posible. A estos
efectos la Administración cuenta con varias facultades, como por ejemplo eliminar trámites administrativos
lentos y costosos, proveer todos los trámites que puedan impulsarse a la vez en una sola resolución, etc.
8. Publicidad y transparencia del procedimiento
9. Eficiencia: organización de los recursos de tal manera que arrojen los mejores resultados posibles
28
Diferente es en el proceso judicial, donde la verdad que debe alcanzarse es formal. Se trata de un grado intelectivo de
convencimiento inferior. El juez debe fallar según lo alegado y probado por las partes, teniendo en cuenta en ultima instancia la
carga probatoria
29
Esto se vincula con la denuncia de ilegitimidad (art. 1, apartado E, inc. 6 de la ley) que veremos posteriormente
30
Para la diferencia entre estas dos situaciones jurídicas subjetivas nos remitimos a lo expuesto en la UNIDAD 1
31
· El escrito inicial debe presentarse en mesa de entradas; los siguientes pueden presentarse ante el
órgano por donde tramita el procedimiento. Podrá emplearse el medio telegráfico para contestar vistas o
traslados e interponer recursos. A los escritos deberá ponérsele el cargo correspondiente (art. 25)
- Constitución de domicilio (art. 19): el interesado deberá constituir domicilio especial en el radio urbano
del asiento del organismo donde tramite el expediente. Si no lo hiciere (o si el constituido no existiera) se
lo intimara a que constituya en debida forma bajo apercibimiento de continuar el tramite sin intervención
suya o disponer la caducidad del procedimiento (art. 20)
- Peticiones múltiples (art. 24): podrán acumularse en un solo escrito, siempre que se tratare de asuntos
conexos que puedan tramitar y resolverse conjuntamente
- Vista de las actuaciones administrativas (art. 38): el interesado podrá ver el expediente cuando lo
desee, salvo que por alguna razón fundada sea reservado. El pedido puede hacerse verbalmente en la
oficina donde se encuentre el expediente
· Si se solicita un plazo de vista debe hacerse por escrito. El interesado podrá pedir a su cargo
fotocopias de las piezas que precisare
- Proveídos: los de mero trámite deberán efectuarse dentro de 3 días de la recepción del escrito (art.
26)
º Plazos (art. 1, apartado E de la ley): las actuaciones deberán cumplirse en los plazos establecidos,
pues ellos son obligatorios para la Administración y el particular. Si no hubiere uno especial establecido
será de 10 días
· Se computa por días hábiles administrativos, y a partir del día siguiente a la notificación, o si se tratare
de reglamentos desde el día que su publicación determine 31
· Las actuaciones se practicaran en días hábiles administrativos. La Administración –a pedido o de oficio-
podrá habilitar días y horas inhábiles cuando sea necesario (art. 1, apartado D de la ley)
· El plazo de gracia son las 2 primeras horas del día hábil siguiente a aquel en que venciera el plazo (art.
25 del reglamento)
- Prorroga de los plazos: antes del vencimiento la Administración –de oficio o a pedido- podrá disponer
la ampliación si el fijado fuere insuficiente. La denegatoria deberá darse por resolución fundada, por lo
menos con 2 días de anticipación al vencimiento del plazo
- Interrupción de los plazos: la interposición de un recurso (aunque tenga defectos menores) los
interrumpe
- Denuncia de ilegitimidad (art. 1, apartado E de la ley): cuando el recurso fuere presentado fuera de los
plazos estipulados valdrá como tal. El fundamento de esto es el principio de verdad material
· Las diferencias con un recurso propiamente dicho es que solo procederá si versa sobre cuestiones de
ilegitimidad; que la Administración podrá desecharlo por entender que medio abandono voluntario del D; y
que luego no podrá recurrirse en sede judicial (pues la resolución ya quedo firme)
º Notificaciones (arts. 39 a 45 del reglamento): deberán diligenciarse dentro de los 5 días a partir del
siguiente al acto objeto de notificación. Deberá contener el recurso que puede interponerse contra el acto y
el plazo para articularlo. Podrán realizarse por cualquier medio que de certeza a la fecha de recepción (Ej.:
acceso directo, presentación espontánea, cedula, telegrama, carta documento, etc.)
· Cuando se ignore el domicilio se hará mediante publicación de edictos en el BO o por radiodifusión
· Deben transcribirse los fundamentos y la parte dispositiva del acto a notificar (art. 43)
º Prueba (art. 46 del reglamento): la dispondrá la Administración –a pedido de parte o de oficio. Se
admitirán todos los medios de prueba salvo improcedencia, impertinencia o superabundancia
· Con respecto a estos últimos, no podrán ser citados a prestar confesión la parte interesada ni los
agentes públicos, pero estos últimos podrán ser citados por el interesado como testigos (art. 59)
º Alegatos (art. 60): producida la prueba y sustanciadas las actuaciones, se dará vista de oficio a la
parte interesada por 10 días para que alegue sobre lo actuado y sobre el merito de la prueba. Podrán
retirar las actuaciones bajo su responsabilidad
- Nueva prueba: la Administración podrá disponerla de oficio para mejor proveer o a pedido de la
interesada. En este caso se le dará otra vista para alegar (5 días)
31
Rige la regla supletoria del art. 2 del CC
32
º Resolución (art. 61): de inmediato, previo dictamen jurídico se dictara el acto que resuelva el
procedimiento
º Excusación y recusación de los agentes públicos (art. 6 de la ley): puede hacerse en las
oportunidades, y cuando mediare alguna de las causales de los arts. 17 y 18 del CPCCN, debiendo dar
intervención a su superior inmediatamente
- aclaración: en materia de procedimiento administrativo rige el principio del solvet et repete –esto es,
pagar y después repetir- según el cual para impugnar una decisión primero debe pagarse la deuda que se
quiera impugnar (solo por la parte del capital). La CSJN ha dicho que el principio es constitucional siempre
que no se constituya como un óbice para el acceso a la justicia (es decir, que menoscabe de manera
significativa el patrimonio)
º A nivel provincial el procedimiento administrativo esta regulado por el decreto acuerdo 10.204/58 de
Actuaciones Administrativas a cuya lectura remitimos por revestir grandes similaridades con la ley analizada
· téngase en cuenta que de los arts. 5 al 9 regula la reposición de sellados y otros gravámenes o tasas,
lo que demuestra claramente que el procedimiento dista de ser gratuito, lo que va contra un principio
33
5. Los recursos administrativos
º Concepto: es toda impugnación en término de un acto administrativo, tendiente a obtener la
revocación o modificación del acto que causa el agravio o lesión de un D o interés legitimo
- Sujetos: pueden recurrir quienes ostenten un D subjetivo o interés legítimo (art. 74 del dto.)
- Actos recurribles (art. 84): solo son recurribles aquellos definitivos –que resuelven la cuestión de
fondo-, o asimilables a definitivos –aquellos que sin resolver la cuestión de fondo impiden seguir con el
procedimiento- y contra aquellos interlocutorios o de mero tramite que lesionen un interés legitimo o D
subjetivo
· El recurso podrá fundarse tanto en razones vinculadas a la ilegitimidad, como a la oportunidad, merito
y conveniencia o al interés publico
- Suspensión del plazo para recurrir (art. 76): si a los efectos de articular el recurso la interesada solicita
vista del expediente, queda suspendido el plazo para interponer el recurso durante el tiempo que se
conceda la vista (10 días)
- Momento hasta el cual se pueden ampliar los argumentos del recurso: una posición restringida
entiende que solo pueden ampliarse hasta que venza el plazo para interponer el recurso
· La posición mas amplia (CATEDRA) entiende que se pueden ampliar hasta el momento en que se dicte
la resolución32, siempre que las ampliaciones no sean contrarias a los argumentos esgrimidos originalmente
- Apertura a prueba (art. 78): el organismo interviniente –de oficio o a pedido de parte- podrá disponer
la producción de prueba cuando estimare que los elementos reunidos no son suficientes para resolver
· Luego se dará vista durante 5 días a la parte interesada para que alegue en los términos del art. 60
- Efectos: los recursos impiden que el acto quede firme; y su interposición interrumpe el plazo para
recurrir. Por regla se conceden con efecto devolutivo. Excepcionalmente podrán tener efecto suspensivo
(Ej.: cuando se causare al interesado un perjuicio grave, difícil de reparar)
32
Esto en virtud de los principios de informalismo a favor del administrado y de verdad material
34
· En ambos casos la resolución del superior agota la vía administrativa
- Los recursos deducidos en el ámbito de entes descentralizados se rigen de la misma manera (art. 93)
3. Recurso de alzada: se interpone contra el acto del órgano superior de entes descentralizados, para
que sea resuelto por el Ministro de la orbita en la que este actué
- El recurso es optativo. Es decir, luego de resuelto el recurso jerárquico por el órgano superior (del
ente) el administrado puede optar por este recurso o por iniciar la vía judicial pertinente. La elección de la
vía judicial hace perder la administrativa; el recurso de alzada interpuesto puede desistirse en cualquier
momento luego de interpuesto y promover la acción judicial (arts. 94 y 95)
- Motivos (art. 97): si el ente es creado por el Congreso el recurso solo procede por razones vinculadas a
la ilegitimidad, salvo que la ley prevea el control amplio 33
- Interposición: ante el órgano que dicto la resolución (15 días)
- Resuelve: el Ministro de la orbita en que actúa el ente descentralizado (30 días)
· Resuelto el recurso en contra del interés del administrado este podrá iniciar la acción judicial pertinente
4. Recurso de revisión (art. 22 de la ley): es un remedio extraordinario, pues va contra la cosa juzgada
administrativa. Su fin es rever un acto firme en 4 supuestos:
a) Cuando existan contradicciones en su parte dispositiva
b) Cuando después de dictado se descubran documentos decisivos cuya existencia se ignoraba
c) Cuando se dicto basado en documentos cuya falsedad se desconocía o se declaro a posteriori
d) Cuando se dicto mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier maquinación fraudulenta o
en el marco de una grave irregularidad comprobada
- Se interpone en el plazo de 10 días (para el punto a) de notificado el acto y de 30 días (para b, c y d)
desde que se esta en posibilidades de impugnar; ante el mismo órgano que dicto el acto, que es quien lo
resuelve
· Es condición para su interposición que no haya culpa del particular interesado
5. Aclaratoria: algunos autores entienden que es un recurso, otros dicen que no porque no modifica la
decisión de la Administración, sino que se pide al acto que aclare ambigüedades o contradicciones o
explique omisiones
- Interposición: ante el mismo órgano que dicto el acto (5 días)
- Resuelve: dicho órgano (5 días)
º Rectificación de errores materiales: en cualquier momento podrán corregirse errores materiales o
aritméticos que no alteren la sustancia de la resolución. No es un recurso pues lo hace la misma
Administración de oficio
6. Reclamo de queja (art. 71 del reglamento): se dice que es un reclamo y no un recurso, pues no se
interpone contra un acto administrativo, sino contra la inacción o inactividad del agente publico en los
supuestos de:
a) Defectos de tramitación: imperfecciones en el curso del procedimiento
33
Lo cierto es que siempre debería existir un control amplio
35
b) Incumplimiento de plazos: para realizar ciertos actos del procedimiento (no para resolver
recursos)
- Interposición: ante el superior jerárquico inmediato de aquel agente publico
- resolución: por el mismo superior jerárquico (5 días). Su interposición no suspende la tramitación del
procedimiento; y la resolución del superior es irrecurrible
36
· El Ministerio oficia a la autoridad para que informe y eleve las actuaciones. Luego se corre el traslado
(si lo hubiera solicitado) al recurrente
- Medidas para mejor proveer (art. 61): si los elementos no fueren suficientes podrán requerirse
informes y dictámenes a otras reparticiones
- Resuelve: el PE, luego del dictamen jurídico de Fiscalía. Esta resolución pone fin a la instancia
administrativa
- El recurso comprende a los entes descentralizados
º Recursos en particular (régimen municipal): son regulados en la Ley Orgánica de Municipios (nº
2.756) desde el art. 66 al 74. Son los siguientes:
1. Recurso de reconsideración (o revocatoria): contra las resoluciones de autoridades administrativas y
aquellas del Consejo Deliberante en materia disciplinaria
· Si es una resolución del Intendente la interposición de este recurso agota la vía administrativa
- Interposición: ante el mismo órgano que dicto el acto (10 días). En el escrito se expondrán las razones
de hecho y de derecho en que se funde la impugnación y, en su caso, se ofrecerá la prueba
- Resuelve: el Intendente (10 días)
2. Recurso de apelación: en este caso:
- Interposición: se interpone –sin fundar- ante el órgano que dicto el acto (10 días) el cual lo eleva al
Intendente a través de la Secretaria correspondiente
· Luego de la recepción el recurrente fundará la apelación, dentro del término de 10 días hábiles
- Resuelve: el Intendente (10 días) y su decisión agota la instancia administrativa –ya que solo procede
aclaratoria (3 días)
- Denegación tácita: cuando el órgano recurrido –por revocatoria- no se expide durante 30 días el
interesado podrá concurrir directamente ante el Intendente, a fin de que se conceda recurso de apelación
- Se aplican supletoriamente en todo lo que fueran compatibles las normas del CPCCSF
º Recursos en particular (régimen comunal): Ley Orgánica de Comunas (nº 2.439) arts. 165 a 171
1. Recurso de reconsideración: se interpone contra las resoluciones de la Comisión Comunal en pleno:
- Interposición: ante la misma Comisión Comunal (10 días), fundado y ofreciendo la prueba deseada
37
- Resuelve: la Comisión Comunal (10 días). Esta decisión agota la instancia administrativa
· Como las Comunas no poseen órgano de asesoramiento jurídico propio podrán solicitar al Fiscal de
Estado que las defienda en los recursos contenciosos administrativos que se tramitan por ante la CSJP
34
véase que en todo momento hablamos en términos facultativos, pues la posibilidad de otorgar estos efectos al silencio de la
Administración es un D del interesado; caso contrario podría quedarse esperando una resolución expresa
38
Unidad 17
1. Protección jurídica del administrado en sede judicial
º En todos los casos en que un acto, hecho, omisión, contrato o reglamento de la Administración lesione
D subjetivos o intereses legítimos (agravio), el afectado puede llegar –eventualmente- a la vía judicial
· Este D a recurrir judicialmente se encuentra amparado por el art. 18 de la CN, y más expresamente
por diversos TTII (Ej.: art. 8.2 del Pacto de San José de Costa Rica) 35
35
Nos hemos explayado respecto de estos temas al tratar “la llamada actividad jurisdiccional de la Administración” en la UNIDAD 9
36
El fundamento de agotar la vía es evitar las demandas innecesarias contra el E, dándole una oportunidad (o aviso) a la
Administración, de revisar la conducta que disconforma al particular
37
El fundamento es otorgas estabilidad al acto administrativo mas prontamente, haciendo que el mismo quede firme una vez que
hubieren transcurrido los plazos enunciados
39
- Con respecto al reclamo en sede administrativa previo véase lo dicho en la unidad anterior
º Tribunales competentes: en CABA deberá concurrirse a los Tribunales Nacionales en lo
Contencioso-Administrativo; mientras que en el interior del país deberá irse a los Juzgados Federales de 1ra
Instancia (que tienen residualmente la competencia contencioso-administrativa)
- La denominación de “contencioso-administrativo”: en nuestro país la denominación se adopto como
una transpolación del sistema francés, en donde si tiene sentido. Allí en los supuestos de estudio se
concurre ante el Consejo de Estado, que es un verdadero tribunal administrativo –independiente- con
funciones jurisdiccionales
· Entonces la denominación surge porque es contencioso –en el sentido de que hay una disputa entre la
Administración y el particular-; y administrativa –porque la naturaleza del tribunal que resuelve
· En nuestro país se adopto la denominación aunque no se concurre a ningún tribunal de naturaleza
administrativa, pues esto seria repugnante a nuestro sistema constitucional vigente
- El derecho procesal aplicable: a nivel nacional no hay ninguna ley que regule el tramite, sino que se
usa el juicio ordinario del CPCCN. Sin embargo, el mismo sufrió varias reformas –en el año 2000- para
aquellos supuestos en los que el E fuera demandado y hubiera que agotar la instancia administrativa
previamente:
· Se le otorgaron privilegios procesales muy grandes, como por ejemplo:
1. Al interponer la demanda debe enviarse un oficio a la Procuración General. El fundamento era
crear un registro de demandas contra el E; el fundamento oculto y real es otorgar mayores plazos a los
abogados del E para contestar la demanda (pues no tienen que esperar al traslado)
2. El juez debe analizar los requisitos de admisibilidad de la demanda al recibirla (cuando
normalmente deberían ser controlados por la contraparte)
· Y también se le otorgaron privilegios en la ejecución (año 1995): la sentencia condenatoria del E no se
ejecuta como cualquier otra; hay que notificarla a la Secretaria de Hacienda antes del envió del proyecto de
presupuesto al Congreso, caso contrario se cobraría el año siguiente (cuando entra en consideración en las
partidas presupuestarias)
38
Antes debía irse ante la CSJP (ley 4.106)
40
- La CSJP será competente si el recurrente es una Comuna o Municipio (art. 2, ley 11.330)
º Recurso contencioso administrativo (Ley 11.330): esta ley regula los requisitos para habilitar la
instancia, el tramite de la misma –con las posibles cautelares- y el tramite recursivo 39:
º Requisitos para habilitar la instancia. Actos impugnables (arts. 3 y 5): podrán impugnarse por
esta vía los actos del Intendente, del Gobernador, de los Consejos Municipales (ejerciendo funciones
administrativas) y de las Comisiones Comunales; que se pretendan lesivos de un D subjetivo o interés
legitimo; y que sean definitivos o asimilables a definitivos
· No se admite –salvo disposición legal expresa en contrario- esta vía contra actos dictados en ejercicio
de función administrativa por el PL (que si lo admite) y el PJ (que no lo admite, lo que es claramente
inconstitucional)
· Los reglamentos no son impugnables, excepto que directamente (sin necesidad de aplicación)
produzcan efectos en relación al recurrente
- Actos excluidos (art. 6): los actos de gobierno; los que se relacionen con D que tutela el D privado
atribuidos a jurisdicción ordinaria; los actos discrecionales (en relación a su parte discrecional); los
reglamos de agentes estatales en materia de riesgos del trabajo; los que sean confirmación de otros
anteriores consentidos por el administrado
- Agotamiento de la instancia administrativa (art. 7): no se podrá ejercer el recurso sin agotar la vía.
Solo podrán esgrimirse las pretensiones propuestas en aquella vía
- Requisito impositivo (art. 8): establece el principio del solve et repete. Y dice expresamente que no
rige respecto a recargos, multas e intereses
º Plazo del recurso (art. 9): el mismo deberá interponerse en un plazo de caducidad de 30 días a
contar desde la notificación de la resolución denegatoria
- denegación presunta: se entenderá que existe tal si la autoridad no se expidiese dentro de los 60 días
de hallarse las actuaciones en condiciones de ser resueltas de manera definitiva –esto es, desde que hay
dictamen fiscal- o si paralizase el tramite por mas de 30 días
· En ambos casos, deberá interponerse el pronto despacho, y agotado el plazo del mismo queda
habilitada la vía judicial sin más
º Contenido del recurso: en el escrito se consignara una relación ordenada y sintética de los hechos y
del D, y de las pretensiones que se deduzcan en términos claros y precisos. Deberá hacerse mención
expresa de los expedientes administrativos que correspondan
· Se acreditara la personería (si correspondiere) y deberá demostrarse la concurrencia de los requisitos
de admisiblidad del recurso, a tenor de lo ya dicho. Asimismo, se acompañaran todos los documentos que
se vinculan con la cuestión que se plantea
- Posibilidad de acumular pretensiones (art. 11): en el caso de que no sean incompatibles entre si y se
deduzcan en relación a un mismo acto
- Control de admisibilidad del recurso (art. 12): de oficio e inaudita parte, oído previamente el Fiscal, el
Presidente verificara los requisitos de admisibilidad (plazo, actos recurribles, formas legales, agotamiento
de la instancia administrativa, etc.) 40
· Si la resolución fuere adversa podrá pedirse revocatoria ante el Tribunal (art. 5), oportunidad en que
podrán subsanarse los defectos u omisiones
º Tutela cautelar (art. 14): cuando el recurso aparezca como fundado (verosimilitud del D); y pueda
considerarse que existe peligro en la demora, e Tribunal podrá adoptar las medidas tendientes a conservar
o reestablecer una situación; hacer cesar un trastorno; prevenir un daño; etc.
· El recurrente puede pedir la suspensión de la ejecución de la medida administrativa si prima facie
apareciese como verosímil a la ilegitimidad de la resolución, o si su cumplimiento fuese a causar perjuicios
graves o de difícil reparación
- Trámite (art. 15): el Tribunal resolverá previa vista a la recurrida. Podrá exigirse caución bastante,
pero la misma no se exigirá a los funcionarios o jubilados en las causas vinculadas con sus D como tales
39
Son de aplicación supletoria las normas del CPPSF
40
Esta es la 1er instancia o momento en el que el Tribunal controla la admisibilidad del recurso
41
· La Administración podrá solicitar al Tribunal el cese de la cautelar si entiende que la misma produce un
grave daño al interés público. Tal pronunciamiento será apelable ante la CSJP
º Emplazamiento. Contestación del recurso: admitido el recurso se dispondrá el emplazamiento de
la Administración (10 días) bajo apercibimiento de rebeldía (art. 16)
· Comparecida se le correrá traslado (20 días) para contestar el recurso. Aquí pueden plantearse como
defensas de fondo las cuestiones que a continuación veremos como defensas previas –si no se plantearen
allí
- Defensas previas (art. 19): la recurrida podrá alegar luego de corrido el traslado (5 primeros días) los
motivos que obstan a la admisibilidad del recurso. De estas defensas se formara incidente que suspende el
procedimiento de lo principal41
· Si se rechazare el incidente la Administración tendrá 15 días para contestar el recurso
- Terceros (art. 17): podrán intervenir como terceros coadyuvantes de la Administración todos aquellos
que tengan un interés en el mantenimiento del acto que se recurre. Podrán concurrir espontáneamente o
por citación
º Prueba (art. 20): contestado el recurso se abrirá el juicio a prueba (30 días) –lo que podrá ser dejado
de lado si las partes así lo acordaran. La prueba será ofrecida durante los primeros 10 días
- Medidas para mejor proveer: el tribunal podrá disponer la práctica de cuantas diligencias considere
necesarias
º Alegatos (art. 21): vencido el plazo de la prueba se correrá traslado a las partes por su orden para
alegar
º Finalización del proceso. Sentencia (art. 23): se llamaran los autos para sentencia. El Tribunal
analizara la admisibilidad del recurso 42, la procedencia del mismo –anulando o no el acto y reconociendo la
situación jurídica- y las costas
- Allanamiento (art. 26): si la recurrida se allanare el Tribunal dictara, sin mas, sentencia de conformidad
a las pretensiones del particular; salvo que esto supusiere lesión al orden publico, en tal caso tramitara la
causa y dictara sentencia arreglada a Derecho
· El allanamiento oportuno (CPCCSF) exime de la condena en costas, excepto si el recurso reprodujera
en sustancia lo pedido en la reclamación administrativa
- Desistimiento (art. 27): en cualquier estado el recurrente puede desistir del recurso y la Administración
de las excepciones planteadas. Las costas serán a cargo del desistente
- Transacción (art. 28): las partes pueden transigir el juicio conforme a D
· En los tres casos el representante de la Administración deberá contar con especial autorización a tal
efecto
- Caducidad de instancia (art. 30): se dará por la inactividad del recurrente durante tres meses. Podrá
declararse de oficio (no opera de pleno D), previa vista fiscal. Se admite el recurso de reposición. Las
costas serán a cargo del recurrente
º Facultad de avocación de la CSJP (art. 36): dentro de los 5 días del llamamiento de autos de la
Cámara, cualquiera de las partes podrá solicitar que la CSJP se avoque por existir interés institucional
suficiente. La pretensión deberá fundarse por escrito ante la Cámara, y se acompañara copia de las
actuaciones
· La Cámara eleva a la CSJP sin otro trámite la petición, y esta ultima, según su sana discreción puede
rechazar el avocamiento o requerir de inmediato y sin otro tramite la elevación inmediata de las
actuaciones
41
Aquí aparece la eventual 2da instancia en la que el Tribunal controle los requisitos de admisibilidad
42
Esta es la 3ra instancia en la que realiza el mencionado control
42
º Recursos contra la sentencia: podrán interponerse:
1. Recurso de nulidad (ordinario): por vicios in procedente o in juidicando
2. Recurso de revisión (ordinario): para supuestos de:
a) Contradicciones entre sentencias
b) Cuando después de dictado se descubran documentos decisivos cuya existencia se ignoraba
c) Cuando se dicto basado en documentos cuya falsedad se desconocía o se declaro a posteriori
d) Cuando se dicto mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier maquinación fraudulenta o
en el marco de una grave irregularidad comprobada
e) Cuando habiéndose dictado la sentencia solo por la prueba testimonial estos fueren condenados
por falso testimonio en aquellas declaraciones
3. Recurso de inconstitucionalidad y de casación (extraordinarios): el primero según los supuestos de la
ley 7.055; el segundo solo podrá fundarse en inobservancia o grave error en la aplicación del D o de la
doctrina legal, y en caso de sentencias contradictorias de las Cámaras
- Los recursos ordinarios son resueltos por el mismo Tribunal que dicto la resolución. Los extraordinarios
por la CSJP
º Acción de lesividad. La Administración como actora (art. 17 y 27): se aplica con respecto a los
actos administrativos irrevocables en sede administrativa. Un órgano administrativo que dicto un acto
presenta en sede judicial esta acción para que el órgano revise el acto y lo revoque por ser ilegitimo o
lesivo del interés publico
· Esto se da cuando en sede administrativa es imposible su revocación por estar firme el acto, y haber
generado D subjetivos que están o han sido ejecutados (y el particular no conozca tal ilegitimidad)
- No hay plazo para entablar esta acción, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción
43
º Amparo (art. 43 CN): toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva 43
- Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización
· Surge claramente es que esta es la vía idónea para pedir la declaración de inconstitucionalidad en
protección de intereses difusos o de incidencia colectiva
· Del mismo modo, será la vía para proteger los D de los consumidores y usuarios siempre que no exista
otra vía idónea a tales efectos
· En lo que respecta a la acción de clase, véase lo expuesto en la UNIDAD 1, punto 4, en relación al fallo
Halabi. También puede recurrirse a la lectura del mismo fallo, donde la CSJN legitima la acción de clase
(del sistema del common law: class action) y da los lineamientos básicos de la misma
Unidad 18
1. La responsabilidad del Estado
º Habrá responsabilidad del E cuando un particular sufra un daño –material o moral- que es causado por
aquel por intermedio de alguno de sus órganos –ejecutivo, legislativo y judicial- al ejercer sus funciones. La
responsabilidad del E siempre será de carácter pecuniario o patrimonial, nunca penal
- Evolución de la responsabilidad del E: ya en la UNIDAD 1 hemos hablado de las teorías sobre la
personalidad del E, y sus consecuencias en lo que respecta a su responsabilidad. Sintetizaremos
someramente que en un primer momento el monarca era irresponsable totalmente; posteriormente se
elaboro la teoría del fisco, y el E paso a responder por aquellos actos en los que se desenvolvía como un
sujeto privado; y finalmente –con la teoría de la personalidad única y el avenimiento del E de D- paso a
responder por todas sus actividades
º Tipos de responsabilidad del E: este podrá tener responsabilidad:
1. Precontractual: aquella que surge de la ruptura intempestiva de las tratativas previas a la
celebración de un contrato, que hemos tratado oportunamente
2. Contractual: aquella surgida de un incumplimiento contractual, que hemos tratado
respectivamente en cada contrato administrativo en particular
43
Antes de la regulación constitucional el amparo fue concedido y delimitado en dos fallos de la CSJN: “Siri” y “Kot”
44
3. Extracontractual: objeto de análisis en la presente unidad
44
Respecto a esta distinción entre la falta de servicio y la falta personal del agente existe un precedente antiquísimo francés (Caso
“Blanco”), donde se hizo la distinción entre el factor de atribución objetivo y subjetivo
45
- Fundamento de la reparación: es la teoría de la proporcionalidad de las cargas públicas, que dice que
ningún ciudadano debe sufrir más que otro las cargas impuestas en interés de todos (art. 16 CN). Cuando
la carga es desigual y produce un menoscabo en la propiedad, este ciudadano debe ser indemnizado (art.
17 CN)
- Presupuestos: para que concurra esta responsabilidad debe existir:
1. Actividad legitima en ejercicio de competencias conforme a D
2. Producción de un daño cierto
3. Imputabilidad material al E
4. relación de causalidad (adecuada)
5. Existencia de un sacrificio especial (en los términos de carga desproporcionada)
6. Inexistencia de obligación legal de soportar el daño
· Estos presupuestos fueron delineados en varios fallos por nuestra CSJN:
· Caso Cantón (1979): la Corte entendió que una actividad legitima del E que causaba un daño en el D a
la propiedad amparado constitucionalmente (art. 17), que debía ser resarcido 45
· Caso García (1980): en este la Corte agrega el art. 16 y lo que hemos dicho anteriormente sobre
sacrificio especial. Dice que este existe cuando se excede la cuota de sacrificio normal que implica el vivir
en sociedad
- Daño. Extensión del resarcimiento: cuando se trata de actividad legitima no hay discusiones en que se
debe resarcir el daño emergente, sin embargo, en cuanto al lucro cesante, la cuestión no es clara
· En primer lugar existen varias leyes y decretos que expresamente excluyen su reparación (Ej.: dto.
1023/01, Ley de Expropiación). En segundo lugar, la jurisprudencia de la CSJN con respecto a su
reparación ha sido pendular; en este sentido, podemos analizar algunos fallos:
· Caso Sánchez Granel (1984): aquí la Corte admitió la reparación del lucro cesante, pero lo limito por
razones de equidad. Fundamento que en el caso en cuestión la empresa no tuvo que soportar los riesgos
propios de la ventura, y tuvo la posibilidad de aplicar sus esfuerzos a otra obra
· Caso Juncalan Forestal SA (1989): en este criticado fallo la Corte no hace lugar al lucro cesante.
Entiende que el recurrente no puede descargar todos los perjuicios patrimoniales sufridos en la comunidad,
en razón del interés publico. Entiende que en este supuesto la indemnización es igualmente plena 46
· Posteriormente entiende que bajo circunstancia especialisimas (o extraordinarias) podría resarcirse el
lucro cesante, pero no se comprende porque debería llegarse a ese tipo de circunstancias
C) Responsabilidad del E por omisión: dice GORDILLO que esta responsabilidad no proviene tanto
del art. 1074 del CC –aquel que no actuare teniendo obligación legal de hacerlo-, sino del art. 1112. En
este sentido, si la omisión supone un irregular ejercicio de la función hay responsabilidad
· Dentro de estos argumentos, entiende que la responsabilidad del agente publico es como mínimo una
responsabilidad profesional, lo que genera estándares de exigencias mas altos que los del art. 1074 CC
· La CSJN analizo un supuesto en un caso centenario (CSJN, Fallos 20:436), donde entendió el caso del
mismo modo en que hemos explicado anteriormente
· En este sentido, los fundamentos dados son útiles para responsabilizar al E por cualquier tipo de
omisión del ejercicio de sus funciones (Ej.: omisión de control de la concesión de un servicio publico, de
una obra, de un permiso o autorización, etc.)
45
Aquí la CSJN omitió el art. 16. Existe un precedente mas antiguo del Consejo de Estado francés “Sociedad La Fleurette”, donde se
indemnizo a esta empresa por una actividad legitima y constitucional del E
46
En otras palabras le esta diciendo que debe soportar la carga desigual, o hacer el sacrificio especial
46
3. La responsabilidad del Estado por acto legislativo
º Debemos distinguir según se trate de:
A) Actividad legitima (normas constitucionales): en principio no hay responsabilidad del E hasta que una
ley no sea declarada ilegitima por sentencia judicial, salvo que:
1. Se lesionen D o principios constitucionales
2. El daño sea especial (recaiga en cabeza de un individuo) (CSJN, fallo “Gratry”)
3. La misma ley reconozca el D a la indemnización
4. El E se enriquezca sin causa (fallo “Asociación Escuela Popular Germano Argentina Belgrano”)
B) Actividad ilegitima: el E siempre será responsable por los daños que hubieren sufrido los
administrados por normas declaradas ilegitimas por sentencia judicial firme
· El damnificado podrá pedir la restitución de las cosas al E anterior; y en caso de ser imposible solo le
quedara la posibilidad de solicitar la indemnización pecuniaria
47