FACULTAD DE DERECHO Y CIENCA POLÍTICA

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”

FORMAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN CE

ASIGNATURA: MARCS II
DOCENTE: CAMPANA ZEGARRA SILVIO
ALUMNOS: ARROYO FERNÁNDEZ BACA, Marcela
MUÑOZ DEL CASTILLO, Iveth Diana
MEDINA CANDIA, Lucero
PINO CASTILLO, Sofía Miriam
JURADO JALISTO, Luizinho

CUSCO-PERÚ
2018
I. INTRODUCCIÓN

Los conflictos siempre están presentes en la ejecución de obras. En nuestro país, a pesar de que
las controversias son resueltas mayoritariamente en sede arbitral, todavía no se alcanza la
celeridad requerida. Es así que, frente a la necesidad de contar con un medio eficaz y eficiente
para la solución de conflictos en la ejecución de contratos de obra, nacen diversos mecanismos,
como un medio complementario, y a la vez alternativo, al arbitraje.

A continuación desarrollaremos los aspectos más resaltantes de estas instituciones.

FORMAS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS EN CE

I.HISTORIA

La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), en ocasión de su

XXIX Período Ordinario de Sesiones celebrado en ciudad de Guatemala, Guatemala, teniendo
presente que en el Plan de Acción adoptado en de la Segunda Cumbre de las Américas se apoyó
"la celebración de reuniones periódicas de Ministros de Justicia o de Ministros o Procuradores
Generales del Hemisferio en el marco de la Organización de los Estados Americanos", mediante
la Resolución AG/Res. 1615 (XXIX-O/99), resolvió convocar la Tercera Reunión de Ministros
de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de las Américas (III REMJA), agradeciendo
y aceptando el generoso ofrecimiento de sede del Gobierno de Costa Rica para la celebración de
dicho evento. En la misma Resolución la Asamblea General agradeció y aceptó también el
generoso ofrecimiento del Gobierno de Trinidad y Tobago para que la Cuarta Reunión de
Ministros de Justicia (IV REMJA) se celebre en ese país.

La promoción y utilización de métodos alternativos de resolución de conflictos ha sido un tema

que se ha tratado en las tres primeras reuniones de Ministros o Procuradores Generales de las
Américas. La III REMJA, entre las conclusiones y recomendaciones que adoptó para ser
elevadas a la Asamblea General de la OEA durante su XXX Período Ordinario de Sesiones
celebrado en Windsor, Canadá, reiteró su "compromiso con el mejoramiento del acceso a la
justicia de los habitantes de los Estados Miembros de la Organización a través de la promoción y
el uso de métodos alternativos de solución de conflictos", decidiendo "dar seguimiento al tema de
la resolución alternativa de conflictos en el marco de la OEA, a fin de seguir fomentando el
intercambio de experiencias y la cooperación entre los Estados Miembros de la OEA".

En atención al interés así expresado en continuar tratando la materia relativa a la incorporación

en los ordenamientos jurídicos nacionales y la consecuente utilización de Métodos Alternativos
de Resolución de Conflictos (MARC), la Secretaría General, a través de su Subsecretaría de
Asuntos Jurídicos, en su condición de área técnica responsable de la preparación y celebración de
las Reuniones de Ministros de Justicia de las Américas, consideró oportuno elaborar un trabajo
técnico que reflejara una visión general sobre la utilización de estos medios y procedimientos
alternativos en los diferentes países americanos. Para tal efecto, la Subsecretaría de Asuntos
Jurídicos solicitó la elaboración de este trabajo al abogado Especialista, doctor Sebastián Cox
Urrejola. La Secretaría General espera que este estudio sobre esta materia sea de utilidad a los
Estados Miembros de la OEA y a la IV Reunión de Ministros de Justicia o de Ministros o
Procuradores Generales de las Américas.

INFORME FINAL DE LA TERCERA REUNIÓN DE MINISTROS DE JUSTICIA O DE

MINISTROS O PROCURADORES GENERALES DE LAS AMÉRICAS

(…)CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Al finalizar los debates sobre los diferentes puntos comprendidos en su agenda, la Tercera

Reunión de Ministros de Justicia o de Ministros o Procuradores Generales de las Américas,

convocada en el marco de la OEA, mediante la resolución AG/RES. 1615 (XXIX-O/99), adoptó
las siguientes conclusiones y recomendaciones, para ser elevadas, a través del Consejo
Permanente de la OEA al trigésimo período ordinario de sesiones de la Asamblea General.

(…)

4. Acceso a la Justicia: Resolución alternativa de conflictos y otros mecanismos

Con el ánimo de mejorar los sistemas de administración de justicia, la III REMJA:

4.1 Reitera su compromiso con el mejoramiento del acceso a la justicia de los habitantes de los
Estados Miembros de la OEA a través de la promoción y el uso de métodos alternativos de
solución de conflictos, para proveer canales judiciales y extrajudiciales ágiles y expeditos que
contribuyan al desarrollo democrático.

4.2 Exhorta a los Estados Miembros de la OEA con experiencia en la materia a ofrecer
cooperación en el desarrollo y promoción de estos mecanismos alternos.

4.3 Recomienda que, como parte de las labores de cooperación jurídica que desarrolla la
Secretaría General de la OEA, se promueva el desarrollo y ejecución de programas de cooperación
tendientes a fomentar el uso de los métodos alternos de solución de controversias, en coordinación
con entidades que trabajan en este campo en los países de las Américas.

4.4 Exhorta a los Estados Miembros de la OEA a promover, de conformidad con sus respectivas
legislaciones, la inclusión en programas de educación de elementos que fomenten la utilización
del diálogo, la negociación, la mediación y otros mecanismos idóneos para el tratamiento de
conflictos orientados a fortalecer la convivencia armónica y el desarrollo de una cultura de paz y
de derechos humanos.

4.5 Decide dar seguimiento al tema de la resolución alternativa de conflictos en el marco de la

OEA, a fin de seguir fomentando el intercambio de experiencias y la cooperación entre los
Estados Miembros de la OEA.
ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

I. ARBITRAJE OBLIGATORIO Y DE DERECHO

Como sabemos, el artículo 40 del Decreto Legislativo n.° 1017, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (en adelante, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado),
establece que los contratos regulados por dicha norma incluirán necesariamente y bajo
responsabilidad cláusulas referidas —entre otras— a la solución de controversias. En efecto, el
referido artículo 40 establece lo siguiente:

Artículo 40.- «Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente
norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: c) Solución de
Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá
resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya
la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que
establezca el Reglamento

En ese sentido, el primer rasgo característico importante a resaltar en esta materia, es que se
trataría de un arbitraje obligatorio, cuya cláusula arbitral no es negociable por las partes. En
efecto, debemos recordar que una posible clasificación del arbitraje es por su fuente; a saber:
arbitraje voluntario y arbitraje forzoso u obligatorio. Es voluntario cuando son las partes en
conflicto —actual o potencial— las que deciden someter la decisión a un tercero neutral. Esto
hace la esencia del arbitraje, ya que parte de una manifestación de confianza y de un
reconocimiento tanto de la capacidad y pericia del árbitro, cuanto de su sentido de equidad. Por
su parte, el arbitraje es forzoso cuando viene impuesto por voluntad del legislador, quien manda
que determinados conflictos sean resueltos mediante arbitraje.10 Ahora bien, la figura tradicional
del arbitraje o del convenio arbitral implica que éste sea pactado voluntariamente por las partes,
ya que la autonomía de la voluntad de las partes constituye la esencia y el fundamento de la
institución arbitral.

Por el contrario, en el caso de las contrataciones públicas, el arbitraje es una imposición de la

propia ley y su inclusión en todo contrato que celebre el Estado para proveerse de bienes,
servicios, obras o supervisión de las mismas, es obligatoria.Sobre este tema, Kundmüller nos dice
que en el caso de las contrataciones y adquisiciones del Estado, las vías de arbitraje y conciliación
han quedado establecidas legalmente como necesarias para la solución de controversias
sobrevinientes en la etapa de ejecución de los contratos, sustituyendo o excluyendo a las vías
administrativa y judicial. Al respecto, Arrarte y Paniagua se cuestionan por qué, en nuestro
ordenamiento jurídico, se ha establecido con carácter obligatorio que las controversias derivadas
de la ejecución de contratos con el Estado sean resueltas a través de un arbitraje, sin que quepa la
posibilidad de que esta función pueda ser realizada por los órganos jurisdiccionales, vía originaria
prevista en la Constitución Política del Perú.

En tal sentido, para García-Calderón, la obligatoriedad del arbitraje de pleno derecho atenta contra
la autonomía de la voluntad de las partes, contra los principios de legalidad y contra el debido
proceso. De esta manera, el citado profesor entiende esta incorporación como una limitación ilegal
por parte del Estado a la jurisdicción ordinaria, que no debe ser aceptada en caso se presente
alguna controversia si no se ha suscrito el convenio arbitral. El Estado sabe que si no pacta
cláusula arbitral alguna con la entidad, se entenderá incluida la cláusula arbitral tipo.

II. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

En el arbitraje de derecho los árbitros deben resolver las controversias aplicando el ordenamiento
jurídico, al igual que un juez. Por el contrario, en el arbitraje de conciencia, los árbitros no están
sometidos a reglas en particular, ya que fallan de acuerdo a su leal saber y entender. Si bien existen
varias razones por las cuales las partes pueden preferir un arbitraje de conciencia a uno de derecho,
también existe el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o, cuando menos,
demasiado subjetivo. En efecto, existe el temor de que mediante un arbitraje de conciencia se
pueda contravenir lo establecido por la ley. Ciertamente no resulta lógico ni deseable socialmente
que los particulares resuelvan sus problemas contra la ley. Por ello, toda vez que el arbitraje es un
medio de solución de conflictos, dicha solución no debería pasar por pisotear la ley.

Algunos podrían argumentar con una interpretación extrema, que ello es posible si la misma ley
así lo permite en el caso específico del arbitraje de conciencia. Ésta parece ser la posición del
profesor Álvaro Aliaga, para quien los árbitros de conciencia se encargan de resolver la
controversia obedeciendo a lo que su prudencia y equidad les dicten, por lo que no están obligados
en sus procedimientos ni en sus laudos a lo establecido en otras reglas, sino únicamente a lo que
las partes hayan determinado en el acuerdo arbitral.

Ahora bien, en materia de Contratación Pública, todas las legislaciones de nuestro país han
contemplado al arbitraje de derecho como aquél que se aplicará para la solución de controversias.
Ello, de seguro, porque el legislador ha querido y quiere evitar que —precisamente— el arbitraje
sobre esta materia sea arbitrario o subjetivo.

Así, por ejemplo, si bien la Ley n.º 26850, antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, no establecía expresamente que se trataba de un arbitraje de derecho, su Reglamento, el
Decreto Supremo n.º 013-2001-PCM, sí lo hacía, al señalar lo siguiente: Artículo 186.-
«Aplicación del Arbitraje El arbitraje será de aplicación obligatoria en la solución de
controversias surgidas después de la suscripción o cumplimiento de la formalidad de
perfeccionamiento de los contratos derivados de los procesos de selección hasta el consentimiento
de su liquidación. El arbitraje regulado en el presente Subcapítulo, en todos los casos, será de
derecho»

Por último, el segundo párrafo del artículo 52 de la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado establece lo siguiente:

Artículo 52.- «Solución de controversias

El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la
aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho
público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la
aplicación del derecho».

A entender de Kundmüller,36 el hecho de exigir que el arbitraje sea de derecho constituye una
grave limitación a la libertad de las partes para determinar el tipo de arbitraje que convenga a sus
intereses, significando también una gravísima limitación para la libre determinación de las partes
respecto del modo apropiado de gestión de sus conflictos en sede arbitral. Según el citado autor,
en el caso de los temas regulados por el Reglamento y la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado esto cobra especial relevancia, ya que básicamente estamos hablando de asuntos que
se refieren a temas de ingeniería o concernientes a otras especialidades no necesariamente del
campo del Derecho.

III. MATERIA ARBITRABLE

Las disquisiciones teóricas sobre la naturaleza y la definición del arbitraje no tendrían sentido
práctico si es que se soslayara el tema de su validez. Y el eje de ésta es, sin duda, la respuesta a
la pregunta: qué arbitrar. Pues el ejercicio del sentido común nos dice que no todo es arbitrable,
en la medida de que si todos los conflictos suscitados o por suscitarse entre los miembros de una
sociedad lo fuesen, estaríamos ante el impresionante espectáculo de un Estado sin función
jurisdiccional alguna. Y de ser tal situación posible, lo sería solamente bajo un nuevo concepto
de Estado que, hoy, se nos escapa. De ahí que para determinar la validez y eficacia del arbitraje
como medio de solución legal de controversias en la sociedad, es necesario esclarecer qué tipo de
conflictos pueden sustraerse a la jurisdicción soberana del Estado, sobre todo en temas
relacionados con las contrataciones y adquisiciones del Estado. Y es aquí donde se manifiesta en
todo su poder el papel del Estado en la institución arbitral. Pues el arbitraje, como medio de
solución de controversias, existe por obra y gracia del Estado. Es el Estado el que permite la
sustracción de los particulares a su jurisdicción y es el Estado el que determina —a través de la
ley— las hipótesis bajo las cuales esa sustracción es válida, así como las hipótesis en que aquélla
no lo es.
Puestas así las cosas, materia arbitrable no es nada que nosotros podamos aprehender clara y
distintamente. Sí podemos, por el contrario, saber a ciencia cierta que quienes se deciden por un
arbitraje lo hacen para solucionar por la vía extrajudicial un conflicto de intereses. Y como quiera
que los conflictos justiciables se dan sobre derechos concretos y no sobre materias,
clasificaciones, ramas jurídicas o algo que se le parezca —el derecho concreto de alguien es
siempre lo que en todo juicio está en discusión—, son éstos, los derechos, los que dan sentido a
la pregunta relativa a qué arbitrar y qué no. Así pues, la ley permite expresa o tácitamente que se
arbitre sobre determinados derechos concretos que un miembro del cuerpo social siente
vulnerados. En otras palabras, la ley otorga a las personas la facultad de disponer que, en caso de
un conflicto de interés jurídico, tal o cual derecho puedan ser pretendidos en un juicio ordinario
o en un arbitraje privado.

JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS

I. ¿Qué ES LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS?

La junta de Resolución de Disputas, al igual que la conciliación y el arbitraje, es un medio

alternativo de solución de conflictos y sólo puede ser utilizado en los contratos de obra cuyo valor
sea mayor o igual a 20 millones de soles.

Atendiendo su dimensión estructural, podemos decir que se trata de un órgano

permanente compuesto por 1 o 3 miembros, los cuáles son elegidos por las partes al momento
de la suscripción del contrato o antes de la ejecución de la obra.

Comparte aspectos comunes con el arbitraje, por ejemplo, en la JRD también es un tercero el que
resuelve el caso. No obstante, también cuenta con características propias, las cuales detallaremos
en las líneas que siguen.

II. CARACTERÍSTICAS

La Junta de Resolución de Disputas cuenta con las siguientes características:

a) Es un órgano permanente. Se constituye al momento de la suscripción de contrato y sus

funciones no se reducen a la solución de controversias, sino que también desarrolla otras, tales
como: Visitas periódicas, redacción de informes, recomendaciones, etc.

b) Sus miembros son elegidos por las partes. Son las partes las que eligen a los miembros a
partir de una lista de adjudicadores presentada por la institución encargada de la administración
de juntas de resolución de disputas (CENTRO)

c) Solucionan controversias pero no de manera definitiva. A diferencia de los laudos

arbitrales, las decisiones de la Junta no tienen carácter definitivo. Es decir, nada impide que alguna
de las partes impugne, ante el árbitro correspondiente, la decisión que considere desfavorable.
III. LAS FUNCIONES DE LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS.

El artículo 206 del reglamento de la nueva ley de contrataciones señala que la Junta cumple las
siguientes funciones:

 Emitir decisiones vinculantes sobre las controversias planteadas por las partes.
 Absolver consultas planteadas por las partes respecto a algún aspecto contractual y/o
técnico, las cuales previamente deben ser consultadas al supervisor de obra y al
proyectista según corresponda.
 Efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución.

IV. ¿CÓMO SE CONFORMA LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS?

Por esta razón, la Junta debe conformarse antes del inicio de la ejecución de la obra, respetando
las siguientes reglas.

 Cuando la junta este integrada por un solo miembro, éste deberá ser designado por
las partes de la lista de adjudicadores del Centro dentro de los dos días siguientes a la
suscripción del acuerdo por el que someten las controversias a la JRD. Además, debe ser
un ingeniero o arquitecto con conocimiento de la normativa nacional aplicable al contrato,
así como en contrataciones del Estado.
 Cuando se encuentre integrada por 3 miembros, cada parte designa a un miembro en
el plazo de dos días siguientes a la suscripción del acuerdo por el que se someten las
controversias a la JRD. El tercer miembro- quien preside la JRD- es designado por los
otros dos designados por las partes, en un plazo máximo de dos días de producida la
aceptación del último de ellos. El presidente, además, debe contar con las mismas
calificaciones que se exigen para el miembro único de la JRD.

VI. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ANTE LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE

DISPUTAS

La solución de controversias es una de las funciones más resaltantes de la Junta de Resolución de

disputas. Esta función toma cuerpo en un procedimiento que –con fines didácticos- puede ser
dividido en 4 etapas.

1. Presentación de la controversia. La parte interesada debe presentar una petición escrita.

2. La contestación de la petición. El centro notifica a la otra parte sobre la petición presentada

en un plazo máximo de 3 días. De ese momento se contará con 15 días para contestar la petición.
3. La audiencia. Culminada la contestación. La JRD define si es necesario llevar a cabo una
audiencia para que cada parte sustente su punto de vista.

4. La decisión. Culminada la audiencia, la JRD delibera en privado en cualquier lugar que

considere apropiado. Luego, toma la decisión y la formula por escrito. Las partes deben cumplir
obligatoriamente lo estipulado en la decisión. El incumplimiento otorga a la parte afectada la
facultad de resolver el contrato.