Instituciones de Derecho Public - Madueno PDF

DERECHO
RAUL MADUEÑO
ALEJANDRO FELlX CAPATO DANIELOSVALDO RUIZ
FELlX VICENTE LONIGRO MANUELRUFINO TRUEBA (h)
INSTITUCIONES
-~. DE DERECHO
\ PUBLICO
RAUL MADUEÑO
ALEJANDRO FELlX CAPATO DANIEL OSVALDO RUIZ
FELlX VICENTE LONIGRO MANUEL RUFINO TRUEBA (h.)
INSTITUCIONES
DE
DERECHO PUBLICO
ti EDICionES m~CCHI
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Código Penal (arts. 2°, 9°,10,71,72 de la ley 11.723).
EMPRESA ADHERIDA A LA CAMARA ARGENTINA DEL LIBRO

LOS AUTORES
Dr. RAUL MADUEÑO

- Abogado (Universidad de Buenos Aires), doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por laUni-
versidad Nacional de La Plata. Su tesis sobre la libertad de expresión fue calificada sobre-
saliente.
- Profesor titular de la cátedra de Instituciones de Derecho Público en la Facultad de Cien-
cias Económicas de la Universidad de Buenos Aires y profesor adjunto de la cátedra de
Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Buenos Aires.
- Se ha desempeñado también como profesor asociado de la asignatura en la Universidad de
Belgrano, y como profesor titular en la Universidad Nacional del Centro y en la Universi-
dad del Museo Social Argentino.
En la actualidad se desempeña como juez de la Cámara Nacional de Casación Penal.
- Entre sus escritos merecen citarse: Derechos civiles y garantías constitucionales (1969); La
forma de gobierno argentino (1969); Religión y Estado (1970); Dela libertad de expresión
al derecho a la información (1980).
- Es miembro de la Asociación Argentina de Ciencia Política, de la Sociedad Argentina de
Criminología, del Instituto de Estudios Legislativos -sección Derecho Constitucional- y
de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
- Ha participado como conferencista y panelista en numerosos congresos, seminarios y jor-
nadas académicas sobre temas de su especialidad. .
Dr. AUJANDRO FELIX CAPATO

- Abogado (Universidad de Buenos Aires).
- Maestría en Relaciones Internacionales (Universidad Nacional de La Plata).
- Cursó la carrera docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
- Se desempeña como profesor adjunto en la cátedra de Instituciones de Derecho Público en
la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires y como jefe de tra-
bajos prácticos en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universid¡¡.dde Bue-
nos Aires.
Ha participado de diversos cursos y seminarios de posgrado en Derecho Público ..
- Desde agosto de 1997 es director general técnico administrativo y legal de la Secretaría de
Cultura, y miembro de la Comisión Calificadora de Espectáculos, Pub1icaciones y Expre-
siones Gráficas del gobierno de la ciudad de Buenos Aires.
, VI INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
Dr. DANIEL OSVALDO RUIZ

Abogado y procurador, graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Uni-
versidad de Buenos Aires.
- Profesor adjunto de Instituciones de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad de Buenos Aires.
- Docente por concurso de la asignatura Derecho Constitucional y Procesal Constitucional,
correspondiente al Ciclo Profesional Orientado de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Buenos Aires.
Fue profesor adjunto de la asignatura Instituciones de Derecho Público en la Universidad
Argentina de la Empresa.
- Se desempefió como asesor jurídico de la Honorable Convención Nacional Constituyente
que reformó la Constitución Nacional (1994).
- Fue curador oficial en el Ministerio de Justicia de la Nación, y desde 1995 hasta la fecha
se desempeña como funcionario de la Auditoría General de la Nación.
Asistió a cursos, conferencias y seminarios sobre temas de su especialidad.
Dr. FELIx VICENTE LONIGRO

- Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
- Premio de honor otorgado por la Escuela de Abogacía de Buenos Aires.
- Profesor adjunto ordinario regular de Instituciones de Derecho Público, en la Facultad de
Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.
Desarrolló actividad docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Ai-
res, en la Facultad de Ciencias Económicas del Museo Social Argentino y en institutos pri-
vados de segunda enseñanza.
- Colabora con la Revista Jurídica La Ley, en la redacción de notas a fallos, en el ámbito del
Derecho Público.
Asesor legal en la Gerencia de Asuntos Jurfdicos de la Lotería Nacional Sociedad del Es-
tado.
- Asesor externo de empresas privadas.
- Ejerce la profesión de abogado en forma independiente.
Dr. MANUEL RUFINO TRUEBA (h)

Abogado egresado con diploma de honor de la Universidad de Buertos Aires.
Profesor adjunto de la cátedra de Instituciones de Derecho Público de la Facultad de Cien-
cias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.
- Comenzó su carrera docente en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer-
sidad de Buenos Aires, donde actualmente se desempeña en la cátedra de Derecho Consti-
tucional Argentino y Comparado a cargo del profesor Dr. ALBERTO ANTONIO SPOTA.
- Ha realizado cursos y participado de congresos sobre la materia en instituciones públicas
y privadas.
- Relator letrado en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Fede-
ral.
PROLOGO
En un trabajo reciente postulamos que "un profesional debe ser un ciudadano

apto para vivir en democracia, modificador de su medio, revitalizador de los valores
culturales, axiológicamente equilibrado, creador de las normas propias del ejercicio
profesional y principalmente, un evaluador permanente de las mismas ... ".
Cuando el amigo RAUL MACCHI nos acercó el material de estudio preparado por
la cátedra de Instituciones de Derecho Público, a cargo del Dr. RAUL MADuEÑo, no
pudimos menos que recordar nuestra tesis mencionada.
Por cierto, consideramos que su valoración en la formación profesional, en un
ámbito tan sensible como lo son las instituciones de la República, estaría, sabiamen-
te, cubierta.
Nuestra satisfacción como conductores de un equipo de profesores realmente
calificados se vio colmada al advertir que, además, y, por qué no decido, por sobre
esto, se instalaba en sus páginas el eje de la formación de los ciudadanos. 0, como
nos gusta decir, de la formación de un "profesional como ciudadano apto para vivir
en democracia".
Sea esta obra la segura ratificación de la profunda vocación de "hombres de
derecho" de sus autores.
A nuestros alumnos, una recomendación: a la utilidad propia de viabilizar la
promoción de una asignatura agreguen reservar un espacio de vuestra biblioteca a un
texto que seguramente volverán a leer con el placer de estar "revitalizando los valo-
res culturales y adquiriendo el equilibrio axiológico que requiere el ejercicio de una
profesión en democracia".
Mis felicitaciones a los colegas profesores.
Buenos Aires, agosto, 1997
Dr. RODOLFOH. PEREZ

Decano
PREFACIO
Hemos advertido la necesidad de brindar a los estudiantes de Ciencias Econó-

micas el material de estudio adecuado para la preparación de la asignatura Institucio-
nes de Derecho Público conforme a los contenidos básicos del nuevo plan de la ca-
rrera.
El vasto panorama a cubrir demandó un esfuerzo de síntesis sin menoscabo de
lo esencial, cuando todo resulta sustancial en un campo tan trascendente como el que .
se refiere a las instituciones de la República y a la defensa de los derechos y liberta-
des fundamentales del hombre.
Nuestra preocupación ha sido volcar en el texto el fruto de nuestra experiencia
docente, atendiendo al rol primordial de la labor universitaria en la formación de
buenos profesionales y mejores ciudadanos.
Aspiramos a que este libro constituya un instrumento útil para el desarrollo de
los principales temas de la asignatura.
Me acompañan los Dres. ALEJANDRO FELIX CAPATO, FELIX VICENTE LONrGRO,
DANIEL OSVALDO RUlZ Y MANUEL RUFINO TRUEBA (h), jóvenes docentes de brillante
trayectoria a quienes agradezco profundamente su amistad y colaboración.
Al editor, RAUL MAccHr, dilecto amigo, nuestro sincero reconocimiento.
RAUL MADuEÑo
INDICE GENERAL
UNIDAD I
HISTORIA CONSTITUCIONAL
por FElIX VICENTE LONIGAO y MANUEL R. TAUEBA (h)
1. Origen y evolución del régimen constitucional.......... .... ................................ 3

1, 1. Edad Antigua ....................................................................................... 3
1,2. Edad Media ........................................................................................... 4
1,3. Edad Moderna...................................................................................... 6
1,4. Edad Contemporánea ........................................................................... 8
a) Constitucionalismo clásico o liberal .................................................. 9
b) Constitucionalismo social................................................................. 10
cl Desconstitucionalización .................................................................. 13
d) Constitucionalism2 actual................................................................. 13
2. Antecedentes de la Constitución argentina ....... ................................. ...... ..... 15
3. Fuentes, influencias doctrinarias, contenido e ideología de la Constitución
argentina... ......... .. ...... .. .. .. .... ......... . .. ........ ... ..... .. ........ .... .. ........ .. .... ........ ... .. 28
3,1. Fuentes e influencias doctrinarias de la Constitución argentina .............. 28
3,2. Contenido e ideología de la Constitución argentina ........ ............... ........ 29
4. Análisis del Preámbulo ................................................................................. 30
XII INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
UNIDAD 11
EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS
por FElIX VICENTE LONIGRO
1, El. Estado ..................................................................................................... 35

2. Elementos del Estado ................................................................................... 36
2,1. Población ............................................................................................. 37
2,2. Territorio ............................................................................................. 39
2,3. Gobierno ............................................................................................. 40
2,4. Poder ................................................................... ,............................... 40
2,5. Derecho .......... , .............................................................................. :..... 42
al Clasificación del derecho ............................... ........................... ....... 43
-3. Finalidad del·Estado...................................................................................... 45
4. Funciones del Estado ................................................................................... 46
4,1. Función legislativa ................................................................................ 46
4,2. Función ejecutivo-administrativa ........................................................... 47
4,3. Función judicial.................................................................................... 48
5. Democracia. Autocracia. Formas de democracia semidirecta .... ........ ............. 49
5,1. Autocracia .... .... ..... ..... ................ ...... .............. ..... ......... ........ .......... ..... 50
5,2. Democracia ......................................................................................... 50
al Democracia directa .......................................................................... 50
. b) Democracia indirecta ........................... ,........................................... 51
c) Democracia semidirecta ................................................................... 51
6. Concepto de república ............ ............ ............ ............ .... ............... ............... 53
6,1, Democracia ......................................................................................... 54
6,2. República ;....................................................................................... ;... 54
7. Notas características del régimen argentino .................................................. 55
7,1. Art. 12 ..................................................................... :........................... 55
al Forma representativa....................................................................... 55
bl Forma republicana...... ............................... ...................................... 55
e) La forma federal.......................................... .................................... 56
7,2. Art. 22 ................................................................................................ 57
INDICE GENERAL XIII
7,3. Arts. 39 y 40 ...................................................................................... 57

al Iniciativa popular en la Argentina..................................................... 57
bl Consulta popular en la Argentina............. ......... ............................... 60
8. Defensa del orden constitucional y del sistema democrático ...... ...... ..... ......... 62
UNIDAD 111
TEORIA CONSTITUCIONAL
por MANUEL R. TRUEBA (h)
1. Introducción ................................................................................................ 67
2. El concepto de constitución ......................................................................... 67
3. Clasificación de las constituciones ................................................................ 70
4. Clasificación de las normas constitucionales ................................................. 73
5. El poder constituyente ................................................................................. 75·
6. La reforma constitucional. El arto 30 de la Constitución Nacional... ....... ....... 79
7. Las reformas de la Constitución Nacional...... .................. ............ ..... ..... ....... 82
UNIDAD IV
SUPRAlEGAlIDAD CONSTITUCIONAL
por DANIEL OSVAlDO RUlZ
1. Introducción ............... ..................................... ............................................ 85

2. Supremacía de la Constitución. Antecedentes .................. .... ..... ......... ........... 86
2,1. Supremada de la Constitución .......................... ...... ...... ......... .............. 86
2,2. Antecedentes ....................................................................................... 87
2,3. Supremada de la Constitución en la Argentina ..................................... 88
3. Control de constitucionalidad ....... ................................................................ 95
3,1. Sistemas de control............ .................... ........... ......... .......... ....... ......... 95
,
al Según la naturaleza del órgano.......................... ................ .............. 96
XIV INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
bl Según las vías procesales..................................... ................. ... ........ 97

cl De acuerdo con los efectos.............................................................. 98
3,2. Características del sistema argentino .................................................... 98
3,3. Bases de control .................................................................................. 100
4. La interpretación constitucional.................................................................... 101
4,1. Concepto ............................................................................................ 101
4,2. Elementos de interpretación ................................................................. 102
4,3. Reglas de interpretación....................................................................... 102
UNIDAD V
LA REPRESENTACION POllTICA
por FELlX VICENTE LONIGAO
1. Introducción ..........................................................."..... ... ..... .. ........ .............. 109

2. El sufragio ................................................................................................... 111
2,1. Naturaleza jurídica del sufragio ............. ....................................... ......... 112
2,2. Características del voto ........................................................................ 114
3. Los derechos políticos ................................................................................. 115
4. Los partidos políticos................................................................................... 117
4,1. Importancia de los partidos políticos ..................................................... 119
4,2. Regulación de los partidos polítiCOS ...................................................... 120
al Normativa constitucional acerca de los partidos políticos .................. 121
bl Normativa legal acerca de los partidos políticos.. ............ ............. ..... 125
5. Grupos de presión o de interés .................................................................... 128
6. Sistemas electorales .... ;................................................................................ 130
7. Sistema electoral argentino .......................................................................... 134
7,1. Presidente y vicepresidente .................................................................. 135
7,2. Diputados nacionales.... ............... ........... .............. ............. ..... ............. 135
7,3. Senadores nacionales ........................................................................... 135
•
/ND/CE GENERAL xv
UNIDAD VI
TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES
por AlEJANDRO FElIX CAPATO
1. Introducción ......... ......... .......... ......... ......... ....... ..................... ..... ... .......... .... 139
1,1. Diferentes formas de Estado: confederado, unitario y federal................ 140
a) El Estado confederado o confederación............................................ 140
b) El Estado unitario ............................................................................ 141
c) El Estado federal ............................................................................. 141
1,2. Antecedentes del federalismo ............................................................... 141
a) Génesis interna ............................................................................... 141
b) Antecedentes ideológicos ................................................................. 142
c} Otros antecedentes .......................................................................... 142
1,3. Las provincias y el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.... 142 .
1,4. Incorporación de la provincia de Buenos Aires ..................................... 143
1,5. Atribuciones de las provincias .............................................................. 145
2. Características del federalismo argentino ...................................................... 146
3. Relaciones de suprasubordinación, de participación y de coordinación .......... 148
3,1. Suprasubordinación.............................................................................. 149
3,2. Participación .................... ...................................... .............................. 149
3,3. Coordinación ....................................................................................... 149
4. Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados y no delegados ....... 150
4,1. Poderes exclusivos o delegados al gobierno federal............................... 150
4,2. Poderes exclusivos de las provincias ..................................................... 153
4,3. Poderes concurrentes ........................................................................... 154
4,4. Poderes prohibidos al gobierno federal................................................. 155
4,5. Poderes prohibidos a las provincias ...................................................... 155
5. Intervención federal .......... .......... ....... ............. ................ ......... ......... ........... 155
5,1. Antecedentes ...................................... ................................................. 155
5,2. Principales características ..................................................................... 157
5,3. Organo competente ............................................................. :........... ..... 158
5,4. El interventor ...................................................... ................................. 159
6. Las regiones ................................................................................................ 161
,
7. Régimen municipal ...................................................................................... 163
XVI INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
8. Régimen del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires ..................... 164

8,1. El Preámbulo ....................................................................................... 165
8,2. Parte dogmática ................................................................................... 165
8,3. Parte orgánica.... .......... ................ ............ ........ ............ .......... ............. 166
9. Zonas de jurisdicción federal........................................................................ 167
9,1. Lugares de jurisdicción federal.......................................................... .... 167
9,2. La Capital Federal ............................................................................... 169
UNIDAD VII
SISTEMA ECONOMICO REN1'ISTICO DE LA CONSTITUCION
por RAUl MADUEÑO
1. Introducción .......................................... ,..................................................... 173'

2. Los recursos del Tesoro Nacional................................................................. 174
2, l. Recursos tributarios ...................................... ................ ........................ 175
2,2. Empréstitos y operaciones de crédito .. .............. ......... ............... ........... 179
2,3. Recursos monetarios ............................................................................ 179
2,4. Recursos patrimoniales ........................................................................ 180
2,5. Recursos provenientes de actividades industriales y comerciales
del Estado............................................................................................ 180
3. Bases constitucionales de la tributación ........................................................ 180
3,1. Principio de legalidad ........................................................................... 181
3,2. La igualdad fiscal ........................ :........................................................ 182
3,3. La no confiscatoriedad ...... .......... ................... ............. ............ ............. 182
4. Circulación territorial y circulación económica .............................................. 183
5. El peaje ....................................................................................................... 184
6. Recursos nacionales, provinciales y municipales ........................................... 185
7. Régimen penal tributario .......... ....................... ....... ......... ... .............. ............ 186
8. La Dirección General Impositiva .................................................................. 187
9. El Tribunal Fiscal de la Nación ..................................................................... 188
,
/ND/CE GENERAL XVII
UNIDAD VIII
PODER LEGISLATIVO
por ALEJANDRO FElIX CAPATO
1. Introducción ................................................................................................ 191

1,1. Sesiones .............................................................................................. 191
al Sesiones preparatorias .......... ...... ............ .................. .... ... ......... .... ... 192
bl Sesiones ordinarias ......... ......... ... ....... ......... ............. ... .................. ... 192
~/ cl Sesiones de prórroga........................................................................ 192
dI Sesiones extraordinarias ........ .......................................................... 193
2. Composición del Congreso.......... ...... ........................ .................................. 193
2, L Cámara de Diputados .......... .......... ............ .............. ...... .......... ........ .... 194
2,2. Cámara (le Senadores .......................................................................... 194
2,3. Disposiciones comunes a ambas cámaras ............................................. 195 "
al Facultad de dictar su propio reglamento........................................... 195
b) Potestad disciplinaria ....................................................................... 196
cl Elección de algunas fórmulas de juramento ......................... ............. 196
d) Inmunidad de opinión ...................................................................... 197
el Juicio de desafuero........................ .................................................. 197
f} Interpelación ministerial............. ...................................................... 197
g) Empleos, comisiones, incompatibilidades y dietas de los legisladores ... 198
3. Funciones del Congreso....... ....... ......................................................... ........ 198
4. Formación y sanción de las leyes ................................................................. 199
4, L El mecanismo constitucional en el procedimiento legislativo ...... ...... ...... 199
a) Aprobación........................ ............................................................. 200
b) Rechazo .......................... ........................ ..... ................................... 200
cl Reenvio entre las cámaras ........................ .... ........................ ........... 200
dI Veto ............................................................................................... 200
e) Promulgación.. ......... ..................... .................................................. 201
4,2. Mayorías.............................................................................................. 201
5. Juicio político ............ ..... ..... .................. .... ............................ .......... ............ 202
5, L Causales, destinatarios y procedimiento del juicio politico ........ .......... ... 202
al Mal desempeño. ....................... ............................ ...... ........ ............. 202
b) Delito en el ejercicio de sus funciones y crímenes comunes.............. 202
XVIII INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
6. Atribuciones del Congreso ........ .......... .......................... ................ ............. 203

7. Poderes expresos de legislación general, económicos, financieros, relaciones
exteriores, política cultural, inmigratoria y demográfica ................................. 204
7,1. Poderes expresos de legislación general .............................................. 204
7,2. Poderes expresos económicos...... .......... ............ .... ................ ...... ....... 207
7,3. Poderes expresos financieros .............................................................. 209
7,4. Poderes expresos de relaciones exteriores ........................................... 210 '1
7,5. Poderes expresos de política cultural, inmigratoria y demográfica ........ 212 I
8. Defensa ..................................................................................................... 213
9. Cláusulas del progreso ............................................................................... 214
10. Cláusula comercial ..................................................................................... 216
11. El presupuesto ........................................................................................... 217
12. Atribuciones especiales: leyes constitucionales ............................................ 217
13. Poderes implicitos ...... ...... .......... .......... .............. ...... ...... .......... .................. 218
14. Delegación legislativa ................................................................................. 219
14,1. Otras atribuciones del Congreso Nacional......................................... 221
15. Control.... .... ...... ........ .... .......... ...... .......... ........ ..... ....... ...... ................ ........ 222
16. La Comisión Bicameral Permanente.. .................... ..................................... 224
17. La Auditoria General de la Nación ................................ ...... ..... ... ........ ....... 225
17,1. Funciones de la Auditoria General .......... ....... .......... ............ ............. 225
17,2. Organización.. .......... .... ........ ........ ...... .......... .... .... .... .... ........ ............ 226
18. El defensor del pueblo ............................................................................... 227
UNIDAD IX
PODER EJECUTIVO
por RAuL MADUEf<lO
1. Características ...................................................................... ,...................... 231

2. Requisitos para ser presidente y duración de su mandato. La reelección ....... 231
3. Elección de presidente y vice ....................................................................... 232
4. Acefalía ................................: ...................................................................... 233
5. Dimensión contemporánea del Poder Ejecutivo .............................. ..... ......... 234
6. Atribuciones del presidente .............................................. ..... ...... ..... ...... ...... 238
6,1. Las relaciones internacionales ... ..... .................. ..... ................ ............... 238
6,2. Poder reglamentario ........ .... .......... .......... ............................................ 239
/NO/CE GENERAL XIX
a) Reglamentos de ejecución ........................................................... 239

b) Reglamentos delegados o de integración ... .................................. 240
c) Reglamentos autónomos ................................................... :......... 240
d) Reglamentos de necesidad y urgencia.... ...................................... 240
6,3. Participación en el proceso legislativo ........ ...................... ................ 241
6,4. Otras relaciones con el Congreso ................................................... : 242
a) Apertura de las sesiones................ ....................... ...................... 242
b) Prórroga de las sesiones y convocatoria a extraordinarias............ 243
6,5. Nombramientos ...... .............. ............ .................................... .......... 243
6,6. Indulto y conmutación de penas ...................................................... 243
6,7. Poderes militares.... .......................... ......................................... ...... 245
6,8. Facultades durante el estado de sitio .... ..... ........................... ...... ...... 245
6,9. Pedidos de informe ......................................................................... 245
6,10. Otras facultades del presidente ........................................................ 245
7. El jefe de gabinete de ministros ................................................................. 246
7, 1. Atribuciones del jefe de gabinete..................................................... 246
. 7,2. Interpelación y moción de censura .......... ..... ..... ..... ......................... 248
8. Los ministros del Poder Ejecutivo....... ............ ................... ........................ 248
9. El gabinete de ministros ............................................................................ 249
10. Relaciones de los ministros con el Congreso .:........................................... 250
UNIDAD X
PODER JUDICIAL
por DANIEL OSVALDO RUIZ
1. Introducción ...................... .......................................................................... 253

. 1,1. Función del Poder Judicial ................................................................... 254
1,2. Inamovilidad de los magistrados ........................................................... 255
a) La inamovilidad ............................................................................... 255
b) Intangibilidad de las remuneraciones ................................................ 256
2. Organización de la justicia federal y de la justicia local...... ...... ...................... 256
2,1. Justicia federal................................. .................................................... 257
xx INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación .................................................. 257

3,1. Integración. Requisitos ......................................................................... 259
4. Competencia de la Corte Suprema y de los tribunales federales .................... 260
al En razón de la materia ....................................... .................................. 260
bl En razón de las personas .................... ......... ..................... ................... 261
el En razón del lugar del hecho ................................................................ 261
4,1. La jurisdicción federal en la jurisprudencia de la Corte Suprema ........... 261
4,2. Competencia de la Corte Suprema.. ............ ........ ................................. 262
al Competencia originaria .......... ......................................................... 263
bl Competencia por apelación...... .......... ...... .......... ............ .......... ....... 263
5. Control de constitucionalidad ....................................................................... 264
5,1. El recurso extraordinario ...... .................... ................... ......................... 264
al Requisitos ... .................................................................................... 265
5,2. Recurso extraordinario por sentencia arbitraria ..................................... 269
5,3. Gravedad institucional .......................................................................... 270
5,4. Wr/t 01 certiorari y per saltum .............. ...................................... ....... 272
6. El Consejo de la Magistratura ....................................................................... 272
6,1. Funciones ............................................................................................ 273
a) Intervención en la designación y remoción de jueces..... ..... .............. 273
b) Funciones disciplinarias ................................................................... 274
el Funciones administrativas ............... ........... ................ .......... ............ 275
dl Funciones reglamentarias........ ........................... ............... ............... 275
6,2. Integración del Consejo........................................................................ 275
6,3. Las leyes 24.937 y 24.939. Reglamentación del Consejo de la
Magistratura ......................................................................................... 276
6,3,1. Composición ............................................................................ 276
6,3,2. Funcionamiento. Atribuciones del Plenario ................................ 276
6,3,3. Comisiones ............................................................................... 277
7. El Jurado de Enjuiciamiento y la remoción de magistrados federales según la "
Constitución Nacional.................................................................................. 278
7,1. Organización y funcionamiento del Jurado de Enjuiciamiento... ............. 279
7,1,1. Procedimiento ante el Jurado .................................................... 280 1
8. El Ministerio Público .................................................................................... 281
8,1. Su ubicación institucional ..................................................................... 281
8,2. Función. La ley 24.946 ....................................................................... 282
·1
INDICE GENERAL XXI
8,3. Composición .......... ..... ..... ................ ...... ...... ... ........... ........ ........ ... ...... 283
8,4. Designación ...... ...... ...... ............... ......... .............................. .......... ....... 283
8,5. Remoción ............................................................................................ 283
UNIDAD XI
REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
por RAuL MADUE~O
1. Los tratados internacionales ......................................................................... 287

1,1. Régimen de la Constitución .................................................................. 288
2. Facultades de las provincias en la materia ............ ..... ................................... 289
3. Los tratados de integración .......................................................................... 289
4. El Mercosur ... ..... .......... .................. ...... ........... ..... ...... .... ... ..... ...... ...... ...... ... 290
4,1. El Protocolo de Duro Preto.................................................................. 291
4,2. El Protocolo de Brasilia .......... .............. .......................... ........ .............. 291
5. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado.... ............ ............... ..... .......... ....... 292
5,1. El concordato con la Santa Sede............ ................................ .............. 294
UNIDAD XII
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
por RAul MADUE~O
1. Evolución histórica....................................................................................... 297

2. Las tres generaciones de derechos............................................................... 299
2,1. Derechos de la primera generación.. ..... ............... ..... ...................... ..... 299
2,2. Derechos de la segunda generación.. ........... .................... ..... .......... ...... 299
2,3. Los derechos de la tercera generación .................................................. 301
3. Los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos .......... 302
XXII INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
4. Caraderisticas del sistema americano ......................................................... 304

5. La Convención Americana de 1969. Pacto de San José de Costa Rica ...... 304
6. Derechos enumerados y no enumerados .................................................... 305
7. Derecho a la vida ...................................................................................... 306 {,¡-
7,1. La eutanasia ......................... :............................................................ 307

7,2. La pena de muerte.. ..... ......... .................... ................ .................. ...... 307
8. Dignidad y privacidad .................. .............................................................. 308
9. La igualdad ............................................................................................... 308
9,1. La no discriminación ............. ................. ..... ...................................... 309
10. Ubertad religiosa ....................................................................................... 310
11. Ubertad de expresión ................................................................................ 314
11,1. La libertad del periodista ................................................................. 315
11,2. Derecho al silencio .......................................................................... 318
11,3. Derecho de rectificación o respuesta ................................................ 318
11,4. Derecho a la información ................................................................ 318
12. Derecho a la educación ............................................................................. 319
12,1. Ubertad de enseñanza ..................................................................... 320
12,2. Régimen de las universidades nacionales .......................................... 322
13. Ubertad de asociación ............................................................................... 323
14. Derecho de reunión ................................................................................... 324
15. Ubertad de comercio e industria.... ........................................................ .... 324
16. El derecho de propiedad ............................................................................ 325
16,1. Umitaciones al derecho de propiedad ........ .......... ........ ........ ..... ....... 325
16,2. La expropiación .............................................................................. 326
16,3. El trámíte de la ley 21.499.............................................................. 327
16,4. Expropiación inversa o irregular ...................................................... 327
16,5. Retrocesión .................................. ................................................... 328
16,6. Abandono de la expropiación .......................................................... 328
17. Otros derechos.......................................................................................... 328
18. El constitucionalismo social............ .......... ..... ..... ........ ...... ............ .... ..... ..... 329
18,1. Derechos sociales y económicos ....... .............. .................. ..... .......... 329
18,2. Protección al trabajo y al trabajador. ......... ....................................... 330
18,3. Derechos gremiales ...... .......... .... .......... ........ ................................... 330
18,4. La protección a la familia y la seguridad social................................. 331
18,5. Igualdad de oportunidades y de trato ................ ............ .......... .......... 331
19. Derechos civiles y sociales de los pueblos indígenas.................................... 332
20. Derechos de la tercera generación ............................................................. 332
20,1. La protección del medio ambiente ................................................... 333
20,2. Derechos de los consumidores y usuarios ......................................... 335
/ND/CE GENERAL XXIII
UNIDAD XIII
LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
por FELlX VICENTE LoNIGRO
1. Las garantías ............................................................................................... 339

Al Garantía como sinónimo de "seguridad juridica" ...................................... 339
Bl Garantía como sinónimo de "derechos subjetivos" ................................... 340
B,1. Derecho a la jurisdicción.................................................................. 341
al Juicio previo o debido proceso............................................................ 341
b) Defensa en juicio ...... ........... ........................... .... ..... .................... ....... 342
cl Ley anterior al hecho del proceso............. ....... ..... ..... ............. ... ...... ... 343
d} Jueces naturales. ....... .......... .............. ...... ...... ... ........... .... .... .... .... ........ 343
B,2. Derecho a la no autoincriminación o inmunidad de declaración........ 345
B,3. Derecho a no ser arrestado sin orden judicial o inmunidad de arresto 345
C) Garantías como sinónimo de "medios o acciones procesables" ................. 346
C,l. Acción de amparo ........ .... ...... .............. ................................ ........... 346
C,2. Acción de habeas corpus ......... ..... ...... .... .............. ..... ..... ........ ........ 352
C,3. Habeas data.... .................................. ........................ ..................... 355
2. Protección internacional de los derechos humanos ....................................... 358
3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos ... '0' oo.. ••• .•••. ••. ••....• ....... 360
3,1. Estructura del pacto ............................................................................. 361
3,2. Medios de protección (órganos) ............................................................ 361
a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos.... ............ ........ ...... 362
b) Corte Interamericana de Derechos Humanos .. .......... ... ..... ....... ..... ... 363
3,3. Rrma y ratificación del pacto .......................................... .................. ... 364
XXIV INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
UNIDAD XIV
LIMITES DE lOS DERECHOS
por DANIEL O. RUIZ y ALEJANDRO F. CAPATO
1. Restricciones de los derechos ...................................................................... . 369

2. Principio de razonabilidad. Art. 28 de la Constitución ................................. . 369
3. Principio de legalidad. Art. 19, segundo párrafo, de la Constitución ........... .. 373
4. Poder de policía ........................................................................................ .. 373
4,1. Concepto ........................................................................................... . 373
4,2. Alcance .............................................................................................. . 374
a} Jurisprudencia de la Corte Suprema ................................................ . 375
4,3. A quién corresponde el ejercicio del poder de policía ........................... . 377
4,4. Limitacíones ...................................................................................... .. 377
5. Emergencia e institutos de emergencia ....................................................... .. 377 -
5,1. Institutos de emergencia ...................................................................... . 379
5,2. Pautas de control ................................................................................ . 381
5,3. La ley marcial y otros institutos de emergencia ................................... .. 383
6. Estado de sitio. Doctrina y jurisprudencia .................................................... . 384
6,1. Declaración ........................................................................................ . 385
6,2. Efectos del estado de sitio .................................................................. .. 386
6,3. Arresto y traslado de personas ............................................................ . 388
7. Los decretos de necesidad y urgencia de la Constitución .............................. . 389
7,1. El arto 99, inc. 3, de la Constitución Nacional ..................................... . 390
a} La prohibición como regla general ................................................. .. 390
b} Los límites ..................................................................................... . 390
Bibliografía .................................................................................................. . 393
"1
"':..'
Unidad I
Historia constitucional
por FElIX VICENTE lONIGAO y MANUEL A. TAUEBA (h.)
1. Origen V evolución del régimen constitucional (etapas). 2. Ante-

cedentes de la Constitución Argentina. 3. Fuentes, influencias doctrinarlos,
contenido e Ideología de lo Constitución Argentina. 4. Anóllsls del Pre-
ómbulo.
l. ORIGEN Y EVOLUCION DEL
REGIMEN CONSTITUCIONAL
En la actualidad, el vocablo "constitucióu" no tiene una única acepción. Por el

contrario, se trata de un término amplio, con el cual podemos abarcar distintos sig-
nificados que, juntos, concluyen dando un contenido completo y totalizador a aque-
llo que denominamos "Constitución",
Así, entonces, podemos utilizar ese término para referirnos:
A la "ley suprema", máxima, superior de un Estado (con lo que quere-
mos significar que todo el orden jurídico de dicho Estado debe estar de
acuerdo con ella).
Al instrumento que sirve para reconocer, conceder y garantizar dere-
chos subjetivos a todos los habitantes.
Al instrumento que sirve para organizar política y jurídicamente a la
Nación.
Al instrumento que sirve para limitar al poder ejercido por los gober-
nantes de turno.
Una "Constitución" es, hoy en día, todo eso a la vez.
Pues ahora corresponde que nos preguntemos si, así entendidas, las "constitu-
ciones" existieron siempre, y de no ser así, desde cuándo.
Esto nos obliga a indagar, en forma retrospectiva, qué es 10 que, institucional-
mente hablando, ocurría en el mundo a través de las distintas etapas históricas: Edad
1.. Antigua, Edad Media, Edad Moderna y Edad Contemporánea.
1,1. EDAD ANTIGUA
Es un período histórico cuyo origen suele situarse unos ocho siglos antes de
CRISTO, con la legendaria creación de Roma por los hermanos ROMULO y REMO (pre-
4 INSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO
sumiblemente en el año 753 a.C.), y que se extiende hasta el siglo V de la Era Cris-
tiana, con la caída del Imperio Romano de Occidente (año 476).
Durante el transcurso de esta etapa, las sociedades del mundo estaban organi- .. ~
zadas en forma precaria.
Así, por ejemplo, en Oriente (India, China, Egipto, etc.) existían normas aisla-
das como el "Código de Hammurabi" o las "Leyes de Manú", pero que no llegaban .J
a conformar una organización política integral, y, mucho menos, una organización
constitucional. Esos Estados estaban regidos por monarquías teocráticas encarnadas
por reyes que decían representar a la divinidad. Y algo similar ocurría en la Antigua
Grecia y en Roma.
En general, era éste un período histórico en el que el poder se ejercía despóti-
camente, sin control ni límite algunos, ya sea por los monarcas o por grupos reduci-
j
dos oligárquicos, considerándose que el interés del Estado estaba muy por encima del
individual. Era demasiado profunda la concepción del "poder absoluto" de los gober-
nantes para que tuvieran cabida los "derechos individuales",
Pero hemos utilizado la expresión "en general" porque también existieron ex- --\
cepciones a esta regla. Por ejemplo, en Grecia, durante los siglos IV a V a. C., se
ejerció una verdadera democracia directa, en la que la población gobernaba en asam- -
blea ("ekklesía"), y los individuos accedían fácilmente a la función pública, ejercién-
dola por breves lapsos y rotando permanentemente.
De cualquier manera, los pueblos antiguos no tenían organizaciones políticas
estables. Y así como en Grecia supo existir una democracia, antes de ella había sido
gobernada por tiranos, y, posteriormente, otra vez por sistemas despóticos.
De igual modo, en Roma, en un principio gobernaron reyes (el primero de los _j
cuales fue el mismo ROMuLo), luego llegó la República Romana, y, por último, na-
ció el Imperio Romano (en el siglo I a. C.).
Por lo tanto, no podemos afirmar que los pueblos más importantes de la Anti-
güedad. salvo escasas excepciones, hayan tenido una organización política sólida y
perdurable, y. mucho menos, una organización constitucional.
1,2. EDAD MEDIA
Es un período histórico de aproximadamente diez siglos. que puede situarse

entre la caída del Imperio Romano de Occidente -ocurrida en el siglo V de la Era
Cristiana- y la del Imperio Romano de Oriente -acaecida en el siglo XV, con
la toma de su principal ciudad, Constantinopla. por los turcos-o
~', I
UNIDAD 1- HISTORIA CONSTITUCIONAL 5
Esta etapa de la historia se caracterizó por la existencia de un régimen social,

económico y político denominado "feudalismo", cuyo soporte y fundamento era el
dominio, por parte de los señores feudales, de grandes porciones de tierra.
En efecto, la debacle del Imperio Romano de Occidente produjo la total ruptu-
ra de la unidad política representada por el emperador de turno (quien por entonces
era HONORIO), que, relajado en un poder omnímodo y saturado de riqueza, lujuria y
extravagancia, no supo ni pudo resistir las invasiones de los pueblos bárbaros (entre
los que, por ejemplo, citamos a los hunos, alanos y suevos).
Esta situación obligó a los habitantes a buscar refugio y protección en los se-
ñores feudales, que eran los únicos que estaban en condiciones de suministrárselos,
todo a cambio de sumisión y servicios personales.
A esta altura de los acontecimientos, en todo el territorio del Imperio Romano
(abarcador no sólo de gran parte de Europa, sino también de una buena porción de
Asia y Africa), el poder estaba totalmente atomizado y disperso entre los distintos
señores feudales, con respecto a los cuales el rey era uno más.
Mientras duraron las invasiones bárbaras y las ocupaciones visigodas, prime-
ro, y musulmanas, después, durante aproximadamente seis siglos, el sistema se man-
tuvo rígido, y cada feudo constituía una mini organización económica y política en la "
que, claro está, el poder del "señor" era prácticamente absoluto.
Pero durante esta etapa, los individuos que, por necesidad, estaban sometidos
al poder feudal, lucharon siempre, en forma~nás o menos visible, por su libertad.
Aquellos que lograban escapar de las cargas señoriales acudían a las precarias ciu-
dades que, paradójicamente, eran consideradas "comunidades de hombres libres", a
pesar de estar sometidas al dominio del rey.
De todos los países europeos, es quizás en las ciudades de España donde la lucha
por la libertad tuvo un fuerte impulso: tomada por los árabes, España inició su recon-
quista (en el año 718 y desde Asturias -último bastión no dominado por los inva-
sores-), que se prolongó por casi ocho siglos. Y a fin de asegurar los territorios re-
conquistados, los reyes intentaron poblar las fronteras, otorgando a quienes allí se
asentaran ciertos privilegios (como, por ejemplo, "dictar sus propias normas" o "ele-
gir a sus propias autoridades").
Estos privilegios se otorgaban a través de instrumentos denominados "cartas
o fueros", los que también concedían, a los individuos beneficiados, derechos y li-
bertades hasta entonces desconocidos; como contrapartida, cumplían la función de
limitar el poder de los monarcas.
Las "cartas" o "fueros" comenzaron a aparecer en España a partir del siglo XI
(cartas de León, de Toledo, de Burgos, de Puebla, etc.), y de alguna manera fueron
poniendo fin al feudalismo y consolidando el poder real.
Pero a pesar de haber sido España la precursora en esta materia, fue en Ingla-
terra donde se dictó el primer antecedente importante de lo que casi seis siglos más
tarde fue el "constitucionalismo". Se trata de la Carta Magna de 1215, otorgada por
el rey JUAN Sin Tierra, considerada como el fundamento de las libertades inglesas.
Ella se refiere a los individuos, denominándolos "hombres libres", aunque no
se dirige a todos ellos, sino tan sólo a los nobles (señores feudales). Un simple po-
blador ni siquiera estaba considerado en la época que estudiamos.
y mediante esta carta, por ejemplo, el rey se compromete a "no crear impues-
tos sin consentimiento del Consejo del Reino", a "respetar las libertades fundamen-
tales", a "permitir la libre entrada y salida del reino" o a "no arrestar a nadie sinjui-
cio previo de sus pares" -antecedente del habeas corpus-o
1,3. EDAD MODERNA
La Edad Media se consumía, y con ella, el feudalismo. Mientras tanto, los re-
gímenes políticos monárquicos iban reconociéndole al hombre (aunque en principio
sólo fuera a los nobles) una batería de libertades y derechos, cuyo otorgamiento im-
plicaba la autolimitación del poder de los reyes, quienes no tenían otra alternativa que
respetarlos.
El siglo XVI marcó el nacimiento de los grandes Estados nacionales, o más
propiamente expresado, la consolidación de las nacionalidades, puesto que los Esta-
dos ya existían. Y así se consolida el poder real en países tales como España, Fran-
cia e Inglaterra.
En esta búsqueda de antecedentes constitucionales en la que estamos inmersos,
entramos ya en la Edad Moderna (período histórico cuyo nacimiento se sitúa en el -~
siglo XV y culmina con la explosión de libertad ocurrida con la Revolución France-
sa en 1789), y debemos volver a concentrar nuestra atención en Inglaterra.
CARLOS 1, quien reinó entre 1625 y 1649, a fin de obtener recursos con los cuales
afrontar las deudas del Estado, convocó al Parlamento para que votara nuevos impues-
tos. Pero los legisladores, antes de hacerlo, presionaron al rey para que dictara un
instrumento conocido con el nombre de "bill 01 rights" (petición de derechos), en
virtud del cual se obligaba a no establecer jamás impuestos sin previa aprobación del
Congreso, y a no arrestar a nadie sin juicio previo de autoridad judicial competente.
Estos compromisos fueron asumidos por el monarca, pero, posteriormente, vio- J
lados, lo cual generó un movimiento revolucionario conocido como "Revolución
Puritana", encabezado por DLlVER CROMWELL, quien luego gobernó hasta 1660.
Hombre revolucionario, no menos despótico que el rey al que depuso, fue quien
no obstante efectuó una importante declaración de derechos, llamada "agreement 01
the people" (acuerdo con la gente) -1647-, y luego instó al Parlamento para que
dictara un instrumento denominado "instrument of the govemment" (instrumento del
gobierno) -1653-, el cual constituye un poderoso antecedente de aquello que hoy
conocemos como "Constitución", puesto que determinó las funciones del Consejo de
Estado (una suerte de órgano ejecutivo) y del Parlamento (órgano legislativo).
De cualquier manera, no era sencillo que este tipo de "cartas" o "instrumentos"
fueran respetados por largo tiempo, lo que provocaba una gran inseguridad jurídica
entre los gobernados.
De hecho, durante el siglo XVIII, ninguno de los monarcas europeos estaba
dispuesto a aceptar limitaciones a su poder. Comenzó a desarrollarse entre ellos la
teoría de que "todo era para el pueblo, pero sin él". naciendo lo que la Historia ha
denominado "despotismo ilustrado".
Este proceso llevó a MONTESQUIEU (pensador y filósofo francés) a escribir lo que
fue su máxima obra, "El esp{ritu -le las leyes" -1748-, en la cual volcaba su teo-
ría conocida como "divisi6n de poderes" (Ieáse "de funciones"), cuya finalidad era qui-
tar al rey el monopolio del ejercicio de todas ellas, para atemperar así su poder ab-
soluto. La idea de MONTESQUIEU '7ra que la autoridad del monarca tuviera el control
de otro órgano encargado de dictar las normas, y que a su vez existiera un órgano
judiciid cuya función fuera interpretarla en casos de conflictos, quedándole al sobe- "
rano la tarea de ejecutar las leyes.
Asimismo, JUAN JACOBO ROUSSEAU llegó aun más lejos en su teoría, proponien-
do la igualdad entre todos los individuos y una organización política democrática,
fundada en la soberanía del pueblo, lo que por entonces configuraba una verdadera
audacia.
Así pues, el ejercicio despótico del poder por parte de los monarcas, la opre-
sión popular generada por el desconocimiento de los derechos individuales, las teo-
rías pregonadas por los autores mencionados y las dramáticas consecuencias produ-
cidas por la primera Revolución Industrial de mitad del siglo XVIII (como, por ejem-
plo, la gran desocupación y las miserables condiciones laborales) coadyuvaron a pro-
vocar un estado de intranquilidad y malestar general tan profundo, que comenzaron
a producirse los primeros estallidos revolucionarios, como la Independencia de las
Colonias Inglesas de Norteamérica (ocurrida el 4 de julio de 1776) y la Revolución
Francesa (ocurrida el 14 de julio de 1789).
Estos movimientos no hicieron otra cosa que resaltar la dignidad humana y
rescatar valores tales como la "igualdad" y la "libertad del hombre", hasta entonces
sólo reconocidos esporádicamente, cuando no ignorados.
El acta de "Declaración de la Independencia de los EE.UU." dice, entre otros
conceptos:
..... que todos los hombres nacen iguales, que a todos les ha concedido el
Creador derechos inalienables entre los cuales están la vida, la libertad
y la felicidad, que los hombres, para asegurar esos derechos, han insti-
tuido gobiernos cuyo poder emana del consentimiento de los goberna-
dos ......
A su vez, la "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano",
emitida por la Asamblea Nacional francesa, en 1789, disponía, también entre otras
cuestiones:
" ... que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos" y
que "... el principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación".
Acaso, y tal como lo sostiene LINARES QUINTANA, la historia del hombre sea
la historia de su lucha por la libertad, porque a través de los siglos combate sin tre-
gua, para obtenerla, primero, para conservarla, luego, y cuando la ha perdido, para
recuperarla, iniciando así un nuevo ciclo que se repite infinitamente a través de los
siglos.
Es así entonces que aparecieron las primeras constituciones tal como hoy las
entendemos. Nos referimos a la de los EE.UU. en 1787 ya la de Francia en 1791.
.Estas constituciones tuvieron como objetivos fundamentales:
rescatar la dignidad humana, reconocer y conceder al hombre derechos
individuales frente a las autoridades y a terceros;
limitar el poder de los gobernantes a través de normas escritas y organiza-
das sistemáticamente en un texto;
poner al "derecho" por encima de los gobernantes, dando lugar a lo que la
ciencia política conoce como "estado de derecho".
Estas premisas recorrieron rápidamente el mundo, dando origen a un proceso
llamado "constitucionalismo", es decir, la adopción, por parte de los distintos Esta-
dos, de un régimen político fundado y basado en el dictado de una norma suprema a
la que gobernantes y gobernados deben respetar.
El "constitucionalismo" es, sin duda, uno de los fenómenos políticos más inte-
. resantes y de más excepcional importancia en la historia de la humanidad.
1,4. EDAD CONTEMPORANEA

Ii
Con los acontecimientos que hemos mencionado (Revolución e Independencia
de las Colonias Inglesas en América y Revolución Francesa), suele afirmarse que
comienza la Edad Contemporánea, la cual se extiende hasta nuestros días.
Es en esta edad histórica en la que el constitucionalismo se desarrolla y va pa-

sando por distintas etapas, como constitucionalismo clásico o liberal, constituciona-
lismo social, desconstitucionaUzación y constitucionalismo actual, que analizaremos
a continuación.
a) Constitucionalismo clásico o liberal
La primera etapa del proceso constitucional o era constitucional (iniciada, como

apuntáramos antes, con el dictado de la Constitución de los EE.UU. en 1787, Y cua-
tro años más tarde, de la francesa), dio en llamarse "constitucionalismo clásico o
liberal".
"Clásico", por ser las características de dicho proceso las primeras, las originales
adoptadas por los países que se sumaban a él.
y si esta etapa inicial de la era constitucional recibió el mote de "liberal", fue
porque las premisas de los Estados de entonces, al organizarse al amparo de una ley
superior, eran:
l. Reconocer y conceder a los hombres derechos individuales y garantías ten-
dientes a asegurar su ejercicio. Se trataba, en definitiva, de rescatar la dig-
nidad humana, y de sacar a los individuos de la oscuridad y la opresión cuya
consecuencia era el constante avasallamiento de sus derechos.
2. Limitar la intervención del Estado al manejo de las relaciones internacio-
nales, a la defensa, a la salud y educación, y a custodiar que los individuos
puedan ejercer sus derechos subjetivos, todo sin intromisión alguna en el
ámbito de la economía.
Para ello fue necesario poner límites a la autoridad de los gobernantes, organi-
zando a las instituciones a través de instrumentos escritos, sistemáticos y superiores
a las normas comunes, para que no pudieran ser fácilmente eludidos.
Esta sujeción de las autoridades a un orden jurídico y el ejercicio del poder por
parte de aquéllas conforme a reglas preestablecidas dieron origen a la expresión "es-
tado de derecho", en el cual las relaciones entre gobernantes y gobernados ya no eran
de subordinación ílimitada, sino, en todo caso, "relaciones jurídicas" ordenadas y
pautadas.
El estado de derecho (objetivo fundamental del constitucionalismo clásico, ver
punto 1,3) "... es aquel en el que los gobernantes ejercen el poder dentro del marco
de normas jurídicas preestablecidas".
Lo contrario al Estado de Derecho es el Estado Policial, inspirado en el princi-
pio de que el fin justifica los medios, y dentro del cual la autoridad actúa discrecio-
nalmente y sin limitaciones.
Por lo tanto, y desde fines del siglo XVIII, la constitucionalización de los

Estados fue imponiéndose en el mundo a la luz de esta ideología liberal, que cubría
como un gran manto a la mayor parte de los países y que no sólo se manifestaba en
lo político, sino también en lo económico.
Yen este ámbito, tenía pleno auge el sistema capitalista (cuyos postulados eran
la propiedad privada de los factores de la producción -capital, tierra, trabajo- y la
acumulación del capital), dentro del cual brillaban la escuela clásica liberal y su
máximo exponente, ADAM SMITH.
Tal como lo estudiaremos en la presente unidad, este proceso llegó a la Argen-
tina algunos años más tarde, y es así que, impregnada por la ideología liberal reinante,
se dictó la Constitución Nacional de 1853, que responde en forma cabal a dichos
postulados.
b) Constitucionalismo social
Todos los fenómenos históricos de importancia, sean éstos políticos, sociales

o económicos, suelen producirse como consecuencia de procesos más o menos ex-
tens.os, que pueden a veces abarcar a más de una generación.
Si bien en la ciencia constitucional, el fenómeno del constitucionalismo social
(o socialización del constitucionalismo) es un proceso cuya manifestación se produ-
jo entrado ya el siglo XX, los motivos que lo generaron comenzaron a desarrollarse
casi 160 años antes.
Previo al análisis de estos motivos, señalaremos al lector que recibe el nombre
de "constitucionalismo social" el proceso en virtud del cual las constituciones li-
berales, dictadas hasta principios del siglo XX en distintos Estados, fueron pau-
latinamente reemplazadas, en algunos de ellos, por otras en las que ya no se
consideró al hombre en forma tan iudividual, sino como integraute de una so-
ciedad.
La filosofía de este proceso estaba fundada en la concepción de que los dere-
chos individuales sólo podían ejercerse en tanto y en cuanto no colisionaran con los
intereses de la sociedad. Dicho de otro modo, se trató de subordinar el interés indi-
vidual al social o general.
Por su parte, si el constitucionalismo clásico propugnaba que el Estado debía
dedicarse exclusivamente a sus funciones específicas (relaciones exteriores, defensa,
salud y educación) y a velar para que los hombres puedan ejercer sus derechos indi-
viduales, el constitucionalismo social, en cambio, entendía que el Estado debía inter-
venir activamente en las relaciones económicas y laborales, para paliar las injusticias
y desigualdades generadas por el mercado libre.
Ahora sí, entonces, estamos en condiciones de analizar las causas que lentamen-
te fueron dando cabida a este fenómeno social-constitucional.
Podríamos afirmar que el comienzo del camino que finalmente condujo al cons-
titucÍonalismo social tuvo lugar apenas iniciada la segunda mitad del siglo XVIII. Fue
en esa época que nació "la primera Revolución Industrial", en la que el trabajo arte-
sanal y la producción manual fueron sustituidos por la producción en serie, gracias
a la aparición de la máquina a vapor (maquinismo).
En general, este cambio de hábitos productivos trajo, además, un cambio en el
ámbito laboral, toda vez que se operó el reemplazo del hombre por la máquina, pro-
vocando en el mundo de las relaciones laborales (por entonces libre y sin protección
del orden jurídico) una enorme desocupación.
Los hombres ya no sólo se sentían oprimidos y angustiados en lo político, sino
también en lo económico-laboral.
Ello comenzó a dar lugar a un malestar social, que con el correr de los años se
fue acrecentando y que encontró en la Revolución Francesa -1789- una válvula de
escape.
De cualquier modo, los cambios producidos a partir de dicha revolución se re-
flejaron exclusivamente en el ámbito político, pero no tan claramente en lo econó-
mico, y mucho menos en lo laboral.
Casi hasta, por el contrario, el individualismo que en lo político se puso de
manifiesto en los sucesos de Francia se extendió a lo socioeconómico, y entonces la
situación originada a partir de la Revolución Industrial se agravó al amparo, como
vimos, de la hegemonía del liberalismo económico imperante.
Fue entonces que iniciado el siglo XIX aparecieron en escena pensadores que
se atrevieron a objetar ya no sólo a la escuela liberal, sino además al sistema capita-
lista (dentro del cual se sucedieron, desde el siglo XVI, el mercantilismo, la fisiocracia
y la escuela clásica liberal).
Para autores como FOURIER, LE BLANC, OWEN, etc., el problema era directamente
la existencia de la "propiedad privada" y la "insistencia en acumular capital". Había
que ir en sentido contrario, para lo cual se tornaba necesario "redistribuir el capital
en forma más equitativa" y "abolir la propiedad privada de los factores productivos".
A este esquema de pensamiento económico se lo ha llamado "socialismo", creándo-
se así un sistema económico alternativo al capitalista, que hasta entonces era el úni-
co existente, aunque con distintas variantes.
Estas ideas socialistas fueron desarrollándose hasta que MARX y ENGELS las
extremaron y convirtieron en "comunismo", hacia fines del siglo XIX y principios del
XX.
Fueron entonces ganando terreno pensamientos tales como que el poder políti-
co debía concentrarse en los obreros (proletariado), que los factores de producción
debían estar en manos del Estado, y que debían desaparecer las clases sociales (que,
según ellos, eran generadas por el sistema capitalista).
A todo ello se sumó la aparición de la Enciclica Rerum Novarum, redactada por
el papa LEON XIII en 1891 (considerada la "Carta Magna de los Trabajadores", puesto
que planteaba los serios problemas laborales existentes).
Políticamente, entonces, el comunismo tuvo su primera manifestación en Ru-
sia, con la Revolución Bolchevique de 1917. Y desde un enfoque estrictamente "cons-
titucional", con la Constitución Soviética de 1918.
Pero fuera de Rusia, el socialismo creciente desde mitad del siglo XIX no lle-
gó a ser tan extremo, aunque sí supo reflejarse, dentro del proceso del constitucio-
nalismo, dando origen al llamado "constitucionalismo social", cuyas expresiones tí-
picas fueron la ConstÍtución mexicana de 1917 (en la que, por ejemplo, se disponía
que el Estado tenía la atribución de imponer a la propiedad privada "las modalida-
des que dicte el interés público", así como la de regular "la riqueza pública para
su conservación") y la alemana de 1919.
Estas constituciones marcaron el comienzo de la etapa social del constitucio- .
nalismo y fueron seguidas, en Europa, por otras, como la de Estonia de 1920, las de
Polonia y Yugoslavia de 1921, y, en América, como la de Perú de 1933, la de Brasil
de 1934 y la de Paraguay de 1940.
Como se habrá podido apreciar, los fenómenos políticos suelen ir de la mano
de los económicos. Pero de cualquier modo, y a pesar de que el progreso del socia-
lismo económico (convertido luego en comunismo) se trasladó al ámbito político en
la forma de Revoluci6n Bolchevique Rusa -1917-, ese "traslado" no fue tan níti-
do en la esfera del derecho constitucional. Y afirmamos esto porque las cartas mag-
nas que citamos como ejemplos de constituciones sociales mantenían una ideología
democrática y respetaban los derechos individuales, aunque con las limitaciones que
se fundaban en el interés colectivo o sociaL
Si, en cambio, deseáramos citar un ejemplo de constituci6n con influencia
marxista, deberíamos referirnos, tal como lo anticipáramos, a la rusa de 1918, que
directamente abolió la propiedad privada y dispuso la dictadura del proletariado.
Por último, es necesario destacar que con la aparición del constitucionalismo
social, el estado de derecho, típico de la etapa clásica, dio lugar al denominado "es-
tado social de derecho".
el DeseonstltuelonaUzae16n
El proceso del constítucionalismo mundial, que tal como vimos se inició hacia
fines del siglo XVIII y que se extiende hasta nuestros días, tuvo un paréntesis en al-
gunos Estados europeos, como consecuencia de la irrupción sucesiva de distintos
regímenes autocráticos, cuyas autoridades, lejos de subordinarse a los dictados de una
constitución, desconocieron toda limitación en el ejercicio del poder y, por supues-
to, también desconocieron cualquier derecho individual de los hombres, en tanto és-
tos chocaran con los objetivos del régimen.
Esta tendencia se inicia con la dictadura del proletariado (instaurada en Rusia
después de la revolución de 1917, graciosamente por una constitución, la de 1918,
cuando la naturaleza misma de una constitución es contraria a todo sistema de gobier-
no autoritario) y continúa con el fascismo italiano encabezado por MUSSOLINI en 1922,
el nazismo alemán encarnado por HITLER en 1933 y, también, por el franquismo es-
pañol desde 1935.
Dos de estos dos regímenes (que, como lo señala LOWENSTEIN, pretendieron
modelar la vida privada, el alma, el espíritu y las costumbres de los gobernados",
u •••
de acuerdo con una determinada ideología) fueron abatidos al final de la Segunda

Guerra Mundial (1939-1945). Nos referimos al fascismo italiano y al nazismo alemán.
Recordemos, al respecto, que Italia, Alemania y Japón fueron los países integrantes
del denominado "eje", vencidos en dicha guerra por los "aliados" (EE.UU., U.R.S.S.,
etc.).
En cuanto a los demás, fueron desapareciendo paulatinamente, subsistiendo hoy
en día unos pocos regímenes autoritarios, tales como el de Cuba o el de Irak, entre
otros.
Se considera, no obstante, que el proceso de desconstitucionalización culminó
con la Segunda Guerra Mundial en 1945.
d) ConstltuelonaUsmo aetual
Finalizada la Segunda Guerra Mundial y concluido el devastador proceso ins-

titucional relatado en el punto anterior, nos preguntamos si se ha abierto una nueva
etapa en la era del constitucionalismo iniciada hacia fines del siglo XVIII.
Esta es la cuestión que suele discutirse al amparo del acápite "Tendencias ac-
tuales del constitucionalismo", contenido en el programa de la materia desarrollada
en esta obra y que alude básicamente al constitucionalismo de la posguerra.
Sin embargo, consideramos prudente señalarle al lector que cuando se utiliza
el término "actuales" para adjetivizar a un proceso constitucional, se corre el riesgo
de que el transcurso del tiempo desnaturalice su contenido. Es que seguimos hablando

de "constitucionalismo actual" para referirnos a una etapa del proceso que ya lleva
más de medio siglo.
Por lo tanto, consideramos más adecuado, hoy por hoy, referimos al constitu-
cionalismo de la posguerra, por un lado (abarcador de un período de treinta o treinta
y cinco años, contados a partir de 1945), y, por otro lado, al constitucionalismo ac-
tual propiamente dicho (que es el que vivimos en las últimas dos décadas, aproxi-
madamente, del siglo XX).
El constituCÍonalismo de la posguerra pudo verse influido por diversos fac-
tores que condicionaron la vida política de los Estados, tales como:
a) el descolonialismo que produjo la independencia de antiguas colonias y, por
ende, el nacimiento de nuevos Estados, los que a pesar de haber dictado sus
cartas magnas, quedaron enrolados en alguna de las grandes áreas de in-
fluencia surgidas de la guerra. Nos referimos concretamente a la occiden-
tal, liderada por los EE.UU., y a la Soviética;
b) la explosión demográfica desatada en países tales como China, Japón y
algunos integrantes del continente africano;
c) el desigual desarrollo en el progreso tecnológico de los distintos Estados,
relegando así a los más subdesarrollados;
d) 'el desprestigio y la desvalorización de los principios éticos, morales y es-
pirituales;
e) el enfrentamiento creciente entre los dos grandes bloques mundiales,
EE.UU. y U.R.S.S.
Todos estos factores pudieron obligar a un replanteo en la ciencia constitucio-
nal. Pero pensamos que ello no sucedió y que, por lo tanto, el constitucionalismo de
la posguerra no adquirió características propias que permitan categorizarlo como una
nueva etapa, a la par de lo que sí ocurrió en las precedentemente analizadas.
En cambio, en los últimos años, el mundo viene desarrollando un serio y com-
plejo proceso de integración e interdependencia política y económica, que se trasla-
da imperiosamente al ámbito constitucional, modificando al derecho interno de cada
uno de los Estados, que paulatinamente van celebrando tratados de todo tipo y unién-
dose en comunidades internacionales, que atenúan las fronteras, creándose organis-
mos supranacionales a los que cada Estado delega facultades propias. Ejemplo de este
fenómeno son, entre otros, la CEE (Comunidad Económica Europea), el Mercosur,
la ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio).
Hemos descripto, pues, sucintamente la forma en la que ha evolucionado el
movimiento constitucional en el mundo. Intentamos indagar los orígenes, las moti-
vaciones y las causas que dieron nacimiento al constitucionalismo, para luego expli-
car básicamente las transformaciones que dicho proceso fue atravesando.
Veremos ahora cómo han influido en la Argentina todas las circunstancias ana-
lizadas, ocurridas a nivel internacional, a fin de conocer el contexto en el que la
Constitución Nacional fue dictada y de comprender más acabadamente su espíritu.
Pasarnos, por lo tanto, a estudiar los antecedentes de la Carta Magna de nues-
tro país, o expresado de otro modo, el proceso del constitucionalísmo argentino.
2. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCION ARGENTINA
La Constitución que hoy rige a la Nación Argentina fue sancionada el "1° de

mayo de 1853". Con sus reformas, que tuvieron lugar desde 1860, nuestra Constitu-
ción es una de las más antiguas del mundo. No fue ni rápido ni sencillo el proceso
social y político para llegar a ella. Incluso, una vez sancionada en mayo de 1853, aun
tuvo que transcurrir casi una década para que fuera la constitución de todas las pro-
vincias argentinas, por cuanto a la sanción de mayo de 1853 no concurrió la provin-
cia de Buenos Aires, la cual adoptó la Constitución de 1853 tras la reforma de 1860.
El estudio de los antecedentes de nuestra Constitución es el estudio del proce-
so que culminó con su sanción y posterior adopción por la provincia de Buenos Ai-
res. Dichos antecedentes se identifican con la historia política argentina y se vincu-
lan históricamente con la etapa de dominación española en América.
El continente al que arribó CRISTOBAL COLON el 12 de octubre de 1492 fue in-
corporado a la Corona de Castilla y León, que en esos tiempos era uno de los dos
reinos españoles y se hallaba gobernado por la reina ISABEL la Católica. Más tarde,
los reinos españoles (Castilla y León, por un lado, y Aragón, por el otro) quedarían
refundidos en un solo y único Estado. Así, la América española pasó a quedar incor-
porada a la Corona o monarquía española y sujeta directamente a quien ocupara el
trono español. Tal fue el principio sobre el que se asentó el gobierno español en
América.
Para el gobierno de los territorios americanos, la Corona española creó un or-
den jurídico que se denominó "derecho indiano", por ser "Indias" la denominación con
que aquéllos eran conocidos. Ese orden jurídico emanaba tanto de autoridades resi-
dentes en la península ibérica como en América, y tenía corno finalidad regir los di-
versos aspectos de la vida privada y pública de la gente que poblaba estos territorios
españoles en América.
La organización política (derecho público indiano) se asentaba sobre el men-
cionado principio de que las Indias pertenecían a la monarquía española. Es decir, las
Indias no pertenecían al pueblo españolo a la sociedad española, sino a su monarca,
a su Corona. Ello implicaba que se hallaban jurídicamente en un pie de igualdad con

los dominios territoriales del monarca español situados en la península ibérica. Es
decir, las Indias no eran jurídicamente inferiores a los dominios peninsulares del
monarca español. Por esto, ha sido dicho que "las Indias no eran colonias" (RICAR-
DO LEVENE), ya que una colonia se halla en una situación de inferioridad respecto 1
del Estado al que pertenece.
La organización política con la que España rigió sus dominios americanos pre-
veía diversas instituciones que pueden reconocerse como antecesoras de órganos hoy
en día existentes en la Argentina. Cabe mencionar entre ellos al Cabildo, a la Real
Audiencia y al Consulado.
El Cabildo era el órgano de gobierno de las ciudades que los españoles funda-
ban en América; debe ser visto como el antecedente de nuestras actuales municipa-
lidades. A veces, en los tiempos en los que había que debatir temas de gran trascen-
dencia, urgencia o gravedad, participaban en los debates del Cabildo, además de los
cabildantes permanentes, los vecinos más influyentes de cada ciudad, que así hacían
escuchar su voz e incidían con su voto en la toma de las decisiones políticas. Este tipo
de reuniones se denominaba "cabildo abierto". Los cabildos abiertos constituyeron,
en alguna medida, un medio de expresión democrática de las personas más importan-
tes de cada ciudad. Los cabildos han sido considerados, además, como antecedentes.
del federalismo argentino, a causa del espíritu localista que los caracterizó.
La Real Audiencia era un órgano judicial, antecedente de las cámaras de ape-
lación contemporáneas. A veces, la Real Audiencia ejercía interinamente funciones
políticas no judiciales.
El Consulado fue un tribunal de comercio, además de un órgano promotor de
la actividad económica. La actual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
de la Capital Federal --que es un tribunal de apelaciones en materia comerciales
la continuadora del Consulado que se instaló en Buenos Aires en 1794 y del que
MANUEL BELGRANO, quien era abogado, fue mucho tiempo secretario.
El derecho indiano constituyó un antecedente de las actuales normas regulato-
rias del trabajo, dada la protección social que las leyes brindaban a los aborígenes que
eran empleados en las realizaciones económicas que se emprendían en la América
española.
En lo que hoyes nuestro país, la preocupación social por quienes soportaban
los esfuerzos físicos más intensos del trabajo tuvo un antiguo origen. En 1611, se llevó
a cabo en la actual Santiago del Estero una "Junta de prohombres de la tierra", que
fue un congreso de personas influyentes que trató temas sociales y económicos. En-
tre las preocupaciones de quienes participaron de dicho congreso tuvieron un lugar
destacado las condiciones del trabajo de los aborígenes. A partir de las conclusiones
a las que se arribó en ese congreso, surgieron leyes protectoras de los aborígenes, que
establecían un salario mínimo y disponían, entre otras medidas, que la alimentación
y la asistencia médica y farmacéutica debían correr por cuenta del patrón. A pesar de
lo establecido por esas normas, los aborígenes muchas veces eran reducidos a la es-
clavitud. Por eso, MARIANO MORENO, como tema de tesis para recibir el doctorado de
la Universidad de Chuquisaca, estudió la situación de los indios y expresó que "és_
tos no eran siervos por naturaleza".
Tres siglos aproximadamente duró la dominación española en América. Con el
paso del tiempo, los españoles nacidos en América -los "criollos"- comenzaron a
darse cuenta de que habían alcanzado la capacidad y la habilidad para gobernarse por
sí mismos y desprenderse de la Corona española. El movimiento independentista se
fue generalizando en toda la América española, y los signos de que los tiempos ha-
bían cambiado y de que se avecinaba una renovación política e institucional de gran
magnitud fueron cada vez más perceptibles. Ya a fines del siglo XVIII, la misma
Corona española proyectaba otorgar mayores libertades políticas a los dominios
americanos; pero, claro está, sin reconocerles plena independencia.
En esa época, en América del Norte, las colonias inglesas declaraban la inde-
pendencia de su metrópoli (4 de julio de 1776) y, en algo más de una década (1787),
sancionaban una constitución basada en la libertad y los derechos de las personas, y
en la forma de gobierno representativa, republicana y federal. No poca influencia
ejercieron estos hechos en los hombres y en las ideas de los independentistas hispa-
noamericanos.
En lo que a nuestra historia particular corresponde, el proceso emancipador
argentino hizo eclosión en mayo de 1810. Sucesos políticos y militares europeos, que
hicieron notar su incidencia en el Virreinato del Río de la Plata, dieron ocasión a los
criollos independentistas rioplatenses para comenzar a modificar las estructuras es-
tatales. terminar con dicho virreinato -que se extendía por el territorio de las actuales
repúblicas de Bolivia, Paraguay, Argentina, Uruguay y parte de Chile- y acceder al
poder. Todo esto impone focalizar ahora la atención en el escenario europeo.
La Revolución Francesa, que llegó a su máxima expresi6n política y popular con
la Toma de la Bastilla el 14 de julio de 1789, se sustentó en el principio de derecho
público de que el poder político emana del pueblo (principio de la soberanía del pue-
blo). Hasta ese momento, la monarquía francesa -y, en general, todas las monarquías
europeas- se había fundado en el principio de que el poder político provenía de Dios
y de éste pasaba al monarca, quien lo ejercía en forma absoluta y no debía respon-
der ante su pueblo (teoría de la monarquía absoluta de derecho divino).
La nueva idea sobre el origen del poder no sólo cambió la historia de Francia
de allí en adelante, sino que, además, afectó el devenir de las ideas políticas en otras
partes del mundo, incluyendo el Virreinato del Río de la Plata. MARIANO MORENO tra-
dujo El contrato social, de JUAN JACOBO RoussEAu, una de las obras que más influ-
yeron en el proceso revolucionario francés. ROUSSEAU hacía partir el gobierno de la
noción de "voluntad general", y esta idea era compartida por MORENO.
No fue sólo ideológica la influencia de la Revolución Francesa; también fue

política y militar. Unos tres años después de la Toma de la Bastilla, Francia inició
un proceso de expansión militar que duraría muchos años y en el que descollaría el
genio militar de NAPOLEON BONAPARTE, al punto que se conoce con el nombre de "gue-
rras napoleónicas" a los conflictos militares derivados del expansionismo francés.
NAPOLEON alcanzó la cúspide del poder político francés tras su golpe de Estado del 9
de noviembre de 1799 -18 brumario del año VIII, según la particular nomenclatura
del calendario que adoptó la Revolución Francesa-, y desde el 2 de diciembre de
1804 fue emperador de Francia. En virtud de la mencionada política expansionista,
vastos sectores europeos fueron objeto de la apetencia militar francesa, y España no.
estuvo exenta de esa amenaza.
Para cuando NAPOLEON se convertía en emperador, la principal contendiente de
Francia, Inglaterra, había reiniciado la ofensiva bélica luego de un período de paz. El
18 de mayo de 1803 Inglaterra declaró la guerra a Francia. En este conflicto, España
se inclinó por Francia, y fue en el contexto de la intervención española en esta gue-
rra en que tuvieron lugar las invasiones inglesas a Buenos Aires.
En la batalla de Trafalgar (21 de octubre de 1805), la escuadra aliada francesa
y española fue derrotada por la flota inglesa. Desde entonces, Inglaterra quedó due-
ña de' los mares, y esto le permitió concretar una estrategia bélica consistente en ases- ..
tar pequeños pero contundentes golpes a sus enemigos -Francia y España- no en
el continente europeo, sino en los dominios de ultramar de esos Estados. Con la guía
de esa estrategia, Buenos Aires fue invadida dos veces por tropas inglesas, en 1806
y 1807, en campañas que no estuvieron exentas de finalidades de expansionismo
comercial, además de militar y político.
Los ingleses hallaron en Buenos Aires una tenaz resistencia. Y no obstante las
acentuadas controversias ideológicas entre criollos y españoles, todos, sin excepción,
contribuyeron con los medios a su alcance a lograr la expulsión de los invasores.
Después de cada una de las invasiones inglesas, y a partir de las conductas dudosas
asumidas por el virrey RAFAEL DE SOBREMONTE, tuvieron lugar diversos hechos que
corresponde destacar como antecedentes institucionales de la quiebra del poderío
español en el Río de la Plata.
En la primera invasión inglesa, poco después del desembarco de las tropas bri-
tánicas --que tuvo lugar en Quilmes el 25 de junio de 1806-, SOBREMONTE empren-
dió la huida. El 12 de agosto siguiente tuvo lugar la reconquista de Buenos Aires, y
el jefe de las tropas inglesas -BERESFORD- capituló. Recuperada Buenos Aires, la
conducta del virrey SOBREMONTE fue cuestionada en una Junta de Guerra que tuvo
lugar el 14 de agosto de 1806. Esta Junta de Guerra fue un Cabildo Abierto que so-
metió a examen de los asistentes la conducta del virrey. El Cabildo Abierto fue des-
bordado por el pueblo, el que, en una actitud francamente revolucionaria, exigió que
el mando del Virreinato fuera delegado en SANTIAGO DE LINIERS, héroe de la Recon-
quista que había culminado dos días antes. Luego de una serie de tratativas, se logró
que el virrey SOBREMONTE delegara el mando político del Virreinato en la Real Au-
diencia, y el mando militar, en LINIERS. Como resultado de esta Junta de Guerra, el
virrey SOBREMONTE siguió siendo el virrey del Río de la Plata, pero su poder pasó a
ser nominaL Sin duda se trató de una medida institucional de gran alcance para ese
momento: por primera vez, una exigencia popular había terminado por privar al vi-
rrey del ejereicio del poder. Por eso, "... de hecho, puede decirse que la convulsión
revolueionaria que culminó en 1810 comenzó con el cabildo del 14 de agosto de
1806" (1).
Hay que destacar, además, que después de la primera invasión inglesa fueron
creados cuerpos armados de militares criollos y españoles, que se destinaron a llenar
las falencias de la defensa del Virreinato.
En febrero de 1807, se inició la segunda invasión inglesa a Buenos Aires. En
esta oportunidad, el ataque a Buenos Aires fue precedido por la toma de Montevideo.
En junio de 1807, los ingleses desembarcaron en Ensenada, y tras un frustrado ata~
que a Buenos Aires, dirigidos por WHlTELOCKE, capitularon el 6 de julio.
También en esta oportunidad la eonducta del virrey SOBREMONTE fue cuestiona-
da. El motivo de ello fue similar al del año anterior, pero las medidas consiguientes
fueron más graves y se adoptaron más rápidamente. El hecho fue que, ante el ataque
a Montevideo, SOBREMONTE --quien se hallaba en esa ciudad-;- había vuelto a huir
de los ingleses. Inmediatamente, una Junta de Guerra, reunida en Buenos Aires el 10
de febrero de 1807, decidió suspenderlo del ejercicio de su cargo y 10 mantuvo en
custodia. El mando político fue entregado a la Real Audiencia, y el mando militar, a
LINlERS. Finalmente, el virrey SOBREMONTE fue destituido de su eargo, por imposición
de la Real Audiencia, y LINIER S quedó como virrey interino.
Entonces, como consecuencia más importante de la segunda invasión inglesa,
debemos mencionar la destitución del virrey, un hecho totalmente extraño a la estruc-
tura de la monarquía absoluta española.
El desarrollo de las circunstancias impone volver las miradas al escenario po-
lítico y militar de Europa, donde, en el contexto de la alianza de Francia y España
contra Inglaterra, se produjo un hecho que habría de tener una relación directa con
el estallido revolucionario de Buenos Aires en mayo de 1810. Así como años antes'
Inglaterra había empleado contra Francia y España la estrategia de atacar los domi-
nios de esta última en Sudamérica, ahora Francia dispuso efectuar un ataque a Por-
tugal, aliada de Inglaterra.
Para ello, Francia solicitó la correspondiente autorización para pasar a través del
territorio de su aliada España. El permiso fue concedido -secretamente- por MANUEL
(1) FLORlA, CARLOS A Y GARCIA BELSUNCE, CESAR A, Historia de los argentinos, Ed. Kapelusz, Bue-
nos Aires, 1984, t. l, pág. 214.
GODOY, ministro del rey de España, CARLOS IV, y las tropas francesas atravesaron el
territorio español a fines de 1807 para pasar a Portugal. Pero lo que aparecía inicial-
mente como un mero tránsito se mostró pronto como la invasión francesa a España.
Advertido el pueblo español de la situación, exteriorizó su oposición al permiso
concedido a Francia. El mismo heredero del trono, FERNANDO, príncipe de Asturias,
conspiró contra su padre, CARLOS IV. Mientras tanto, el pueblo español se amotinó en
Aranjuez, y exigió la abdicación del rey y el consiguiente traspaso de la Corona al prín-
cipe heredero. Si bien CARLOS IV abdicó, muy pronto se retractó de su determinación,
con lo que España pasó a tener dos reyes: CARLOS IV Y su hijo FERNANDO VIL
NAPOLEON había ofrecido su apoyo a FERNANDO -y al grupo que lo apoyaba:
el partido fernandista- para así desestabilizar a CARLOS IV. Ahora, CARLOS IV, tras
retractarse de su abdicación, requería el apoyo de NAPOLEON. De alguna manera, éste
pasó a ser el árbitro de la situación. Tras una reunión llevada a cabo en Bayona (Fran-
cia) con CARLOS IV Y su hijo FERNANDO VII, NAPOLEON logró que FERNANDO VII le
restituyera a su padre la Corona española. Pero, asimismo, NAPOLEON obtuvo de CAR-
LOS IV que le cediera la Corona y, seguidamente, erigió a su hermano JOSE BONAPARTE
como rey de España. FERNANDO quedó preso de NAPOLEON en Francia. Esta composi-
ción de cosas, que pasó a la historia como la "Farsa de Bayona" (abril de 1808), pro-
vocó la reacción del pueblo español, que consideró a JOSE BONAPARTE como un rey
intruso.
La oposición popular española estalló el2 de mayo de 1808, c:uando se produ-
jo el Alzamiento de Madrid, con el que se dio inicio a la guerra de la independencia
española.
El titular legítimo del trono español, FERNANDO VII, se hallaba ausente de Es-
paña y cautivo en Francia por disposición de NAPOLEON.
Entonces, el pueblo español, que no reconocía a Jos E BONAPARTE como rey de
España, instituyó juntas de gobierno para el ejercicio del poder político en nombre
del rey ausente. Estas juntas (juntas provinciales) fueron erigidas en el territorio es-
pañol libre de la ocupación francesa. Las juntas se hallaban sustentadas jurídicamente
en la teoría del origen popular del poder político. De allí que, si el monarca se halla-
ba ausente -como era el caso de FERNANDO VIl-, el poder político volvía al pue-
blo (teoría de la retroversión del poder político), y el pueblo podía ejercer ese poder
político, en nombre del monarca ausente, a través de organismos políticos denomi-
nados "juntas". Tal fue el fenómeno dellljuntismo", que se desarrolló en España como
reacción a la invasión francesa.
Pero los franceses se expandían cada vez más por el territorio español, y, una
tras otra, las juntas de gobierno provinciales iban disolviéndose, hasta que quedó una
sola junta, que fue la Junta Central de Sevilla, en una región aún libre de la ocupa-
ción extranjera (Andalucía). La Junta Central de Sevilla pasó a ejercer el poder polí-
tico en nombre del rey FERNANDO VII. Dos medidas de gobierno de esa Junta Cen-
tral habremos de destacar.
En primer lugar, el 22 de enero de 1809, la Junta Central declaró:

"... que los vastos y preciosos dominios que España posee en las Indias
no son propiamente colonias o factorías como las de otras naciones, sino
una parte esencial e integrante de la monarquía española".
En virtud de ello, los diversos distritos en que se dividían los dominios de In-
dias fueron convocados a enviar representantes a Sevilla para incorporarse a la Jun-
ta Central. Fue significativo que la propia Junta Central expresase la noción de que
las Indias pertenecían a la monarquía española, conforme lo que había sido dispues-
to en los primeros tiempos de la dominación hispánica en América. No obstante, la
Junta Central nunca fue integrada con representantes del Virreinato del Río de la Plata.
En segundo lugar, la Junta Central designó virrey del Río de la Plata a BALTA-
SAR HIDALGO DE CISNEROS, quien sucedió en el cargo a LINIERS (l).
Así las cosas, el 31 de enero de 1810, ante el avance del ejército francés, tam-
bién cayó Sevilla, y la Junta Central se disolvió. Sólo logró instituir un Consejo de
Regencia, con sede en Cádiz, para que hubiera alguna autoridad política para afron-
tar la emergencia.
La noticia de la caída de la Junta Central de Sevilla llegó a Buenos Aires en
mayo de 1810. Inmediatamente, un grupo de criollos exigió del virrey CISNEROS la ..
convocatoria de un Cabildo Abierto para tratar la importante situación generada en
el gobierno a raíz de la caída de la Junta Central (19-V). El virrey se mostró reticen-
te a convocar un Cabildo Abierto y advirtió que la ciudad de Buenos Aires no podía
por sí sola tratar una cuestión que concernía a todo el Virreinato. Para el virrey, era
necesario, primero, consultar a los demás virreinatos españoles en América (20-V).
Tras una manifestación pública que se produjo el 21 de mayo y reclamó la convoca-
toria del Cabildo Abierto, el virrey finalmente accedió, y la reunión se llevó a cabo
el día siguiente.
El Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810 fue el ámbito donde se hicieron
escuchar las opiniones de los grupos que querían encontrar en la caída de la Junta
Central la oportunidad para instalar un gobierno local, y las de los que querían man-
tener intacto el poder español en el Río de la Plata. Desde hacía bastante tiempo, un
grupo de criollos pretendía que el Río de la Plata se independizase de la Corona es-
pañola. Esta corriente de opinión no estaba muy difundida, pero contaba con el apo-
yo de personas muy caracterizadas de la sociedad, como CORNELIO SAAVEDRA, MARIA-
NO MORENO, JUAN JOSE CASTELLI, N/COLAS RODRIGUEZ PEÑA, MANUEL BELGRANO, BER-
NARDINO RIVADAVIA y muchos otros. Este grupo de personas influyentes dirigió el
(2) LINIERS, como era francés, había levantado resistencias en Buenos Aires, dada la enemistad entre
España y Francia a partir de los hechos de 1807 y 1808, al punto que hubo un intento -frustrado--- para
derrocarlo, que tuvo lugar en Buenos Aires, ello de enero de 1809.
proceso revolucionario, y un choque de sus ideas políticas y jurídicas con las de los
españolistas se produjo durante el debate del Cabildo Abierto.
El primero en hacer uso de la palabra fue el obispo de Buenos Aires, BENITO
LUE y RIEGA. LUE expuso la opinión españolista más extrema y conservadora. Para
él, los dominios americanos debían pennanecer sujetos al gobierno español, aun cuan-
do hubiera un solo español europeo en estas tierras.
Después hizo uso de la palabra CASTELLI, quien tomó como base de su argumen-
tación las mismas razones que habían conducido a los españoles europeos a fonnar
juntas ante la invasión francesa. CASTELLI sostuvo la teoría de que ante la ausencia del
rey FERNANDO VII, por estar cautivo de NAPOLEON, y la caída de la Junta Central de
Sevilla, el poder político debía retrovertir en el pueblo, el cual debía ejercer dicho
poder a través de juntas. Esta explicación de CASTELLI es conocida con el nombre de
"poder majestas". CASTELLI añadió que el Consejo de Cádiz no debía ser reconocido,
por cuanto el poder que había ejercido la Junta Central de Sevilla era indelegable.
En este punto hay que tener en cuenta que la Junta Central no había contado con
representantes del Virreinato del Río de la Plata. Ello implicaba que no podía recono-
cerse legitimidad, en 10 que concernía al Río de la Plata, a un órgano en cuya integra-
ción éste no había participado. En última instancia, confonne era sostenido desde mu-
cho tiempo atrás, el Virreinato era un dominio del monarca español, y no del pueblo
español, por lo que, en todo caso, el Consejo de Cádiz representaba a los españoles
europeos, pero no a los españoles americanos. Estos, en definitiva, tenían el mismo
derecho que aquéllos a erigir una junta local que gobernase en nombre del rey cauti-
vo. Estos pensamientos de los criollos de esos tiempos, que seguramente fueron teni-
dos en cuenta por CASTELLI en su exposición del 22 de mayo, conducían inexorablemente
a considerar caduco al Virreinato y a instalar un gobierno local para el Río de la Plata.
El fiscal, GENARO VILLOTA, seguidamente, consideró que la reunión que se es-
taba llevando a cabo era sólo de Buenos Aires, atento el alcance de la función polí-
tica del Cabildo. Por eso, para VILLOTA, Buenos Aires no tenía el derecho de erigir
por sí sola una junta de gobierno.
Al planteo de VILLOTA se refirió JUAN JOSE PASO. Sostuvo PASO que era cierto
que el Cabildo Abierto que se estaba llevando a cabo era una reunión propia de Bue-
nos Aires. Pero, agregó, también era cierto que se estaban viviendo momentos de ur-
gencia, a raíz de la invasión francesa en España y la caída de Sevilla. Por eso, para
PASO, Buenos Aires, por sí sola, podía tomar la dirección de los acontecimientos, y
erigir una junta de gobierno, que tendría el carácter de provisoria, hasta tanto se re-
uniesen los representantes del interior del Virreinato. El sustento jurídico de la pos-
tura de PASO fue la teoría de la gestión de negocios ajenos, por la cual, ante una si-
tuación de urgencia, una persona puede intervenir en los negocios de otra. Después
de todo, para PASO, Buenos Aires era la "hennana mayor" de todas las ciudades del
Virreinato, y se hallaba, entonces, en condiciones de tomar las riendas del asunto.
Por último, SAAVEDRA insistió en la tesis expuesta por CASTELLI y expresó que no
debían quedar dudas de que ", .. el pueblo es el que confiere toda autoridad o mando".
Concluido el debate, el Cabildo Abierto resolvió considerar caduco el poder del
virrey CISNEROS y encomendar al Cabildo ordinario la formación de una junta provi-
soria de gobierno.
Pero el Cabildo no cumplió tal mandato, ya que hizo integrar la Junta Proviso-
ria con el ex virrey CISNEROS, como presidente. Esto provocó la renuncia de otros
miembros que habían sido convocados para integrar esa junta, que quedó disuelta de
hecho el 24 de mayo.
La situación provocada por la inconducta del Cabildo condujo a una parte del
pueblo de Buenos Aires a reunirse en sus puertas, el 25 de mayo, y a formular un
pedido al Cabildo, que fue, en realidad, una exigencia, apoyada por la amenaza del
uso de la fuerza. El reclamo popular consistió en que la Junta Provisoria de Gobier-
no debía quedar integrada por las personas que se hallaban incluidas en una lista que
fue presentada al Cabildo, y en la cual predominaban los criollos. como SAAVEDRA,
MORENO y PASO, que fueron designados para presidente, el primero, y secretarios, los
segundos. Tras la amenaza del uso de la fuerza, se obtuvo del Cabildo la conforma-
ción pretendida por el pueblo. y así quedó constituida la Junta Provisoria Gubernati-
va del Río de la Plata, que debía ejercer el poder político en nombre del rey FERNAN- ..
DO VII.
El Cabildo impuso a la Junta de Gobierno un Reglamento, contenido en el acta
capitular del 25 de mayo de 1810. Ese Reglamento contuvo principios que aún hoy
se hallan vigentes y rigen nuestras instituciones políticas.
Entre los principios republicanos de dicho Reglamento hallamos la responsa-
bilidad de los integrantes de la Junta, la prohibición a la Junta de ejercer funciones
judiciales, y la obligación de dar a publicidad el estado de las cuentas del gobierno.
Entre los principios democráticos, encontramos la obligación de la Junta de consul-
tar al Cabildo y obtener de éste su conformidad antes de establecer impuestos, y el
deber que pesaba sobre la Junta de convocar a los representantes de las ciudades del
interior para conformar un congreso general y adoptar la forma de gobierno más con-
veniente. También hay en el Reglamento de la Junta un antecedente de federalismo,
por cuanto la formación de ese congreso general implicaba el reconocimiento de la
entidad política de las regiones interiores del ex virreinato. Estas disposiciones se
basaron, pues, en principios que, décadas más tarde, quedarían patentizados en el arto
1°'de nuestra Constitución.
Entre 1810 Y 1820, Buenos Aires intentó consolidar su rol de preponderancia
en el proceso revolucionario.
En este período, se llevó a cabo la Asamblea General de 1813, que, si bien no
declaró la independencia ni sancionó una constitución, contribuyó, con las medidas
que adoptó, a consolidar la marcha de las provincias integrantes del ex virreinato

(Provincias Unidas del Río de la Plata) hacia la independencia.
El Congreso reunido en Tucumán a mediados de la década declaró formalmente
la independencia el 9 de julio de 1816. Asimismo, ese Congreso se abocó a la tarea
de sancionar una Constitución para el nuevo país. Así surgió la Constitución de 1819,
que, por su carácter propicio al sistema monárquico y al unitarismo, fue rechazada
por las provincias del interior del país. En efecto, muchos de los que querían conso-
lidar la independencia recién declarada consideraban conveniente establecer un régi-
men de gobierno monárquico, para así lograr el reconocimiento de las grandes mo-
narquías europeas. La idea de un gobierno monárquico suscitó la reacción de los
caudillos provinciales, y esto provocó la caída del régimen gubernamental central
CDirectori o).
En esta década, hubo otros varios ensayos constitucionales y reglamentos de
alcance general que deben ser considerados como antecedentes de la Constitución hoy
vigente. Son ellos: el Reglamento del 22 de octubre de 1811, el Estatuto Provisional
de 1811, el Estatuto Provisional de 1815 y el Reglamento Provisorio de 1817.
Con la caída del Directorio, se dio inicio a la etapa de las autonomías provin-
ciales, que se caracterizó por el hecho de que las provincias consolidaron su organi-
zación interna. Cada provincia tuvo su propia constitución, sus propias leyes y sus
propias autoridades, que estaban sostenidas por los propios sistemas financieros de
cada provincia, en los cuales se destacaban los impuestos provinciales a la importa-
ción y la exportación de mercaderías (derechos de aduana).
Las provincias se vincularon entre sí a través de pactos. En general, estos pac-
tos tenían como finalidad mantener la paz entre las provincias, reglar las relaciones
entre ellas y convocar al congreso constituyente que diera sanción a una constitución
nacional. Muchos pactos interprovinciales sentaron las bases de la futura organiza-
ción constitucional argentina, y no pocas de las cláusulas constitucionales hoy vigen-
tes derivan de esos pactos.
Si bien hubo muchos pactos interprovinciales, se cuentan unos pocos entre los
más significativos para comprender el proceso constituyente argentino. Son ellos: el
Pacto de Pilar y el Pacto de Benegas, ambos de 1820, el Tratado del Cuadrilátero, de
1822, el Pacto Federal, del 4 de enero de 1831, y el Acuerdo de San Nicolás de los
Arroyos, del 31 de mayo de 1851.
. Como consecuencia de lo dispuesto en el Tratado del Cuadrilátero, se llevó a
cabo en Buenos Aires el Congreso General que comenzó a sesionar en 1824. Fue en
este Congreso en que afloraron nítidamente las posturas opuestas sobre la organiza-
ción del Estado. No había ya cuestionamiento alguno a la forma de gobierno repu-
blicana y representativa, pero sí era punto de discusión si el Estado asumiría una forma
unitaria o una forma federal.
Los unitarios pretendían que el gobierno estuviera centralizado en Buenos Ai-

res, en tanto que los federales anhelaban la descentralización del ejercicio del poder
político. El Congreso de 1824, tras designar presidente de la Nación a RIVADAVIA,
sancionó una Constitución Nacional en 1826. Esta fue unitaria, y por eso, como la
de 1819, resultó rechazada por las provincias. El rechazo de la Constitución de 1826
condujo a la disolución de las autoridades nacionales surgidas del Congreso de 1824.
El Pacto Federal del 4 de enero de 1831 encarriló la cuestión de la organiza-
ción estatal del país por el lado del federalismo. Tras la disolución del Congreso que
se había reunido en 1824, se agudizó el conflicto entre el grupo identificado con el
unitarismo y el grupo identificado con el federalismo por la preponderancia nacional.
El país llegó a estar dividido en dos grandes bloques a partir de 1830. En julio de ese
año se conformó la Liga del Interior, con centro en Córdoba y liderada por el general
JOSE MARIA PAZ. Este bloque de provincias era identificado con el proyecto unitario.
Como respuesta a dicha alianza provincial del interior, el gobernador de la pro-
vincia de Buenos Aires y líder del grupo federal, general Don JUAN MANUEL DE Ro-
SAS, acordó con las provincias de Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes la conformación
de una liga en el litoral. Esta liga fue conformada por el ya mencionado Pacto Fede-
ral del 4 de enero de 1831; además de hacer frente a la Liga del Interior, estaba des-
tinada a impulsar el proceso constituyente nacional bajo la forma de Estado federal.
En efecto, el Pacto del 4 de enero de 1831 creó un órgano hasta ese momento
inexistente: la ComIsión Representativa de los Gobiernos del Litoral (art. 15). A esta
Comisión Representativa, el Pacto le atribuyó diversas funciones (art. 16). La mayor
parte de dichas funciones se vinculó con el desarrollo de la guerra contra la Liga del
Interior (incs. 1 a 4 del arto 16).
En virtud del último inciso del arto 16, la Comisión Representativa debía:
"... invitar a todas las demás provincias de la República, cuando estén en
plena libertad y tranquilidad, a reunirse en federación con las tres litora-
les; y a que por medio de un congreso general federativo se arregle la
administración general del país, bajo el sistema federal, su comercio in-
terior y exterior, su navegación, el cobro y distribución de las rentas ge-
nerales y el pago de la deuda de la República, consultando del mejor
modo posible la seguridad y engrandecimiento general de la República,
su crédito interior y exterior, y la soberanía, libertad e independencia de
cada una de las provincias" .
. Adviértase la ambigüedad de la condición a que se hallaba sujeta la convoca-
toria al Congreso Federal: "... cuando estén en plena libertad y tranquilidad". Hubie-
ra sido más prudente fijar una condición temporal más definida para convocar al
Congreso. De todos modos, poco después de la derrota de la Liga del Interior, la
Comisión Representativa fue disuelta (1832), con lo que quedó interrumpido el pro-
ceso constituyente federativo.
Durante un largo período, pues, si bien estaba vigente el Pacto Federal de 1831
en cuanto creaba la Comisión Representativa, ésta, de hecho, no existía. Por lo que
no podía impulsarse el proceso de sanción de la Constitución, por más que todas las
provincias hubieran adherido a dicho pacto después de la disolución de la Liga del
Interior. Recién después de la caída de ROSAS del gobierno de Buenos Aires, los acon-
1J
tecimientos exhibieron un vuelco definido y tomaron la aceleración que el país esta-
ba necesitando.
Tras la caída de ROSAS, que fue derrotado en la batalla de Caseros (3 de febre-
ro de 1852) por el general JUSTO JOSE DE URQUlZA, éste convocó a las provincias que
habían firmado inicialmente el Pacto Federal a reunirse en Buenos Aires. Entre ellas
se celebró el Protocolo de San Benito de Palermo, el 6 de abril de 1852.
En virtud de dicho acuerdo, URQUIZA quedó facultado para convocar a todas las
provincias argentinas a enviar sus representantes para reconstituir la Comisión Re-
presentativa prevista en el arto 15 del Pacto Federal del 4 de enero de 1831.
URQUIZA, en cumplimiento de lo dispuesto por el Protocolo de Palermo, convocó
directamente a los gobernadores de provincia a reunirse para reconstituir la Comisión
Representativa. La reunión se llevó a cabo en San Nicolás de los Arroyos y, al cabo
de ella, se celebró el Acuerdo del 31 de mayo de 1852.
En el Acuerdo, los gobernadores de provincia expresaron que el Pacto Federal
era la ley fundamental de la República. Y, entrando de lleno en el ejercicio de la atri-
bución de la Comisión Representativa del art. 16, inc. 5, del Pacto Federal, conside-
raron llegada la hora de "plena libertad y tranquilidad" para convocar al Congreso
General Constituyente que organizara al país de acuerdo con la forma federal de
Estado.
Decidida la convocatoria al Congreso Federativo, los gobernadores reunidos en
San Nicolás también establecieron las pautas para la organización de dicho congre-
so. Con respecto a esto, el Acuerdo determinó que cada provincia debía enviar dos
diputados al Congreso -lo que predicaba acerca de la igualdad de derechos de to-
das las provincias-, y que el funcionamiento del Congreso debía ser financiado por
los aportes de cada provincia proporcionales a sus ingresos por impuestos de adua-
na. De esa forma, quedaron sentadas las bases para la reunión de la convención cons-
tituyente que daría finalmente una constitución al país.
Celebrado el Acuerdo, cada provincia debía ratificarlo por medio de su Legis-
latura (3). La Legislatura de la provincia de Buenos Aires rechazó este Acuerdo. El
(3) Cuando un gobernador de provincia, antes y ahora, suscribe un acuerdo con otra provincia, el
acuerdo, para entrar en vigencia, debe ser aprobado por la Legislatura de la provincia. Lo mismo ocurre
cuando se trata de tratados internacionales suscriptos por el Poder Ejecutivo Nacional, que deben ser apro-
bados por el Congreso Nacional.
motivo del disenso radicaba en la negativa de Buenos Aires a unirse a las demás pro-
vincias. La raíz del conflicto puede ser hallada en la resistencia de Buenos Aires a
entregar su Aduana a la Nación que habría de constituirse, sin ver compensada esa
pérdida por una participación de diputados en el Congreso Constituyente, mayor a la
de las demás provincias. Poco después de rechazar el Acuerdo de San Nicolás, Bue-
nos Aires se declararía autónoma respecto de las demás provincias (setiembre de
1852).
Así las cosas, la provincia de Buenos Aires, que no participó de la sanción de
la Constitución del 1° de mayo de 1853, sancionó su propia constitución en 1854.
Pero el Acuerdo de San Nicolás fue cumplido y respetado por el resto de las
provincias, cuyos diputados se reunieron en Convención Constituyente a fines de
1852. Esa Convención sancionó ellO de mayo de 1853 la Constitución que, con sus
reformas, hoy rige a la Nación Argentina.
No fue siempre pacífica la relación entre los dos Estados en que había queda-
do dividida la sociedad Argentina: la Confederación Argentina, por un lado, y la pro-
vincia de Buenos Aires, por otro lado. Además, las diferencias económicas entre uno
y otro Estado se hacían cada vez más agudas, atento la situación ventajosa de la pro-
vincia de Buenos Aires, que contaba con recursos aduaneros más cuantiosos. Llegó
un momento en que no parecía viable la Confederación Argentina si no contaba en •
su seno con la provincia de Buenos Aires.
Todo esto condujo al gobierno de la Confederación a declarar la guerra a Bue-
nos Aires, lo que hizo enfrentar a las tropas de ambos Estados -las de la Confede-
ración, al mando de URQUIZA, y las de Buenos Aires, al mando de BARTOLOME MITRE-
en la batalla de Cepeda (octubre de 1859). El triunfo de las tropas de URQUIZA forzó
a Buenos Aires a celebrar con la Confederación Argentina el Pacto de San José de
Flores (11 de noviembre de 1859).
En consecuencia de dicho pacto, la provincia de Buenos Aires se declaró parte
integrante de la Confederación Argentina, y se comprometió a obedecer la Constitu-
ción que había sido sancionada ellO de mayo de 1853. No obstante, como Buenos
Aires no había concurrido al Congreso Constituyente que sancionó esa constitución,
la Confederación le permitió, a través del mismo Pacto de San José de Flores, que
revisara el texto originario y que propusiera, en su caso, las reformas que considera-
ra convenientes. En un todo de acuerdo con el procedimiento previsto en ese pacto,
Buenos Aires revisó la Constitución del 1° de mayo de 1853 en la Convención Pro-
vincial que se llevó a cabo en 1860. Seguidamente, elevó diversas propuestas de re-
forma al texto originario de la Constitución, que fueron aprobadas casi en su totali-
dad por la Convención Nacional ad hoc que también tuvo lugar en 1860.
Después de una nueva etapa de división entre la provincia de Buenos Aires y
el resto de las provincias, se consolidaría definitivamente la unión nacional. Ello fue
logrado tras la batalla de Pavón (octubre de 1861), en la que fueron derrotadas las
tropas nacionales, quedando la provincia de Buenos Aires -con su gobernador,

MITRE- dueña de la situación política nacional.
Años más tarde, la ciudad de Buenos Aires fue declarada Capital Federal de la
Nación Argentina (1880).
3. FUENTES, INFLUENCIAS DOCTRINARIAS,

CONTENIDO E IDEOLOGIA DE
LA CONSTITUCION ARGENTINA
3.1. FUENTES E INFLUENCIAS DOCTRINARIAS DE LA

CONSTITUCION ARGENTINA
La Constitución Argentina, sancionada ello de mayo de 1853, hunde sus raí-

ces en el ideario de libertad y de soberanía popular de la Revolución de Mayo de 1810.
A través de la Revolución de 1810, nuestra Constitución se vincula ideológicamente
con las ideas de la Revolución Francesa ("igualdad, libertad, fraternidad", teoría del
origen popular del poder político).
Más específicamente, el principio de gobierno representativo, republicano y
federal ya fue anticÍpado por el acta capitular del 25 de mayo de 1810, y a partir de
entonces, todos los textos constitucionales o pactos interprovinciales sustentados en
aquellas ideas y aquellos fines propuestos en mayo de 1810 deben ser vistos como
fuentes de nuestra organización constitucional. Por eso, puede decirse que nuestra
Constitución "se fue escribiendo", al paso en que se iban formando los congresos,
sancionando los ensayos constitucionales, librándose las luchas por la independencia,
combatiéndose las batallas interiores y celebrando los pactos interprovinciales que
caracterizaron a gran parte del siglo XIX argentino.
El ideario de mayo fue transmitido a los constituyentes de 1853, merced a la
actuación de la generación de 1837, constituida por un grupo de jóvenes que veían
en los hechos de Mayo el ejemplo a seguir, y en la superación de los conflictos in-
ternos, el medio más idóneo para acelerar el proceso constituyente. La generación de
1837, que actuó bajo la guía de ESTEBAN ECHEVERRIA, contó con integrantes de des-
tacada influencia, como DOMINGO F. SARMIENTO, JUAN B. ALBERDI, JUAN MARIA GUTIE-
RREZ, VICENTE FrDEL LOPEz, BARTOLOME MITRE, MARCO AVELLANEDA y otros.
ECHEVERRIA, en el Dogma socialista, proponía " ... escudriñar la realidad con los
ojos de la inteligencia", valorando con ello la importancia del realismo en la inter-
pretación de los fenómenos políticos y sociales.
En ese orden de ideas, ALBERDI supo condensar, en su libro Bases y puntos de
partida para la organización política de la República Argentina, los antecedentes que
llevaban a que en nuestro país debiera establecerse un sistema de Estado n ... mixto de
federación y de unidad". Con esa propuesta, derivada de la idea de superación de las
facciones en pugna alentada por la generación del '37, proponía al país un mecanis-
mo eficaz para dar adecuada respuesta a las necesidades argentinas. ALBERDI mismo
redactó un proyecto de constitución, que adjuntó a su libro, el cual obsequió a UR-
QUIZA, en homenaje a su triunfo en Caseros. URQUIZA dispuso la difusión amplia de
dicha obra, que fue tomada como base de la redacción del texto constitucional.
Otras fuentes de la Constitución de 1853 fueron la Constitución de los Estados
Unidos, la de Chile y la de Suiza.
3.2. CONTENIDO E IDEOLOGIA DE

LA CONSTITUCION ARGENTINA
Nuestra Constitución, como todas las de su género, contiene las normas jurídi-
cas que son la base o el fundamento de nuestro sistema de organización política y de
respeto de los derechos (4). Desde esta perspectiva, por ser el objeto de nuestra Cons-
titución el aseguramiento de la libertad y de los derechos de las personas, ella se in-
tegra al conjunto de constituciones liberales. Es la idea de libertad el primero y fun-
damental componente de la ideología de nuestra Constitución.
Las dos partes centrales de la Constitución argentina están destinadas a garanti-
zar un ejercicio del poder político respetuoso de los derechos y la libertad de las per-
sonas. La primera parte, que está dividida en dos capítulos ("Declaraciones, derechos
y garantías" y "Nuevos derechos y garantías"), reúne las disposiciones más trascenden-
tes en cuanto a los derechos y la libertad de las personas, y los principios de gobierno
del Estado argentino, que se basan en la exigencia de respeto a esos derechos y esa
libertad. La segunda parte, referida a las "Autoridades de la Nación", establece un ejer-
cicio limitado del poder político. Por eso, esta segunda parte también está destinada
a garantizar la libertad de las personas. En suma, toda la Constitución se basa en la
idea de libertad, y la misma finalidad vincula a la primera y a la segunda parte.
Con las reformas que tuvieron lugar en este siglo, nuestra Constitución quedó
integrada por otras ideas, que la enriquecen, sin negar los contenidos ideológicos
primigenios. En primer lugar, las ideas sociales, propias del constitucionalismo so-
cial, fueron incorporadas en formulaciones explícitas en el texto constitucional en la
reforma de 1957 (ver, por ejemplo, art. 14 bis). En la reforma de 1994, fueron incor-
poradas ideas vinculadas con los derechos nuevos o de la tercera generación (ver,
por ejemplo, los arts. 41 y 42) e).
(4) Ver unidad III, punto 4.

(5) Con respecto a todo esto, ver el desarrollo histórico universal del comienzo de esta unidad.
4. ANALISIS DEL PREAMBULO
Las constituciones habitualmente tienen princlplO en lo que se denomina

"preámbulo", el cual reúne los fines del Estado y los valores sobre los que se cimienta
toda la organización política.
El Preámbulo de nuestra Constitución tiene comienzo con la expresión "Nos los
representantes del pueblo de la Nación Argentina". Dicha fórmula exterioriza que
nuestra Constitución es el resultado del ejercicio de la facultad de que goza el pue-
blo para dictar la constitución organizativa del Estado. Claro está, esa facultad no fue
ejercida directamente por el pueblo; el pueblo la delegó en sus representantes, quie-
nes sancionaron en su nombre la Constitución que hoy rige a la Nación Argentina.
Luego el Preámbulo al!lde al "Congreso General Constituyente", que fue la
asamblea o congreso en que se reunieron los representantes del pueblo para sancio-
nar la Constitución Nacional. Dicho congreso fue el resultado de la "voluntad y elec-
ción de las provincias" que componen la Nación Argentina, lo que ratifica la idea del
origen popular y democrático del poder ejercido por los miembros del Congreso
Constituyente, revela la existencia previa de las provincias .
. "En cumplimiento de pactos preexistentes" significa que la Constitución es el -
fruto de los acuerdos o pactos interprovinciales que vincularon a las provincias du-
rante el período de su autonomía. Dichos pactos, que fueron mencionados más arri-
ba, contuvieron normas y disposiciones que luego fueron trasvasadas al texto cons-
titucional. Asimismo, hay que tener en cuenta que, jurídicamente, la Convención
Constituyente que se reunió en Santa Fe en 1852, y que sancionó la Constitución de
1853, fue la consecuencia de las previsiones del Pacto Federal del 4 de enero de 1831,
que disponía la convocatoria a una convención constituyente federativa. Cuando cayó
ROSAS, URQUIZA impulsó el proceso constituyente argentino, y para eso recurrió a lo
que disponía el Pacto Federal, que en ese momento se hallaba vigente, pero incum-
plido. El Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos implicó la reconstitución de la
Comisión Representativa prevista en el Pacto Federal, y permitió llevar a la práctica
las normas sobre convocatoria a convención constituyente.
Por eso, los pactos preexistentes más significativos en nuestro proceso consti-
tuyente fueron el Pacto Federal, del 4 de enero de 1831, y el Acuerdo de San Nico- J
lás de los Arroyos, del 31 de mayo de 1852, que dio a aquélla vigencia política de
que carecía.
Tras las enunciaciones mencionadas, nuestro Preámbulo enumera los objetos de
la sanción de la Constitución.
J
I
I
"Constituir la unión nacional" implíca la idea de superar la separación autonó-

mica que había existido entre las provincias argentinas casi sin interrupción desde la
caída del Directorio en 1820.
"Afianzar la justicia" es una expresión que contiene la idea superior a la Cons-

titución misma, su fuente última y el objetivo final de la actividad del Estado. Se trata
del valor "justicia", y la interpretación de la Constitución debe guiarse por dicho valor,
en tanto las normas que se dicten en cumplimiento de la Constitución también deben
atender al valor "justicia".
"Consolidar la paz interior" es una consecuencia de la unión entre todas las
provincias, que, durante décadas, lucharon entre sí para lograr una preponderancia en
el escenario nacional. La Constitución, que, en última instancia, es un acuerdo entre
todos los argentinos, pretende que no se llegue al uso de la fuerza para dirimir los
conflictos interprovinciales. Concordantemente, la Constitución adjudica a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación la solución de los conflictos entre las provincias (art.
127).
"Proveer a la defensa común" implica, como una consecuencia más de la unión
entre las provincias, que todas contribuyen a la defensa del Estado y del territorio en
caso de agresiones armadas y a la protección de la sociedad ante cualquier peligro.
"Promover el bienestar general" es una finalidad que se vincula con el valor
"justicia" antes mencionado. El objeto que ha de procurar el Estado es que todos los
habitantes de la Nación Argentina puedan acceder a la satisfacción de las necesida- .
des relacionadas con todos los aspectos y facetas de la vida del ser humano.
"Asegurar los beneficios de la libertad" da la pauta de que nuestra Constitución
se integra al conjunto de constituciones liberales. Desde esta perspectiva, nuestra
Constitución tiende a garantizar un Estado limitado y equilibrado para dejar a salvo
la libertad del individuo frente a los abusos del gobierno en el ejercicio del poder
político.
Todos estas finalidades están dirigidas no sólo a la generación contemporánea
a la sanción de la Constitución, sino a la posteridad. es decir, a las generaciones pre-
sentes. Pero no se agota allí el destinatario subjetivo de la Constitución, porque ella
fue dictada también "para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino". Con esa fórmula, inexistente en la Constitución de los Estados Unidos,
que fue una de las fuentes a las que recurrieron los congresales constituyentes, el
Preámbulo argentino expresa a todo el mundo el llamado a venir a la tierra argenti-
na, y a gozar de todos los beneficios de libertad y justicia a los que debe tender el
Estado. Esta convocatoria obedece a la tesis de ALBERDI sobre la necesidad de poblar
nuestro territorio. "Gobernar es poblar", decía ALBERDI. Numerosas disposiciones de
la Constitución complementan este llamado del Preámbulo, como el arto 25, relacio-
nado con el deber del gobierno de fomentar la inmigración, o el arto 20, que dispone
la igualdad de derechos civiles entre extranjeros y ciudadanos argentinos.
En la última parte del Preámbulo de la Constitución argentina hay una invoca-
ción a "Dios, fuente de toda razón y justicia". Esta frase significa un pedido de pro-
tección divina, y encierra la idea de que el poder político debe ejercerse sobre la base
de la razón y la justicia, que provienen de Dios.
El cierre "ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la
Nación Argentina" involucra el acto mismo de ejercicio del poder político de sancio-
nar una constitución. Con esas expresiones, los miembros de la Convención Consti-
tuyente concretan y dan ténnino al acto para el que fueron convocados: la sanción de
la Constitución.
En cuanto al alcance de la eficacia jurídica del Preámbulo, la tendencia gene-
ral afinna que hay que tomarlo como una guía para interpretar las disposiciones de
la Constitución (6).
(6) Ver unidad III, punto 4.

Unidad 11
El Estado y sus elementos
por FEI.IX VICENTE lONIGAO
l. El Estado. 2. Elementos del Estado. 3. Finalidad del Estado. 4. Fun-

ciones del Estado. 5. Democracia. Autocracia. Formas de democracia
semidirecta. 6. Concepto de Aepúbllca. 7. Notas características del
régimen argentino. 8. Defensa del orden constitucional y del sistema
democrótico.
1. EL ESTADO
Son muchas y variadas las definiciones que se han elaborado acerca de este
concepto. Pero antes de volcar una propia, consideramos prudente explicar cómo se
llega a lo que finalmente será un concepto del término "Estado".
Por lo tanto, es necesario, previamente, estudiar el significado del vocablo
"Nación".
La "Nacióll~t es un conjl¡nto de hombres que, viviendo dentro de un mis-
mo territorio, están unidos por una misma cultura, lengua, raza o religión, re- .
conocen un mismo origen y persiguen un mismo destino.
Aclaramos que no es absolutamente indispensable, para que exista una "Na-
ción", que ese conglomerado humano sea ciento por ciento homogéneo en lo que se
refiere a la lengua, raza, religión o cultura. Por ejemplo, Canadá es una Nación, y,
sin embargo, se hablan allí dos idiomas. Brasil y la India son naciones, y, sin embargo,
existen allí distintas razas. Sin ir más lejos, la Argentina, en la que la mayoría de la
población desciende de inmigrantes de los más diversos orígenes, es también una
Nación.
Lo importante es, en definitiva, que entre los integrantes de una Nación exis-
tan la voluntad y la convicción de formar parte de ,un todo y de compartir un desti-
no .. Sin esta convicción, sin esa voluntad no hay Nación posible.
Por lo tanto, la suma de un territorio y una población unidos por lazos comu-
nes conforma una Nación. .
Esto significa que el de "Nación" no es un concepto político, sino sociológico.
En cambio, laNación se politiza, se institucionaliza cuando.se convierte en "Estado";
esto es lo que ,estudiaremos a continuación.
La palabra "Estado" fue utilizada por primera vez en el siglo XVI por MAQUIA-
VELO, quien utilizó la expresión stalo. Este vocablo deriva del latín status, que a su
vez significa "orden". Justamente MAQUIAVELO utilizó el término stato para referirse
a la "organizaci ón política de un país".
Esta concepción del Estado, la que lo identifica con orden, con organización,
es la que fue consolidándose con el tiempo, y es la que hoy prevalece.
Pero si el Estado es "organización", nos preguntamos:
1. ¿qué tipo de orgauización es?, respondemos: es organización jurídica y
política;
2. ¿quiénes se organizan jurídica y políticamente?: pues es la población que
habita en un determinado territorio (es decir, "la Nación"), la que por una
tendencia natural, por una necesidad, se organiza. Lo hace designando au-
toridades (gobernantes), a los que dota del poder necesario para que ela-
boren normas de convivencia social (derecho).
Esta organización es la que denominamos "Estado". Por lo tanto, decimos que
el Estado es la suma organizada de todos sus elementos, a saber, población, te-
rritorio, poder, gobierno y derecho.
Si consideramos que la Nación es población más territorio, y que es la po-
blación la que se organiza, estamos en condiciones de afirmar que el Estado es J
la Nación jurídica y políticamente organizada, o bien, como sostenía ANDRE HAU-
RIOU, es "una comunidad organizada que tiene como soporte sociológico a la _
Nación" (1).
2. ELEMENTOS DEL ESTADO
Habitualmente suele considerarse que el Estado tiene tres elementos: población,

territorio y poder.
Algunos autores consideran que debe agregarse como cuarto elemento del Es-
tado al "gobierno" (').
Nosotros pensamos que es necesario agregar un quinto elemento, cual es el
" derecho, toda vez que la organización estatal requiere ineludiblemente reglas o nor-
mas que sirvan para organizar la convivencia entre los hombres, y para dar un mar-
co jurídico a la actividad de los gobernantes.
Es por ello que, para nosotros, el Estado cuenta con cinco elementos: dos de
ellos son los componentes mismos de la Nación (población y territorio), y los otros
(1) HAURIOU, ANDRE, Droit constitutionnel, Ed. Miel, Barcelona, 1971, pág. 89.
(2) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, Ed. Ediar, Buenos Ai-
res, 1995, t. l., pág. 121.
UNIDAD 11- EL ESTADO YSUS ELEMENTOS 37
tres son producto de la organización que la población se da en un momento determi-

nado (gobierno, poder y derecho).
Entraremos ahora a analizar a cada uno de los elementos mencionados.
2.1. POBLACION
Es el conjunto de habitantes que existen en un determinado territorio.

Recordemos que la población más el territorio en el que habita constituyen y
dan existencia a la Nación (concepto al que calificamos de sociológico y no de polí-
tico). También recordemos que, cuando la Nación se "politiza" y se "juridiza", es de-
cir, cuando se organiza, se convierte en Estado. Como esta organización la lleva a
cabo la población, deducimos que es ésta un soporte fundamental del Estado.
Suelen utilizarse en forma indistinta las palabras "población" y "pueblo". Esto
es un error.
Nosotros pensamos que el de población es un concepto más amplio, puesto que
incluye a todos los habitantes (nacionales y extranjeros, hombres y mujeres, mayo-
res y menores, etc.). El pueblo, en cambio, es sólo una parte de la población: aque- .
lla que posee derechos políticos, entendidos en un sentido estricto o limitado.
La disciplina que se encarga de .estudiar a la población es la "demografía".
Cuestiones tales como composición, cantidad; calidad, desplazamientos, migraciones,
natalidad, distribución, etc., constituyen el objeto de esta ciencia.
Existe en la Argentina, entre otros, un serio problema que plantea la demogra-
fía, y que, por su importancia y vinculación con la forma de gobernar, nos obliga por
lo menos a comentarlo brevemente: es el que se refiere a la mala distribución de la
población..
En este sentido, sólo algunas referencias nos ahorrarán mayores explicaciones:
en la Argentina, según el último censo llevado a cabo en 1991, existen alrededor de
treinta y tres millones de habitantes, pero estimaciones de la O.N.U. realizadas en
1996, indican que en nuestro pafs la población asciende a 35.000.000. A su vez, la
superficie territorial continental es de aproximadamente 2.800.000 de kilómetros cua-
drados. Con estos datos, podemos averiguar la densidad poblacionaI, es decir, la can-
tidad de habitantes que existen por kilómetro cuadrado. Simplemente hacemos la si-
guiente cuenta divisoria:
35.000.000 habitantes
~-=-=--:-:-:-:--~---:--
2.800.000 km2
=12 1/2 habitantes por kilómetro cuadrado (densidad pOblacional)
Sucede que en realidad no está distribuida de esta manera la población argen-

tina. Antes bien, existen zonas hiperpobladas y otras desiertas. Por ejemplo:
En la ciudad de Buenos Aires (sitio en el que se asienta la Capital Fede-
ral, por residir allí las autoridades nacionales) existen tres millones de ha-
bitantes en 200 kilómetros cuadrados.
Densidad: 15.000 habitantes por km 2 •
En el Gran Buenos Aires (denominación poco precisa que se da a un cor-

dón poblacional de aproximadamente 50 km a la redonda fuera de los lí-
mites de la ciudad de Buenos Aires) residen unos ocho millones de habi-
tantes. Demostramos así que la tercera parte de la población argentina vive
en Capital Federal y Gran Buenos Aires.
La provincia de Buenos Aires alberga a unos doce millones de habitantes.
Esto significa que casi la mitad de la población argentina (unos quince
millones) reside en la Capital Federal y la provincia de Buenos Aires.
• Por su parte, provincias como Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego tienen
menos de un habitante por km2 •
Estos datos ponen de manifiesto ulLproblema geográfico, humano e institucio-
nªl, que los gobernantes no. pueden desconocer ala.hora.de. tornar decisiones, ya que
una errónea política poblacional afecta seriamente la economía de un país.
Esta era ya una preocupación que JUAN BAUTISTA ALBERDI, a mediados del ~i
glo pasado, volcaba y exponía en su obra máxima Bases y puntos de partida para la
organización política de la República Argentina (obra que fue una de las fuentes más
consultadas por los constituyentes de 1853, cuando sancionaron la Constitución Na-
cional). Al respecto decía ALBERDI que la población es el eje alrededor del cual de des-
envuelve la economía de un país, y que, por lo tanto, al menos en América, "gober-
nar es poblar" e).
ALBERDI les recordaba a los constituyentes que se encontraban redactando nues-
tra Carta Magna que estaban elaborando una Constitución para un desierto, y les
advertía que la mejor Constitución para un desierto es la que sirve para hacerlo des-
aparecer, o, dicho de otro modo, para poblarlo.
En aquel momento, por lo tanto, la consigna era poblar. Hoy en día y a pesar
del tiempo transcurrido, la consigna no ha cambiado, máxime si tenemos en cuenta
que la Argentina es, después de Uruguay, el país de América Latina con más bajo
índice de natalidad.
(3) ALBERDI, JUAN BAUTISTA, Bases y puntos de partida para la organizaci6n política de la Repú-
blica Argentina, Ed. Plus Ultra, pág. 238.
UNIDAD ff - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS 39
Pero, además, se impone actualmente la necesidad de generar políticas que tien-

dan a redistribuir o a distribuir mejor a una población altamente concentrada, en un
país que, como el nuestro, es macrocefálico (es decir que tiene grandes ciudades con
un crecimiento desproporcionado con respecto a las demás).
2,2. TERRITORIO
Es el lugar geográfico en el que habita una población determinada. Estamos, en

definitiva, frente al soporte físico de la Nación y (después de su organización) del
Estado.
El territorio adquiere una gran importancia institucional, puesto que delimita el
ámbito espacial dentro del cual se ejerce el poder del Estado. Todos los habitantes
que ocupan el territorio están sometidos al poder del Estado al cual pertenece ese
territorio (4).
Es, por 10 tanto, importante delimitar el mismo, puesto que estaremos, por aña-
didura, acotando geográficamente el poder que ejercen los gobernantes.
Decimos que el territorio de un Estado abarca:
a) suelo o tierra;
b) subsuelo;
e) espacio aéreo;
d) plataforma submarina;
e) aguas jurisdiccionales;
f) aguas interiores (ríos, lagos, etc.).
Con respecto a las "aguas jurisdiccionales", cabe consignar que la ley 23.968
las ha dividido en:
a) mar territorial (12 millas marinas);
b) zona contigua (24 millas marinas);
e) zona económica exclusiva (200 millas marinas).
Debe tenerse en cuenta que una milla marina equivale a 1.852 metros.
(4) BIDART CAMPOS, GERMAN, Lecciones elementales de política, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991,
pág. 203.
2,3. GOBIERNO
Remitimos, para su estudio, al pto. 5 desarrollado más adelante.
2,4. PODER
La palabra "poder" nos sugiere energía, facultad, aptitud. Nos explica BIDART
CAMPOS e)
que cuando alguien dice que tiene "poder" para algo quiere significar que
dispone de la facultad y hasta de la fuerza para cumplir con ese "algo". De manera
que, cuando hay que alcanzar una finalidad, se necesita aptitud y energía para ello.
Ahora bien, cuando una Nación (población más territorio) se organiza política-
mente, además de designar gobernantes (gobierno) debe dotarlos de energía, aptitud
y capacidad para que cumplan su cometido, porque sería inútil elegir autoridades si
no se les reconoce la facultad de imponerse en determinadas circunstancias. Un go-
bierno que no puede hacer valer sus decisiones se desnaturaliza, pierde sentido. Es
como si careciera de facultades y atribuciones.
Esa capacidad, energía 'o aptitud asociadas al gobierno se dénominan "poder",
/
y son poder político toda vez que el poder del Estado es político, en tanto el Estado,
como vimos, es un concepto que sugiere o significa "organización política".
Habitualmente, la utilización del término "poder" provoca múltiples confusio-
nes. Es así que suele proclama!se la existencia de tres poderes.
Vale la pena corregir este error tan común: hemos explicado que el. poder es
ca.pJ.l&idad de mando, y tal capacidad de mando es ejercida por quienes gobiernan.
(Destacamos el término "ejercida" porque cuando estudiemos más adelante el go-
bierno veremos la diferencia que existe entre ser titular del poder y ejercerlo,
siendo o no su titular.) Por lo tanto, no existen tres capacidades de mando, existe
una sola.
Los que se dividen no son los "poderes", porque no hay tres poderes, sino las
~'funciones de gobierno" y "los órganos que cumplen con dichas funciones". Por ejem-
plo, la función legislativa la lleva a cabo el órgano Congreso, la judicial, el órgano
judicial, y la administrativo-ejecutiva, el órgano ejecutivo.
Sucede que por comodidad semántica los autores y hasta la misma Constitución
utilizan la expresión "poder" para referirse a los órganos gubernamentales. De hecho
resulta más práctico hablar de poder ejecutivo que de órgano de gobierno que ejerce
las facultades ejecutivas y administrativas.
(5) BIDART CAMPOS, op. cit, en nOta (4), pág. 208.

UNIDAD 11- EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS 41
Ese poder, entonces, único e indivisible, que significa capacidad de mando, es

del Estado y pertenece a él.
Muy ligado al concepto "poder" está el de "soberanía".
¿Qué significa soberanía? No es otra cosa en realidad que una cualidad que
tiene el poder, o característica que lo distingue, y que le permite no reconocer otro
por sobre él.
Ello implica que no todos los Estados tienen un poder soberano. En efecto, en
un país cuyo gobierno está descentralizado (federalismo) existen, además del Esta-
do central, Estados federativos (que habitualmente reciben el nombre de provincias,
pero que pueden recibir cualquier otra denominación). Dichos Estados provinciales
tienen poder, pero que no es soberano, ya que reconocen a otro superior, cual es el
del Estado centraL
También puede ocurrir que el poder de un Estado central carezca de soberanía,
si es que se trata de un Estado central pero colonizado o sujeto a tutela por parte de
otro.
Por lo tanto, cuando se habla de un "Estado soberano", se está señalando a un
Estado cuyo poder (uno de sus elementos) es el máximo y absolutamente indepen-
diente. Es que etimológicamente, y desde siempre, "soberanía" significa "superiori-
dad". Sin embargo, en la Edad Media, el vocablo tenía un significado distinto del que
hoy le atribuimos: se decía que la soberanía era una cualidad personal de un funcio-
nario (el soberano), y no de un Estado. Recién lEAN BODlN, en el siglo XVI, conside-
ró que la soberanía no era una cualidad personal, sino política, no atribuible a un
funcionario sino al Estado, más específicamente, a uno de sus elementos: el poder.
En suma, un "Estado soberano" es, tal como nos enseña BIDART CAMPOS (6),
"aquel que tiene un poder que no admite a otro por encima de él".
Por último, consideramos necesario aclarar lo siguiente: antes sosteníamos que
la soberanía no es una cualidad personal, y que por ello no corresponde a persona
alguna, ni a funcionarios (como cuando se dice que el reyes soberano), ni al pueblo
(como cuando se enuncia que el pueblo es soberano). La soberanía es, insistimos, "una
cualidad del poder del Estado", aun cuando ese poder tenga por titular al pueblo que
es quien lo delega a sus representantes-gobernantes. El pueblo no es soberano, lo es
el poder del cuales titular. Los gobernantes tampoco son soberanos, lo es el poder
que ejercen por delegación del pueblo.
Como ejemplo podemos afirmar que una persona es rubia o morocha, cuando
en realidad lo que es rubio o morocho es su cabello. La misma diferencia existe en-
(6) BIDART CAMPOS, op. cit. en nota (4), pág. 229.

tre la soberanía, el pueblo, el poder y los gobernantes. Es posible que la diferencia

resulte ser muy sutil, pero existe y es necesario observarla.
2.5. DERECHO
No es posible dar una definición del "derecho" si previamente no decidimos cuál

será el punto de vista que adoptaremos para analizarlo.
En efecto, al derecho puede considerárselo desde dos puntos de vista: uno ob-
jetivo y el otro subjetivo.
a) Derecho objetivo (o derecho analizado desde un punto de vista objetivo)
Es el conjunto de normas que sirven para regular la relación entre los hom-
bres en una sociedad y para ordenar el funcionamiento de los órganos de ~I'
gobierno. _
Este conglomerado normativo se caracteriza por ser coactivo, es decir que
puede ser aplicado utilizándose la fuerza pública en el caso en que fuera
_.necesario.
b) Derecho subjetivo (o derecho analizado desde un punto de vista subjetivo)
Es el conjunto de facultades o atribuciones que cada hombre tiene asigna-
das por las normas que integran el derecho objetivo.
En efecto, cada norma jurídica objetiva confiere derechos a los hombres.
De manera tal que, cuando un integrante de la sociedad tiene adjudicado
algún derecho por una norma (ley, decreto, ordenanza, resolución, senten-
cia judicial, etc.), a este último se lo llama "subjetivo". Esto es así, puesto
que quien recibe una facultad de una norma jurídica objetiva está en con-
diciones de afirmar: ¡yo tengo derecho a ... ! Es, por lo tanto, un derecho sub-
jetivo.
Destaquemos que no todas las normas objetivas confieren derechos subjetivos
a todos y cada uno de los hombres y mujeres de una sociedad. Así, por ejemplo, si
existe una norma objetiva "A", que regula la actividad de los trabajadores autónomos,
serán éstos quienes puedan obtener de aquélla (la norma "A") algún derecho subjeti-
vo. Para los trabajadores autónomos del ejemplo, la norma "A" es derecho objetivo,
y tienen, gracias a ella, derechos subjetivos. En cambio, para un trabajador en rela-
ción de dependencia, la norma "A" sólo es derecho objetivo, ya que no pueden res-
catar de la misma derechos subjetivos en tanto no se refiere a ellos.
Hemos dicho que, para nosotros, el derecho es un elemento del Estado, toda vez
que refleja la organización jurídica de una Nación.
Por lo tanto, el derecho es la manifestación de la organización jurídica de la

Nación. Cuando efectuamos esta afirmación, estamos utilizando el vocablo "derecho"
en un sentido "objetivo". Es que, cuando hablamos del derecho, lo hacemos habitual-
mente desde ese punto de vista, teniéndolo por un conjunto de normas y considerán-
dolo una ciencia, una disciplina.
a) Clasificaci6n del derecho
No es objeto de esta obra estudiar las diversas clasificaciones que existen del
derecho, pero entendemos que es importante hacer una breve referencia sobre algu-
nas de ellas.
En primer lugar debe tenerse presente que cuando hablamos de clasificaciones
del derecho estamos entendiéndolo desde un punto de vista objetivo.
Ahora sí, entonces, podemos afirmar que hay una gran clasificación del orden
jurídico que lo divide en derecho natural y derecho positivo. Brevemente descri-
biremos cada uno de ellos.
1. Derecho natural
Es el conjunto de principios no escritos, no creados por el hombre, revela-

dos a éste por Dios y universalmente aceptados como válidos.
¿Cuáles son esos principios?, ¿están contenidos en algún catálogo, cuerpo o
código? No existe en realidad una unión orgánica de los principios que conforman
el derecho natural. Sin embargo, no es difícil descubrirlos, justamente porque todo
el mundo los percibe y nadie los discute ni los niega. El derecho a la vida, el respeto
a la libertad, el reconocimiento de la dignidad humana, el derecho a la igualdad, al
honor son algunos de los principios que forman parte del derecho natural.
Tenía razón BARTOLOME MITRE cuando decía que el derecho natural es un con-
junto de principios que nadie ha escrito nunca, y que por ello nadie podrá borrar jamás.
Creemos que esta definición es categórica y nos exime de mayores explicacio-
nes. Sólo agregamos que ~l derecho natural está en la esencia de cada hombre, y que
cada hombre lo reconoce a través de su conciencia, porque lo lleva adentro.
2. Derecho positivo
Es en cambio el creado por el hombre. Algunos afirman que se trata del de-
recho vigente (en vigencia) en un país yen un momento determinados. Nosotros di-
sentimos con esta posición, porque creemos que la característica del derecho positi-
vo no radica en su vigencia sino en la circunstancia de que ha sido creado por el
hombre.
El derecho positivo es entonces el otro extremo de la clasificación que divide
el orden jurídico en natural y positivo; el primero creado por Dios o por el orden
natural, y el segundo creado por el hombre.
La vigencia es fundamental para que el derecho exista. Entendemos que un
derecho no vigente o que tuvo vigencia en el pasado pero que ya no la tiene no es
derecho. Por lo tanto, el derecho positivo siempre está vigente, tanto como lo está el
derecho natural. Por eso decimos que al derecho lo crea Dios o un orden natural (y
en tal caso lo llamamos "natural"), o lo crea el hombre (positivo), y ambos son y están
vigentes, puesto que cuando dejan de estarlo, también dejan de ser derecho.
Pero el derecho positivo, a pesar de estar creado por el hombre, puede ser no
escrito. ¿Acaso ciertas costumbres no crean derecho? Por ejemplo, cuando ha pre-
valecido la costumbre o práctica de declarar la necesidad de reforma constitucional
(por parte del Congreso, cada vez que se reformó la Constitución Nacional), mediante
una ley, cuando no es necesaria una ley para ello sino que basta una simple declara- f
ción efectuada por el órgano legislativo. ¿Acaso ciertas costumbres no derogan el .

derecho vigente? Por ejemplo, jamás se le exigió a un senador que acredite poseer una
renta anual de $ 2.000 fuertes para asumir su cargo, a pesar de que es ello una con-
dición exigida por la ley suprema.
De manera tal que el derecho no escrito, creado por el hombre, existe y se de-
nomina "derecho consuetudinario". Forma parte del derecho positivo, porque es el
hombre el actor y protagonista de las prácticas derogatorias y creadoras del derecho.
3. Derecho Público y Privado
En relación con estas dos ramas jurídicas, la doctrina ha tenido ciertas dificul-
tades para distinguirlas, por las siguientes razones:
Una primera aproximación nos indicaría que el Derecho es privado cuan-
do su finalidad es regular las relaciones entre los particulares, y que por el
contrario, es público cuando tiende a regir relaciones en las que al menos
una de sus partes es un órgano de gobierno (el Estado).
Sin embargo, se nos podrá decir con razón que no siempre el Estado actúa
como tal, es decir, ejerciendo su tradicional "poder de mando" o "impe-
rium" que desequilibra una relación jurídica, poniendo en una situación de
inferioridad al particular que con él se vincula. Que por el contrario, hay
ocasiones en las que el Estado actúa como si fuera un particular, sin des-
plegar sus amplias prerrogativas. Aquí, aun cuando el Estado está presen-
te, la relación jurídica en la que interviene está regida por el derecho pri-
vado. Ejemplo: la DGI alquila un local a un particular para asentar allí una
de sus delegaciones, celebrándose entre ellos un contrato de locación co-
mún.
Asimismo, se presentan relaciones jurídicas en las que ambos sujetos son
particulares, y sin embargo, su regulación corresponde al derecho público.
Por ejemplo, cuando una de ellas es concesionaria de un servicio público,
actuando por lo tanto como un delegado del poder público.
En definitiva, podríamos afirmar que el derecho público es un conjunto de
normas que regulan relaciones jurídicas en las que ambas partes son órganos
centralizados o descentralizados de gobierno, o bien aquellas en las que una de
las partes vinculadas tiene prerrogativas especiales que desequilibran dicha re-
lación, quedando una de las partes sometida total o parcialmente a la otra.
Más allá de la definición transcripta, es necesario entender que tanto el dere-
cho público como el privado están íntimamente relacionados, que reconocen zonas
comunes y que, en última instancia, ambos deben sujetarse a la Ley Fundamental, que
en nuestro país es la Constitución de 1853-60, con sus sucesivas reformas.
3. FINALIDAD DEL ESTADO
A esta altura del desarrollo de la unidad tenemos claro que el Estado es el pro-
ducto de la organización jurídica y política de la N ación.
Si hubo una organización, debió haber también, por parte de los organizado-
res (la población), alguna finalidad, algún objetivo.
El objetivo que tiene todo grupo humano al organizarse es vivir mejor, acce-
der a una sana y respetuosa convivencia. Por lo tanto, cuando aparece el Estado, se
ha cumplido, en primera instancia, con el fin deseado, puesto que el pueblo se ha
organizado jurídica y políticamente.
Decimos que el nacimiento del Estado implica haber obtenido el fin propuesto
en primera instancia, porque ahí no termina la cosa. Sucede que el pueblo necesita
seguir viviendo organizadamente. No basta con organizarse una vez en el origen. Esto
significa que la organización debe mantenerse en el tiempo. Y esto es así toda vez
que la organización es dinámica, nunca termina, siempre está renovándose.
Dice BIDART CAMPOS e)
que si un buen día consideramos que "el Estado o Na-
ción organizada ha alcanzado ya su fin, y nada más hubiera que hacer, imaginarfa-

mos a este Estado en reposo, inmóvil", desconociendo su realidad, que es dinámica

por naturaleza.
En definitiva, el fin del Estado o de la Nación organizada es el bien común, y
este fin no se agota de una vez sino que se renueva en forma permanente.
En cuanto a lo que debe entenderse por bien común, pensamos que es muy di-
fícil definirlo con certeza, por cuanto es éste un concepto que va variando según la
comunidad de que se trate, y dentro de cada comunidad también varía, como conse-
cuencia del progreso, del cambio de hábitos sociales, del refinamiento en las exigen-
cias comunitarias, etcétera.
De cualquier manera, y más allá de la relatividad del concepto, coincidimos con
FRANCISCO SUAREZ, quien ha definido el bien común como el "status en el cual los hom-
bres viven en paz y con justicia, con bienes materiales suficientes y necesarios para su
desarrollo, y con probidad moral necesaria para la preservación de la naturaleza".
4. FUNCIONES DEL ESTADO
En ocasión de explicar el significado del término "poder" señalamos que es muy

común incurrir en el error de considerar que existen tres poderes cuando en realidad
sólo hay uno, y lo que se divide en cambio son los órganos de gobierno y las fun-
ciones que cada uno de ellos tiene asignadas por la Constitución Nacional.
En estricto rigor de verdad, corresponde referirse a las funciones del gobierno
por ser éste el conjunto de órganos que las tiene a su cargo, ejerciendo para ello el
poder del Estado o poder político.
¿Cuáles son estas funciones? Son la legislativa, la ejecutivo-administrativa y
la judicial.
4,1. FUNCION LEGISLATIVA
Consiste en legislar, y legislar significa hacer leyes.

¿ Qué es una ley?
Formal o subjetivamente considerada, es toda norma que emana del Con-
greso.
No es relevante que esa norma sea de carácter general o que tenga un alcance
limitado o inclusive un destinatario individual, puesto que aquí se define a la ley se-
gún el órgano que la dicta. Por eso el criterio de definición es subjetivo.
Ahora bien, ¿puede el Congreso dictar normas cuyo destino sea una o pocas
personas? Es infrecuente, pero puede. Por ejemplo, puede disponer el otorgamiento
de una renta vitalicia a ex presidentes constitucionales, o puede dictar una ley dispo-
niendo jubilación anticipada para determinadas personas.
También es factible que el Congreso exprese su voluntad a través de "declaracio-
nes" (declaración del estado de sitio, de necesidad de reforma constitucional, etc.). Pero
aun pudiendo prescindir del dictado de una ley, en la práctica el Congreso siempre se
manifiesta a través de leyes. Por eso afirmamos que, desde el punto de vista formal, una
leyes toda norma, general o no, obligatoria o no, que emana del órgano legislativo.
Material u objetivamente hablando, una leyes toda norma de carácter ge-
neral y obligatorio, sin teuer en cuenta el órgano que la dicta.
Aquí en cambio se define la ley atendiendo a sus propias características. Des-
de esta óptica, entonces, una norma general y obligatoria es una ley, la dicte elórga-
no que la dicte.
¿Esto significa que el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial pueden dictar "leyes"?
Materialmente entendidas, sí. Sucede que cuando el órgano ejecutivo dicta un "de-
creto", está dictando una ley en sentido material; lo que sucede es que no se la de-
nomina "ley. Lo mismo ocurre, aunque en menor medida, con el Poder Judicial, cuando
dicta "acordadas" (que son normas generales, pero aplicables en el ámbito de la ac-
tividad y procedimiento judiciales).
Cuando se dice entonces que el Poder Ejecutivo no puede legislar, se pretende
expresar que uo puede dictar leyes en sentido formal. Por ejemplo, hay cuestiones
que sólo pueden ser dispuestas por una ley formal, como la creación de un impues-
to, la tipificación de un delito y su correspondiente pena, etc. En este caso se afirma
que un impuesto sólo puede crearse mediante una ley (a secas).
Pues debe entenderse que el impuesto s610 puede ser creado por el Congreso,
o, lo que es lo mismo, por una ley formal, y no por el órgano ejecutivo.
Es necesario señalar también que el Congreso es el único que puede dictar le-
yes en sentido formal, pero que el 90 % de las leyes formales son además materiales
(esto es, generales y obligatorias).
4,2. FUNCION EJECUTIVO-ADMINISTRATIVA
La "funciÓn ejecutiva" consiste en la facultad que posee el órgano ejecutivo de

"poner en ejecución" a las leyes, de hacerlas cumplír, mediante la utilización del po-
der de policía.
Esta es la facultad que da nombre al órgano ejecutivo de gobierno, pero no es
la única que posee. En efecto, también se encarga de llevar adelante la actividad ad-
ministrativa del Estado, actividad que si bien hace más de un siglo era práfticamen-
te inexistente, con el correr de los años la intromisión del Estado en cuestiones aje-
nas a su área específica fue incorporándole una función administrativa de la que se
hizo cargo el único órgano de gobierno sin asignación específica de tareas, como lo
es el Poder Ejecutivo.
A pesar de que hoy día es más intensa la actividad administrativa, el órgano
ejecutivo conserva su antigua denominación, cuando en estricto rigor de verdad, el
llamado Poder Ejecutivo también es administrativo por excelencia.
4,3. FUNCION JUDICIAL
Es ésta la que tiene a su cargo el órgano judicial de gobierno, integrado por

la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores.
Esta función puede ser, según su contenido, "judicial propiamente dicha", o
"j urisdiccional" .
I Es judicial propiamente dicha cuando la actividad de los jueces no consiste en
resolver un conflicto entre partes, sino tan sólo en declarar un derecho o en resolver
cuestiones no controvertidas (por ejemplo, cuando se dicta sentencia en un divorcio
en el que los cónyuges están de acuerdo, cuando se concede una autorización, etc.).
En cambio, la actividad judicial es j1!:risdiccional cuando los jueces deben re-
solver una temática o cuestión en las que no existe un acuerdo entre los contendien-
tes. En este supuesto y luego de un período de prueba el juez concede la razón a al-
guno de ellos, mediante el dictado de una sentencia.
Comprendido el significado de cada una de las funciones expuestas, señalamos
que cada órgano de gobierno tiene asignada específicamente una.
La necesidad planteada en el mundo hacia fines del siglo XVIII de desconcen-
trar el poder por entoces acumulado en una sola persona (el rey), para evitar los abusos
que ello había originado, trajo como consecuencia la división de funciones (o de
poderes, tal como lo enseñaba MONTESQUIEU).
Fue en primera instancia la actividad judicial la que cobró independencia del tron-
co común, y posteriormente, la legislativa, quedándole al originario órgano único de
gobierno la ejecución de las leyes, a lo que luego se sumó la actividad administrativa.
Pero esta especialización no es tajante, puesto que, en realidad, si bien cada
órgano tiene asignada una función específica, lo cierto es que todos ellos entremez-
clan sus especialidades. Así, entonces, el órgano ejecutivo-administrativo también
legisla (materialmente entendida esta función) y juzga a través de sus órganos admi-
nistrativos, como, por ejemplo, un tribunal de faltas.
A su vez, el Congreso, además de legislar formal y materialmente, administra

(por caso, cuando contrata un servicio de limpieza), y eventualmente juzga (por ejem-
plo. cuando el Senado se pronuncia en juicio político).
Por último, el órgano judicial, además de su tarea particular, administra y le-
gisla materialmente en ocasión de dictar acordadas.
5. DEMOCRACIA. AUTOCRACIA. FORMAS DE

DEMOCRACIA SEMIDIRECTA
Para que el lector comprenda debidamente cada uno de los términos indicados
en este título, consideramos que, previamente, debe ser invitado a analizar el concepto
de "gobierno".
De acuerdo con lo estudiado en páginas anteriores, sabemos que cuando la
población se organiza, la primera medida que toma es designar a sus autoridades,
representantes o gobernantes. A un conglomerado humano numeroso le resulta im-
posible prescindir de autoridades.
Por eso sostuvimos antes que una Nación siempre se organiza, siempre se con-
vierte en Estado.
De manera tal que, en una sociedad,·existen siempre gobernados y gobernan-
tes designados por aquéllos para conducir los destinos de una Nación. Por lo tanto,
el gobierno es precisamente un "conjunto de órganos que, ejerciendo el poder del
Estado, conduce los destinos de una Nación organizada".
Cuando hablamos de órganos nos referimos hoy en día al Ejecutivo (presiden-
te y administración pública centralizada y descentralizada), legislativo (Congreso) y
judicial (Corte Suprema y tribunales inferiores).
De modo que el gobierno, tal como lo definimos, es la manifestación de la
organización política de la Nación.
Conociendo el significado del término "gobierno", podemos estudiar las llama-
das "formas de gobierno", tema a través del cual ingresaremos en el corazón de los
vocablos consignados en el título que estamos desarrollando.
¿Cuáles son las formas de gobierno? Para descubrirlas, el lector debe formu-
larse dos preguntas: ¿quién es el titular del poder? y ¿quién ejerce ese poder?
Es muy importante detenerse en esta distinción. No es lo mismo ser titular del
poder que simplemente ejercerlo.
Para dar respuesta a los interrogantes planteados, hemos elegido la clasificación
de las formas de gobierno elaborada por KafL LOWENSTEIN, a saber: autocracia y
democracia.
5.1. AUTOCRACIA
Es uua forma de gobierno en la que la titularidad y ejercicio del poder

recaen en una o pocas personas, quien o quienes lo utilizan a voluntad, o bien
conforme a normas que ellas mismas han elaborado.
Incluimos entre las "autocracias" a las monarquías o gobierno de reyes (quie-
nes se consideran titulares y dueños del poder por delegación divina), a las aristo-
cracias (gobierno de unos pocos, que se consideran llamados a mandar por reputar-
se sabios y mejor preparados que los gobernados), y a las llamadas dictaduras y ti-
ranías.
Destaquemos que no necesariamente en las autocracias el poder es ejercido en
forma desmedida, aunque de todos modos, la gran concentración de aquél en una sola
o pocas manos suele invitar a los excesos.
En estas formas de gobierno, el pueblo no participa en la toma de decisiones.
Sólo se limita a observar. pasivamente, cómo los gobernantes dirigen sus destinos.
Recordemos que los gobernados no son aquí titulares del poder, y, por supuesto, tam-
poco pueden ejercerlo.
5.2. DEMOCRACIA
Se trata de una forma de gobierno en la que el pueblo es titular del poder,

imperium o capacidad de mando.
Puede revestir, no obstante, las siguientes modalidades.
a) Democracia directa
Se practicaba antiguamente, en la Grecia de PERICLES (siglo V a. C.), época en
la que el pueblo, reunido en asamblea, directamente ejercía el poder, gobernaba, dic-
taba normas y se turnaban los ciudadanos para ocupar cargos públicos, a los cuales
se accedía por sorteo y por breves lapsos.
Aquí el pueblo no s610 ostentaba la titularidad del poder (característica pro-
pia de la democracia), sino que además lo ejercía activamente (tornando directa a esa
democracia).
Pero esta forma de democracia sólo pudo practicarse entonces, y más contem-
poráneamente (aunque de modo limitado) en algunos cantones suizos. Hoy por hoy
sería imposible llevarla a la práctica, porque, como enseñaba RoussEAu en su obra El
contrato social, ..... no se puede imaginar que el pueblo permanezca constantemente
UN/DAD JJ - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS 51
reunido en asamblea para resolver asuntos públicos". Tenía razón, puesto que debe-
ría tratarse de un pueblo elevado a la perfección cívica, altamente instruido.
Por lo tanto, la democracia directa existe actualmente sólo como parte de una
clasificación doctrinaria y académica.
b) Democracia indirecta
Se trata, en cambio, de un sistema político, en el cnal, si bien el pueblo resulta

ser titular del poder, no lo ejerce directamente, puesto que lo delega, lo traus-
fiere a las autoridades o gobernantes que elige a esos efectos.
Aquí el pueblo designa representantes para que hagan lo que todos juntos no
podrían lógicamente hacer: gobernar.
Las autoridades elegidas son prestatarias de un poder que no les pertenece, y
que sólo pueden ejercer por el período de duración preestablecido para sus cargos,
hasta que vuelvan al llano, momento en el que recuperan la titularidad de una cuota
parte del poder, que comparten con los demás ciudadanos.
Es por ello que esta forma de democracia también se denomina "representati- _
va", toda vez que quien resulta ser elegido para ejercer el poder (gobernar), por un
período determinado, representa a la población toda.
ROUSSEAU decía que esta relación entre gobernantes y gobernados, representantes
y representados se plasmaba en 10 que llamó un "contrato social", obviamente ima-
ginario, no escrito, pero que nadie se atrevía a desconocer.
En todos los países del mundo en los que se instituyó la democracia, funcionó
ineludiblemente la indirecta o representativa. Más adelante analizaremos cuáles son
las características del régimen de gobierno argentino.
el Democracia semidirecta
La mayoría de los constitucionalistas invocan la existencia de una tercera for-
ma de democracia Gunto con la directa y la indirecta).
Se trata de la semidirecta, que sería aquella en la que el pueblo toma in-
tervención en determinados asuntos, mediante la aplicación de distintos meca-
nismos, como la consulta popular, iniciativa popular, y destitución popular o
recall.
Nosotros pensamos que esta tercera categoría no existe. Para aclarar la cuestión,
decimos que en nuestro concepto sólo hay dos formas de democracia: la directa
(como categoría ideal, abstracta, inaplicable) y la indirecta, única posible de aplicar

en países que adoptan la democracia como forma de gobierno.
Consideramos que, dentro de la democracia representativa, es posible aplicar
mecanismos de participación popular, en los que la población, circunstancialmente,
y en determinadas cuestiones, se une a sus representantes para tomar decisiones de
gobierno.
Es así entonces que, en plena vigencia de la democracia indirecta, pueden re-
conocerse y aplicarse mecanismos de democracia semidirecta, no siendo esta última
una tercera forma de democracia, sino un conjunto de mecanismos de participación
popular, aplicables solamente en las democracias indirectas.
Tal es lo que ocurrió en la Argentina desde 1994, año en el cual se reformó la
Constitución Nacional, incorporándose en su texto mecanismos o instrumentos de
democracia semidirecta, tales como la iniciativa y la consulta populares (arts. 39 y
40), los cuales serán analizados a continuación.
1. Iniciativa popular
Es el mecanismo de democracia semidirecta por el cual la ciudadanía pro-

pone a las autoridades constituidas un proyecto de ley. sostenido con una deter-
minada cantidad de firmas.
Los Estados que contemplan este instrumento de la democracia lo regulan de
diferente manera. Veremos cómo lo recepciona nuestro derecho positivo, en el pun-
to 7,3a).
Destacamos, no obstante, que no debe confundirse la iniciativa popular con "el
derecho de peticionar ante las autoridades", contenido en el art. 14 de la Consti-
tución Nacional, toda vez que este último es de carácter individual, mientras que la
iniciativa popular es un instrumento de utilización colectiva, en tanto sólo funciona
si se junta una determinada cantidad de ciudadanos (cantidad que cada Estado dis-
pone libremente) (8).
2. Consulta popular
Es un mecanismo de democracia semidirecta. en virtud del cual las auto-

ridades someten a consideración del pueblo diferentes cuestiones.
(8) LoPEz, MARIO JUSTO, Manual de derecho político, Ed. Kapelusz, Buenos Aires, 1981, pág. 469.
UNIDAD JI - EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS 53
En ocasiones, esta consulta recibe el nombre de "referéndum", y en otras, el

de "plebiscito".
Algunos autores sostienen que el primero es una consulta popular, destinada a
que el pueblo ratifique o rechace una norma ya elaborada con o sin aplicación, mien-
tras que el segundo sería una consulta tendiente a que el pueblo se pronuncie acerca
de alguna gran decisión política que deba tomarse, como, por ejemplo, celebrar o no
un tratado de paz, uno de límites, etcétera.
Otros consideran que el primero es cualquier consulta efectuada al pueblo,
menos cuando se trate de cuestiones territoriales, en cuyo caso la consulta se llama-
ría plebiscito.
Nosotros pensamos, en cambio, que más allá de la etimología u origen de cada
concepto, actualmente ambos términos deben ser tenidos como sinónimos.
3. Destitución popular o recall
Es un mecanismo de democracia semidirecta, en virtud del cual la pobla-

ción decide la destitución de funcionarios, como consecuencia de lo cual queda
revocado el mandato de los mismos.
6. CONCEPTO DE REPUBLICA
Hasta ahora hemos estudiado el Estado, sus elementos, entre ellos, el gobierno y
la democracia con sus variantes. Pero no hemos mencionado ni una sola vez un voca-
blo muy común, no sólo en la ciencia política, sino también en el lenguaje popular.
Se trata del término "república". ¿Cuál es su significado?, ¿qué diferencia tie-
ne con la democracia?, ¿qué caracteriza a un sistema republicano? A continuación
intentaremos responder todos estos interrogantes.
La república es, sin duda, una forma de gobierno. Sin embargo, no la hemos
mencionado cuando clasificamos el gobierno en democrático y autocrático. Sucede
que, en la actualidad, al término "república" se le asigna el mismo significado que al
de "democracia".
No obstante, y a pesar de la similitud entre ambos conceptos, existen entre ellos
diferencias que merecen ser remarcadas.
Intentaremos, por lo tanto, estudiar el concepto "república" comparándolo con
el de "democracia". .
6,1. DEMOCRACIA
Hemos dicho que se trata de una "forma de gobierno", en la que el pueblo es

titular del poder o capacidad de mando. Luego, retendrá dicho poder (democra-
cia directa) o lo delegará en gobernantes (democracia indirecta). Pero, en definiti-
va, directa o indirectamente, el pueblo es el que gobierna.
Además, cuando la misma es indirecta (siempre lo es), y cuando, por lo tanto,
existen gobernantes, el concepto "democracia" también alude a un estilo de gobier-
no, en el cual las autoridades se caracterizan, por ejemplo, por tener sensibilidad ante
reclamos sociales, por tener en cuenta las opiniones de la población, por tolerar las
manifestaciones populares, etcétera.
En este sentido, la democracia es también un "estilo de gobierno", que vincula
directamente a gobernantes con gobernados, ya que el estilo de gobierno, "ese" esti-
lo, repercute inevitablemente en la población.
Por último, la democracia es también un "estilo de vida". Decimos que una so-
ciedad tiene una convivencia democrática cuando hay respeto y tolerancia entre sus
integrantes.
6,2. REPUBLICA
Un sistema político en el que el pueblb gobierna, además de ser una democra-

cia, es también una república. En este aspecto, ambos términos se identifican.
¿Es la república, como la democracia, un "estilo de gobierno"? Sí, es un estilo
caracterizado por la división de poderes, por la transparencia en los actos de go-
bierno, por la rendición periódica de cuentas, por la renovación de autoridades.
No obstante, no apunta ni repercute tan directamente en la población; es más bien un
estilo institucional de gobierno, un estilo interno.
Por último, ¿es la república una forma de vida? La respuesta es negativa. A una
comunidad entre cuyos integrantes existe tolerancia y respeto no corresponde califi-
carla como "republicana". La república no configura un estilo de convivencia, ya que
es un concepto estrictamente institucional.
Por lo tanto, si bien la democracia y la república son conceptos muy similares,
no tienen exactamente el mismo significado. Ello no obstante, cuando un régimen
político es democrático, difícilmente no sea republicano y viceversa.
7. NOTAS CARACTERISTICAS DEL

REGIMEN ARGENTINO
Al amparo de este título, explicaremos cuál es el régimen político que nuestra

Carta Magna ha elegido para la Argentina.
Analizaremos entonces los arts. 1", 22, 39 Y 40 de la Constitución NacionaL
7.1. ART. l°
"La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa,

republicana y federal."
a) Forma representativa
Cuando la Constitución Nacional señala esta forma, no hace otra cosa que re-
ferirse a la democracia, y, dentro de ésta, a la indirecta. Entonces, sería lógico pre-
guntarse en este caso concreto por qué la ley suprema no utilizó la palabra "demo-
cracia", en lugar del término "representativa", que es una de sus variantes (la otra es
la "directa"). En realidad, en ninguno de sus artículos la Constitución habla de demo-
cracia.
Sucede que en la época en la que se dictó la Carga Magna era muy común uti-
lizar el vocablo "república" como sistema político opuesto a la monarquía. Los regí-
menes europeos de fines del siglo xvrn encarnaban al absolutismo monárquico en
el que el rey asumía en su persona todas las funciones estatales. Cuando MONTESQuIEU
elaboró la teoría de la división de poderes, intentando justamente reducir el poder de
los monarcas, hizo hincapié en la principal característica del sistema republicano. Por
lo tanto, el auge de dicha teoría significó la adopción del término "república" como
polo opuesto a "monarquía". Este lenguaje se extendió por el mundo, influenciando,
años más tarde, a quienes tuvieron a su cargo la fundamental tarea de redactar la
Constitución Argentina.
b)FormarepubUcana
Al utilizar la palabra "república" los constituyentes de 1853 quisieron poner de

manifiesto que en la Argentina debía regir un estilo de gobierno basado en la divi-
sión de funciones, rendición de cuentas, contrapeso de poderes, responsabilidad de
funcionarios, etcétera.
Consideramos que, para señalar un sistema político en el que es el pueblo quien

gobierna indirectamente, los redactores de la Carta Magna ya habían usado el voca-
blo "representativa".
el La forma federal
El federalismo es un sistema político en el que el gobierno y el poder se des-

centralizan territorialmente. Significa entonces que coexisten en nuestro país un Es-
tado central (con un gobierno central) y varios Estados locales autónomos (en la
Argentina llamados "Provincias"), con sus respectivos gobiernos.
Lo contrario es el unitarismo, en el cual existe sólo un gobierno central y no
hay autoridades locales autónomas, o, si eventualmente las hubiera, son sólo delega-
ciones administrativas del Estado central.
No profundizaremos esta cuestión, puesto que será abordada en la unidad VI,
pero, sin embargo, vamos a detenernos un instante para hacer referencia a un aspec-
to terminológico que suele provocar confusiones; es el que está vinculado con las
formas de gobierno y las formas de Estado.
En efecto, la ciencia política moderna nos enseña que las primeras son la au-
tocracia y la democracia, y que las segundas son el federalismo y el unitarismo.
No nos oponemos de ninguna manera a estas clasificaciones tradicionales. Por
el contrario, las suscribimos. Pero entendemos que "formas de gobierno" y "formas
de Estado" son giros gramaticales que se asemejan, a pesar de hacer referencia a tér-
minos como "Estado" y "gobierno", que no son la misma cosa. Entonces:
Si, por ejemplo, tradicionalmente, la democracia es una forma de gobier-
no, nosotros afirmamos que también es posible considerarla una forma de
Estado. ¿Por qué? Primero, porque si el gobierno es un elemento del Esta-
do, la organización del gobierno involucra indirectamente al Estado, y,
segundo, porque cuando decimos que un régimen político es democrático,
estamos significando que quien gobierna es el pueblo, el cual ostenta la
titularidad del poder. De manera tal que la democracia moviliza diversos
elementos del Estado, como la población, el gobierno y el poder. Por todo
esto es que entendemos que no es inapropiado calificar a la democracia (o
a la autocracia) como una forma de Estado.
Si, por ejemplo, tradicionalmente, el federalismo es una forma de Estado,
nosotros afirmamos que también puede considerárselo una forma de gobier-
no. Porque el federalismo es un sistema político en el cual el gobierno se
descentraliza territorialmente. Por lo tanto, si lo que se desconcentra es el
gobierno y el poder que ejercen los gobernantes, el federalismo también es
una forma de gobierno, aunque más no sea desde el punto vista territorial.
Además, la misma Constitución Nacional determina que su gobierno adopta
la forma federal, teniendo el federalismo por forma de gobierno.
7,2. ART. 22
" ... EI pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes

y autoridades creadas por esta Constitución."
En esta norma, la ley suprema no hace más que respaldar y confirmar lo dis-
puesto en el arto l°. Se señala que el pueblo sólo gobierna a través de sus represen-
tantes, que son justamente las autoridades creadas por la Constitución, es decir, los
gobernantes. Se confirma, entonces, que será la forma de gobierno democrática in-
directa la que se utilizará en la Argentina.
7 ,3. ARTS. 39 y 40
Estas normas han sido agregadas a la Constitución Nacional en la reforma de

1994, incorporándose así en la ley superior dos de los tres posibles mecanismos de
democracia semidirecta existentes en el derecho comparado. Son ellas la iniciativa
popular (contemplada en el arto 39) y la consulta popular (en el arto 40).
Analizaremos cada uno de estos mecanismos por separado.
a) Iniciativa popular en la Argentina
Ya hemos estudiado lo que ella significa. Analizaremos ahora de qué forma ha

sido incorporada por el constituyente reformador de 1994 en nuestra Constitución:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos
de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso
tratamiento dentro del término de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cámara, sancionará una ley reglamentaria que no po- ¡
drá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del
cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscri-
bir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma cons-
titucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal."
Comienza este artículo reconociendo el derecho de la ciudadanía para presen-
tar proyectos de ley.
Pero la Constitución prevé que el Congreso de la Nación dicte una ley regla-
mentando la iniciativa popular. Ello significa que la Carta Magna, tal como lo hace
en general, esboza las grandes líneas de los institutos que contempla, y deja librado
a los órganos constituidos lo que sería la "letra chica", es decir, los detalles. Desta-
camos al respecto que consideramos lógico que así sea, puesto que si la Constitución
estuviera en los aspectos menores y reglamentarios, se convertiría en un compendio
legislativo inacabable.
Esa ley reglamentaria a la que alude la Constitución ya fue sancionada por el
Congreso y promulgada tácitamente el 19/12/96.
Esto significa que la iniciativa popular está regulada por el arto 39 de la Cons-
titución Nacional y por la ley dictada por el Congreso, cuyo número es 24.747.
Para que al lector le resulte didáctico, analizaremos la normativa constitucio-
nal y la legal en forma paralela:
La Constitución dice que los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley.
La ley agrega que dicha presentación debe efectuarse ajustándose a los si-
guientes requisitos:
a) por escrito;
b) en términos claros;
c) con una redacción en forma de ley;
d) expresando los fundamentos;
e) consignándose el nombre y domicilio de los promotores de la iniciativa;
f) explicándose el origen de los fondos utilizados para divulgar el proyecto; y
g) colocando detrás de cada firma la aclaración del nombre, número de do-
cumento del firmante y el domicilio que figura en el padrón electoral.
La Constitución dice que la presentación se hará en la Cámara de Diputa-
dos, la que deberá darle expreso tratamiento dentro de los doce meses.
• La ley agrega, con respecto a la presentación del proyecto, que antes de ser
presentado en la Cámara de Diputados, la justicia nacional electoral veri-
ficará la autenticidad de las firmas, por muestreo no inferior al 0,5 % de
la totalidad de las firmas presentadas. Si la justicia detectase que el 5 % o
más de las firmas del muestreo son falsas, se desestimará el proyecto.
Continúa expresando la ley que una vez verificadas las firmas por la justi-
cia, el proyecto se presenta en la mesa de entradas de la Cámara de Dipu-
tados, cuyo presidente lo remitirá a la Comisión de Asesoramiento Legis-
lativo, la que tiene un plazo de veinte días para determinar si el proyecto
cumple con los requisitos formales ya indicados.
Si encuentra errores formales, devuelve el proyecto a los promotores para

que los subsanen. Sí, en cambio, no se detectan errores formales, dicha co-
misión gira el proyecto a la Presidencia de la Cámara para que le dé entrada,
teniendo entonces el Congreso un año para tratarlo.
La Constitución dispone que es el Congreso el que debe fijar la cantidad de
firmas necesarias para que el proyecto prospere. Pero si bien se delega esta
cuestión al órgano legislativo, la Constitución le fija dos límites: primero, que
no podrá la ley reglamentaria de la iniciativa popular exigir un porcentaje
mayor que el 3 % del padrón electoral; segundo, que el Congreso debe con-
templar una adecuada distribución territorial al fijar dicho porcentaje.
La ley, en cumplimiento de lo encargado por la Constitución, ha determina-
do que la iniciativa popular requerirá la firma de, por lo menos, el 1,5 %
del padrón electoral nacional que se haya utilizado en la elección inmediata
anterior para diputados nacionales.
La norma también dispone que deben estar representados al menos seis dis-
tritos electorales.
Debe entenderse, entonces, que siendo distritos electorales las provincias y
la ciudad de Buenos Aires, cada uno de ellos queda representado cuando se
juntan firmas que suman el 1,5 % del padrón electoral de dicho distrito.
La Constitución lo último que dice, respecto de la iniciativa popular, es que
ésta no podrá referirse a proyectos de ley vinculados con reforma consti-
tucional, impuestos, tratados internacionales, presupuesto y materia penal.
La ley en este sentido, repite las mismas prohibiciones.
Más allá del paralelismo que hemos efectuado en relación con una misma cues-
tión dentro del marco de la iniciativa popular, la ley reglamentaria agrega algunas
otras disposiciones. Por ejemplo:
Establece que las planillas para ser distribuidas a la población, invitándo-
la a suscribir el proyecto, deben contener un resumen impreso del mismo
y la individualización de los promotores.
Que ese resumen, antes de ser distribuido, tiene que ser verificado y revi-
sado por el Defensor del Pueblo, quien tendrá que pronunciarse dentro de
los diez días anteriores a la circulación de la iniciativa.
En este sentido, nosotros nos preguntamos cuál será el alcance de la refe-
riqa "verificación" por parte del defensor del pueblo. Es decir, ¿qué pasa
si se rechaza el proyecto?, ¿los promotores deben abstenerse de iniciar la
circulación del mismo, o podrán igualmente iniciar la recolección de fir-
mas?, ¿es obligatorio el pronunciamiento de este funcionario después de
efectuada la verificación, o simplemente es una sugerencia para los promo-
tores?, ¿y si fuera obligatorio, tendrán los promotores una instancia de

apelación? Estos son interrogantes que plantea la redacción de la norma, y
que eventualmente deberán ser resueltos por la justicia.
• El arto 9" de la ley que comentamos sostiene que "el rechazo del proyecto no
admitirá recurso alguno". Pero se refiere al rechazo que puede llevar a cabo
el Congreso una vez presentado aquél en la Cámara de Diputados. De ma-
nera que esta disposición no sería aplicable en el supuesto de que el ombuds-
man sea quien rechace el proyecto después de haber llevado a cabo su veri-
ficación.
• Asimismo, la ley responsabiliza a los promotores del proyecto en forma per-
sonal, haciéndolos pasibles de las sanciones previstas en la ley 23.298 (de
partidos polfticos). Dichas sanciones son la inhabilitación para elegir y
ser elegido en elecciones públicas, y para desempeñar cargos públicos
por un período que oscila entre los dos y los seis años.
Por último, la ley que estamos analizando prohíbe a los promotores de la
iniciativa recibir directa o indirectamente, para divulgar el proyecto, con-
tribuciones privadas anónimas (salvo que se trate de colectas populares en
las que se autoriza un máximo de $ 50 por aportante), aportes estatales o,
de empresas en las que tenga participación el Estado (sea central, provin-
cial o municipal), aportes de sociedades extranjeras con fines de lucro, todo
tipo de contribuciones superiores a los $ 30.000 (así se trate de un donan-
te privado e identificado) y aportes de sindicatos o asociaciones patrona-
les, profesionales, etcétera.
b) Consulta popular en la Argentina
También este mecanismo de democracia semi directa ha sido recogido por el

constituyente reformador de 1994, y está contemplado en el art. 40 de la Constitu-
ción Nacional:
"El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser
vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo con-
vertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas com-
petencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso
el vpto no será obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cámara, reglamentará las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular."
La nonna distingue entre dos tipos de consultas (llámese ésta plebiscito o re-
feréndum): la vinculante y la no vinculante.
l. Consulta popular vinculante
Es la obligatoria. ¿Qué significa esto?: dos cosas. Primero, que aquella deci-
sión que tome la ciudadanía al votar en la consulta debe ser obligatoriamente adop-
tada por los órganos de gobierno. La Constitución Nacional lo explica de esta mane-
ra: "...El voto afinnativo del proyecto por el pueblo la convertirá en ley, y su promul-
gación será automática". (Vale la pena señalar al respecto que el camino que debe
transitar un proyecto de ley común y corriente, para convertirse en ley definitivamen-
te, está dividido en tres etapas: iniciativa, sanción y promulgación. En la consulta
popular, una decisión de la ciudadanía se convierte automáticamente en ley, evitán-
dose la sanción y la promulgación, por lo que aquí el pueblo cumple la función del
Congreso al sancionar la nonna, y la del presidente, al promulgarla, quitándole ade-
más a éste la posibilidad de vetar la decisión popular.)
En segundo lugar, la consulta es vinculante; esto quiere decir que el cuerpo
electoral debe concurrir a votar obligatoriamente (9).
Una consulta popular vinculante sólo puede ser convocada por el Congreso,
pero exclusivamente a iniciativa de la Cámara de Diputados. Esto significa que
sólo ella puede impulsar la ley de convocatoria, la que además tampoco podrá ser
vetada por el presidente una vez que haya sido sancionada por el Congreso.
2. Consulta popular no vinculante
Se trata pues de la consulta popular, cuyo resultado (decisión popular) no ne-

cesariamente debe ser adoptado por los gobernantes. Aquí, el veredicto ciudadano
podrá significar una seria presión para las autoridades, las que, no obstante, podrán
prescindir de aplicarlo. Además, tampoco es obligatoria la concurrencia del electo-
rado a las urnas.
Esta clase de consultas puede nacer a iniciativa de la Cámara de Diputados,
de la Cámara de Senadores o del Presidente, pero siempre "dentro de sus respec-
tivas competencias" (tal como lo dispone la Constitución). Esto significa, según el Dr.
BIDART CAMPOS (!O), la adopción de la teoría del "paralelismo de las competencias".
Es decir que el Congreso puede convocar a consulta no obligatoria cuando la mate-
(9) SABSAY. DANlEL y ONAINDIA. JOSE M., La Constitución de los argentinos, Ed. Errepar, Buenos
Aires, 1994, pág. 138.
(lO) BIDART CAMPOS, op. cit. en nota (2), t. VI, pág. 293.
ria sometida a consideración de la ciudadanía es de su competencia exclusiva (como,

por ejemplo, cualquiera de las atribuciones contenidas en el arto 75 de la Carta Mag-
na). Lo mismo sucede con respecto al presidente y sus facultades, que están descrip-
.tas en el arto 99.
Si, en cambio, se tratara de algún asunto cuya competencia fuera conjunta en-
tre el Congreso y el presidente, creemos que cualquiera de ellos está autorizado para
convocar una consulta no vinculante.
La Constitución Nacional no ha fijado prohibiciones temáticas en relación con
la consulta popular, a diferencia de la iniciativa, instrumento que no puede prospe-
rar, como vimos, en punto a ciertas cuestiones. Nos preguntamos entonces: ¿puede
consultarse a la población acerca de cualquier tema? Nuestra posición es deci-
didamente negativa. Estamos convencidos de que si el constituyente reformador de
1994 ha considerado inconveniente que la ciudadanía pueda tener iniciativa de presentar
proyectos de ley sobre determinadas materias, también ha de considerar inconveniente
un pronunciamiento popular expresado de otra manera, esto es, a través de una consulta.
8. DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Y

DEL SISTEMA DEMOCRATICO
En páginas anteriores hemos estudiado que cuando una Nación se organiza polí-
tica y jurídicamente nace el concepto de "Estado". La expresión de esa organización
política y jurídica es "el gobierno" y "el ordenamiento jurídico todo" (el derecho).
En la Argentina, como en tantos otros países del mundo, la organización del
gobierno está dada básicamente por la Constitución Nacional en su parte orgánica.
y la máxima categoría jurídica, la expresión más alta del derecho, también es la
Constitución.
Por lo tanto, la Carta Magna es el centro y el sostén de la organización estatal,
cuando un Estado como el nuestro se organiza al amparo de una Constitución.
Podemos hablar, entonces, de un orden constitucional dentro del cual el siste-
ma político elegido por los constituyentes es el democrático.
¿Existen mecanismos de defensa del referido orden constitucional y del men-
cionado sistema democrático? Es éste un interrogante que formulado en épocas de
estabilidad institucional puede resultar inocuo y hasta innecesario. Pero en la Argen-
tina, conforme a la experiencia vivida desde 1930 (año después del cual existieron
nada menos que 6 violaciones al orden institucional), la cuestión tiene plena vigencia.
La Constitución Nacional ha sido dictada para regular política y jurídicamente
a la Argentina, en un contexto de normalidad. No obstante, ya en 1853 se contem-
UNIDAD 11 EL ESTADO YSUS ELEMENTOS 63
pIó la posibilidad de que, en el futuro, pudieran producirse situaciones de emergen-

cia o de excepción, alteradoras de la normalidad político-jurídica del país. Para ha-
cer frente a esas posibles anormalidades, la misma Constitución elaboró un instituto
de emergencia, cuyo nombre es "estado de sitio", el cual está regulado en el art 23
de la ley suprema.
No es éste un instituto que deba ser analizado en esta unidad, pero nos permi-
timos citarlo, puesto que a través de él la Constitución ha creado un mecanismo de
autodefensa, para cuando pudiera ocurrir un "ataque exterior" o una "conmoción in-
terior", que "pusiera en peligro al ejercicio de esta Constitución y de las autoridades
creadas por ella" (art. 23). Dispuso para estos casos la suspensión de las garantías
constitucionales, previa declaración formal del estado de sitio.
De manera tal que el constituyente de 1853 pensó que alguna vez el sistema
podría estar en peligro. Pero lo que jamás pudo vislumbrar es la posibilidad de que
se produjera un corte, una ruptura, un golpe de Estado. Es por ello que, en nuestra
Constitución, y hasta 1994, no existía sanción alguna para quien la vulnerara o para
quien atentara contra las autoridades constituidas.
Así como en nuestra etapa fundacional (1853) los constituyentes prohibieron
expresamente (art. 29, CN) el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma
del poder público al presidente por parte del Congreso, en 1994, ya partir de la ex-
periencia vivida en la Argentina desde 1930, el reformador dispuso en el art. 36 al-
gunas sanciones para quienes incurrieran en "actos de fuerza contra el orden institu-
cional y el sistema democrático", además de declarar dichos actos como "absoluta-
mente nulos".
El arto 36 de la Carta Magna incrimina a:
quienes ejecuten "actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrático"; y
quienes, como consecuencia de dichos actos de fuerza, "usurpen funciones
que la Constitución ha previsto para autoridades legítimamente instituidas".
A los que incurran en estas conductas, se les aplica:
a) La sanción prevista en el art. 29, eN (esto es, la que corresponde a le-
gisladores que voten el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma
del poder público a un presidente o a un gobernador). Señálase que el arto
29 dispone la sanción correspondiente a los "traidores a la patria", que con-
figura un delito contemplado en el arto 119 de la Constitución (consistente
en tomar las armas contra la Nación o unirse a sus enemigos prestándoles
ayuda o socorro), el cual tampoco fija pena, sino que la delega en el Con-
greso. Este órgano, al dictar el C6digo Penal, ha tipificado el delito de "trai_
ción a la patria", fijándole una pena que oscila entre los diez años de pri-
sión y hasta la reclusión perpetua. Es ésta por lo tanto, la sanción aplica-

ble a quienes violen el orden constitucional.
b) Inbabilitación de por vida para ocupar cargos públicos.
c) Exclusión de los beneficios de un eventual indulto (facultad presidencial
para borrar la pena que la justicia aplica, en un debido proceso, a un con-
denado).
En todos los casos se dispone que las acciones son "imprescriptibles", es decir
que el paso del tiempo no impide que puedan iniciarse las querellas tendientes a ob-
tener la condena de los implicados.
Por su parte, el Código Penal también ha tipificado el delito de "atentado al
orden constitucional y a la vida democrática", que consiste en alzarse en armas con-
tra la Constitución, o deponer a alguno de los órganos de gobierno nacionales. La pena
prevista oscila entre los cinco y los quince años de prisión. Si el delincuente fuera
militar, el mínimo de la pena se incrementará en un tercio.
Nadie podrá aseverar que con estas normas constitucionales ya nunca habrá
golpes de Estado en la Argentina. Eso sería una ingenuidad, puesto que las conduc-
tas delictivas no se detienen ante una norma. Pero menos se detienen ante la inexis-
tencia de las mismas. Es por ello que celebramos la incorporación de este artículo en
nuestra Constitución formal, porque pensamos, al igual que los Dres. SABSAY y ONAIN-
DIA (H), que "la penalización constitucional de los golpes de Estado y el castigo im-
puesto a sus autores resultan u¡{ límite indiscutible para quienes imaginen repetir
experiencias de nuestro pasado reciente".
(11) SABSAY y ONA1NDlA, op. cit. en nota (9), pág. 126.

Unidad 111
Teoría constitucional
por MANUEL A. TAUEBA (h.)
1. Introducción. 2. El concepto de constitución. 3. Clasificación de las

constituciones. 4. Clasificación de las normas constitucionales. 5. El poder
constituyente. 6. La reforma constitucional. El arto 30 de la Constitución
Nacional. 7. Las reformas de la Constitución Nacional.
l. INTRODUCCION
Bajo la denominación de teoría constitucional habremos de estudiar, en primer

lugar, qué es una constitución y cuáles son los tipos y las clases en que usualmente
son agrupadas las constituciones a partir de diversos criterios de tipificación y de
clasificación. En segundo lugar, tendremos que determinar qué contiene unaconsti-
tución, y ello nos conducirá a la clasificación de las normas constitucionales. Ade-
más, se hace necesario examinar aquí cómo se da nacimiento a una constitución, lo
cual será abordado al tratarla temática relativa al poder constituyente. Cabe consig-
nar, por último, que el estudio de la formación o nacimiento de las constituciones con-
duce al de su modificación, o reforma constitucional, aspecto también comprendido
en el más amplio de poder constituyente.
2. EL CONCEPTO DE CONSTITUCION
En la unidad anterior, se ha dicho que uno de los elementos esenciales de un

Estado es el poder, el poder político. A esta altura ya sabemos que un Estado consta
de otros elementos, pero nos interesa ahora sólo el poder, al que denominamos indis-
tintamente poder estatal o poder político del Estado.
Pues bien, partiendo de una observación histórica y desde un punto de vista que
deberíamos llamar objetivo, ese poder político del Estado ha aparecido exterioriza-
do en todos los lugares y casos a través de mecanismos o resortes, que, entrelazados
unos con otros, inciden en forma práctica sobre la sociedad de acuerdo siempre con
ciertas reglas o normas básicas, las cuales son el fundamento de todo el sistema cons-
tituido por aquellos mecanismos o resortes.
Siempre desde esta visión objetiva, habría ya que definir primariamente una cons-
titución como aquel conjunto de normas o reglas básicas que regulan el funcionamiento
de los mecanismos o resortes merced a los cuales un Estado ejerce su poder político.
En una palabra, como una primera aproximación al concepto que aquí nos ata-
ñe, una constitución regula el ejercicio del poder por parte de un Estado.
En términos más rigurosos, los mecanismos y los resortes a los que se viene
aludiendo no serían otra cosa más que las instituciones de un Estado, es decir, las
instituciones políticas. A ellas se refiere HAURIOU:
"Según el diccionario, las instituciones son cosas establecidas por los
hombres. Las instituciones políticas son, pues, cosas establecidas por los
hombres en el campo de la vida política. Por ello, las instituciones pollti-
cas comprenden las reglas de derecho constitucional [ ... ] y (ellas) se ha-
cen cosas que sirven para encuadrar la vida política" (1).
Pues bien, la coordinación de esas instituciones a través de reglas o normas
sería, entonces, la finalidad a la que está destinada una constitución. Incluso la eti-
mología de la palabra nos ayuda a comprender el concepto: constitución es, en el
fondo, co-institución, o sea, coordinación (co-ordenación) de una institución con otra
u otras, dando por resultado dicha labor de coordinación aquel conjunto de normas
o reglas que regula el ejercicio del poder político por parte del Estado.
Ahora efectuemos otra observación histórica: el hombre, que ha bregado des-
de antiquísimos tiempos por la libertad en todas las facetas de su personalidad (creen-
cias religiosas, intervención política en el gobierno de las sociedades, progreso eco-
nómico, elevación científica y cultural, y otros aspectos), halló en la limitación del
poder político del Estado una forma de mantener salvaguardada aquella libertad.
Por eso, y aunque esta apreciación pueda ser contradicha por algún dato de
excepción, la humanidad en general le ha dado un tono muy definido a las constitu-
ciones que han ido surgiendo aquí y allá; ese tono, que es el que actualmente cam-
pea en casi todas partes, consiste en que las normas básicas que dichas constitucio-
nes contienen han tendido -y tienden- a regular el ejercicio del poder político del
Estado de modo tal de limitarlo, para que la libertad humana no quede expuesta al
riesgo de ser disminuida, sobrepasada, o, lisa y llanamente, negada por el proceder
del Estado.
Así que hay que integrar el concepto inicial que hemos dado de constitución con
las ideas de limitación al poder y de libertad. Entonces, desde una perspectiva que
deberíamos denominar subjetiva, porque en esto prevalece una apreciación cuya raíz
se hunde en las apetencias e intereses de los sujetos destinatarios del poder estatal (en
general, los habitantes de un Estado), una constitución regula y limita el ejercicio del
poder político estatal con el fin de preservar la libertad.
En ésta radica el fin último de las regulaciones constitucionales. Prácticamen-
te hoy no se concibe como tal a una constitución que, aun regulando el ejercicio del
poder político, no prevea los medios para limitar al Estado y, con ello, dejar salva-
(1) HAURlOU, ANDRE, Derecho constitucional e instituciones políticas, Colección Demos, Ed. Ariel,
200. edición, Barcelona, Caracas, México, 1980, pág. 36.
UNIDAD 111- TEORIA CONSTITUCIONAL 69
guardada la libertad. Ha dicho SANCHEZ VIAMONTE que "la historia del constituciona-
lismo es, también, la historia de las limitaciones al poder público ... " e).
En el mismo sentido, PICONE observa que las características de los sistemas
constitucionales actuales son:
"a) Universalización del sistema representativo, cualquiera sea la forma de
gobierno.
b) Subsistencia de la división de funciones en ejecutivas, legislativas y judi-
ciales.
c) Coexistencia, en la declaración de derechos y garantías, de los derechos
individuales, junto con los derechos sociales y económicos" C).
A tal punto es ello así que la noción misma de constitución no pudo escindirse
en un momento del decisivo carácter aportado por los contenidos de la libertad y el
respeto a los derechos. En efecto, la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, culminada por la Asamblea Nacional Francesa el-26 de agosto de 1789,
contuvo el siguiente artículo:
"Art. 16 - Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene consti-
tución" (4).
Por último, vamos a poner de resalto un elemento que ya ha sido insinuado en
la referencia a la noción objetiva de consti~ución y que es otro componente de la
conceptualización que estamos realizando. Al mismo tiempo que una constitución ha
de regular y limitar el ejercicio del poder político estatal, ella resulta ser la base o el
fundamento de todas las restantes normas que regulan las actividades del Estado, 10
que involucra la actividad de regulación de las relaciones particulares de las perso-
nas. De donde, en última instancia, corresponde concluir que todas las normas jurí-
dicas de un Estado, tanto las de derecho público -atingentes a la organización polí-
tica de la sociedad- como las de derecho privado -<:oncernientes a la regulación
de los aspectos de las relaciones entre las personas ajenos al ejercicio de poderes
públicos- deben derivar y ser la consecuencia de la constitución.
Es decir, en la constitución de un Estado todas las normas jurídicas de éste
hallan su cimiento, su razón de ser y su fuente de explicación para que puedan ser
(2) Enciclopedia Jurídica Omeba, voz Constitucionalismo, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos
Aires, 1967, t. III, pág. 1043.
(3) PICONE, FRANCISCO HUMBERTO, voz Constitución, op. cit. en nota (2), t. ur, pág. 1027.
(4) La traducción es propia, y la cita fue tomada de Textes constitutionnels franfais el étrangers,
de DOMINIQUE COLAS, Larousse, París, 1994, pág. 613.
legítimamente aplicadas, incluso coactivamente, esto es, con el auxilio de la fuerza

pública. Todo el derecho de un Estado, o sea, su ordenamiento jurídico o conjunto
de normas o reglas jurídicas, encuentra su base en la constitución. La norma o regla
inferior a ella que no se concilie con las normas o reglas contenidas en la constitu-
ción merece la impugnación de inconstitucional o anticonstitucional. En esto consiste,
en última instancia. el concepto de supremacía constitucional que más adelante se
expondrá con mayor extensión n.
En suma, habremos de definir el concepto de constitución de la siguiente ma-
nera: una constitución es el conjunto de normas que regula y limita el ejercicio del
poder político por parte de un Estado con el fin de que la libertad sea preservada y
en el que halla su base todo el ordenamiento jurídico de dicho Estado.
3. CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES
Tres tipos de constitución son usualmente distinguidos: uno racional-normati-

vo, uno historicista y uno sociológico. Si bien se trata de tres tipos puros que por una
cuestión metodológica se examinan separadamente, pueden darse más de uno o los
tres al mismo tiempo en una misma constitución.
El tipo racional-normativo es al que responden aquellas constituciones que se
pretende que modifiquen la realidad y la adecuen a determinado esquema jurídico por
el solo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas
y ordenado racionalmente. El creador de una constitución de este tipo tendería, en-
tonces, a planificar por medio de ella la realidad para el futuro, cualesquiera fueren
l_os contornos sociales y los antecedentes históricos de la sociedad de que se trate.
BIDART CAMPOS señala lo siguiente respecto de este tipo:
"a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmen-
te escritas, y reunidas en un cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o
sea, suponiendo qLJe la razón humana es capaz de ordenar constitu-
cionalmente a la comunidad y al Estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, es decir, en
que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional
y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza normativa, la efi-
cacia para conseguir que la realidad sea tal como las normas la des-
criben;
(5) Ver unidad IV.

d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o pro-

grama formulado con pretensión de subsumir toda la dinámica del
régimen polítito en las previsiones normativas" (6).
Los otros dos tipos se inclinan hacia la realidad pasada o presente del Estado
de cuya constitución se trate. Pertenece al tipo historicista cuando surge de un pro-
ceso histórico, de una tradición (BIDART CAMPOS), que lleva a una sociedad a tener
determinadas y particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades con proce-
sos históricos distintos.
Por último, el tipo sociológico responde a la circunstancia de que la constitu-
ción sea considerada socialmente vigente en el presente. Una constitución de este tipo
estaría integrada por las normas políticas que en un momento determinado sean asu-
midas por la sociedad como obligatorias.
La Constitución argentina respondería a los tres tipos que se acaban de referir.
En primer lugar, ella obedece a una historia institucional, ideológica y política, mol-
deada por las luchas por la independencia y por los conflictos internos. Sería enton-
ces una constitución historicista. En segundo lugar, puede decirse que, desde la épo-
ca de su sanción, la Constitución de 1853/60 goza de aceptación de la sociedad ar-
gentina, que la reconoce y admite como norma obligatoria fundamental. Sería, pues,
una constitución sociológica. Por último, es escrita y está ordenada con una base
racional en un cuerpo codificado, que es el texto constitucionaL Al mismo tiempo,
contiene un esquema o plan polftico (que se sustenta centralmente en el reconoci-
miento de los derechos de las personas y en la instauración de un régimen de or-
ganizaciónestatal tendiente a salvaguardar la libertad) al que los hacedores de la
Constitución pretendieron adecuar la realidad. Desde esta óptica, sería racional-nor-
mativa.
Además de diferenciar entre los tipos constitucionales que fueron indicados,
distinguimos varias clases de constitución. Se destacan las siguientes dos clasifica-
ciones:
a) escritas y no escritas; y
b) rígidas y flexibles.
Se designa como constitución escrita (o formal o codificada) a aquella cuyas
normas pueden ser conocidas mediante la lectura de un texto ordenado sistemática-
mente. En general, todas las constituciones del mundo occidental encuadran en esta
categoría. Las que no exhiben esta característica son constituciones no codificadas,
como las del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y de Nueva Zelanda.
(6) BlDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1995, cap. n. pág. 101.
Una constitución rígida es aquella cuya refonna debe realizarse mediante pro-
cedimientos diferentes de los previstos para la sanción y refonna de las leyes comu-
nes emanadas del órgano legislativo. A veces dicha rigidez obedece a la exigencia de
recurrir a un órgano distinto del legislativo para poder efectuar la refonna, en cuyo
caso se habla de rigidez orgánica. Otras veces la rigidez consiste en que la refonna
puede ser hecha por el órgano legislativo, más de acuerdo con un procedimiento dis-
tinto del de sanción de las leyes comunes; en este caso, la rigidez es fonnal o por
procedimiento agravado.
En cambio, las constituciones son flexibles si pueden ser modificadas por el
mismo órgano y según el mismo procedimiento previstos para las leyes comunes.
Cabe consignar que nuestra Constitución es escrita, fonnal o codificada, 10 cual
resulta corroborado por la existencia de un texto ordenado sistemáticamente y divi-
dido en partes, capítulos, artículos, etc., que penniten conocer las diversas nonnas
constitucionales. Además, es rígida. Esto último queda patentizado por la circunstan-
cia de que nuestro texto constitucional sólo puede refonnarse si se sigue un procedi-
miento que exige requisitos de órgano y fonna que 10 diferencian del trámite para la
sanción de las leyes. El nuestro sería un caso de rigidez orgánica.
Otras clasificaciones diferencian:
a) la constitución fonnal de la material;
b) la constitución genérica de la analítica; y
c) la constitución nonnativa, de la nominal y de la semántica.
La fonnal es la constitución en su aspecto de sistema de nonnas escrito y co-
dificado. La constitución material es la vivenciada en la realidad social. En otras
palabras, la primera se vincularía con lo que debe ser según las nonnas, y la segun-
da, con 10 que es efectivamente en la realidad constitucional cotidiana.
Una constitución genérica es aquella que contiene sólo un marco regulatorio de
las actividades del Estado y las personas. En cambio, una constitución analítica es
aquella que reglamenta, incluso hasta detalles menores, aspectos nonnalmente atri-
buidos a los órganos constituidos. Como ejemplos de constituciones genéricas se
pueden mencionar las constituciones de los Estados Unidos y de la Argentina. Ejem-
plo de constitución analítica es la Constitución de México de 1917.
Según la clasificación de LOWENSTEIN, una constitución nonnativa es realmen-
te vivida por la comunidad a la cual rige. Una nominal es aquella que, si bien es for-
malmente válida, no se adecua a la estructura real del poder y, por ende, no tiene
vigencia efectiva, aun cuando tiene una función educativa. Una constitución semán-
tica es aquella cuyas nonnas fonnalizan la estructura del poder real en beneficio ex-
clusivo de quienes lo ejercen.
UNIDAD fff - TEORfA CONSTITUCIONAL 73
4. CLASIFICACION DE LAS NORMAS

CONSTITUCIONALES
¿Qué contiene una constitución? Conforme lo que fuera expresado, reúne las
normas que regulan y limitan el ejercicio del poder político por parte del Estado y en
que se hallan las bases de todo el derecho público y privado de dicho Estado. Espe-
cíficamente, una constitución contiene las normas que establecen la forma de gobier-
no, la relación del poder político con el territorio del Estado, la instauración de ór-
ganos que ejercen el poder político, las facultades de las que están investidos tales
órganos y las previsiones fundamentales acerca de los procedimientos de su actua-
ción, las relaciones existentes dentro de cada uno de esos órganos (relaciones intra-
órganos), las relaciones entre los diversos órganos (relaciones inter-órganos), y el
reconocimiento de derechos y procedimientos que aseguren el respeto de esos dere-
chos.
Para V ANOSSI, todas las normas constitucionales son "normas de competencia"
y están destinadas a limitar la actuación del Estado. Desde esta perspectiva, las nor-
mas constitucionales se clasifican en aquellas de competencia negativa o prohibiti-
Va, que fijan los límites a la actividad estatal, amparando de esa manera los derechos
de los particulares, y en normas de competencia positiva o afirmativa, que regulan las
atribuciones de los órganos estatales, sus procedimientos, relaciones, etc., establecien-
do de esa manera la actividad oficial y sus modalidades O.
Suele destacarse que las normas constitucionales se clasifican en operativas y
programáticas.
Las normas operativas se distinguen de las programáticas en que para la apli-
cación, funcionamiento u operatividad práctica de las primeras resulta prescindible
recurrir al dictado de normas jurídicas inferiores a la constitución. En cambio, las
segundas requieren para su operatividad práctica de otras normas que las complemen-
ten y permitan su funcionalidad en la realidad de la sociedad.
Las normas operativas inciden en la realidad sin que obste a ello la inexisten-
cia de normas inferiores a la constitución destinadas a complementarlas. Dichas nor-
mas complementarias se denominan reglamentarias. Estas son, en cambio, imprescin-
dibles para que una norma programática pueda ser considerada cumplida u obedeci-
da. Sin normas reglamentarias, una norma programática sería virtualmente letra muer-
ta. Las normas reglamentarias de las cláusulas programáticas permiten llevar a la
realidad concreta lo previsto por dichas cláusulas.
(7) Las normas de competencia negativa o prohibitiva se vinculan con las de conducta, y las nor-
mas de competencia positiva o afirmativa se vinculan con las de organización, según lo que se expresará
más adelante.
Resulta apropiado traer algunos ejemplos. La norma que reconoce el derecho

individual a ejercer libremente el culto, que está incluida en el arto 14 de la Consti-
tución Nacional, es operativa, por cuanto para asegurar su cumplimiento no se requie-
re ninguna otra norma jurídica. La sola previsión constitucional que reconoce ese
derecho es suficiente para que, en la práctica, cada uno pueda ejercer libremente su
culto. Caso opuesto es, por ejemplo, el del "derecho a la vivienda digna", reconoci-
do por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Aquí ya no basta la sola previsión
constitucional para que pueda considerarse cumplida esa norma reconocedora del
derecho a la vivienda digna. Es necesario que existan normas reglamentarias que
permitan efectivizar, en la práctÍca, la construcción de viviendas dignas, sin las cua-
les aquel derecho no podría considerarse asegurado. Si se trata de las normas progra-
máticas de la Constitución Nacional, esas normas reglamentarias deberán emanar
principalmente del Poder Legislativo Nacional.
Si bien no es fácil determinar cuándo una norma es programática u operativa,
en términos generales puede decirse que las que reconocen derechos individuales,
como las contenidas en los arts. 14, 16, 17, 18 Y 19 de la Constitución Nacional, son
operativas. En tal sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción cuando falló en la causa Siri, en 1957, al considerar operativas las normas cons-
titucionales relativas a derechos personales fundamentales, respecto de los cuales en- _
tendió el máximo tribunal que debían ser garantizados por procedimientos judiciales
sumarios y efectivos, específicamente la acción de amparo, aun cuando tal procedi-
miento no estuviera previsto por la reglamentación (8).
También, en general, puede afirmarse que las normas que traducen un plan o
programa a ser desarrollado por el Estado, como las contenidas en los arts. 14 bis,
24, 75, incs. 12, in fine, y 18, Y 118 de la Constitución Nacional, son programáticas.
Es importante destacar que hay cláusulas programáticas en nuestro texto constitucio-
nal que exigen del Estado una reglamentación inmediata (por ejemplo, el otorgamiento
de los derechos de la seguridad social, arto 14 bis), y otras que postergan la reglamen-
tación a una determinación temporal del Congreso (instalación del juicio por jurados,
ver los citados arts. 75, inc. 12, in fine, y 118 de la Constitución Nacional).
Resulta de sumo interés la diferencia que V ANOSSI traza, desde su particular
perspectiva, entre normas operativas y no operativas, y normas de conducta y de or-
ganización:
a) La primera categorización es igualmente aplicable a cualquier norma jurí-
dica. Las normas operativas (o autoaplicativas) son de aplicación inmediata
e incondicionada. En cambio, las no operativas son de aplicación diferida
y están condicionadas a que el órgano legislativo -y el ejecutivo, en su
caso-- sancione las normas de implementación que sean necesarias para la
(8) Ver Fallos, 239:459.

UNIDAD 1/1- TEORIA CONSTITUCIONAL 75
aplicación de aquéllas. Como ejemplos de normas operativas o autoapIíca-

tivas podemos citar los arts. 14, 16, 17, 18 Y 19 de la Constitución Nacio-
naL Como ejemplo de las no operativas, encontramos los arts. 6, 23 Y 30
de la Constitución Nacional.'
b) Las normas de conducta están dirigidas a los particulares, mientras que las
de organización son para los actos de los órganos estatales. Ambos tipos,
aclara VANOSSI, son normas de competencia.
Las normas de organización reconocen, a su vez, la siguiente subclasificación:
1. Normas orgánicas, que son constitutivas o funcionales según que regulen
la constitución o el funcionamiento de los órganos del Estado (elección, for-
mación, competencias, procedimientos, etc.).
2. Normas programáticas, las cuales, a su vez, pueden ser directivas o de in-
terpretación (reglas de interpretaci6n). Las normas directivas indican los
objetivos inmediatos del accionar de los poderes políticos. Las interpreta-
tivas -destinadas a los intérpretes de la constitución, en especial, al Po-
der Judicial- prescriben los fines mediatos que el Estado debe alcanzar.
Los fines mediatos del Estado serían sus fines permanentes, confundidos
con las creencias, valores e ideas que fundan y orientan la base ideológica -
-- y la meta política de los autores de la Constitución. De su lado, los objeti-

vos inmediatos del Estado serían las competencias asignadas al órgano le-
gislativo y al ejecutivo para alcanzar aquellos fines (9).
Como ejemplos de normas de conducta hallamos en nuestra Constitución los
arts. 14, 15, 17, 18, 21,22 Y 36. Como ejemplos de normas orgánicas se pueden ci-
tar los arts. 44, 45, 54, 75, 77, 87,94, 99, 100, 108, 120 -correspondientes a la or-
ganización del gobierno nacional-, y los arts. 121 a 128 -correspondientes a los
gobiernos de provincia-o Norma programática directiva de nuestra Constitución es
el art. 75, incs. 18 y 19; el Preámbulo de la Constitución Nacional es una regla de
interpretación.
5. EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente es la facultad, energía o potencia de que goza un pue-

blo de crear y reformar las normas organizativas del Estado. A través del ejercicio
del poder constituyente, un pueblo crea su Estado, estableciendo -y eventualmente
(9) En definitiva, los fines mediatos del Estado serían sus metas última~, y los objetivos inmedia-
tos, los medios para alcanzarlas.
modificando- las normas básicas a las que dicho Estado deberá ajustar el ejercicio
del poder político. Por el poder constituyente un pueblo se da a sí mismo sus institu-
ciones, y las reforma si lo considera apropiado. Merced a esta facultad, energía o
potencia un pueblo determina la forma en que el Estado creado ejercerá a su turno
el poder político. Es decir, el poder constituyente es organizador, porque establece
órganos -y las relaciones entre ellos-, que son aquellos a través de los cuales el
Estado creado ejercerá su poder político. En cambio, dichos órganos son constitui-
dos, porque reciben su constitución u organización pasivamente del pueblo, que es
el agente actuante y organizador a través del ejercicio del poder constituyente. En una
palabra, el poder constituyente es el organizador del Estado, y los órganos constitui-
dos son los poderes organizados. Lo que corresponde al gobierno ordinario en cual-
quiera de las tres ramas en que se distribuye su funcionamiento (legislativo. ejecuti-
vo y judicial) es poder constituido. Todo lo que organiza, limita y regula normativa-
mente la acción y el funcionamiento de esos poderes constituidos es función consti-
tuyente y pertenece al poder constituyente (SANCHEZ VIAMONTE).
De lo arriba expuesto se desprende que el pueblo es el titular del poder consti-
tuyente. Lo que quiere decir que la organización política del Estado surge de la vo-
luntad del pueblo que ejerce el poder constituyente. Es el pueblo el que quiere orga-
nizar el Estado y es el pueblo el que determina cuáles normas habrán de establecer-
se para regular y limitar el ejercicio del poder político por parte del Estado que nace.
Nacido el Estado, es también el pueblo el que decide si se reforma la constitución y,
en su caso, cuáles normas habrán de modificarse y cuál será el contenido de las n o r - '
mas nuevas. En una palabra, la constitución de un Estado depende de la voluntad
soberana del pueblo, o sea, de la soberanía popular.
Esta noción de soberanía popular está captada por la Constitución Nacional en
su art. 33, que alude explícitamente al principio de la ,Soberanía del pueblo, y tam-
bién está reflejada por otras partes de la Constitución argentina, donde, como se verá
enseguida, queda patentizado el ejercicio del poder constituyente. Es decir, es el pue-
blo el que ejerce el poder constituyente, porque es él el titular de dicho poder. Ello
no obsta a que el p0der constituyente sea ejercido a través de representantes del pue-
blo, ya que no son esos representantes los titulares del poder constituyente, sino el
pueblo en cuyo nombre lo ejercen. De allí que, en la práctica, el ejercicio del poder
constituyente se realice en el ámbito de asambleas donde se reúnen los representan-
tes del pueblo. Tales son las asambleas constituyentes, también conocidas como con-
gresos constituyentes, convenciones constituyentes, congresos generales.
El poder constituyente es también poder político, pero es distinto del que ejer-
ce el Estado una vez constituido. El poder constituyente es un poder político organi-
zador, y el del Estado es un poder político organizado, que debe subordinarse a aquél.
Es decir, la actuación del poder constituido, a través de órganos constituidos,
debe concretarse en el marco de las limitaciones impuestas por el pueblo merced al
ejercicio del poder constituyente. En nuestra Constitución, la principal de esas limita-
ciones radica en la organización tripartita del poder político constituido, el cual, como
se sabe, es ejercido por el Estado a través de tres órganos (órganos constituidos), que
son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Y en esa división de los órganos consti-
tuidos, que encierra una limitación impuesta por el pueblo en uso del poder consti-
tuyente, descansa el fundamento del sistema de respeto y salvaguarda de los derechos
y la libertad de las personas. Esta es la tónica general de las constituciones basadas
en la libertad. Como dijo SPOTA:
"la limitación a los poderes constituidos es, en Occidente, común deno-
minador en todos los Estados de derecho" CO).
Debemos marcar una diferencia, que viene insinuada desde los párrafos prece-
dentes, entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado.
El primero -originario- es el poder constituyente en su aspecto de facuItad,
energía o potencia de un pueblo para darse una constitución creando y organizando
para sí un Estado. El segundo -derivado- es el poder constituyente en su aspecto
de facultad, energía o potencia de un pueblo para reformar su constitución ya exis-
tente.
¿En qué lugar de nuestra Constitución están captadas las ideas de poder cons-
tituyente originario y derivado? El Preámbulo de la ConstituciÓn Nacional traduce la
idea de ejercicio de poder constituyente originario, ya que, en las partes que ahora
nos conciernen, dice: "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso General Constituyente, por voluntad y elección de las provin-
cias que la componen [... ] ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución,
para la Nación Argentina". Allí aparece el pueblo -que actúa a través de sus repre-
sentantes- organizando o constituyendo la Nación, o sea, creando normas constitu-
cionales para el ejercicio del poder político por parte del Estado. La expresión "Con-
greso General Constituyente" alude a la asamblea organizadora en que se reunieron
los representantes del pueblo para ejercer en nombre de éste el poder constituyente
originario. Las palabras "ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución"
revelan la idea de creación de la Constitución, de nacimiento y origen de la organi-
zación estatal y de la instalación de órganos constituidos.
Ello en cuanto al poder constituyente originario. El derivado -es decir, el po-
der de reformar la Constitución Nacional- está explicitado por la primera parte de
su arto 30: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus par-
tes". El Congreso Constituyente que sancionó nuestra Constitución no quiso sujetar
a las generaciones futuras a las normas entonces establecidas, por lo que, advirtien-
do que, con el paso de las generaciones, pudiera resultar necesario modificar las nor-
(lO) SPOTA, ALBBRTO ANTONIO, En e[ Estado de derecho [os poderes constituidos son y deben ser
limitados, El Derecho, del 17/3/97, pág. 1.
mas constitucionales inicialmente previstas, contempló con una gran amplitud la

posibilidad de su reforma. "La constitución puede reformarse ... " involucra la idea
aludida de poder reformador.
El poder constituyente derivado es tal porque, precisamente, deriva de la pro-
pia constitución, vale decir, proviene de la permisión contenida en ella, como el caso
del citado arto 30 de nuestra Constitución, que contiene la facultad de amplia refor-
ma que hubo de ser establecida en la oportunidad en que fue ejercido en nuestro país
el poder constituyente originario.
Esa posibilidad de reforma corrobora la idea de que una constitución no es un
esquema cerrado que impida el reconocimiento de los cambios sociales, culturales,
políticos y económicos propios de la historia de una Nación. Al contrario, las cons-
tituciones deben ser -y lo son en general, como el caso de la nuestra- marcos or-
ganizativos básicos, de cumplimiento ineludible, pero que de ningún modo resultan
ataduras impuestas por una generación a las generaciones futuras. No obstante, des-
de una perspectiva de filosofía política, pensamos que aquella amplitud de la posibi-
lidad de reforma no puede llevar a reformar las constituciones en forma apresurada,
imprevista o ligera, sino que hay que reformar las constituciones cuando realmente
hay una necesidad de la reforma, reclamada por la integridad de la sociedad, y pro-
ducir. el cambio en las normas constitucionales de un modo prudente y juicioso. Al .
respecto, son significativas las observaciones de ALBERDI, cuando decía:
"El principal medio de afianzar el respeto de la Constitución es evitar en
todo lo posible sus reformas. Estas pueden ser necesarias a veces, pero
constituyen siempre una crisis pública, más o menos grave. Son lo que
las amputaciones al cuerpo humano: necesarias a veces, pero terribles
siempre. Deben evitarse todo lo posible, o retardarse lo más. [... ] Conser-
var la Constitución es el secreto de tener Constitución .. ," (11).
¿Cuál es el límite del ejercicio del poder constituyente? ¿En qué medida pue-
de ejercerse? La respuesta no debe sino enraizarse en el principio de la soberanía
popular. Desde esa perspectiva, la medida en el ejercicio de este poder será la dis-
puesta por el pueblo. Será éste el que disponga qué cantidad de normas contendrá la
constitución, cuán detallada será la organización del poder, cuál será la organización
estatal y cuáles las miras ideológicas o filosóficas de la constitución. El pueblo es libre
para organizar y reformar sus instituciones estatales. No obstante, ello no quita que,
en casos concretos, el ejercicio del poder constituyente -tanto originario como de-
rivado- se encuentre sujeto a reglas preexistentes.
Un ejemplo de ello lo encontramos en el proceso constituyente originario ar-
gentino. Nuestra Constitución adoptó el federalismo como forma de Estado porque
(11) ALBERDI, JUAN B., Las bases, Ed. Plus Ultra, págs. 258 y 260.
así había sido establecido en el Pacto Federal del 4 de enero de 1831, que ligó a to-
das las provincias y que, previendo el dictado de una constitución para todas ellas,
dispuso que el Congreso Constituyente que habría de reunirse dictase una Constitu-
ción federal. Es decir, la Constitución no podía sino ser federal. En otras palabras,
el acto constituyente debía ajustarse a esa voluntad previamente expresada en el pacto
de 1831, en su art. 16, inc. 5, de donde resulta que se trató de un acto constituyente
limitado en un aspecto sustancial de la organización política en virtud de una norma
jurídica preexistente.
Respecto de las reformas constitucionales, corno ya fue señalado, ellas también
pueden quedar sujetas a limitaciones. Tal el caso del procedimiento de reforma de
nuestra Constitución, corno se examinará en el acápite siguiente.
6. LA REFORMA CONSTITUCIONAL. EL ART. 30

DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Corno viene señalado, nuestra Constitución permite que sea reformada, pero esa
reforma constitucional está sujeta a limitaciones. Las normas regulatorías del proce-
dimiento de reforma de nuestra Constitución son una limitación al ejercicio del po-
der constituyente derivado en nuestro país.
Al respecto, cabe tener presente el texto del art. 30:
Jlla Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus par-
tes. la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efec-
tuará sino por una Convención convocada al efecto. JI
Tal procedimiento involucra dos etapas: una preconstituyente o de iniciativa, y

una constituyente o de reforma constitucional. La primera fase de la reforma consti-
tucional está confiada al Congreso Nacional, que debe declarar la necesidad de la
reforma. La segunda fase está adjudicada a una Convención Constituyente, que es la
encargada de efectuar la reforma.
En otros ordenamientos constitucionales, a las etapas preconstituyente y cons-
tituyente se suma una tercera: la de ratificación de la reforma. Tal el caso de la Cons-
titución de los Estados Unidos, donde para que entre en vigor la reforma constitucio-
nal se requiere que sea ratificada por las tres cuartas partes de los Estados integran-
tes de la unión.
a) Etapa preconstituyente: conforme lo dispuesto por el art. 30 de nuestra Cons-
titución, corresponde al Congreso Nacional declarar la necesidad de la reforma. La
necesidad de reforma puede referirse a toda la Constitución -reforma total- o sólo
a una parte; en este último caso -reforma parcial- el Congreso deberá indicar qué
partes son las que se declaran necesarias.
Declarada la necesidad de la reforma, el Congreso generalmente organiza el
procedimiento para la elección de los integrantes de la Convención Constituyente
Reformadora, que son designados por elección popular directa, como si se tratara de
la elección de diputados nacionales, aunque se trata de funcionarios distintos, deno-
minados convencionales constituyentes.
Si bien la declaración de la necesidad de la reforma no debe supeditarse a las
reglas sobre la sanción de las leyes -puesto que aquí no estamos frente a la activi-
dad legislativa del Congreso, sino frente a su función preconstituyente-, generalmen-
te el Congreso se ha pronunciado bajo la forma de una ley.
Es importante destacar que, para que la declaración se concrete, el arto 30 de
la Constitución Nacional exige, como mínimo, el voto de las dos terceras partes de
los miembros del Congreso, o sea, las dos terceras partes de cada cámara. Ese míni-
mo de votos debe computarse sobre los miembros totales y no sólo sobre los presen-
tes al momento de llevarse a cabo la votación.
b) Etapa constituyente tras la declaración de la necesidad de la reforma, una
Convención Constituyente se encarga de efectuar la reforma. Convención viene del
latín conventio, que significa "reunión".
La Convención Constituyente es convocada al efecto, como señala el arto 30.
Es decir, no es un órgano permanente; sólo funciona cuando es formada para efec-
tuar la reforma constitucional; es un órgano distinto y separado de los órganos cons-
tituidos.
La Convención Constítuyente puede dictar su reglamento interno y elegir sus
autoridades. Cumplidos todos los pasos preparatorios necesarios para el desenvolvi-
miento de sus tareas, comienza a debatir si efectúa o no la reforma de los aspectos
indicados por el Congreso.
La Convención es libre para modificar o no la Constitución Nacional. Si lo hace
debe reformar sólo las normas que el Congreso declaró necesarias. Es decir, la de-
claración que efectúa el Congreso le da a la Convención el marco dentro del cual debe
encuadrar su labor. Puede reformar todos los aspectos indicados por el Congreso, o
reformar sólo algunos, o ninguno. Lo que no puede hacer es tratar puntos o reformar
normas constitucionales excluidas de la declaración de la necesidad de la reforma.
En otras palabras, la declaración de la necesidad de reforma le confiere a la
Convención Constituyente el marco de su competencia, lo que también significa que
actúa como un órgano que no es plenamente soberano o autonómo. La autonomía o
soberanía de la Convención Constituyente es limitada, porque debe reconocer como
límite la declaración del Congreso Nacional. La Convención Constituyente es libre
UNIDAD 1/1- TEORIA CONSTITUCIONAL 81
Cabe señalar que compete también a la Convención Constituyente decidir cuál

será el contenido de la nueva norma constitucional, en caso de que, en el marco de
su competencia, decida modificar la ConstÍtución. Ultimamente BIDART CAMPOS ha
señalado que, no obstante, el Congreso podría indicar, al declarar la necesidad de la
reforma, cuál sería la finalidad que h.1brá de perseguir la nueva norma constitucio-
nal; también podría dejar establecido que, en caso de innovar en cierta materia, la
Convención debería innovar en tal otra. Pero ni lo uno ni lo otro significa que la
Convención pueda verse compelida a darle un contenido determinado a la nueva
norma constitucional. Ello, porque es la Convención Constituyente la que "efectua-
rá" o realizará la reforma, siendo exclusivamente ella el órgano competente para de-
terminar el contenido de la nueva norma constitucional (12).
Cabe acotar que, tras la reforma de 1994, la Constitución Nacional menciona
que ciertos tratados internacionales -los referidos a derechos humanos, arto 75', inc.
22- tienen jerarquía constitucional. Ahora bien, ese mismo arto 75, inc. 22, prevé un
procedimiento para la denuncia de dichos tratados por parte del Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miem-
bros de cada cámara. Pareciera, entonces, que los órganos constituidos, por vía de la
denuncia de los tratados referidos en el art. 75, inc. 22, podrían modificar las previ-
siones constitucionales, lo cual implicaría un nuevo procedimiento para la reforma
constitucional distinto del art. 30, norma que había quedado excluida de la reforma .
de 1994 (13). Similar criterio podría señalarse respecto del procedimiento previsto por
el art. 75, inc. 22, para la incorporación de nuevos tratados sobre derechos humanos.
7. LAS REFORMAS DE LA CONSTITUCION NACIONAL
El texto constitucional de 1853 fue reformado en varias oportunidades. La pri-

mera modificación tuvo lugar en 1860. Pero cabe aclarar que, para muchos, esta re-
forma no se trató de un caso de ejercicio de poder constituyente derivado, por cuan-
to ella resultó necesaria para que la provincia de Buenos Aires, que no había concu-
rrido a la Convención que sancionó la Constitución de 1853, pudiera ejercer su par-
te de poder constituyente originario, conforme las estipulaciones del Pacto de San José
de Flores, del 11 de noviembre de 1859.
Las reformas posteriores tuvieron lugar en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 Y
1994. Pero no pueden considerarse vigentes actualmente las reformas efectuadas en
(12) BIDART CAMPOS, op. cil. en nota (6), t. VI, cap. 1, pág. 32.
(13) Mediante la denuncia, un Estado que ratificó un tratado decide retirarse de él, para no quedar
más sujeto a los compromisos asumidos en virtud de dicho tratado.
1949 Y 1972. La reforma de 1949 fue abrogada en 1956, por la Revolución Liberta-
dora, la cual restituyó el texto originario de 1853, con las reformas de 1860, 1866 Y
1898. La reforma de 1972, instrumentada a través de un "Estatuto Fundamental" que
modificó numerosos artículos de la Constitución Nacional, fue impulsada por un
gobierno de facto y previó que, si antes del 25 de agosto de 1976, una Convención
no la ratificaba, el plazo de vigencia de la enmienda expiraría el 24 de mayo de 1981.
Al no llevarse a cabo dicha Convención, debe considerarse que la modificación de
1972 agotó el plazo de vigencia que ella misma impuso.
Al presente, en suma, han de considerarse válidas y vigentes las reformas que
se llevaron a cabo en 1860, 1866, 1898, 1957 Y 1994.
Unidad IV
Supralegalidad
constitucional
por DANIEL OSVAlDO RUIZ
l. Introducción. 2. Supremacía de lo Constitución. Antecedentes. 3. Con-

trol de constitucionalidad. 4. Lo interpretación constitucional.
l. INTRODUCCION
Este concepto nos da la pauta de la existencia de una especie de "superley", es

decir, de una norma superior a la que debe subordinarse todo el ordenamiento jurí-
dico del Estado. Esa ley superior es la Constitución y representa el nivel máximo
dentro del derecho nacional, por lo que también se la llama la "ley de las leyes".
Todas las normas jurídicas de inferior jerarquía -tratados, leyes del Congre-
so, decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales, sentencias, etc.- tienen
su fundamento último en la Constitución, que a su vez les sirve de fuente de creación.
También existe una "estructura jerárquica" del orden jurídico, en la cual todas
las normas son derivación inmediata de otra superior a la que deben ajustarse. Sobre
esta base, el jurista HANS KELSEN concibió la idea de una pirámide jurídica, en cuya
cúspide se encuentra la Constitución, correspondiendo los escalones inferiores a las
normas de menor jerarquía. De esta forma, el tratado o la ley del Congreso son la
derivación directa de la Constitución Nacional, a la que deben conformarse; a su vez
el decreto del Poder Ejecutivo será acorde a la ley; la resolución ministerial confor-
me al decreto, y así sucesivamente.
"La Constitución -enseña EISENMAN- constituye el grado supremo o,
desde el punto de vista dinámico, la fuente, el principio del orden estáti-
co entero; no se encuentra en el derecho interno, nada por encima de las
reglas constitucionales, nada que les sea superior, porque no hay nada
qúe les sea lógicamente anterior. Las normas constitucionales -reglas de
la legislación ordinaria o de la legislación constitucional- son soberanas
en el orden interno, no están ni pueden estar limitadas." (1).
Vemos así que todas las normas que integran el orden jurídico del Estado tie-
nen como última fuente de legitimidad la Constitución NacionaL
(1) EISENMAN, CHARLES, citado por LINARES QUINTANA, SEGUNDO, V. en su Derecho constitucional e
instituciones po/{ticas, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pág. 483.
2. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION.
ANTECEDENTES
2.1. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
"Siendo la Constitución la base de un orden íurídico concreto, la Consti-

tución es, así, el primero y el más importante de los límites del poder
político; o, lo que es lo mismo, el poder polrtico así constituido y funcio-
nando como tal, conlleva esa posibilidad limitativa.
El poder político debe funcionar dentro del cauce constitucional. En resu-
men, la Constitución es derecho y la base primordial de su ordenamien-
to. [... ] Cuando nos referíamos a que la Constitución es la primera de las
normas, aludíamos sin decirlo a la supremacía constitucional, que es prin-
cipio de trascendencia superlativa y que, incluso, le ha dado nombre al
Estado constitucional. En efecto, el Estado constitucional se denomina así
porque reconoce la vigencia de una norma fundamental llamada Consti-
tución, cuya primera característica es la de ser suprema, es decir, bási-
ca de su ordenación." (2)
La doctrina de la supremacía de la Constitución concibe a ésta como la ley
superiór a todas las demás nonnas -y actos- de los gobernantes, los que deben ser
emitidos confonne a ella, para que sean válidos. De allí que una nonna o acto con-
trario a la Constitución carece de validez, es nulo.
El concepto aparece históricamente con el constitucionalismo moderno (siglo
XVIII), y descansa sobre el supuesto de la existencia de una constitución escrita y
rígida que establece claramente la distinción entre Poder Constituyente y Poder Le-
gislativo ordinario -poder constituido-. Sin esta diferenciación, se corre el riesgo de
que el Congreso modifique o derogue la Constitución cuando lo crea oportuno, care-
ciendo de sentido entonces la existencia de una "superley" que limita su actividad.
"El principio de la supremacía de la Constitución constituye el más eficien-
te instrumento técnico hasta hoy conocido para la garantía de la libertad,
al imponer a los poderes constituidos la obligación de encuadrar sus ac-
tos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los actos emanados
de dichos poderes tuvieren la misma jerarquía jurídica que las normas
constitucionales, la Constitución podría ser en cualquier momento dejada
sin efecto por los órganos institucionales, a los cuales precisamente aqué-
lla pretende limitar en su funcionamiento." (3)
(2) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Derecho collstitucional, Ed. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1975,
págs. 298 y 299.
(3) LINARES QUINTANA, op. cit. en nota (1), pág. 485.
UNIDAD IV - SUPRALEGALlDAD CONSTITUCIONAL 87
2,2. ANTECEDENTES
En la Grecia clásica, los ciudadanos podían proponer a la asamblea del pueblo

mociones que, luego de consideradas, podían o no entrar en vigencia como leyes.
Existió entonces una acción criminal de inconstitucionalidad llamada graphé para-
nomón, por medio de la que cualquier ciudadano podía acusar al autor de una mo-
ción ilegal o contraria a la Constitución, saliendo de esta manera en defensa de las
leyes. La sanción de la ilegalidad dependía de un tribunal y consistía generalmente
en una multa, e incluso a veces se llegó a aplicar la pena de muerte.
Esta institución creada por PERICLES -siglo V a. C.- fue la principal vía de
protección de la Constitución de Atenas, y algunos autores creen encontrar en ella el
origen de la doctrina de la supremacía constitucional.
En la Edad Media, y más precisamente en España, existieron los "fueros", ver-
daderas leyes supremas a las que debían obediencia tanto el rey como todos los fun-
cionarios del reino. Los más importantes fueron los de Aragón y Navarra, y el encar-
gado de velar por su cumplimiento era un magistrado llamado justicia mayor. Ante
el fuero cedía el poder de la corona; todos le debían obediencia, el rey, el virrey, el
regente, el real consejo del reino, los alcaldes de cortes, etc., así como también to-
dos los súbditos. Todo lo que se hacía en contra de ellos era nulo ipso foro, de pleno _
derecho.
Quizás el antecedente más directo de la doctrina que tratamos se encuentra en
Inglaterra, paradójicamente, país con constitución flexible y no escrita. En 1610, el
juez EDWARD COKE sentenció el famoso caso del Dr. Thomas Bonham. Este era un
médico que ejercía su profesión en Londres sin autorización del Real Colegio Mé-
dico, el que dispuso su arresto. El juez sostuvo que por una norma del common law
-derecho común- que dice que nadie puede ser juez y parte en una misma causa,
la Resolución del Colegio debió ser invalidada. "En muchos casos el common law con-
trolará las leyes del Parlamento, y algunas veces deberá juzgarlas como nulas. Siempre
que una ley sea contraria al derecho común y a la razón o imposible de ejecutarse,
se la deberá juzgar como nula."
Tiempo después, en el Agreement of de People de 1647 y en el Instrument of
Government de 1653 se distingue nítidamente la separación entre poder constituyente
y poder constituido. En el primero de los documentos citados, redactado por DUVER
CROMWELL, se dispone que "serán nulas las leyes del Parlamento contrarias a sus dis-
posiciones" (arts. 14 y 38).
Pero es en los Estados Unidos donde se elabora y perfecciona la doctrina de la
supremacía constitucional. Fue la Corte Suprema de ese país la que en 1803, deci-
diendo el caso Marbury vs. Madison y a través de una memorable exposición de su
presidente, JOHN MARsHALL, dejara sentadas las bases de ese principio que aún tiene
vigencia en nuestros días.
La cuestión giraba en torno de una ley del Congreso -la Judiciary Act de
1789- que ampliaba las facultades de la Corte otorgándole una competencia que la
Constitución no le reconoce a ese tribunal. Había una clara colisión entre una ley
-norma inferior- y la Constitución -ley suprema-o La sentencia no derogó la ley,
pero resolvió que no debía ser aplicada al caso, respetando de esa forma el principio
de la división de poderes y reconociendo las facultades legislativas del Congreso.
Los argumentos del juez MARSHALL sintetizados por CLAUDIUS JOHNSON --cita-
do por LINARES QUINTANA- fueron los que siguen:
tia) la Constitución es una ley superior;
b) por consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es
ley;
c) es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto;;
d) si un acto legislativo está en conflicto con la ley superior, JaConsti-
tución, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el acto
legislativo;
e) si el tribunal no rehúsa a aplicar dicha legislación, es destruido el fun-
damento de todas las constituciones escritas" (4).
Así es como se introdujo el principio de la supremacía de la Constitución y
también el del control judicial de constitucionalidad, tópico que se verá más adelante.
2,3. SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION EN LA ARGENTINA
Siguiendo en este punto a SANCHEZ VIAMONTE, podemos afirmar que:

"... el orden jurídico considerado en su totalidad se nos presenta en for-
ma de círculos concéntricos. El círculo máximo descripto por el constitu-
yente con el nombre de Constitución, traza la órbita de la juridicidad, cuyo
ordenamiento debe obtenerse dentro de esa órbita y condicionado por ella.
[... ] Siempre que una ley quiebra el cerco constitucional o lo traspone, en
cualquier forma que sea, pierde su validez y vigencia, porque se atribu-
ye una función constituyente y, por ese solo hecho, es inconstitucional y
nula en principio." (5).
En consecuencia, las normas y actos de los gobernantes -poderes constitui-
dos- conforman círculos concéntricos internos en relación con el marco constitucio-
(4) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y
comparado, t. 1, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1953, pág. 264.
(5) SANCHEZ VIAMONTE, CARLOS, El i::onstitucionalismo. Sus problemas, Ed. Bibliográfica Argenti-
na, Buenos Aires, 1957, pág. 54.
UN/DAD IV - SUPRALEGAL/DAD CONSTITUCIONAL 89
nal y su validez está condicionada por el acatamiento a la letra y espíritu de la Cons-

titución.
La Constitución argentina describe perfectamente en su articulado esos círcu-
los superpuestos. Veamos.
Los tres primeros resultan del juego armónico de los arts. 31 y 75, inc. 22, de
la Constitución Nacional.
"Art. 31 - Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su conse-
cuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias ex-
tranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquie-
ra disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales ... "
Esta norma a su vez tiene su correlato en el arto 5°, que dice:
"Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema represen-
tativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garan-
tías de la Constitución Nacional. .. "
El constituyente no sólo ha establecido la supremacía de la Constitución respec-
to de la legislación nacional, sino también del derecho federal sobre el derecho provin- -
cial.
La fuente de este último fue el arto VI, sección n, de la Constitución de los
Estados Unidos, del cual CORWIN ha dicho:
"Este párrafo ha sido llamado el perno de la Constitución y con mucha
propiedad, puesto que combina al Gobierno Nacional y a los Estados,
formando un solo organismo de gobierno, un Estado Federal." (6).
Al haber adoptado nuestra Constitución la forma de Estado federal surge la
dificultad de que coexisten en el mismo ámbito dos poderes constituyentes diferen-
tes y dos constituciones distintas: una, del Estado Nacional (federal) y la otra del
Estado parte (provincial), que integra el Estado federal. A su vez, existen simultánea-
mente dos órdenes jurídicos que se superponen según la jerarquía que a cada uno ellos
les asigna la Constitución Nacional, como veremos.
Pero la dificultad que señalamos queda superada por el propio texto de la Cons-
titución, que transcribimos a continuación y que permite que la existencia de un or-
den jurídico provincial en nada afecte a la existencia de uno nacional.
(6) CORWIN, EDWARD S., La Constitución norteamericana y su actual significado, Ed. G. Kraft, Bue-
nos Aires, 1942, pág. 167.
Dispone el arto 121:

"Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitu-
ción al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación."
Por su parte, los arts. 122 y 123 establecen respectivamente:
"Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas ... "
"Cada provincia dictará para sí su propia constitución, conforme a lo dis-
puesto por el arto 5º ... "
Como vemos, estas normas fijan las jurisdicciones y competencias de las provin-
cias, distinguiendo de manera clara los poderes constituyentes nacionales y provinciales.
"Las provincias figuran como voluntades constituyentes, que intervienen
en la formación constitucional argentina. Esas voluntades se manifiestan
a través de la Constitución misma, y como la Constitución no la dictan las
provincias ni los representantes de las provincias, sino el pueblo de la
Nación Argentina por medio de sus representantes directos, en su condi-
ción de unidades políticas, las provincias están obligadas a someterse a
la voluntad constituyente del pueblo de la Nación y a las cláusulas dicta-
das en nombre de aquél." e)
De esta manera, queda establecida la supremacía del orden jurídico nacional
sobre el provincial -o local-, 10 que implica que no se trata sólo de la supremacía
de la Constitución, sino también de los tratados y las leyes del Congreso dictados en
su consecuencia.
Por su parte, el art. 75, inc. 2, segundo párrafo, enumera dos declaraciones y
ocho tratados -y convenciones- otorgándoles a todos "jerarquía constitucional".
El primer círculo entonces, y luego de la reforma de 1994, lo configuran tanto
la Constitución Nacional como estas normas, que tienen su misma jerarquía. El se-
gundo -primer círculo interno- lo constituyen los demás tratados aprobados por el
Congreso, según resulta del arto 75, inc. 2, primer párrafo: "Los tratados y concorda-
tos tienen jerarquía superior a las leyes". A su vez estos tratados. para tener validez,
deben ser redactados "de conformidad con los principios de derecho público estable-
cidos en esta Constitución" (art. 27).
La ubicación constitucional de los tratados ha sufrido modificaciones con la
reforma de 1994, y merece ser tratada con mayor extensión.
Haberles otorgado jerarquía superior a las leyes fue el resultado de una ten-
dencia que se manifiesta en la mayoría de las constituciones escritas, por el anhelo
(7) SANCHEZ VIAMONTE, op. cit. en nota (5), pág. 66.

permanente de los países en lograr la adecuación de sus legislaciones locales a las

normas de derecho internacionaL
Muchos fueron los argumentos que se esgrimieron en las Comisiones de Inte-
gración y Tratados Internacionales, y en la de Redacción en la Convenci6n Reforma-
dora para apoyar la consagración de esta norma.
Se tuvo en cuenta, sobre todo, que:
a) nuestro país es signatario de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, cuyo arto 27 dispone: "Una parte no podrá invocar las disposicio-
nes de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tra-
tado";
b) el art. 26 de esa misma Convención, que consagra lo que en doctrina se
conoce con el principio de pacta sunt servanda, esto es, los pactos -tra-
tados- se formalizan para ser cumplidos. Por lo tanto, ningún Estado pue-
de derogar por ley las obligaciones que asumió en un tratado, sin incurrir
en un incumplimiento que deriva en la consecuente responsabilidad inter-
nacional; y
c) la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en el caso Ekmekd-
jian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo de 1992, que abandona la tesitura an-
terior, que sostenía que la Constitución de 1853 no otorgaba primacía a los
tratados respecto de las leyes, ni viceversa.
De no haberse establecido esta norma, un cambio en la interpretación por par-
te de la Corte hubiese hecho retrotraer las cosas a aquella antigua doctrina, desvin-
culada de la realidad actual de las relaciones internacionales.
En cuanto a la constitucionalización de los tratados sobre derechos huma-
nos, siguiendo el criterio de la Constitución peruana de 1979, el art. 75, inc. 22, se-
gundo párrafo, dice:
"La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la De-
claración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Conven-
ción sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño;
en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no de-
rogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantras por ella recono-
cidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de

los miembros de cada cámara."
La inclusión de estos tratados en la Constitución constituye una de las más
importantes reformas introducidas por la Convención de 1994. Cabe aclarar que los
tratados sobre derechos humanos tienen, por su contenido, matices que los diferen-
cian del resto de los tratados. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tiene dicho que:
"La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre
derechos humanos en general y en particular, la Convención Americana,
no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de
un intercambio retíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacio-
nalidad, tanto frente a su Estado como frente a otros Estados contratan-
tes. Al aprobar estos tratados de derechos humanos, los Estados se so-
meten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los in-
dividuos bajo su jurisdicción." (8)
El constituyente ha tenido en cuenta el gran proceso de universalización de la .
protección de los derechos humanos al que asistimos en esta época, así como tam-
bién la globalización de jurisdicciones.
Por otra parte, el hecho de que tengan jerarquía constitucional no significa que
los tratados enumerados "se incorporan" al texto de la Constitución. De haberlo
querido de esa forma, el constituyente hubiese anexado al texto principal, el texto de
cada uno de ellos, a manera de apéndice.
y si decimos que no se incorporan, es porque contemplamos la posibilidad de
que el Estado argentino denuncie alguno de esos tratados y, entonces, al perder vi-
gencia en el ámbito internacional, no puede tener vigencia en el orden interno.
Al contrario, si hubiesen sido incorporados al texto constitucional, se daría el
contrasentido de que el tratado denunciado seguiría vigente en el orden interno y no
en el orden internacional, porque tendría la naturaleza de una "norma constitucional".
Esta afirmación no implica que no tengan el mismo nivel que la Constitución,
pues tiene la misma jerarquía, y -junto a ésta- forman parte del primer círculo
concéntrico de nuestro esquema.
También establece el inciso que analizamos, en relación con los tratados enu-
merados, que:
(8) C.LD.H., Opinión Consultiva N° 2.
-)
U ••• no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constituci6n y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella

reconocidos" .
Este agregado no resulta demasiado claro y ha dado lugar a interpretaciones
diversas por parte de la doctrina. La primera duda surge respecto de la frase que se
refiere a la no derogación de artículos de la primera parte de la Constitución. En este
punto debemos señalar que hay una regla de interpretación que enseña que en un
conjunto de normas de igual rango dentro de un ordenamiento jurídico -en este caso
la Constitución y los tratados enumerados- conforman todo un sistema único y ho-
mogéneo, por lo que no cabe la existencia de contradicciones entre ellos. De ningu-
na manera pueden contradecirse, y entonces resulta que la frase agregada al inciso nos
parece inoportuna.
"Reparemos en que habría una incoherencia máxima si alguna norma de
la Constitución, o de los tratados y declaraciones internacionales con je-
rarquía constitucional, se la imaginara inaplicable, so pretexto de que
contradice a otra. Repetimos que normas de un mismo nivel, a las que se
les reconoce en común una igual supremacfa constitucional, jamás dan
posibilidad de afirmar que alguna es como si careciera de vigencia o si no
existiera por efecto de otra. Todas «están puestas» en el orden normoló-
gico con igual rango y componen un sistema común, aun cuando las de
la Constitución cierren su perímetro en el texto documental, y las interna-
cionales -compartiendo su misma jerarquía- estén fuera de él, pero
dentro del ordenamiento jurídico argentino, como parte del bloque de
constitucionalidad federal. 11 (9)
En cuanto a la compJementariedad a que se refiere la última parte del párra-
fo, también debemos precisar su alcance.
Hay una tesis que le asigna al vocablo complementario un sentido de accesorie-
dad, y hasta de subordinación de la normativa de los tratados a los artículos de la
primera parte de la Constitución. Esta interpretación pretende que, en algunos casos,
se tornen inaplicables las normas de un tratado internacional, haciendo prevalecer las
normas de la primera parte, en vez de conciliar lo que aparezca como incompatible
entre ellas.
En el dictamen de mayoría de la Comisión de Integración y Tratados Interna-
cionales no figuraba el añadido que analizamos. La última parte de ese dictamen
decía:
"Los derechos, libertades y garantías consagrados por esta Constitución,
los tratados internacionales, la legislación y las demás disposiciones del
(9) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI, Ediar, Buenos Ai-
res, 1995, pág. 561.
derecho interno se interpretan de conformidad con la Declaración Univer-

sal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y los tratados de derechos humanos ratificados.
En todos los casos se aplicará la norma de tutela más favorable." (El
destacado es nuestro.)
Similar criterio figura en "inserciones" presentadas por otros convencionales,
cuando dicen que "ante cualquier duda, deberá adoptarse la solución que provea una
tutela más favorable a los derechos humanos".
Para sintetizar, decimos entonces, siguiendo a BIDART CAMPOS, que ni los artí-
culos de la primera parte de la Constitución "derogan" o dejan sin efecto normas in-
ternacionales de su mismo rango, ni éstas perturban a aquéllos, porque unos y otras,
dentro del sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarquía,
forman un conjunto coherente, no susceptible de desgajar, desarticular o dividir con
supuestas incompatibilidades o contradicciones.
Por último, aclaramos que antes de la reforma de 1994 todos los tratados tenían
la misma jerarquía que las leyes del Congreso. En la actualidad, éstas se encuentran
en un escalón más abajo, por lo que pasan a integrar el tercer círculo concéntrico
-segundo interno-- del esquema que venimos desarrollando.
Para que las leyes del Congreso adquieran el carácter de "supremas", deben
cumplirse dos condiciones que surgen de la propia Constitución, a saber:
a) que sean dictadas en su consecuencia, es decir, de conformidad con los
postulados de la Carta Magna -arto 31-; y
b) que no lesionen o menoscaben un derecho de raigambre constitucional
-art. 28-.
El cuarto círculo descripto por el constituyente lo conforman los decretos del
Poder Ejecutivo Nacional. Estos, si bien forman parte del orden jurídico federal, en
ningún caso son ley suprema, esto es, no integran la "supremacía" federal, como las
leyes y los tratados, según vimos. El arto 99 de la Constitución subordina los decre-
tos a las leyes de la Nación. Dice así:
"El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones [... ] Inc. 2: Ex-
pide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecu-
ción de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias."
En conclusión, nuestro orden jurídico reconoce la existencia de una ley supre-
ma que tiene dos grados jerárquicos: primero la Constitución; segundo los tratados
y las leyes, en las condiciones que vimos. Es oportuno reiterar que los decretos del
Poder Ejecutivo no son ley suprema, como tampoco ninguna otra norma de inferior
jerarquía -resolución ministerial, ordenanza, edicto, etc.-.
UNIDAD IV - SUPRALEGAUDAD CONSTITUCIONAL 95
Constitución Nacional
y tratados sobre
derechos humanos
- - - - - Tratados
Leyes del Congreso
Decretos del P.E.N.
El gráfico nos muestra los círculos concéntricos del sistema argentino.
3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La doctrina de la supremacía constitucional carecería de sentido si no existiera

un medio para hacerla efectiva en la práctica. Es por ello que se ha creado un meca-
nismo destinado a encausar la actividad de los poderes constituidos dentro del espíritu
de la Carta Magna y su marco normativo, asegurando de esta forma la observancia de
sus disposiciones. La declaración de inconstitucionalidad de las normas y actos contra-
rios a ella es la consecuencia inmediata de la aplicación de esta herramienta procesal.
3,1. SISTEMAS DE CONTROL
Con el objeto de efectivizar ese control, en el derecho comparado se han esta-

blecido diferentes sistemas, que podemos clasificar según distintos criterios:
a) según la naturaleza del órgano;
b) según la vía procesal; y
c) de acuerdo con los efectos.
Los vemos a continuación.
al Según la naturaleza del órgano
Respecto del órgano que realiza el control, los sistemas principales son dos:
político y judicial.
Control por un órgano político:
Típico del sistema legal de Francia, obedece a la idea que tuvieron los france-
ses a través de los siglos, acerca del origen de la ley. Para ellos, ésta es la cabal ex-
presión de la soberanía popular depositada en el Parlamento. El juez no es elegido
por el pueblo, sino por la voluntad de otro funcionario, por lo que jamás puede im-
pedir que se aplique la ley, expresión de aquella soberanía. De allí que la Constitu-
ción francesa de 1958 creara un Consejo Constitucional integrado por miembros de
raigambre política y no judicial.
Este órgano está formado por 9 miembros que duran 8 años en sus funciones,
aunque también lo integran los ex presidentes de la república, en su carácter de vita-
licios. Todas las leyes orgánicas, antes de su promulgación, deben someterse al Con-
sejo, que dictamina en el plazo de un mes; si se la declara inconstitucional, no pue-
de ser promulgada.
Otros ejemplos de órganos de naturaleza política que ejercen el control de cons-
titucionalidad de las leyes son el Tribunal Constitucional de Italia -ley orgánica de
1951- y la Corte Constitucional Federal de Alemania, que funcionó con la Cónsti-
tución de 1949.
Control por un órgano judicial:
Este sistema tiene su origen en los Estados Unidos y fue creado por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de ese país.
Con anterioridad a la sanción de la Constitución, 7 cortes estatales ya habían
sostenido el principio de la revisión judicial de las leyes emanadas de sus respecti-
vas legislaturas.
Se ha planteado en la doctrina de los autores que los constituyentes de Filadel-
fia se propusieron que los jueces sean quienes tengan el poder de declarar nulas e
inválidas las leyes sancionadas por el Congreso y las legislaturas locales cuando vio-
laren la constitución. Quienes han investigado los debates de esa Convención, con-
cluyen que al menos 25 de los 55 miembros estaban de acuerdo con esa idea. Pero
la Constitución que sancionaron no contiene un artículo que expresamente asigne el
control de constitucionalidad de las leyes al Poder Judicial.
Fue recién en 1803 que la Corte Suprema, al dictar sentencia en el caso Mar-
bury vs. Madison -ya citado-, estableció, además de la doctrina de la supremacía
de la Constitución, la declaración judicial de inconstitucionalidad de las leyes.
MARSHALL, quien elaboró el fallo, si bien no contaba con un texto constitucio-
nal claro, tenía el apoyo de la doctrina de El federalista, una serie de ensayos escri-
tos por algunos redactores de la Constitución -HAMILTON, MADISON y JAY- que
propugnaban el establecimiento del sistema judicial de control mencionado.
Respecto del tema en análisis, se transcriben seguidamente algunos pasajes de
ese fallo:
"Los poderes de la legislatura son definidos y limitados; y para que estos
límites no sean confundidos u olvidados la Constitución es escrita. ¿Por
qué esos poderes serían limitados y por qué estos límites serían consig-
nados en un escrito, si ellos pudieran ser, en todo momento, traspasados
por aquellos mismos que se ha tenido la intención de contener? [... J La
Constitución es, o bien una ley suprema y soberana no susceptible de ser
modificada por medios ordinarios, o bien está a nivel de las leyes ordina-
rias, y como todas las otras leyes, puede ser modificada cuando a legis-
latura plazca modificarla. Si la primera parte de la alternativa es cierta, una
ley contraria a la Constitución no es una ley; si la última parte es la ver-
dadera, las constituciones escritas sen tentativas absurdas de parte del
pueblo para limitar un poder que, por su naturaleza misma, no puede ser
limitado. [ ... ] Ciertamente, todos aquellos que han elaborado las constitu-
ciones escritas, las contemplaron como formando la ley fundamental y
suprema de la Nación y, consecuentemente, la teoría de cada uno en tal
gobierno debe ser que una ley de la legislatura repugnante a la Constitu-
ción es nula. Sin lugar a dudas, la competencia del Poder Judicial es
decidir qué es ley. Si dos leyes entran en conflicto entre sí, el tribunal debe
decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. [... 1Esto consti-
tuye la esencia misma del deber de administrar justicia. Quienes niegan
el principio de que la Corte debe considerar la Constitución como ley su-
prema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales
deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley. Esta doctrina
subvertiría los fundamentos mismos de toda constitución escrita."
El control por el órgano judicial, a su vez, puede ser concentrado o difuso:
en el primer caso, hay un órgano judicial único y específico, al que se reserva la
competencia exclusiva de ejercer el control -por ej., Italia y Uruguay-; en el
segundo, cualquier órgano (y todos) pueden declarar la inconstitucionalidad de una
norma -por ej., los EE.UU.-.
b) Seg6.n las vias procesales
El control puede ser:

Por "vía directa": en este caso, la parte interesada promueve una demanda
de inconstitucionalidad. Es decir, el juez debe decidir únicamente sobre la
constitucionalidad de la norma objeto del juicio.
Por "vía indirecta": cuando el objeto de la demanda no es la declaración de
inconstitucionalidad, pero este tópico se introduce indirectamente en el pro-
ceso.
e) De acuerdo con los efectos
"Limitados" -o inter partes-: una vez dictada la sentencia, la norma de-

clarada inconstitucional no se aplica al caso concreto, a las partes litigan-
tes, pero sigue vigente.
"Amplios" -o erga omnes; extra partes-: en este supuesto, la sentencia
puede derogar automáticamente la norma u obligar al órgano que la dictó
a que la modit1que o derogue.
3,2. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA ARGENTINO
En el orden federal, el control de constitucionalidad de normas y actos posee

las siguientes características:
En cuanto al órgano, es judicial-o jurisdiccional- difuso, es decir, cualquier
juez de la República, de cualquier instancia que sea, puede declarar la inconstitucio-
nalidad de una norma. Si bien no existe en nuestra Constitución una norma expresa
que lo consagre, este sistema tiene su fundamento en los arts. 31 y 116. Este último
dispone que les "... corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos re-
gidos por la Constitución ... ".
Algunos autores entienden que:
"... si es resorte del Poder Judicial conocer en todas las causas que ver-
sen sobre puntos regidos por la Constitución y ésta es la ley suprema de
la Nación, entonces el Poder Judicial debe tener la facultad de declarar
inconstitucionales leyes del Congreso y actos del Poder Ejecutivo y de las
provincias cuando entienda que han excedido el ámbito de poder confe-
rido por la Constitución" (lO).
(10) MILLER, J.; GELLI, M. A. Y CAYUSO, S .. Constitución y poder político, t. 1, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1987, pág. 2.
Nuestra Corte Suprema se expidió en el mismo sentido en más de una oportu-

nidad.
En el caso Calvete, de 1864, dijo:
"Este tribunal es el intérprete final de la Constitución, por cuya razón siem-
pre que se haya puesto en duda la inteligencia de una de sus cláusulas
y la decisión sea contra el derecho que en ella se funda, aunque el pleito
haya sido resuelto en un tribunal del fuero común, la sentencia siempre
está sujeta a la revisión de la Suprema Corte." (C.S.J.N., Fallos, 1:348).
Asimismo, sostuvo que:
"... es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que
tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar
las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparán-
dolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no con-
formidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en opo-
sición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines
supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las ma-
yores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consig-
nados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes públicos. Tal atribución, que es, por otra parte, un derivado for-
zoso de la división entre los poderes constituyentes y legislativo ordina-
rio que hace la Constitución, y de la naturaleza esencialmente subordinada
de esta última, se halla especialmente consagrada por las leyes del 16 de
octubre de 1862 y 14 de setiembre de 1863" (C.S.J.N., Municipalidad de
la Capital c. Elorlondo, Isabel; Fallos, 33:162).
En un importante caso del 8 de noviembre de 1967 sostuvo que:
"Cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin
efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resor-
te el declarar la inconstitucionalidad de éstas. Ello así, porque aceptar
semejante tesis importaría desconocer que el Poder Judicial es, en últi-
ma instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dic-
tadas por el órgano legislativo." (11).
Respecto de las vías procesales, el control se realiza, como regla general, por
la vía indirecta o incidental. La Corte ha sostenido que, en el orden federal, no hay
acciones declarativas de inconstitucionalidad pura cuyo efecto sea obtener la sola
declaración de ineficacia de normas generales. Al contrario, las cuestiones de cons-
titucionalidad integran las causas judiciales en la medida en que es pertinente para
la solución del pleito existente. entre las partes litigantes.
(l 1) e.S.J.N., Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal S.A. c. provincia de Salta; Fallos,
269:243.
Cabe aclarar, en este punto, que la reforma constitucional de 1994 introdujo en

el primer párrafo del arto 43 -relativo a la acción de amparo- un precepto que dice:
una vez interpuesta esta acción "... el juez podrá declarar la inconstitucÍonalidad de
la norma en que se funda el acto o la omisión lesiva".
Hay quienes sostienen que de esta forma se introduce en este punto la vía di-
recta de control. Así 10 entiende QUIROGA LAVIE:
"... hay una razón de mucho peso para justificar la constitucionalización de
la acción directa de inconstitucionalidad a través de la acción de amparo
en un caso judicial. La cambiante e incierta jurisprudencia de la Corte
Suprema ha obligado al constituyente a poner precisión en la regla cons-
titucional. Es que si bien en el caso Outon, Carlos se comenzó una eta-
pa afirmativa del derecho a introducir una cuestión de constitucionalidad
en la acción de amparo, luego se pasó a una etapa negatoria en la juris-
prudencia, para ir luego a una etapa de relatividad, donde se sostuvo que
si bien en principio no procede la inconstitucionalidad en el trámite del
amparo, ello es posible por excepción cuando el vicio fuera manifiesto y
grave. Ello es inadmisible: la inconstitucionalidad de una norma es o no
es, lo relativo no puede tener andamiento en un sistema constitucional.
Con el nuevo artículo, se terminan las incertezas de la jurisprudencia" (12).
En relación con los efectos, en nuestro derecho federal, la sentencia que declara
la inconstitucionalidad de una norma se "limita" al caso que se resuelve, no se la aplica
a "ese" caso, pero sigue vigente. Si es la Corte Suprema la que declara la inconstitu-
cionalidad, tampoco pierde vigencia, pero la reiteración del precedente -como últi-
mo intérprete de la Constitución- puede hacer que el órgano que emitió la norma
replantee su contenido o directamente la derogue.
3.3. BASES DE CONTROL
Las bases sobre las que se asienta el control de constitucionalidad, de acuerdo

con la jurisprudencia de la Corte, son las siguientes:
En primer término, debe existir una causa judiciable, esto es lo que surge
del art. 116 de la Constitución; cuando se refiere a causas -asuntos-
quiere decir que se trata de un proceso judicial en el cual se va a insertar
la "cuestión constitucional". La jurisprudencia ha señalado que no se juz-
ga la constitucionalidad de las llamadas cuestiones políticas no judiciables,
es decir, los criterios de oportunidad o conveniencia de ciertos actos de los
otros poderes, como 10 son, por ejemplo, la declaración del estado de sitio
o la intervención federal.
(12) QUlROGA LAVIE, HUMBERTO, La reforma de la ConstitucÍón. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe,
1994, págs. 133 y 134.
Además de causa judiciable, la nonna o acto presuntamente inconstitucio-

nales deben causar gravamen al titular actual de un derecho. Debe haber
un interés personal y directo de quien invoca la inconstitucionalidad de una
nonna o acto. Por excepción, el Ministerio Público -los fiscales- puede
provocar el control en un proceso judicial.
Un tercer requisito es que haya un petitorio expreso del titular del derecho.
Esto es, no puede el juez declarar "de oficio" la inconstitucionalidad de una
nonna, como se vio en acápites anteriores.
4. LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
4,1. CONCEPTO
La interpretación jurídica significa desentrañar el sentido de las nonnas. ALBERDI

afinnaba que:
"...Ia interpretación, el comentario, la jurisprudencia, es el gran medio de
remediar los defectos de las leyes. La leyes un Dios mudo: habla siem-
pre por boca del magistrado" (13).
La interpretación constitucional es un capítulo dentro de la interpretación jurí-
dica. Las constituciones usan generalmente tu lenguaje amplio que logra su sentido
a través de la interpretación judicial. Algunas cláusulas son muy precisas y dejan poco
margen para la interpretación, pero otras son más ambiguas, dudosas o indefinidas y
dejan un amplio margen de libertad al respecto.
Los cánones en materia de interpretación constitucional presentan algunas ca-
racterísticas que los distinguen de otros y, en particular, de la interpretación de las
nonnas de derecho privado.
"El derecho constitucional desde que regula materia política. es «derecho
político". es la expresión de las fuerzas políticas que lo han ubicado en
sede constitucional y aun de aquellas que prevalecen en el momento en
el cual se lo quiere interpretar. El intérprete debe tener conciencia de las
relaciones políticas y de los respectivos conflictos de intereses que la
Constitución entiende arbitrar." (14)
(13) ALllERDI, JUAN B .• Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, Ed. Sopena. Buenos Aires, 1957, pág. 198.
(14) MASNATTA. HECfOR. La interpretación de la Constitución, La Ley, 3/10/94.
4,2. ELEMENTOS DE INTERPRETACION
A continuación nos referiremos a las l;terramientas o elementos de interpreta-

ción. Estos son:
a) Interpretación literal: se vale del método gramatical y trata de conocer el
sentido lingüístico de los vocablos que la norma utiliza. BIDART CAMPOS nos
proporciona un ejemplo muy práctico en relación con la norma del art. 75
de la Constitución Nacional -facultades del Congreso- donde se consigna
el verbo arreglar en cuatro oportunidades: "Arreglar los límites del terri-
torio de la Nación" (inc. 15) nos da la idea de que debe existir un acuerdo
de partes. En cambio, cuando se refiere a los límites interprovinciales, la
norma dice fijar, lo que significa que es una decisión unilateral del gobier-
no federal.
b) Interpretación histórica: en este caso, lo que hay que desentrañar es la
"voluntad histórica" del autor de la norma, esto es, qué quiso decir cuan-
do la escribió. En caso de que no coincida la voluntad del autor con lo que
escribió, se dice que la norma es infiel.
c) Interpretación teleológica: este es un elemento importantísimo de interpre- ..
tación y significa que muchas veces el intérprete debe recurrir a los fines
-te los , en griego- que tuvo quien elaboró la norma al momento de su
creación.
4,3. REGLAS DE INTERPRETACION
Como intérprete final de nuestra Constitución, la Corte Suprema de Justicia de

la Nación ha elaborado una serie de reglas. En su trayectoria de más de cien años, es-
tas pautas le han servido para guiar incluso sus propias decisiones a través del tiempo.
Veamos:
La primera regla es la que sostiene la necesidad de atenerse al texto de la nor-
ma.
"La primera fuente de interpretación de la leyes su letra y las palabras
deben entenderse empleadas en su verdadero sentido, en el que tienen
en la vida diaria, y cuando la ley emplea varios términos sucesivos es la
regla más segura de interpretación la de que esos términos no son super-
fluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar,
delimitar o de corregir los conceptos, por cuanto, en definitiva, el fin pri-
mordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador."
(Fallos, 200:176.)
Ha establecido asimismo que:

"... es regla de interpretación de las leyes la de que los jueces deben ate-
nerse al texto de las mismas, cuando es claro y no da lugar a dudas"
(Fallos, 120:339.)
"Cuando los términos de la ley son claros, no corresponde a los jueces
apartarse de sus propósitos so pretexto de evitar las deficiencias reales
o presuntas que podrían resultar de su aplicación." (Fallos, 211 :163.)
"Cada palabra de la Constitución debe tener su fuerza y su significado
propio, no debiendo suponerse que ella ha sido inútilmente usada agre-
gada, y rechazarse como superflua o sin sentido." (Fallos, 95:334.)
En ocasiones, puede encontrarse incompatibilidad e incluso contradicciones
entre diversos textos. No se pueden interpretarlas normas en forma aislada, sino in-
tegrándolas, comparándolas, coordinándolas de tal forma que haya una armonización
entre ellas.
En ese sentido, nuestro máximo tribunal tiene dicho que:
"La Constitución, en su condición de instrumento armónico de gobierno,
debe analizarse como un conjunto armónico del cual cada parte ha de
interpretarse a la luz de las disposiciones de todas las demás". (Fallos,
167:121.)
"Sus disposiciones no deben ser interpretadas de manera que las ponga
en conflicto unas con otras sino que las armonice y respete los principios
fundamentales que la informan." (Fallos, 1:1300.)
La causa Ford Motor Argentina c. Administración Nacional de Aduanas de
1985 sentó las siguientes bases:
"... Ia solución que se consagra excluye la hipótesis de inconsecuencia o
falta de previsión en el legislador, y constituye la concreta aplicación del
principio según el cual la interpretación de las leyes debe hacerse siem-
pre evitando darles el sentido que ponga en pugna sus disposiciones
destruyendo las unas por las otras; y adoptando como verdadero el que
las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos, 278:72.)
a la vez que:
"debe darse pleno efecto a la intención del legislador, computando la to-
talidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacio-
nal" (Fallos, 281:146.)
También se debe tener presente el elemento teleológico, es decir, los fines per-
seguidos por el legislador, como se vio. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte es
ilustrativa:
"La Constitución ha de ser interpretada de modo que sus limitaciones no

traben el eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado,
al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la
comunidad" (Fallos, 171 :87).
Tanto la Corte de los EE.UU. como la de la Argentina sostuvieron inicialmen-
te un criterio estático, que limitaba la interpretación al sentido que quisieron atribuirle
sus autores, es decir, a la "voluntad del legislador". Este criterio fue sostenido por
mucho tiempo, pero en 1934, nuestra Corte acogió el criterio dinámico o progresis-
ta dados los cambios que se habían producido en la sociedad desde el momento de
la sanción de la Constitución, sobre todo por la incidencia de las grandes crisis eco-
nómicas. OYHANARTE opina que en aquel año, al fallar en el caso Avico c. de la Pesa
(Fallos, 172:29), el alto tribunal concluyó con la línea jurisprudencial que se basaba
en la interpretación exegética. Allí se dijo que:
"... es preciso adaptar el texto, liberal y humanamente, a las realidades y
exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a buscar obstinadamente
cuál ha sido, hace cien años, el pensamiento de los autores.
La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las institu-
ciones de cada país o descubre aspectos no contemplados antes, sin que
pueda oponérsele el concepto de una época en que la sociedad actuaba
de distinta manera o no enfrentaba peligros de efectos catastróficos" (Fa-
lIos.21:162).
Siguiendo este criterio dinámico, un fallo de la Corte norteamericana, redacta-
do por el juez MARSHALL, dice: o
"No debemos olvidar jamás que es una Constitución lo que estamos in-
terpretando; una Constitución destinada a resistir épocas futuras y con-
siguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos huma-
nos" (4 Wheaton 316,407, citado por CARLOS M. BIDEGAIN en Cuadernos del
curso de Derecho Constitucional. t. 1, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
1991, pág. 80).
Nuestra Corte, al sentenciar en 1958 el caso Samuel Kot S.R.L., estableció que:
" .. .Ias leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin conside-
ración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque
toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a
recoger y regir hechos posteriores a su sanción "las leyes djsponen para
lo futuro". dice el arto 3 9 del Código Civil. con un significado trascenden-
te que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el pre-
cepto extrae a continuación. Con mayor fundamento. la Constitución. que
es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico
positivo, tiene la virtuosidad necesaria de poder gobernar las relaciones
jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían
al tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales,
J
I
que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de

los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la
inteligencia que mejor asegure los objetivos para que fue dictada la Cons-
titución. Entre esos grandes objetivos, y aun el primero entre todos, está
el de asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en
el suelo argentino (Preámbulo)" (Fallos, 241 :300).
5. Otra regla de interpretación es la que establece que el Poder Judicial no puede
abocarse al conocimiento de los actos de gobierno emanados de los poderes políti-
cos -ejecutivo y legislativo- en el ejercicio de sus facultades propias y discrecio-
nales -por ej., la declaración del estado de sitio o la intervención federal-o Son las
llamadas "cuestiones políticas no judiciables", que son la consecuencia lógica de la
aplicación del principio de la división de los poderes.
El concepto es antiguo, y ya el juez MARSHALL, en el caso Marbury vs. Madi-
son había afirmado que:
..... Ia competencia de la Corte es solamente para decidir sobre los dere-
chos de los individuos, no para inquirir cómo el Ejecutivo o los funciona-
rios del Ejecutivo desempeñan deberes en los cuales tienen completa
discreción. Cuestiones en su naturaleza políticas o las que, por la Cons-
titución y las leyes, están sometidas al Ejecutivo, nunca pueden ser de-
cididas en este tribunal".
La Corte Suprema de nuestro país consagró por primera vez la doctrina de las
polítical questions en el caso J. N. Cullen c. B. Llerena de 1893. Entonces dijo:
"La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la
Constitución la permite o prescribe es como queda dicho, un acto políti-
co por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los
poderes políticos de la Nación. [ ... } Es una regla elemental de nuestro
derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el
gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo,
cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. Por
esta razÓn, no compete a esta Corte, en la presente demanda, examinar
la interpretación y aplicación que las cámaras del Congreso han dado al
arto 61 de la Constitución" (Fallos, 53:420).
Unidad V
la representación política
por FEI.IX VICENTE lONIGAO
l. Introducción. 2. El sufragio. 3. los derechos políticos. 4. los partidos

políticos. 5. Grupos de presión o de interés. 6. Sistemas electorales.
7. Sistema electoral argentino.
l. INTRODUCCION
Durante el desarrollo de la unidad n, aprendimos que la "democracia" es un sis-

tema político o forma de gobierno, o forma de Estado, caracterizada por ser el pue-
blo, quien ostentando la titularidad del poder, puede gobernar directamente, o bien
hacerlo en forma indirecta, delegando el poder en representantes.
Explicamos que el primer supuesto es tan sólo una hipótesis, por cuanto en
realidad, y salvo en la antigua Grecia, no existe un país en el que el gobierno y el
pueblo sean sinónimos.
Por 10 tanto, habíamos llegado a la conclusión que la democracia directa es una
utopía y que, por ende, sólo es posible que la democracia sea indirecta o también lla-
mada representativa.
Se denomina "representativa", toda vez que, si bien la titularidad del poder
o la capacidad de mando residen en el pueblo, éste, por necesidad, por no tener otra
alternativa, delega ese poder en unos pocos, a quienes erige como gobernantes, los
cuales no hacen otra cosa que representar al pueblo, ejerciendo la capacidad de
mando.
La sociedad necesita una voluntad común. Los individuos que integran esa so-
ciedad son muchos, y están dispersos en una superficie más o menos extensa, según
el territorio en el que habiten. Tal dispersión les impide formar una voluntad común,
por lo que eligen a algunos de entre ellos para que lo hagan en su nombre. Luego los
gobernantes terminan ejerciendo un poder delegado, representando a toda la pobla-
ción y no sólo a quien los ha elegido (1).
Dice KARL LOEWENSTEIN que la "representación política" significa que los repre-
sentantes (gobernantes) reciben por adelantado el encargo de actuar conjuntamente
en nombre de sus representados, y que el descubrimiento de la técnica de la repre-
(1) LOPEZ, MARIO JUSTO, La representación política, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959,
pág. 11.
sentación ha sido tan relevante para la ciencia política, como lo fueron para la huma-
nidad la invención de la electricidad o la energía atómica (2).
Este es básicamente el contenido de la "teoría de la representación política",
representación que encuentra su fundamento en distintas circunstancias:
1. Una necesidad material: sostenía JUAN JACOBO ROUSSEAU, que la extensión
de· un territorio y la cantidad de pobladores, pueden llevar a una comuni-
dad ala necesidad ineludible de tener que designar autoridades.
2. La falta de tiempo o interés de la ciudadanía para hacerse cargo de los asun-
tos públicos.
3. La falta de capacidad del pueblo para autogobernarse.
4. La diversidad de intereses, opiniones y métodos existentes entre los indi-
viduos que conforman la sociedad.
Son todas estas posibles razones, que se han esgrimido para justificar el naci-
miento de la representación política.
Sea cual sea el origen de la representación, nosotros coincidimos con MAU-
RICE DUVERGER (3) en que la ejercida por los gobernantes respecto de la población
es más un fenómeno sociológico y político que una relación jurídica. ¿Qué quere-
mos significar con esto? En una relación entre particulares, siendo uno represen-
tante y otro representado, el componente jurídico está muy presente. Suele existir
allí un seguimiento riguroso por parte del segundo al primero. Suelen haber instruc-
ciones muy precisas y consultas permanentes. En la representación política, en cam-
bio, no se da esa misma relación. Justamente aquí el problema es la distancia que
separa a los representantes de los representados, y que provoca al gobernado, la
sensación de que se le escapa el control de las manos, y de que se diluye su capa-
cidad de instrucción, pudiendo tomar las riendas de la relación sólo cuando llegan
las elecciones.
Ello no obstante, la figura de la representación se ha mantenido incólumne con
el correr de los años, y ha sido reconocida en nuestro derecho interno por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Alem cuya sentencia
se dictó en 1 8 9 3 ' 1
(2) LoEWBNSTEIN, KARL, Teoría de la constitución, Editorial Ariel, Barcelona, 1983, págs. 59 y 60.
(3) DUVERGER, MAURlCE, Instituciones políticas y derecho constitucional, Editorial Ariel, Barcelo-
na, 1962, pág. 75.
UNIDAD V-LA REPRESENTACION POLlTlCA 111
2. EL SUFRAGIO
Es éste un término sumamente ligado al de la representación. En un régimen

democrático representativo, el sufragio resulta ser un actor fundamental, puesto que
justamente mediante él, la ciudadanía elige a sus representantes. No podría existir un
gobernante, si previamente no se lo ha elegido. Y el soporte de dicha designación es
el sufragio o voto, instrumento mediante el cual, además, el pueblo puede tomar de-
cisiones en el marco de una consulta popular.
De manera tal que el "sufragio" es el medio o mecanismo institucional en vir-
tud del cual el cuerpo electoral (o parte de la población que según el derecho vi-
gente está en condiciones de votar) elige a sus representantes o bien toma una
decisión política al ser compulsado mediante una consulta popular.
Decía ECHEVERRIA que la raíz del sistema democrático es el sufragio, y afirma-
ba "cortad esa raíz, y no habrá instituciones populares, habrá cuando más, autocra-
cia o despotismo".
Por su parte JUAN BAUTISTA ALBERDI (4) sostenía que "el derecho electoral (con-
junto de normas que regulan todo lo relativo al sufragio) es la más importante de las
libertades".
En definitiva, la gran importancia que adquiere el sufragio en el mundo moderno
radica en su condición de herramienta fundamental eon la que el pueblo cuenta para
gobernar indirectamente, ya que a través del voto, delega la capacidad de mando o
poder a sus gobernantes.
De allí la importancia de ejercer el derecho al voto, consciente, seria y respon-
sablemente. Una masiva irresponsabilidad en el ejercicio de tal derecho puede traer
consecuencias desastrosas en una sociedad, como ser la de tener que padecer a un
ímprobo gobierno.
Es cierto que uno de los grandes problemas que plantea el ejercicio de la fun-
ción electoral es la incapacidad o la falta de instrucción de los votantes. Una socie-
dad inculta es influenciable a la propaganda política, manejable, manipuleable y sus-
ceptible de ser inducida a engaño.
Este serio problema social ha originado pensamientos perversos en algunos
hombres, que se han visto tentados a sugerir la calificación del voto (esto es, a im-
pedir que los menos instruidos sufraguen). Amarga solución para un paladar demo-
crático. Vale la pena, sobre el particular, recordar las palabras de Jos E MANUEL Es-
(4) ALBERD!, JUAN BAUTISTA, Obras completas, Buenos Aires, 1886, t. 1, pág. 9.
TRADA CS), cuando decía que el problema es básicamente de "responsabilidad políti-

ca". y agregaba "cuántas veces la experiencia ha demostrado una mayor responsabi-
lidad cívica del campesino semi alfabeto, que de algún ciudadano formado universi-
tariamente"; por lo que recordaba que "el cabal funcionamiento de las instituciones
democráticas transita por el camino de la capacitación de las masas, y no por el ata-
jo peligroso y antidemocrático de la calificación del voto".
2,1. NATURALEZA JURIDICA DEL SUFRAGIO
Se ha discutido en doctrina acerca de si el voto constituye un "derecho" o un

"deber".
Nosotros vamos a evitar entrar en una discusión que consideramos estéril, pues-
to que en realidad el sufragio es, en nuestra legislación, ambas cosas a la vez, ade-
más de constituir una "función pública constitucional".
Trataremos de echar luz sobre esta afirmación:
A) En primer lugar, señalamos que el sufragio es un derecho que cada indivi-
duo tiene, por la sencilla razón de vivir en un sistema democrático indirecto, carac-
terizado por la elección periódica y la rotación de funcionarios. Sólo el pueblo elige
a sus gobernantes, y por lo tanto, siendo ello la esencia del sistema, cada integrante
de la sociedad
/
tiene derecho a poder hacerlo.
Naturalmente que nuestro derecho interno determina cuáles son las condicio-
nes que deberá reunir cada individuo para poder votar. Ello no debe entenderse como
una discriminación contra quienes no reúnen los requisitos en cuestión, sino como una
lógica y necesaria regulación de todo lo que se vincula con el acto electoral.
Ahora bien, ¿qué clase de derecho es el del voto?, Se trata de un derecho sub-
jetivo y político restringido.
1. Es un derecho subjetivo: hemos explicado en la unidad II lo que signifjca
un derecho analizado desde un punto de vista subjetivo, por lo que allí re-
mitimos.
2. Es un derecho político entendido o considerado con un enfoque restringi-
do: los derechos subjetivos pueden ser civiles, sociales o políticos.
Los civiles son "aquellos que gozan, en una Nación, todos sus habitan-
tes, por el solo hecho de serlo", Debemos entender por "habitantes" no
sólo a los argentinos nativos o naturalizados, sino también a los extran-
(5) EsTRADA, JOSE MANUEL, La moral y la democracia, Ed. Revista Argentina, Buenos Aires, 1968,
pág. 16.
UNIDAD V-LA REPRESENTACION POL/rICA 113
jeros. Estos derechos están enumerados en los arts. 14 y 20 de la Cons-

titución Nacional.
Los sociales son "aquellos que tienen todos los habitantes, de vivir en una
comunidad social y económicamente justa". Se trata de derechos que abar-
can no sólo a los empleados o trabajadores, sino además a los empleado-
res, quienes también merecen, en definitiva, formar parte de una comuni-
dad equitativa, solidaria y económicamente justa. El arto 14 bis de nues-
tra Carta Magna, incorporado a ella en 1957, es el que los contempla.
Y, por último, están los derechos políticos. Pero no es posible explicar de
qué se tratan, si previamente no se señala que existen dos puntos de vista
para ello. Uno amplio, y el otro más contenido, limitado, restringido.
Ampliamente considerados, "son los mismos derechos civiles, pero ejercidos
con una finalidad política". Por ejemplo, el derecho civil de "asociarse con fines úti-
les" puede convertirse en político cuando lo impulsa una finalidad política. Sería el
supuesto de un grupo de personas que se deciden a agruparse en un partido político.
Otro ejemplo podría ser el derecho de "expresar las ideas por la prensa sin censura
previa", o el de "peticionar a las autoridades". Y utilízando este enfoque amplío, por
supuesto que debemos incluir entre los derechos políticos al de votar o de ser votado. "
Así entendidos, los derechos políticos abarcan a toda la sociedad.
Restringidamente considerados, los derechos políticos tienen un radio de
acción más reducido. Se trataría de "aquellos que tiene cada habitante, de votar y de
ser votado". Justamente no todos los integrantes de la población reúnen las condicio-
nes para ello, sino únicamente quienes conforman el cuerpo electoral o pueblo. Esto
reduce notablemente el ámbito personal de aplicación de los derechos políticos, puesto
que así, limitadamente entendidos, son equivalentes a los derechos electorales.
Volviendo entonces al sufragio, nosotros pensamos que el "derecho al voto" es
político, y en la especie, restringido, puesto que, insistimos, no todos tienen ese
derecho dentro de una comunidad. Por ejemplo están excluidos todos aquellos habi-
tantes que no han cumplido la edad mínima exigida para ello.
B) En segundo lugar, decimos que el sufragio es también un deber. Pero no
se trata ésta de una afirmación susceptible o no de ser compartida, puesto que no es
una opinión, sino una disposición legal.
En la Argentina, desde 1912, año en el que se dictó la ley 8.871 (conocida como
Ley Sáenz Peña, por ser ROQUE SAENZ PEÑA, entonces presidente de los argentinos,
quien remitió el proyecto de ley al Congreso después de haber llegado a un acuerdo con
HIPO LITO YRIGOYEN que lideraba a la Unión Cívica Radical, y reclamaba al gobierno
reglas de juego claras a la hora de votar), el voto es obligatorio, es decir, un deber.
Esta norma dispuso no solamente la "obligatoriedad" del sufragio, sino también
que sea "universal" y "secreto".
Lo que queremos significar en definitiva es que al momento de definir si el voto

es o no un deber, sólo es menester remitirse a la legislación de cada Estado, que dis-
pondrá su obligatoriedad o no.
C) En tercer lugar, hemos dicho que el voto es una función pública constitu-
cional, tal como lo sostenían SANCHEZ VIAMONTE y GONZALEZ CALDERON. Estos auto-
res entendían que, en tanto el sufragio es el medio utilizado por el cuerpo electoral
para, de alguna manera, poner en funcionamiento a los órganos creados por la Cons-
titución Nacional, la utilización periódica de ese "medio" por parte de la ciudadanía
representa una verdadera "función institucional" o "cqnstitucional".
2,2. CARACTERISTICAS DEL VOTO
A esta altura del desarrollo temático, hemos entendido que el voto es el medio
del que se vale la ciudadanía para elegir nada menos que a sus representantes.
Se impone entonces la necesidad de averiguar qué características tiene ese vi-
tal elemento ciudadano en nuestro sistema político.
Como anticipáramos al desarrollar el punto anterior, en 19121a Ley Sáenz Peña
cambió de raíz al derecho electoral argentino (si es que podemos considerar que an-
tes de ese año existía derecho electoral en el país). Allí se dispuso que el voto sería
universal, secreto y obligatorio.
Señalamos como al pasar que la "universalidad" referida fue relativa, toda vez
que las mujeres recién tuvieron acceso al sufragio en 1947, gracias a la ley 13.010.
Sólo en la provincia de San Juan las mujeres tuvieron la posibilidad de elegir a sus
gobernantes con anterioridad al año citado, ya que la Constitución de esa provincia
así lo había dispuesto desde 1927.
De manera tal, entonces, que las citadas características del sufragio, si bien
tuvieron sustento legal desde 1912, recién en 1994, producida la reforma de la Cons-
titución Nacional, adquirieron rango constitucional, al incorporarse a su texto el arto
37, en el cual se establece que el sufragio es universal, ignal, secreto y obligato-
rio. Analizaremos cada una de las cualidades descriptas:
a) ¿Qué significa que el voto sea universal? Que se les concede a todos los
ciudadanos sin distinción alguna. Lo contrario al voto universal es el "res-
tringido", "limitado" o "calificado", esto es, que corresponde a unos pocos,
fundándose dicha restricción en exigencias de orden intelectual, social o
económico (ejemplos: algunos estados norteamericanos actualmente, o
hasta 1925 Japón, o Inglaterra hasta 1832) (6).
(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO, Derecho constitucional e instituciones políticas, &l. Editorial Plus
Ultra, Buenos Aires, 1981, t. 1, pág. 152.
UNIDAD V- LA REPRESENTACION POLlTlCA 115
La única limitación existente en la Argentina es para los dementes, para los

sordomudos que no saben darse a entender por escrito, para los eclesiásti-
cos regulares e integrantes de las fuerzas de seguridad.
b) ¿Qué significa que el sufragio es igual? Que el voto de cada ciudadano
tiene el mismo valor. No hay privilegio alguno en este sentido, puesto que
no existen personas cuya capacidad, riqueza o cualquier otra circunstancia,
le confieran a su voto mayor valor que al de otros. No hay categorías de
votantes ni sujetos autorizados a votar más de una vez.
c) ¿Qué significa que el voto es secreto? Que cada ciudadano tiene el dere-
cho de no revelar públicamente o a terceros a quién votará o a quién ha
elegido. Pero esto no impide a un elector confesar el destino de su voto
antes o después de emitirlo. La Constitución no prohíbe la manifestación
acerca del destino del voto por parte de cada elector, pero protege a quie-
nes no desean hacerlo, brindándoles la posibilidad y amparo legal de resistir
todo tipo de presiones.
El carácter secreto del voto sólo es una imposición legal en el ámbito en
el cual se lleva a cabo el escrutinio, por cuanto se trata de evitar cualquier
clase de influencia sobre los otros votantes, que en momentos previos al in-
greso al cuarto oscuro, pueden aún permanecer indecisos.
d) ¿Qué quiere decir que el sufragio es obligatorio? Que el ciudadano no
puede optar entre concurrir a las urnas o no hacerlo. Por el contrario, he-
mos anticipado que en la Argentina el sufragio es un deber, y que, por lo
tanto, la no asistencia a emitirlo constituye un ilícito que está sancionado
con multas y hasta inhabilitación para ocupar cargos públicos.
Vale la pena aclarar que el único supuesto en el que la votación resulta op-
tativa es en ocasión de convocar, el Presidente, o el Congreso a iniciativa
de la Cámara de Senadores, a una consulta popular. Recordemos que, en
este caso, dicha consulta no es vinculante, por lo que el electorado puede
abstenerse de participar en ella.
3. LOS DERECHOS POLITICOS
Al explicar la naturaleza jurídica del sufragio, específicamente cuando señala-

mos que el mismo constituye un "derecho", pusimos de manifiesto que no se trata de
cualquier derecho, sino que lo categorizamos como subjetivo y político restringi-
do.
En ese desarrollo, el lector tuvo oportunidad de aprender qué es un derecho
político, analizándolo amplia y limitadamente.
Por lo tanto, y en honor a la brevedad, vamos a remitir a lo allí expuesto.

De todos modos, intentaremos ahora ver de qué manera los derechos políticos
han sido recepcionados por la Constitución Nacional, al producirse su sexta reforma
en 1994.
Será para ello necesario prestar atención a los arts. 37 y 75, inc. 23, de nuestra
Carta Magna:
1. El arto 37 dice que la Constitución Nacional "garantiza plenamente el ejer-
cicio de los derechos políticos" y agrega que lo hace "con arreglo al prin-
cipio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en su consecuen-
cia". Es tal el énfasis que la Carta Magna pone en "garantizar el ejercicio
de los derechos políticos" por parte de los ciudadanos, que es lógico pre-
guntarse acerca de lo que sucedía antes de 1994. ¿Acaso la Constitución no
garantizaba tan fundamental derecho a la población? Estamos convencidos
de que sí lo hacía, aunque no tan expresamente. Veamos.
El arto 33 de la Constitución Nacional (que aún subsiste y que por lo tanto
le sirve como complemento al que estamos analizando) sostiene que "las
declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán
entendidos como la negación de otros no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobier-
no".
Este artículo, que ha dado origen a lo que en derecho constitucional se de-
nomina "teoría de los derechos implícitos" o "no enumerados", es el que
contemplaba implícitamente a los derechos políticos. Y esto es así, toda vez
que los mismos nacen indudablemente del principio de la soberanía del
pueblo (léase, conforme a 10 explicado en la unidad II, "principio de la
soberanía del poder, cuyo titular es el pueblo"). Acaso ningún otro derecho
nazca tan claramente de dicho principio como el derecho político, ya que
a través del ejercicio del mismo, cada ciudadano posee una cuota parte del
poder soberano que corresponde en su totalidad a la comunidad toda.
Es oportuno señalar que a nuestro entender, cuando la Constitución Nacio-
nal garantiza a todos los habitantes los derechos políticos, lo hace consi-
derándolos en sentido amplio, no apuntando exclusivamente a los derechos
electorales, sino también a todo derecho civil que sea ejercido con finali-
dad política.
El segundo párrafo del arto 37 consigna que "la igualdad de oportunidades
entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por afciones positivas en la regulación de los partidos políti-
cos y del régimen electoral".
UNIDAD V - LA REPRESENTACfON POUTlCA 117
Es ésta una disposición constitucional, que recoge un viejo problema so-

cial y jurídico, cual es el de la discriminación que la mujer ha sufrido sis-
temáticamente en la Argentina (aunque también en el mundo). Hemos ex-
plicado antes que la mujer sólo tuvo acceso al voto recién en 1947. Pero
aun lograda esta conquista, la actuación de las mujeres en la política salvo
casos excepcionales ha sido limitada.
Por tal motivo, el constituyente reformador de 1994 ha considerado pruden-
te garantizar laigualdad de oportunidades entre varones y mujeres, para
ocupar cargos públicos y partidarios.
Ahora bien, ¿cómo garantiza la Constitución esa igualdad de oportunida-
des?, ¿hay alguna otra disposición en la Ley Suprema, que dé contenido a
dicha promesa de garantizar la citada igualdad entre hombres y mujeres?;
la respuesta es negativa. Simplemente la Constitución Nacional se limita
a afirmar que la referida garantía se producirá a través de "acciones posi-
tivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral".
¿Quién se encarga de llevar a cabo dicha regulación?, o lo que es lo mis-
mo, ¿quién deberá desarrollar esas "acciones positivas"? Pues es el Con-
greso, y confirmaremos esta respuesta en el punto siguiente.
2. El art. 75, con sus 32 incisos, es el que, justamente, enumera las atribu-
ciones del Congreso de la Nación. Y uno de esos incisos (el 23) le confie-
re al Parlamento la "facultad de promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato", y que garanticen
el "pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución, las leyes
y los tratados internacionales, a los niños, las mujeres, los ancianos y los
discapaci tadosfI •
Esto significa que la Constitución Nacional ha delegado dicha tarea al Con-

greso, órgano que deberá promover, como vimos, las "acciones positivas"
correspondientes.
y entonces, por ejemplo, una de las medidas o "acciones positivas" toma-
das por el Congreso para garantizar el derecho de las mujeres en la ocupa-
ción de cargos electivos ha sido el dictado de la conocida "Ley de Cupo".
Por ella se dispone que cuando un partido político presenta lista de candi-
datos, al menos el 30 % de los lugares debe ser ocupado por mujeres.
4. LOS PARTIDOS POLITICOS
Son grupos de personas, que teniendo una misma ideología, se unen en

forma organizada, con el objetivo de llegar al gobierno.
Es ésta una de las posibles nociones de "partido político", tal como se los co-
noce en la actualidad. Así entendidos, nos animaríamos a afinnar que la historia de
estas agrupaciones apenas supera los cien años.
Lo que sí existía desde antes eran clubes políticos, grupos, facciones, pero to-
dos muy heterogéneos, y sin organización alguna.
Esto significa que, hoy en día, sólo se concibe la existencia de un partido polí-
tico, en tanto yen cuanto obre detrás de él una "organización", la cual consiste bási-
camente en tener estatutos o reglamentos que regulen su funcionamiento, y en tener
autoridades, órganos deliberativos, de gobierno interno, etcétera.
Explica LINARES QUINTANA (1) que los partidos políticos recién se consolidaron
cuando se estableció con carácter duradero el régimen representativo (léase democrá-
tico indirecto). Esto implica que tal consolidación se produjo al asentarse la demo-
cracia en el mundo (representativa en la especie), más allá de que en la primera par-
te de este siglo, los regímenes totalitarios como el comunismo ruso, el fascismo ita-
liano o el nazismo alemán hayan puesto en jaque al sistema democrático. Ya a esa
altura, los partidos habían nacido, y su consolidación era cuestión de tiempo.
En efecto, el origen de los partidos políticos está ligado a la existencia de par-
lamentos, del sufragio, de la representación, etc., porque cuando la población parti-
cipa aéti vamente de la vida política, los partidos brotan en fonna natural, agrupando
tendencias, opiniones y metodologías. Cada integrante de la población tiene recono-
cido el derecho civil individual y constitucional de "asociarse con fines útiles", y tales
"fines útiles" son, en el caso de los partidos políticos, muy específicos, a saber: di-
vulgar una ideología, una acción de gobierno, interceder entre la población y las au-
toridades, controlar a los gobernantes, etcétera.
Está claro entonces que la cuna de los partidos políticos es la sociedad misma,
puesto que ella los crea, los organiza, los eleva al gobierno, y los devuelve al llano.
Y tal como expresa el Dr. VANOS SI, los partidos políticos pertenecen primariamente
a la sociedad, y no al gobierno, ya que son instrumentos que la sociedad utiliza jtis-
tamente para acceder a él.
Es muy estrecha la vinculación que existe entre estas agrupaciones y la demo-
cracia representativa, razón por la cual explicaba ANTONIO CASTAGNO que cuando se
atenta contra los partidos políticos, se atenta contra la democracia. Esto es lo que
sucede en los regímenes totalitarios, que atacan a los partidos, porque no toleran la
discrepancia,~lcontrol, la diversidad de ideas, la discusión política.
No obstante, los sistemas autoritarios, para ocultar el desprecio que sienten por
estas agrupaciones netamente democráticas, se esconden detrás de la figura del par-
(7) LINARES QUINTANA, op. cit. en nota (6), t. n, pág. 207.

UNIDAD V-LA REPRESENTACION POLlTICA 119
tido único o de masas, para asumir la forma de un movimiento democrático, aun

cuando detestan a la democracia como forma de gobierno.
Pretender explicar el funcionamiento del partido unico es como intentar demos-
trar la cuadratura del círculo. Hay allí una contradicción congénita, porque precisa-
mente la palabra "partido" significa "parte" de un todo. Luego, un todo tiene como
mínimo dos partes. Un partido político no puede subsistir solo; es la existencia de uno
opuesto lo que le da vida (8).
4,1. IMPORTANCIA DE LOS PARTIDOS POLITICOS
Cuando la ciencia política, hacia fines del siglo XIX, principios del XX, dejó
de ignorar a los partidos políticos, se le planteó un serio interrogante: ¿serán benefi-
ciosos para un sistema democrático, o constituyen un obstáculo para el desarrollo de
las instituciones?
La aparición de los partidos políticos generó dudas y temores, en sociedades que
no tenían intermediarios entre los individuos y las autoridades. Hubo opiniones como
las del primer presidente de los EE.UU., GEORGE WASHINGTON, que advertía acerca de
la péligrosidad de alentar el desarrollo de los partidos, o como la de DANIEL WEBS- •
TER, quien consideraba que los partidos políticos debilitaban a las instituciones, o
como la de JUSTO JOSE DE URQUIZA (primer presidente constitucional en la Argentina),
quien sostuvo en 1854 que "cada fracción ha traído su desgracia y cada partido polí-
tico su catástrofe" en nuestro país.
Sin embargo, la realidad política fue más fuerte que la desconfianza, y los partidos
políticos fueron ganándose un espacio en cada sociedad, alentados también por la prédi-
ca doctrinaria que en su favor realizaron, entre otros, DAVID HUME Y ALEXIS DE TOCQUE-
vn..LE, en sus obras "Ensayo sobre partidos" y "Democracia en América ", respectivamente.
Hoy en día, los partidos políticos constituyen uno de los fenómenos más carac-
terísticos de los Estados modernos (9).
Creemos que el transcurso del tiempo ha ido dando respuestas a la ciencia po-
lítica, la que de desconocerlos e ignorarlos por completo, pasó a tenerlos en cuenta
y posteriormente a evaluar formas de regulación legal para ellos.
El régimen de gobierno democrático ha sido el ámbito más próspero para el
desarrollo de los partidos, ya que la democracia supone diversidad de ideas, de cri-
(8) BLUNTSCHLJ, J. G., La politique, citado por LINARES QUINTANA, op. cit. en nota (6), t. Ir, pág. 210.
(9) POSADA, ADOLFO, Tratado de derecho político, Ed. ManuelSoler, Madrid, 1940, t. I, pág. 492.
terios, de métodos, 10 que hace que la sociedad vaya agrupándose en torno de esas
ideas, criterios y métodos, dando forma así a los partidos políticos. Estos serían como
una especie de motor, que moviliza a dichas ideas, que las divulga, originando la
confrontación y perfeccionando el debate en el seno de una sociedad. O bien podría-
mos decir que los partidos son hormonas para la democracia, cuyas características se
desarrollan gracias a aquéllos.
Es un error pensar que los partidos políticos dividen a una sociedad. Sólo agru-
pan a sus integrantes según las convicciones que éstos tengan y luego se encargan de
seleccionar a quienes mejor expresan esas convicciones, para que intenten, primero
seducir a la sociedad, y luego conquistar el poder.
¿Para qué sirven en resumen los partidos políticos?:
a) para agrupar a individuos con similares ideas;
b) para canalizar institucionalmente el disenso que genera esa pluralidad de
opiniones e ideas;
c) para divulgar opiniones, ideologías y metodologías de gobierno;
d) para preparar y seleccionar a dirigentes y futuros gobernantes;
e)· para instruir cívicamente a sus integrantes y a la sociedad en general;
f) para apoyar la gestión de un gobierno o bien para ejercer el control de él;
g) para incentivar a la población a que participe activamente en la vida polí-
tica, fortaleciendo así a la democracia.
4,2. REGULACION DE LOS PARTIDOS POLITICOS
Hemos dicho antes que la ciencia política, en un principio, ignoraba decidida-

mente a los partidos políticos, que más tarde los tuvo en cuenta y que terminó regu-
lando su funcionamiento y sus actividades.
En algunos Estados, esa "regulación" fue realizada a través de la legislación
común, mientras que en otros se lo hizo por intermedio de la misma Constitución.
En este sentido, algunas cartas magnas, como por ejemplo la alemana o la ita-
liana, se limitaron a establecer grandes líneas normativas en torno de los partidos.
Otras, en cambio, como la uruguaya, son excesivamente detallistas en su regulación.
Nosotros sostenemos que no sólo en esta materia, sino además en cualquier otra
cuestión, la Constitución no debe profundizar las regulaciones, porque de lo contra-
UNIDAD V- LA REPRESENTACION POL/TICA 121
rio, se convertiría en un compendio legislativo inacabable. Consideramos que el de-

talle reglamentario debe quedar librado a la legislación común, emanada de los ór-
ganos de gobierno constituidos, sobre la base de los grandes principios que la Carta
Magna haya previamente establecido.
¿Cuál es el sistema elegido por nuestra Constitución? En rigor de verdad, la
Constitución Argentina jamás hizo mención alguna de los partidos políticos. Situa-
dos en 1853, esto aparece como algo lógico, puesto que por entonces no existían
prácticamente en el mundo, tal como hoy los conocemos.·
Sin embargo, ni siquiera cuando los partidos comenzaron a consolidarse en otros
países y en la Argentina inclusive, a comienzos y mediados del siglo XX, la Consti-
tuci6n Nacional los reconoció y mucho menos reguló. Ello a pesar de haber tenido
la posibilidad de hacerlo, al producirse la reforma constitucional de 1957.
Fue en 1994, con la última modificación realizada a nuestra ley suprema, cuando
los partidos políticos adquirieron status o rango constitucionaL
Hasta entonces, se sostuvo con razón que la Constitución Nacional, si bien no
los reconocía explícitamente, les daba base constitucional a partir del derecho sub-
jetivo civil enunciado en el arto 14 de la misma, cual es el que tiene cada individuo,
de "asóciarse con fines útiles".
La Constitución Argentina ha optado por no ser excesivamente detallista en
cuanto a la regulación de los partidos. Con notable acierto, el reformador de 1994
eligió esbozar grandes lineamientos, dejando que luego el Congreso disponga su
marco regulatorio.
y vale la pena detenerse en este punto. Acabamos de explicar que la Constitu-
ción delegó la tarea de regular a los partidos políticos al Congreso. Esto no está ex-
presado directamente en la misma, pero cuando el arto 99, inc. 3, prohíbe al presidente
dictar decretos de necesidad y urgencia con respecto a los partidos, no deja lugar a
otra interpretación. S610 el Parlamento argentino legisla materialmente en este tema.
Normativa constitucional acerca de los partidos políticos
Todas las disposiciones constitucionales vinculadas con los partidos políticos

están contenidas básicamente en el arto 38, sin perjuicio de otras disposiciones cons-
titucionales que analizaremos seguidamente.
El art. 38 expresa lo siguiente:
• "Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático. "
Es ésta una declaración que no agrega nada al funcionamiento de los mismos,

pero que en cambio, puede dar pie para que la justicia federal electoral eventualmente
rechace o no reconozca a un partido con ideología antidemocrática. ,-
• "Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del res-
peto a esta Constitución."
Se dispone aquí la plena libertad para la creación de partidos políticos, siem-
pre y cuando éstos respeten la Carta Magna.
Esto significa que no será reconocido un partido que, por ejemplo, sostenga el
no acatamiento o acatamiento parcial a nuestra Constitución, o que no la reconozca
como suprema.
Algunos autores consideran que esta disposición abre una puerta para que el
Congreso ejerza un control ideológico sobre los partidos políticos, sosteniendo que
esta cláusula constitucional puede resultar una herramienta eficaz para restringir la
libertad de pensamiento y de expresión.
Disentimos en esta opinión, porque pensamos que la Constitución Nacional, que
ha elegido la forma de gobierno democrática (arts. 1°,22, 39 Y 40), debe garantizar
su subsistencia, limitando el ingreso al sistema de elementos perniciosos como pue- ,
de resultar ser un partido político antidemocrático. Creemos que de lo contrario, de-
beríamos darle la razón a lEAN F. REVEL, cuando decía que la democracia es un sis-
tema tan imperfecto y vulnerable, que les permite a sus propios enemigos participar
de sus reglas de juego.
Se nos dirá que es muy peligroso que el Congreso, por medio de una regula-
ción legal, sea el que determine cuál partido político puede participar del juego de-
mocrático y cuál no, pero nosotros contestamos que en última instancia, como siem-
pre debe ocurrir en un estado de derecho con justicia independiente, serán los jueces
los que tendrán la última palabra.
Además, pensamos que no es la ideología de un partido que intenta lograr su
reconocimiento lo que debe examinarse, sino simplemente su vocación de reconocer
a la Constitución existente como ley suprema, a cuyo contenido los partidos deberán
ajustar sus actividades.
La Constitución Nacional les "garantiza" a los partidos políticos una organi-
zación y un funcionamiento democráticos t la representación de las minorías t la
competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos t el
acceso a la información pública y la düusión de sus ideas.
Estamos ante una serie de garantías, que la ley suprema otorga a los partidos
políticos, brindándoles de tal forma la posibilidad de acceder a un funcionamiento
interno adecuado a las exigencias que plantea un régimen democrático.
UNIDAD V - LA REPRESENTACION POLlTlCA 123
Sólo vamos a detenernos un instante en aquélla garantía brindada por la Cons-

titución, vinculada con la "competencia para la postulación de candidatos a car-
gos públicos electivos".
¿Qué significa que la Constitución les otorga a los partidos políticos "compe-
tencia" para postular candidatos? Quiere decir que les asigna la facultad o "compe-
tencia" para ello, o significa que les garantiza la posibilidad de que, dentro de cada
partido, "compitan" (o sea, "entren en competencia") para postular candidatos? Es de-
cir que se trata de discernir si la palabra "competencia" ha sido utilizada por el cons-
tituyente reformador como "competer" o como "competir".
Nosotros coincidimos con BIDART CAMPOS en que las dos alternativas son váli-
das. Veamos.
En primer lugar, la Constitución Nacional les atribuye a los partidos políticos
la "facultad o competencia" para postular candidatos. Esa "competencia", ¿es exclu-
siva? Preguntado de otro modo: ¿Sólo los partidos políticos pueden postular candi-
datos para ocupar cargos electivos, o dichos cargos pueden ser cubiertos por dirigentes
sin respaldo partidario? Entendemos que si la Constitución hubiera querido otorgar
para ello exclusividad a los partidos políticos, lo hubiera consignado expresamente.
No lo hizo, lo cual significa que es ello una cuestión que queda librada a la voluntad
del legislador común.
La Constitución Nacional sólo ha otorgado dicha exclusividad a los partidos,
para la postulación de candidatos a senadores, tal como lo veremos más adelante.
Posteriormente, también se observará que la ley 23.298, al regular a los parti-
dos políticos, les otorga exclusividad para la postulación de candidatos a ocupar car-
gos electivos.
Significa entonces que en la Argentina los partidos políticos tienen competen-
cia exclusiva para ello, y que dicha exclusividad tiene rango constitucional con res-
pecto a los senadores, y rango legal con respecto a los demás cargos que deben cu-
brirse a través de la elección popular.
En segundo lugar, la Constitución ha garantizado a los partidos "competencia"
(de "competir"), para cumplir con una de sus principales funciones, cual es la de se-
leccionar candidatos, a través de elecciones internas. Esto no quiere decir que un
partido no pueda prescindir de dicha competencia interna, puesto que la Carta Mag-
na garantiza pero no exige que la misma se produzca.
Asimismo, la Constitución Nacional dice que el Estado "contribuye" con
los partidos políticos, brindándoles "sostenimiento económico" y "capa-
citación para sus dirigentes".
Esta es una norma que se vincula con la importancia que los partidos han ido
adquiriendo con el devenir de los años en los sistemas democráticos. Recordemos lo
expuesto en páginas anteriores en cuanto a la desconfianza con la que los Estados

contemplaban a los partidos hasta entrado en años el siglo XX. Y recordemos tam-
bién cómo los Estados los fueron considerando elementos indispensables para el fun-
cionamiento del régimen democrático. :::
Hemos remarcado ya la importancia de los partidos políticos y señalado las
funciones que cumplen, las que no fueron desconocidas por los Estados modernos,
y tampoco por el nuestro, el cual les ha reconocido ayuda financiera, más allá de las
críticas que ello pueda merecer.
Nosotros no nos sumamos a ellas, porque pensamos que al contribuir económi-
camente con los partidos, el Estado se está beneficiando, toda vez que cuanto más y
mejor funcionen aquéllos, mejor funcionará el sistema.
Es demasiado intenso el "fin institucional" que tienen los mismos como para
que el Estado los abandone a su suerte, en cuanto a su apoyatura económica.
Señalemos al respecto que la Constitución no garantiza el "sostenimiento" de
los partidos, sino tan sólo una contribución financiera. En este sentido, el lector po-
drá vislumbrar con claridad qué tan peligroso sería para un partido político opositor
subsistir exclusivamente gracias al apoyo económico de un gobierno de signo con-
trario.
Ya veremos más adelante cómo funciona la contribución a la que hace referen-
cia la Constitución Nacional, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 23.298.
y en punto a la "capacitación" de los dirigentes políticos, creemos que la mis-
ma va a resultar de muy difícil instrumentación. Más allá de la bondad teórica de tal
disposición constitucional, será harto dificultoso crear "escuelas" o "centros de ca-
pacitación", carentes de subjetividad. Esto es, no obstante, una simple opinión per-
sonal, que no conlleva una crítica a la norma constitucional que comentamos, sino tan
sólo una dosis de escepticismo.
• Por último, la Constitución exige a los partidos políticos que dén a cono-
cer el origen y el destino de los fondos con los qne cuentan, incluyén-
dose en la: norma tanto los provenientes del gobierno como los que tienen
un origen no estatal.
Ello contribuye a la transparencia no sólo del partido, sino también del siste-
ma republicano de gobierno, el que, por su propia naturaleza, exige claridad de fun-
cionamiento, tanto a nivel estatal como a nivel partidario.
Existen, además, otras disposiciones constitucionales, que si bien no son re-
gulatorias de los partidos políticos, se refieren a enos. Vamos a hacer una breve re-
seña, a fin de que se pueda advertir el reconocimiento que los mismos han tenido
no sólo por parte del poder constituido (gobierno), sino también por quienes han
UNIDAD V-LA REPRESENTACION POLlTICA 125
ejercido el poder constituyente derivado, al efectuarse la reforma constitucional de

1994:
• Art. 54, C.N.: dice que el Senado del Congreso de la Nación se compon-
drá de tres senadores por provincia, y tres por la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, correspondiéndole dos bancas al partido político que
obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que
siga en número de votos.
¿Qué significa esto?: que sólo los partidos políticos tienen la facultad de pos-
tular candidatos para ser senadores. Dicho de otro modo, no podrá ocupar una banca
en el Senado de la Nación un candidato que no esté apoyado por una estructura par-
tidaria.
• Art. 85, C.N.: esta norma es la que le da rango constitucional a la Au-
;
ditoría General de la Nación, organismo de control que si bien existía
con anterioridad a la reforma de 1994, sólo merecía regulación legal.
Dice el artículo que quien preside al organismo será designado "a propuesta
del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Con-
greso".
Normativa legal acerca de los partidos politicos
La regulación legal (no constitucional) vigente, de los partidos políticos, se ha

efectuado a través de la ley 23.298, que entró en vigencia hacia fines de 1985.
Consideramos prudente señalar que las disposiciones regulatorias de los parti-
dos políticos, contenidas en esta norma, deben estar absolutamente de acuerdo con
la Constitución Nacional, por ser ésta la norma máxima en el ordenamiento jurídico
positivo de nuestro país, aun cuando la leyes anterior al art: 38 de la Carta Magna.
Esto es así, ya que el principio de la supremacía constitucional no admite dis-
tinciones entre normas anteriores o posteriores a la Constitución o a alguna de sus
reformas. Todo el derecho debe ser acorde con la misma y punto.
La extensión de esta obra no nos permite analizar detenidamente la ley 23.298.
No obstante, intentaremos destacar algunas de sus disposiciones más relevantes:
• El arto ¡o le garantiza a todos los ciudadanos el derecho de crear o afi-
liarse a un partido político democrático.
Pensamos que al agregarse el término "democrático", la ley prohI"be a los ha-
bitantes la formación, creación o afiliación a un partido político que no lo es.
También creemos que esta norma es perfectamente compatible con el arto 38 de

la Constituci6n Nacional, la que califica a los partidos políticos como instrumentos
fundamentales para el sistema democrático.
• El arto 2" da forma a la teoría del monopolio partidario para la nomi-
nación de candidatos a ocupar cargos públicos electivos.
Esto significa que para la ley que comentamos, dichos cargos s610 deben ser
ocupados por candidatos seleccionados y propuestos por partidos políticos.
¿Siempre entonces un funcionario que ocupa un cargo electivo tiene que estar
afiliado a un partido? No necesariamente, porque la ley contempla la posibilidad de
que ciudadanos no afiliados puedan ser presentados como candidatos, por algún par-
tido político, en tanto y en cuanto las normas internas del llÚsmo lo acepten.
La ley exige como requisitos, para que los partidos políticos puedan
existir, que en ellos se realicen elecciones periódicas de autoridades, y
que estén reconocidos judicialmente.
Señálase al respecto que a estos efectos, es competente la justicia nacional fe-
deral en materia electoral.
• El arto 7°, dispone que un partido político podrá obtener reconocimien- .
to judicial para funcionar en un distrito determinado, cuando acredi-
te la adhesión del 0,4 % del total de inscriptos en el registro electoral
de dicho distrito.
Luego, cuando un partido logra ese porcentaje en cinco distritos, y con el mis-
mo nombre, puede solicitar su reconocimiento como partido nacional.
El arto 16 indica que el nombre de un partido político no podrá conte-
ner designaciones personales, ni derivadas de ella, ni las expresiones
"argentino", "nacional" "internacional", ni palabras que exterioricen
antagonismos raciales, de clases, religiosos, etcétera.
El arto 47 determina que los partidos deben llevar contabilidad deta-
llada.
Se dispone en este sentido que las agrupaciones políticas deben consignar con-
tablemente los montos recibidos y sus donantes. Que deben conservar la documen-
taci6n respaldatoria de sus registros contables durante tres ejercicios. Que deben pre-
sentar al juez electoral el estado anual de su patrimonio, dentro de los dos meses de
finalizado cada ejercicio. Que dentro del mismo plazo, pero después de celebrada una
elecci6n nacional, presentarán un detalle de los ingresos y gastos efectuados en di-
cha campaña, también ante la justicia electoral.
• Con respecto a las contribuciones que los partidos políticos pueden re-
cibir, el arto 41 dispone que no podrán aceptar sumas de dinero:
UNIDAD V - LA REPRESENTACION POLlTlCA 127
cuando se trate de donaciones anónimas (salvo que se tratara de

colectas populares);
cuando se trate de dinero proveniente de entes u organismos na-
cionales, provinciales o municipales, o bien de empresas concesio-
narias de servicios públicos, o que exploten juegos de azar, o de
gobiernos o entes extranjeros;
cuando se trate de dinero proveniente de organizaciones patrona-
les o de sindicatos,
Vulnerar esta disposición significa para el partido político ser pasible de una
multa equivalente al doble del monto, recibido; para el donante, si es una persona
jurídica, una multa equivalente al décuplo del aporte efectuado, y si es una persona
física, podrá ser inhabilitada para votar o ser votada, o para ocupar cargos públicos
en general por un período que oscila entre los dos y los seis años.
• La ley dispone, además, la creación de un Fondo Partidario Permanen-
te.
Se intenta, a través del mismo, proveer medios económicos a los partidos polí-
ticos. Es la forma que el Estado ha elegido para cumplir con la "contribución" refe-
rida en el arto 38 de la Constitución Nacional.
Este Fondo cuenta con recursos estatales contemplados en la Ley de Presupues-
to, y se engrosa con lo percibido en concepto de multas (las referidas en el punto
anterior).
La distribución de este Fondo entre los partidos se efectúa al tiempo de iniciarse
una campaña electoral nacional, oportunidad en la cual cada agrupación recibe un
importe determinado por cada voto obtenido en la última elección.
• Por último, se disponen causales de "caducidad" y de "extinción" de
los partidos políticos.
La diferencia radica en que, producida la "extinción" de un partido (mediante
sentencia judicial de la justicia electoral), éste no podrá ser reconocido nuevamente
con el mismo nombre y la misma carta orgánica, por el término de seis años. Aquí
el partido pierde tanto su personalidad jurídica como la política.
En cambio, la consecuencia no es tan grave cuando se produce la "caducidad",
supuesto en el cual el partido pierde la inscripción en el registro y, por lo tanto, su
personalidad política; pero no se disuelve ni pierde su personalidad jurídica.
Por ejemplo, es causal de "caducidad" no alcanzar un partido político, en dos
elecciones consecutivas, el 2 % de los votos del padrón electoral en ningún distrito
de aquellos en los que el partido actúa o no realizar elecciones internas por cuatro
años, o no presentarse a elecciones nacionales por tres veces consecutivas. Las cau-
sales de "extinción", están contempladas en las cartas orgánicas de cada agrupación.

Pero la ley, sin embargo, da por extinguido a un partido político, cuando por ejem-
plo sus autoridades cometen delitos de acción pública, o cuando autoridades del par-
tido adoctrinan o instruyen militarmente a sus afiliados.
5. GRUPOS DE PRESION O DE INTERES
Hemos estudiado en la unidad II que cuando la población de un determinado

territorio (Nación) se organiza jurídica y políticamente, nace aquello que conocemos
como "Estado".
Esta organización, necesaria, inevitable, hace que el pueblo, único y exclusivo
titular de la capacidad de mando (poder), designe autoridades (gobierno), a las que
les entrega el ejercicio de dicho poder, para que, representándolo, conduzcan los
destinos de una Nación.
Toda esta organización se plasma en una Constitución y en un conjunto de
normas subordinadas a ella, naciendo lo que conocemos como "derecho" u ordena-
miento jurídico.
Conforme a dicho ordenamiento, se dispone que los gobernantes ejercen el po-
der mediante la asignación a cada órgano de diversas competencias. El pueblo, mien-
tras tanto, recoge ese poder cada vez que vota, y nuevamente lo eleva a los elegidos.
Esta es la estructura general de un sistema democrático y republicano, adopta-
do por nuestra Carta Magna y por muchas otras.
Sin embargo, las constituciones no tuvieron en cuenta que la realidad y las rela-
ciones sociales que pretenden regular son excesivamente complejas, y que, por lo tan-
to, las autoridades constituidas no siempre manejan o ejercen el poder plenamente.
Significa esto que, en la práctica, los gobernantes suelen ver cercenada la ca-
pacidad de mando que recibieron del pueblo, gracias a la acción de fuertes presiones,
ejercidas por individuos influyentes (como, por ejemplo, ex presidentes constitucio-
nales, algún líder político de envergadura, esposas o esposos de gobernantes de tur-
no, etc.); por grupos de individuos que defienden determinados intereses políticos,
económicos, religiosos, etc.; o bien por la misma sociedad gobernada, que en ciertas
circunstancias, y a través de distintas manifestaciones (concentraciones, actos públicos,
peticiones, etc.), condicionan la toma de decisiones por parte de los gobernantes.
Suele hablarse entonces de "grupos de presión", más allá de que la misma pueda
ser practicada por un solo individuo o, en otro sentido, por la población toda.
Como consecuencia de las distintas presiones que con mayor o menor intensi-
dad pueden ejercerse sobre las autoridades, el poder asignado a éstas puede verse li-
UNIDAD V- LA REPRESENTACION POLlTICA 129
mitado o por lo menos condicionado. Y si bien las autoridades pueden resistir la ac-
ción de estos grupos, toda determinación de gobierno, sea cual sea, tomada al ampa-
ro de una presión, evidentemente es influenciada por ésta.
Hay quienes creen que dada la influencia y gravitación de estas presiones, los
grupos que la ejercitan se convierten en algo así como un "gobierno paralelo u ocul-
to", Coincidimos con el Dr. BIDART CAMPOS eO) en que esta posición es inaceptable.
Sólo ocurre que los órganos de gobierno constituidos pueden, en ocasiones, ver dis-
minuida su energía o capacidad de mando, como consecuencia del accionar de estos
grupos que, naturalmente, pretenden influenciar a quienes deben tomar ciertas medi-
das, con el fin de beneficiarse a sí mismos o a terceros.
Es esto una característica de los sistemas de gobierno pluralistas, en los que
la diversidad de opiniones e intereses son comunes. Por eso, nos enseña KARL
LOEWENSTEIN (I!) que "la esencia de la democracia constitucional es que los grupos
pluralistas más diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso económico
y político".
No hay, por lo tanto, "gobiernos ocultos" en los sistemas pluralistas. Hay, en
cambio, lógicas y previsibles acciones, tendientes a obtener provecho de las decisio-
nes gubernamentales.
Corresponde luego a las autoridades, teniendo siempre como fin último el be-
neficio de toda la sociedad, encontrar el delicado equilibrio en su acción gubernati-
va, accediendo y resistiendo a estas presiones, según corresponda.
No deben los gobiernos temer la existencia de estos grupos. Al contrario, de-
ben considerarlos como algo beneficioso para el pluralismo democrático, y hasta es
obligación de los gobernantes escuchar los reclamos y presiones que tienen su ori-
gen en la comunidad toda.
Ello no obstante, los gobiernos deben ser muy firmes a la hora de evitar que las
presiones no se produzcan en el seno del órgano judicial de gobierno, puesto que ello
atentaría seriamente contra uno de los pilares de la República, cual es la independencia
de dicho órgano de gobierno con respecto a los denominados "órganos políticos de
gobierno" como lo son el legislativo y el administrativo o ejecutivo.
Señalamos, por fin, que es necesario distinguir a los grupos de presión de los
factores de presión. Estos últimos ejercen una fuerza mucho más intensa sobre el
poder de los gobernantes, puesto que no intentan satisfacer un interés parcial (eco-
nómico, político, religioso, social, etc.), sino que directamente buscan presionar so-
(lO) BIDART CAMPOS, GERMAN, Lecciones elementales de política, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991,
pág. 349.
(11) LoEWENSTEIN, op. cit. en nota (2), pág. 424.
bre todo el accionar de gobierno. Se trata, entonces, de una presión más amplia, más
profunda y, además, permanente. Son factores de presión, por ejemplo, las Fuerzas
Armadas, la Iglesia, las centrales obreras, etcétera.
Mientras tanto, y como hemos explicado ut supra, los grupos tienen una fina-
lidad más concreta, menos global y buscan, por lo tanto, defender intereses específi-
cos y parcializados (por ej., grupos de estudiantes que presionan por obtener un bo-
leto estudiantil, o el ingreso irrestricto a las universidades; o grupos de profesiona-
les, que pretenden que se les exima del pago de talo cual tributo; etc.).
6. SISTEMAS ELECTORALES
Tal como lo explicamos oportunamente, la principal característica del sistema

democrático representativo consiste en la elección de representantes por parte de la
población, con el fin de que sean ellos los que conduzcan los destinos de la Nación
organizada.
Lo que analizaremos a continuación está vinculado con la forma, la manera y
el método usados por los gobernados para designar a sus autoridades.
Sabemos que el instrumento utilizado para delegar el poder, para elegir gober-
nantes, es el sufragio o voto.
Sin embargo, y más allá de resolver cada país qué características tendrá el voto
(cuestión que ya hemos estudiado en el pto. 2,2), también es menester establecer al-
gunas otras cuestiones, como por ejemplo:
1. Cómo se dividirá el electorado desde el punto de vista territorial (sis-
tema electoral desde el punto de vista territorial).
2. Cómo se repartirán los cargos en cada distrito en el que existan elec-
ciones (sistema electoral desde el punto de vista de la asignación de car-
gos).
3. Quién es el destinatario inmediato del voto que cada ciudadano prac-
tica (sistema electoral desde el punto de vista de la inmediatez existente
entre el votante y el beneficiado con dicho voto).
Veamos entonces cada una de estas cuestiones por separado.
• Primera cuestión: en cste sentido, las posibilidades son:
a) que todo el territorio de una Nación sea un único distrito;
b) que cada provincia o unidad federativa constituya un distrito, estando
así todo el territorio dividido en varios distritos, que no obstante per-
tenecen a un solo Estado; y
c) que cada unidad federativa o distrito se divida, a su vez, en circuns-

cripciones más pequeñas. En este último supuesto, suelen existir tan-
tas circunscripciones como números de cargos a cubrir, y entonces,
cada circunscripción elige a un candidato. De esta manera, cada elec-
tor de esa circunscripción vota a un solo candidato, por lo que el sis-
tema de circunscripciones se denomina "de voto uninominal" (circuns-
cripción uninominal). En cambio, en el sistema de distritos (supuesto
bD, cada elector del mismo vota por tantos candidatos como cargos
deben ser cubiertos. Este método se denomina "de distritos plurinomi-
nales".
• Segunda Cuestión: en este aspecto, y una vez llevado a cabo el acto elec-
cionario, será necesario determinar cómo se distribuyen los cargos, en fun-
ción de la cantidad de sufragios que cada partido haya obtenido.
Es necesario tener presente que, al votar, la ciudadanía ha expuesto su opinión
acerca de cuál es el partido que expresa mejor sus ideas. Es importante entonces que
el sistema electoral utilizado permita efectuar una selección de hombres que expre-
sen las ideas más votadas, más aceptadas.
Existen básicamente dos grandes sistemas electorales para la distribución de
cargos:
a) el mayoritario, y
b) el minoritario.
a) El primero consiste en adjudicar la totalidad de los cargos que deben ser
ocupados en cada distrito en el que hubo elecciones al partido que ha ob-
tenido la mayor cantidad de votos. Esto significa que, si deben cubrirse diez
cargos, basta que un partido político triunfe en la elección, así sea por un
solo voto, para que se quede con los diez cargos.
Este sistema también suele denominarse "de lista completa". ¿Por qué? Por-
que el partido político que triunfa en las elecciones incorpora a todos los
candidatos que figuraban en la lista que había presentado. Es decir, entra
la lista entera, completa, mientras que los demás partidos no incorporan a
ningún candidato.
La "mayoría", a la que alude el sistema "mayoritario", puede ser absoluta
(mitad más uno), en cuyo caso sería muy común que ningún partido polí-
tico la obtenga, por lo que tendrían que celebrarse nuevos comicios (segun-
da vuelta electoral o "ballotage"), o relativa, err cuyo caso resultará sufi-
ciente que una agrupación obtenga la primera minoría.
En este sistema, puede producirse la injusticia de que un partido político
que ha efectuado una gran elección, pero que sin embargo ocupó por es-
caso margen el segundo lugar, no incorpore ningún candidato, quedando

una gran masa de votantes sin representación alguna.
Se ha dicho con acierto que este sistema responde a una concepción béli-
ca de la política, consistiendo la elección en una batalla en la que un ban-
do triunfa absolutamente, aniquilando por completo al otro.
Claro está que cuando se trata de una elección presidencial, o de otra en la
que sólo se pone en juego un cargo, el sistema no puede ser otro que el ma-
yoritario, ya que no hay espacio para dos candidatos.
b) El sistema minoritario, en cambio, es aquel que concede vacantes o cargos
también a los partidos políticos que no adquirieron la mayoría (simple o
absoluta), pero de acuerdo con la cantidad de votos obtenida. Con este sis-
tema, se parte de la base de que el gobierno democrático corresponde a la
mayoría, pero con la colaboración de la minoría, la que tiene una impor-
tante función institucional que los sistemas mayoritarios coartan.
Ahora bien, dentro de este sistema minoritario, ¿cuál es la metodología para dar
participación a las minorías?
Hay dos sistemas posibles para otorgar representación a las minorías:
• el de lista incompleta, y
• el de representación proporcional.
El método de lista incompleta es el sistema minoritario que otorga la
mayor parte de los cargos a cubrirse al partido político que obtuvo la
mayor cantidad de sufragios, y un porcentaje menor de los cargos a
cubrirse al partido que obtuvo el segundo puesto. Vamos a poner como
ejemplo a la Ley Sáenz Peña (8.871) dictada en 1912, durante la pre-
sidencia de ROQUE SAENZ PEJÍlA. Esta ley consagraba al sistema mino-
ritario de lista incompleta, y otorgaba dos tercios (66,66 %) de los
cargos a cubrirse al partido político que ganara las elecciones, y el ter-
cio restante (33,33 %) al partido que ocupaba el segundo puesto en las
mismas. Los demás partidos se quedaban sin representación alguna, así
como todos aquellos ciudadanos que los votaron.
El método de representación proporcional, significó el perfeccionamien-
to del sistema minoritario, puesto que permitiría a todos los partidos par-
ticipantes de una elección colocar a algún candidato, en proporción a los
votos conseguidos, siempre que obtenga un porcentaje mínimo, que surge
después de efectuar una serie de operaciones aritméticas.
Por lo tanto, para obtener ese "mínimo", se puede aplicar el sistema D'Hondt
(el más conocido), o bien otros como los sistemas Have, Hagenbach, de voto acu-
mulado, etcétera.
UNIDAD V- LA REPRESENTACION POL/TJCA 133
La extensión de esta obra no nos permite analizar cada sistema. Pero por lo
menos, nos detendremos en el creado por el profesor belga D'HoNDT, que es utiliza-
do en la Argentina para la elección de diputados.
La clave de este método es encontrar el "cociente" que determine cuántos di-
putados corresponden a cada partido. ¿Cómo se obtiene ese "cociente"? De la siguien-
te manera:
En primer lugar será necesario verificar la cantidad de cargos o vacantes
a ocupar. Supongamos que deben cubrirse cinco cargos.
En segundo lugar debemos averiguar qué cantidad de partidos intervienen
en la elección. Supongamos que son cuatro.
En tercer lugar deberá di vidirse la cantidad de votos obtenidos por cada
uno de los partidos políticos que participan de la elección (dejando de lado
los votos en blanco), por 1, por 2, por 3 y así sucesivamente hasta 5, que
es la cantidad de bancas a llenarse. Efectuada esta operación, vamos a ob-
tener 20 cifras distintas.
El cuarto paso consiste en seleccionar las 5 cifras más altas, que corres-
ponden a los 5 cargos a cubrirse, y ordenarlas de mayor a menor, siendo
entonces la última cifra obtenida el cociente que buscábamos.
Por último, deberá dividirse por ese cociente la cantidad de votos obteni-
dos por cada partido. El resultado. ,lOS indicará la cantidad de bancas que
cada agrupación ha conseguido.
Numéricamente, el ejemplo citado quedaría así:
Cargos a cubrirse: cinco.
Partidos políticos participantes en la elección: cuatro (A, B, C y D).
Partidos A B e o
Votos 47.300 36.700 12.400 3.100
Dividido 1 47.300 36.700 12.400 3.100
Dividido 2 23.650 18.350 6.200 1.550
Dividido 3 15.766 12.233 4.133 1.033
Dividido 4 11.825 9.175 3.100 775
Dividido 5 9.460 7.340 2.480 620
Ordenamos las cuatro cifras más altas de mayor a menor:

47.300 (que corresponden al partido A)
• 36.700 (que corresponden al partido B)
• 23.650 (que corresponden al partido A)

18.350 (que corresponden al partido B)
• 15.766 (que corresponden al partido A). Este es el cociente que es-
tábamos buscando.
Luego:
47.300 (votos partido A) + 15.766 (cociente) = 3 (bancas).
• 36.700 (votos partido B) + 15.766 (cociente) =2 (bancas).
12.400 (votos partido C) + 15.766 (cociente) =O (bancas).
3.100 (votos partido D) + 15.766 (cociente) =O (bancas).
Por lo tanto, en el ejemplo, de las cinco bancas en juego, hay tres para el par-
tido A y dos para el partido B, no habiendo obtenido ninguna los partidos e y D.
Tercera cuestión: está vinculada con el destinatario del voto. Cabe enton-
ces consignar que el sistema puede ser directo o indirecto.
En el sistema directo, la población vota "directamente" al candidato
que el partido político ha propuesto para ocupar el cargo vacante. Aquí
no hay intermediarios ni etapas previas.
En el sistema indirecto, en cambio, la ciudadanía vota por un grupo
de personas que se reúnen en una asamblea o colegio electoral, quie-
nes a su vez serán los encargados de votar por el candidato que ocu-
pará la vacante para la que ha sido designado por el partido político que
intervino en la elección. Vale la pena señalar que los "electores" (in-
tegrantes del Colegio Electoral) también son designados por los parti-
dos intervinientes en el comicio. Esto hace suponer que si un partido
político presenta, por ejemplo, como candidato a presidente a XX, los
electores que integran la lista tienen el deber de votar a XX. Más allá
de que en la práctica ello sea así, la teoría indica que los electores son
libres de elegir a quien consideran más idóneo para ocupar el puesto
a cubrirse.
7. SISTEMA ELECTORAL ARGENTINO
No podernos afirmar que en la Argentina exista un sistema electoral único.

Desde 1810 hasta la actualidad han existido varias modificaciones en este sentido.
Evitaremos hacer historia, sólo nos limitaremos a señalar las características del
sistema electoral nacional vigente.
7, l. PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE
Se eligen tomando todo el territorio como único distrito, utilizando el sistema

mayoritario (puesto que aquí no hay manera de implantar el minoritario), con doble
vuelta o ballotage. Asimismo, la elección es directa (art. 94, C.N.).
Esto significa que la Constitución Nacional dispone cómo se debe designar al
Presidente y Vicepresidente, necesitándose una reforma constitucional para implan-
tar un nuevo sistema.
7,2. DIPUTADOS NACIONALES
Son elegidos por el pueblo de cada distrito (provincias, ciudad autónoma de

Buenos Aires, y, en caso de traslado, la Capital Federal que al momento está insta-
lada en la ciudad de Buenos Aires. Remarcamos la expresión "en caso de traslado",
porque, insistimos, el electorado de la ciudad autónoma de Buenos Aires es el mis-
mo que el de la Capital Federal), en función de la cantidad de habitantes (uno por cada
33.000 habitantes o fracción no inferior a los 16.500). Una vez que son designados,
se convierten en representantes de todo el pueblo de la Nación, aun cuando los haya
votado el pueblo de un distrito.
El sistema es el minoritario, de representación proporcional, y es aplicable el
método D'Hondt.
Por último señalamos que la elección es directa (art. 45, C.N.).
Obsérvese que, con respecto a los diputados nacionales, y en lo que se refiere a
la distribución de cargos, la Constitución Nacional no contiene disposición alguna, por
lo que ha dejado esta cuestión librada al llamado "poder constituido" o "gobierno".
7,3. SENADORES NACIONALES
El sistema de elección de senadores será oportunamente analizado en la unidad

VID. No obstante, adelantamos ahora que desde la reforma producida en 1994, y hasta
el 200l, existe un sistema de transición, que mezcla características del existente hasta
1994 con el que definitivamente se utilizará a partir del 2001.
Para esclarecer esta cuestión decimos que hasta 1994 los dos senadores que exis-
tían por provincia eran elegidos por la legislatura de cada una de ellas. Por lo tanto,
el pueblo no tenía participación alguna, salvo en la Capital Federal, distrito en el cual
la elección era indirecta.
A partir del 2001 la elección de los tres senadores que representarán a cada
provincia será realizada en forma directa por el pueblo, de la misma manera que acon-
tece con los diputados, y con idéntico sistema.
Mientras dure la transición, la Constitución Nacional dispone que existirán tres
senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, pero que se continua-
rán eligiendo por cada legislatura (salvo por la ciudad de Buenos Aires que, si bien
en 1995 eligió en forma directa como tercer senador a la Sra. GRACIELA FERNANDEZ
MEIJIDE, en 1998 tendrá que renovar su banca a través de su legislatura).
Importancia del sistema electoral
Consideramos oportuno señalar la notable influencia que el sistemá electoral

(particularmente en lo que se refiere al método utilizado para la distribución de car-
gos) puede tener sobre los partidos políticos.
Obsérvese que la utilización del sistema minoritario, sobre todo con el método
de la representación proporcional, estimula el fraccionamiento o atomización de los
partidos políticos. Mientras que el método de la lista incompleta dentro del sistema
minoritario puede favorecer al bipartidismo.
Por su parte, la adopción del sistema mayoritario puede trabar considerablemen-
te el nacimiento de fracciones políticas menores, alentando la existencia de partidos
imbatibles electoralmente, como, por ejemplo, lo fue el PRI mexicano hasta hace poco
tiempo.
Es por ello muy importante la decisión acerca de cuál será el método o siste-
ma electoral que funcionará en un país, ya que, al generar consecuencias serias en los
partidos, puede extenderlas a toda la sociedad, conduciéndola a la apatía o indiferencia
cívica que suele provocar la impotencia de no poder modificar un estado de situación
enquistado, o bien, por el contrario, puede encender motivaciones y vocaciones po-
líticas en una comunidad cuyos integrantes saben que no es una utopía intentar im-
poner una ideología y acceder al gobierno.
Unidad VI
Tipología de las
estructuras estatales
por ALEJANDRO FElIXCAPATO
l. Introducción. 2. Características del federalismo argentino. 3. Rela-

ciones de suprasubordinación, de participación y de coordinación. 4. Po-
deres exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados y no delegados.
5. Intervención federal. 6. Las regiones. 7. Régimen municipal. 8. Régi-
men del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Rires. 9. Zonas de
jurisdicción federal.
1. INTRODUCCION
Las pautas fundamentales de la organización del Estado argentino están esta-

blecidas en diferentes artículos a lo largo de la Constitución Nacional, aunque el art.
10 define expresamente la forma de Estado y de gobierno que se establecen al soste-
ner que "la Nación adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y
federal".
La Nación Argentina es una república representativa, fundamentalmente por-
que a los gobernantes los elige el pueblo en forma directa -presidente, vicepresiden-
te, diputados, etc.- o indirecta -jueces de la nación-o
La consecuencia fundamental de la democracia representativa es el princi-
pio de la verificación permanente de la voluntad política del pueblo. Esto impli-
ca que la delegación de funciones en los representantes es siempre provisoria y
está sujeta a permanente ratificación. El consenso que el soberano otorga a los
gobernantes debe ser comprobado con la mayor frecuencia posible. En otras pala-
bras, ningún funcionario en principio tiene un mandato irrevocable para ejercer el
poder (1).
La Argentina es una república porque está asegurada la división de poderes a
nivel nacional, provincial y municipal. El sistema clásico de MONTESQUIEU se basa en
la existencia de la división de poderes a los que se denomina Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, cuya finalidad es evitar la concentración del poder y resguardar los dere-
chos individuales y sociales de las personas.
Otros principios fundamentales de la república ,on la igualdad ante la ley, la
periodicidad de los mandatos de los gobernantes, la responsabilidad civil, penal y
administrativa de los mismos y la publicidad de los actos realizados en ejercicio de
las funciones.
(l) EKMEKDJIAN, MIGUEL A., Manual de la Constitución Argentina, &l. Depalma, 1991, pág. 277.
En el sistema federal existe una descentralización del poder con base geográ-
fica o territorial. Las funciones del poder están distribuidas en órganos -gobiernos
regionales-, los cuales ejercen su poder sobre una parte del territorio de la Nación
que se llama provincias y coexiste con el gobierno federal mediante relaciones de
subordinación, participación y coordinación.
1,1. DIFERENTES FORMAS DE ESTADO: CONFEDERADO,

UNITARIO Y FEDERAL
Según la forma, intensidad o modalidad con la que se distribuye el poder so-

bre la base del territorio, una Nación puede organizarse como: a) Estado confedera-
do; b) Estado unitario; y c) Estado federal.
a) El Estado confederado o confederaci6n
Es un Estado que surge de un pacto, tratado o acuerdo entre distintos Estados

o unidades estaduales soberanas e independientes que se unen bajo un órgano común
que tiene competencia en asuntos muy limitados. La Constitución de la Confedera-
ción Suiza de 1848 organizó una confederación que en la práctica no ha podido afian-
zarse, alejándose paulatinamente de esa concepción hasta funcionar en la actualidad
como un verdadero Estado federal.
Las características más importantes de una confederacIón son las siguientes:
a} el Estado confederado surge de un acuerdo o tratado y no de una constitu-
ción;
b) los miembros son soberanos e independientes;
c) el órgano confederal o dieta carece de poder directo sobre la población.
Dicho poder es ejercido directamente por los Estados miembros;
d) los Estados miembros son sujetos de derecho internacional;
e) los miembros poseen el derecho de secesión que consiste en poder separarse.
de la confederación si no se está de acuerdo con las decisiones del órgano
confederal;
f) los Estados también poseen el derecho de "nulificación" que consiste en
poder negarse a aplicar decisiones emanadas del órgano confederal por
considerarlo nulo y/o atentatorio contra su soberanía o independencia.
UNIDAD VI- TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTA TALES 141
b) El Estado unitario
Esta forma de organización es el otro extremo del caso anterior. AqUÍ no exis-
ten Estados ni provincias que puedan darse sus propias normas. Las regiones o dis-
tritos son meras divisiones administrativas del Estado unitario que atienden asuntos
locales exclusivamente. Carecen de autonomía. La Argentina intentó organizarse en
los años 1819 y 1826 de esta manera, aunque fracasó en ambas oportunidades.
e) El Estado federal
De acuerdo con lo descripto, podemos ubicar esta forma de Estado como inter-
media entre la confederación y el Estado unitario. La Nación Argentina se constitu-
yó en Estado federal en 1853 al sancionarse y jurarse la Constitución argentina.
1,2. ANTECEDENTES DEL FEDERALISMO
Los antecedentes del federalismo argentino son muy variados y podemos sin-
tetizarlos de la siguiente forma:
a) Génesis interna
Las corrientes inmigratorias españolas que colonizaron el territorio fueron fun-

dando poblaciones, que paulatinamente se convirtieron en ciudades, y al expandirse
territorialmente conformaron zonas de influencia, actuales provincias argentinas.
De todos estos lugares comenzaron a surgir líderes o caudillos y también intelec-
tuales que reivindicaban para los gobernantes de esas zonas el manejo de los asuntos
o cuestiones que las afectaran. Los cabildos, a su vez, al manejar asuntos de las locali-
dades donde estaban asentados, fueron los antecedentes de los gobiernos municipales.
La corriente de opinión federal tuvo entonces su base más importante en estas
zonas o provincias, mientras que el sector unitario se afianzaba en el puerto de Bue-
nos Aires sin llegar en ninguno de los dos supuestos a consolidarse una identifica-
ción absoluta de los federales con el interior, y de los unitarios con el puerto men-
cionado.
Las cruentas luchas entre estas dos fracciones demoraron la organización consti-
tucional de la nación. En el camino quedaron los intentos unitarios de 1819 y 1826,
y, finalmente, en cumplimiento de varios pactos preexistentes entre las provincias, se
pudo organizar definitivamente al país en 1853 como un Estado democrático y federal.
b) Antecedentes ideológicos
Los constituyentes tuvieron en cuenta el pensamiento de muchos intelectuales

del país y del extranjero al adoptar la forma federal de Estado. El pensamiento de
ALBERDI fue determinante. En sus Bases y puntos de partida para el gobierno de la
República Argentina proponía y defendía con sabias argumentaciones las bondades
del sistema federal al igual que ESTEBAN ECHEVERRIA, quien también compartía sus
apreciaciones, y, aunque en menor medida, fue otra de las personalidades de la épo-
ca que influyeron en la voluntad de los convencionales.
Los proyectos constitucionales inspirados en ARTIGAS y SARMIENTO también apor-
taron mucho al igual que El federalista de los norteamericanos HNvHLTON, MADISON y
J Ay; aunque, vale la pena repetirlo, el pensamiento de ALBERDI fue el que más preva-
leció en las conciencias para crear una corriente de opinión proclive al federalismo.
el Otros antecedentes
Todos los ensayos constitucionales anteriores a 1853 fueron debidamente ana-

lizados e influyeron en la redacción de la Constitución Nacional, así como también"
las abortadas constituciones de 1818 y 1826, aunque en este aspecto éstas eran con-
trarias. al espíritu federal.
Pero además de estos antecedentes internos, fue relevante en todos los aspec-
tos de la organización del país la Constitución de los Estados Unidos de 1787.
Sin dudas la cuestión federal ha sido tratada por aquella Constitución de 1787
de tal manera que gracias a sus disposiciones se ha mantenido por años el equilibrio
entre el gobierno federal y los Estados; en los Estados Unidos y en aquellos Estados
que la tuvieron como inspiradora.
La Constitución de los Estados Unidos fue la que más aportó a la organización
federal del nuestro país; otras, en cambio, fueron tenidas en cuenta sin alcanzar gran
relevancia, como las constituciones de Cádiz de 1812, de Chile de 1833, de Suiza de
1848, de Francia de 1793 y 1848, Y las de los países americanos anteriores a 1853.
1,3. LAS PROVINCIAS Y EL GOBIERNO AUTONOMO

DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Las veinticuatro provincias argentinas son los Estados miembros que constitu-
yeron en 1853 el Estado federal. Catorce son preexistentes a esa fecha en tanto que
las restantes se incorporaron con posterioridad, aunque gozando del mismo status
jurídico Y político que las anteriores.
UNIDAD VI- TlPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 143
El art. 13 establece: "Podrán admitirse nuevas provincias en la nación; pero no

podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una
sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas"; el art. 75,
inc. 15, atribuye al Congreso la facultad de crearlas.
Considerando estas pautas fijadas por la Constitución, las provincias que se han
incorporado a 10 largo de los años 10 han hecho de la siguiente manera:
a) provincias creadas sobre la base de territorios federales a partir de 1951:
La Pampa, El Chaco, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Chubut,
Santa Cruz y, en 1990, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur;
b) incorporación de un territorio federal a varias provincias existentes: La
Rioja, Catamarca y Salta. Estas provincias son preexistentes a 1853.
El art. 121 deja abierta la posibilidad de que se incorpore una nueva provincia
mediante un pacto. Si bien la referencia es a la provincia de Buenos Aires, que se
incorporó por el Pacto de San José de Flores de 1859, se produce una insinuación que
podría darse en el supuesto de que un Estado vecino quisiera integrarse, por interme-
dio de un acuerdo o pacto, como provincia argentina. Habría entonces un aumento
territorial a diferencia de los supuestos descriptos, donde el crecimiento sólo fue ins-
titucionaL Esta hipótesis no se ha concretado en la práctica constitucional.
1,4. INCORPORACION DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
La provincia de Buenos Aires se integró al Estado federal en 1860 culminan-

do de esa manera el proceso constituyente originario iniciado en 1853 al sancionar-
se la Constitución Nacional.
Buenos Aires no participó en la Convención Constituyente en 1853, y se declaró
por medio de una constitución un Estado con el libre ejercicio de su soberanía inte-
rior y exterior.
El enfrentamiento entre ambos gobiernos se tornó inevitable, y la difícil situa-
ción que se vivió en aquella época terminó después de la batalla de Cepeda donde la
provincia resultó vencida por las tropas de la confederación. Buenos Aires finalmente
se reintegró a la confederación en virtud del Pacto de San José de Flores de 1859,
alcanzando la Constitución Nacional, por primera vez, vigencia en todo el territorio
nacional.
Un año después, con la modificación realizada a la Constitución con motivo del
cumplimiento del Pacto de San José de Flores, se cierra -como se sostiene al prin-
cípio-- el proceso constituyente integrado por las distintas convenciones desde 1853
hasta 1860 organizando definitivamente el país.
Dada la relevancia política, económica y social de la provincia de Buenos Ai-

res, el gobierno federal y también los constituyentes de 1853 entendieron que la mis-
ma debía participar de la elaboración de la Constitución de la Nación y en tal senti-
do, después de derrotar en Cepeda a Buenos Aires, le ofrecieron la posibilidad de re-
visar la Constitución de 1853. Por el pacto de 1859, Buenos Aires se declaró parte
integrante de la Confederación Argentina y de conformidad con sus disposiciones con-
vocó una convención provincial para revisar la Constitución Nacional.
Esta convención tuvo integrantes de gran prestigio político y académico, como
BARTOLOME MITRE, DALMACIO VELEZ SARSFIELD, JOSE MARMOL, ANTONIO CRUZ OBLIGADO
Y DOMINGO F. SARMIENTO.
Finalizada su labor, la convención provincial propuso modificaciones al gobier-
no nacional quien, previa comunicación al Poder Legislativo, convocó una nueva
convención ad hoc para analizar la propuesta recibida.
La mencionada convención, compuesta por representantes provinciales y nacio-
nales, tomó en consideración las propuestas efectuadas y realizó modificaciones al
texto constitucional conocidas con el nombre de reforma de 1860. Algunas de esas
modificaciones consolidaron el perfil definitivo del Estado federal.
Algunas de las modificaciones efectuadas fueron las siguientes:
a) el agregado del último párrafo del art. 104, referente a la conservación por
parte de las provincias del poder no delegado, establece: "... y el que expre-
samente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorpo-
ración ... ";
b) la incorporación del requisito de ser natural de la provincia o poseer dos
años de residencia inmediata en ella para ser elegido diputado o senador;
c) el agregado de la previa cesión de las legislaturas provinciales del territo-
rio que haya de federalizarse para ser sede del gobierno federal y capital
de la República;
d) la incorporación del arto 32: "El congreso federal no dictará leyes que res~
trinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción fe-
deral";
e) suprimió la obligación del transcurso de diez años desde el día de la jura
de la constitución para poder reformarla;
f) eliminó la facultad del Poder Legislativo de examinar las constituciones
provinciales y reprobarlas si no estuviesen conformes con los principios y
disposiciones de la Constitución Nacional;
g) incorporó el art. 33 conocido como el de los "derechos implícitos". Esta
importante disposición establece que la Constitución reconoce no sólo los
derechos, declaraciones y garantías expresamente establecidos, sino tam-

bién cualquier otro -no establecido ni enumerado- que surja del princi-
pio de la soberanía popular y de la forma republicana de gobierno. De esta
manera se intenta también limitar el poder del Estado, obligándolo a res-
petar los derechos de los hat-itantes aunque no estén expresamente contem-
plados en el texto constitucionaL
1.5. ATRIBUCIONES DE LAS PROVINCIAS
Los arts. 5°, 121 Y sigtes. determinan las atribuciones que les corresponden a
las provincias. Evidentemente la más importante es la de sancionar su propia consti-
tución -poder constituyente-.
El arto 5° obliga expresamente a cada provincia a respetar el principio de supre-
macía constitucional establecido en el art. 31.
En consecuencia, al sancionar sus constituciones, las provincias deben adecuarse
a los principios, declaraciones y garantías establecidos en la parte dogmática y los
contenidos enunciados en la parte orgánica de la Constitución Nacional asegurando
la división de poderes en órganos Ejecutivo, Legislativo y JudiciaL Además deben
asegurar la educación primaria de sus habitantes y su régimen municipal para que el
gobierno federal garantice el goce y ejercicio de sus instituciones.
Esta garantía tiene una doble finalidad: por un lado, en favor del gobierno fe-
deral para garantizar la supremacía constitucional y por el otro en favor de las pro-
vincias para que ningún poder extraconstitucionallas pueda avasallar.
El art. 123 reafirma el concepto al sostener que "... cada provincia dicta su pro-
pia constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 5°, asegurando la autonomía mu-
nicipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, adminis-
trativo, económico y financiero".
Las provincias se dan sus propias instituciones, se rigen por ellas, eligen sus
gobernadores, sus legisladores y sus funcionarios.
Los poderes provinciales al realizar actos, sancionar leyes o dictar decretos no
pueden desconocer los principios y las normas de la Constitución NacionaL Si lo
hacen, la justicia federal puede declarar la inconstitucionalidad.
Además de las atribuciones mencionadas, los gobiernos de las provincias pueden:
a) Sancionar su legislación interna y los códigos de procedimiento.
b) Establecer impuestos directos e indirectos en forma concurrente con el
gobierno federal; pasando las recaudaciones a integrar el fondo de copar-
ticipación tributaria que deberá ser distribuido entre la Nación y las pro-
vincias con excepción de aquellos impuestos que tengan una asignación

específica. El gobierno federal puede excepcionalmente imponer contribu-
ciones directas cuando la defensa, seguridad común y bien general del
Estado 10 exijan, pero siempre por tiempo determinado y proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la nación.
De esta manera se constitucionaliza la ley convenio sobre la base de un
acuerdo entre la Nación y las provincias. Se afianza la solidaridad federal
y, por lo tanto, la igualdad de oportunidades.
c) Ejercer el dominio originario de los recursos naturales fortaleciéndose de
esta manera el sistema federal al contar las provincias con el manejo de sus
recursos. Esta disposición es un aporte trascendente de la reforma de 1994,
que da respuesta a una aspiración añeja de los gobiernos provinciales.
d) Crear regiones para el desarrollo económico y social, y establecer los ór-
ganos para el cumplimiento de sus fines. También podrán celebrar conve-
nios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior
de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el
crédito públíco de la nación. Al poder celebrar convenios -no tratados-
se afianza la posibilidad provincial de gestionar internacionalmente de
acuerdo con sus poderes reservados y concurrentes, y sin comprometer la
política exterior de la nación.
e) Celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de in-
tereses económicos y trabajos de utilidad común entre ellas y con el gobier- .
no federal; con conocimiento del Congreso federal.
f) Someter las quejas por cuestiones que se susciten entre las mismas a la
Corte Suprema de Justicia, no pudiendo declararse ni hacer la guerra. Los
límites provinciales son fijados por el Congreso Nacional.
g) Finalmente, entre muchas otras atribuciones, las provincias, por interme-
dio de sus órganos competentes, pueden exigir la extradición de crimina-
les a otras provincias, conocer en juicios criminales mediante el sistema de
jurados, indultar penas por delitos comunes y aplicar el derecho común
cuando las cosas o personas caigan bajo su respectiva jurisdicción.
2. CARACTERISTICAS DEL FEDERALISMO

ARGENTINO
En el federalismo argentino las provincias son autónomas y conservan el po-

der no delegado a través de la Constitución Nacional al gobierno federal. La autono-
UNIDAD VI - TfPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 147
mía se ejerce prevaleciendo -por el principio de supremacía-la Constitución Na-

cional sobre las constituciones provinciales.
El art. 121 establece: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación".
Las provincias en 1853 han cedido su supremacía al gobierno federal, que es
ejercida en representación de todo el pueblo argentino por el gobierno central, pero
se han reservado para ellas la autonomía como principal característica.
Nuestro Alto Tribunal ha entendido que el Congreso no puede devolver a las
provincias las facultades que ellas le delegaran, pues de lo contrario podría quedar
librada a su voluntad la destrucción del sistema federal (C. S. en Cía. Argentina de
Teléfonos c. Pcia. de Santiago del Estero, La Ley, 5/1/68), y que" .. .los poderes na-
I cionales son supremos y absolutos y se aplican en todo el territorio de la República,
es decir, aun dentro del territorio provincial; los poderes provinciales presentan los
mismos caracteres pero únicamente pueden ser ejercitados dentro de los límites de
cada provincia; y que las provincias no son divisiones administrativas de la nación,
ellas gozan de autonomía, pueden darse sus propias Instituciones, regirse por ellas y
legislar sobre sus bienes públicos".
En consecuencia, el sistema federal está integrado por dos tipos de clases o
gobiernos:
a) el gobierno federal,y
b) los gobiernos provinciales o locales.
La reforma de 1994 ha constituido un nuevo gobierno autónomo al sostener en
el arto 129: "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con
facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido
directamente por el pueblo de la ciudad ... ".
a) El gobierno federal es el órgano superior y central, y su poder se ejerce
directamente sobre todo el territorio de la nación. Su esfera de competen-
cia tiene que ver con las cuestiones que afectan al conjunto de la nación.
La soberanía es la principal característica del gobierno federal a diferen-
cia de los gobiernos provinciales y del gobierno de la ciudad de Buenos
Aires que, como ya se mencionó, sólo gozan de autonomía; consecuente-
mente el gobierno federal es sujeto de derecho internacional, no siéndolo
ninguno de los gobiernos locales.
b) Los gobiernos provinciales y el gobierno de la ciudad de Buenos Aires ejer-
cen su poder sobre el territorio de sus respectivas jurisdicciones; y sus com-
petencias y atribuciones se dirigen a atender las cuestiones de índole local.
La autonomía de estos gobiernos significa que pueden dictar sus propias leyes.
Esta competencia legislativa está coordinada con el orden jurídico superior emana-
do del gobierno federal. La autonomía tiene un grado menos que la soberanía y es más
amplia que la autarquía, ya que ésta se limita a la facultad de administración (2).
La reforma de 1994 ha introducido modificaciones que han reforzado el siste-
ma federal, satisfaciendo un viejo reclamo de los gobernantes, especialmente de los
pro vinciales.
Algunas de las modificaciones que permiten sumar características al sistema
federal son las siguientes:
Reconocimiento de la autonomía de los municipios y del gobierno de la
ciudad de Buenos Aires.
Creación de regiones, órganos regionales, facultad de celebrar convenios
por parte de las provincias que no afecten la política exterior y el crédito
público con conocimiento del Congreso.
Aumento del número de senadores por pro::incia y por la ciudad de Bue-
nos Aires.
Constitucionalizaci6n de la ley convenio en coparticipación e igualdad de
oportunidades.
Impulso a la educación con identidad y pluralidad cultural.
Iniciativa del Senado en determinadas leyes federales.
Promoción del desarrollo humano con justicia social.
Atribución a las provincias de poderes de policía e inspección en los esta-
blecimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en los fines.
Derecho de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires a conservar or-
ganismos de seguridad social para sus empleados públicos y profesionales.
Reconocimiento a las provincias del dominio sobre sus recursos naturales.
3. RElACIONES DE SUPRASUBORDINACION. DE
PARTICIPACION y DE COORDINACION
Las relaciones que se mantienen entre las provincias y el gobierno federal es-
tán contempladas expresamente a lo largo de la Constitución.
(2) EKMEKDJIAN, op. cit. en nota (1), pág. 308.

Las mismas están detenninadas en función del equilibrio que se debe mante-
ner como condición necesaria para el funcionamiento del sistema federal.
Las relaciones son de tres tipos: a) de supnisubordinación; b) de participación;
y c) de coordinación.
S, l. SUPRASUBORDINACION
Está prevista en los arts. 5°, 31 Y 128. La finalidad de este tipo de relación está
orientada a obtener la armonía de todo el ordenamiento jurídico que se logra mediante
la subordinación de las nonnas provinciales a las federales, y el deber de los gober-
nadores de provincia de hacer cumplir la Constitución y las leyes de la nación. El arto
128 impone este deber; el arto 5° le reconoce a cada provincia su poder constituyen-
'" te, obligándola a que respete el sistema representativo y republicano de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y el arto 31
enuncia el principio de supremacía al establecer que la Constitución, las leyes de la
Nación que en consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son
la ley suprema de la nación, y las autoridades de cada provincia están obligadas a
confonnarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tra-
tados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.
S,2. PARTICIPACION
La relación de participación significa que las provincias poseen el derecho que

se han reservado de participar o colaborar en la toma de decisiones del gobierno fe-
deral, mediante su presencia en la Cámara de Senadores.
Cada provincia y la ciudad de Buenos Aires están representadas por tres sena-
dores elegidos en fonna directa y conjunta; la representación es igualitaria, dado que
nada tienen que ver en el número de representantes la importancia política y econó-
mica de las provincias ni la cantidad de sus habitantes.
S,S. COORDINACION
Por medio de este tipo de relación se distribuyen las competencias que corres-
ponden a los gobiernos provinciales y al gobierno federal.
El principio federal de reparto de competencias está detenninado en el ya trans-
cripto y analizado arto 121 (ver pto. 2 de esta unidad: Características del federalismo
argentino).
Este artículo abona la tesis de que la regla es la competencia del Estado pro-
vincial y la excepción es la competencia del Estado federal. Las provincias conser-
van un ámbito de competencia residual; es decir, se reservan todas aquellas compe-
tencias que no hayan sido delegadas al gobierno federal por medio de la Constitución
o de pactos especiales.
Las provincias conservan, después de la adopción de la Constitución, todos los
poderes que tenían antes y con la misma extensión, a menos de contenerse en la
Constitución alguna disposición expresa que restrinja o prohíba su ejercicio.
4. PODERES EXCLUSIVOS. CONCURRENTES.

PROHIBIDOS. DELEGADOS Y NO DELEGADOS
De acuerdo con las disposiciones de nuestra carta fundamental, y visto y ana-

lizado el arto 121, referido al reparto o distribución de competencias entre las provin-
cias y el gobierno federal se puede concluir estableciendo la siguiente clasificación:
a) Poderes exclusivos o delegados al gobierno federal. b) Poderes exclusivos de las
provincias. c) Poderes concurrentes. d) Poderes prohibidos al gobierno federaL e)
Poderes prohibidos a las provincias.
4,1. PODERES EXCLUSIVOS O DELEGADOS AL

GOBIERNO FEDERAL
De acuerdo con el cuadro de competencias enunciado, le corresponde al gobier-

no federal:
Sostener el culto católico apostólico romano (art. 2°).
Legislar sobre aduanas exteriores y establecer los derechos de importación
y exportación (arts. 9° y 75, inc. 1).
Reglar el comercio exterior e interprovincial (art. 75, inc. 13).
Proveer a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, ha-
cer recaudar rentas y contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación
(arts. 4°, 17,75, incs. 1 y 4, y 100, inc. 7).
Arreglar y establecer los correos generales de la Nación (art. 75, inc. 14).
Intervenir en el territorio de las provincias (arts. 6°,75, inc. 31, y 99, inc. 20).
Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación (arts. 23, 75,
inc. 29, y 99, inc. 16).
UNIDAD VI - TlPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 151
Reglamentar la navegación de los ríos interiores (arts. 26 y 75, inc. 10).

Disponer el uso y enajenación de tierras de propiedad nacional (art. 75, inc.
5).
Manejar las relaciones con las demás naciones y con la Santa Sede. Decla-
rar la guerra y hacer la paz (arts. 27, 75, incs. 22 y 25, Y 99, incs. 11 y 15).
Fijar la base para la elección de diputados después de la realización de cada
censo (art. 45).
Fijar anualmente el presupuesto de gastos de la Administración Nacional
y acordar subsidios a las provincias (art 75, incs. 8 y 9).
Ejecutar la ley de presupuesto nacional (art. 100, inc. 7).
Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras, y adoptar un
sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación (art. 75, inc. 11).
Dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, de trabajo y seguri-
dad social, y legislar sobre naturalización y ciudadanía, bancarrotas, falsi-
ficación de monedas y documentos públicos, y el establecimiento del jui-
cio por jurados (art. 75, inc. 12).
Organizar la justicia federal y designar los jueces de la Suprema Corte y
demás tribunales inferiores (arts. 24 y 75, inc. 20, y 99, inc. 4).
Dictar normas para la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas,
siendo el presidente de la Nación su Comandante en Jefe y quien corre con
su organización y la provisión de los empleos militares por sí solo en el
campo de batalla o con acuerdo del Senado, a excepción de esta situación
(arts. 75, inc. 27, y 99, incs. 12, 13 Y 14).
Ordenar represalias, establecer reglamentos para las pesas, permitir la in-
troducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de
las fuerzas nacionales (art. 75, incs. 26 y 28).
Arreglar los límites de la nación, fijar los provinciales, crear nuevas pro-
vincias, legislar en los territorios nacionales y proveer a la seguridad de las
fronteras (arts. 13 y 75, incs. 15 y 16).
Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación
y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines especí-
ficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la re-
pública (art. 75, inc. 30).
Declarar la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional (art. 30).
Arreglar el pago de las deudas interna y externa de la Nación (art. 75, inc.
7).
Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente

de la República y declarar, en caso de proceder, una nueva elección (art.
75, inc. 21).
Legislar y promover medidas de acción que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, yel pleno goce y ejercicio de los derechos reco-
nocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes so~
bre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23).
Dictar un régimen de s'egurídad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia (art. 75, inc. 23).
Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y
que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dic-
tadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 24).
Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argen-
tinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bi- ..
lingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades,
y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a
sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provin-
cias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones (art. 75, inc. 17).
Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Cons-
titución al gobierno federal (art. 75, inc. 32).
El control del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, eco-
nómicos, financieros y operativos por intermedio de la Auditoría General
de la Nación (art. 85).
La defensa y protección de los derechos, garantías e intereses tutelados por
la Constitución a través del defensor del pueblo. Indultar y conmutar pe-
nas por delito sujeto a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Di-
putados (art. 99, inc. 5).
Conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones (art. 99, inc. 6).
Nombrar y remover embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados
de negocios, jefe de gabinete y ministros, oficiales de secretaría, agentes
consulares y empleados cuyo nombramiento no esté reglado expresamen-

te por la Constitución (art. 99, inc. 7).
Crear el Consejo de la Magistratura, quien tendrá a su cargo la selección
de los magistrados y la administración del Poder Judicial (art. 114).
Ejercer todas las atribuciones del Poder Judicial que corresponden a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117).
Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los inte-
reses generales de la sociedad por intermedio del ministerio público. San-
cionar a quienes atentaren contra el orden institucional y el sistema demo-
crático, mantener la vigencia de la Constitución y sancionar una ley sobre
ética pública para el ejercicio de la función (art. 36).
Garantizar la existencia, organización y funcionamiento de los partidos
políticos (arí. 38).
Intervenir en las etapas que le corresponden en los procesos de iniciativa
popular, consulta popular vinculante y no vinculante (arts. 39 y 40).
En general, todos estos poderes o competencias son aquellos que han sido de-
legados al gobierno federal expresamente por los arts. 75, 99, 100, 116 Y 117, Y tam-
bién aquellos que posee implícitamente cuando por variadas razones debe resolver
cuestiones que se verían obstaculizadas si correspondieran a las provincias. Dentro
de estas competencias implícitas hay tipos especialmente contemplados por la Consti-
tución en el arto 33 y que son los llamados "poderes implícitos del Poder Legislativo".
4,2. PODERES EXCLUSIVOS DE LAS PROVINCIAS
Dictar su propia Constitución bajo el sistema representativo, republicano

y de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitu-
ción Nacional, y sancionar sus códigos procesales (arts. 5° y 123).
Darse sus propias instituciones locales, regirse por ellas, elegir sus gober-
nadores y demás funcionarios provinciales (art. 122).
Pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia,
de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del
Congreso federal (art. 125).
Imponer contribuciones directas (art. 75, inc. 2).
Elegir los senadores provinciales que las han de representar (art. 54).
Crear regiones para el desarrollo económico y social, y establecer órganos
para el cumplimiento de sus fines (art. 124).
Celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la

política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al go-
.. bierno federal o al crédito público de la nación, con conocimiento del Con-
greso Nacional (art. 124).
Conservar, igual que la ciudad de Buenos Aires, organismos de seguridad
social para los empleados públicos y los profesionales, y promover el pro-
greso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la edu-
cación, la ciencia, el conocimiento y la cultura (art. 125).
Poseer el dominio originario de los recursos naturales existentes en su te-
rritorio (art. 124).
Asegurar su régimen municipal, administración de justicia y educación
primaria (art. 5").
En general, las provincias conservan todo el poder no delegado expresa o im-
plícitamente al gobierno federal pero, como se viene sosteniendo, el ejercicio de los
poderes reservados no es absoluto sino que debe ser compatible con la carta funda-
mental. Casi todas las competencias exclusivas de las provincias están contempladas
en el título segundo (Gobiernos de provincias) de la Constitución Nacional.
4,3. PODERES CONCURRENTES
Estos poderes que poseen tanto el gobierno federal corno los gobiernos provin-
ciales pueden ser ejercidos por ambos al mismo tiempo.
Pueden sancionar leyes. entre otras, tendientes a:,
Promover la industria, inmigración. construcción de ferrocarriles y canales
navegables. la colonización de tierras dentro de cada jurisdicción. la intro-
ducción y establecimiento de industrias, la importación de capitales extran-
jeros y la exploración de los ríos (art. 125).
Imponer contribuciones indirectas (art. 75. inc. 2).
Proveer lo conducente a la prosperidad del país, adelanto del bienestar de
todas las provincias y el progreso de la ilustración (art. 75. ine. 18).
Proveer a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores (art.
42).
Intervenir cuando le corresponda en las acciones de amparo, habeas cor-
pus y habeas data (art. 43).
Ejercer concurrentemente con el gobierno federal las atribuciones previs-
tas en el art. 75, inc. 17, enumeradas en el pto. 4,1. a).
UNIDAD VI- TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 155
4.4. PODERES PROHmIDOS AL GOBIERNO FEDERAL
Restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada en territorio argenti-

no de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las
industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes (art. 25).
Conceder al Ejecutivo Nacional facultades extraordinarias, la suma de po-
der público, y otorgarle sumisiones o supremacías (art. 29).
Dictar leyes que restrinjan libertad de imprenta o establezcan sobre ella la
jurisdicción federal (art. 32).
Intervenir en la elección de gobernadores, legisladores y demás funciona-
rios de provincia (art. 122).
4.5. PODERES PROHmmOS A LAS PROVINCIAS
Conceder a los gobernadores facultades extraordinarias, la suma del poder

público, y otorgarles sumisiones o supremacías (art. 29).
Establecer aduanas interiores y/o derechos de tránsito y tonelaje (arts. 9",
10, 11 Y 126).
Dictar leyes o códigos de fondo y leyes sobre ciudadanía, naturalización,
bancarrota, falsificación de moneda y documentos públicos, leyes de comer-
cio y de navegación exterior e interior (art. 126).
Declarar o hacer la guerra a otra provincia (art. 127).
Nombrar o recibir agentes extranjeros (art. 126).
Armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión ex-
terior o de un peligro tan inminente que no admita dilación, dando cuenta
luego al Congreso Nacional (art. 126).
5. INTERVENCION FEDERAL
5.1. ANTECEDENTES
La figura de la intervención federal está contemplada en el arto 6" que establece:

"El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para ga-
rantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores,
y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o resta-
blecerlas, sí hubiesen sido depuestas por la sedición, o por una invasión

de otra provincia."
La intervención federal es una medida excepcional que puede tomar el gobier-
no federal para garantizar a cada provincia y a la ciudad de Buenos Aires el goce y
ejercicio de sus instituciones bajo las condiciones que determina el art. 6°. De esta
forma se garantiza la preeminencia de la Constitución Nacional sobre las constitucio-
nes provinciales y la de la ciudad de Buenos Aires para la realización de los fines
previstos en el artículo, en beneficio del Estado y de las mismas provincias.
Ya en el Pacto Federal de 1831 se establecía que en el caso de ser atacada la
libertad e independencia de alguna de las provincias asignatarias la auxiliarían las
otras con los recursos que estén en su poder, según la clase de invasión, quedando
las fuerzas militares enviadas a la provincia afectadas bajo las órdenes de las autori-
dades locales (arts. 13 y 14).
Asimismo, en el arto 14 del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852 se
estableció que si la paz interior de la República fuese perturbada, el encargado de las
relaciones exteriores quedaba autorizado para emplear todas las medidas que su pru-
dencia y acendrado patriotismo le sugirieran para restablecer la paz, sosteniendo a las
autoridades legalmente constituidas, para lo cual los demás gobernadores debían pres-
tar su colaboración y ayuda.
El arto 6° de la Constitución Nacional sufrió una reforma en 1860. El primitivo
texto decía:
"El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias con requi-
sición de las legislaturas o gobernadores, o sin ella al solo efecto de res-
tablecer el orden público perturbado por la sedición, o atender a la segu-
ridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior."
Se había seguido en parte el proyecto de ALBERDI, como también el art. IV,
sección 4ta., de la Constitución norteamericana, que dice:
"Los Estados Unidos garantizarán a todo Estado comprendido en esta
Unión una forma republicana de gobierno y protegerán a cada uno en
contra de invasiones, así como contra los disturbios internos (violencia
doméstica) cuando lo soliciten la Legislatura o el Ejecutivo, en caso de que
no fuese posible reunir a la Legislatura."
El texto sancionado en 1853 facultaba al gobierno federal para que actuara en
el orden interno de las provincias, permitiendo una mayor injerencia en los asuntos
locales, ya que la intervención podía hacerse" ... con requisición de las autoridades
provinciales o sin ella".
Así fue puesto de manifiesto en 1860, oportunidad en que se propusieron re-
formas al arto 6°. Fueron tres los proyectos, sancionándose finalmente el texto vigente.
UNIDAD VI TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 157
El modelo norteamericano ha sido seguido en parte adaptando la norma a la

realidad argentina. La palabra "intervención" ha sido tomada de la Constitución de
la Confederación Suiza de 1848.
Hemos de señalar también que cuando en los Estados Unidos el gobierno fe-
deral dispone su protección a las autoridades estaduales, tal apoyo se traduce en el
envío de tropas federales para mantener el orden interno en cada Estado, pero en nin-
gún caso las autoridades civiles locales cesan en sus funciones; no son sustituidas por
funcionarios federales como ocurre en nuestro país.
5,2. PRINCIPALES CARACTERISTICAS
La intervención federal está orientada a conservar, defender o restaurar la in-

tegración federal cuando se producen situaciones en el territorio de la República que
precisamente la amenacen o perturben.
El arto 6" fue modificado por la reforma de 1860 a sugerencia de la Convención
Revisora del Estado de Buenos Aires, y su redacción definitiva establece que el go-
bierno federal interviene:
1. Por sí solo para:
a) garantir la forma republicana de gobierno;
b) repeler invasiones exteriores.
2. A requisición de las autoridades constituidas:
a) para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por sedi-
ción;
b) para sostenerlas o restablecerlas si hubiesen sido depuestas por inva-
sión de otra provincia.
La finalidad de la intervención dispuesta para garantir la forma republicana de
gobierno puede advertirse en dos sentidos:
a) mantener la relación de subordinación propia del federalismo, pteservar la
similitud de formas políticas entre las provincias y el Estado federal, y ase-
gurar la reproducción del esquema trazado por la Constitución federal;
b) obligar a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el arto
5" para depararles el goce y ejercicio de sus instituciones.
La garantía federal juega en la intervención tendiente a tutelar la forma repu-
blicana, como un derecho y una obligación del Estado federal que tanto puede signi-
ficar sánción a la provincia que perturba como, simultáneamente, reconstrucción o
restauración de sus instituciones (que, a su vez, implica conservación de las mismas

dentro de la compatibilidad y congruencia impuestas por la forma federal).
La finalidad de la intervención dispuesta para repeler invasiones exteriores es
de seguridad, tanto para la federación como para la provincia. Luce en ella el carác-
ter protector o tuitivo de la medida (3).
En este último supuesto el gobierno nacional tiene la obligación de velar por
la integridad territorial de la Nación y proteger a las provincias de cualquier ataque
que pueda provenir de extranjeros o de otros Estados.
En esta situación, el gobierno federal debe acudir en auxilio de las provincias
cuando las autoridades locales lo requieran, en caso de sedición o ataque de otra pro-
vincia.
La ayuda federal puede ser para sostener o apoyar a las autoridades, o en el caso
de que hayan sido depuestas, para restablecerlas.
La doctrina entiende que por "autoridades constituidas" debe interpretarse cual-
quiera de los tres poderes, es decir, el Ejecutivo, Legislativo o Judicial provinciales,
así como también una convención reformadora de la constitución local o el colegio
electoral reunido para la designación de autoridades, siempre que hayan sido elegi-
dos de acuerdo con los procedimientos establecidos en las constituciones locales.
5.3. ORGANO COMPETENTE
El arto 6 no especifica cuál es el órgano competente para disponer la interven-

0
ción federal. Sólo dice: "El gobierno federal".

El acto de declaración de la intervención federal constituye una cuestión polí-
tica no judiciable. Pese a que gran parte de la doctrina no comparte este criterio, así
lo ha resuelto la Corte Suprema en el famoso caso Cullen c. Llerena de 1983 y lo
viene ratificando desde entonces.
En ninguna norma de la Carta Fundamental se mencionaba expresamente cuál
de los poderes del gobierno federal era el que debía disponer la intervención. Pero
de la aplicación de los artículos que anteceden se entendía -como la mayoría de la
doctrina- que era una facultad propia del Poder Legislativo, y que en caso de rece-
so podía disponerla el Poder Ejecutivo, convocando simultáneamente al Congreso para
tratar la situación, de conformidad a lo dispuesto en el arto 99, inc. 2.
La Corte Suprema ha opinado lo siguiente:
(3) BIDART CAMPOS, GERMAN, Manual de derecho constitucional argentino, Ed. Edíar, 1983, pág.
151.
UNIDAD VI - T/POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 159
"La intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la

Constitución la permite o prescribe, es, como queda dicho, un acto políti-
co por su naturaleza, cuya verificación corresponde exclusivamente a los
poderes políticos de la Nación; y así está reconocido a nuestros numero-
sos precedentes al respecto sin contestación ni oposición de ningún gé-
nero: todos los casos de intervención a las provincias han sido resueltos
y ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y por el Po-
der Ejecutivo sin ninguna participación del Poder JudiciaL" (Fallos 53:420.)
En otra oportunidad nuestro Alto Tribunal resolvió:
"Que este poder del gobierno federal para intervenir en el territorio de las
provincias ha sido implícitamente conferido al Congreso. Es a éste a quien
le corresponde decidir qué género de gobierno es el establecido en el
Estado, si es republicano o no, según las normas de la Constitución, si
está asegurada o bastardeada la administración de justicia, si existe ré-
gimen municipal, si se imparte la educación primaria para enunciar todas
las condiciones generales y especiales expresadas en el arto 59." (Fallos,
154:194.)
La reforma de 1994 incorporó a la Constitución el inc. 31 del arto 75 que esta-
blece que es atribución del Congreso Nacional disponer la intervención federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires, y aprobar o reconocer la intervención de- -
cretada durante su receso, por el Poder Ejecutivo Nacional. Los convencionales cons-
tituyentes han compartido la interpretación efectuada por la Corte Suprema en el caso
Orfila y, en consecuencia, han incorporado a la letra del texto constitucional dicha
interpretación.
5.4. EL INTERVENTOR
Respecto del interventor, el arto 99, inc. 20, establece que el Poder Ejecutivo "... de-
creta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de
receso del Congreso y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento".
y de acuerdo con el arto 99, inc. 7, la designación del interventor es una facul-
tad del Poder Ejecutivo.
La Corte Suprema ha sostenido que "... el interventor es sólo un representante
directo del presidente de la República, que obra en una función nacional al efecto de
cumplir una ley del Congreso, sujetándose a las instrucciones que de aquél reciba"
(Fallos, 154:194.)
MIGUEL ANGEL EKMEKDJlAN sostiene al respecto que" ... el interventor federal
representa al gobierno federal, y el alcance de la intervención, esto es, la amplitud de
la esfera de competencia del interventor, depende de la ley que decreta la interven-
ción. En general, las leyes no especifican --como debieran- los límites de estas fa-
cultades, y recurren a fórmulas genéricas, como «restablecer el orden público», «res-
tablecer la forma republicana de gobierno», «reorganizar el Poder Legislativo», «reor-
ganizar los poderes públicos» y «garantizar el funcionamiento de la Legislatura»".
Para determinar la responsabilidad de las provincias por los actos del interventor
federal, se debe distinguir si éstos son actos ordinarios de la administración provin-
cial o actos que exceden los poderes locales. En el primer caso, la provincia debe
responder por ello. En el segundo, en cambio, la responsabilidad corresponde al Es-
tado federal.
La extensión de las atribuciones del interventor depende del acto que declara
la intervención. Si se interviene el Poder Ejecutivo provincial, el interventor hace las
veces de gobernador; si se interviene el Poder Legislativo provincial, el interventor
reemplaza la Legislatura, pudiendo dictar decretos leyes; si se intervicne el Poder
Judicial de la provincia, el interventor puede remover a los jueces actuales (pierden
su inamovilidad) y designar a otros, pero no puede ejercer funciones judiciales por
sí mismo.
Teniendo en cuenta que se trata de un funcionario de excepción y temporario,
su gestión debe limitarse al mínimo imprescindible para cumplir el objetivo fijado. ..
Finalmente se puede sostener que el interventor tendrá dos tipos de atribucio-
nes:
1. Actos de gestión política -según las instrucciones que reciba del Poder
Ejecutivo-, siendo responsable ante el gobierno federal de sus actos.
2. Actos de gestión administrativa, que deben ser realizados de acuerdo con
la Constitución y leyes locales.
En este aspecto el interventor actúa como representante necesario de la provin-
cia, a los efectos de atender a las necesidades de orden económico-social y adminis-
trativo emergentes del desenvolvimiento de los poderes locales, que se paralizarían
en sus funciones por el hecho de encontrarse acéfalas algunas de las autoridades que
las provincias se dan, en uso y ejercicio de sus propias instituciones, tal como lo ha
expresado la Corte Suprema (Fallos, 127:92).
Ha dicho la Corte que ".. .los actos del interventor federal no están sujetos a las
responsabilidades ni a las acciones que las leyes locales establecen respecto de sus
propios gobernantes, sino a los que le imponga el poder nacional en cuyo nombre
actúa" (Fallos, 211:1814). También ha resuelto la Corte que "... el patrimonio de la
provincia no es responsable de los actos producidos por la intervención federal, cuan-
do tales actos no se ajustan a la Constitución ni a la legislación" (Fallos, 272:250);
la Corte ha sostenido además que "... si el derecho federal que fundamenta la inter-
vención es contradictorio con el derecho local, se entiende que prevalece el prime-
ro" (Fallos, 54:550).
UNIDAD VI- T/POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 161
6. LAS REGIONES
La creación de regiones no estaba expresamente prohibida por la Constitución

Nacional; sin embargo, no fueron muchos los antecedentes orientados en ese senti-
do. La ley 11.964 que creó el "Sistema Nacional de Planeamiento y Acción para el
Desarrollo" y la 14.467 que estableció la "Comisión del Río Bermejo" fueron algu-
nos de los intentos realizados desde el poder central en procura de la regionalización,
aunque sin fructificar demasiado.
La reforma constitucional de 1994 incorporó el arto 124 que establece:
"Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y
social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines, y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las
facultades delegadas al gobierno federal o el crédito público de la nación,
con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires ten-
drá el régimen que se establezca a tal efecto."
Al facultarse explícitamente a las provincias para poder constituir regiones
-con conocimiento del Congreso Nacional-, se avanzó en el intento de posibilitar
la federalización real del país -algo que n')s diferenciaba de la Constitución de los .-
Estados Unidos-, puesto que ahora, juntamente con las nuevas disposiciones sobre
distribución impositiva y dominio de recursos naturales, se verá favorecida la capa-
cidad de las provincias y regiones para implementar políticas integradoras de desa-
rrollo económico y social.
BIANCHI y SEVILLE SALAS sostienen que" .. .las regiones se crean a través de una
unión que tiene lugar en dos niveles:
a) el que tiene que ver con aspectos sociológicos, históricos o geográficos; y
b) el que se relaciona con cuestiones políticas o económicas de neto corte
coyuntural" .
Al primero lo denominan "regionalismo natural", en tanto surge naturalmente
de procesos históricos similares entre distintos espacios territoriales y de manera hasta
inevitable, a veces. Es en eSQs ejemplos de regionalismo donde la unidad regional
como fenómeno sociológico precede a la voluntad política de su formación, la cual
es sólo declarativa de una integración ya existente.
Al segundo lo llaman "regionalismo político o jurídico", ya que nace de un acto
institucional tomado por aquellos que ejercen la representatividad de los habitantes
de dicho territorio. Este acto es constitutivo de la región, ya que la misma nace a partir
de dicho acto, no existiendo, como en el natural, una integración histórica que lo
preceda.
En el regionalismo natural, el acto institucional que crea la región se limita a

formalizar una situación existente, a fin de que la misma pueda desarrollarse de me-
jor manera. En el regionalismo político, la idea de crear una región tiende a utilizar
la integración como una herramienta apta para el desarrollo económico y social de
los territorios en cuestión.
La creación de regiones reconoce en general las siguientes motivaciones e):
a) disminuir las desigualdades existentes entre las diferentes provincias que
integran la región;
b) combatir el estancamiento económico;
c) establecer un mayor grado de comunicación entre las regiones;
d) dar mayor apoyo al desarrollo de las áreas productivas en detrimento de las
que se consideran deficitarias;
e) favorecer las economías de escala;
f) impulsar el mejor aprovechamiento de los recursos naturales;
g) aumentar la inversión en vistas de un mayor número de consumidores;
h) obtener menores costos y, por ende, mayor competitividad de los produc-
tos regionales.
La facultad del gobierno federal argentino de promover políticas diferenciadas
que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo de provincias y regiones, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 75, inc. 19, no debe entenderse como facultad para crear
regiones por sí solo. Puede hacerlo en el supuesto de que alguna provincia lo invita-
ra especialmente.
Las regiones pueden establecer órganos con facultades para el cumplimiento de
sus fines. Se entiende que dichos órganos deberán tener todas las facultades necesa-
rias para llevar a cabo su cometido.
Las provincias deben poner en conocimiento del Congreso Nacional la creación
de regiones y los acuerdos que celebren de conformidad a las pautas fijadas en el arí.
124.
Con la regionalización se intenta profundizar el sistema federal y revitalizar el
poder de las provincias; en ese sentido, en junio de 1996, las provincias de Chubut,
Santa Cruz, Río Negro, La Pampa, Neuquén y Tierra del Fuego, Antártída e Islas del
Atlántico Sur suscribieron, en uso de la atribución conferida a sus gobiernos por el
(4) BIANCHI, ALBERTO y SEVILLE SALAS, LILlANA, La región patagónica, La Ley, año LX, N° 238,
11/12/96, pág. 1.
arto 124, el "Tratado Fundacional de la Región Patagónica". Otras provincias están

abocadas en igual dirección.
7. REGIMEN MUNICIPAL
El municipio es una institución que está incorporada en el derecho constitucional

desde 1853. Los constituyentes poseían una convicción definida y generalizada so-
bre la necesidad y las ventajas del régimen municipal. Compartían las ideas munici-
palistas de ECHEVERRIA y ALBERDI, Y estaba muy difundida entre ellos La democra-
cia en América, de TOCQuEVILLE. Además, el régimen municipal, de profundo arrai-
go en nuestro país, se inserta en la teoría que reconoce al municipio como la forma
primaria de descentralización política y no sólo administrativa.
La jurisprudencia de la Corte Suprema durante muchos años consideró los
municipios como meras delegaciones o divisiones territoriales de la administración
provincial.
ECHEVERRIA se refiere a la importancia política de los municipios en la vida de
un país al sostener que:
"... el distrito municipal será la escuela donde el pueblo aprenda a cono-
cer sus intereses y sus derechos, donde adquiera costumbres cívicas y
sociales, donde se eduque paulatinamente para el gobierno de sí mismo
o la democracia bajo el ojo vigilante de los patriotas ilustrados; en él se
derramarán los gérmenes del orden, de la paz, de la libertad, del trabajo
común encaminado al bienestar común; se cimentará la educación de la
niñez, se difundirá el espíritu de asociación, se desarrollarán los sentimien-
tos dé patria y se echarán los únicos indestructibles fundamentos de la or-
ganización futura de la República".
La Constitución establece en el art. 5°: "Cada provincia dictará para sí una
Constitución [... ] que asegure su régimen municipaL.".
La palabra "asegurar" nos muestra que hay una diferencia con respecto a "es-
tablecer", "crear" o "fundar". En este caso, "asegurar" nos está indicando que los
municipios ya existían. La Constitución les reconoce su derecho de existencia desde
mucho antes de su sanción en 1853.
La Corte Suprema ha ido modificando paulatinamente su criterio. De recono-
cerles atribuciones administrativas en un principio, ha pasado a opinar que ya no son
meras descentralizaciones administrativas de las provincias, sino que tienen su ám-
bito propio de competencia que no está subordinado al gobierno provincial. .
La reforma de 1994 consagra la autonomía municipal. El alcance del concepto
dependerá de la interpretación que la Corte Suprema efectúe de la misma.
El art. 123 establece:

"Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por
el arto 5", asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero."
Como se puede apreciar, la Constitución no ha consagrado la autonomía abso-
luta del régimen municipal porque la ha condicionado en su alcance y contenido a lo
que cada provincia pueda establecer en el orden institucional, político, administrati-
vo, económico y financiero.
De esta manera se preserva la autonomía provincial, que tiene rango superior
sobre los municipios.
Las provincias no pueden privar a los municipios de las atribuciones necesarias
para el desarrollo de su cometido, 10 que nos indica que los municipios deberán po-
seer un régimen -aunque sea mínimo- de organización, administración, y autono-
mía económica y financiera. Si las provincias no les garantizan estas condiciones, los
municipios podrán invocar el arto 123 y tomar decisiones por sí mismos.
Los últimos fallos de la Corte Suprema han sostenido que los municipios no
pueden ser disueltos por voluntad de las provincias, porque ellos tenían origen cons-
titucional.
8. REGIMEN DEL GOBIERNO AUTONOMO DE

LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
La primera Constitución de la ciudad de Buenos Aires, sancionada y promul-

gada por la Convención Constituyente de 1996, en virtud de lo dispuesto en el art.
129 de la Constitución Nacional, puso fin a la dependencia de la ciudad de Buenos
Aires del Poder Ejecutivo Nacional y satisfizo un viejo y prolongado reclamo de los
vecinos de poder elegir directamente a su intendente, ahora jefe de gobierno. La tan
anhelada autonomía institucional de la ciudad obtuvo así su reconocimiento, al esta-
blecer su arto l° que organiza sus instituciones "autónomas" como democracia parti-
cipativa, y al adoptar para su gobierno la forma republicana y representativa dentro
del Estado federal argentino. El arto 2° reafirma la autonomía en consonancia con el
citado arto 129 de la Constitución Nacional que establece que:
"... Ia ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno
será elegido directamente por el pueblO de la ciudad".
En virtud de lo dispuesto en la segunda parte de este artículo, el Congreso
Nacional sancionó la Ley de Garantía de los Intereses del Estado, que contiene al-
gunas disposiciones que a priori restringen las atribuciones legislativas y jurisdiccio-

nales que corresponden al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires. De to-
das maneras será la justicia quien determine si estamos en presencia de algún supuesto
de inconstitucionalidad.
Al estar representada la ciudad por senadores en el Congreso Nacional se dife-
rencia claramente de los municipios, ya que éstos no pueden tener representación en
el Senado; la ciudad se pone a la par de las provincias sin serlo, y se mantiene de esta
manera el equilibrio federal al tener la misma representación en el Senado las pro-
vincias y la ciudad de Buenos Aires.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires está estructurada a semejanza de
la Constitución Nacional, con un Preámbulo, una parte dogmática y otra orgánica.
Consta además de un título preliminar al que llama "Principios" y donde también
reafirma la autonomía, y protege su orden democrático e institucional en forma equi-
valente a lo establecido en la Constitución Nacional, aunque con mayores especifi-
caciones; finalmente, contiene varias cláusulas transitorias que, como su nombre lo
indica, han de tener vigencia durante los plazos que ellas establecen o mientras se
mantengan las condiciones que motivaron la sanción de las mismas.
8.1. EL PREAMBULO
El Preámbulo contiene una síntesis de bs disposiciones de la Constitución y de

los fines y objetivos propuestos por el constituyente. Es un prólogo que tiene como
finalidad explicitar el fundamento de la legitimidad del nuevo orden constitucional
que se sanciona y expresar la mención de los motivos del legislador, de las miras que
ha tenido y de las necesidades que se ha propuesto satisfacer.
En el Preámbulo se ratifica el principio de que el poder constituyente reside en
el pueblo y la autonomía institucional de la ciudad. Promueve el desarrollo humano
en una democracia fundada en la libertad. la igualdad, la solidaridad, la justicia y los
derechos humanos. Reconoce la identidad de la ciudad en la pluralidad de ideas, y
aspira a garantizar la dignidad y la prosperidad de los habitantes de la misma y de
quienes quieran gozar de su hospitalidad. Igual que la Constitución Nacional, invo-
ca la protección de Dios y agrega la guía de las conciencias.
8.2. PARTE DOGMATICA
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, de la misma forma que la Cons-

titución Nacional, se divide en dos partes: dogmática y orgánica, designando a la
primera "Derechos, garantías y políticas especiales". Esta parte contiene una serie de
disposiciones de diversa naturaleza jurídica, las cuales tienden a colocar un dique de
contención al poder -parte orgánica-o La idea de lograr equilibrio entre el poder y

el ejercicio de los derechos individuales y sociales es de vieja data. El art. 16 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece: "... toda
sociedad, en la cual la garantía de estos derechos no está asegurada y la separación
de poderes determinada, no tiene Constitución". Algunos de los preceptos enuncia-
dos en esta parte, sin embargo, son extensos y reiteran los ya establecidos en la Cons-
titución Nacional, lo que los torna redundantes, puesto que por el principio de supre-
macía constitucional no pueden ser desconocidos; en materia contravencional se ha
introducido una novedad al erradicar la detención preventiva por parte de la policía
local, derogando en consecuencia los edictos policiales que así lo disponían, supuesto
que nos acerca a la idea de una constitución demasiado reglamentarista y analítica.
Son aciertos del constituyente los arts. 11 y 13; el segundo contiene la base de
los principios de la libertad individual enunciados en el art. 18 de la Constitución
Nacional y en el art. 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
tiene jerarquía constitucional, y expresa las garantías para asegurar el ejercicio de esos
derechos que deben ser respetados especialmente por los órganos públicos. El art. 11
enriquece los principios de igualdad ante la ley y no discriminación de las personas,
agregando otros supuestos discriminatorios como etnia, condición psicofísica o cual-
quier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo.
La ciudad promueve la remoción de los obstáculos dé cualquier orden que, limitan- ..
do de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la
efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.
8,3. PARTE ORGANICA
Muchas disposiciones continuaron con la tradición del derecho constitucional

argentino al referirse a los diferentes órganos que conforman el gobierno de la ciu-
dad, a su organización, funcionamiento, atribuciones y deberes.
No obstante, muchas cuestiones se destacan respecto del gobierno municipal
anterior y de las restantes constituciones -nacional y provinciales-o Algunos de esos
aspectos son los siguientes: la institucionalización constitucional de la iniciativa po-
pular, el referéndum obligatorio y vinculante, la consulta popular no vinculante y la
muy importante revocatoria popular; la elección directa del jefe y vicejefe de gobier-
no, la facultad del primero de poder nombrar un ministro coordinador, aunque en este
caso, con atribuciones sensiblemente menores que las de los restantes ministros y las
que le son propias al jefe de gabinete del gobierno nacional; la intervención de la
Legislatura en procesos que tienen que ver con las formas semidirectas de democra-
cia previstas en la primera parte de la Constitución, en la promulgación y veto par-
cial de las leyes, en la ratificación o rechazos de los decretos de necesidad y urgen-
cia dictados por el Poder Ejecutivo, y con respecto al Poder Judicial, la creación de
UNIDAD VI- T/POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 167
un Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la Magistratura, los tribunales de la

ciudad y el Jurado de Enjuiciamiento.
Finalmente, la creación de un adecuado y completo sistema de controles inte-
grados que se organizó sobre los principios de economía, eficacia y eficiencia, cuya
pretensión parece ser la de no omitir ningún aspecto del poder, es una innovación
interesante propuesta por los constituyentes. La Sindicatura General dependiente del
Poder Ejecutivo, la Defensoría del Pueblo, la Auditoría General dependiente del Po-
der Legislativo y el Ente Unico Regulador de los Servicios Públicos son una ayuda
inestimable para velar por los intereses de los habitantes de la ciudad.
9. ZONAS DE JURISDICCION FEDERAL
9.1. LUGARES DE JURISDICCION FEDERAL
El arto 75, inc. 30, atribuye al Congreso la facultad de ejercer una legislación
exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y de dictar la legislación necesa-
ria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad
nacional en el territorio de la República.
Sobre esta cuestión siempre se debatió si la jurisdicción federal se aplicaba sobre
todo el territorio donde se encontraran los establecimientos (fortalezas, almacenes,
arsenales u otros) o si los lugares referidos sólo quedaban sujetos a una legislación
exclusiva del Congreso en orden al fin del establecimiento situado en ese lugar.
La jurisprudencia de la Corte Suprema no ha sido uniforme en la interpretación
de esta cuestión.
En 1968, en el caso Marconetti Ltda. S.A., la Corte sostuvo que la jurisdicción
federal en estos lugares es amplia y exclusiva, eliminando toda jurisdicción provin-
cial concurrente, y que sólo el gobierno federal tiene potestad de legislar, ejecutar y
juzgar en dichos lugares.
Sin embargo, la Corte fue modificando su postura en sentido contrario, hasta
llegar en 1976, en el caso Brizuela, Pablo C. Cía. Swift S.A., a manifestar que el ejer-
cicio de una legislación exclusiva no autoriza a concluir que se ha pretendido fede-
ralizar los territorios de manera tal que la Nación atraiga toda potestad, incluida la
administrativa y judicial.
En 1990 la Corte sostuvo que la legislación propia del Congreso federal, en los
lugares adquiridos en las provincias para establecimientos de utilidad nacional, no
autoriza a concluir que se pretende federalizar esos territorios en medida tal que la
Nación atraiga toda potestad, de manera exclusiva y excluyente; pues la supresión de
la jurisdicción provincial debe limitarse a los casos en que su ejercicio interfiera con
la satisfacción del propósito de interés público que requiere el establecimiento nacio-
nal. En virtud de ello, como el ejercicio de una facultad por la provincia en los en-
claves de su jurisdicción federal incide siempre en aquéllos, la pauta para aceptar o
rechazar las facultades locales no es la incidencia, sino su compatibilidad con lo afec-
tado o inherente a esa utilidad nacional, en el sentido de que ésta no se vea condi-
cionada, menoscabada o impedida (en el caso se trataba de generación de energía
eléctrica) (Sade S.A. c. Provincia de Mendoza, S. 564.XXI).
La refonna constitucional de 1994 realizó una modificación al sistema en el arto
75, inc. 30, que refuerza esta última interpretación de la Corte al incorporar el párrafo
siguiente:
"... Ias autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de
policía e inspección sobre estos establecimientos en tanto no interiieran
en el cumplimiento de aquellos fines."
La refonna suprimió la referencia según la cual la adquisición de estos lugares
podía realizarse por compra o cesión. Se podría sostener ahora que ya no hace falta
el consentimiento de la Legislatura de la provincia, titular del dominio, para vender
o ceder, en perjuicio de las autonomías provinciales. Pero si se interpreta esta cláu-
sula en fonna integrada con el resto de la Constitución, podemos afinnar que aun es
necesario el consentimiento de la Legislatura provincial, dado que el arto 124 atribu-
ye a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio.
ALBERTO BIANCHI explica esta cuestión expresando que la doctrina hace hinca-
pié en las distintas preposiciones que emplea la nonna para la Capital y para los de-
más territorios, pues establece que el Congreso legisla en fonna exclusiva "en" la
capital de la Nación y "sobre" los demás territorios, y extrae de ello que existe una
diferencia fundamental entre los mismos. Considero que el empleo de dos preposi-
ciones distintas responde a la intención del constituyente de no incurrir en la repeti-
ción de un mismo vocablo, pero que no debe llevarnos a suponer que ello engendra
situaciones jurídicas distintas. Según su criterio, el régimen jurídico que establece el
inc. 30 es idéntico para la Capital y para los otros territorios. En efecto, de acuerdo
con lo que establece el arto 3° de la Constitución, la capital de la Nación está erigida
sobre un predio cedido por una Legislatura provincial. A su vez, el art. 13 establece
el principio de la integridad territorial de las provincias, ya que no pueden producir-
se desmembraciones de sus territorios sin el expreso consentimiento de sus legisla-
turas, de modo tal que cualquier supuesto en que el Estado federal adquiera una por-
ción de Estado provincial, ya sea para la Capital Federal o para la instalación de uno
de los llamados "establecimientos de utilidad nacional", requiere el consentimiento
provincial.
UNIDAD VI T1POLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES 169
9.2. LA CAPITAL FEDERAL
Ya hemos analizado el régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Buenos

Aires como uno de los aspectos más trascendentes que abordó la reforma constitu-
cional. Sin embargo, debemos considerar la facultad del Congreso Nacional para re-
gular todo lo concerniente a los ámbitos federales donde se encuentren instaladas las
autoridades nacionales. En estas cuestiones no interviene la Legislatura local de la
ciudad de Buenos Aires. Si la capital de la República pasara a ser otra ciudad, con
más razón se entendería la referencia del art. 75, inc. 30.
Unidad VII
Sistema económico
rentístico de la
Constitución
por AAUl MADUEÑO
l. Introducción. 2 Los recursos del Tesoro Nacional. 3. 8ases constitu-

cionales de la tributación. 4. Circulación territorial V circulación econó-
mica. S. El peaje. 6. Recursos nacionales. provinciales V municipales.
7. Régimen penal tributario. 8. La Dirección General Impositiva. 9. El
Tribunal Fiscal de la Nación.
1.INTRODUCCION
El Estado debe realizar un complejo conjunto de actividades para que el cum-

plimiento de sus fines esté dirigido a satisfacer el bien común como síntesis de sus
realizaciones en toda sociedad organizada.
Para tales propósitos que conforman una compleja trama de actividades, servi-
cios y prestaciones, debe disponer de los medios necesarios, así como también de las
normas legales que han de regular este aspecto de su actividad de recaudación, ges-
tión y conservación de los bienes públicos.
Es en la Constitución donde se establecen los principios generales que la go-
biernan, designando la fuente de los recursos, las competencias de los poderes Legis-
lativo y Ejecutivo en lo atinente al establecimiento, recaudación, inversión y control
del destino de los fondos, atendiendo a la distribución de competencias para el go-
bierno federal y los de las provincias como expresión de nuestra organización fede-
ral y -lo que es más importante-- los derechos y deberes de los habitantes en la
materia, creando así un armonioso sistema normativo cuyo principal objetivo es el de
ofrecer amplías garantías en lo que hace a la imposición y recaudación del impuesto
para evitar todo abuso o desviación de poder en perjuicio de los administrados.
Como se ha señalado, el hecho de vivir en sociedad crea una serie de respon-
sabilidades, entre las que se encuentra la de contribuir con los medios financieros para
satisfacer los gastos que demanda la propia organización de la que se forma parte.
Es 10 que los autores denominan "poder tributario", que consiste en la facultad
o posibilidad jurídica del Estado de exigir contribuciones con respecto a personas o
bienes que se hallen bajo su jurisdicción. Esa facultad, señala GARCIA BELSUNCE, es
de naturaleza política como expresión de la soberanía del Estado; un poder inheren-
te al de gobernar porque --dice- no hay gobierno sin tributos, y su contrapartida es
deber ético-político-social del individuo de contribuir al sostenimiento del Estado (1).
(1) GAll.ClA BELSUNCE, HOll.AClO A., La distribución de los poderes impositivos, J.A., 1957, t. 1, pág.
92, Y La Ley, 1990, E, pág. 651.
Claro está que tal poder está sujeto al ordenamiento jurídico, cuyos principios
fundamentales encontramos en la Constitución,
El tema es de tal trascendencia para la existencia y conservación de los Esta- \
dos y el eficaz cumplimiento de la gestión de gobierno, que se lo vincula con el con-
cepto de "poder soberano" en el sentido de la aptitud para disponer la forma y con-
diciones en que los habitantes han de participar cn los gastos del Estado, que por su
parte tiene la obligación de atender a todos los requerimientos que la moderna y com-
pleja trama social reclama en 10 que hace al resguardo de la vida, salud, educación,
propiedad y seguridad de las personas, entre otros trascendentes valores.
Los tributos son prestaciones fundamentalmente en dinero, de carácter obliga-
torio, establecidas por el Estado y para atender al cumplimiento de sus fines.
Señala SPISSO que la relación que se establece entre el Estado -titular del po-
der tributario- y los contribuyentes o responsables, que deben satisfacer la presta-
ción jurídica de contenido patrimonial impuesta por aquél, se denomina "obligación
tributaria" y es de orden personal (2).
2. LOS RECURSOS DEL TESORO NACIONAL
Son los ingresos que el Estado percibe para atender a sus gastos de acuerdo con
la ley de presupuesto.
Si bien éste es el fin principal, no es el único, pues existen supuestos en que los
tributos responden a la necesidad de desalentar la importación de ciertos bienes en
protección de la industria local.
Clasificación de los recursos
Tal como está redactado el arto 4° de la C.N., los recursos para el Estado Na-
cional admiten la siguiente clasificación:
Recursos ordinarios que percibe regularmente el gobierno federal
Derechos de importación y exportación (aduana).
Producto de la venta o locación de tierras de propiedad nacionaL
Renta de correos.
(2) SPISSO, RODoLFo R., Derecha constitucional tributario, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991,
pág. 40.
UNIDAD VIl- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTlCO DE LA CONSTITUCION 175
Demás contribuciones -indireetas- que equitativa y proporcional-

mente imponga el Congreso.
Recursos extraordinarios de excepción para atender situaciones de emer-
gencia
Empréstitos.
Operaciones de crédito.
Contribuciones directas (art. 75, inc. 2, de la C.N.).
Del juego armónico de las disposiciones constitucionales, también es posible
formular la siguiente distinción: a) recursos tributarios; b) empréstitos y operaciones
de crédito; c) recursos monetarios; d) recursos patrimoniales; e) recursos provenien-
tes de actividades industriales y comerciales del Estado.
2,1. RECURSOS TRIBUTARIOS
Se distinguen los imP1!estos, tasas y contribuciones especiales.

Los impuestos son prestaciones en dinero exigidas por el Estado.
Las tasas participan de la misma característica, pero están vinculadas a una
actividad o prestación que en alguna medida beneficia al obligado, y que se relacio-
na con la prestación de los servicios públicos, tasa de justicia o tasas de inscripción
en registros públicos.
Las contribuciones especiales son prestaciones también de carácter obligatorio,
pero que se relacionan con beneficios que el contribuyente recibe por la realización
de obras públicas (pavimento o instalación de luminarias para los propietarios fren-
tistas, extensión de la red de gas natural) o bien, con ciertas actividades del Estado,
como las que se refieren a la seguridad social.
Clasificación de los impuestos
Con sujeción a las disposiciones constitucionales referentes a la distribución de

competencias entre Nación y provincias en materia impositiva, resulta conveniente
mantener la distinción entre impuestos indirectos e impuestos directos, y aun cuan-
do no exista consenso en la doctrina para fijar los criterios para fundar esta clasifi-
cación, tradicionalmente se ha considerado que:
Los impuestos indirectos se caracterizan por el efecto de la traslación en
el sentido de que el contribuyente de jure, o sea, el individualizado como
responsable les puede trasladar la carga tributaria a terceros que son los que
en definitiva pagan el impuesto --contribuyente de facto-, tal como acon-

tece con los impuestos al consumo.
Los impuestos directos son aquellos en los que se produce el fenómeno de
la percusión en el sentido de que el efecto del impuesto afecta al obliga-
do, y el contribuyente designado por la leyes el que efectivamente lo so-
porta, tal como acontece en el impuesto al patrimonio o a las ganancias, que
afectan la capacidad contributiva del afectado, lo que se denomina "mani-
festaciones externas de riqueza".
Hay autores que prefieren fundar la distinción según la incidencia del impues-
to; así, si recaen sobre manifestaciones concretas de capacidad contributiva que una
persona física o jurídica puede exhibir, son impuestos directos -la propiedad (im-
puesto territorial), el capital, la renta (ganancias)-, en tanto que son impuestos in-
directos los que afectan manifestaciones mediatas, en cuanto gravamen recae sobre
actos de circulación de bienes, consumos o ventas (IVA) (3).
Los impuestos indirectos a su vez se distinguen:
Externos: derechos de importación y exportación (aduaneros) (art. 75, inc.
I,C.N.)
Internos: arto 75, inc. 2, C.N., primer párrafo (IVA).
Reparto de competencias entre el Estado federal y las provincias
Cabe recordar aquí que conforme el juego armónico de los arts. 75 y 121
de la C.N. las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución
al gobierno federal, y en materia impositiva esta expresa delegación surge de los
arts. 90 y 75, incs. 1,2 Y 10, de la C.N., cuando establece que no habrá más adua-
nas que las nacionales, y faculta al Congreso a crear o suprimir aduanas, así como
también 10 faculta a establecer los derechos de importación y exportación; aquí
se ve nítidamente la delegación total de esta potestad de las provincias al gobierno
federal.
Como atribuciones concurrentes entre el gobierno federal y las provincias y bajo
el régimen de la coparticipación, el Congreso puede establecer impuestos indirectos
internos, y a título de excepción por tiempo determinado, y bajo similares condicio-
nes, podrá imponer contribuciones directas, que de origen son de competencia pro-
vÍncial.
(3) GIUUANI FOUNROUGE, CARLOS M., Derecho financiero, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993,
pág. 260.
UNIDAD VII - SISTEMA ECONOMICO RENTISTICO DE LA CONSTlTUCION 177
Así tenemos:
Impuestos directos: de origen son de competencia de las provincias. No
son coparticipables (impuesto territorial). Por excepción, ciertos impues-
tos directos pueden ser establecidos por el gobierno federal por tiempo
determinado y siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan; éstos sí son coparticipables (ganancias-patrimonio).
Impuestos indirectos:
exteruos: de competencia exclusiva del gobierno federal; no son coparti-
cipables (aduaneros);
interuos: de competencia concurrente entre N ación y provincias; son co-
participables (IVA).
Esta misma distribución, pero desde la perspectiva de las competencias entre
Nación y provincias, resulta:
Facultades impositivas del gobierno federal
a) exclusivas y excluyentes -no coparticipables-: impuestos indirectos
externos (importación y exportación);
b) concurrentes con las provincias y ciudad de Buenos Aires --coparti-
cipables-: impuestos indirectos internos (IVA);
c) por excepción y transitorios: impuestos directos (ganancias-patrimo-
nio) coparticipables con las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
Facultades impositivas de las provincias
a) exclusivas y permanentes: impuestos directos (territorial);
b) concurrentes con la Nación y permanentes: impuestos indirectos inter-
nos (IVA).
La coparticipación impositiva
Es materia de coparticipación aquello que hasta 1994 había sido un instrumento

legal creado entre el gobierno federal y las provincias para evitar la superposición de
impuestos, atento las facultades que se reconocían a la Nación en 10 que hace a los
impuestos indirectos internos y los que había ejercido de hecho desde la década del
'30 en lo que hace a las contribuciones directas; la reforma de 1994 incorpora un sis-
tema para regular la coparticipación de los impuestos del inc. 2 del arto 75, como
también establece criterios para una equitativa distribución entre nación, provincias
y la ciudad de Buenos Aires sobre la base objetiva que atiende a competencias, ser-
vicios y funciones que se asuman.
El sistema establecido por la reforma preserva uno de los principios liminares

del sistema de la Constitución que es el respeto por las autonomías provinciales al
reconocer el derecho de las provincias para establecer impuestos directos, y de par~
ticipar en la distribución equitativa del resultado de impuestos indirectos o directos
que el Congreso federal como facultad concurrente establezca.
Todo ello en el marco de una ley convenio que atienda a los siguientes princi-
pios:
L Tal como se ha venido cumpliendo hasta la sanción de la reforma existen
dos tiempos en materia dé distribución del producido de los recursos co-
participables: una distribución provisoria que consiste en la distribución del
total del dinero coparticipable entre la nación, por una parte, y el conjunto
formado por las provincias y la ciudad de Buenos Aires, para, en una se-
gunda etapa, distribuir entre estos últimos el total que les fuera asignado
en conjunto en la anterior operación.
2. Se establece la automaticidad en la remisión de los fondos para que las
provincias y la ciudad de Buenos Aires tengan asegurada la regular y equi-
tativa distribución de la recaudación sin depender de la voluntad del fun-
cionario de turno.
3. Se establece que la asignación de los recursos se efectuará en relación di-
recta de las competencias, servicios y funciones que la nación, las provin~
cías y la ciudad de Buenos Aires tengan a su cargo, sobre la base de crite-
rios objetivos de reparto.
4. La distribución de los recursos deberá ser equitativa y solidaria, atendien-
do como prioridad un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el país.
5. La ley convenio tendrá origen en la Cámara de Senadores, expresión na-
tural de las autonomías provinciales, y deberá ser sancionada por la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara -la mitad más
uno-, lo que da la idea del consenso que se pretende lograr, pero además
determina quc las provincias a través de sus respectivas legislaturas debe-
rán aprobar la ley -lo que la caracteriza como ley convenio-- no siendo
posible por lo tanto ser modificada sin el consenso de las partes.
6. Se crea un ente fiscal federal con representación de todas las partes inte-
resadas encargado del control y fiscalización de la ejecución del régimen
de coparticipación, y además se determina que no será posible transferir
competencias, servicios o funciones del ámbito federal al provincial o a la
ciudad de Buenos Aires sin la respectiva reasignación de recursos.
En cuanto a la distribución del resultado de la recaudación de los impuestos
coparticipables, se ha señalado con acierto que responde a pautas objetivas y subjeti-
UNIDAD VIf - SISTEMA ECONOMICO RENTlSTICO DELA CONSTlTUCION 179
vas. Los criterios objetivos tienen que ver con las atribuciones, responsabilidades de
bienes y servicios, de los cometidos, de las competencias y funciones que tengan a
su cargo las partes interesadas. "Habrá que analizar cuánto tienen cada provincia y
la ciudad de Buenos Aires en materia de educación, salud, justicia, población, terri-
torio de responsabilidades públicas, cuánto tienen en seguridad ciudadana para hacer
una ecuación en función del reparto, y esa ecuación operará como elemento objetivo
para establecer qué porcentaje de coparticipación corresponde a cada una, de lo que
no toma la nación."
En lo que se refiere a los aspectos subjetivos, se relacionan con los crite-
rios de equidad y solidaridad que "dan probidad al logro de un grado equivalente
de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio na-
cional" (4).
2,2. EMPRESTITOS y OPERACIONES DE CREDITO
El arto 75, inc. 4, de la Constitución Nacional, reconoce como facultad del

Congreso contraer empréstitos para obtener los recursos financieros necesarios para
su gestión de gobierno, en circunstancias en que no alcancen los recursos corrientes
-déficit del presupuesto- o cuando sea necesario encarar obras públicas y otros
emprendimientos que por su dimensión necesitan el financiamiento interno o inter-
nacional.
Esta potestad se relaciona con el inc. 7, que lo autoriza a acordar el pago de las
deudas interior y exterior.
2,3. RECURSOS MONETARIOS
El arto 75, inc. 6, de la Constitución Nacional, autoriza al Congreso a estable-

cer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, en tanto el inc.
11 le reconoce la pótestad de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las mone-
das extranjeras, tarea que está reservada por ley al Banco Central de la República AY"
gentina.
Son instrumentos que hacen a la actividad financiera del Estado federal en ex-
clusividad, pues si bien las provincias pueden disponer de sus propias instituciones
bancarias, carecen de la potestad de acuñar moneda y establecer bancos con facul-
tad de emitir billetes -arto 126, C.N.-.
(4) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constitución reformada, Ed. Ciudad Argentina, Bue-
El Banco Central es un ente autárquico que, además de ser la única institución

bancaria responsable de la emisión monetaria, actúa como agente financiero del Es-
tado, ejecuta la política cambiaria del gobierno, administra las reservas de oro, divi-
sas y otros activos externos del país, y regula la actividad de las entidades financieras.
2.4. RECURSOS PATRIMONIALES
El arto 75, ¡nc. 5, de la Constitución Nacional, autoriza al Congreso a disponer

del uso y la enajenación de tierras de propiedad nacional. En general este tipo de
recursos se relaciona con la venta, locación, concesiones y permisos vinculados con
todos los bienes que integran el patrimonio estatal de conformidad a las disposicio-
nes de los arts. 2340 Y 2342 del Código Civil que enumeran los bienes del dominio
público y el privado del Estado. En efecto, el patrimonio del Estado está conforma-
do por dos grandes tipos o grupos de bienes:
1. Los bienes del dominio privado, que están integrados por inmuebles, títu-
los y acciones, y se rigen por las disposiciones del Código Civil como las
de cualquier particular.
2. Los bienes del dominio público del Estado, que están sujetos a un régimen
jurídico especial por su propia naturaleza y que están conformados, entre
otros, por vías públicas, calles y caminos, puertos, edificios, archivos pú-
blicos, museos y los elementos afectados a la defensa nacional.
Cabe recordar que cuando estos bienes pertenecen al dominio público del Es-
tado no pueden ser enajenados sin previa desafectación al uso público; no así los
bienes del dominio privado, que son de libre disponibilidad.
2.5. RECURSOS PROVENIENTES DE ACTIVIDADES

INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO
Son recursos que provienen de ciertas actividades del Estado a través de entes
prestadores de servicios (correos), explotación del juego (lotería de beneficencia y
casinos), comisiones bancarias, que proveen recursos al Tesoro.
3. BASES CONSTITUCIONALES DE LA TRlBUTACION
Corresponde aquí enumerar los principios constitucionales que deben ser obser-
vados para que los tributos guarden correspondencia con los derechos de los contri-
buyentes, que significan un límite a las potestades del Estado y que según la doctri-
UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTICO DE LA CONSTlTUCION 181
na clásica son los principios: a) de legalidad; b) de igualdad; c) de no confiscatorie-

dad.
3, l. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es un principio universalmente aceptado en el sentido de que toda imposición

sea dispuesta por la ley del Congreso siguiendo una regla de vieja tradición inglesa
y que se resume en el precepto "no hay impuesto sin representación", ya que todo
gravamen debe provenir de una decisión del Poder Legislativo que resume la expre-
sÍón de la voluntad popular en los regímenes democráticos.
En nuestra Constitución lo encontramos expresado en el art. 17 cuando dice que
"sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°", que se
complementa con lo preceptuado en el arto 52 en cuanto dispone que a la Cámara de
Diputados le corresponde en exclusividad la iniciativa de las leyes sobre contribucio-
nes, además de los incs. 1 y 2 del arto 75 en lo que hace a las atribuciones en materia
impositiva.
Este principio se extiende al poder impositivo que ostentan las provincias en sus
respectivas jurisdicciones, y así como también en la medida de lo compatible y se- .
gún las atribuciones que cada provincia asigna a los municipios, en lo que hace a las
ordenanzas municipales para establecer tributos.
Al respecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado" ... que
entre los principios generales que predominan en el régimen representativo republi-
cano de gobierno, ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto que la facul-
tad para crear contribuciones necesarias a la existencia del Estado. Nada exterioriza
más la posesión de la plena soberanía que el ejercicio de aquella facultad. ya que la
libre disposición de 10 propio, tanto en lo particular como en lo público, es el rasgo .
más saliente de la libertad civil. Todas las constituciones se ajustan a este régimen,
entregando a los congresos o legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo
enseña COOLEY; «en todo Estado soberano el Poder Legislativo es el depositario de
la mayor suma de poder yes, a la vez, el representante más inmediato de la sobera-
nía» (conf. C.S.J.N., Fallos, 155:290), y en lo que atañe a los gobiernos de provin-
cia, es doctrina de l{\ Corte que el principio de legalidad «debe entenderse como base
inevitable para los gobiernos de provincia, con referencia a sus propias legislaturas,
toda vez que los Estados particulares deben conformar sus instituciones a los princi-
pios de la Constitución Nacional expresa o virtualmente contenidos en ella»" (Fallos,
186:521).
Dada la trascendencia del tema, consideramos conveniente transcribir la doc-
trina que sobre el principio de legalidad ha elaborado la Corte Suprema de Justicia
de la nación, y que ha sintetizado RODOLFO SPISSO de la siguiente manera:
a) la facultad atribuida al Congreso de crear impuestos constituye uno de los

rasgos esenciales del régimen representativo y republicano de gobierno;
b) el Poder Ejecutivo no puede por vía de reglamentación establecer o exten-
der los impuestos a distintos objetos que a los expresamente previstos en
las leyes;
c) no cabe aceptar la analogía en la interpretación de las normas tributarias
.' materiales, para extender el derecho más allá de lo previsto por el legislador;
d) el principio de reserva de la ley tributaria, de rango constitucional y pro-
pio del estado de derecho, sólo admite que una ley formal tipifique el he-
cho que se considera imponible y que constituirá la posterior causa de la
obligación tributaria;
e) el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de sus atribuciones reglamentarias, no
se excede en sus facultades cuando se aparta de la estructura literal de la
ley, en la medida en que se ajuste al espíritu de ella;
f) el cobro de una tasa debe corresponder siempre a la concreta, efectiva e
individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos indivi-
dualizado, bien o acto, del contribuyente CS).
3,2. LA IGUALDAD FISCAL
Tiene su consagración en el arto 16 de la C.N. en cuanto dice que la igualdad

es la base del impuesto y las cargas públicas. Al respecto la Corte Suprema ha acu-
ñado el precepto de que debe ser igual la ley para todos los iguales en igualdad de
circunstancias, de manera tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias, como
principio liminar del sistema republicano, que en nuestra Constitución se complementa
con los principios de equidad y proporcionalidad de la carga impositiva.
3,3. LA NO CONFISCATORIEDAD
Está vinculada con la preservación del derecho de propiedad, impidiendo que

el impuesto no sea de tal magnitud que lo desnaturalice. No sólo tiene relación con
los arts. 14 y 17 de la Constitución, sino también con el precepto que consagra el
principio de razonabilidad -arto 28- que constituye un límite a la facultad de re-
glamentación de los derechos, pues no deben ser alterados.
(5) SPISSO, op. cit. en nota (2), pág. 202.

UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTlSTlCO DE LA CONSTlTUCION 183
Es así que si bien no hay una fórmula que determine cuándo un impuesto ex-
cede la medida de lo razonable para convertirse en confiscatorio, encontramos las
respuestas en la doctrina de la Corte Suprema elaborada a través de los años, aten-
diendo a la distinta naturaleza de los impuestos y las circunstancias sociales y eco-
nómicas.
Se ha considerado confiscatorio por violatorio del derecho de propiedad aquel
gravamen que absorbe una parte sustancial de la renta o del capital gravado; por ejem-
plo, en materia de impuestos inmobiliarios, supera el 33 % del capital o de la renta
gravada. A tales condiciones no son ajenos los principios de solidaridad, equidad y
uniformidad en el impuesto, atendiendo a la capacidad contributiva de cada uno, que
se dimensiona a partir del nivel mínimo que reclama el sustento de una persona, so-
bre la base del cual, en el impuesto a las ganancias, se formarán escalas de contribu-
yentes sobre bases objetivas no discriminatorias ni persecutorias.
4. CIRCULACION TERRITORIAL y
CIRCULACION ECONOMICA
El tema está relacionado con los arts. 9°, 10 y 11 de la eN.

La circulación territorial se refiere al tránsito de personas y todo tipo de mer-
cancías en todo el territorio, de manera tal que no puede establecerse ningún tipo de
gravamen por la sola circunstancia de atravesar el territorio provincial. La provincia
recobra su poder de establecer gravámenes en el ámbito de sus límites geográficos.
LINARES QUINTANA ha sistematizado la doctrina de la Corte Suprema de Justi-
cia de la N ación ·~wbre el punto, señalando que:
1. La Constitución Nacional ha establecido un sistema jurídico-institucional,
del cual es eje la libertad de circulación, orientado a asegurar la existencia
de ..... un solo territorio para una una sola nación", de "... un solo país para
un solo pueblo", evitando la lucha económica e imposibilitando el trata-
miento diferente del mismo producto según sea local o importado, según
se consuma en una provincia o se exporte a otra, lo que no implica una
Nación centralizada.
2. La libertad de circulación consagrada por la Constitución se refiere a la
circulación territorial y no a la circulación económica que puede ser gra-
vada por las provincias. La libre circulación territorial exige que los pro-
ductos no sean gravados por el solo hecho de atravesar el suelo de un pro-
vincia. En cambio, la libre circulación económica constituye la base del
comercio, y tiene por fines las transacciones, actos y contratos, con el ob-
jeto de adquirir y transmitir los bienes sujetos al comercio humano.
3. La circulación territorial concluye, recobrando entonces las provincias su

plena capacidad impositiva, a partir del momento en que las mercaderías,
géneros o productos introducidos en su territorio llegan a confundirse y
mezclarse con su masa general de bienes, en la cual se incorporan, vale
decir, hasta que aquéllos hayan sido almacenados, clasificados y dispues-
tos para la venta en los comercios o depósitos a cuyos titulares fueron re-
mitidos, resultando indiferente que los artículos se hayan producido o no ,'"
en la provincia respectiva;
4. El comercio interprovincial --de exclusiva jurisdicción nacional- abarca,
además del intercambio, la navegación, las comunicaciones, el tráfico, la
transmisión de mensajes cablegráficos, la transmisión de mensajes telegrá-
ficos y el tránsito de personas (6).
5. EL PEAJE
Constituye un medio de financiación de una obra pública vial y consiste en el

pago que debe satisfacer el usuario por el hecho de transitar.
No se discute en doctrina la posibilidad constitucional de que tanto el gobier-
no nacional corno los gobiernos de provincia puedan establecer el sistema de peaje
para la financiación de obras públicas en el marco de los emprendimientos que la
Constitución prevé en el art. 75, incs. 18 y 19, Y mientras se respeten los principios
constitucionales de legalidad,igualdad, no confiscatoriedad y específicamente de fi-
nalidad, en tanto que lo percibido por peaje debe tener un exclusivo destino vincula-
do a los gastos de construcción, mantenimiento o mejoramiento de la obra vial -ca-
rninas, pasajes, túneles, puentes, canales-, y siempre que el precio guarde propor-
cionalidad con las facilidades que se brindan al usuario, a la vez que no constituya
una ganancia exagerada para quien 10 percibe, atendiendo al principio de razonabili-
dad.
La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto
señalando que:
"Nuestra ley fundamental, al consagrar el derecho a la libre circulación in-
terior, en momento alguno hace alusión al instituto del peaje, el que, por
lo tanto, no importa literalmente una violación a las disposiciones conte-
nidas en la Constitución Nacional, toda vez que de su texto de ninguna
manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibición de su
(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO, El poder impositivo y la libertad individual, Ed. Alfa, Buenos
Aires, 1951, pág. 294.
UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTfSTfCO DE LA CONSTfTUCfON
establecimiento. En necesaria congruencia con ello nada dice tampoco

acerca de la exigencia de vías alternativas.
No se advierte óbice -dentro de nuestro régimen constitucional- para
la institución del peaje, como una forma más de financiación de obras
públicas.
La libertad de tránsito del art. 14 de la Constitución Nacional sólo pue-
de verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando éstas tor-
nen en ilusorio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Es-
tado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimien-
to de sus actividades y repartir su carga de un modo que también estime
adecuado, y conforme al art. 16 de la Constitución Nacional." (Causa
. Estado Nacional c. Arenera El Libertador, del 18/6/91, Doctrina Judicial del
18/12/91.)
.' Se debe tener presente que el peaje no puede constituirse en un impuesto en-
cubierto que grave el hecho de transitar por el territorio argentino que expresamente
prohíbe la Constitución.
Por último cabe consignar que a criterio de la Corte, la exigencia de vías de
circulación alternativas para la viabilidad constitucional del peaje sólo se justifica
si se acredita la necesidad imperiosa de utilizar la vía afectada al peaje y la exigen-
cia de un pago cuyo monto por irrazonable y excesivo haga ilusorio el derecho de
circular.
6. RECURSOS NACIONALES, PROVINCIALES

Y MUNICIPALES
A manera de ejemplo, y para una mayor comprensión del tema, haremos una
enunciación no completa de los principales recursos nacionales, provinciales y mu-
nicipales.
Nacionales:
Derechos de importación y exportación.
Impuesto a las ganancias.
Impuesto sobre los bienes personales (patrimonio).
Impuesto sobre beneficios eventuales.
Impuesto al valor agregado.
Impuesto a determinados juegos, sorteos y concursos.
Provinciales:
Impuesto inmobiliario.
Impuesto de sellos.
Ingresos brutos.
Actividades lucrativas.
Impuesto por la radicación de automotores.
Municipales:
- Tasas y contribuciones especiales.
,
7. REGIMEN PENAL TRIBUTARIO
El incumplimiento de las obligaciones tributarias da lugar a sanciones cuya na-

turaleza se discute en doctrina, pues, si bien hay autores que consideran que se trata de
una infracción administrativa o aspecto de la autonomía al derecho tributario, compar-
timos la idea de que los ilícitos tributarios constituyen un capítulo del derecho penal,
y aunque exista una ley específica que sanciona las omisiones de las obligaciones de esta
naturaleza, son de aplicación las disposiciones generales del Código Penal en lo que hace
a la aplicación de la ley penal más benigna, condenación condicional, inimputabilidad,
tentativa, participación, concurso de delitos, etc.; lo que es más importante, han de res-
petarse por un orden de jerarquía normativa los principios constitucionales de reserva, le-
galidad, igualdad, el que prohíbe la doble persecución y el principio de juez natural.
La ley 24.769 establece como delitos tributarios:
1. Evasión simple, que reprime con prisión de dos a seis años al obligado que
mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro
ardid o engaño por acción u omisión evadiere total o parcialmente el pago
de tributos, en tanto que el monto evadido excediese los cien mil pesos por
cada tributo y cada ejercicio anual, de manera tal que por montos inferio-
res no existirá persecución penal, aunque sí constituirán obligaciones al
pago del tributo.
2. Evasión agravada, cuando el monto evadido supere el millón de pesos, o
si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones u otro
tipo de beneficios fiscales, o bien cuando hubieren intervenido personas
interpósitas para ocultar la identidad del verdadero obligado.
3. Aprovechamiento indebido de subsidios, que castiga a quien mediante las
maniobras enumeradas en el aparto 1 se aprovechare indebidamente de rein-
UNIDAD VII- SISTEMA ECONOMICO RENTISTlCO DE LA CONSTlTUCION 187
tegros, recuperos o cualquier otro subsidio de naturaleza tributaria, en tanto

que el monto de lo percibido supere los cien mil pesos en un ejercicio anual.
4. Obtención fraudulenta de beneficios fiscales, a los que por iguales manio-
bras obtuvieran certificado o autorización para gozar de una desgravación,
exención, reintegro o devolución tributaria al Fisco Nacional.
5. Apropiación indebida de tributos, que castiga con prisión de dos a seis años
al agente de retención o percepción de tributos nacionales que no deposi-
tare total o parcialmente los tributos.
En forma semejante sanciona a los obligados al pago de aportes o contribucio-
nes correspondientes al Sistema de la Seguridad Social que no depositaren en tiem-
po los importes retenidos con ese destino.
Así también tipifica los delitos de insolvencia fiscal fraudulenta por el obliga-
do que se insolventare para frustrar el cumplimiento de las oblígaciones tributarias,
o aportes y contribuciones de la Seguridad Social, la simulación dolosa del pago de
tales obligaciones y la alteración dolosa de los registros o soportes documentales
informáticos del Fisco Nacional referentes a las mismas.
En el art. 15 se establece que quien a sabiendas diere fe, autorizare o certifica- .
re actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar este tipo
de ilícitos, además de la sanción por la participación criminal en el hecho, será inha-
bilitado para ejercer su profesión.
8. LA DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA
Se trata de un organismo que depende de la Secretaría de Estado de Hacienda

cuya misión esencial es la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos con-
forme las disposiciones legales en la materia.
Entre las funciones asignadas a dicho organismo podemos citar:
a) fiscalizar e investigar el cumplimiento de las leyes tributarias;
b) determinar de oficio una obligación tributaria en el supuesto de que el obli-
gado no presente su declaración jurada sobre la base de la determinación
del impuesto que deba pagar; o bien, que presentada, fuera impugnada por
defectos en cuanto al carácter, base imponible y liquidación del impuesto;
c) juzgar infracciones fiscales derivadas del incumplimiento de deberes fisca-
les, como la no presentación de declaraciones juradas. En caso de los co-
merciantes, establecimientos industriales, agropecuarios o de servicios, no
emitir facturas, no llevar correctamente sus registraciones de adquisición

de bienes, ventas, locaciones o prestaciones;
d) resolver en los recursos de reconsideración planteados respecto de sus re-
soluciones.
9. EL TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION
Se trata de un organismo integrado por abogados y contadores públicos quede-

pende del Poder Ejecutivo, por lo que, aun cuando sus integrantes son designados por
concurso de antecedentes que acrediten idoneidad para el cargo, y tienen ciertas garan-
tías para asegurar su independencia, no integran el Poder Judicial, motivo por el cual
su actividad no es jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en el arto 108 de la eN.
Es competencia del Tribunal Fiscal resolver sobre las siguientes cuestiones:
a) Recursos de apelación respecto de las resoluciones de la Dirección Gene-
ral Impositiva -D.G.I.- que:
1. Determinen de oficio una obligación tributaria.
2. Ajusten quebrantos de significativo valor.
3. Impongan multas u otras sanciones.
4. Adopten resoluciones que denieguen reclamaciones sobre repetición de
impuestos.
b) Recursos y demandas contra resoluciones- de la Administración Nacional
de Aduanas que determinen tributos, recargos o sanciones.
Respecto de las resoluciones del Tribunal Fiscal, es posible interponer un re-
curso de revisión y apelación limitada ante la Cámara Federal en lo Contencioso
Administrativo, lo que implica el debido contralor jurisdiccional de las decisiones que
afectan intereses de particulares en la órbita del Poder Ejecutivo.
Unidad VIII
Poder Legislativo
por ALEJANDRO FElIX (APATO
l. Introducción. 2. Composición del Congreso. 3. funciones del Congreso.

4. Formación V sanción de las leyes. 5. Juicio político. 6. Atribuciones
del Congreso. 7. Poderes expresos de legislación general, económicos,
financieros, relaciones exteriores, polftica cultural, Inmigratoria V
demográfica. 8. Defensa. 9. Cláusulas del progreso. 10. Cláusula
comercial. 11. El presupuesto. 12. Atribuciones especiales: leves cons-
titucionales. 13. Poderes implícitos. 14. Delegación legislativa. 15. Con-
trol. 16. La Comisión Blcameral Permanente. 17. La Auditoría General de
la Nación. 18. El Defensor del Pueblo.
l. INTRODUCCION
El Poder Legislativo está compuesto por la Cámara de Diputados y la de Se-

nadores.
Los legisladores cumplen sus funciones en reuniones a las que la Constitución
llama "sesiones".
La reforma de 1994 tuvo, entre otros objetivos, el de modernizar el Poder Le-
gislativo y dotarlo de nuevas atribuciones que le permitan obtener mayor eficacia en
su accionar.
Nuestra Carta Fundamental comienza la parte orgánica con el título primero:
"Gobierno federal", sección primera: "Del Poder Legislativo", quizá considerando la
tesis que sostiene que las funciones legislativas son más importantes que las de los
otros dos poderes, aun en la República Argentina, donde ha prevalecido la idea pre-
sidencialista, aunque la misma Constitución y el derecho constitucional material han
convalidado al Poder Ejecutivo como centro de la vida institucional del país.
BIDART CAMPOS sostiene que:
"La Constitución ha querido denominar al Congreso "Poder Legislativo»,
con lo que la palabra "poder» aquí y así empleada, más que connotar una
función de poder, está mentando a un órgano. Ese órgano -llamado por
la misma Constitución "Congreso»- detenta con exclusividad la función
legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cúmulo de sus
competencias, en las que también aparecen función administrativa, oca-
sionalmente función jurisdiccional, y actividad política."
1,1. SESIONES
Como se señala precedentemente, los legisladores cumplen sus funciones en

reuniones que la Constitución llama "sesiones",
Las sesiones se dividen en cuatro categorías: a) sesiones preparatorias; b) se-
siones ordinarias; c) sesiones de prórroga; d) sesiones extraordinarias.
a) Sesiones preparatorias
Son aquellas reuniones que se realizan previamente a las sesiones ordinarias

donde cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en
cuanto a su validez. Los reglamentos internos de cada cámara prevén y determinan
el funcionamiento de estas sesiones. Una vez que se examinó la validez de la elec-
ción -derecho-, título en forma privativa por cada cámara, los diputados y sena-
dores deben prestar juramento y lo harán de acuerdo con la elección de alguna de las
fórmulas establecidas por cada reglamento. En estas sesiones se eligen las autorida-
des de las cámaras y la conformación de las comisiones.
b) Sesiones ordinarias
Las mismas se inician ellO de marzo y se extienden hasta el 30 de noviembre

de cada año. Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente.
Ninguna de ellas mientras se hallen reunidas podrá suspender sus sesiones más de tres
días sin el consentimiento de la otra. Esta disposición debe tenerse en cuenta también
cuando se convoca a sesiones de prórroga.
Durante este período ordinario se sancionan la mayoría de las leyes, y su aper-
tura la realiza el presidente de la Nación, quien ante la Asamblea Legislativa debe dar
cuenta en cada ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la
Constitución y recomendar las medidas que estime necesarias y convenientes.
La apertura de las sesiones ordinarias -realizada en ceremonia solemne- es
esperada con gran expectativa por parte de la población y del arco político opositor
por la importancia de los. anuncios que pueda contener el discurso presidencial.
El período donde el Congreso no sesiona se conoce con el nombre de "receso
legislativo", y durante esa etapa se puede convocar a sesiones de prórroga o extraor-
dinarias.
e) Sesiones de prórroga
Las sesiones ordinarias pueden ser prorrogadas a requerimiento del presidente

de la Nación -por decreto-, continuando con su período anual y manteniendo la
competencia plena del cuerpo y de cada cámara en particular. El período de prórro-
ga debe ser realizado antes del 30 de noviembre de cada año.
También el propio Congreso puede disponer la prórroga de las sesiones.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLATIVO 193
d) Sesiones extraordinarias
El presidente de la Nación puede convocar a sesiones extraordinarias cuando

un grave interés de orden o de progreso lo requieran.
En esta ocasión el presidente debe indicar cuáles son las cuestiones de grave-
dad, de orden y progreso que deben tratarse en las sesiones extraordinarias. El Con-
greso no dispone de la plenitud de su competencia, ya que queda limitado en la mis-
ma por el temario fijado por el presidente. No obstante, no tiene la obligación de
sancionar la legislación requerida.
El presidente después de haber enviado el temario al Congreso no puede sus-
traerlo ni impedir que la Legislatura se aboque a su tratamiento.
Estas sesiones han sido preferidas por los presidentes y no las de prórroga,
porque de alguna manera orientan al Congreso al tratamiento de asuntos que le inte-
resan, limitando su competencia legislativa.
2. COMPOSICION DEL CONGRESO
"Art. 44 - Un Congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados

de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Bue-
nos Aires. será investido del Poder Legislativo de la Nación."
El Congreso Nacional es un órgano colegiado porque está integrado por varias
personas -diputados y senadores- que invisten representación política.
Es también un 6rgano complejo porque está conformado por dos cámaras. es de-
cir, es bicameral. La bicameralidad es una consecuencia de la estructura federal del Es-
tado argentino, puesto que la Cámara de Diputados representa al pueblo de la Nación,
y la de Senadores, a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires. Este sistema bica~
meral tiene su origen en la Constitución de los Estados Unidos de 1787, cuyo princi-
pal fundamento para crearlo fue el de asegurar la descentralización territorial del poder.
La ciudad de Buenos Aires tiene igual representación que las provincias en el
Poder Legislativo aunque dejara en alguna ocasión de ser capital de la República. La
representación está relacionada con el régimen autónomo de su gobierno dispuesto
por el arto 129 y no por su condición de Capital Federal.
Algunas provincias al sancionar sus constituciones han organizado sus poderes
legislativos adoptando el unicamarismo. Estructurarse de esa manera no es inconsti-
tucional; es una técnica organizativa que queda reservada al criterio de cada provin-
cia, puesto que no está ligado al orden federal, donde sí se adoptó la forma bicameral
por razones de equilibro que exige el sistema federal para su eficaz funcionamiento.
2. l. CAMARA DE DIPUTADOS
"Art. 45 - La Cámara de Diputados se compondrá de representantes ele-

gidos directamente por el pueblo de las provincias. de la ciudad de Bue-
nos Aires, y de la Capital en caso de traslado. que se consideran a este .
fin como dittritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de
sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres
mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después
de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresa-
da para cada diputado."
La elección de los diputados se realiza a simple pluralidad de sufragios y en for-
ma directa por el pueblo de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. El artículo
prevé la hipótesis de que la capital de la República pueda ser una ciudad distinta de la
de Buenos Aires y ofrece una solución para el caso de que se concrete ese supuesto.
El artículo determina expresamente el número de representantes en relación direc-
ta con la cantidad de habitantes y dispone que el Congreso puede aumentar pero no dismi-
nuir la base que ha fijado para determinar la cantidad de representantes. El censo que debe
realizarse a estos efectos sólo podrá renovarse cada diez años por imposición del arto 47.
Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco años de edad, tener
cuatro años de ciudadanía en ejercicio y ser natural de la provincia que lo eligió o
poseer dos años de residencia inmediata en ella.
Todos estos requisitos deben reunirse al tiempo de aprobarse el diploma por la
Cámara de Diputados, a diferencia de las condiciones que deben reunir los senado-
res, los cuales deben ofrecerlas al tiempo de su "elección".
Los diputados duran en su representación cuatro años y son reelegibles, y la
cámara debe renovarse por mitad cada bienio. De esta manera se cumple con el prin-
cipio republicano de la periodicidad de los mandatos. En el supuesto de producirse
alguna vacante, la Constitución es categórica: el gobierno de provincia o de la Capi-
tal ha de proceder a la elección de un nuevo diputado.
2.2. CAMARA DE SENADORES
"Art. 54 - El Senado se compondrá de tres senadores por cada provin-

cia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-
junta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor
número de votos, y la restante al partido político que le siga en número
de votos. Cada senador tendrá un voto."
La reforma de 1994 amplió la composición del Senado Nacional para permitir
la incorporación de un senador más por provincia y por la ciudad de Buenos Aires
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TIVO 195
creyendo que otorgándole mayor representación al Senado -en cantidad- se obten-

dría un mayor protagonismo y trascendencia por parte de ese cuerpo. Dos senadores
corresponden a la mayoría, y el restante, a la primera minoría. El hecho de que exis-
ta un representante por la minoría en el Senado es una contribución importante al
funcionamiento del sistema democrático, ya que de esta manera se garantiza el de-
recho de las minorías y de la oposición -garantizando el pluralismo político- a
partícipar del gobierno y control de las cuestiones locales en el Congreso Nacional.
Se destaca la representación igualitaria de la ciudad de Buenos Aires -no de
la Capital- y de las provincias al estar representadas cada una de ellas por tres se-
nadores en el Congreso Nacional.
Son requisitos para ser elegido senador tener treinta años de edad, haber sido
seis años ciudadano de la Nación, tener una renta anual de dos mil pesos fuertes o
una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija o poseer dos años
de residencia inmediata en ella.
La elección debe ser realizada en forma conjunta y directa por el pueblo de las
provincias y de la ciudad de Buenos Aires, y una vez concretada la elección y apro-
bado el diploma respectivo por la Cámara de Senadores, cada senador tendrá un voto.
El vicepresidente de la Nación es el presidente del Senado, pero no tendrá voto sal-
vo en caso de empate en la votación. Si por alguna razón debe ausentarse a ejercer •
las funciones del presidente de la Nación, el Senado nombrará un presidente provi-
sorio que 10 presida durante el tiempo que se mantenga esa situación.
Cuando existiese alguna plaza de senador por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno al que corresponda la vacante ha de proceder inmediatamente a la elección
de un nuevo miembro.
Se puede concluir sosteniendo que la reforma de 1994 introdujo modificacio-
nes significativas en la composición del Senado. Estas son: elevó el número de se-
nadores a tres, otorgó representación en el Senado a la ciudad de Buenos Aires, es-
tableció la forma de elección directa en reemplazo de la indirecta y estipuló la pos-
tulación de candidatos de los partidos políticos por mayoría y minoría.
2,3. DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CAMARAS
Otras disposiciones comunes a las cámaras de diputados y senadores son las

siguientes:
a) Facultad de dictar su propio reglamento
Los reglamentos de cada cámara son normas jurídicas que obligan a los miem-
bros de las cámaras y al personal administrativo a comportarse de acuerdo con sus
disposiciones. Son normas de cáracter organizativo y administrativo, y prevén la crea-

ción de comisiones permanentes, como la Comisión de Labor Parlamentaria de la
Cámara de Diputados.
bl Potestad disciplinaria
Pueden con dos tercios de votos corregir a cualquiera de sus miembros por
desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad
física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero
bastará la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renun-
cias que voluntariamente hicieren de sus cargos.
Sintéticamente se señalará cuándo se puede corregir, remover o excluir a algún
miembro del Poder Legislativo.
Corregir a cualquiera de sus miembros por desórdenes de conducta en el
ejercicio de sus funciones: la disposición contiene el hecho que debe
sancionarse -desorden de conducta- y la sanción que deberá aplicár-
sele -corrección-o
Los hechos han sido normados por los reglamentos, y las correcciones tam-
bién. Pueden ser una intimación a retirar los términos que la presidencia
considere inadecuados, un llamado al orden o la prohibición del uso de la
palabra, entre otros. En la práctica estas cuestiones tramitan como de pri-
vilegio y pueden ser individuales o colectivas.
Remover a los legisladores por inhabilidad física o moral sobreviniente a
su incorporación: no se trata de una sanción, sino de una limitación al ejer-
cicio de sus funciones.
Excluir de su seno: en algún supuesto de mucha gravedad que podría que-
dar configurado por la violación de secretos parlamentarios, venta de in-
fluencias o vinculación con escándalos públicos que impliquen o no la
comisión de delitos, entre otros. En 1992 fue excluido el diputado LUQuE
por considerarse que habría incurrido en un grave desorden de conducta
vinculado a este último supuesto señalado.
cl Elecci6n de algunas f6rmulas de juramento
Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramen-

to de desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a 10 que
prescribe esta Constitución.
UNIDAD VIIl- PODER LEGISLA TlVO 197
Los reglamentos disponen las fórmulas de juramento, y cada legislador puede

elegir la que considere conveniente.
d) Inmunidad de opinión
Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicial-
mente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su man-
dato de legislador.
Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el fin de su cese,
puede ser arrestado, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución
de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva, de 10 que
se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las prerrogativas a favor de los
legisladores son en protección de la trascendente función que cumplen y no en con-
sideración de sus personas. Estas prerrogativas son irrenunciables, y no pueden ser
acusados, interrogados judicialmente ni molestados por opiniones o discursos verti-
dos durante el ejercicio de sus funciones después de haber finalizado las mismas.
Están consideradas como garantías republicanas.
e) Juicio de desafuero
Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cual-
quier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá
cada cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y po-
nerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento.
El desafuero es una medida política, y la cámara actúa como juez político. Si
la cámara no dispone el desafuero, la justicia no puede hacerlo. Así lo ha señalado
la Suprema Corte.
f) Interpelación ministerial
Cada una de las cámaras puede hacer concurrir a su sala a los miembros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.
La interpelación está vinculada con el control de los poderes independientes que
conforman el sistema republicano. La interpelación requiere la presencia del ministro
en la cámara, aunque en la práctica constitucional no se han desarrollado situaciones
que pudieran culminar con graves consecuencias políticas para los interrogados.
g) Empleos, comISIones, incompatibilidades y dietas

de los legisladores
Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Eje-
cutivo sin previo consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala.
Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gober-
nadores de provincia por la de su mando.
Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de
la Nación, con una dotación que señalará la ley.
3. FUNCIONES DEL CONGRESO
El Poder Legislativo ostenta con exclusividad la función legislativa, es decir,

sanciona las normas jurídicas generales obligatorias para todos los habitantes, nove-
dosas y originarias, condicionado solamente porla Constitución Nacional cuya su-
premacía proviene del poder constituyente.
También cumple otras funciones -además de la legislativa- de singular im-
portancia: preconstituyente, jurisdiccional y administrativa.
La función preconstituyente del Congreso surge del art. 30 de la Constitución
donde se establece que la declaración de la necesidad de la reforma de la Constitu-
ción Nacional debe ser realizada por el Congreso. Esta primera etapa en el proceso
de reforma es conocida en la doctrina y el derecho comparado con el nombre de "etapa
de iniciativa". En el proceso de la reforma constitucional, el acto declarativo no tie-
ne la obligatoriedad de tener forma de ley porque no es susceptible de veto por parte
del Poder Ejecutivo. Es un acto de naturaleza política y, como se señalara, precons-
tituyente. El Congreso en este acto debe señalar los temas sobre los que deberá abo-
carse la Convención Constituyente, de manera que la Convención no puede ejecutar
modificaciones o reformas sobre temas no fijados por el Congreso Nacional.
La función jurisdiccional la ejerce a través del juicio político que les puede
iniciar al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete de ministros, a los ministros, y
a los miembros de la Corte Suprema, de conformidad a las causales y procedimien-
tos establecidos en la Constitución, cuya finalidad es producir la separación del car-
go del acusado y no la aplicación de una sanción.
La función administrativa que ejerce el Congreso está ligada a todos los demás
actos que realiza y que no son de índole legislativa. Entre otros actos, realiza nom-
bramientos de personal, formaliza contratos y dicta cada cámara su reglamento inter-
no, las que a su vez contemplan la posibilidad de emitir resoluciones, declaraciones
y comunicaciones.
UNIDAD V/JI- PODER LEGISLATIVO 199
4. FORMACION y SANCION DE LAS LEYES
Con el fin de abreviar el procedimiento de formación y sanción de las leyes se

introdujeron importantes reformas que produjeron modificaciones en las tres etapas
del proceso legislativo.
Primera etapa. Iniciativa: es el primer paso en el procedimiento legisla-
tivo, pudiendo originarse en la Cámara de Diputados o la de Senadores por
proyectos presentados por sus miembros, y en el Poder Ejecutivo. Recuér-
dese que también los ciudadanos poseen el derecho de iniciativa para pre-
sentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados de acuerdo con lo dis-
puesto y con las excepciones establecidas en el arto 39.
Segunda etapa. Constitutiva o de sanción: en esta etapa interviene exclu-
yente y exclusivamente el Congreso de la Nación. A esta etapa se la conoce
con el nombre de "sanción del proyecto de ley" y consiste en el ejercicio
de la función legislativa.
Tercera etapa. Eficacia: en esta etapa intervienen el Poder Legislativo y
el Poder Ejecutivo, y corresponde a las etapas de promulgación y publica-
ción de la ley.
4.1. EL MECANISMO CONSTITUCIONAL EN EL

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
El procedimiento de formación y sanción de las leyes está establecido entre los

arts. 77 y 84 de la Constitución Nacional.
Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cámaras del Congreso por
proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excep-
ciones que establece la Constitución. La iniciativa de leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas comprende a la Cámara de Diputados. También tiene exclu-
sividad en los proyectos que surgen de la iniciativa popular y además puede someter
un proyecto de ley a consulta popular vinculante. La iniciativa de leyes sobre copar-
ticipación, en lo conducente al crecimiento integral de la Nación y en su relación con
las provincias y las regiones, corresponde a la Cámara de Senadores.
Una vez iniciado un proyecto de ley, se continúa con la etapa constitutiva o de
sanción que admite varios supuestos.
a) Aprobación
Si el trámite es normal, es decir, si un proyecto de leyes aprobado por la cá-

mara de origen, pasa a la otra, y si también es aprobado, se sanciona.
Posteriormente debe pasar al Poder Ejecutivo para su examen, y si también es
aprobado, se promulga como ley.
b) Rechazo
Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las cámaras podrá
repetirse en las sesiones de ese año. Con esta disposición se busca evitar la pérdida
de tiempo en tratamientos de proyectos que ya han sido desestimados.
e) Reenvío entre las cámaras
Ninguna de las cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera

tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la cámara .
revisora. Si un proyecto fue objeto de adición o corrección deberá indicarse el resul-
tado de la votación precisando si la obtuvo por la mayoría absoluta o por las dos ter-
ceras partes de los presentes. Se trata de evitar que se deseche un proyecto cuando
ya se ha asumido responsabilidad legislativa en el primer tratamiento.
Si la votación fue hecha por mayoría absoluta, el proyecto vuelve a la cámara
de origen, que no podrá proponer nuevas adiciones y deberá optar entre el proyecto
aprobado por ella o por el enmendado por la cámara revisora.
Si la votación fue hecha por las dos terceras partes de los votos, la ley se da por
sancionada y pasa al Poder Ejecutivo, salvo que la cámara de origen insista en el
proyecto original, también con los dos tercios de los votos, en cuyo caso tiene prio-
ridad. Es decir, en este supuesto, los dos tercios de la cámara de origen superan a los
dos tercios de la cámara revisora.
d) Veto
Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con

sus objeciones a la cámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma
por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la cámara de revisión. Si ambas
cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecuti-
vo para su promulgación. Las votaciones de ambas cámaras serán en este caso no-
minales, por sí o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como
UNIDAD VI/I- PODER LEGISLATIVO 201
las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si las
cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones
de aquel año.
e) Promulgaci6n
Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el tér-

mino de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser apro-
bados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán
ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el
espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de
aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.
4,2. MAYORIAS
Se debe tener presente que la voluntad de cada cámara debe manifestarse ex-
presamente, se excluye en todos los casos la sanción tácita o ficta. No habrá sanción
si hay silencio en las cámaras. La Constitución establece las mayorías especiales que
requiere para el tratamiento de temas que considera de especial trascendencia. Ma-
yoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara para aprobar los si-
guientes proyectos de ley:
Ley reglamentaria del derecho de iniciativa (art. 39).
Ley reglamentaria de la consulta popular (art. 40).
Ley de aprobación de los tratados de integración y su denuncia (art. 45, inc.
24).
Ley de régimen electoral y de partidos políticos (art. 77).
Delegación de comisiones legislativas del tratamiento en particular de un
proyecto de ley (art. 79).
Ley de Auditoría General de la Nación (art. 89).
Ley para regular el trámite y alcance de la intervención del Congreso en
el dictado de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3).
Aprobación de la ley convenio de coparticipación (art. 79, inc. 2).
Ley del Consejo de la Magistratura (art. 114).
Se prevén mayoría de dos tercios del total de los miembros para aprobar los
tratados de derechos humanos para que adquieran jerarquía constitucional y de dos
tercios de los miembros presentes para designar al defensor del pueblo, para prestar
acuerdo a la designación de los magistrados de la Corte Suprema -Senado- y para
hacer lugar a la formación de la causa en el juicio político -Diputados-.
5. JUICIO POLITICO
El principio de responsabilidad política y jurídica de los gobernantes que ca-

racteriza al presidencialismo y a la república se vincula directamente al juicio políti-
co, puesto que mediante este procedimiento se separa al funcionario que el Senado
considera culpable de mal desempeño o por haber cometido delito en el ejercicio de
sus funciones o crímenes comunes.
El juicio político se agota en la separación del funcionamiento del cargo y no
tiene como finalidad aplicar sanción al responsable. Obsérvese la diferencia con el
juicio penal donde al culpable se le aplica una sanción.
5,1. CAUSALES, DESTINATARIOS Y PROCEDIMIENTO

DEL JUICIO POLITICO
Las causales del juicio político son las siguientes.
a) Mal desempeño
En un principio se puede sostener que es lo opuesto o contrario al buen desem-

peño. Carece de una definición normativa -constitucional ni legal- como los dos
supuestos restantes donde sí se encuentran las conductas tipificadas en el Código
Penal. El mal desempeño debe determinarlo la Cámara de Senadores y dependerá de
la valoración que se efectúe de la situación. BIDART CAMPOS sostiene que el mal de-
sempeño puede no .ser doloso ni culposo y provenir de causas ajenas a la voluntad
del responsable, y cita el ejemplo de un presidente que pueda padecer hemiplejia y
que no renunciara o pudiera renunciar, lo que 10 haría pasible de juicio político.
b) Delito en el ejercicio de sus funciones y crfmenes comunes
En estos dos supuestos debe existir una tipificación previa a la conducta cau-
sal del enjuiciamiento político que permita a la Cámara de Diputados acusar al fun-
cionario que se presuma ha cometido crímenes comunes o delito en el ejercicio de
sus funciones.
Conforme al art. 53 son pasibles del juicio político:

a) presidente y vicepresidente de la Nación;
b) jefe de gabinete de ministros y ministros;
c) miembros de la Corte Suprema de Justicia.
La Cámara de Diputados debe declarar la formación de la causa; para ello ne-
cesita mayoría especial de las dos terceras partes de los miembros presentes. En la
Comisión de Juicio Político rige un reglamento interno que dispone que debe cum-
plirse con las etapas de instrucción, sustanciación de prueba y, finalmente, de reso-
lución, que culmina con el despacho de la comisión.
La Cámara de Senadores debe juzgar a los acusados por la Cámara de Diputa-
dos. En el trámite debe respetarse el debido proceso y podrá el acusado ser declara-
do absuelto o culpable y en este último caso, el fallo no tendrá más efecto que desti-
tuir al acusado y aun declarado incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de con-
fianza o a sueldo de la Nación. El acusado debe estar en ejercicio de sus funciones.
Si renunció mientras se sustancia el juicio político, el mismo concluye por falta de
objeto que es removerlo o separarlo del cargo.
Al constituirse el Senado en tribunal debe tener presente que la Constitución
dispone que sus miembros deben prestar juramento para poder intervenir en el trá-
mite y en la sentencia.
El juicio político debe ser público durante toda la tramitación y deben respe-
tarse las garantías del debido proceso, no obstante las especificaciones técnicas del
reglamento interno del Senado.
Cuando el acusado es el presidente de la Nación, el Senado debe ser encabe-
zados por el presidente de la Corte Suprema. Tal disposición constitucional obedece
a que se tiende a prevenir que el vicepresidente pueda influir en la destitución del
presidente para ocupar su cargo. Nada dice la Constitución respecto de los demás
supuestos.
Como se viene sosteniendo, el efecto del juicio político es la separación del
cargo público del acusado o su absolución, lo cual puede ocurrir de hecho al no con-
seguir la mayoría de los dos tercios para decidir la remoción.
6. ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
La Constitución establece las atribuciones del Congreso a lo largo de su segunda

parte: Autoridades de la Nación, título primero, "Gobierno federal", sección prime-
ra, "Del Poder Legislativo". No obstante, la mayoría de las atribuciones están esta-
blecidas a lo largo del art. 75 que precisamente lleva el nombre de "atribuciones del
Congreso".
Las atribuciones del Poder Legislativo surgen por deducción del principio re-
publicano de gobierno, más allá de estar expresamente establecidas en la Constitu-
ción. De acuerdo con este principio, al Poder Legislativo le corresponde conocer en
aquellos asuntos que impliquen la reglamentación de los derechos reconocidos por la
Constitución y el ejercicio de las funciones legislativas, especialmente el de sancio-
nar normas generales y obligatorias.
El proyecto de ALBERDI propuso los artículos referentes a las atribuciones del
Poder Legislativo: la clasificación se estableció sobre la base de asuntos del ramo
interior, relaciones exteriores, rentas y hacienda, y guerra.
Los constituyentes tomaron, sin embargo, como antecedente para la redacción
a la Constitución de los Estados Unidos, donde las atribuciones del Congreso están
establecidas en una cláusula única que comienza expresando que "... el Congreso ten-
drá facultad para ... ".
7. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL,

ECONOMICOS, FINANCIEROS, RELACIONES
EXTERIORES, POLITICA CULTURAL,
INMIGRATORIA Y DEMOGRAFICA
A continuación se analizarán todos estos poderes atribuidos al Congreso Nacio-

nal de conformidad al arto 75. Para su mejor comprensión los clasificaremos de la
siguiente manera: a) poderes expresos de legislación general; b) poderes expresos
económicos; c) poderes expresos financieros; d) poderes expresos de relaciones ex-
teriores; e) poderes expresos de política cultural, inmigratoria y demográfica.
7, l. PODERES EXPRESOS DE LEGISLACION GENERAL
Como se analiza precedentemente los poderes expresos de legislación general

surgen no sólo del principio republicano de la división de poderes sino también de
disposiciones expresas de la Constitución Nacional.
La función más importante del Poder Legislativo es la de sancionar leyes para
todos los habitantes de la Nación cuidando no alterar los principios, garantías y dere-
chos reconocidos por la Constitución. Cuando regle su ejercicio, las reglamentaciones
de los derechos sólo pueden realizarse por ley y no por decreto, salvo delegación le-
gislativa, o por decreto de necesidad y urgencia cuando no pueda funcionar el Congreso.
El procedimiento para la formación y sanción de las leyes se analizó en el pto.

4 de esta unidad y surge expresamente de los arts. 77 Y sigtes. de la Constitución.
Le corresponde al Congreso dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Mi-
nería, y de Trabajo y Seguridad Social en cuerpos separados o unificados, sin que tales
códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribu-
nales federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo su res-
pectiva jurisdicción.
Estos códigos son los que se conocen con el nombre de "códigos de fondo o de
derecho común", diferentes de los códigos procesales que idictan los gobiernos de
provincia para sus respectivas jurisdicciones.
Este sistema, inspirado en ALBERDI, es diferente del modelo de los Estados
Unidos, donde los códigos de derecho común son atribuciones de los Estados.
ALBERDI, GOROSTIAGA y SARMIENTO defendieron la teoría que finalmente adop-
taron los constituyentes, que sostenía que el país atravesaba por una difícil situación
-calificando incluso como de barbarie a algunos episodios provinciales- que im-
pedía reconocer a los gobiernos de provincias la facultad de dictar la legislación de
fondo. Afirmaban que al reconocer esta atribución al gobierno federal se afianzaba
la posibilidad de que en todo el territorio de la Nación tuviera vigencia un ordena-
miento jurídico armónico e integral.
También corresponde al Congreso Nacional sancionar leyes generales para toda
la Nación sobre naturalización y nacionalidad con sujeción al principio de naciona-
lidad natural y por opción en beneficio de la Argentina.
En consecuencia, el Congreso Nacional sólo puede reglar lo concerniente al
ejercicio de la nacionalidad argentina y la forma de adquirir la naturalización por parte
de los extranjeros.
QUIROGA LAVIE sostiene que los conceptos de nacionalidad y ciudadanía no se su-
perponen. La nacionalidad es una relación social en virtud de la cual los integrantes de
una población se identifican como partes de un grupo social común; ella está determina-
da por la unidad de lenguaje, la comunidad de costumbres y tradiciones, el sentimiento
religioso y un destino y valores comunes. En cambio, la ciudadanía es la relación jurídi-
ca de los nacionales con el Estado, a través de la cual ellos intervienen en la formación
de la voluntad política de su respectivo gobierno. La nacionalidad genera derechos pú-
blicos subjetivos frente al Estado muy generales, como, por ejemplo, el de ser repatria-
do, cuando careciera de recursos, aun antes de ser ciudadano, o encontrándose suspendi-
da esta última condición. La ciudadanía otorga los derechos cívicos (a formar partidos
políticos, o a hacer política en sus variadas manifestaciones) y los derechos electorales.
La norma establece que la legislación que dicte el Congreso sobre estas mate-
rias debe estar sujeta "al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio
de la Argentina". Se ha reafirmado, de este modo, el principio histórico del ius so-
lis, que venía consagrado, como ya lo recordamos, desde 1860, antes de que en 1866
en los Estados Unidos se lo adoptara, por conducto de la Enmienda XIV, en el texto
de la Constitución Federal de ese país. Sabido es que los países de amplia inmigra-
ción, como el nuestro, deben preferir el régimen del ius solis, para garantizar que los
hijos de los inmigrantes nacidos en nuestro territorio integren, nuestra nacionalidad.
El ius sanguinis les conviene a los países de emigración, como los europeos, para
evitar que sus nacionales los desangren demográficamente, a pesar de haberse ido del
país: es una permanente invitación al retorno a la tierra nataL
La naciónalidad argentina no puede perderse, ni puede ser revocada por acto de
autoridad, ni por ley, ni por decisión judicial ni, menos aun, por un acto administra-
tivo. El derecho a la nacionalidad es el, a priori, jurídico que determina el nacimiento
del Estado, mucho más en un país como la Argentina donde las diversas nacionali-
dades que conviven no lo hacen en pugna, reivindicando una supremacía, sino como
colectividades dispuestas a integrarse en el tronco común de la argentinidad. Que una
ley disponga la pérdida de la nacionalidad implica, por vía del absurdo, por supues-
to, la posibilidad de regular la extinción del presupuesto básico del Estado, como lo
es la Nación Argentina: ello contradice la previsión de la continuidad del Estado. Ni
aun un traidor a la patria puede ser objeto de desnacionalización: la República debe
asumir la inconducta de todos sus miembros, castigándolos dentro del sistema, pero "
no sacándolos de él. Las leyes que en otros tiempos previeron la pérdida de la nacio-
nalidad argentina fueron inconstitucionales. Por supuesto que la nacionalidad argen-
tina tampoco es renunciable por parte de los argentinos.
En cambio, puede cancelarse la ciudadanía argentina, es decir, el ejercicio de los
derechos cívicos y políticos por parte de los ciudadanos. Así lo tiene previsto la ley 346
respecto de aquellos ciudadanos argentinos (de origen o naturalizados) que se hubie-
ren naturalizado en el extranjero, o hubieren aceptado empleos y honores de gobierno
extranjero sin permiso del Congreso, o hubieren sido condenados como quebrados frau-
dulentos, o sido condenados en sede penal, con pena infamante o de muerte (art. 16) (1).
Otra atribución del Congreso Nacional es la de sancionar leyes sobre concur-
sos y quiebras, falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Esta-
do y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
Esta cláusula tiene como antecedente la Constitución de los Estados Unidos, y,
si bien se han sancionado las leyes respectivas, aún no se ha implementado por el
Congreso el establecimiento del juicio por jurados.
Finalmente el arto 75, inc. 30, establece que le corresponde al Congreso Nacional
ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la
(1) QUIROGA LAVlE, HUMBERTO, Constitución de la Nación Argentina comentada, Ed, Zavalía, 1996,
págs. 379 y 380.
UNIDAD Vfll PODER LEGISLA TlVO 207
legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los estableci-

mientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provin-
ciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre éstos es-
tablecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
Esta facultad ha sido exhaustivamente analizada en el pto. 9 de la unidad VI,
y el inc. 32 dispone hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes, antecedentes, y todos los otros concedidos por la pre-
sente Constitución al gobierno de la Nación Argentina.
7,2. PODERES EXPRESOS ECONOMICOS
Los poderes expresos económicos del Congreso Nacional están contemplados

principalmente en los incs. 1, 2, 10 Y 13 del arto 75 de la Constitución Nacional.
El inc. 1 establece que le corresponde legislar en materia aduanera y regula los
derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre
las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
La Corte Suprema ha sostenido que los impuestos aduaneros son los únicos
otorgados con exclusividad al Estado federal, lo cual implica una concesión de ca-
rácter limitado y estricto, y que el monto de estos impuestos no puede ser tachado de
inconstitucional por razón de su cuantía debido a que será cuestión de la política
económica del Estado proteger determinada producción nacional frente al bajo valor
de los productos extranjeros.
El inc. 2 dispone que le corresponde al Congreso Nacional imponer contribu-
ciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Asimismo, impo-
ner contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien
general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con ex-
cepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparti-
cipables.
La reforma de 1994 introdujo una innovación trascendente al disponer que los
impuestos directos e indirectos pasaran a formar parte del fondo de coparticipación
tributaria que será distribuido entre las provincias y la Nación, excepto aquellos que
tengan una asignación específica.
Una ley convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y la provincia ins-
tituirá regímenes de coparticipación de las contribuciones mencionadas, garantizan-
do la automaticidad en la remisión de los fondos. Esta garantía es muy importante
porque deberá ser incluida en la ley; de lo contrario, se habrá producido una incons-
tituci onalidad.
La Constitución dispone los criterios de reparto del fondo de coparticipación

tributaria al establecer que la distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad
de Buenos Aires, y entre éstas, se efectuará en relación directa con las competencias,
servicios y funciones de cada una de ellas, contemplando criterios objetivos de repar-
to; será equitativa, solidaria, y dará prioridad al logro de un grado equivalente de de-
sarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como cámara de origen el Senado, y deberá ser sancio-
nada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, no po-
drá ser modificada unilateralmente ni reglamentada, y será aprobada por las provincias.
El inc. 10 establece que le corresponde al Congreso Nacional reglamentar la
libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos que considere convenientes
y crear.o suprimir aduanas.
QUIROGA LAVIE sostiene que la atribución de reglar la libre n~vegación de los
ríos interiores es una variable de la más general de regular el comercio, prevista en
el inc. 13. Nunca fue dictada una ley sobre la navegación de los ríos interiores, como
tampoco sobre su aprovechamiento integral, ni sobre cuencas hídricas. Recuerda que
la libre navegación de los ríos internacionales existentes en la Argentina (de la Pla-
ta, Paraná, Uruguay y Paraguay) fue consagrada por diversos tratados internaciona-
les, desde el antiguo de Amistad, Comercio y Navegación con Gran Bretaña, en 1825,
hasta los firmados con Brasil en 1828, con Francia y Gran Bretaña, durante el gobier-
no de ROSAS, en 1849 y 1850. En 1853 la entonces Confederación Argentina suscri-
bió con los Estados Unidos, Francia y Gran Bretaña el Tratado de San José de Flo-
res, donde se acordaba la libre navegación de los ríos Paraná y Uruguay, establecién-
dose también la cláusula de la Nación más favorecida. En 1856 se firmó un tratado
equivalente con Brasil, en relación con la libre navegación del Río de la Plata. Con
posterioridad, otros tratados internacionales volvieron a ratificar el mismo principio
de libre navegación en los referidos ríos internacionales argentinos.
En relación con la habilitación de los puertos que el Congreso considere con-
venientes, manifiesta que dicha competencia sólo puede estar referida a los puertos
mayores, es decir, a los interjurisdiccionales, pero no a los menores, o de cabotaje,
debido a que en relación con estos últimos su habilitación debe ser considerada una
atribución provincial. De hecho es lo que ocurre, habiendo, por ejemplo, la provin-
cia de Buenos Aires dispuesto la habilitación de puertos, cuando su uso es exclusi-
vamente interprovincial. No sería razonable reivindicar a favor del Congreso una
atribución cuyos efectos no trascienden las fronteras de una provincia. El Congreso
Nacional puede crear y suprimir aduanas, incluso puede suprimir la que tiene por
asiento la ciudad de Buenos Aires f).
(2) QUIROOA LAVIE, op. cit. en nota (1), págs. 368 y 369.
El inc. 13 atribuye al Congreso la facultad de reglar el comercio con las nacio-

. nes' extranjeras y de las provincias entre sí. Esta disposición se complementa con la
facultad de dictar el Código de Comercio y se analiza en el pto. 10 de esta unidad,
ya que si bien es una "cláusula comercial" completa el cuadro de los poderes econó-
micos que le corresponden al Poder L~gislativo.
7,3. PODERES EXPRESOS FINANCIEROS
Las atribuciones financieras del Congreso de conformidad a los incs. 3, 4, 6, 7,

8, 9 y 11 del arto 75 son las siguientes: .
a) Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables,
por tiempo determinado, por una ley especial aprobada por la mayoría ab-
soluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Se ha resuelto que si se produce una situación de emergencia económica
en las provincias o en la Nación, el Congreso pueda establecer o modifi-
car una asignación de recursos coparticipables cumpliendo con cuatro re-
quisitos:
1. Debe tratarse de una asignación específica.
2. Debe ser temporaria o por tiempo determinado.
3. Debe establecerse por una ley especial.
4. La ley especial debe ser aprobada por mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada cámara.
b) . Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
HEcrORVILLEGAS define el crédito como la aptitud política, económica, ju-
rídica y normal de un Estado para obtener dinero o bienes en préstamo.
Sobre este crédito, el Estado puede contraer empréstitos, es decir, realizar
la operación crediticia para obtener el préstamo. El Congreso, al adquirir
la deuda, debe también encargarse de su cancelación.
c) Establecer y reglamentar su banco federal con facultad de emitir moneda,
así como otros bancos nacionales.
El Banco Federal es el único que puede emitir billetes. Las provincias no
pueden acuñar monedas ni establecer bancos con facultad de emitir bille-
tes aunque sí pueden dirigir y administrar sus bancos oficiales. El equili-
brio federal requiere que la actividad bancaria provincial funcione coordi-
nadamente con la desarrollada por el Banco Federal y el gobierno nacio-
nal.
d) Fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de

la administración nacional, sobre la base del programa general de gobier-
no y el plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de in-
versión. Esta facultad será analizada en el pto. 11 de esta unidad.
e) Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. Estos sub-
sidios deben otorgarse cuando las provincias:
1. No dispongan de rentas según sus presupuestos.
2. Deban cubrir gastos ordinarios.
El Congreso los otorga con recursos propios del Tesoro Nacional. Son sub-
sidios inversos, es decir, imponen que las provincias subsidien al gobier-
no nacional. No están previstos en la Constitución y se consideran incons-
titucionales debiendo ser el Poder Judicial quien los determine en caso de
concretarse este supuesto.
7,4. PODERES EXPRESOS DE RELACIONES EXTERIORES
Las competencias en materia de relaciones exteriores están establecidas en los

incs. 4, 13, 15, 22, 24, 25 Y 28 del arto 75. Las más importantes son las siguientes:
a) Probar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La Declaración Universal de Derechos Humanos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo.
La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Geno-
cidio.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las For-
mas de Discriminación Racial.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra la Mujer.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA T1VO 211
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, In-

humanas o Degradantes.
La Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Asimismo, se deben aprobar los tratados de integración que deleguen com-
petencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía supe-
rior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. En el
caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la nación, con la ma-
yoría absoluta de los micmbros presentes de cada cámara, declarará la con-
veniencia de la aprobación del tratado, que sólo podrá ser aprobado con el
voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara,
después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados refeddos a este inciso exigirá la previa apro-
bación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de eada cá-
mara.
Con la Santa Sede se firmó en 1966 un acuerdo que le permitió a la Igle-
sia Católica Apostólica Romana ejercer su poder espiritual y su culto en for-
ma plena y libre en la República Argentina, satisfaciendo así un viejo pe-
dido formulado por el Concilio Ecuménico Vaticano 11.
La reforma de 1994 introdujo importantes modificaciones, respecto de la
jerarquía normativa, que se señalan en las distintas unidades que confor-
man esta obra; los tratados y concordatos tienen ahora jerarquía superior
a las leyes. Poseen jerarquía constitucional los enunciados precedentemente
y los demás tratados sobre derechos humanos que se celebraron. Para al-
canzar jerarquía constitucional deben ser aprobadas por las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. La elección de los
diez tratados sobre Derechos Humanos mencionados expresamente en la
Constitución es una clara demostración de que la República Argentina se
encuentra comprometida con la tutela y respeto por los derechos humanos.
Respecto de los tratados de integración, la atribución reconocida al Con-
greso para aprobarlos es un aporte valioso orientado a consolidar el proceso
de integración regional e internacional que demandan los Estados para su
crecimiento o desarrollo político, económico, social y cultural.
b) Reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre

sí. (Ver pto. 10 de esta unidad.)
c) Respecto de las relaciones internacionales, le corresponde al Congreso
contraer empréstitos y arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la
nación. (Ver pto. 7,4. de esta unidad.)
d) Arreglar definitivamente los límites del territorio de la nación, fijar los de
las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación espe-
cialla organización, administración y gobíernoque deben tener los terri-
torios nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las pn!-
vincias.
e) Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz y per-
mitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la
salida de las fuerzas nacionales.
Muchas veces se han realizado actos de guerra por parte del Poder Ejecu-
tivo sin la previa autorización, por razones de emergencia y/o urgencia; for-
malmente el Congreso Nacional sólo ha declarado la guerra en 1865 y'en
1945 contra Paraguay y Alemania-Japón, respectivamente. Eri 1982 en la
disputa con Gran Bretaña por la soberanía de las Islas Malvinas existieron
actos de guerra sin previa declaración.
La autorización para permitir la introducción de tropas extranjeras y la
salida de las nacionales obedece a los distintos requerimientos de organis-
mosinternacionales o de tratados internacionales para desempeñar funcio-
nes específicas, como lo es la presente participación argentina en los "Cas-
cos Azules" de Naciones Unidas en distintas misiones por el mundo.
7,5. PODERES EXPRESOS DE POLITICA CULTURAL,

INMIGRATORIA Y DEMOGRAFICA
El sentido humanista de la Constitución Nacional surge claramente del texto del

inc. 17 -referido a los pueblos indígenas- complementado con los incs. 18 y 19 del
arto 75 sobre el progreso y desarrollo humanos. .
La Constitución Nacional reconoce la igualdad de status de los indígenas con
el resto de la población, y en ese sentido le corresponde al Congreso garantizarla.
Las nuevas disposiciones introducidas por la reforma de 1994 implican una
reparación histórica respecto de estos pueblos que han padecido discriminaciones no
compatibles con el espíritu democrático. Se busca integrarlos definitivamente a la
sociedad y para ello se les reconoce el derecho a una educación bilingüe e intercul-
tural, y a participar en la gestión de los intereses que los afecten.
Respecto de la educación y la cultura, le corresponde al Congreso proveer lo

conducente al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria; a la formación profesional de los trabajadores, a la investigación, al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
La educación y cultura contribuyen al desarrollo humano mejorando la calidad
de vida. La idea de que no sólo el crecimiento económico mejora el desarrollo de las
personas, sino' que debe complementarse con sus valores éticos, culturales y socia-
les, encuentra fundamento en la interpretación armónica de los incs. 17, 18 Y 19 del
art.75.
La identidad y pluralidad culturales de la Nación deben protegerse con leyes
orientadas en ese sentido. Las leyes también deben proteger la libre creación y cir-
culación de las obras, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisua-
les.
En cuanto a la inmigración, le corresponde al Congreso promoverla sobre la
base de una política amplia, y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto al-
guno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto
labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes.
Si bien la Constitución habla de inmigración "europea" en el arto 25, en sinto-
nía con el año 1853, cuando se consideraba a Europa como el continente con el cual
se tenía mayor afinidad cultural, debe interpretarse el arto 25 en forma integrada con
el inc. 18 del arto 75 y el Preámbulo donde se establece el fomento de la inmigración
sin hacer referencia a "europea". Para "todos los hombres del mundo", dice el Preám-
bulo, basado en la máxima de ALBERDI, "gobernar es poblar". La palabra "europea"
implica reconocer y priorizar a Europa como originaria de nuestra cultura, porque de
allí provienen los contingentes inmigratorios que poblaron el país, pero de ninguna
manera puede prohibirse o restringirse el ingreso de los extranjeros de otras partes
del mundo. .
S.DEFENSA
Los incs. 25, 26, 27, 28 y 29 del arí. 75 enuncian los poderes militares y de
guerra atribuidos al Congreso Nacional y los relacionados con la defensa del país.
La Corte Suprema de Justicia ha reiterado en distintos fallos que los poderes de
guerra son preexistentes y superiores a la Constitución Nacional, cuyos objetivos son
la salvaguardia de la integridad e independencia nacionales.
Le corresponde al Congreso en tiempos de paz fijar las Fuerzas Armadas -Fuerza
Aérea, Ejército y Marina- y en tiempos de guerra puede, además, facuItar al Poder
Ejecutivo para ordenar represalias y establecer reglamentos para las presas.
Todo lo relacionado con la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas es

también atribución del Congreso Nacional, y los gastos que ello origine deben estar
contemplados en el presupuesto nacional.
Si por cuestiones de seguridad o defensa deben ingresar tropas extranjeras en
el país o salir las nacionales, al Congreso Nacional le corresponde efectuar la auto-
rización. Asimismo, en caso de conmoción interior que ponga en peligro el ejercicio
de la Constitución Nacional o de las autoridades creadas por ella, declarará el esta-
.do de sitio donde corresponda, y deberá aprobar o suspender el estado de sitio decla-
rado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
El inc. 31 establece que también dispone la intervención federal a una provin-
cia o a la ciudad de Buenos Aires y que debe aprobar o revocar la intervención de-
cretada durante su receso por el Poder Ejecutivo.
El Congreso, en ejercicio de sus atribuciones, ha organizado por ley el sistema
de defensa nacional por razones externas, pero el Poder Ejecutivo, por medio de un
decreto, lo ha extendido a situaciones de conmoción interior, planificando de esta
manera la política de defensa y seguridad del Estado argentino.
9. CLAUSULAS DEL PROGRESO
Las cláusulas del progreso, inspiradas en el pensamiento de ALBERDI, están

orientadas a lograr en el país un desarrollo económico, social y cultural. La prospe-
ridad fue visualizada por los constituyentes de 1853 y 1994 como el resultado del
complemento entre el desarrollo económico y el progreso de la ilustración.
Los incs. 18 y 19 del arto 75 establecen:
"Inc. 18: Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictan-
do planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la indus-
tria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables,
la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y estable-
cimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la
exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y
por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo."
"Inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econó-
mico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la
generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo cien-
tífico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento."
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA T1VO 215
DROMI y MENEM señalan que al inc. 19 se lo puede llamar "cláusula del nuevo
progreso" y que el mismo establece tres aspectos: el del nuevo progreso social, el del
nuevo progreso econ6mico y el del nuevo progreso educativo y cultural.
El nuevo progreso social se manifiesta al disponer que se proveerá a 10 condu-
cente al desarrollo humano, al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento
'l. de su territorio, y a la promulgación de políticas diferenciadas que tiendan a equili-
brar el desigual desarrollo relativo de las provincias y de las regiones.
Se procura así lograr el desarrollo pleno de las potencialidades humanas, pro-
veyendo desde lo institucional el marco más adecuado para lograrlo.
El nuevo progreso económico apunta también al desarrollo de la Nación en un
sentido armónico y equilibrado, sin brechas ni disociaciones entre las distintas pro-
vincias y regiones, para lo cual se deberán dictar leyes constitucionales establecien- .
do políticas diferenciadas.
El Estado se propone así liderar un proceso de transformación y desarrollo,
/~ respetuoso de las regiones, base natural de un genuino sistema federal, para lo cual
no escatimará en la implementación de medidas que estime necesarias y el empleo
de los recursos propios.
Otro aspecto es la generación del empleo como herramienta de la producción.
Para ello se valora la preparación técnica de los trabajadores para posibilitar su par-
ticipación en la producción y el desarrollo.
También se prevé lo atinente al dictado de leyes de organización y de base de
la educación que aseguren la unidad nacional, conservando las particularidades pro-
vinciales; se fija la indelegable responsabilidad del Estado, de la familia y de la so-
ciedad en la promoción de los valores básicos de la argentinidad.
El nuevo progreso pone el acento en la educación y en la cultura en libertad,
pues precisamente, .... .la educación humanista debe consistir en ·la enseñanza de la
libertad, bien entendido que en este contexto enseñar no significa mostrar, señalan-
do a distancia algo inerte o ajeno, sino, por el contrario, la transmisión de un cono-
cimiento práctico".
Otro punto fundamental es el de garantizar la gratuidad y equidad de la educa-
ción pública estatal (3).
(3) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constituci6n refomuuJa, Ed. Ciudad Argentina, 1994,
págs. 246 y 247.
10. CLAUSULA COMERCIAL
Con el nombre de "cláusula comercial" se conoce la atribución del Congreso

de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí. Ade-
más le corresponde al Congreso reglamentar la libre navegación de los ríos interio-
res, habilitar los puertos que considere convenientes, crear o suprimir aduanas y arre-
glar y establecer los correos generales de la nación.
"Comercio" significa tráfico o intercambio de bienes o servicios, y correspon-
de también el tránsito de personas, cosas, mercaderías, productos, y las comunicacio-
nes por correo, telégrafo, televisión, radio, etcétera.
El comercio intraprovincial -dentro de cada provincia- no corresponde que
sea regulado por el Congreso Nacional. Las provincias no le han delegado este po-
der, y por el principio de reparto de competencias establecido en el arto 121, se lo han
reservado.
El comercio interprovincial e internacional debe ser reglado por el Congreso
Nacional.
DROMI y MBNBM sostienen que la cláusula comercial de la Constitución Nacio-
nal es una de las disposiciones que más controversias ha suscitado. en relación con
el alcance del poder tributario de los gobiernos locales. No siempre se discernió so-
bre la base de reglas claras y precisas. extraídas de una interpretación unitaria y sis-
temática de" la Constitución, la incidencia que la referida cláusula debe tener en el
ejercicio de las facultades tributarias por parte de las provincias y sus municipalida-
des.
Un principio que muy tardíamente fue considerado trascendente en la materia
es el que manda diferenciar, a efectos de establecer la validez o invalidez de un gra-
vamen, la competencia federal para reglar el comercio interjurisdíccional de la que
se refiere al poder tributario, ya que la Constitución establece una distribución de la
potestad tributaria entre el gobierno federal y las provincias, que no puede confun-
dirse con el reparto de atribuciones efectuado en otras materias. Una cosa es, pues,
la facultad para reglar el comercio interjurisdíccional, y otra bien distinta el poder
tributario.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la múltiple imposición no pue-
de reputarse constitucional cuando encarece la actividad comercial haciéndola des-
ventajosa o discriminatoria en relación con actividades intraprovinciales e).
(4) Transporte Vidal c. Provincia de Mendoza, 31/5/84, J. A. 1984, t. nI, pág. 153.
11. EL PRESUPUESTO
La ley de presupuesto de la Nación le corresponde al Poder Legislativo. Así lo

establece el inc. 8 del art. 75 que dispone que "... es atribución del Congreso Nacio-
nal fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc.
2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la admi-
nistración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversio-
nes públicas, y aprobar o desechar la cuenta de inversión".
Al fijar el presupuesto general, el Congreso Nacional debe tener en cuenta los
criterios de reparto de competencias y ser equitativo y solidario para lograr un grado
. equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el te-
rritorio nacional.
La ley de presupuesto es muy importante en la vida política de un país. Toda
la acción estatal debe cumplirse de acuerdo con un plan previamente elaborado y
aprobado para garantizar su eficacia.
ROBERTO DROMI sostiene que el presupuesto en lo político debe rescatar su rol
de instrumento de gobierno y control. Como instrumento de gobierno debe expresar •
financieramente la orientación de la polftíca económica y el programa de obras, ser-
vicios y cometidos estatales; como instrumento de control debe facilitar la fiscaliza-
ción del Legislativo al Ejecutivo en la ejecución de toda la política económica y es-
pecíficamente en la habilitación de la competencia para la realización de los gastos
e inversiones públicos, sometidos a una doble fiscalización: preventiva (autorización
del gasto con la: sanción del presupuesto) y represiva (aprobación de la cuenta de
inversión).
12. ATRIBUCIONES ESPECIALES:

LEYES CONSTITUCIONALES
Pueden considerarse atribuciones especiales aquellas que están dirigidas por

mandato constitucional a implementar instituciones nuevas, o derechos y garantías
constitucionales.
La Constitución Nacional establece en diferentes artículos el motivo sobre el cual
debe legislarse. Algunas de esas leyes ya se han sancionado, como la ley de defensa del
consumidor, la de organización y funcionamiento del pueblo y la de convocatoria a
elecciones de representantes para regular la autonomía de la ciudad de Buenos Aires,
que culminó con la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en 1996.
Además se sancionaron las leyes 24.937 y 24.939 que reglamentaron el Consejo de la
Magistratura y la ley del Ministerio Público de iniciativa popular.
A continuación se detalla el motivo sobre el cual deberá legislarse:
Artículo Motivo
36 Sancionar una ley sobre ética pública.
38 Reformar la actual ley de partidos.
40 Regular los alcances de la consulta popular.
41 Fijar los presupuestos para proteger al medio ambiente.
43 Adecuar la ley de amparo y de habeas corpus y legislar sobre el habeas data
de acuerdo con el nuevo artículo.
75, Inc. 2 Dictar una nueva ley de coparticipación federal antes de diciembre de 1996.
75, inc. 6 Cambio de nombre del Banco Central por el de 'Federal'.
75, inc. 12 Reformar la ley de ciudadanía y nacionalidad.
75. inc. 17 Regular la propiedad comunitaria de los aborígenes.
75, inc. 23 Dictar un régimen de seguridad social en protección del niño desde el embarazo
hasta la finalización de la enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el periodo de lactancia.
99, inc. 3 Regular el trámite y el alcance de los controvertidos decretos de necesidad
y urgencia.
99 - 100 Modificar la ley de ministros.
13. PODERES IMPLICITOS
Los poderes implícitos del Congreso surgen expresamente del inc. 32 de la

Constitución Nacional. En el reparto de competencias entre el gobierno federal y las
provincias hay delegación en favor del Congreso Nacional.
Le corresponde al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean con-
venientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros conce-
didos por la Constitución al gobierno de la Naci6n Argentina.
Cualquier funci6n que corresponde el gobierno federal y no esté expresamente
atribuida a los poderes Ejecutivo y Judicial le corresponde al Congreso Nacional.
La Constitución habla de leyes y reglamentos, pero, si se realiza una interpre~
tación dinámica de la disposición, encontramos que también se pueden incluir reso-
luciones o algún acto de control del Congreso Nacional.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TlVO 219
La regla de COOLEY puede aplicarse en este caso: la concesión de lo principal

incluye lo accesorio y lo que incidentemente es necesario y conveniente, y sin lo cual
esa concesión se tornaría ineficaz.
BIDART CAMPOS sintetiza la interpretación que efectúa la Corte Suprema de Jus-
ticia de los Estados Unidos de la cláusula similar a la nuestra y señala que si el fin
está claramente comprendido dentro de cualquiera de los poderes específicos y si la
medida guarda relación evidente con ese fin y no está prohibida por ninguna norma
especial de la Constitución, puede dicha medida considerarse dentro del ámbito de
la autoridad federal.
14. DELEGACION LEGISLATIVA
Mucho se discutió acerca de si es competencia del Congreso Nacional transfe-

rir alguna de sus atribuciones al Poder Ejecutivo en forma excepcional o transitoria.
Los convencionales constituyentes pusieron punto final al debate al introducir
esa posibilidad en el texto constitucional.
El arto 76 dispone:
"Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en ma-
terias determinadas de administración o de emergencia pública, con pla-
zo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el
Congreso establezca.
La caducidad resuJtante del transcurso del plazo previsto en el párrafo an-
terior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa."
El principio es la prohibición, motivada en la separación de poderes que carac-
teriza a las repúblicas. El Poder Ejecutivo también tiene prohibido emitir disposiciones
de carácter legislativo. Recuérdese que los poderes son independientes y que de esa
manera se controlan entre ellos evitando el abuso de poder.
Respecto de la salvedad, hay otras posiciones. Algunos autores sostienen que
la excepción referida a las materias determinadas de administración puede convertirse
en regla. Otros, en cambio, como BADENI, señalan que atendiendo al carácter excep-
cional de esta delegación su interpretación deberá ser sumamente restrictiva, y jamás
podrá conducir al absurdo de anular la práctica política no solamente la doctrina de
la división de los poderes, sino también lajerarquía del Congreso y su razón de ser
constitucional. El principio general para el análisis de la delegación legislativa resulta
del art. 99, inc. 3, de la ley fundamental, que en su segundo párrafo establece que el
Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable
emitir disposiciones de carácter legislativo. Y agrega luego: "Considerando que la
delegación de facultades legislativas prevista por la Constitución tiene carácter ex-
cepcional, ella no podrá recaer sobre materias de naturaleza penal, tributaria, electo-
ralo sobre el régimen de los partidos políticos. Tal es la solución prevista por el arto
99, inc. 3, tratándose de decretos de necesidad y urgencia emitidos por el Poder Eje-
cutivo sobre materias cuya regulación compete al Congreso. A la luz de una interpre-
tación sistemática de la ley fundamental, no cabe ampliar esta potestad legislativa
extraordinaria que se le confiere al Poder Ejecutivo".
ALBERTO BIANCHI sostiene que no nos encontramos precisamente con una nor-
ma cuya intención sea la de mantener la línea jurisprudencial experimentada hasta el
presente. Por el contrario, tiene la impresión de que el constituyente, consciente de
la amplitud que la delegación había logrado, ha querido prohibirla como regla.
En cuanto a sus excepciones ha previsto someterlas a ciertos controles (comi-
sión bicameral) y a pautas temporales (plazo de caducidad), todo ello con reducción
del sujeto delegado en cabeza exclusivamente del Poder Ejecutivo. Adicionalmente
se prevé una especie de auditoría general sobre toda la legislación delegada existen-
te. Como bien puede observarse, lejos de estar ante una convalidación de la tradición.
existente, se está ante la negación de la misma.
Cree que habrá tres reglas esenciales que seguirán presidiendo la temática de
la delegación legislativa, fuera de las cuales el resto tiene importancia secundaria:
1. que el Congreso es capaz de establecer un auténtico patrón inteligible que
guíe al Ejecutivo;
2. que éste no se aparte del patrón;
3. que la Corte invalide el apartamiento de cualquiera de las dos reglas ante-
riores.
Si todo ello ocurre, hay poco que temer. De todos modos, lo que resulta claro
y evidente es que si alguna facultad ha ampliado la reforma constitucional con el art.
76, ha sido la de la Corte Suprema, al entregarle para su interpretación una norma que
como se dijo más arriba hará correr mucha tinta antes de que se logre una interpre-
tación uniforme sobre ella.
GARCIA LEMA señala que la delegación legislativa al Poder Ejecutivo es utilizada
ampliamente en los Estados Unidos. La doctrina norteamericana ha encontrado juris- "
dicción a esta práctica en el peso de la maquinaria legislativa, puesto que una vez
aprobada una ley resulta extremadamente difícil su reforma, mientras que los proble-
mas considerados por la legislación pueden cambiar constantemente. Ha sido parti-
cularmente utilizada a partir del aumento de la intervención estatal en el manejo de
la economía y en los períodos de emergencia o de guerra. Algunas formas de la de-
legación en aquel país (por ejemplo, que el Poder Ejecutivo pueda llenar los detalles
de la ley o sus medidas de ejecución) son atribuciones que nuestra Constitución vi-
gente ha confiado directamente al presidente (art. 86, inc. 2, C.N.). Dentro de la
amplitud de la delegación legislativa reconocida en los Estados Unidos, se admite la
legislación condicional, es decir que el presidente pueda suspender o poner en vigen-
cia determinada legislación; se ha considerado allí como límite el derecho de que el
Congreso deba definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio
claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieran facultades conce-
didas, que pueden ser recuperadas por el Congreso. El reconocimiento constitucional
de la legislación delegada, en materia de administración o de emergencia pública, ha
tenido el propósito de dotar al Ejecutivo de un instrumento indiscutible para afrontar
el dictado de reglamentos en cuestiones de naturaleza técnica, compleja o cambiante;
también ha tenido la finalidad de cerrar el largo debate doctrinario y jurisprudencial
respecto de su viabilidad, así como permitir diferenciar los decretos delegados de otros
-los reglamentarios de las leyes-- con los que habitualmente se confundieron (5).
14,1. OTRAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO NACIONAL
Además de las atribuciones señaladas precedentemente, el Congreso Nacional .

posee otras que son analizadas a lo largo de las diferentes unidades que componen
esta obra. Ellas son:
a) Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y su-
primir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores y
concede~ amnistías generales.
b) Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente

de la República, y declarar en caso de proceder a nueva elección.
c) Legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igual-
dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los de-
rechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
d) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre, durante el embarazo y el
tiempo de lactancia.
(5) GARCIA LEMA, ALBERTO, La reforma por dentro. La dificil construcci6n del consenso constitu-
cional, Ed, Planeta, Buenos Aires, 1994, págs, 206 y 207.
e) Cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del
Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime con-
venientes.
f) El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias o
la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad inestable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen
a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
g) Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para
que declare en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso
de ataque exterior.
h) Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación
y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines especí-
ficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la Re-
pública. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes
de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfie-
ran en el cumplimiento de aquellos fines.
15. CONTROL
La reforma de 1994 creó nuevas instituciones vinculadas al Poder Legislativo

con la pluralidad de ejercer diferentes tipos de control sobre el poder: la Auditoría
General de la nación, la Comisión Bicameral Permanente y el defensor del pueblo.
El ejercicio del poder en frecuentes ocasiones tiende a avanzar sobre los dere-
chos y la libertad del hombre. EKMEKDJIAN sostiene que si pudiéramos representar la
relación dinámica de ambas fuerzas, actuando como magnitudes vectoriales sobre un
segmento de recta, cada una de ellas ocuparía una porción de dicha recta, contrapuesta
a la de la otra, a partir de cada extremo del segmento. A cada una de esas porciones
la llama espacio. Estas magnitudes o fuerzas tratan de ampliar su propio espacio, a
expensas del espacio de su contraria. En otras palabras, la libertad y el poder son
inversamente proporcionales.
Afirma, incluso, que desde los albores de la humanidad, el meollo de la Histo-
ria ha sido la búsqueda del delicado e inestable punto de equilibrio entre ambas mag-
nitudes, sobre el segmento de la recta, punto éste que pocas veces -lamentablemen-
te- ha conseguido el hombre.
UNIDAD VIII- PODER LEGISLA TlVO 223
Por el contrario, el equilibrio se rompe permanentemente en beneficio del po-

der. Este amplía su propio espacio de manera continua, avanzando sobre su opuesto
y trayendo aparejada la reducción, proporcionalmente inversa, del espacio de la li-
bertad.
El poder lleva en sí mismo el germen de su propia corrupción. Es el estigma
del déspota. Todo hombre que ejerce poder, en mayor o menor grado, tiene una ten-
tación irrefrenable a ampliar ese poder, para no despr~nderse de él. El poder genera
más necesidad de poder, y esta retroalimentación crece en progresión --casi podría-
mos decir- geométrica.
Lord AcroN decía que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe abso-
lutamente. LOEWENSTEIN, por su parte, afirma que el poder tiene algo demoníaco.
La historia humana nos da frecuentes y dolorosísimos ejemplos de lo que ve-
nimos expresando. Demuestra cómo los gobernantes con poder absoluto se fueron
transformando -a veces lentamente- en déspotas, contagiados del estigma del dés-
pota o enfermedad del poder, el cual no s610 corrompe -como afirmaba lord Ac-
TON-, sino que también obnubila el entendimiento.
Todo lo expuesto ha llevado a la conciencia pública la necesidad de debilitar
el poder, para evitar que éste se desborde y anule así el espacio de libertad.
El control público está estrechamente ligado a la concepci6n descripta. La des-
centralizaci6n del poder en distintos órganos también concebida por MONTESQUIEU es
una forma de contralor, y la creaci6n de órganos específicamente destinados a tal fin
es un complemento adecuado de un principio republicano. A mayor control, menor
posibilidad de abuso del poder, yen este sentido, el Poder Legislativo debe cumplir
con su función de contralor de los demás poderes, especialmente del Poder Ejecuti-
vo Nacional, porque así lo establece la Convención Constituyente de 1853 y lo rati-
ficó la de 1994 al crear nuevos órganos de control.
La función de controlar es una tarea relevante que debe efectuar el Congreso
Nacional a través de las interpelaciones, pedidos de informes, comisiones investi-
gadoras y las audiencia.s públicas. Reforzando los poderes del Congreso se incor-
poraron la Auditoría General, la Comisi6n Bicameral Permanente y el defensor del
pueblo. Además, con la presencia obligada del jefe de gabinete para informar so-
bre la marcha del gobierno y responder a los requerimientos de los legisladores, la
Convención Constituyente reforzó las facultades de contralor del Congreso, en tanto
que también tiene el voto de censura y la posibilidad de remover al mencionado fun-
cionario.
16. LA COMISION BICAMERAL PERMANENTE
La reforma introdujo en el texto constitucional la Comisión Bicameral Perma-

nente, al referirse a ella en los arts. 99, inc. 13, y lOO, incs. 12 y 13, donde determi-
na que el jefe de ministros debe someter los decretos de necesidad y urgencia -de
legislación delegada y de promulgación parcial de leyes- a consideración de esta co-
misión.
Como se observa, la creación de esta institución está ligada al nuevo sistema
de controles que caracteriza a la Constitución reformada, y que fue una de las pre-
misas básicas tenidas en cuenta por los convencionales constituyentes en 1994.
La eficacia del accionar de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial está liga-
da a la exigencia de controles integrados que mantengan a su vez el equilibrio en-
tre ellos.
Las atribuciones legislativas y constitucionales de la Comisión Bicameral Per-
manente son:
a) en caso de los decretos de necesidad y urgencia, elevar despacho de comi-
sión al plenario de cada cámara para el expreso e inmediato tratamiento de
los decretos de necesidad y urgencia (arts. 99, inc. 3, y 100, inc. 13);
b) en caso de decretos de legislación delegada, efectuar el control de los de-
cretos que dicte el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por
el Congreso (arts. 76 y 100, inc. 12);
c) en caso de decretos de promulgación parcial, efectuar el control de los
-decretos que dicte el Poder Ejecutivo "... que promulgan parcialmente leyes"
(arts. 80 y 100, inc. 13).
La Constitución fija ciertas reglas básicas de trámite y reenvía a una ley espé-
cial a sancionar, con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cá-
mara, la regulación procesal de los trámites y los alcances de la intervención del
Congreso, en estos casos.
Las reglas constitucionales de trámite son:
a) acuerdo general de ministros en los casps de decretos de necesidad y ur-
gencia. y promulgación parcial de leyes;
b) plazo de diez días para someterlo a consideración de la Comisión Bicameral
Permanente, trámite que deberá efectuar personalmente el propio jefe de
gabinete;
c) plazo de diez días para que la comisión eleve su despacho al plenario de
cad,a cámara;
d) tratamiento expreso y consideración inmediata por las cámaras (6).

La Comisión Bicameral Permanente está vinculada directamente al Poder Le-
gislativo aunque la Constitución se refiera a ella en el artículo que trata las atribu-
ciones del Poder Ejecutivo NacionaL
La comisión debe estar integrada por representantes de ambas cámaras del
Congreso -se considera que en forma igualitaria- respetando la proporción de las
representaciones políticas de cada cámara. Los legisladores tendrán que tener en cuen-
ta, al designar a los integrantes, un sistema que permita conformar una comisión no
demasiado numerosa en aras de una eficiente labor.
17. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION
La Auditoría General de la Nación es un órgano de control de vital importan-

cia en el contexto del sistema de controles previsto en la Constitución Nacional, des-
tinado a lograr una eficiente administración, especialmente en el aspecto patrimonial.
La incorporación en el texto constitucional del arto 85 que crea y regula el fun-
cionamiento de la Auditoría General es una de las modificaciones más trascenden-
tes de la reforma de 1994.
La Auditoría General está vinculada expresamente al Poder Legislativo porque
si bien éste tiene por función específica la de legislar, también tiene la gran respon-
sabilidad de controlar, y en este caso lo hará a través de un organismo técnico crea-
do dentro de su ámbito de atribuciones propias.
El concepto "auditoría" sugiere control de características contables, aunque en
este caso el concepto es mucho más amplio. Su función es integral, es decir, excede
lo contable y alcanza los aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operati-
vos.
17,1. FUNCIONES DE LA AUDITORlA GENERAL
El alcance de las funciones de la auditoría va más allá del simple control con-
table, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurídico, y de
gestión, en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente que
perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una
finalidad pública.
(6) DROMl y MENEM, op. cit. en nota (3), pág. 208.

Tan abarcador es el control que realiza la auditoría que, por imperativo consti-
tucional, el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situa-
ción general de la administración pública se sustentarán en los dictámenes que reali-
ce la propia auditoría. Así, le cabe a la auditoría la elaboración de informes y dictá-
menes sobre las cuestiones sometidas a su control, material que debe ser dado a pu-
blicidad, salvo aquel que por decisión de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora
de Cuentas deba permanecer reservado (arts. 118 y 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende la actividad administrativa en forma integral. Se
trata de controlar lo realizado con el patrimonio, con la economía, con las finanzas
y con la administración, fiscalizar la legalidad, el estado de derecho y las normas que
se han aplicado; esto implica hacer un cotejo con la gestión, con la oportunidad, en
forma global, integral, no solamente de algún aspecto legal o de oportunidad, sino
también sobre la buena marcha de la administración en los aspectos técnicos, finan-
cieros o contables.
La reforma plantea así la constitucionalización del controL Otorga poder para
fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestión y auditoría. Intervendrá ne-
cesariamente en el trámite de la cuenta de percepción e inversión pública (art. 75,
inc. 8) (1).
Antes de 1994, el Congreso Nacional sancionó la ley 24.156 que creó la Audi-
toría General de la Nación como órgano de contralor externo. Esta ley continúa vi-
gente en todo aquello que no contradiga la Constitución.
Se entiende que el control que efectúe la Auditoría General puede ser previo,
simultáneo o a posteriori del acto de que se trate, para evitar el supuesto de que el
hecho consumado dañe irremediablemente la gestión de gobierno.
El ámbito de control de legalidad, gestión y auditoría abarca a toda la Admi-
nistración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuese su modalidad de
organización. Consecuentemente alcanzará a las entidades autárquicas, empresas del
Estado, sociedades mixtas y anónimas, y concesionarios de servicios públicos que
tengan vinculación con el patrimonio del Estado.
17.2.0RGANIZACION
La Auditoría General es un órgano que está ubicado dentro de la estructura del

Poder Legislativo poseyendo autonomía funcional. Podrá dictar sus reglamentos in-
ternos, pero carece de autonomía normativa, puesto que esto es una facultad del Con-
greso NacionaL Tampoco posee autonomía financiera.
(7) DROMI y MENEM, op. di. en nota (3), pág. 297.

La ley que reglamente su creación y funcionamiento deberá ser aprobada por

mayoría absoluta de los miembros del Congreso. Esta mayoría especial requerida nos
indica la importancia que la Constitución le asigna a este órgano.
El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de
oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Se entiende que es una
facultad del Poder Legislativo y no del Ejecutivo, aunque no se establezca expresa-
mente. Las disposiciones deben interpretarse armoniosamente entre sí y con el espí-
ritu de la Constitución, y no sería conveniente que el controlado designe a su con-
trolador, sencillamente porque se estarían desvirtuando los fines que se tuvieron en
cuenta al crear la Auditoría General.
El primer auditor fue designado por medio de una resolución conjunta de am-
bas cámaras del Congreso.
18. EL DEFENSOR DEL PUEBLO
La figura del defensor del pueblo fue creada con anterioridad a 1994, median-
te la ley 24.284, y la reforma la incorporó en el texto constitucional en el art. 86 con -
la finalidad de profundizar el control de los gobernantes.
En nuestro país desde hace años se viene sosteniendo con gran consenso la
necesidad de contar con este órgano. Hace más de un siglo que otros países lo tie-
nen incorporado en sus gobiernos; Suecia es el Estado que lo vio nacer con el nom-
bre de "ombudsman" (hombre que da trámite).
La misión del defensor del pueblo es la de defender y proteger los derechos
humanos, demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y en las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración. En este sentido, actúa
recepcionando todo tipo de denuncia o requerimiento que se le plantee y después debe
analizar cada caso e indicar el camino que deben seguir los administradores para lo-
grar una solución a sus reclamos.
Al controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas, actúa como
controlador de toda la actividad administrativa y puede evitar lesiones o daños como
los señalados precedentemente. El concepto abarca incluso a los servicios públicos
privatizados, no limitándose únicamente a las funciones estatales.
"El defensor tiene legitimación procesal, de forma tal que puede interponer todo
tipo de acción judicial contra la administración, en caso de que ésta no cumpla la ley:
en esto hay una superposición de funciones, de carácter tutelar, con el Ministerio
Público. Pero, además de ir a la Justicia, el defensor podrá realizar todas las gestio-
nes convenientes en el ámbito administrativo para lograr, a partir de sus buenos ofi-
cios, solucionar los incumplimientos en la prestación de servicios a los administra-
dos que, por actos u omisiones, produzca el prestador de servicios públicos, sea el
Estado o un concesionario.
Siempre se ha considerado que el defensor del pueblo es un operador de la infor-
mación pública, porque es a través de la difusión que él haga de las irregularidades en
la gestión administrativa que podrá controlarla, quizá más eficazmente que con medi-
das represivas. Es por ello que el defensor debe tener acceso irrestricto a la informa-
ción de la actuación administrativa (porque lo tiene también el pueblo) y debe poder
difundir dicha información a toda la sociedad como forma eficiente de control." (8)
El defensor del pueblo es independiente aunque pertenezca al ámbito del Po-
der Legislativo y es un órgano unipersonal con autonomía funcional y sin autonomía
financiera.
La designación y la renovación deben ser realizadas por el Congreso con el voto
de dos terceras partes de los miembros presentes en cada una de las cámaras. El de-
fensor goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores y dura en su cargo
cinco años, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez.
Recuérdese que la ley 24.284 se refiere al defensor del pueblo, y sus disposi-
ciones están vigentes en todo aquello que no contradice la Constitución. Sin embar-
go, la última parte del art. 86 de la Constitución Nacional establece que una ley es-
pecial regulará la organización y funcionamiento de esta institución.
(8) QUIROOA LAVIE, op. cit. en nota (1), pág. 538.

Unidad IX
Poder Ejecutivo
por RAUl MADUEÑO
1. Característicos. 2. Requisitos poro ser presidente y duración de su

mandato. Lo reelección. 3. Elección de presidente y vice. 4. Acefalía.
5. Dimensión contemporónea del Poder Ejecutivo. 6. Atribuciones del
presidente. 7. El jefe de gabinete de ministros. 8. Los ministros del
Poder Ejecutivo. 9. El gabinete de ministros. 10. Relaciones de los
ministros con el Congreso.
l. CARACTERISTICAS
Como se señalara en la unidad V nuestro sistema de gobierno es presidencia-

lista según la clasificaci6n tradicional de KARL LOEWENSTEIN, instituci6n que se ha
mantenido en los tiempos, aun con otras denominaciones desde la época de la inde-
pendencia, con la única excepci6n de los triunviratos del primer gobierno patrio.
El Ejecutivo es unipersonal. Así lo dispone la Constitución cuando señala que
..... el Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente
de la Naci6n Argentina". Esto resulta coincidente con sus antecedentes históricos, con
la naturaleza de las facultades que tiene asignadas y que ejerce de continuo, lo que de _
manera alguna recorta o limita la exigencia del referendo ministerial para que adquie-
ran eficacia los actos del presidente, ni la asignaci6n de funciones de administración al
jefe de gabinete de ministros, pues no comparte sus facultades de decisión y ejecución,
y goza de potestades que le permiten remover los obstáculos que puedan impedirle
cumplir con sus determinaciones en el marco de la legalidad. En el ámbito del Poder
Ejecutivo los únicos representantes de la voluntad popular a través del voto de los ciu-
dadanos son el presidente y el vicepresidente. El jefe de gabinete y los demás minis-
tros son del Poder Ejecutivo; son designados y removidos bajo la exclusiva responsa-
bilidad del presidente, con la única salvedad para el jefe de gabinete, en el caso de que
por mayoría absoluta el Congreso decida su exclusi6n, siempre que no sean destitui-
dos por juicio político, pero éste es un supuesto que difiere totalmente de los anteriores.
2. REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE Y

DURACION DE SU MANDATO. LA REELECCION
Según el texto constitucional, para ser presidente y vice se requiere ser argen-
tino nativo, o hijo de argentino nativo habiendo nacido en país extranjero por opci6n,
y las demás cualidades exigidas para ser senador que recordamos; se exige la edad
de treinta años, una renta anual de dos mil pesos fuertes o equivalente, y tener seis
años de antigüedad en la ciudadanía argentina.
El arto 90 establece que duran en sus funciones cuatro años, y podrán ser reele-
gidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo, cesando en el
poder el mismo día en que expira el período de cuatro años (art. 91). Es decir que la
reforma de 1994 admite .sólo una reelección, pudiendo volver a ser elegidos con el
intervalo de un período.
Al tomar posesión del cargo deben prestar juramento ante el Congreso reunido
en asamblea, respetando sus convicciones religiosas de desempeñar el cargo con leal-
tad y patriotismo, y observar y hacer observar fielmente la Constitución.
Es de destacar que la norma fundamental prevé similar tratamiento para el pre-
sidente y para el vicepresidente, aun cuando les tiene asignadas distintas funciones:
el presidente es el titular del Ejecutivo; el vice, mientras el presidente se encuentra
en funciones es el titular del Senado y de la asamblea legislativa -cuando se reúnen
ambas cámaras para recibir juramento al presidente y vice; para el acto de inaugura-
ción de las sesiones ordinarias, o por razones protocolares, para recibir a jefes de
estados extranjeros-con derecho a voto sólo en caso de empate (art. 57, C.N.), lo que
tiene por consecuencia mantener igual representación con facultades de participación
en los debates y voto a todas las expresiones de la autonomía, evitando que por la
designación del presidente del cuerpo pudieran perder un voto una provincia o la
ciudad de Buenos Aires.
Como bien señala ROMERO, tienen el mismo origen. son elegidos en el mismo acto,
duran el mismo tiempo y están sometidos a iguales restricciones y formalidades (1).
3. ELECCION DE PRESIDENTE Y VICE
La reforma ha modificado sustancialmente el sistema de la Constitución origi-

nal que era indirecta por colegios electorales. y con escrutino y resolución final a
cargo del Congreso.
Hoy nos rige el sistema de elección directa y de doble vuelta o ballotage, que
se explica de la siguiente manera: dentro de los dos meses anteriores a que concluya
el mandato del presidente en ejercicio. se convocará a elecciones generales consid<:..-
rándose al país como un distrito único. lo que significa que para este fin no ha de
atenderse nuestra realidad federal, siendo convocada la ciudadanía de todo el país para
que en un mismo acto elija a quien, por encima de los localismos. ha de ocupar la
primera magistratura como presidente de todos los argentinos.
(l) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Derecho constitucional, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. 11.
pág. 234.
UNIDAD IX - PODER EJECUTIVO 233
1. Si la fórmula más votada obtiene en la primera votación más del cuarenta

y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente obtenidos -:-no se
computan los votos en blanco, ni los que se consideran nulos-, accede al
cargo.
2. Aun cuando la fórmula ganadora hubiere obtenido una cifra menor, pero
del cuarenta por ciento de los votos efectuados válidamente emitidos, y la
diferencia con la fórmula que le sigue en orden de méritos fuera mayor de
diez puntos porcentuales, también serán consagrados presidente y vice.
3. En el supuesto de ninguna de las hipótesis anteriores, habrá una segunda
vuelta electoral entre las dos fórmulas más votadas a realizarse dentro de
los treinta días de la anterior (arts. 94 a 98, C.N.).
La Constitución reclama para la elección presidencial el voto afirmativo, de
manera tal que lleve al electorado a una expresión concreta sobre el candidato de su
preferencia; no se computan los votos en blanco ni los carentes de validez -nulos-,
y en el supuesto de que ninguno de los candidatos llegue a los porcentajes necesa-
rios para ser proclamado, el electorado deberá definir inclinándose entre uno de los
dos candidatos más votados, reclamando aquí también un voto positivo -no en blan-
co ni abstención- para que se consagre como presidente a quien tenga un mayor
consenso. No existe impedimento legal alguno para el voto en blanco, pero el votante
sabrá que no será computado, que carece de valor para la formación del gobierno, aun
cuando pudiere expresar su disconformidad con los candidatos.
4. ACEFALIA
La Constitución ha previsto soluciones para las hipótesis de que temporal o

definitivamente el presidente no pueda ejercer sus funciones.
En el caso de muerte, renuncia o destitución, se da un supuesto de vacancia
definitiva en que el vicepresidente asume el cargo hasta completar el período por el
cual fue elegido; en caso contrario, el reemplazo es mientras dure la ausencia del ti-
tular del Poder Ejecutivo.
Tal es el texto del arto 88, C.N., que no trae solución para el caso en que nin-
guno de los funcionarios pueda ejercer el cargo, tanto temporal, hasta que desaparezca
la causa de inhabilidad, o en que un nuevo presidente sea electo, quedando la desig-
nación bajo la responsabilidad del Congreso.
Actualmente rige la ley 20.972 que establece para los casos de impedimento
temporal o transitorio el siguiente orden de sucesión:
l. Presidente provisional del Senado (senador elegido por sus pares para re-
emplazar al vicepresidente).
2. Presidente de la Cámara de Diputados.
3. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la nación.
Para el caso dé vacante definitiva, el Congreso elegirá entre sus integrantes y
gobernadores de provincia, como funcionarios públicos de origen electivo, para cu-
brir la vacante. La oportunidad para llamar a elecciones resultará de las circunstan-
cias del momento en atención a lo dispuesto en el arto 75, inc. 21, de la Constitución
como facultad del Poder Legislativo.
5. DIMENSION CONTEMPORANEA DEL

PODER EJECUTIVO
Como señala BIDART CAMPOS, el Ejecutivo como fuente de poder de la realidad

gubernativa realiza una triple actividad:
a) la política gubernativa que como se ha señalado anteriormente deriva de fa-"
cultades originarias en la Constitución, que es libre en su iniciativa y en su
desarrollo;
b) la función administrativa que si bien es subordinada a la ley, tampoco deja
de tener discrecionalidad en su conducción -como responsable político en
los términos de la reciente reforma-, y
c) la ejecución o decisión ejecutoria que recae en la aplicación y el cumpli-
miento de una decisión que puede emanar tanto de ley del Congreso, de una
decisión judicial, o bien del mismo órgano ejecutivo (2).
En la concepción clásica de las democracias occidentales se pretendió a través
de la estructura de gobierno un equilibrio entre el poder y la libertad de los ciudada-
nos; entre los diversos poderes públicos y, en particular, entre el Poder Ejecutivo y
el parlamento, atendiendo asimismo a igual ecuación entre el poder central y los
poderes locales.
Esta fórmula se encuentra amenazada a partir del fenómeno de la sociedad su-
perdesarroIlada, donde encontramos un crecimiento global del poder, seguido de una
tendencia a la centralización del poder, la hipertrofia del Ejecutivo en detrimento del
(2) BIDART CAMPOS, GERMAN, Derecho constitucional del poder, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1967,1.
JI, pág. 17.
parlamento y, por último, lo que denomina una inhibición progresiva de los gober-
nantes políticos en favor de los expertos agrupados en una tecnoestructura C), que
tiende a agudizarse en la medida en que se amplíe el cúmulo de actividades que en
función del bien común desaJ.Tolla el Estado, donde Gomo ha señalado lEAN MEYNAUD,
la relatividad dc la separación de las funciones gubernamentales es uno de los ras-
gos más relevantes de la vida política contemporánea e).
En particular, los denominados "poderes políticos" -Legislativo y Ejecutivo-
mantienen una relación de fuerzas donde se observa un avance de este último en
detrimento del legislativo, que se define como la preeminencia del Ejecutivo y don-
de el Legislativo llega a convertirse en ".. .la caja dc resonancia de los grar:des pro-
blemas políticos" que en determinadas circunstancias y por complejos esquemas de
mayorías y minorías no atiende con celeridad sus cometidos constitucionales, entre
los que se destacan sus funciones de orientación política y de control.
Este cuadro de situación, que se observa aun en los sistemas parlamentarios,
reconoce motivaciones de distinta etiología y se relaciona con el liderazgo natural del
jefe de Estado, que por lo general es jefe del punido gobernante elegido por sufra-
gio universal; la crisis del parlamento y de representación de los pmtidos políticos;
la aparición de los grupos de presión que intentaIl influir en las políticas de gobier-
no; las situaciones de emergencia en lo económico y social; la delegación de funcio-
nes legislativas; la conducción de la política exterior y la defensa, y de los comple-
jos aspectos que hacen a las relaciones económicas internacionales, entre otros aspec-
tos no menos importantes, como aquéllos vinculados con el desan-ollo de la econo-
mía y la conducción del Estado para el cumplimiento de sus fines a través de planes
de desarrollo económico-social, donde la iniciativa de las leyes de mayor trascenden-
cia proviene del Ejecutivo, que cuenta con un amplio equipo de colaboradores para
la concreción de estos fines y con todo el aparato burocrático instalado en d ámbito
de su autoridad.
Señala OYHANARTE que la preeminenciá de un órgano es!atal sobre los OlroS, más
allá de los postulados teóric03, depende de la ~ptilud funcional de cada uno, yen ese
terreno, el Poder Ejecutivo está en mejores condiciones por las siguientes razones:
a) su cm·ácter unipersonal;
b) las elecciones presidenciales son personalizadas y polarizantes sobre la base
del liderazgo de cada candidato; -
c) por lo general, el presidente es el jefe del partido gobernante;
(3) HAURIOU, ANDRE, Derecho col1stitu;"Íonal e iútifuc!ones políticas, Ed. Ariel, Barcelona, 1970,
págs. 674 Y sigtes.
(4) Citado por ROMERO, CES/,:: ENRIQUE, Temas cOMtitl/donales y polfticos, Córdoba, 1971,
pág. 32.
d las funciones del Ejecutivo son ejercidas de manera cotidiana y continua;

e) tiene contacto cotidiano e inmediato con la realidad económica y social del
pais, lo que le permite actuar con celeridad;
t) cuenta con una completa información y dispone de los medios de acción
necesarios para desempeñarse con prontitud, eficiencia y conocimiento de
las cosas en resguardo del bien común, ante una sociedad complejísima en
que se han multiplicado las relaciones interindividuales y los riesgos para
la libertad, el bienestar y la salud (5).
Frente a un Ejecutivo de esas características nos encontramos con un órgano
legislativo de integración pluralista, donde los legisladores del partido gobernante se
deben a la disciplina partidaria, y por esa vía extraconstitucional el Ejecutivo logra
la aprobación de las leyes que necesita para sus objetivos de gobierno; quienes per-
tenecen a partidos opositores pretenden ejercer toda su influencia legítima para el
logro de aquello que es de la naturaleza de todo gobierno democrático: "... gobierno
de la mayoría con control y participación de las minorías", con una clara predisposi-
ción a ser impeditivos o al menos postergadores de las iniciativas oficiales -y que
tienen que ver con el sistema de mayorías para la sanción de las leyes, el quórum, las
cuestiones de privilegio, el tratamiento de los proyectos de ley en las comisiones-,
sin constituir aquello que se conoce como obstruccionismo de la oposición para con
la política de gobierno. Por otra parte, los partidos políticos en el ámbito del Congreso
mantienen sus estructuras de disciplina, con el mandato imperativo del bloque o del
partido a la hora de las decisiones de importancia. En el Congreso, apunta DE VER-
GAITINI, la oposición garantiza el mantenimiento del sistema democrático, y su mi-
sión es cuestionar, exigir y preparar la alternancia en el gobierno.
Por último, el Congreso es un órgano complejo, que para expresar su voluntad
requiere un tratamiento especialmente establecido ("formación y sanción de las leyes",
arts. 77 a 84 de la C.N.).
En lo que va de este siglo, la clásica división tripartita de funciones como una
forma de evitar la concentración de poder se ha transformado con la aparición de
nuevos órganos y funciones, cuyo propósito es dar nuevas formas de sujeción al po-
der, en tanto que se ha hecho más compleja la trama de las relaciones sociales.
En efecto, el tradicional sistema de división de poderes útil-como se dijera-
para establecer límites precisos a la acción del Estado frente al individuo con neto
propósito garantizador, que al decir de calificada doctrina era básiCamente jurídico
y de origen estatal, debe ser superado por un concepto más amplio y abarcador que
se define como el sistema político, que comprende no sólo a los órganos estatales, sino
(5) OYHANARTE, JULIO, Poder político y cambio estructural en la Argentina, Ed. Paidós, Buenos
Aires, 1969, págs. 83 y sigtes.
también a otros protagonistas y otras funciones, entre las que se destacan el control
y la oposición (6).
KARL LOEWENSTEIN nos habla de controles horizontales y controles verticales del
poder político.
Los controles horizontales se dan entre el parlamento y el gobierno, de los tri-
bunales y del electorado frente al gobierno y el parlamento. Los controles verticales
son propios del federalismo. Añade que el control político es múltiple y no sólo se
concreta a través de la distribución del poder estatal, sino también mediante lo que
denomina "medios o técnicas de control autónomo", entre los que cita el veto, el re-
feréndum, el voto de confianza, la responsabilidad política, la censura y los princi-
pios de la supremacía constitucional y el contralor de constitucionalidad (1).
Es en la función de contralor donde el Congreso cumple una tarea más relevante
a través de las interpelaciones, pedidos de informes, comisiones investigadoras y
audiencias públicas.
La reforma de 1994 ha procurado revertir este fenómeno político derivado en
parte por el acrecentamiento de las potestades estatales de la segunda mitad de este
siglo. Como una manera de reforzar los poderes del Congreso se han incorporado dos
órganos extrapoderde inocultable función de control: la Auditoría General de la
Nación y el Defensor del Pueblo (arts. 85 y 86, C.N.). Por otra parte, con la presen-
cia obligatoria del jefe de gabinete -mes a mes, alternativamente- ante cada una
de las cámaras para informar sobre la marcha del gobierno y responder a los cues-
tionamientos de sus integrantes (léase "oposición" en la mayoría de los casos) se
constituye un claro mensaje de los constituyentes en el sentido de acortar los pode-
res presidenciales o, al menos, reforzar las facultades de contralor por parte del Con-
greso, en tanto que además tiene el voto de censura y la posibilidad de remover a dicho
funcionario. También ha creado la Comisión Bicameral Permanente para el estudio
y tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia, de los decretos de legislación
delegada y en los supuestos de promulgación parcial de las leyes como paso previo
para el tratamiento de estas cuestiones por parte del Congreso (arts. 99, inc. 3, y 100,
incs. 12 y 13, C.N.); asimismo, la Auditoría General de la Nación como órgano de
asistencia técnica en la labor del Congreso de control externo del sector público en
sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, de intervención
necesaria en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inver-
sión de los fondos públicos, cuyo presidente es designado a propuesta del partido po-
lítico de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso (art. 85, C.N.).
(6) LOPEZ, MARIO JUSTO, La doctriTUl de la separación de los poderes a la altura de nuestro tiem-
po, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, segunda época, afio XXVI, N" 19, págs. 95 y sigtes.
(7) LOEWENSTEIN, KAn, Teoría de la Constitución, &l. Ariel, Barcelona, 1965, págs. 149 y sigtes.
Vale reiterarlo, destacamos el voto de censura del Congreso respecto de la ac-

tividad del jefe de gabinete de ministros (art. 101) y la creación de un órgano inde-
pendiente de defensa y protección de los derechos humanos, y demás derechos, ga-
rantías e intereses tutelados por la Constitución ante actos u omisiones de la admi-
nistración y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas a tra-
vés del Defensor del Pueblo (art. 86, C.N.).
6. ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE
6,1. LAS RELACIONES INTERNACIONALES
Es misión del presidente la conducción de la política exterior. Como jefe de

Estado, representa al país frente a la comunidad internacional; de hecho, monopoli-
za el derecho a vincularse con los gobiernos extranjeros y las organizaciones inter-
nacionales (Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, Mercosur,
Organización Internacional del Trabajo).
Es el Poder Ejecutivo quien reconoce a los Estados y los gobiernos extranje- ..
ros, y recibe a sus embajadores y cónsules.
Señala el arto 99, inc. 11, que el presidente concluye y firma tratados, concor-
datos con la Santa Sede y otras negociaciones para el mantenimiento de buenas re-
laciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Conviene destacar que es una facultad de naturaleza discrecional, pues el pre-
sidente ha de valorar la oportunidad y la conveniencia para los intereses de la nación,
en el marco constitucional del arto 27, C.N., en cuanto señala que el gobierno fede-
ral está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias ex-
tranjeras, por medio de tratados que estén de conformidad con los principios de de-
recho público establecidos en la Constitución. .
La vigencia de estos tratados se encuentra subordinada a la aprobación del
Congreso en los términos del are 75, inc. 22, C.N.
Como se señala en la unidad XI, el trámite de incorporación en el derecho in-
terno de un tratado, concordato o convención internacionales es de naturaleza com-
pleja, con dos etapas biendefinidas: una primera a cargo del Poder Ejecutivo, que en
forma pública o reservada gestiona, discute y delibera en lo que constituye la "nego-
ciación" con otros Estados, que culmina con la firma del acuerdo.
Acto seguido comienza la etapa parlamentaria, que. consiste en la potestad del
Congreso de "aprobar" o "desechar" los tratados ...-.,art. 75, inc. 22, C.N.-, que al
decir de V ANOSSI, reviste dos calidades simultáneamente: política y de control; es la
UN/DAD IX - PODER EJECUTIVO 239
coparticipación del Legislativo con el Ejecutivo en la gestión de la política exterior,

y que en materia de tratados reclama la coincidencia de voluntades de ambos pode-
res expresada cada una en distintos tiempos y oportunidades. Esta segunda etapa es
de creación normativa, que consiste en la incorporación en el derecho interno de las
normas contenidas en el tratado (8).
En un posterior paso, el Ejecutivo debe ratificar el tratado, acto que se cumple
en condiciones de reciprocidad con el Estado con el qúe se ha firmado el tratado o
depositando los instrumentos de ratificación en el organismo internacional que se
determina, con lo que nuestro país queda obligado en el ámbito internaciona1.
6.2. PODER REGLAMENTARIO
Los reglamentos han sido definidos como la expresión de voluntad de la administra-

ción que produce efectos jurídicos generales en forma directa. Admiten ser distingui-
dos entre reglamentos de ejecución, delegados, autónomos y de necesidad y urgencia.
al Reglamentos de ejecución
Se refieren a la facultad del Poder Ejecutivo para expedir las instrucciones y

reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes (art. 99, C.N.), de
manera tal que sancionada una ley por el Congreso, cuando sea pertinente, dicta las
normas complementarias para hacer posible su cumplimiento. Ha señalado la Corte
Suprema que tales normas reglamentarias, si bien subordinadas a la ley, la com-
11 . . .
pletan, regulando los detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento,

sino también los fines que se propuso el legislador" (Fallos, 241:396) ..
Este poder reglamentario principalmente está enderezado a la actuación de la
administración pública en relación con la ley, en lo que se considere necesario. Es de
advertir que hay un sinnúmero de leyes que no requieren reglamentación alguna, como
las disposiciones de los códigos Penal, Civil o Comercial.
Asimismo, establece la Constitución que el Poder Ejecutivo al reglamentar la
ley debe cuidar de no alterarla, no limitar ni rectificar, ni se puede cubrir aspectos no
previstos en la ley, 10 que indica la necesaria subordinación del reglamento a la ley,
para respetar los principios constitucionales que marcan la escala jerárquica de nor-
mas, tema que se analiza con mayor profundidad en la unidad IV al referimos a la
supremacía constitucional.
(8) V ANOSSI, JORGE R., Régimen constitucional de los tratados, Ed. El Coloquio, Buenos Aires, 1969,
pág. 180.
b) Reglamentos delegados o de Integración
Son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo en virtud de una habilitación expre-
sa del Legislativo; por supuesto, en un ámbito limitado, pues no resulta constitucio-
nalmente válido que el Congreso transfiera a otro poder el ejercicio de sus faculta-
des que por esencia son indelegables.
Están previstos para cubrir aspectos de detalle en un marco legal prefijado.
Al respecto, la reforma de 1994 ha procurado poner un límite racional a tales
potestades. Así establece, como principio general, que no está permitida la delega-
ci6n legislativa, la que admite una excepción respecto de determinadas materias de
administración o de emergencia pública, con plazo determinado para su ejecución y
dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca (art. 76, C.N.).
e) Reglamentos autónomos
Son los que el Poder Ejecutivo dicta en ejercicio de sus amplias potestades de
organización admini strati va.
Rigen en el ámbito interno de la administración y se subordinan al ordenamiento
legal, no tienen previsión constitucional en lo que hace al presidente, aunque el arto
100, inc. 2, los autoriza para la gesti6n del jefe de gabinete de ministros.
d) Reglamentos de necesidad y urgencia
Son aquellos que dicta el Poder Ejecutivo respecto de materias propias del Le-
gislativo en situaciones de grave emergencia pública para atender situaciones que no
admiten demora.
El arto 99, inc. 3, de la C.N., por vía de principio inhabilita al Poder Ejecutivo
para emitir disposiciones de carácter legislativo, pues son insanablemente nulas.
Sin embargo, para épocas de receso del Congreso, o cuando no se pueda espe-
rar a que se cumplan los trámites ordinarios para la sanción de las leyes, la Consti-
tución habilita el dictado de este tipo de disposiciones bajo las siguientes condicio-
nes:
1. Que no se trate de normas que regulan materia penal, tributaria, electoral
o el régimen de los partidos políticos.
2. Deberán ser decididos en acuerdo general de ministros con la firma del jefe
de gabinete y demás ministros (refrendo ministerial).
3. El jefe de gabinete de ministros someterá dentro de los diez días a la Co-

misión Bicameral Permanente, la que en igual plazo elevará dictamen a
cada una de las cámaras para su tratamiento.
Con este procedimiento se asegma un control del Congreso en brevísimo pla-
zo, quien mantendrá el decreto convirtiéndolo en ley o lo dejará sin efecto.
6.3. PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO
La Constitución prevé cuatro etapas en el trámite de sanción de las leyes.

La primera se relaciona con la iniciativa de las leyes, es decir, con la presenta-
ción de proyectos de conformidad a lo estatuido en el art. 77, C.N., que lo faculta para
presentar proyectos de ley en cualquiera de las cámaras del Congreso.
La segunda etapa se relaciona con el trámite que en el exclusivo ámbito del
Congreso tiene el proyecto de ley, con el resultado final de su aprobación por ambas
cámaras; se denomina "constitutiva".
En la tercera etapa, el Ejecutivo cumple un rol trascendente, que consiste en
examinar la ley sancionada por el Congreso para su aprobación. En términos consti-
tucionales, la promulga, o bien, si no está de acuerdo, tiene la facultad de vetarla total
o parcialmente, con lo que vuelve al Congreso para un nuevo examen.
En la cuarta y última etapa, tiene el deber constitucional de publicar la ley que
ha promulgado -arto 99, inc. 3, C.N.- lo que se relaciona con la obligatoriedad de
la ley y la publicidad de los actos de gobierno.
El veto es una facultad exclusiva y discrecional del presidente que en términos
constitucionales consiste en "desechar" u "objetar" una ley sancionada por el Congre-
so; es una forma de control que ejercita el Ejecutivo respecto del Legislativo y que
consiste en ejercitar su derecho a oponerse o impedir que lo sancionado por el Con-
greso se convierta en ley de la nación.
En cuanto a las motivaciones que puedan justificar el veto presidencial, los
autores aluden a razones de necesidad o conveniencia, y aun de inconstitucionalidad.
JOAQUIN V. GONZALEZ entiende que está reservada para los casos en que " .. .la ley sea
inconstitucional, contraria a las doctrinas de gobierno del presidente, o perjudicial para
los intereses generales del país" (9).
Sus objeciones deben ser comunicadas al Congreso al devolver el proyecto de
ley y son publicadas en el Boletín Oficial, lo que causa el efecto de un nuevo trata-
(9) GONZALEZ. JOAQUIN V., Manual de la Constitución Argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1952,
pág. 631.
miento y votación. De obtener en cada cámara el voto afirmativo de los dos tercios
de los votos, la insistencia del Congreso lleva a que el Poder Ejecutivo deba promulgar
la ley; en caso contrario, no podrá volver a repetir en las sesiones de ese año (art. 83,
C.N.).
La promulgación tácita: puede ocurrir que el Poder Ejecutivo deje pasar diez
días hábiles desde que la ley sancionada por el Congreso le fue presentada sin adop-
tar temperamento alguno, lo que se produce lo que se conoce como "promulgación
tácita", con 10 que está en condiciones de ser publicada en el Boletín Oficial.
El veto parcial: la Constitución reformada trae expresa previsión al respecto,
poniendo fin a una larga discusión doctrinaria y jurisprudencia!.
Así establece, como principio general, que está impedido al Ejecutivo la pro-
mulgación parcial de una ley que a la vez fue objetada-vetada en las partes restantes.
Sin embargo, cuando las partes no observadas de una ley tengan autonomía
normativa, es posible que sean promulgadas en tanto que no alteren el espíritu ni la
unidad del proyecto originalmente sancionado por el Congreso, quedando pendiente
la parte vetada para una nueva consideración del Congreso.
Para este supuesto, y tal como ocurre con los decretos de necesidad y urgen- ..
cia, el jefe de gabinete de ministros deberá presentar la ley parcialmente promulga-
da a la Comisión Bicameral Permanente, la que ha de presentar su informe a ambas
cámaras, a los efectos de su rápido tratamiento (arts. 80 y 79, inc. 3, C.N.).
6,4. OTRAS RELACIONES CON EL CONGRESO
a) Apertura de las sesiones
El arto 99, inc. 8, establece que el presidente hace anualmente apertura de las
sesiones ordinarias del Congreso, reunidas ambas cámaras en Asamblea Legislativa
el primero de marzo de cada año, a los efectos de presentar un informe sobre la si-
tuación general del' país, poniendo a su consideración las medidas que crea necesa-
rias y convenientes, que ha de instrumentar en proyectos de leyes, o recomendando
el tratamiento y aprobación de los que ya tienen estado parlamentario.
Cabe acotar que el período de sesiones ordinarias del primero de marzo al treinta
de noviembre tiene su previsión constitucional, y cuando dice que "... ambas cáma-
ras se reúnen por sí mismas en sesiones ordinarias" debe entenderse que se trata de
una facultad propia del Congreso, sin que dependa de la voluntad presidencial que
éstas comiencen con su cometido constitucional.
b) Prórroga de las sesiones y convocatoria a extraordinarias
El presidente está autorizado para prorrogar las sesiones ordinarias a partir del
primero de diciembre, o convocar a sesiones extraordinarias cuando el Congreso se
encuentre en receso sí un grave interés de orden o de progreso lo requiere (arts. 63 y
99, inc. 9, C.N.). En este supuesto el presidente firma un decreto de convocatoria con
el enunciado de los proyectos de leyes que lo justifican y que pretende sean tenidos
en cuenta por el Congreso durante el período extraordinario, sin que estén habilita-
das para la consideración de otros que pudieran ser presentados por los legisladores,
para lo cual están las sesiones ordinarias y de prórroga.
6.5. NOMBRAMIENTOS
Hay designaciones que el presidente realiza por acto de su propia voluntad; en

el caso, al jefe de gabinete de ministros, demás ministros y secretarios de Estado,
agentes consulares, y, en general, funcionarios y demás empleados en el ámbito ad-
ministrativo (art. 99, inc. 7, C.N.).
Designa embajadores, ministros plenipotenciarios y oficiales superiores de las
Fuerzas Annadas, con acuerdo del Senado, en tanto esto hace a las relaciones exte-
riores y defensa como poderes federales ejercitados con la participación de los repre-
sentantes de las autonomías provinciales.
Más complejo resulta el trámite para los magistrados judiciales.
En el caso de los jueces de la Corte Suprema de Justicia, el presidente requie-
re el acuerdo del Senado por el voto de los dos tercios de sus miembros presentes en
sesión pública convocada al efecto, y respecto de los demás jueces de los tribunales
federales, lo hace sobre la base de una terna presentada por el Consejo de la Magis-
tratura con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4, C.N.).
6.6. INDULTO Y CONMUTACION DE PENAS
Se trata de dos facultades del presidente con antecedentes que se remontan en

la Historia a Grecia y Roma, y se ejercitan durante la Edad Media como prerrogati-
vas reales. Fueron incorporadas en las siete partidas y aparecen en las constituciones
de 1819, 1826 y 1853.
Ambas instituciones suponen la existencia de una condena firme de tribunal
competente a cumplir una pena privativa de libertad.
El indulto implica el perdón de la pena, hará cesar los efectos de la condena,

con lo que el beneficiario obtiene su libertad si se encuentra detenido. La conmuta-
ción significa una reducción de las penas, de manera tal que lo único que se altera
en la decisión judicial es en lo relativo al cumplimiento efectivo de la pena (indulto)
o la menor dimensión de la pena (conmutación), sin afectar el decisorio en lo que
atañe a la declaración judicial sobre la existencia del delito y la responsabilidad del
acusado; aspectos éstos que por tratarse de decisiones de la exclusiva competencia
judicial basadas en autoridad de cosa juzgada resultan inalterables.
Constituyen facultades de naturaleza política que pertenecen al presidente de la
nación, cuando las condenas han sido pronunciadas por tribunales federales, y a los
gobernadores de provincias, cuando han sido impuestas en jurisdicción provincial.
Están sujetas a determinadas condiciones:
1. Que exista condena impuesta por un tribunal de justicia con autoridad de
cosa juzgada, por lo que no procede para los casos en trámite, aún no juz-
gados definitivamente. En otros términos, no para los procesados.
2. Previamente debe solicitarse informe al tribunal de la causa, al solo efecto
de conocer su opinión, que no es condicionante.
3. No es constitucionalmente procedente el indulto en los casos de acusación
por la Cámara de Diputados -juicio político (art. 99, inc. 5. C.N.)- ni de
los condenados vinculados con la interrupción del orden constitucional y
sistema democrático, usurpación de funciones o grave delito doloso con-
tra el Estado que conlleve enriquecimiento ilícito (arto 36, C.N.).
4. Implican una facultad discrecional del presidente, quien ha de valorar so-
bre la oportunidad, conveniencia y extensión de la decisión. y debe actuar
éticamente y por razones de equidad.
5. No se confunden con la atribución de funciones judiciales que le están
vedadas al presidente, en tanto que como prescribe el arto 109 de la C.N.,
"...en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judi-
ciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes ni restablecer las
fenecidas".
6. El indulto extingue la pena y sus efectos, con excepción de las indemniza-
ciones debidas a particulares (art. 68, Código Penal).
7. No se reconoce al beneficiario del indulto o la conmutación la facultad
de negarse a aceptar la decisión presidencial (C.S.J.N., causa D.a.B. del
6/4/93).
6.7. PODERES MILITARES
Como señaláramos el presidente, es el que ejerce el mando de las Fuerzas Ar-

madas y sus facultades se encuentran enunciadas en los incs. 12 a 15 del arto 99, C.N.
Además de la facultad de designaci6n y promoci6n de los oficiales -que en
el caso de los grados superiores reclama el previo acuerdo del Senado-, está a su
cargo la organizaci6n y distribución de las Fuerzas Armadas según las necesidades
del país, tanto en época de paz como en situaci6n de guerra; es el responsable cons-
titucional de la declaración de guerra -o hacer la paz- con autorizaci6n del Con-
greso (arts. 99, inc. 15, y 75, inc. 25).
Consecuentemente con lo expuesto el presidente ejerce también el poder dis-
ciplinario en el ámbito militar.
6.8. FACULTADES DURANTE EL ESTADO DE SITIO
El arto 23 de la Constituci6n Nacional establece dos hipótesis para la declara-

ci6n del estado de sitio: la conmoción interior o el ataque exterior.
En el primer supuesto, es facultad del Congreso (art. 75, inc. 29) y s610 en caso ..
de receso puede declararlo el Poder Ejecutivo.
En caso de ataque exterior, el presidente lo declara con acuerdo del Senado y
por tiempo limitado.
Como se ha visto en la unidad XIV, las facultades del presidente durante el
estado de sitio se limitan a arrestar o trasladar a las personas, siempre que éstas no
prefieran salir del territorio argentino, y en cuanto a otras medidas para preservar el
orden constitucional, están siempre sujetas al control de razonabilidad por parte del
Poder Judicial.
6.9. PEDIDOS DE INFORME
De conformidad al inc. 17 del arto 99, el presidente puede pedir al jefe de ga-
binete de ministros y a los jefes de todos ramos y departamentos de la administración
los informes que considere convenientes para su gestión de gobierno.
6.10. OTRAS FACULTADES DEL PRESIDENTE
En ejercicio de la actividad administrativa, designa a empleados y funcionarios

administrativos, concede jubilaciones, pensiones, retiros y licencias, según las leyes
que el Congreso al efecto sanciona, de conformidad a lo estatuido en el art. 14 bis,

C.N., en lo que hace a la estabilidad del empleado público y el régimen de la seguri-
dad social.
En caso de receso del Congreso, decreta la intervención federal a una provin-
cia o a la ciudad de Buenos Aires, debiendo convocarlo simultáneamente para su tra-
tamiento legislativo (arts. 6°, 75, inc. 31, Y 99, inc. 20).
Puede ausentarse del país con autorización del Congreso y sin licencia por ra-
zones justificadas de servicio público (inc. 18).
Puede cubrir las vacantes de los empleos que requieran acuerdo del Senado y
que ocurran durante el receso --designaciones en comísión-; si el Senado no pres-
ta posterior acuerdo, el nombramiento cesa al finalizar el período legislativo (inc. 19).
7. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS
Se 10 ha incorporado con la reforma de 1994, y sus facultades están reguladas

en el arto 100, C.N., con lo que se ha creado un sistema presidencialista atenuado, por.
el cual ciertas facultades que poseía el presidente han sido atribuidas al nuevo fun-
cionario, pero sin alterar en su esencia el sistema original.
Al decir de GARCIA LEMA, su incorporación tuvo por objeto dar una mayor efi-
ciencia en el desenvolvimiento de la función ejecutiva, mejorar el equilibrio en las
relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, y flexibilizar el funciona-
miento del Poder Ejecutivo adaptándolo a circunstancias políticas variables eO).
El jefe de gabinete y los demás ministros del Poder Ejecutivo son designados
y removidos por el presidente -arto 99, inc. 7, C.N.-.
7, l. ATRIBUCIONES DEL JEFE DE GABINETE
A tenor del arto 100 de la C.N.:

1. ejerce la administración general del país, para lo cual expide los actos y
reglamentos necesarios para ejercer esas facultades y las que el presidente
le delegue, pero también colabora -junto con los demás ministros- con
el presidente en la conducción política de la administración, que es facul-
tad de este último según el arto 99, inc. 1, C.N.;
(lO) GARCIA LEMA, ALBERTO, La jefatura de gabinete de ministros, La Ley, 7/12195.

2. efectúa los nombramientos de los empleados de la administración;

3. ejerce las funciones y atribuciones que le delegue el presidente;
4. en acuerdo con los demás ministros resuelve sobre las materias que le in-
dique el Ejecutivo o que por su propia iniciativa, en aquellos temas que por
su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia;
5. coordina, prepara y convoca a las reuniones de gabinete de ministros, pre-
sidiéndolas en caso de ausencia del presidente;
6. envía al Congreso los proyectos de ley de ministerios y presupuesto nacio-
nal;
7. estando a cargo de la administracion del país, ejecuta la ley de presupues-
to haciendo recaudar las rentas -fundamentalmente los impuestos, como
se viera en la unidad VIT- y decreta su inversión;
8. refrenda los decretos reglamentarios de las leyes, así como también los
decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congre-
so o convoquen a extraordinarias, y los proyectos de leyes que el presidente
envía al Congreso ejerciendo su potestad de iniciativa parlamentaria;
9. como los demás ministros, puede concurrir a las sesiones del Congreso y ..
participar de los debates, pero no puede votar las leyes porque es tarea ex-
clusiva de los legisladores. Esta participación puede resultar necesaria para
explicar la posición del Poder Ejecutivo respecto de ciertos proyectos de
leyes, para ilustración de los legisladores;
10. junto con los demás ministros, debe presentar una memoria detallada de la
gestión de cada uno de los ministerios;
11. produce los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de
las cámaras requiera al Poder Ejecutivo;
12. refrenda los decretos presidenciales que ejercen facultades delegadas bajo
control de la Comisión Bicameral Permanente, así como también, con igual
trámite, los decretos de necesidad y urgencia;
13. es obligación del jefe de gabinete concurrir alternativamente a cada una
de las cámaras del Congreso, al menos una vez por mes, a los efectos de
informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio del derecho de in-
terpelación que conservan las cámaras, con lo que se pretende una rela-
ción más fluida entre ambos poderes, siendo el jefe de gabinete el nexo
entre el Poder Ejecutivo y el Congreso para todo lo atinente a la labor
legislativa.
7,2. INTERPELACION y MOCION DE CENSURA
Cualquiera de las cámaras del Congreso por mayoría absoluta de la totalidad de

sus miembros puede resolver interpelar al jefe de gabinete, lo que implica su deber
de concurrir a la sesión que se fije al efecto, a fin de ser sometido a una moción de
censura; esto significa que el jefe de gabinete en esa oportunidad debe dar respuesta
a los planteos de la cámara sobre aspectos de su gestión, y si no conforma con sus
explicaciones, la cámara por mayoría absoluta expresará su opinión de disenso.
Puede también el Congreso, pero por igual mayoría de los miembros de cada
una de las cámaras, disponer la remoción del jefe de gabinete, lo que significa la dis-
conformidad con su gestión; eso implicará la necesidad de que el presidente designe
un nuevo funcionario para ese cargo.
Cabe concluir que con la incorporación de la figura del jefe de gabinete en la
reforma de 1994 no ha dejado de ser el presidente titular de la administración gene-
ral del país como responsable político de tal trascendente gestión -arto 99, inc. 1,
C.N.-, correspondiendo su ejercicio al jefe de gabinete. Y las razones surgen del
propio texto constitucional, que se derivan -entre otros- de la potestad del presidente
de designar y remover al jefe de gabinete, de la facultad de poder impartirle instruc-
ciones para la ejecución de las leyes del ejercicio, por parte del jefe de gabinete, de-
. funciones y atribuciones que le delegue el presidente, y de la obligación del jefe de
gabinete -al igual que los demás ministros del Poder Ejecutivo y otros funcionarios-
de presentar informes sobre aspectos relacionados con su gestión que considere con-
venientes el presidente, así como también de la potestad del titular del Poder Ejecuti-
vo de supervisar el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recauda-
ción de las rentas de la Nación y de su inversión de acuerdo con la ley de presupuesto.
8. LOS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO
Una ley especial determinará el número y competencias de los ministros secre-

tarios del Poder Ejecutivo y quiénes tendrán a su cargo el despacho de los negocios de
la nación, según reza el arto 100, primer párrafo, de la Constitución; eso implica que han
de ser los colaboradores inmediatos y de mayor jerarquía funcional en la gestión del pre-
sidente, y corresponsables de los actos que con él firmaren en lo que se denomina el
"refrendo ministerial", sin cuyo requisito los actos del presidente carecen de eficacia.
Los ministros tienen a su cargo la gestión de sus respectivas carteras, con fa-
cultad para tomar resoluciones en lo concerniente al régimen económico administra-
tivo de sus departamentos, sin que puedan -ni aun en ausencia- adoptar compe-
tencias exclusivas del jefe de gabinete en el orden de la administración general del
presidente, pues se trata de facultades privativas y, por lo tanto, indelegables.
Por ley del Congreso, se deberán establecer el número y las competencias de

cada ministerio, para responder a las distintas áreas de gobierno bajo la conducción
del presidente, pues serán los encargados de instrumentar las políticas decididas con
el presidente, sea en forma individual o en las reuniones de gabinete.
La Constitución establece que los ministros refrendan los actos del presidente,
de los cuales son corresponsables y sin cuyo requisito carecen de eficacia. Este es un
aspecto de la actividad ministerial que se completa con las dos mencionadas anterior-
mente: la de órgano superior de su ministerio, y la de órgano colegiado en cuanto
integra el gabinete.
Con respecto al refrendo ministerial y siguiendo a BIDART CAMPOS, se cumple
en tres etapas: la primera se refiere a la iniciativa del acto (decreto-resolución), que
corresponde al presidente o a un ministro; le sigue la fase constitutiva privativa del
presidente que firma, y, por último, la fase de eficacia con el refrendo (Il).
9. EL GABINETE DE MINISTROS
La reforma de 1994 ha incorporado un órgano colegiado que designa como

"gabinete de ministros" -arto 100, inc. reunido bajo la presidencia del titular del
Ejecutivo, y en su ausencia, del jefe de gabinete, que en acuerdo general en el que
participan todos sus integrantes, resuelve sobre cuestiones atinentes a los siguientes
tópicos:
a) funciones que el presidente delegue en el jefe de gabinete;
b) resoluciones del jefe de gabinete que por su importancia considere nece-
saria la opinión de sus colegas;
c) tratamiento de los proyectos de leyes de ministerios y presupuesto, previos
a la aprobación del presidente para ser elevados al Congreso;
d) dictado de los decretos de necesidad y urgencia con la firma de todos sus
integrantes refrendando la decisión presidencial;
e) su intervención necesaria para el caso de promulgación parcial de las leyes;
f) según la ley de ministerios, en la reunión de gabinete de ministros se tra-
tan cuestiones vinculadas con la determinación de objetivos políticos, de
políticas y estrategias nacionales, en la necesaria coordinación para una
eficaz labor de gobierno.

10. RELACIONES DE LOS MINISTROS

CON EL CONGRESO
Deben presentar un infonne sobre la gestión de sus respectivas carteras al abrir-

se las sesiones ordinarias, a la vez que pueden ser interpelados por cualquiera de las
dos cámaras sobre aspectos que hacen a su gestión y el cumplimiento de las leyes de
la nación.
Asimismo --como el jefe de gabinete- pueden concurrir a las sesiones y par-
ticipar de los debates, pero carecen de la potestad de votar las leyes, atribución ex-
clusiva de los legisladores.
No pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de
ministros, 10 que tiende a reforzar el principio de separación de poderes.
Unidad X
Poder Judicial
por DANIEL OSVALDO AUlZ
1. Introducción. 2. Organización de lo justfcio federal ti de lo justicia

local. 3. lo Corte Supremo de Justicia de lo Noción. 4. Competencia de
lo Corte Supremo ti de los tribunales federales. 5. Control de cons-
titucionalidad. 6. El Consejo de lo Magistratura. 7. El jurado de enjuiciamien-
to ti lo remoción de magistrados federales. según lo Constitución Nocional.
8. El Ministerio Público.
l. INTRODUCCION
"Ningún pueblo de la Tierra ha gozado

de libertad mientras no ha tenido ase-
gurada su justicia. /1
JOAQUIN V. GONZALEZ
CHARLES LOUIS DE SECONDAT -MONTESQUIEU-, pensador francés del siglo

XVIII, fue quien formuló por primera vez en la historia de las ideas políticas el prin-
cipio de la división de las funciones de gobierno, o de "poderes", como él lo llama-
ba. En su conocida obra, El espíritu de las leyes, sostenía que en todo régimen polí-
tico existen tres funciones distintas:
a) la función (poder) de dictar normas generales;
b) la de dirimir los conflictos que surjan de la aplicación de tales normas o de
aplicar sanciones por infracción a las mismas; y
c) la de aplicar las normas para el cumplimiento de la actividad propia del
Estado; por ejemplo, mantener el orden interno, la educación, higiene, et-
cétera.
Cuando todas estas funciones están en cabeza de un solo órgano o persona, el
gobierno se toma despótico, autocrático; para contrarrestarlo, hay que debilitarlo, y
para debilitarlo, hay que dividirlo. Con su división se asegura el acrecentamiento de
las libertades individuales; cada órgano cumplirá UDa de las tres funciones y no to-
das a la vez.
Sobre la base de esa idea, los tres poderes, en su lenguaje, son: el Poder Le-
gislativo; el Poder Ejecutivo para las cosas del derecho civil y el Poder Ejecutivo para
las cosas del derecho de gentes. El segundo es para nosotros el "poder judicial" y el
tercero el "poder ejecutivo". El poder judicial está un poco "ligado" a uno de los otros,
pues entiende que administrar justicia es similar a administrar cualquiera de los otros
servicios públicos del Estado, apareciendo, entonces, asociado a una función de la
misma naturaleza que la del poder ejecutivo.
Esta concepción del poder judicial tiene vigencia en Francia aun en nuestros
días, y se manifiesta, por ejemplo, en el sistema de control de constitucionalidad de
las leyes (ver unidad N) instaurado por la Constitución de 1958, que lo deposita en
un órgano de naturaleza política. De esta manera, la administración de justicia que-
da como un servicio público más, aunque independiente.
En los Estados Unidos, el rol institucional del poder judicial es mucho más
importante y amplio que en los países europeos, incluida Francia. Los norteamerica-
nos no le han asignado el papel de mero administrador de justicia, sino que le otor-
garon el mismo rango que a los otros dos poderes del Estado. La actividad, tanto del
Poder Legislativo como del Ejecutivo, se ve sometida al control de este tercer poder
-el Judicial- que se erige de esta forma en el único guardián de la Constitución.
Pero cabe aclarar que no es solamente un custodio de las libertades y los derechos
. subjetivos de los individuos, sino que se le ha asignado la delicada y excelsa misión
de ser el guardián de todo el proceso político del Estado.
Casi todos los países latinoamericanos, incluido el nuestro, han organizado su .
Poder Judicial a la manera del norteamericano, aunque en la realidad institucional,
esto es, en la Constitución "material" hay algunos matices que lo diferencian del que
rige en el país del norte.
1.1. FUNCION DEL PODER JUDICIAL
"El poder judicial es el poder para resolver "casos') y «controversias» de

conformidad con la ley y los métodos establecidos por la costumbre y los
principios del derecho." (1)
La función jurisdiccional consiste en la aplicación de la ley a los efectos de
resolver controversias, litigios o "causas", como dice la Constitución Nacional. Si bien
la función del Poder Ejecutivo también consiste en aplicar la ley, 10 hace con el fin
de administrar los servicios públicos del Estado, no para dirimir conflictos entre los
gobernados. He aquí la diferencia.
Por otra parte, no olvidemos la importantísima función asignada al Poder Ju-
dicial en cuanto al control de constitucionalidad de las leyes del Congreso y los ac-
tos del Poder Ejecutivo. "Esta función de control de constitucionalidad encabezada
(1) CoRWIN, EDWARD S., La Constitución norteamericana y su actual significado, Ed. Kraft, Bue-
UNIDAD X - PODER JUDICIAL 255
por la Corte Suprema, pero que pertenece a todos los tribunales, tanto los federales
como los provinciales, que integran el Poder Judicial, ha constituido un papel impor-
tante en casi todas las crisis y cuestiones constitucionales del país durante los últi-
mos ciento veinte años." CHARLES EVANS HUGHES, un ex presidente de la Corte Supre-
ma de los Estados Unidos, una vez dijo: "Vivimos bajo una Constitución, pero la
Constitución es lo que los jueces dicen que es" e).
1,2. INAMOvn.IDAD DE LOS MAGISTRADOS
Una de las bases fundamentales de todo gobierno republicano es la indepen-

dencia del Poder Judicial respecto de los otros departamentos de gobierno.
La delicada misión de los hombres encargados de administrar justicia motivó
que los constituyentes procuraran hacer realidad ese principio y que no quedara como
una mera expresión de deseos de quienes soñaban con una verdadera república. Para
asegurar esa independencia se establecieron dos garantías fundamentales en el texto
de nuestra Constitución: a) la inamovilidad de los jueces; y b) la intangibilidad---o
irreductibilidad- de sus remuneraciones.
al La Inamovilidad
Esta garantía está consagr~da en el arto 110, que dispone:

"Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Na-
ción conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. [ ... ]
La inamovilidad de los jueces es una de las conquistas más notables de
los pueblos libres. Es la única garantía verdadera de la independencia de
los magistrados judiciales en el desempeño de sus cargos. Los pone a
cubierto de las coacciones extrañas, ya provengan de otros poderes, ya
de las personas que, gozando de las influencias oficiales, pretenden ejer-
cer presión sobre sus conciencias. Y tanto más necesaria es esa inamo-
vilidad de los jueces si han de tener la posición institucional que se les ha
dado en los sistemas políticos norteamericano y argentino, esto es, si han
de ser como son "los guardianes de la Constitución» -palabras de la
Corte Suprema- por virtud de la facultad de refrendar y nulificar las de-
masías de los departamentos legislativo y ejecutivo del gobierno federal,
y de los Estados provinciales." (3)
(2) MILLER, JONATHAN M.; GELLI, MARIA ANGELICA y CAYUSO, SUSANA, Constitución y poder políti-
co, t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 2.
(3) GONZALEZ CALDERON, JUAN A., Curso de derecho constitucional, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1984, pág. 548.
La inamovilidad es extensiva a todos los jueces del país, de cualquier fuero e

instancia que sea, puesto que así lo dispone el arto 5° de la Constitución cuando esta-
blece que las provincias dictarán para sí sus constituciones, las que deberán estar de
acuerdo con los principios de la nacional. Siendo el de la inamovilidad de los jue-
ces uno de esos principios fundamentales en el orden nacional, es lógico que a los
jueces de las provincias también los ampare esta garantía.
Pero esa inamovilidad de ninguna manera es absoluta, sino relativa, puesto que
está condicionada al desempeño del magistrado. De ninguna manera implica impu-
nidad a los actos contrarios a las leyes. De allí que su permanencia en el cargo se hará
efectiva mientras dure su buena conducta.
La Constitución y las leyes prevén los procedimientos y mecanismos de acu-
sación y, en su caso, de sanción de quienes han incurrido en mal desempeño, como
se verá más adelante.
b) Intangibilidad de las remuneraciones
Esta es la segunda garantía que la Constitución ha establecido con el objeto de

asegurar la independencia de los jueces. El arto 110 en su segunda parte dice:
"Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Na-
ción [... ] recibirán por sus servicios una compensación que determinará la
ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permane-
ciesen en sus funciones".
Son garantías que hacen a la función y no a la persona.
2. ORGANIZACION DE LA JUSTICIA FEDERAL

Y DE LA JUSTICIA LOCAL
Coherente con la forma federal de Estado instituida, y siguiendo el modelo

norteamericano, la Constitución Nacional ha organizado el Poder Judicial de mane-
ra que coexisten en todos los puntos del país dos jurisdicciones distintas: la del Po-
der Judicial de la Nación, y la de los poderes judiciales que las provincias están obli-
gadas a organizar en sus respectivos territorios (art. 5°). La primera es la justicia fe-
deral y la segunda, la justicia provincial o local; cada una posee su propia compe-
tencia, fijada por la Constitución y las leyes que la complementan.
2,1. JUSTICIA FEDERAL
El arto 108 de la Constitución crea el Poder Judicial de la Nación, diciendo que

éste " ... será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales
inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación"; por el inc. 20
del art. 75 se especifica esta potestad del parlamento para" ... establecer tribunales
inferiores a la Corte Suprema de Justicia".
En las actas del Congreso Constituyente de 1853 figuran los argumentos porlos
cuales se otorgaban a los tribunales inferiores federales facultades distintas de las de
los tribunales provinciales. En ellas se dictamina que, con el establecimiento de aqué-
llos en las provincias, se quería evitar el perjuicio que tendrían que sufrir los intere-
sados si tuviesen que recurrir a la Capital para hacerse oír en juicio en los asuntos
de competencia exclusiva de los tribunales nacionales.
Cumpliendo con el mandato constitucional, el Congreso Nacional ha dictado una
serie de leyes a los efectos de organizar la justícia federal. La organización comple-
ta la ha hecho la ley 4.055, del 8 de enero de 1902. Su art. 10 dispone que el Poder
Judicial de la Nación es ejercido por:
a) la Corte Suprema de Justicia;
b) las cámaras federales de apelación;
c) los jueces de sección -primera instancia-, en la Capital y en cada una de
las provincias.
En la Capital Federal, debido a la denominación que la legislación le dio a tra-
vés del tiempo, se mantíene la distinción entre justicia federal y justicia ordinaria. Esta
última también es llamada "justicia nacional", pero es la justicia local del territorio
de la Capital.
3. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Como vimos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación es máximo tribunal de

justícia del país y, como tal, el último intérprete de la Constitución y las leyes; "...pue-
de decirse que es la pieza maestra en el organismo político ideado por los constitu-
yentes y que a eIla se debe primordialmente el afianzamiento de los principios y
mandatos de la Constitución, encauzando el desarrollo de los poderes y de la concien-
cia pública" e).
(4) GONZALEZ CALDERON, op. cit. en nota (3), pág. 561.

En oportunidad de sentenciar en el caso Fisco Nacional c. Ocampo, Manuel si

nulidad, la Corte Suprema dejó sentadas las bases acerca del rol institucional del tri-
bunal, así como también el carácter y extensión jurídica de sus decisiones. Allí dijo:
"Un poder arbitrario no debe, en verdad, existir en gobierno alguno civili-
zado, sea su forma cual fuere.
[...] Un tribunal al que se fijan reglas de criterio y al que se hace respon-
sable no será nunca, no podrá ser, aunque quiera, un tribunal arbitrario.
El Poder Judicial, por su naturaleza, no puede ser jamás el poder inva-
sor, el poder peligroso, que comprometa la sustancia de las leyes y la
verdad de las garantías que tiene por misión hacer efectivas y amparar.
La Corte Suprema es el tribunal que es último resorte para todos los asun-
tos contenciosos en que se le ha dado jurisdicción, como pertenecientes
al Poder Judicial de la Nación. Sus decisiones son finales. Ningún tribu-
nal las puede revocar. Representa, en la esfera de sus atrlbuciones,la
soberanía nacional, y es tan independiente en su ejercicio como el Con-
greso en potestad de legislar y como el Poder Ejecutivo en el desempe-
ño de sus funciones. De sus fallos no hay recurso alguno, a excepción del
de revisión. interpuesto ante ella en los casos de jurisdicción originaria y
exclusiva. Esta es la doctrina de la Constitución, la doctrina de la ley, y
la que está en la naturaleza de las cosas.
[ ...] ¿Ante quién se interpondrían los recursos contra los fallos de la Su-
prema Corte? La Constitución no ha creado tribunal alguno que le sea
superior, y es por esto que el arto 94 la denomina «Suprema». No habién-
dolo creado la Constitución, no puede crearlo la ley, porque su jurisdic-
ción y sus atribuciones tienen origen en la ley suprema a que están su-
bordinados todos los actos de los poderes públicos, y la ley ordinaria no
las puede amen!Juar ni disminuir.
[oo.] Ella puede cometer errores. Sus miembros no tienen la pretensión de
hallarse investidos con el don divino de la infalibilidad. Pero cualquier tri-
bunal a que se invista con la facultad de juzgar en último resorte ha de
hallarse en la misma situación, porque no puede concebirse tribunal al-
guno que no haya de ser desempeñado por hombres.
[oo.] De manera que si para escapar al peligro del error posible hubiera de
concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar a idénti-
co peligro habría que conceder recurso de las decisiones que pudieran
revocar las decisiones de la Corte, y de éstas a otro por igual razón, es-
tableciendo una serie que jamás terminaría, porque jamás podría hallar-
se un tribunal en el que no fuera posible el error. Habría que establecer,
por consiguiente, la eterna incertidumbre del derecho con la impotencia
de los poderes sociales para poner fin a los pleitos; y por temor a un pe-
ligro posible se caería en un peligro cierto, y sin duda más grave, de una
permanente anarquía. Por eso, la existencia de un tribunal que, aunque
compuesto por hombres y susceptible de error, ponga con sus sentencias
término a los litigios, de un tribunal de cuyas decisiones no haya recurso

alguno legal ha sido la doctrina de la humanidad en todos los tiempos, en
todas las latitudes, en todos los grados de cultura y en todas las formas
de gobierno." (Fallos, C.S.J.N., 12:149.)
3,1. INTEGRACION. REQUISITOS
La Constitución de 1853, antes de la reforma de 1860, establecía que la Corte

Suprema estaba compuesta por nueve jueces y dos fiscales. La reforma derogó esta
parte del art. 91, dejando abierta la posibilidad de que fuera el Congreso el que fija-
ra en lo sucesivo el número de miembros que la integrarían.
Con la sanción de la ley 23.774 se estableció en nueve el número de jueces de
este tribunal. La doctrina no es pacífica en este punto, y se sostiene que al no esta-
blecer el constituyente un sistema de numerus clausus -número fijo- de miembros,
se corre el riesgo de que la integración sea utilizada por los órganos políticos como una
herramienta para menoscabar la independencia de este departamento de gobierno.
En cuanto a los requisitos para ser juez de la Corte, el arto 111 dispone: "Nin-
guno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia sin ser abogado de la Na-
ción con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador".
Quienes pretendan ejercer el cargo deberán acreditar el ejercicio efectivo de la pro-
fesión de abogado, siendo insuficiente la antigüedad en la matrícula o el hecho de
haber desempeñado funciones en cualquier órgano del Estado.
En cuanto a la designación de los miembros de nuestro máximo tribunal de
justicia, la Constitución dispone que la efectúa el presidente de la Nación" ... con
acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública
convocada al efecto" (art. 99, inc. 4). Este requisito, incorporado por la reforma de
1994, "...es consecuencia del carácter que inviste ese tribunal como intérprete de la
Constitución federal y, sobre todo, de su sistema de garantías. La designación de las
personas que han de establecer la «letra viva» de la Constitución debe ser precedida
de un consenso cuyo alcance tiene una analogía con el necesario para hacer factible
la reforma constitucional; el nuevo texto reconoce que la acción cotidiana de la Cor-
te Suprema renueva el texto constitucional por adaptación (la Constitución es lo que
los jueces dicen que es)" (5).
La sesión pública hará de la designación un acto transparente en el que la so-
ciedad podrá tomar conocimiento de los aspirantes a integrar el tribunal, así como
también de los motivos en que se fundamentan su designación o rechazo.
(5) PAlXAO, ENRIQUE, La refornuz de la Constituci6n, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 433.
4. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA Y DE

LOS TRIBUNALES FEDERALES
Como se dijo, existen en nuestro país dos tipos de jurisdicciones: la de los tri-
bunales nacionales -jurisdicción federal- y la de los tribunales provinciales -ju-
risdicción local-o El Poder Judicial de la Nación tiene establecidos sus límites de
actuación en los arts. 116 y 117 de la Constitución -que han reemplazado en 1994
a los antiguos arts. 100 y 101-. Toda causa que no quede comprendida dentro de esos
límites descriptos por las normas citadas corresponde a los tribunales de las provin-
cias. De allí que la jurisdicción federal es limitada y de excepción.
Dice el arto 116:
"Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Na-
ción, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación con la
reserva hecha en el inc. 12 del arto 75, y por los tratados con las nacio-
nes extranjeras de las causas concernientes a embajadores, ministros
públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdic-
ción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas
que se susciten entre dos o más provincias, entre una provincia y los
vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una
provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero."
A su vez el arto 117 dispone:
"En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos
los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranje-
ros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente."
De acuerdo con lo que surge de las normas transcriptas. la jurisdicción se atri-
buye en razón de: a) la materia; b) las personas; y c) el lugar del hecho.
al En razón de la materia
Quedan comprendidas todas las causas en las que sea necesaria -para su re-
solución- la aplicación directa de una norma constitucional; de una ley de la Na-
ción (federal); o de la aplicación de un tratado con una potencia extranjera que
contenga materia federal y, por último, las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima.
b) En razón de las personas
Corresponde a la justicia federal entender en las causas:

en que la N ación es parte;
en que una provincia es parte;
entre vecinos de diferentes provincias;
entre vecinos de una provincia y un Estado extranjero;
entre una provincia y un ciudadano extranjero;
entre un vecino de una provincia y un ciudadano extranjero;
en que un Estado extranjero es parte.
e) En razón del lugar del heeho
Si bien no surge de la Constitución, es la legislación la que atribuye jurisdic-

ción a los tribunales de la Nación en razón del territorio, en ciertos casos, por ejem-
plo, en causas penales relativas a delitos cometidos en buques o aeronaves de ban-
dera argentina en alta mar, o en buques o aeronaves de bandera extranjera en territo-
rio bajo soberanía de nuestro país.
4.1. LA JURISDICCION FEDERAL EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA
Nuestro más Alto Tribunal de justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse en

más de una ocasión sobre el tema que tratamos. Así, en Fallos, 27:453, 99:44 y
23:433, sostuvo:
"El arto 100 de la Constitución y el 212 de la ley del 14 de setiembre de 1863
atribuyen a los tribunales nacionales el conocimiento y decisión de todas
las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las
leyes del Congreso o por los tratados con las naciones extranjeras, y como
la jurisdicción en estos casos es conferida a dichos tribunales por razón
de la materia, con prescindencia absoluta de las personas, no puede ser
alterada ni modificada en manera alguna, cualquiera sea la nacionalidad
o vecindad de las partes interesadas en el juicio. La jurisdicción de los
tribunales nacionales en las causas expresadas es privativa, según se
dispone por el arto 12 de dicha ley. Los jueces de provincia no pueden
conocer de ellas, so pretexto de ser también intérpretes de la Constitución
y de las leyes del Congreso. Interpretan y aplican esas leyes supremas

de la Nación en las causas cuyo conocimiento les corresponde originaria-
mente, o en las que, siendo de competencia nacional por razón de las
personas, han quedado sujetas a su jurisdicción con arreglo a lo dispuesto
por el inc. 4 del artículo citado, no pudiendo, por consiguiente, deducirse
de aquí que tengan jurisdicción concurrente con los tribunales nacionales."
En otra interesante sentencia, dijo:
"La jurisdicción por razón de las personas no ha sido creada caprIcho-
samente y sin motivo. Ella, lejos de eso, tiene por origeñ y fundamento
razones de alta trascendencia, sin las cuales no sería más que una com-
plicación perjudicial en el mecanismo de la administración de justicia.
Peligro de parcialidad en los jueces de un Estado en favor de sus conve-
cinos, cuando litigan con vecinos de otro Estado y cuando la cuestión es
entre ciudadanos y extranjeros; peligro de ser comprometida la responsa-
bilidad de toda la Nación por los actos de [os jueces de una sola de sus
partes, dando lugar a reclamaciones y complicaciones internacionales:
tales son los males que se tuvo en vista evitar por medio de la jurisdic-
ción nacional fundada en la nacionalidad o vecindad de [os habitantes. Y
si después de reflexionar un momento nos preguntamos cuál de aquellos
peligros existe cuando e[ pleito es entre extranjeros o entre vecinos de una
misma provincia, nos será forzoso reconocer que no existe alguno, sea
que el derecho disputado pertenezca originariamente a[ que lo reclama,
o por cesión de cualquiera otra persona. Faltaría, pues, la razón funda-
mental de la jurisdicción, y esto debiera servir de punto de partida para
la sana inteligencia y recta aplicación de la ley." (C.S.J.N., Fallos, 23:728.)
"La jurisdicción de los tribunales nacionales en todas las causas que son
de su resorte es privativa y excluyente de la de los tribunales de provin-
cia, con la sola limitación de las excepciones especiales contenidas en el
arto 12 de la ley sobre jurisdicción y competencia." (Fallos, 13:392.)
"El poder judicial federal está llamado a resolver causas en que su deci-
sión es requerida a objeto de determinar los derechos o intereses contro-
vertidos, sin que pueda dictar pronunciamientos de alcance puramente
teórico o doctrinal, que no envuelvan en sí mismas ninguna reparación
relacionada con la materia del pleito." (Fallos, 103:58.)
"No puede dar explicaciones sobre las teorías que se sustenten cuando
no haya casos prácticos a los que se deban aplicar. porque el objeto de
la jurisdicción nacional es decidir causas y no cuestiones abstractas de
derecho." (Fallos, 4:75.)
4,2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA
La competencia de la Corte Suprema surge del art. 117 transcripto anteriormente

y también de las leyes sobre organizaci6n de la justicia de la Naci6n.
Podemos distinguir dos bloques: a) competencia originaria; y b) competencia

por apelación.
a) Competencia originaria
Hay algunas causas en las que la Corte se aboca a su conocimiento y decisión

actuando como tribunal de única instancia, es decir, sin apelación previa.
Esta competencia es, además, exclusiva y excluyente de cualquier otra. Los
casos de competencia originaria también comprenden dos grandes grupos, a saber:
1. Causas en que es parte una provincia
1,1. De una provincia con otras.
1,2. De una provincia con vecinos de otra. El arto 24 del dto. ley 1.285/58
define la calidad de vecino de la siguiente manera: "... son las perso-
nas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de en-
tablada la demanda, las personas jurídicas públicas, las privadas domi-
ciliadas en el país y las sociedades y asociaciones sin personería jurí-
dica, cuando la totalidad de sus integrantes tengan domicilio en el país
desde hace dos años".
1,3. De una provincia con un Estado extranjero.
1,4. De una provincia con un ciudadano extranjero.
2. Causas concernientes a representantes de Estados extranjeros
En el caso de los embajadores acreditados en nuestro país, al gozar de inmuni-
dades diplomáticas, éstas deben ser allanadas previamente, para que pueda entender
la Corte Suprema. Cuando se trata de agentes consulares, la Corte actúa en causas
derivadas de hechos o actos cumplidos en ejercicio de sus funciones, siempre que se
cuestionen en ellas su responsabilidad civil o penal.
b) Competencia por apelación
Es la que tiene la Corte Suprema para abocarse al conocimiento y decisión de

ciertas causas en las que ya se ha dictado sentencia -por un tribunal inferior- y ésta
ha sido apelada. Acá también cabe distinguir las causas por apelación ordinaria y las
causas por apelación extraordinaria.
Respecto de las primeras, la Corte actúa como un tribunal de tercera instancia
ordinaria, y se pueden debatir ante ella cuestiones de hecho y derecho que han sido
invocadas y tratadas en instancias inferiores. Podemos citar como ejemplos:
a) ciertas causas en las que el Estado nacional es parte, siempre y cuando el

monto discutido en el juicio sea superior a una suma que establece la le-
gislación y que se modifica con cierta periodicidad;
b) en caso de extradición de criminales -se rige por tratados con otros Esta-
dos-, al realizarse a través de un proceso judicial, éste, llegado el caso,
puede ser llevado a la Corte Suprema, la que actúa como órgano de instan-
cia ordinaria.
1. COmpetencia por apelación extraordinaria
Podemos agruparla en dos ítem.

a) Recurso de queja. Este recurso procede en el caso de que el último tribu-
nal de la causa -generalmente, la cámara de apelaciones- haya denega-
do la concesión del recurso extraordinario ante la Corte Suprema, o bien,
la cámara haya incurrido en lo que técnicamente se denomina "retardo de
justicia".
b) Recurso extraordinario. Es el establecido por el arto 14 de la ley 48 y lo tra-
tamos en el acápite siguiente. "
5. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Como se dijo (véase unidad IV), el control de constitucionalidad en nuestro país

es jurisdiccional difuso; es decir, lo ejercen todos y cada uno de los jueces del te-
rritorio del país.
Esto implica que puede existir diversidad de criterios en cuanto a interpretación
que del derecho hagan los magistrados. Pero también se dijo que la Corte Suprema,
como máximo intérprete del orden jurídico del Estado, es el órgano que emite la
opinión definitiva cuando de interpretar la Constitución y las leyes se trata.
5.1. EL RECURSO EXTRAORDINARIO
A través del arto 14 de la ley 48 de setiembre de 1863. el legislador ha creado

un instrumento que se conoce con el nombre de "recurso extraordinario";
"Es un remedio destinado a asegurar la supremacfa de la Constitución Na-
cional. [... ] El recurso tiende, en términos generales, a asegurar el con-
UNIDAD X-PODER JUDICIAL 265
tralor judicial de constitucionalidad de las leyes, normas y demás actos de

los gobernantes y sus agentes. De esa manera la Corte reserva y asegura
para sí la última palabra al respecto, en cuanto intérprete final de la Cons-
titución" (6).
La nonna citada establece el ámbito "nonnal" de procedencia del recurso, por
oposición al ámbito "excepcional" que está confonnado por las llamadas "sentencias
arbitrarias" y los casos de "gravedad institucional".
Dice el arto 14:
"Una vez radicado un juiCio ante los tribunales de provincia, será senten-
ciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la
Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribu-
nales superiores de provincia, en los casos siguientes:
1. Cuando en un pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tra-
tado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nom-
bre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se
haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la
Constitución Nacional, a los tratados o las leyes del Congreso, y la
decisión haya sido en favor de la ley o autoridad de provincia.
3. Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tra-
tado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la
autoridad nacional haya sido cuestionada, y la decisión sea contra-
ria a la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funde
en dicha cláusula y sea materia del litigio."
Si no se da ninguna de estas circunstancias, las decisiones de los tribunales
inferiores no son, en principio, pasibles de revisión por la Corte por medio del recurso
extraordinario. Cuando se presenta alguna de estas situaciones señaladas por la ley,
se dice que en el pleito existe una "cuestión federal", "caso federal" o "cuestiónfe-
deral suficiente"; entonces sí la Corte concederá dicho recurso.
a) Requisitos
Los requisitos de procedencia del recurso surgen de la propia ley y de la juris-

pnidencia que, a través del tiempo, la Corte ha ido elaborando. Los podemos dividir
en dos grupos: requisitos de fondo y de forma.
(6) CARRIO, GENARO y CARRIO, ALEJANDRO, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Ed.
AbeJedo-Perrot, Buenos Aires. 1983, pág. 21.
l. Requisitos de fondo
El requisito de fondo por excelencia es la existencia de una cuestión federal

en la causa, la que debe mantenerse hasta el momento en que la Corte dicta senten-
cia. Ello implica que en la causa se debe "interpretar" el significado de una norma
federal, o bien "confrontar" una norma constitucional con otra de rango inferior.
Las cuestiones federales son cuestiones de derecho; se refieren a la interpre-
tación de normas y actos federales y a los conflictos entre éstos y actos locales.
Quedan excluidas las cuestiones de hecho del ámbito normal del recurso extraordi-
nario, así como también la interpretación de normas locales -provinciales-, pro-
cesales, de derecho común y nacionales locales (las leyes dictadas por el Congreso
Nacional en su carácter de legislatura local).
Podemos dividirlas en simples y complejas, y éstas, a su vez, en directas e in-
directas.
1. La cuestión federal simple versa sobre la interpretación o alcance de nor-
mas o de actos de las autoridades de la Nación, esto es, sobre la Constitu-
ción, una ley o un tratado que contengan materia federal. Surge del inc. 2
del arto 14, cuando se refiere a la inteligencia de las normas allí señaladas. "
La finalidad de la cuestión federal simple es, en definitiva, lograr la inter-
pretación uniforme de la legislación federal del país.
2. La cuestión federal compleja directa implica no ya una cuestión de inter-
pretación, sino de un conflicto -colisión- entre una norma o acto de
cualquier jerarquía (ley, decreto, ordenanza municipal, sentencia, etc.) y la
Constitución Nacional. En este caso, se ve comprometida la supremacía de
la Constitución y es el principal objetivo del control de constitucionalidad
de leyes y actos por parte del Poder Judicial.
3. La cuestión federal compleja indirecta se da cuando en la causa existe una
colisión entre dos normas de distinta jerarquía, pero una de ellas al menos
es nacional (federal). De esta forma, si bien no hay un conflicto directo con
norma alguna de la Constitución, se la lesiona indirectamente, pues se ve
afectado el orden jerárquico piramidal del arto 31 (véase unidad IV).
Las cuestiones federales complejas surgen del juego de los incs. 1 y 2 del arto
14 de la ley 48.
CARRIO sostiene que" .. .la noción de cuestión federal, como cuestión de dere-
cho y como cuestión federal, circunscribe el ámbito normal de aplicación del recur-
so extraordinario que es, por esto mismo, un recurso extraordinario, por oposición
a una apelación ordinaria o común.
Con otros términos: dentro de lo que hemos llamado el ámbito normal del re-
curso extraordinario, la Corte Suprema no puede rever los siguientes tópicos:
a) las cuestiones de hecho, es decir, las que conciernen a la determinación de

las cuestiones planteadas en la litis y a la apreciación y valoración de la
prueba producida; y
b) por otro lado, las cuestiones referentes a la interpretación y aplicación de
los códigos de fondo, de las leyes locales -provinciales o nacionales- y
de las leyes de procedimientos. Tal es la regla" (1).
2. Requ.isitos de forma
1. Sentencia definitiva
La sentencia dictada por el tribunal inferior debe tener los efectos de la cosa
juzgada material, es decir que debe solucionar definitivamente el objeto que
dio origen al pleito, sin que pueda ser examinado posteriormente por otro
juez o tribunaL El ejemplo clásico es el de la sentencia dictada en un jui-
cio ejecutivo, respecto de la cual, en principio, no corresponde el recurso
extraordinario, puesto que puede ser examinada ulteriormente en un pro-
ceso ordinario.
2. Superior tribunal de la causa
La sentencia debe ser dictada por el tribunal superior respecto de la causa
que es materia de litigio. Es decir, que no haya otro tribunal de ulterior je-
rarquía que pueda conocer en ese litigio. Generalmente son las cámaras de
apelaciones, pero, en algunos casos, las leyes disponen que ciertas senten-
cias emitidas por jueces de primera instancia son inapelables; entonces, el
superior· tribunal (respecto de esa causa específica) será el juez de primera
instancia que dictó la sentencia, la que será susceptible de llegar a conoci-
miento de la Corte por vía del recurso extraordinario.
En relación con este punto y respecto de los tribunales provinciales, la Corte
tiene dicho:
" ... aplicación genuina de estos principios son los casos en que la
Corte ha considerado prematuros los recursos extraordinarios fede-
rales deducidos contra sentencias de cámara cuando las respectivas
cortes supremas o superiores tribunales provinciales, aLentender en
los recursos extraordinarios locales deducidos para ante ellos, han
considerado y resuelto la materia que suscita la cuestión federal o el
gravamen, pues dichas sentencias son las del superior tribunal a los
fines del arto 14 de la ley 48" (C.S.J.N., Fallos, 304:1468).
(7) CARRIO y CARRIO, op. cit. en nota (6), págs. 24 y 25.

En el conocido caso Strada c. Ocupantes ... de 1986, el alto tribunal sos-

tuvo:
"... en suma, esta Corte sienta la doctrina de que tribunal superior de
provincia, según el arto 14 de la ley 48, es el órgano judicial erigido
como supremo por la Constitución de la provincia, salvo que sea in-
competente en el caso, circunstancia que no podrá extraerse del ca-
rácter constitucional federal de la materia que aquél suscite. En los
supuestos en que por razones diversas de esta última naturaleza, el
órgano judicial máximo de la provincia carezca de aptitud jurisdiccio-
nal, aquella calidad la tendrá el tribunal inferior habilitado para resol-
ver el litigio por una sentencia que, dentro del régimen procesal res-
pectivo, no sea susceptible de ser revisada por otro o, incluso, por él
mismo". (C.S.J.N., E.D., 117:589).
3. Planteamiento oportuno de la cuestión federal
La cuestión federal debe ser introducida -planteada- en el litigio en la
primera ocasión en que el litigante la advierta. Esto permitirá al juez que
se pronuncie sobre el posible conflicto constitucional. Pero además del
planteo oportuno, la cuestión se deberá mantener vigente cuando la causa
se encuentra a decisión de la Corte, puesto que si desaparece, al no existir .
causa federal, el recurso extraordinario se torna improcedente.
4. Gravamen actual e irreparable
Implica que la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa debe
provocar al titular de un derecho un daño -gravamen- que no pueda su-
perarse en otra instancia judicial.
Al igual' que la cuestión federal, el gravamen debe subsistir al momento en
que la Corte está en condiciones de dictar sentencia en la causa.
5. Pertinencia de la cnestión federal
En algunos casos, puede que exista una cuestión federal en una causa, pero
que el juez resuelva el pleito sin necesidad de considerarla. En este caso,
el recurso extraordinario es improcedente, pues la consideración de la cues-
tión federal no fue esencial para resolver la controversia.
Debemos aclarar que la Corte Suprema es muy exigente en cuanto a la consi-
deración de los requisitos de procedencia de recurso extraordinario, y es suficiente
la ausencia de alguno de ellos para que proceda a su denegatoria, aunque en ciertos
casos ha mitigado el rigor en cuanto a esta exigencia, como en las causas que llegan
a su conocimiento a través de la gravedad institucional.
5.2. RECURSO EXTRAORDINARIO POR

SENTENCIA ARBITRARIA
Veremos ahora lo que se denomina "ámbito excepcional de aplicación del re-

curso extraordinario". El arto 14 de la ley 48 conforma lo que tradicionalmente se
llama el ámbito "normal" de procedencia de aquél. Pero la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema ha incorporado en la legislación una especie de cuarto inciso del art. 14,
procediendo a la apertura del recurso extraordinario, en causas en las que no existen
las cuestiones federales tradicionales. Es decir, se han agregado cuestiones federales
a la legislación.
De esta forma, la Corte puede abocarse al conocimiento de causas en las que
no existe una cuestión federal propiamente dicha, esto es, aunque se trate de cuestio-
nes de derecho común, procesal, de hecho, etcétera.
Se trata de las llamadas sentencias "arbitrarias", "insostenibles" o "anómalas",
o, mejor dicho, aquéllas desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la
voluntad de los jueces.
Hay distintos supuestos que la Corte ha tenido en cuenta para descalificar como
arbitrarias decisiones que se rotulaban como "sentencias".
CARRIO ---ex miembro del máximo tribunal- ha procedido a elaborar una sín-
tesis de estos supuestos, a los que denomina "causales de arbitrariedad", que en el
número de trece y sin constituir una enumeración taxativa, clasifica de la siguiente
forma:
1. Relativas al objeto o tema de la decisión. Así, hay sentencias que han sido
descalifiGadas por arbitrarias en razón de que:
l. omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propues-
tas; O
2. resuelven cuestiones no planteadas.
II. Relativas a los fundamentos de la decisión, y dentro de ellos:
Al establecimiento del fundamento normativo. Así, hay sentencias que han
sido descalificadas por arbitrarias en razón de que: .
3. fueron dictadas por jueces que, al hacerlo, se arrogaron el papel de le-
gisladores y no se sintieron limitados por el orden jurídico; o
4. prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o
5. aplican preceptos derogados o aún no vigentes; o
6. dan como fundamento pautas de excesiva amplitud.
Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecJw). Así, hay sen-

tencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:
7. prescinden de prueba decisiva; u
8. invocan prueba inexistente; o
9. contradicen abiertamente otras constancias de los autos.
Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecJw, o
al tránsito de ellos a la conclusión. Así, hay sentencias que han sido des-
calificadas por arbitrarias en razón de que:
10. hacen afirmaciones dogmáticas que sólo constituyen un fundamento
aparente; u
11. incurren en excesos formalistas o rituales; o
12. son autocontradictorias.
III. Relativas a los efectos de la decisión. Así, hay sentencias que han sido
descalificadas por arbitrarias en razón de que:
13. pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes (8).
5,3. GRAVEDAD INSTITUCIONAL
Este otro mecanismo de control de constitucionalidad de leyes y actos ha sido

creado por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En virtud de él, se concede el re-
curso extraordinario en determinadas causas en las que falta alguno de los requisitos
exigidos para su procedencia, según vimos.
De tal manera, se suaviza la rigidez de la Corte en cuanto a la apreciación de
esos requisitos, permitiendo que lleguen a su conocimiento causas a las que tradicio-
nalmente se les denegaba la concesión del recurso extraordinario por carencia de al-
guno de ellos.
Según BARRANCOS y VEDIA, la gravedad institucional es una pauta valorativa, crea-
da por la Corte Suprema de Justicia, que sirve como medio de conceder el recurso
extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los requisitos exigidos
por la legislación o la jurisprudencia tradicionales para la admisibilidad de ese recurso.
La "gravedad institucional" o "notorio interés institucional" o "razones de in-
terés general" son denominaciones utilizadas para calificar una situación que se ventila
en un pleito, pero que trasciende el interés de las partes, para proyectarse en el "in-
(8) CARRlO y CARRIO, op. cit. en nota (6), págs. 57 a 59.

UNIDAD X- PODER JUDICIAL 271
terés general", en el interés de la sociedad toda. Esto implica que, en contra de lo que
dijimos en párrafos anteriores, la Corte concedió el recurso federal en cuestiones de
derecho local, procesal o de derecho común, contra sentencias dictadas por tribuna-
les que no fueron los superiores de la causa, o respecto de sentencias que no fueron
las definitivas.
La Corte recurrió en más de una ocasión a este instituto para conceder el recurso
extraordinario, pudiendo citarse los casos que siguen:
cuestiones que afecten el basamento sobre el cual se asienta el Estado;
la defensa de los mecanismos creados por el Estado para dar respuesta a los
planteos relacionados con el sistema de seguridad social;
lo relativo a la división de poderes, base del sistema republicano adopta-
do;
la preservación de los principios básicos de la Constitución Nacional y las
instituciones básicas de la sociedad, como el matrimonio y la familia;
la buena marcha de las instituciones;
etcétera.
Viene al caso citar la opinión del procurador general en la causa De Pablo de
1978, quien sostuvo:
"... estimo del caso poner de resalto que, según la doctrina corriente de V.
E., el decisorio apelado en cuanto dispone la nulidad de las actuaciones
sin resolver sobre el fondo del asunto no es la sentencia definitiva de la
causa. [ ...] Ello no constituye óbice para la procedencia del recurso, pues,
según creo, el de autos configura un caso en el que corresponde no ex-
tremar el rigor en la interpretación de las normas que regulan al remedio
federal, en la medida que la intervención del tribunal resulta necesaria para
poner remedio a una situación cuyos alcances exceden el interés de las
partes para proyectarse sobre la buena marcha de las instituciones"
(C.S.J.N., Fallos, 300:417).
En una causa, en la que se debatía la interpretación de una ley sobre jubilacio-
nes y pensiones, se sostuvo:
"Que esta Corte, en su composición actual, ha resuelto que la interpreta-
ción y aplicación de las normas de derecho previsional no da lugar a re-
curso extraordinario, salvo hipótesis específica de arbitrariedad o cuando
el caso reviste grave interés institucional. En estos autos se configura
uno de los supuestos de excepción, pues la materia que en ellos se de-
bate involucra principios fundamentales de orden social y atinentes a ins-
tituciones básicas del derecho, como son las que se vinculan con el ma-
trimonio y la familia." (C.S.J.N., Mambríni de Fernández, Fallos, 295:376.)
5,4. WRIT OF CERTIORARI y PER SALTUM
El primero de ellos fue incorporado en nuestra legislación a través del arto 280
del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, que dispone:
"Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recep-
ción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su
sana discreción y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar
el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente, o cuando
las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascen-
dencia ... "
Este mecanismo ha sido incorporado con la idea de "tamizar" de alguna mane-
ra la llegada de los pleitos a la Corte, pretendiéndose por esta vía alivianar el núme-
ro de causas que llegan al tribunal. Cabe preguntarse si la garantía de la defensa en
juicio no se ve comprometida ante la posibilidad de que el más alto tribunal rechace
la concesión del recurso extraordinario con afirmaciones sin fundamento, es decir,
puramente dogmáticas.
El per saltum es un mecanismo procesal relativamente nuevo.
"En el derecho anglosajón se denomina a este instituto by pass. En el
derecho procesal constitucional se aplica a un instituto mediante el cual
la Corte Suprema de Justicia se aboca al conocimiento y decisión de un
proceso judicial, el cual no estaba siendo tramitado ante ella, sino ante un
tribunal de instancias inferiores." (9)
De esta forma, la Corte "saIta" por encima de esas instancias inferiores y en-
tiende en una causa en la que incluso puede estar pendiente el dictado de sentencia.
6. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Una de las instituciones más importantes incorporadas por la reforma constitu-

cional de 1994 es el Consejo de la Magistratura. Este órgano, que ya existía en algu-
nas constituciones provinciales antes de la reforma, fue creado a nivel nacional con
el objeto de acentuar la independencia del Poder Judicial respecto de los otros pode-
res del Estado.
Dispone el arto 114:
"El Consejo de la Magistratura. regulado por una ley especial sanciona-
da por la mayorfa absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cá-
(9) EKMEKDllAN, MIGUEL A., Manual de la Constitución argentina, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1991, pág. 51.
mara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administra-

ción del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representación de los órganos polfticos resultantes de
la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abo-
gados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras per-
sonas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que
indique la ley.
Serán sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magis-
traturas inferiores.
2. Emitir propuestas en temas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne
a la administración de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de los magistrados, en
su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y to-
dos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de
los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia."
6.1. FUNCIONES
Las funciones -atribuciones- de este órgano surgen de la norma transcripta

y se pueden sintetizar de la manera que sigue:
a) intervención en la designación y remoción de jueces;

b) funciones disciplinarias;
c) funciones administrativas;
d) funciones reglamentarias.
a) Intervención en la designación y remoción de jueces
El mecanismo para la designación de los jueces inferiores -ya vimos cómo se

designa a los de la Corte Suprema- es el que sigue.
El Consejo selecciona mediante concurso público a los aspirantes a las magis-

traturas.
Luego, eleva la propuesta en terna al presidente de la Nación, quien deberá
obligatoriamente optar por uno de los candidatos de esa terna. Esto significa que el
Poder Ejecutivo no podrá rechazar a los tres candidatos, ya que la propuesta del
Consejo es vinculante (arts. 99, inc. 4, segundo párrafo, y 114, inc. 2).
Una vez cumplidos todos los pasos indicados, el presidente ejercita la facultad
de designación emanada del arto 99, inc. 4, previo acuerdo del Senado.
En lo que atañe a la remoción de los jueces, la Constitución mantiene el pro-
cedimiento de juicio político para los miembros de la Corte Suprema de Justicia (art.
53). Pero en lo que hace a los restantes jueces federales, se ha instituido un nuevo
mecanismo, que incluye la actuación de un órgano específico: el Jurado de Enjuicia-
miento. En este novedoso sistema, le corresponde al Consejo de la Magistratura "de-
cidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso, ordenar
la suspensión y formular la acusación correspondiente", por mal desempeño o por
delito en el ejercicio de sus funciones O por crímenes comunes.
b) Funciones disciplinarias
Estas facultades. también llamadas "de superintendencia". que eran propias del
Congreso de la Nación, como derivación de la norma constitucional relativa al jui-
cio político, con el tiempo fueron delegadas en la Corte Suprema de Justicia. Pero la
Constitución atribuye ahora esta función al Consejo de la Magistratura, ya que a éste
le compete la decisión de la apertura del proceso de remoción de los magistrados
inferiores. De esta forma quedan ambas facultades en cabeza de un solo órgano, fa-
voreciendo la unidad de conocimiento en el control disciplinario que se propone.
"El régimen disciplinario tiene límites impuestos por la propia Constitución,
con arreglo a la cual no sería posible establecer en la ley una sanción que
impida al juez atender su despacho, como la suspensión. La garantía de
inamovilidad -que no está establecida sólo en beneficio de los jueces
sino también, y principalmente, de los particulares sometidos al juez na-
tural- obsta a esa posibilidad, salvo en el marco de un procedimiento de
remoción. La actual regulación de ese proceso prevé expresamente la
cuestión." (10)
(10) PAIXAO, op. cit. en nota (5), pág. 428.

e) Funciones administrativas
Otra de las funciones del Consejo de la Magistratura es la relativa a la admi-

nistración de los recursos del Poder Judicial y a la ejecución de su presupuesto.
Al atribuir esta función al Consejo, la Constitución ha querido depositar esa
importante tarea en un órgano especializado y ajeno a la función específicamente
judicial. De esta forma, se trata de descomprimir el volumen de trabajo de la Corte
Suprema, derivado de la concentración de funciones administrativas que la legisla-
ción le fue otorgando con el tiempo.
d) Funciones reglamentarias
Esta facultad surge del arto 114, inc. 6, de la Constitución y consiste en la po-
testad que tiene ahora el Consejo para organizar, mediante reglamentos administra-
tivos y de funcionamiento, el gobierno y la administración del Poder Judicial.
Cabe aclarar que se mantiene la facultad de la Corte Suprema para dictar su
propio reglamento interior y designar a sus empleados (art. 113).
6,2. INTEGRACION DEL CONSEJO
Dispone el segundo párrafo del arto 114 de la Constitución que el Consejo de

la Magistratura:
"... será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio
entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección
popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ám-
bito académico y científico en el número y la forma que indique la ley".
La convicción democrática que inspiró la creación de este órgano obliga a do-

tarlo de una representación pluralista y una funcionalidad transparente, alejadas de
cualquier sospecha de parcialidad en beneficio de sector alguno.
Reafirmando el principio republicano de la periodicidad de los cargos de go-
bierno, la norma establece la renovación periódica de los mismos. En este punto, tam-
bién es el Congreso quien definió --como se verá más adelante- la duración de los
mandatos de los miembros del Consejo.
En cuanto a los jueces y abogados, el mecanismo de elección no presenta difi-
cultades, resultando clara la normativa constitucional.
6,3. LAS LEYES 24.937 Y 24.939: REGLAMENTACION DEL

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
En cumplimiento de la cláusula constitucional que venimos analizando, el Con-

greso Nacional sancionó en diciembre de 1997 la ley 24.937 que reglamenta la crea-
ción y el funcionamiento del Consejo. Esta norma, luego de ser promulgada, provo-
có algunas críticas, sobre todo en lo que hace al número de integrantes del organis-
mo. Fue entonces el mismo Congreso quien sancionó una segunda ley, la 24.939, de-
nominada "Ley Correctiva", publicada en el Boletín Oficial de fecha 6 de enero de
1998, que introdujo algunas modificaciones a la ley anterior.
Del juego armónico de estas dos normas resultan la organización y el funcio-
namiento del Consejo, que se analizan a continuación.
6,3.1. Composición
El Consejo de la Magistratura es un órgano permanente del Poder Judicial de
la Nación y está integrado por veinte (20) miembros, de acuerdo con la siguiente com-
posición:
• El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
• Cuatro (4) jueces del Poder Judicial de la Nación, debiéndose garantizar la
representación igualitaria de los jueces de cámara y de primera instancia,
y la presencia de magistrados federales del interior del país.
Ocho (8) legisladores, de los cuales hay cuatro por cada una de las cáma-
ras del Congreso, correspondiendo dos al bloque con mayor representación
legislativa, uno por la primera minoría y otro por la segunda minoría.
• Cuatro (4) representantes de los abogados de la matrícula federal.
• Dos (2) representantes del ámbito científico y académico.
• Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
Los miembros del Consejo duran cuatro años en sus funciones y pueden ser
reelegidos por una vez en forma consecutiva.
En cuanto a los requisitos para integrar este órgano, la ley dispone que se deben re-
unir las condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
6,3,2. Funcionamiento. Atribuciones del plenario

Una de las formas de actuación del Consejo de la Magistratura es mediante las
llamadas "sesiones plenarias", es decir, de todos los componentes del órgano. La ley
otorga atribuciones muy importantes al plenario y son las que se enumeran a conti-
nuación:
l. Dictar su reglamento general (el del Consejo, se entiende).
2. Dictar los reglamentos referidos a la organización judicial y los reglamen-
tos complementarios de las leyes procesales.
3. Tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder Ju-
dicial y realizar las observaciones que estime pertinentes, para su posterior
consideración por parte de la Corte Suprema.
4. Designar a su vicepresidente.
5. Determinar el número de integrantes de cada una de las comisiones que
forman el Consejo.
6. Designar al administrador general del Poder Judicial de la Nación y al se-
cretario general del Consejo.
7. Decidir -previo dictamen de la comisión de acusación-la apertura del
procedimiento de remoción de magistrados, formular la acusación corres-
pondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento y ordenar, en su caso, la sus-
pensión del magistrado.
8. Dictar las reglas de funcionamiento de la Secretaría General y demás or-
ganismos auxiliares que sean creados por el Consejo.
9. Reglamentar el procedimiento de los concursos públicos de antecedentes
y oposición.
10. Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes
de candidatos a magistrados.
11. Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial en coordinación con la
Comisión de Selección y Escuela Judicial.
12. Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisión de dis-
ciplina.
13. Remover a sus miembros de sus cargos, cuando incurrieran en mal desem-
peño o en la comisión de algún delito en el ejercicio de sus funciones.
6.3.3. Comisiones
La ley prevé el funcionamiento de cuatro comisiones:

1. De Selección de Magistrados y Escuela Judicial: le corresponde todo lo
atinente a los concursos para cubrir las vacantes de magistrados judiciales,
y lo relativo a la formación y al perfeccionamiento de los aspirantes a la

magistratura, a través de la Escuela Judicial.
2. De Disciplina: es de su competencia proponer al plenario del Consejo las
sanciones disciplinarias a los magistrados. Las faltas disciplinarias de los
magistrados, por cuestiones vinculadas a la prestación de justicia, pueden
ser sancionadas con advertencia, apercibimiento y multa.
3. De Acusación: le compete proponer al plenario la acusación de magistra-
dos a los efectos de su remoción.
4. De Administración y Financiera: fiscaliza la Oficina de Administración y
Financiera del Poder Judicial, realiza auditorías y controla la legalidad de
los actos administrativos y financieros.
7. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA
REMOCION DE MAGISTRADOS FEDERALES SEGUN
LA CONSTITUCION NACIONAL
Las normas sobre la remoción de los miembros de la Corte Suprema de Justi-

cia de la Nación no han sido modificadas por la reforma de 1994. Para las causas que
se sustancien contra ellos, sigue en vigencia el procedimiento del juicio político.
Sin embargo, se han introducido modificaciones respecto de la forma de remo-
ción de los restantes jueces federales. Es por ello que se ha modificado el arto 53 de
la Constitución, con el objeto de excluir a estos magistrados del mecanismo del jui-
cio político. En el arto 115 de la Constitución se establece un novedoso sistema que
reconoce antecedentes en el derecho extranjero y en algunas constituciones provin-
ciales: el Jurado -jury- de Enjuiciamiento.
Según el arto 115:
"Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por
las causales expresadas en el arto 53, por un Jurado de Enjuiciamiento in-
tegrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acu-
sado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios."
El instituto ha sido incorporado con la idea de imprimir rapidez y equidad al
procedimiento de remoción de los magistrados, sin que por ello se menoscabe el
derecho de defensa del acusado. Es oportuno recalcar que ha tenido muy buena re-
cepción en el derecho público provincial, en el que se han podido comprobar las
bondades del sistema.
Es a raíz de esa idea de celeridad en el desarrollo y en la culminación del pro-

ceso que se ha establecido un plazo de caducidad a la acusación: ciento ochenta días.
Según la norma, las actuaciones serán archivadas sí:
a) vencido este plazo no se dicta el fallo respectivo, o
b) el Jurado entiende que no hay mérito suficiente para el enjuiciamiento del
acusado.
Como se dijo anteriormente, se mantienen, respecto de los magistrados federa-
les, las causales establecidas en el art. 53 para la procedencia del juicio político. esto
es: mal desempeño; delito en el ejercicio de sus funciones o crímenes comunes.
Si bien el fallo condenatorio tiene por objeto únicamente la destitución del
magistrado, su responsabilidad ante los tribunales ordinarios sigue latente. Sin em-
bargo, eljury carece de la facultad de impedir al enjuiciado ocupar algún empleo de
la Nación, como sucede en el caso de juicio político (art. 60).
Cabe aclarar que la decisión del Jurado de Enjuiciamiento de apartar a un ma-
gistrado de su función es de naturaleza política, pues hace a la integración de uno de
los poderes del Estado. De allí que el constituyente haya establecido que ese fallo es
inapelable.
7,1. ORGANIZACION y FUNCIONAMIENTO DEL JURADO DE

ENJUICIAMIENTO
En el título II -arts. 21 y sigtes.- de la ley 24.937, se reglamenta la norma

constitucional que estamos tratando.
• Integración. El Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por nueve (9)
miembros, de acuerdo con la siguiente composición:
1. Tres (3) jueces que serán: un ministro de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación elegido por sus pares en carácter de presidente, dos
jueces de cámam elegidos por sus pares.
2. Tres (3) legisladores, dos por la Cámara de Senadores y uno por la de
diputados de la Nación.
3. Tres (3) abogados de la matrícula federal.
Por cada miembro titular se elegirá un suplente para reemplazarlo en caso de
fallecimiento, renuncia o remoción. El Jurado se constituirá cada cuatro años y ac-
tuará en cada caso de que se formule acusación a un magistrado.
280 INSTITUCIONES DE DERECHO PUBUCO
7.1,1. Procedimiento ante el Jurado
El procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento será oral y público, y debe-

rá garantizar el derecho de defensa del acusado. El fallo que decida la destitución
deberá emitirse con la mayoría de dos tercios (art. 25, ley 24.937).
• Sustanciación. El procedimiento para la acusación y para el juicio será re-
gulado por las siguientes disposiciones:
1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y po-
drán ser recusados por las causales previstas en el Código Procesal
Penal.
2. El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación for-
mulada por el plenario del Consejo de la Magistratura de acuerdo con
el dictamen de la Comisión de Acusación, de la que se le correrá tras-
lado al magistrado acusado por el ténnino de diez días.
3. Contestado el traslado, se abrirá la causa a prueba por el término de
treinta días, plazo que podrá ser prorrogado por disposición de la ma-
yoría del jurado, ante petición expresa y fundada.
4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que contem-
pla el Código citado, pudiendo ser desestimadas las que se consideren
inconducentes o meramente dilatorias.
5. Todas las audiencias serán orales y públicas, y sólo podrán ser inte-
rrumpidas o suspendidas cuando circunstancias extraordinarias lo hi-
cieren necesario.
6. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el
representante del Consejo de la Magistratura y el magistrado acusado
o su representante producirán en fonna oral el infonne final en el pla-
zo que al efecto se les fije, no mayor de treinta días.
7. Producidos ambos infonnes finales, el Jurado se reunirá para delibe-
rar, debiendo resolver en un plazo no superior a veinte días.
8. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal
Penal, en tanto no contradigan las disposiciones de la presente o los
reglamentos que se dicten (art. 26 de la ley 24.937).
• Recurso: contra el fallo sólo procederá el pedido de aclaratoria, el que de-
berá interponerse ante el Jurado dentro de los tres días de notificado.
8. EL MINISTERIO PUBLICO
8,1. SU UBICACION INSTITUCIONAL
La ubicación institucional del Ministerio Público ha sido motivo de largos de-

bates en la doctrina constitucional. Al respecto, hay quienes sostienen que es un ór-
gano dependiente del Poder Ejecutivo y quienes defienden la teoría de que integra el
Poder Judicial. Estos últimos se basan en el hecho de que la Constitución de 1853
establecía ero su arto 91 que " ... el Poder Judicial de la Confederación será ejercido por
una Corte Suprema de Justicia, compuesta de nueve jueces y dos fiscales ... ", enten-
diendo que la voluntad originaria de los constituyentes fue que el Ministerio Públi-
co integrara el Poder Judicial.
Cuando se reformó la Constitución en 1860, el arto 94 no estableció la compo-
sición de la Corte Suprema, pero la ley 27 estableció que el Procurador General de
la Nación era un funcionario judicial, pues integraba la Corte.
Es decir que si bien después de esta reforma el Ministerio Público perdió jerar-
quía constitucional, mantuvo su dependencia del Poder Judicial por las disposiciones
de la ley citada.
Desde una perspectiva histórica, este organismo surge con rasgos definidos en
el Estado absolutista, a la sombra de la corona, como protector de la hacienda real y
de su patrimonio. A esta función se le suma tiempo después, cuando el monarca asume
la soberanía y representación del Estado, la defensa de los intereses generales, enten-
diendo que corresponde también al rey asegurar la represión de los crímenes que aten-
tan contra la organización jurídica de la comunidad, como también la defensa de los
pobres y ausentes, y la tutela de los derechos de las personas menores e incapaces.
Esta vinculación se traduce luego en los Estados que adoptaron la forma republica-
na de gobierno, en su ubicación institucional dentro del ámbito del Poder Ejecutivo.
Más tarde, con el desarrollo de los sistemas rectores del sistema procesal pe-
nal, se comienza a depurar el rol asignado al Ministerio Público, resultando favore-
cidas la función requirente asignada a la institución y la defensa de los intereses pú-
bUcos.
Con la atenuación del sistema inquisitivo, al que le bastaba un solo órgano para
llevar adelante la investigación y resolver sobre la pena; con el sistema de interés
individual de no verse sometido al sistema penal (defensa), y con la consagración del
principio "ne procedat iudex ex officio" se produce la separación del modo monocrá-
tico de proceder, y se exige la intervención de un acusador independiente, a fin de
asegurar el derecho de defensa del imputado.
De esta forma, la tutela de los derechos y libertades públicas frente al 6rgano

acusador s610 se puede encontrar resguardada si se desvincula a dicho 6rgano de la
influencia del poder político y se lo rodea de las garantías de independencia e impar-
cialidad.
La ley 24.309 que declar6la necesidad de la reforma de la Constitución en 1994
habilit6 la incorporaci6n del Ministerio Público, otorgándole el rango constitucional
del que carecía hasta entonces. Puso el acento en su ubicaci6n institucional y esta-
bleció que debía ser incorporado como un órgano "extra poder" -art. 3°, pto. g)-,
terminando de esta manera con las controversias existentes al respecto.
El art. 120 de la Constitución Nacional qued6 redactado como sigue:
"El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcio-
nal y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la
sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor ge-
neral de la Nación, y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de re-
muneraciones."
El Ministerio Público, como una instituci6n independiente y autónoma, debe
St;fajeno a la posibilidad de que presiones sectoriales influyan en su política funcio-
nal. No se trata de que permanezca impermeable a la política global del Estado -la
política criminal fijada por el Congreso es parte de ella-, sino que se mantenga a
resguardo de la influencia de intereses de política "menor" o de determinado grupo.
Lo que pretende la norma es contribuir al perfeccionamiento de los mecanis-
mos de controles recíprocos de los órganos de poder -de frenos y contrapesos- que
inspiraron nuestra organización republicana.
Para reafirmar esa independencia y autonomía, entonces, la Constitución ha
querido que no se subordine la actividad de este órgano a la autoridad de otro, sino
que despliegue todo su potencial "en coordinación con las demás autoridades de
la República", para velar por los intereses generales de la sociedad.
8,2. FUNCION. LA LEY 24.946
Esta leyes la que reglamenta el arto 120 anteriormente transcripto; dispone que
las funciones de este organismo, además de la de promover la actuación de la justi-
cia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, son las de
"representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos penales y
civiles que conforme a la ley se requiera; velar por la observancia de la Constitución
UN/DAD X - PODER JUDICIAL 283
Nacional y las leyes; defender la jurisdicción y competencia de los tribunales; velar

por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios. judicia-
les. de policía y de internación psiquiátrica, e intervenir en todos los procesos en los
que se solicite la ciudadanía argentina" (art. 25).
8,3. COMPOSICION
La ley dispone que "el Ministerio Público está compuesto por el Ministerio
Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa" (art. 2°).
El primero está integrado por el procurador general de la Nación, los procura-
dores fiscales, los fiscales generales, los fiscales generales adjuntos,. los fiscales de
primera instancia y los fiscales auxiliares.
El defensor general de la Nación, los defensores oficiales, los defensores pú-
blicos de menores e incapaces, y los tutores y curadores públicos integran el Minis-
terio Público de la Defensa.
8,4. DESIGNACION
Según el texto legal, tanto el procurador general como el defensor general se-
rán designados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo de¡ Senado por dos ter-
cios de sus miembros presentes. Para el resto de los integrantes, se aplica el siguien-
te mecanismo: se presentará una tema de aspirantes -resultante de un concurso pú-
blico de antecedentes y oposición- ante el Poder Ejecutivo, de la cual éste elegirá
uno, cuyo nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros
presentes del Senado (art. 5°).
8,5. REMOCION
El arto 18 de la ley que analizamos dispone:

• El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación
sólo pueden ser removidos por las causales y mediante el procedimiento
establecidos en los arts. 53 y 59 de la Constitución Nacional.
Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán
ser removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en
esta ley, por las causales de ma! desempeño, grave negligencia o por la
comisión de delitos dolosos de cualquier especie."
Es decir que para los funcionarios mencionados en el primer párrafo, se man-

tiene el mecanismo del juicio político como forma de remoción, pero para los demás,
se crea un Tribunal que estará integrado por 7 miembros (art. 19).
La instancia de este órgano de enjuiciamiento será abierta por decisión del pro-
curador o el defensor general, según el caso y el funcionario acusado; durante la sus-
tanciación del proceso, gozará de las garantías del "debido proceso legal adjetivo y
defensa en juicio, así como los principios consagrados en el Código Procesal Penal
de la Nación" (art. 20). La sentencia que dicte el Tribunal podrá ser condenatoria
-disponer la remoción del acusado- o absolutoria, y es recurrible ante la Cámara
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo FederaL
Unidad XI
Régimen constitucional
de los tratados
por RAUL MADUEÑO
1. Los trotados internacionales. 2. Facultades de los provincias en lo

materia. 3. Los trotados de integración. 4. El Mercosur. S. Los relaciones
entre lo Iglesia y el Estado.
1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales son acuerdos entre Estados soberanos, resultado de

a veces complejas negociaciones para llegar a una declaración de voluntad común
sobre la base de los principios de igualdad jurídica, reciprocidad, justicia y equidad.
Según el número de Estados íntervinientes, los tratados pueden ser bilaterales
o multilaterales.
Los tratados multilaterales generados en el marco de organismos internaciona-
les -Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos- pueden también -
ser denominados "convenciones" o "declaraciones". Este tipo de documentos suelen
tener una cláusula de adhesión según la cual terceros Estados que no participaron en
su redacción y firma original pueden luego suscribirlos y ser parte de los mismos.
Por su carácter universal cumplen la función de leyes en el derecho internacional
en tanto que son obligatorios para gran parte de la comunidad internacional -Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos de 1948, Naciones Unidas-; o bien, tie-
nen igual jerarquía a nivel regional -Declaración Americana sobre Derechos y De-
beres del Hombre (1948), y Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)
(Pacto de San José de Costa Rica); Convención Europea en Salvaguarda de los De-
rechos Humanos y las Libertades Fundamentales (1950), Carta Africana de los De-
rechos del Hombre y de los Pueblos (1981 )-.
En el marco de las Naciones Unidas se celebró en 1969 una convención para
regular todo lo referente a la celebración, entrada en vigor, validez, interpretación,
cumplimiento y extinción de los tratados. Es de aplicación universal y lleva el nom-
bre de "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", aprobada por ley
19.865 de 1972.
Según el arto 20 de dicho documento, se entiende por tratado el acuerdo inter-
nacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional que
se mantendrá en vigencia aun en el supuesto de ruptura de las relaciones diplomáti-
cas o consulares entre las partes, salvo que para la vigencia del tratado sea necesario
mantener dichas relaciones (art. 63).
1.1. REGIMEN DE LA CONSTITUCION
Al analizar nuestro sistema de gobierno señalábamos que una de las competen-

cias asignadas en la Constitución al gobierno federal es la conducción de la política
exterior. Así resulta en primer lugar del arto 27 de la C.N. en cuanto señala que le
corresponde" ... afianzar las relaciones de paz y comercio con las demás potencias
extranjeras por medio de tratados", y de las normas que asignan competencias a los
poderes Legislativo y Ejecutivo en la materia.
El trámite es complejo; en primera instancia interviene el Poder Ejecutivo.
El presidente, asistido por el ministro de Relaciones Exteriores y los embaja-
dores argentinos con destino en el exterior, es el que se encarga de las negociacio-
nesen forma pública o reservada, encaminadas a la elaboración y adopción de un
acuerdo, que como toda negociación, se cumple en las etapas de gestión, discusión
y deliberación que culminan -si hay consenso- en la redacción final y firma del
tratado, en el marco del inc. 11 del art. 99 de la C.N.
Seguidamente, el Poder Ejecutivo envía el documento al Congreso, para su
análisis por ambas cámaras, las que tienen la facultad de aprobar o desechar los tra-
tados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales, y .
los concordatos con la Santa Sede (art. 75, inc. 22), el arreglo de la deuda exterior
(art. 75, inc. 7) y los acuerdos sobre límites (art. 75, inc. 15). Esta competencia es de
naturaleza política, no obstante 10 cual se sigue el trámite previsto para la sanción de
las leyes.
Cumplido este requisito, resta un trámite adicional a cargo del Poder Ejecuti-
vo, que consiste en la ratificación del tratado, indispensable para su entrada en vigor
con jerarquía superior a las leyes.
Se concreta mediante una manifestación expresa por parte del Estado argenti-
no, por la cual hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligar-
se por el tratado.
Seguidamente corresponde su publicación en el Boletín Oficial; según las dis-
posiciones de la ley 24.080, la obligatoriedad de los tratados se rige, al igual que las
leyes, por el art. 2° del Código Civil (a los ocho días de su publicación en el Boletín
Oficial, si no hay otra fecha expresamente determinada).
La falta de aprobación del tratado por parte del Congreso impide su vigencia
sin perjuicio de que se reanuden las negociaciones diplomáticas para llegar a Uli acuer-
do que pueda ser aceptado por dicho órgano.
Además, la Constitución autoriza al presidente a celebrar otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con organizaciones interna-
cionales y naciones extranjeras -arto 99, inc. 11-, que se exteriorizan a través de
acuerdos protocolares, notás reversales, modus vivendi o intercambio de notas, que
UNIDAD XI - REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 289
son manifestaciones de buena voluntad y acuerdos diplomáticos que no requieren la

aprobación del Congreso, por lo que carecen de la jerarquía asignada a los tratados
(art. 75, inc. 22).
2. FACULTADES DE LAS PROVINCIAS

EN LA MATERIA
La Constitución en su art. 124 habilita a las provincias a celebrar convenios

internacionales, para la concreción de los fines de desarroIlo económico y social que
trata dicha norma.
Siendo que entre las competencias delegadas al gobierno federal se encuentran
el manejo de las relaciones exteriores y la defensa, las facultades de los gobiernos de
provincia pueden ser ejercidas en tanto que los acuerdos internacionales no sean in-
compatibles con la política exterior, no interfieran facultades delegadas al gobierno
federal o afecten el crédito público de la Nación.
Además deben dar conocimiento al Congreso de la Nación. Este recaudo, que
no implica aprobación, sólo dará lugar a que dicho órgano federal analice la even-
tualidad de una intervención federal a la provincia, en el supuesto de que su accio-
nar invada zonas expresamente reservadas al gobierno federal por delegación (art. 121,
C.N.), lo que implicaría una clara afectación a la ley suprema federal (arts. 31 y 75,
inc. 22, C.N.) que se integra con la Constitución, tratados y leyes federales, y a las
que los gobiernos de provincia deben ajustar su cometido; ello sin perjuicio de que,
de existir una causa judicial por la interpretación y aplicación de dicho convenio, la
Corte Suprema de Justicia lo declare inconstitucional.
3. LOS TRATADOS DE INTEGRACION
El arto 75, inc. 24, incorpora un sistema particular en relación con los tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales.
Dichos tratados deben ajustarse a las siguientes circunstancias:
cumplir condiciones de reciprocidad e igualdad entre los estados signata-
rios;
respetar el orden democrático y los derechos humanos.
Para la aprobación de tratados con Estados latinoamericanos se requerirá la con-
formidad de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Respecto de tratados de integración con otros Estados no latinoamericanos, el

trámite se cumple en dos etapas: primero, el Congreso deberá declarar la convenien-
cia de la aprobación del tratado y, luego, ciento viente días después de tal acto de-
clarativo podrá aprobarlo con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cámara.
4. EL MERCOSUR
Hemos de referirnos en exclusividad al marco normativo que rige el Mercado

Común del Sur, más conocido como Mercosur, pues cualquier otra referencia a as-
pectos no menos importantes de la integración -vgr., económicos, industriales, so-
ciales, financieros, arancelarios- supera los propósitos de este manual.
El 26 de marzo de 1991 se suscribió en la ciudad de Asunción el tratado por el
que se crea el Mercado Común del Sur entre las repúblicas de Argentina, Brasil,
Paraguay y Urnguay, conocido también como el Tratado de Asunción, que nuestro
país ratificó el 30 de octubre de 1991, entrando en vigencia al mes siguiente, al ha-
ber cumplido con igual requisito que los restantes países signatarios.
Se invocó en la oportunidad la necesidad de ampliar las actuales dimensiones
de sus mercados nacionales a través de la integración como condición fundamental para
acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social, objetivo -sefiala el
tratado-- que debe ser alcanzado mediante el más eficaz aprovechamiento de los re-
cursos disponibles, la preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las in-
terconexiones físicas, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la comple-
mentación de los diferentes sectores de la economía con base en los principios de gra-
dualidad, flexibilidad y equilibrio; en la necesidad de promover el desarrollo cientí- ",
fico y tecnológico de los Estados partes y de modernizar sus economías para ampliar
la oferta y la calidad de bienes y servicios disponibles, a fin de mejorar las condiciones
de vida de sus habitantes.
En cumplimiento de tales propósitos, acuerda constituir un mercado común que
implica:
La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los paí-
ses.
La eliminación de los derechos aduaneros.
El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una po-
lítica comercial común en relación con terceros Estados.
La coordinación de políticas macroeconómicas y sectores de comercio
exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capital, de
servicios, aduanera, de transportes y comunicación.
UNIDAD XI- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 291
4,1. EL PROTOCOLO DE OURO PRETO
En relación con los órganos de gobierno del Mercosur y cumpliendo las etapas
-e' previstas para afianzar el proceso de integración a que estaban comprometidos, se
firma en Brasil, el 17 de diciembre de 1994, el Protocolo de Ouro Preto, por el que
se crean los siguientes órganos que hacen a la estructura institucional del Mercosur:
l. El Consejo del Mercado Común, que es el órgano superior encargado de
la conducción política del proceso de integración, compuesto por los mi-
nistros de Relaciones Exteriores y de Economía de los Estados miembros.
2. El Grupo Mercado Común, que es el órgano ejecutivo del Mercosur, inte-
grado por cuatro ministros por país.
3. La Comisión de Comercio del Mercosur, cuya misión es la de asistir al
anterior y velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial
común, acordados para el funcionamiento de la unión aduanera; también
tiene cuatro representantes por país.
4. La Comisión Parlamentaria conjunta, órgano representativo de los parla-
mentos de los Estados partes designados por los respectivos cuerpos legis-
lativos de cada país, cuya principal función es coadyuvar en la armoniza- "
ci6n de la legislaci6n.
5. El Foro Consultivo Econ6mico Social, en el que están representados los sec-
tores económicos y sociales de cada país, de exclusiva función consultiva.
6. La Secretaría Administrativa del Mercosur, órgano de apoyo operativo con
sede en la ciudad de Montevideo, a cargo de un director electo por el Gru-
po Mercado Común que, entre otras funciones de coordinación y apoyo,
edita el Boletín Oficial del Mercosur y es el archivo oficial de la documen-
taci6n.
El Mercosur tiene reconocida personalidad jurídica internacional, lo que le
permite como tal celebrar acuerdos con terceros países u otras organizaciones inter-
nacionales.
4,2. EL PROTOCOLO DE BRASILIA
En dicha ciudad capital, el 22 de abril de 1994 se firmó el denominado Proto-

colo de Brasilia, cuyo objetivo fue crear un sistema de solución de controversias para
asegurar el cumplimiento de las normas de la integración, sobre la base de negocia-
ciones directas entre los Estados involucrados y la intervención del Grupo Mercado
Común, si éstas no dieran resultados satisfactorios; en caso de no haber acuerdo, se
prevé la constitución de un tribunal arbitral para resolver controversias.
Para el supuesto de reclamos de particulares -personas físicas o jurídicas-,

con motivo de la aplicaci6n por cualquiera de los Estados miembros de medidas le-
gales o administrativas de efectos restrictivos, discriminatorias o de competencia
desleal en violaci6n de las normas de la comunidad, está previsto que en primer tér-
mino los afectados hagan su reclamo ante la sede nacional del Grupo Mercado Co-
mún del Estado parte donde tengan su residencia habitual o sede de sus negocios.
Si el reclamo no encuentra soluci6n en dicho ámbito, intervendrá el Grupo
Mercado Común, que podrá convocar a expertos para que dictamine sobre el punto,
y si se verificase la procedencia del reclamo, el Estado deberá corregir o anular la
medida cuestionada.
En caso de ser necesario, se dará intervenci6n al tribunal arbitral para resolver
en definitiva.
Por su propia naturaleza de proceso de integraci6n en gestación gradual y pau-
latina, la estructura del Mercosur es por esencia algo viviente, por lo que su régimen
normativo puede ser modificado cuantas veces sea necesario en su tránsito por las
etapas de zona de libre comercio y de unión aduanera. Este proceso culmina en un
mercado común, a la manera europea, que es el ejemplo más concreto e inmediato
que se tiene en cuenta, respondiendo a una tendencia que se advierte cada vez con
más fuerza en el mundo hacia la integración, pues el siglo XXI no será de países
solitarios.
La integración comercial y la regíonalizaci6n parecen ser el medio más idóneo
para afrontar el futuro de las relaciones econ6micas entre los Estados, teniendo en
cuenta prioritariamente la necesidad de mejorar la calidad de vida de sus habitantes.
desafío en el que están comprometidos no sólo economistas y políticos sino que re-
fleja un proceso que involucra a ecologistas, sociólogos, juristas y diplomáticos.
5. LAS RELACIONES ENTRE LA IGLESIA

y EL ESTADO
En lo que hace a las relacion~s entre la iglesia y el Estado, podemos decir que
en la actualidad se dan los siguientes sistemas:
1. Adopción de una religión oficial del Estado
Es el sistema seguido en Gran Bretaña --donde la religión oficial es la an-
glicana, a la que también debe pertenecer el rey- y en Suecia --en lo que
hace a la religión evangélica luterana-o Esta última religión asimismo ha
sido adoptada como oficial en Dinamarca y Noruega.
UNIDAD XI- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS 293
2. El Estado se abstiene de regular en materia religiosa

Es el caso de Bélgica, Brasil, Colombia, Chile, El Salvador, Estados Uni-
dos, México, Nicaragua, Uruguay y Suiza.
Se asegura en estos países una amplia libertad; en ellos las distintas reli-
giones ejercen su ministerio amparadas por una legislación que les permi-
te actuar como asociaciones de derecho privado. Se ha llamado este siste-
ma "iglesia libre en Estado libre".
3. El Estado protege a una religión en particular sin perjuicio del libre ejer-
cicio de otros cultos.
Así se ha establecido en nuestra Constitucion en el art 2": "El gobierno fe-
deral sostiene el culto católico apostólico romano".
En las sesiones del Congreso Constituyente de 1853 el problema de las re-
laciones de la Iglesia y el Estado, y lo referente a la libertad de cultos fue-
ron motivo de largos debates, por cuanto algunos de los convencionales pro-
pusieron fórmulas en las que se adoptaba como religión oficial del Estado
la Religión Católica, como ..... única y sola verdadera [... ] y todos los habi-
tantes de la confederación le tributan rt?speto, sumisión y obediencia".
Uno de los más claros en la interpretación del arto 2" fue el constituyente
Jose B. GorOSTIAGA, quien sostuvo:
"Que la declaración que se proponía de que la Religión Católica era la
religión del Estado sería falsa; porque no todos los habitantes de la Con-
federación ni todos los ciudadanos de ella eran católicos; puesto que el
pertenecer a la comunión católica jamás había sido por nuestras leyes un
requisito para obtener la ciudadanía y que ni a los hijos de los ingleses,
que por el Tratado del año 1925 pueden ejercer libremente su culto en la
Confederación, se les ha exigido para ser ciudadanos nativos que renie-
guen de la religión de sus padres.
Que tampoco puede establecerse que la Religión Católica es la única ver-
dadera; porque éste es un punto de dogma, cuya decisión no es de la
competencia de un Congreso político que tiene que respetar la libertad de
juicio en materias religiosas y la libertad de culto, según las inspiraciones
de la conciencia".
En rigor, el sistema de la Constitución implica reconocer a una religión en par-
ticular una situación de preeminencia como país de mayoría católica, sin interferir en
el libre ejercicio de otros credos.
5,1. EL CONCORDATO CON LA SANTA SEDE
La Iglesia Católica como sujeto internacional goza del derecho de delegación

-designa embajadores (nuncio apostólico)-, así como también los Estados con los
que mantiene relaciones diplomáticas nombran sus representantes ante la Santa Sede.
Los tratados que firma el Vaticano se denominan concordatos y se rigen por los
principios fundamentales del derecho internacional.
La República Argentina en 1972 celebró un concordato ratificado por la ley
17.032 que regula las relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica Apostólica Ro-
mana.
Según sus disposiciones, el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia
Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual y el libre y público ejercicio
de su culto.
Por otra parte, se establece de competencia exclusiva de la Santa Sede la de-
signación de arzobispos, obispos y demás dignatarios de la Iglesia Católica en el país
que deberán ser ciudadanos argentinos, limitándose la intervención del gobierno ar-
gentino a una consulta previa en forma reservada a los efectos de conocer si existen
objeciones de carácter político general respecto de la persona elegida.
Se reconoce la libre comunicación y correspondencia entre la Santa Sede, sus
ministros y los fieles, y se declara que el Episcopado Argentino puede llamar al país
nuevas órdenes religiosas, comprometiéndose el gobierno argentino a facilitar los
trámites de radicación.
Unidad XII
Derechos y libertades
fundamentales
por RAUl MADUE~O
l. Evolución histórica. 2. las tres generaciones de derechos. 3. los

tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos.
4. Características del sistema americano. 5. la Convención Americana de
1969. Pacto de San José de Costa Rica. 6. Derechos enumerados y no
enumerados. 7. Derecho a la vida. 8. Dignidad y privacidad. 9. la
igualdad. 10. libertad religiosa. 11. libertad de expresión. 12. Derecho
a la educación. 13. libertad de asociación. 14. Derecho de reunión.
15. libertad de comercio e industria. 16. El derecho de propiedad.
17. Otros derechos. 18. El constitucionallsmo social. 19. Derechos
civiles y sociales de los pueblos indígenas. 20. Derechos de la
tercera generación.
1. EVOLUCION HISTORICA
. En el desarrollo de las libertades, históricamente es posible distinguir tres pe-

ríodos desde los primeros documentos medievales hasta la era que conocemos como
"estado de derecho", con la aparición de las primeras constituciones escritas y la in-
corporación en su texto de los derechos fundamentales.
En la primera etapa -que podemos situar cronológicamente en lo que va de los
siglos XII a XVill- se destacan acuerdos entre el monarca y sus súbditos, quien para
mantener su poder y lograr la adhesión de estos últimos -sostén de su poder- pacta
el reconocimiento de una serie de derechos con los que se pretende resguardar la li-
bertad personal, la propiedad y limitar la facultad real para imponer tributos y con-
vocar a los jóvenes para sus ejércitos. En los hechos, fueron el resultado de resisten-
cias y protestas que arrancaron a los soberanos absolutos protecciones especiales para
aspectos parciales de la libertad, primero en relación con la nobleza y el alto clero,
pero paulatinamente se fueron extendiendo a otros sectores de la sociedad.
Era un contrato entre el rey y sus súbditos, a cuya consecuencia lograba el
monarca el sostén necesario, tanto el económico como el de adhesión por fidelidad.
Entre los documentos que responden a estas características encontramos los fue-
ros españoles de León de 1188 y de Aragón de 1286, y La Bula de Oro de Hungría
de 1222.
Desde principios del siglo XII en Inglaterra aparecen este tipo de documentos,
como la Carta de Libertades de ENRIQUE I del año 1100, pero la más importante es la
Carta Magna de 1215 firmada por el rey JUAN, entre cuyos preceptos encontramos la
protección del derecho de propiedad y de su transmisión por herencia; el derecho a
no ser puesto en prisión, desterrado o muerto sin juicio legal de sus pares y según la
ley del país; el derecho de los comerciantes de entrar y salir del país y de trasladarse
para comerciar (libertad de comercio) y la libertad de no establecer impuestos sin
representación, documento que fue ratificado por los monarcas que le sucedieron.
Entre otros documentos ingleses merecen citarse la Petición de Derechos de
1628, el Acta de Habeas Corpus de 1679 y el Bill de Derechos de 1689, pero care-
cían del universalismo que se pretendió otorgar a las declaraciones posteriores.
El segundo período tiene como escenario las colonias de los Estados Unidos y
Francia durante la revolución de 1789.
La primera declaración norteamericana es la Declaración de Filadelfia de 1774,
pero la más importante es la de Virginia de 1776, donde se proclama que todos los
hombres son igualmente libres e independientes por naturaleza y tienen ciertos de-
rechos inherentes, los cuales no pueden perder cuando entran en sociedad, tales como
la vida, libertad, propiedad y seguridad. Reconoce el principio de separación de po-
deres y el derecho de resistencia a la opresión, y proclama la libertad de prensa y de
religión, y el derecho del acusado a conocer la causa de su detención y a ser juzgado
por un jurado imparcial, según la ley del país.
Este documento es fuente directa de otras declaraciones contemporáneas y, lo
que es más importante, de las primeras diez enmiendas de la Constitución de los
Estados Unidos de 1791 aún vigentes (se refieren a los derechos y garantías funda-
mentales).
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 proclamó el espíritu de la libertad en todo el continente europeo y se difundió
en el mundo, por lo que se le reconoce su carácter universalista.
A manera de dogma sagrado, proclama que los hombres nacen y permanecen.
libres e iguales en derechos, que el fin de toda asociación política es la conservación
de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre: la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión.
Además, señala que nadie puede ser penado sino en virtud de una ley sancio-
nada con anterioridad al delito. Proclama solemnemente en su arto 16 que "toda so-
ciedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada ni determinada la se-
paración de los poderes carece de constitución".
Con estos documentos de trascendencia sin par no sólo por su contenido, sino
también por su efecto irradiador para los pueblos de Occidente, se cierra el segundo
ciclo.
El tercer tramo se inicia con la difusión de esos postulados y su incorpora-
ción en los textos constitucionales, tal como aparecen en nuestra Constitución de
1853 -en el estado de derecho--, la sujeción del poder estatal a normas de jerarquía
constitucional y la proclamación de los derechos y libertades que constituyen un lí-
mite, un freno a la actividad de los gobernantes, 10 que se denomina las "libertades
límite" en el estado democrático liberal burgués.
De tal forma, durante el siglo XIX los enunciados sobre derechos y garantías
se generalizan en las constituciones adquiriendo el carácter de normas jurídicas po-
sitivas, lo que implicó un límite al poder estatal. Al declarar que se trata de derechos
naturales e inviolables deviene la imposibilidad de atentar contra ellos, constituyen-
do lo que se denomina "derechos públicos subjetivos", que los individuos ostentan
UNIDAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES 299
frente al Estado, el cual, como se dijera, estaba obligado a respetarlos, sin interferir
ni obstaculizar su ejercicio.
2. LAS TRES GENERACIONES DE DERECHOS
Según como han aparecido en el tiempo, es posible hablar de tres generaciones

de derechos, relacionados con las distintas etapas que en el mundo occidental han
recibido consagración institucional.
2,1. DERECHOS DE LA PRIMERA GENERACION
Los denominados "derechos de la primera generación" vienen a constituir un

límite que frena la actividad de gobierno, preservando a los individuos un amplio
campo de acción sin interferencias del Estado. Aparecen consagrados en las consti-
tuciones del siglo XIX, por lo que en este aspecto se ubican en el tiempo en la últi-
ma etapa del proceso histórico reseñado anteriormente.
Encontramos en primer lugar las libertades civiles que se refieren a los dere-
chos personales, como el de la privacidad, la libertad ambulatoria y la protección
contra los arrestos arbitrarios, la propiedad, y la inviolabilidad del domicilio y de los
papeles privados.
Sigue el enunciado con las libertades económicas, que se refieren al comercio,
la industria, la asociación comercial, y, por último, la protección de las expresiones
de pensamiento y la libertad religiosa, la libertad de enseñanza y la libertad política.
La libertad individual -con el único límite de la legalidad-, el afianzamien-
to del derecho de propiedad de naturaleza inviolable y los mecanismos de control del
poder político a través del principio de separación de poderes son sus notas caracte-
rísticas.
2,2. DERECHOS DE LA SEGUNDA GENERACION
Hacia fines del siglo XIX y principios del siglo XX se produce un importante
cambio en el mundo: se inicia una nueva etapa histórica cuyos datos principales fueron
la Revolución Industrial, primero, y la revolución tecnológica, después, que obró
como un proceso de cambio significativo en lo económico-sociaL
En este período, las declaraciones de derechos no vienen a constituir, como en
el anterior, una forma de límite al Estado dejando todo a la iniciativa privada en tan-
to no invadiera los derechos de terceros, sino que se advierte la necesidad de la in-

tervención del Estado y un accionar concreto y positivo de los gobernantes para ase-
gurar a todos y cada uno el libre ejercicio y goce de las libertades fundamentales,
debiéndose asegurar -por otra parte-las condiciones materiales que permitan ejer-
cer las libertades en un ámbito de mayor igualdad. Es lo que DUVERGER denomina
"derechos económico-sociales":
"... Ias libertades tradicionales no son abandonadas -señala-, pero su
contenido se modifica para asegurar su concreto ejercicio, pues en esta
etapa los peligros provienen no sólo del Estado, sino de las fuerzas eco-
nómicas, y aquí entonces la intervención del Estado resulta necesaria".
Las libertades tradicionales resultan fortalecidas, pues de lo que se trata es de
remover los obstáculos que de hecho y de derecho condicionen el pleno desarrollo
de la persona humana (VANOSSI).
Las primeras constituciones que responden a estos criterios son la de México
de 1917, de Weimar -Alemania- de 1919; le siguen la de Austria de 1920 y la
República Española de 1931; después de la Segunda Guerra Mundial, la Constitución
de Italia de 1947, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 y
la Constitución Argentina de 1949.
En los últimos cincuenta años, toda reforma constitucional ha incluido este tipo
de previsiones (v. gr.: España en 1978, Perú en 1933 y 1979, Y Brasil en 1988).
A las limitaciones a la propiedad privada -función social de la propiedad-
les siguen la seguridad social, un mayor énfasis en el desarrollo de los derechos de
la educación y la cultura, además de aumentar las facultades del Estado en lo que se
refiere a su intervención en el proceso económico.
Señala CESAR ENRIQUE ROMERO que la concepción del Estado social de derecho
reclama la vigencia de un derecho saturado de sentido social, de las relaciones entre
los hombres regulados por la noción eminente de justicia y de una idea de Estado
activo, participante eficiente y efectivo (1).
En este orden de ideas se advierte una nueva forma de intervencionismo esta-
tal, a través de la planificación como modo de racionalizar las actividades tanto pú-
blicas como privadas, tendientes a optimizar los resultados en el área de la salud, la
educación, la seguridad social y la economía, para hacer más efectivos los reclamos
de justicia social.
Esta actividad, que por su trascendencia es responsabilidad del gobierno, no
puede realizarse sin la consulta y participación de todos los sectores sociales y eco-
(1) ROMERO, CESAR ENRIQUE, Introducción al derecho constitucional, Ed. Zavalfa, Buenos Aires,
1973, pág. 55.
nómicos comprometidos, teniendo como meta la consecución del bien común en una
sociedad que revalorice los principios de solidaridad, libertad, bienestar y justicia
social.
Como bien apunta B. MIRKINE-GUETZEVITCH, el Estado no puede ya limitarse al
reconocimiento de los derechos del individuo, sino que debe crear un mínimo de
condiciones necesarias para asegurar su independencia social.
Paralelamente se observa la importancia creciente de los partidos políticos que
se constituyen en elementos esenciales en las democracias contemporáneas, instru-
mentándose su participación en el proceso democrático por vía legislativa, en una
primera instancia, y en las constituciones, después.
A manera de ejemplo podemos citar la Ley Fundamental de la República Fe-
deral de Alemania de 1949, cuyo art. 21 establece:
"... que los partidos cooperarán en la formación de la voluntad polftica del
pueblo; y que los partidos que por sus fines o por actitud de sus adheren-
tes tiendan a desvirtuar o destruir el régimen fundamental de libertad y
democracia, son inconstitucionales".
En igual sentido, la Constitución de la V República Francesa establece que los
partidos y las agrupaciones políticas concurren a la expresión del sufragio. Deben
respetar los principios de soberanía nacional y de la democracia.
En el continente americano, la Constitución de Brasil de 1988 admite la libre
creación o fusión de partidos políticos que respeten la soberanía nacional y el régi-
men democrático.
2,3. LOS DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION
En su proyección hacia el siglo XXI, esos derechos son de reciente concepción

y se encuentran en plena génesis. Tienen que ver con la preservación del medio am-
biente, una mejor calidad de vida, la cultura y el derecho de los pueblos al progreso,
al desarrollo y a la paz.
Se trata de derechos supraindividuales de incidencia colectiva que trascienden
lo particular y donde están presentes -entre otros-los conceptos de solidaridad, una
calidad de vida digna y saludable, el bien común, la preservación del medio ambiente
y la protección del patrimonio cultural, artístico, histórico y urbanístico.
3. LOS TRATADOS Y CONVENCIONES

INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS
En la segunda mitad de este siglo comienza la preocupación internacional por

la protección de los derechos de la persona, que conocemos con la denominación de
"derechos humanos" y que vienen a constituir una constelación de facultades que
corresponden a todo ser humano como consecuencia de su condición de tal, atendien-
do a la necesidad vital de realizarse armónicamente con sus semejantes, lo que todo
Estado debe proteger dando las seguridades jurídicas para que pueda desarrollarse en
sociedad.
En la Carta Orgánica de las Naciones Unidas, en 1945 se incorpora como pro-
pósito fundamental "realizar la cooperación internacional [... ] en el desarrollo y es-
tímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos,
sin hacer distinción por motivo de raza, sexo, idioma y religión".
En ese foro internacional se redactó una declaración de neto carácter universa-
lista, como ideal común a todos los pueblos en favor del respeto de los derechos y
libertades fundamentales del hombre, denominada Declaración Universal de Derechos
Humanos, firmada el 10 de diciembre de 1948, oportunidad en que se señaló que "la
libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de la dig-
nidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana", por lo que resulta esencial que los derechos humanos sean prote-
gidos por un régimen de derecho. Esta declaración consta de treinta artículos.
En primer lugar, proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición econó-
mica, nacimiento o cualquier otra condición.
Según sus finalidades, los primeros veinte artículos comprenden los derechos
civiles y políticos, y del art. 22 en adelante se refiere a los derechos económicos y
sociales.
Poco después se aprueban en el mismo ámbito los pactos internacionales de
derechos humanos sobre derechos civiles y políticos y sobre derechos económicos,
sociales y culturales, respectivamente.
Aparece una nueva dimensión y perspectiva, desde que lo que antes era una
cuestión reservada al derecho interno de los Estados merece un tratamiento univer-
sal, y es así entonces que el derecho internacional público asume y toma para sí la
problemática de los derechos humanos.
Pero hay más aun; el hombre contemporáneo plantea la necesidad de una efec-
tiva tutela de sus.derechos a través de organismos supranacionales, y así como en el
pasado sólo los Estados eran sujetos de derecho internacional, en la actualidad exis-
te una clara y neta tendencia a consagrar al ser humano como sujeto de este tipo de
derecho. En.lo que hace a la protección de sus derechos, se tiene en cuenta al hom-
bre como persona y no como nacional de un determinado país.
Particularmente se advierte esta tendencia a partir de los años '50 con la Con-
vención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales, creadora de la Comisión y del Tribunal Europeo de Derechos del
Hombre; diez años después, su similar para América, la Convención Americana de
Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, crea la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito de la OEA.
Así la Corte Interamericana en su primera opinión consultiva manifestó que:
".. .Ios tratados concernientes a derechos humanos están orientados, más
que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el
goce de derechos y libertades del ser humano ... ".
y en la siguiente opinión consultiva, conceptuó que:
..... Ia Corte debe enfatizar [... ] que los tratados modernos sobre derechos
humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en
función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo
de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los de-
rechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los Estados
contratantes" .
El derecho internacional de los derechos humanos -señala CASSIN- ha per-
mitido que el ser humano sea destinatario directo de normas internacionales, como
sujeto, junto con los Estados, de derecho internacional.
Aparecen los conceptos de "cooperación" y "solidaridad internacional" en la
protección de los derechos humanos, de donde lo referente a la vigencia y protección
de estos derechos ha dejado de ser competencia exclusiva de los Estados, en tanto que
coexisten las competencias estatales e internacionales. De todas maneras, los Esta-
dos no dejan de ser los principales responsables en la protección de los derechos, pero
de ahora en más asumen un deber internacional al respecto, por lo que, para que sean
viables los trámites a nivel de los organismos internacionales, suponen el agotamiento
de los recursos internos de cada Estado.
En este sentido, a nivel internacional cabe citar la Comisión de Derechos Hu-
manos creada por el Consejo Económico Social de las Naciones Unidas, en tanto que
a nivel regional, además de la Convención Europea para la Salvaguarda de los De-
rechos Humanos y Libertades Fundamentales (1953), podemos citar la Carta Africa-
na de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (1981) y el Sistema de la Conven-
ción Americana (1969), que resulta más amplio y abierto.
Corresponde citar, además, las siguientes resoluciones de las Naciones Unidas:

la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer;
la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nas o Degradantes;
la Convención sobre los Derechos del Niño;
la Convención sobre la Prevenci6n y la Sanci6n del Delito de Genocidio; y
la Convenci6n Internacional sobre la Eliminaci6n de Todas las Formas de
Discriminación Racial.
En el ámbito de la OEA, tuvo lugar la Convención Interamericana sobre Des-
aparición Forzada de Personas de 1994, que por ley 24.820 tiene jerarquía constitu-
cional (art. 75, inc. 22, C.N.).
4. CARACTERISTICAS DEL SISTEMA AMERICANO
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se aprob6

en la novena conferencia de la OEA en 1948 y contempla los siguientes derechos: a
la vida, la libertad, la seguridad e integridad de las personas; la igualdad ante la ley,
la libertad religiosa y de culto, de expresi6n; la protección de la honra, reputación y
la vida privada; la maternidad, el derecho a la educación y los beneficios de la cul-
tura, al trabajo y la seguridad social; el derecho de justicia, de sufragio y participa-
ción en el gobierno; el derecho de asociación y protección de la propiedad; el dere-
cho de la protección contra la detención arbitraria y a un proceso regular.
En cuanto a los deberes, señala el deber de asistir, alimentar, educar a los hi-
jos menores de edad, adquirir, al menos, la educación primaria, y el deber de parti-
cipar con el voto en las elecciones, de obedecer a la ley y pagar impuestos.
5. LA CONVENCION AMERICANA DE 1969.

PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA
Sin perjuicio de que más adelante en particular se analicen sus disposiciones,

en un análisis conceptual de la Convenci6n, merece destacarse que, en el capítulo
segundo referente a derechos civiles y políticos, reconoce el derecho a la vida y a la
integridad; asimismo, que nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crue-
les y degradantes, y prohfbe la esclavitud y la servidumbre.
En su arto 7" reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad
personales, así como también a las garantías judiciales de ser oída en un plazo razo-
nable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, y a la presunción
de inocencia. Se afirman el principio de legalidad y la irretroactividad de la ley pe-
nal y el derecho a una indemnización p0r error judicial en el supuesto de condena por
sentencia firme.
Proclama la libertad de conciencia y de religión, la libertad de pensamiento y
de expresión, y el derecho de rectificación o respuesta.
Contiene cláusulas que se refieren a la protección de la familia, los derechos
del niño y el respeto por la propiedad privada; los derechos políticos, igualdad ante
la ley y el derecho a la protección judicial frente a actos que violen derechos fun-
damentales.
En el capítulo tercero y en relación con los derechos económicos sociales y
culturales, los Estados se comprometen a adoptar medidas para lograr la plena efec-
tividad de las cláusulas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura
contenidas en la Carta de la OEA. En cuanto a los deberes de la persona, se vincu-
lan con la familia, la comunidad y la humanidad.
En la segunda parte establece la competencia de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos para cono-
cer en los asuntos reclamados en el cumplimiento de los compromisos asumidos por
los Estados americanos, en lo que se refiere al respeto y plena vigencia de los de-
rechos y libertades contenidos en la declaración, aspectos que serán tratados en la
unidad XIII.
6. DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS
En nuestra Constitución se ha mencionado expresamente una serie de derechos,

como los que figuran en los arts. 14, 17, 18, 19 Y 20, Y que ahora, por disposición
del arto 75, inc. 22, se integran con los que resultan de los tratados y convenciones
sobre derechos y libertades fundamentales de la persona. Pero también los constitu-
yentes han pretendido que la lista no se agote; de ahí entonces que el arí. 33 dispon-
ga que "las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución -como
los que se citaran anteriormente- no serán entendidos como negación de otros de-
rechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno". Estos se denominan "derechos no
enumerados o implícitos" -v. gr., los derechos personalísimos: vida, salud, integri-
dad física, psíquica y moral, el derecho de reunión o de contratar-, de manera tal
que los derechos y libertades fundamentales tienen amplia y generosa recepción en
nuestro orden constitucional, estén o no reconocidos expresamente, pues es esencial

a la forma republicana de gobierno la real y positiva vigencia de un sistema de reco-
nocimiento y tutela de la libertad, en la más amplia concepción, tal como lo procla-
ma el Preámbulo de la Constitución.
En concordancia con tales conceptos, el art. 29 de la Convención Americana de
San José de Costa Rica, al referirse a las pautas de interpretación, señala que ningu-
na de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de excluir otros derechos
y garantías que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma democrática
representativa de gobierno.
Por eso cabe concluir que no existen límites constitucionales en la protección
de los derechos y libertades fundamentales del hombre, que en el presente y en el
futuro pudiere ser necesario reconocer para su protección y amparo en tanto que res-
pondan a los principios democráticos que inspiran nuestro orden fundamental; los
derechos y libertades mancionados son fuente permanente de actualización en tanto
que surjan nuevas necesidades de protección de la libertad.
7. DERECHO A LA VIDA
Se trata del presupuesto y soporte de los demás derechos, e implica el derecho

a la existencia.
La Convención Americana señala en su arto 4.1 que toda persona tiene derecho
a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y, en general, a partir
del momento de la concepción.
Por su parte, el arto 6° de la Convención de los Derechos del Niño adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 señala que todo niño tiene el
derecho intrínseco a la vida. Cuando por ley 23.849 el Congreso ratificó la Conven-
ción, expresamente aclaró que para el derecho argentino debe interpretarse que se
entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
18 años de edad.
Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, al señalar que se trata del
primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación, y que
resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes (Fallos,
302:1284).
Se complementa con el derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a
la salud mental y física, al reconocimiento de su dignidad, al honor, a la personali-
dad jurídica, al nombre y a la nacionalidad.
7.1. LA EUTANASIA
La eutanasia deriva del griego y alude a "buena muerte", y debe ser entendida
como la acción u omisión por la cual se priva de vida a una persona sin sufrimiento
físico y a su requerimiento, en tanto se trate de un enfermo terminal o en grave peli-
gro de muerte. Se procura evitar sufrimientos mayores en el marco del arto 19 de la
C.N.; la eutanasia tiene también relación con el derecho a la intimidad, el derecho a
la libertad de conciencia y el derecho a disponer de su propio cuerpo. Es consecuen-
cia del principio de dignidad humana, que importa el derecho de vivir dignamente y,
también, de morir dignamente (SAGÜES). Este derecho -señala NIÑo- se vincula con
el retiro de los medios artificiales de reanimación de las funciones cardiorrespirato-
rias en estados comatosos irreversibles, el suministro proporcionado de sustancias
analgésicas sedantes o ansiolíticas, destinadas a aliviar padecimientos físicos, o la
abstención o retiro de medidas terapéuticas cuando se las juzgue desproporcionadas
respecto del caso, tomando en cuenta los padecimientos o mortificación que su im-
plantación o su mantenimiento ocasionarían al afectado, y su nula o escasa efectivi-
dad (2).
Tratándose de un problema ético que hace a la conciencia y creencias de cada
uno, dejamos planteado el tema sin otras consideraciones que escapan al objeto de
este manual.
7,2. LA PENA DE MUERTE
Nuestra Constitución en su arto 18 establece que: "quedan abolidos para siem-

pre la pena de muerte por causas políticas ... ".
Si bien el Código de Justicia Militar y por delitos graves -traición, espionaje,
rebelión militar- contempla la pena de muerte para quienes son miembros de las
Fuerzas Armadas, no está prevista este tipo de pena en el Código Penal, por 10 que
no podrá establecerse por disposición del art. 4°, inc. 2, de la Convenci6n America-
na sobre Derechos Humanos, que proscribe de manera expresa la pena de muerte e
impide que en el futuro se extienda su aplicación a delitos a los cuales no se aplique
actualmente.
(2) NIÑO, LUIS FERNANDO, Eutanasia: morir con dignidad, Ed. Universidad de Buenos Aires, Bue-
nos Aires, 1994;pág. 248.
8. DIGNIDAD Y PRIVACIDAD
El derecho a la dignidad constituye el presupuesto liminar de toda considera-

ci6ny respeto del ser humano como tal, y se considera implfcito en nuestra Consti-
tución (art. 33).
La Convención Americana en su art. 11 señala que toda persona tiene derecho
al respeto de su dignidad.
El derecho a la privacidad o intimidad tiene su protección en el arto 19 de la
C.N. en cuanto señala que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden o a la moral públicas ni afecten derechos de terceros quedanexen-
tas de la autoridad de los magistrados, es decir, no se admiten interferencias en el
ámbito privado o personal de cada uno, lo que se proyecta a la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia, de los papeles y comunicaciones privados del
arto 18, C.N.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 11, inc. 2, de la Convención America-
na señala que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada o en la de su familia.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia señaló 4ue:
"... el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el
círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad
espiritual o física de las personas, tales como la integndad corporal o la
imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consen-
timiento. Añade que sólo podrá justificarse su intromisión siempre que
medie un interés superior en resguardo de la libertad de otros, la defen-
sa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen"
(Fallos, 306:1907)
9. LA IGUALDAD
El arto 16 de la C.N. establece que:

liLa Nación Argentina" no admite prerrogativas de sangre ni de nacimien-
to, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus ha·
bitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra con-
dición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas."
De eso se desprende en primer lugar la consagración de la igualdad social al no

admitir prerrogativas de sangre, de nacimiento o títulos de nobleza, lo que se conci-
lia con el arto 15 en cuanto dispone que en la Nación Argentina no hay esclavos.
El segundo aspecto que merece destacarse es el de la igualdad ante la ley
-igualdad civil o jurídica en términos de BIDART CAMPOS-, que se ostenta frente al
Estado, ante la administración y ante la jurisdicción, como ante y entre los individuos.
Según criterio de la Corte Suprema, consiste en que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyen a unos de lo que se conceda a otros en igualdad de circuns-
tancias (conf. Fallos, 101:401; 124:122; 137:105; 157:28; 286:97; 288:224), lo que
significa a la vez un trato igualitario para quienes se encuentren en una razonable
igualdad de circunstancias y condiciones, lo que --como lo ha sostenido la Corte-
no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera
diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraría ni importe ilegítima perse-
cución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos, 310:849).
Estos principios se relacionan con el arto 20 de la Constitución, en cuanto es-
tablece que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano -léase de los nacionales-; pueden ejercer su industria, comer-
cio y profesión, poseer bienes y ejercer libremente su culto, lo que reafirma la igual-
dad civil para los extranjeros en las mismas condiciones que los nacionales -en otros
términos, para todos los habitantes-, tal como comienza el art. 14 al enunciar los
derechos civiles.
9,1. LA NO DISCRIMINACION
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-

criminación Racial de 1967, que hoy tiene jerarquía constitucional, expresamente
define la discriminación como:
"".toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamen-
tales en las esferas polftica, económica, social, cultural o en cualquier otra
esfera de la vida pública".
En este sentido, los Estados se comprometen a prohibir y eliminar la discrimi-
nación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igual-
dad ante la ley sin distinción de raza, color, origen nacional o étnico; pues, como se
ha señalado, la dignidad humana, la libertad y la no discriminación son inseparables
entre sÍ.
Con igual jerarquía constitucional, la Convención sobre la Eliminación de to-

das las formas de Discriminación contra la Mujer de 1980 considera como tal:
"... toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo o que tenga
por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce, ejer-
cicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las li-
bertades fundamentales en los aspectos político. económico, cultural y civil
o en cualquier otra esfera".
Los Estados se comprometen a adoptan medidas para eliminar la discriminación
de la mujer en el ámbito de la vida política y pública, en la esfera de la educación,
del trabajo como derecho inalienable de todo ser humano, atención médica, y, en
particular, en relación con el embarazo y posterior parto; en todas las esferas de la
vida económica y social, en los asuntos vinculados con el matrimonio y las relacio-
nes familiares, entre los aspectos más destacables de la Convención.
La enumeración no se agota, pues la Convención sobre los Derechos del Niño
de 1989 señala que los Estados comprometen su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción:
"... sin distinción alguna, independientemente de la raza, color, sexo, idio-
ma, religión, opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, sus padres o de sus representantes le-
gales".
Hay otros acuerdos internacionales a los que la República Argentina ha adhe-
rido que tienen especial implicancia en el tema, tales como el Convenio sobre la
Discriminación en Materia'de Empleo y Ocupación firmado en el marco de la Orga-
nización Internacional del Trabajo de 1958 (ley 17.671), y la Convención relativa a
la Lucha contra la Discriminación en Materia de Enseñanza de la Une seo de 1960.
Todo esto constituye un enunciado, aunque no completo, de la más amplia y
generosa concepción que rechaza cualquier tipo de discriminación.
10. LmERTAD RELIGIOSA
La libertad religiosa es uno de los presupuestos fundamentales de la libertad del

hombre y comprende tres aspectos:
a) libertad de conciencia o de creencias, que es el derecho de cada uno de ele-
gir la creencia a la que se adhiere, o de no hacerlo según los dictados de
la propia conciencia. Como se desenvuelve en el fuero íntimo del ser hu-
UNIDAD X/I- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES 311
mano, es absoluta, e impide toda intromisión por parte de los demás indi-
viduos o del Estado en esa determinación;
b) libertad de expresión de la creencia, que es el derecho de cada uno de ex-
presar por cualquier medio sus creencias religiosas y comunicarlas a sus
demás congéneres;
c) libertad de cultos, que es el derecho de cada uno de practicar libremente el
culto de su religión, mediante actos y ceremonias, así como el de no ser
obligado a realizar actos propios del culto de una religión en particular.
La libertad religiosa es no sólo la libertad de opinión en materia religiosa, sino
también el derecho de cumplir los deberes religiosos y de practicar el culto, aun ex-
terno, tanto individual como socialmente -sostiene FERNANDEz DE LANDA-; el úni-
co límite admisible -agrega- es el bien común, es decir, esa libertad no puede le-
sionar los derechos ciertos de los demás ni destruir la convivencia.
Por eso, así como el Estado no puede interferir en la esfera Íntima del ser hu-
mano, impidiéndole que piense de una manera determinada en materia religiosa, u
obligándolo a que se adhiera a una creencia en particular, en cuanto el individuo
exterioriza sus pensamientos y quiere -mediante ciertas prácticas o ceremonias-
cumplir con los dictados de su religión, el Estado puede intervenir -y a veces debe
hacerlo- en salvaguarda de la moral, del orden público, las buenas costumbres, la
seguridad o la vida de los demás componentes de la sociedad.
Así, una persona podrá creer en una religión que entre sus prácticas acepte sa-
crificios humanos. Mientras que el individuo lo mantenga en la esfera de su yo in-
terno, el Estado no podrá interferir (libertad de conciencia o de creencias); pero en
tanto la persona pretenda llevar a la práctica su religión, es deber de las autoridades
impedir la comisión de hechos deliCtuosos (homicidio), aun bajo el pretexto de cum-
plir con los ritos de una religión, y, en consecuencia, podrán interferir en esa activi-
dad Oibertad de cultos), que siempre es relativa y que, como todos los demás dere-
chos constitucionalmente reconocidos, puede ser reglamentada.
Como sostiene BURDEAU, el hecho religioso no puede ser ignorado por el Esta-
do, ya que la libertad religiosa implica, además, la sumisión de los fieles a un poder
espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, a imponerles ciertas actitudes,
a juzgar sus actos, como también es imposible que llegue a censurar las normas que
les sean dictadas por la autoridad civiL Contempla este aspecto de la libertad huma-
~a no sólo la manifestación exterior del culto, sino también la enseñanza moral de la
iglesia y las determinaciones de los individuos en virtud de tal magisterio.
La Declaración de Virginia de 1776, en su arto 16, estableCÍa que:
.... .todos los hombres por igual tienen derecho al libre ejercicio de la reli-
gión, de acuerdo con los dictados de su conciencia ... ".
La Declaración Francesa de 1789. en su art. 10. afirmaba que:

"Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aun religiosas, con tal que
su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley."
Ya en este siglo. la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en
su art. 18, establece que:
"Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de
creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, in-
dividual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la ense-
ñanza, la práctica, el culto y la observancia."
En las Naciones Unidas se ha elaborado un Proyecto de Convención sobre la
Eliminación de toda forma de Intolerancia Religiosa (1965), cuyo arto 3° establece que
la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicción implica:
a) libertad de adherirse o no adherirse a cualquier convicción o religión, se-
gún las exigencias de su conciencia;
b) libertad de manifestar su religión o convicción, individualmente o en co-
mún, tanto en público como en privado;
c) libertad de expresar su opinión sobre cuestiones relativas a una religión o
convicción;
d) libertad de practicar el culto, de tener reuniones relativas a la religión o
convicción, y de fundar y mantener lugares de culto o de reunión para esos
fines;
e) libertad de enseñar, propagar y aprender su religión o convicción, de escri-
bir, imprimir y publicar libros y textos religiosos, y de formar al personal
destinado a celebrar el culto;
f) libertad de practicar su religión o convicción fundando y sosteniendo ins-
tituciones de beneficencia y de enseñanza, y traduciendo en la vida públi-
ca los preceptos de su religión o convicción;
g) libertad de observar los ritos y las prácticas dietéticos y de otra clase, pro-
pios de su religión o convicción, y de producir o, si fuera necesario, de
importar objetos, alimentos y otros artículos y materiales ordinariamente
usados en sus ritos y prácticas;
h) libertad de hacer peregrinaciones y otros viajes en relación con su religión
o convicción, dentro y fuera del propio país;
i) igualdad de protección para los lugares de culto o de reunión, para sus ri-
tos, ceremonias y actividades, así como para los lugares donde se procede
a las prácticas funerarias reconocidas por su religión o convicción;
j) libertad de organizar y sostener asociaciones locales, regionales, naciona-

les e internacionales, relacionadas con su religión O convicción, de parti-
cipar en sus actividades y de comunicarse con sus correligionarios o aque-
llos que comparten la misma convicción;
k) libertad de no ser obligado a prestar juramento de carácter religioso.
En materia de libertad religiosa, la Constitución, en su art. 14, reconoce entre
los derechos que pueden ejercer todos los habitantes de la Nación, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio, el de profesar libremente su culto. Es un derecho
del hombre, oponible y ejercitable frente al Estado (y a los demás individuos) -como
dice BIDART CAMPOS-, cuyo objeto es tutelar la intimidad de la conciencia religiosa
y la práctica de la respectiva confesión, siempre que no afecte el orden, la moral
pública y los derechos de los terceros (art. 19, C.N.). Agregamos que también signi-
fica la posibilidad de elegir, de acuerdo con los dictados de la conciencia, adherirse
a una religión en particular, o no hacerlo, libre de toda coacción.
Sobre el punto, la Corte Suprema ha entendido que:
"La libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibi-
do por (a propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias
religiosas o a convicciones morales." (Fallos, 214:139.)
En materia de libertad de cultos, ha declarado que:
"... Ia Constitución Nacional, sin mengua de las disposiciones en cuya vir-
tud se otorga primacía a la religión católica apostólica romana (art. 2 2 ), ha
querido asegurar a todos los habitantes de la NaciÓn el derecho de pro-
fesar libremente su curto y practicarlo en igualdad de condiciones" (Fallos,
265:343.)
El arto 12 de la Convención Americana señala que toda persona tiene derecho
a la libertad de conciencia y de religión, derecho que implica la libertad de conser-
var o cambiar su religión o creencia, y la libertad de profesar y divulgar su religión
o creencia, individual o colectivamente, en público o en privado, que está sujeta a las
limitaciones prescriptas por la ley necesarias para proteger la seguridad, el orden, la
salud o la moral públicos o los derechos y libertades de los demás.
En concordancia con estos principios ha sostenido la Corte que:
"En un sistema democrático como el nuestro, se impone al Estado una
actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando éstos profesen
cultos que la mayoría rechace; ello está instituido por el arto 19 de nues-
tra Ley Fundamental, en el sentido que le dieron los constituyentes [ ... ] que
comprende el derecho a seleccionar un sistema de valores, no necesa-
riamente religiosos sino también éticos, para que cada s~jeto formule su
propio proyecto de vida." (Fallos, 312:496.)
11. LmERTAD DE EXPRESION
Así como el pensamiento se mantiene en la intimidad del ser humano y no puede

ser regulado por el derecho, cuando ese pensamiento se exterioriza, cuando las ideas
se comunican o manifiestan en alguna forma para ser apreciadas por los demás, en-
tonces sí son captadas por el mundo jurídico. Nos interesa establecer los alcances
constitucionales de la libre expresión de las ideas, por cualquiera de los medios que
el hombre tiene ahora a su disposición.
Como derecho -sostiene BIDART CAMPOS-, la libertad de expresión abarca
ampliamente el curso social de las ideas a través de todo medio de comunicación
humana; en este sentido reúne la libertad de prensa, de palabra, de correspondencia,
de publicidad y hasta de silencio (3). .
La Constitución Nacional, en su arto 14, reconoce el derecho a "publicar las
ideas por la prensa sin censura previa", sancionando así un derecho natural del más
noble linaje porque corresponde a la porción inmaterial de nuestro ser, a su dignidad
y elevación, en palabras de JOAQUIN V. GONZALEZ.
Hacia 1853 las ideas se comunicaban en forma oral o por medio de la prensa,
pero la actividad creadora del hombre ha permitido incorporar nuevas técnicas, en-
tendiéndose así la protección constitucional a la comunicación por radio, cinemató-
grafo, teléfono, televisión, satélites artificiales, informática.
Este es el alcance que debe darse a la cláusula constitucional, interpretándola
en una forma dinámica, de manera tal que puedan adaptarse sus principios rectores
a los nuevos tiempos, en que se presentan problemas derivados de los avances en la
investigación científica y de las creaciones del hombre en su constante inquietud de
superación.
Así lo ha entendido LINARES QUINTANA, para quien la libertad de expresión
ampara genéricamente la expresión de ideas cualesquiera sea la naturaleza del instru-
mento utilizado, la palabra oral o escrita, la imagen, el sonido, la actitud, el gesto, etc.
Por consiguiente --escribe-, incluye todas las formas y modalidades de la expresión
del pensamiento, a través de la tribuna, la cátedra, el púlpito, el foro, el estrado, el
teatro, el libro, la prensa, el fonógrafo, el cinematógrafo, la radiotelefonía, la televi-
sión y todo otro medio que el ingenio humano pueda concebir e).
El arto 13 de la Convención Americana señala que toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento y de expresarse, derecho que comprende la libertad de :1
(3) BIDART CAMPOS, GERMAN, Derecho constitucional, t. 1I, Buenos Aires, 1966, pág. 198.
(4) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional. t. 1I, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, '1956, pág. 603.
buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por
escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
El ejercicio de este derecho no puede estar sujeto a previa censura, sino a res-
ponsabilidades ulteriores fijadas por ley, necesarias para el respeto a los derechos o
la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público,
o la salud o la moral públicas.
11,1. LA LmERTAD DEL PERIODISTA
JOAQUlN V. GONZALEZ de manera elocuente ha valorado el desarrollo de la prensa

en su accionar independiente, efectivo y vigoroso, al señalar:
"En una Nación de gobierno republicano y democrático, la importanciá de
la prensa es tanta como de la libertad misma y garantía de todas las de-
más libertades." (S)
La prensa ejerce una influencia inocultable en la formación de opinión públi-
ca, pues es un hecho comprobado que la libre expresión y circulación de las ideas
tiene íntima relación con la toma de decisiones políticas.
Tal es la trascendencia de la libertad de prensa en los hechos históricos de to-
dos los pueblos, que ha sido motivo de particular atención desde los albores de nuestra
nacionalidad, y que se jerarquiza en nuestros días con valoración impar como con-
dición esencial de la forma republicana de gobierno, por lo que cobra relevancia la
conocida afirmación de JEFFERSON cuando dijo que si debía optar entre un gobierno
sin prensa libre o la prensa libre sin gobierno prefería lo segundo.
LINARES QUINTANA señala con acierto:
"... Ia libertad de expresión es verdaderamente esencial a la naturaleza del
Estado democrático, que precisamente es definido por algunos como el
gobierno de la opinión pública. Sin ella resultaría prácticamente imposi-
ble la existencia de la opinión pública, ni la crrtica ni el contralor de la
actuación de los gobernantes, como tampoco el cumplimiento por la opo-
sición de su elevado cometido institucional que requiere por parte de ésta
el goce del derecho de expresar su desacuerdo. Es decir, no podría te-
ner vía el Estado democrático" (6).
(5) GONZALEZ, JOAQUIN V., Manual de la Constitución argentina, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1971,
pág. 168.
(6) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. III, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1977, N° 2113, pág. 600.
Todo proceso político se ve influido por el acceso a los medios de comunica-

ción, de tal manera que cuestiones tales como la facilidad del acceso y la existencia
de limitaciones al uso de los medios de comunicación de masas afectan a algunos de
los aspectos más importantes que determinan el carácter y la estabilidad de la vida
política en cualquier sociedad (1).
En democracia -señala FAYT-, el ciudadano en su condición de sujeto prima-
rio del poder tiene el derecho y el deber de tomar conocimiento de los actos de go-
bierno y de la vida política en general como requisito indispensable para la forma-
ción de opiniones y de la voluntad electoral. Esto vincula -añade- de manera sim-
biótica el derecho de información con el sistema representativo, directamente deri-
vado de la soberanía del pueblo, y permite el efectivo control de la ciudadanía sobre
la gestión y conducta de los gobernantes (8).
Como se ha señalado, el arto 13 de la Convención Americana indica que toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que comprende
buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole.
En la opinión consultiva solicitada por el gobierno de Costa Rica sobre la in-
terpretación de los referenciados artículos de la Convención en relación con la cole-
giación obligatoria de los periodistas (OC 5-85), el Tribunal tuvo oportunidad de
manifestar:
"El arto 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión «compren-
de la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole ... ". Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo
la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de
expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por lo tan-
to, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un indi-
viduo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo viola-
do, sino también el derecho de todos a recibir informaciones e ideas; de
donde resulta que el derecho protegido por el arto 13 tiene un alcance y
un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones
de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su
propio pensamiento y representa, por lo tanto, un derecho de cada in-
dividuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a re-
cibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento
ajeno ... "
(7) PYE, LUCIEN W., Evolución polftica y comunicación de ITUlsás, Ed. Troquel, Buenos Aires, 1969,
pág. 80.
(8) FAYT, CARLOS S., La omnipotencia de la prensa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994, pág. 27.
Por último, señaló:

"La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opi-
nión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos po-
líticos. los sindicatos. las sociedades científicas y culturales y, en gene-
ral, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse ple-
namente. Es. en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejer-
cer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible
afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente
libre."
La libertad de prensa por cualquier medio de comunicación constituye uno de
los pilares de la democracia contemporánea, que cobra especial relevancia cuando se
ejercita el derecho de crítica a la labor de los gobernantes; cuando más trascendente
e interesante para la formación de la opinión pública resulta un tema, en mayor gra-
do debe resguardarse la libertad de informar sobre asuntos de interés público o vin-
culados a la actividad pública de quienes se desempeñan en funciones de gobierno.
En nuestro orden constitucional no hay derechos absolutos; pretender un ejer-
CIcio desmedido de un derecho en detrimento de otros responde a una concepción
antisocial sin respaldo normativo alguno, por lo que las disposiciones que ponen el
límite legal son las del Código Penal que se refieren a las calumnias e injurias, apo-
logía del delito, instigación a cometer delitos, fraudes al comercio y a la industria
mediante falsas noticias o publicaciones, propaganda desleal, o publicación de por-
nografía.
No obstante ello, es posible reconocer en la libertad de expresión periodística,
por su trascendencia en la democracia pluralista contemporánea, una mayor protec-
ción en función de la necesaria crítica a la actividad de los gobernantes o la divulga-
ción de información de interés o trascendencia públicos.
En los últimos tiempos, y para asegurar estos postulados democráticos, nues-
tros tribunales de justicia han admitido analizar la responsabilidad de los periodistas
en los delitos de calumnias e injurias cometidos por la prensa, según la denominada
"doctrina de la real malicia". que constituye un estándar para medir el grado de res-
ponsabilidad en relación con los delitos de calumnias e injurias cometidos por la pren-
sa respecto de personas que ejercen funciones públicas, de particulares en relación con
temas de interés común, o bien, de quienes consciente y deliberadamente se exponen
a la consideración pública. Según esta doctrina corresponde extremar el rigor proba-
torio a fin de establecer si la especie injuriante ha sido propalada con conocimiento
de su falsedad o notorio desinterés por determinar su realidad, cuando objetivamen-
te constituye un agravio al honor tipificado en el Código Penal; en nuestro sistema
legal, por tratarse de un delito de acción privada. queda bajo la exclusiva actividad
procesal del particular damnificado acreditar tales extremos.
A los efectos de determinar la responsabilidad del acusado de injurias por la pren-

sa, no es posible establecer ah initio condiciones generales; deberá considerarse, entre
otros parámetros, el ámbito y contexto en que se incluye la frase injuriosa, teniendo en
cuenta no sólo su sentido gramatical, sino también el propósito del que la pronuncia,
la ocasión en que lo hace, la forma que emplea; si se trata de la crítica de una conduc-
ta o gestión a manera de comentario; si se relata como un hecho de la realidad o si se
incluyen datos falsos de connotación injuriosa en un relato de un acontecimiento ver-
dadero; todo ello, sin detrimento de que la tolerancia de la crítica aun mordaz consti-
tuye la mejor ofrenda que pueda darse para el mantenimiento del sistema democrático
que se asienta en los presupuestos de participación, control y responsabilidad.
11,2. DERECHO AL SILENCIO
Constituye la faz negativa de la libertad de expresión en el sentido de que, así

como la persona está facultada para expresarse libremente -excepto los únicos lí-
mites establecidos en la ley penal, que son calumnia, injuria, apología del delito, ins-
tigación a cometer delitos, fraudes al comercio y a la industria mediante falsas noti-
cias o publicaciones, propaganda desleal, publicación de eventos pornográficos-,
también tiene el derecho correlativo a no ser obligada a expresarse sobre aspectos_
sobre los cuales prefiere guardar silencio, sea cual fuere el motivo que la impulse. En
relación con la labor periodística, el arto 43 señala que "no podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información".
11,3. DERECHO DE RECTIFICACION ,O RESPUESTA
Se refiere al derecho que tiene la persona afectada por informaciones inexac-

tas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión a efectuar
por el mismo órgano su rectificación o respuesta (art. 14, inc. 1, de la Convención
Americana); según la Corte Suprema, las opiniones que habilitan el ejercicio de este
derecho se relacionan con las que puedan afectar la dignidad, la honra y la reputa-
ción, así como también las más profundas convicciones de una persona que revisten
gravedad (Fallos, 315:1492).
11,4. DERECHO A LA INFORMACION
Puede ser definido como el derecho que asiste a toda persona a conocer, estar
enterado o tener acceso a las informaciones, con imparcialidad, veracidad, de mane-
ra objetiva, no tendenciosa ni deformada. Se ha sostenido que el bienestar de los
pueblos depende de sus propias decisiones adoptadas libre y juiciosamente, y el va-

lor de tales decisiones depende del grado de información de los ciudadanos, quienes
sólo han de estar bien informados en la medida en que los hechos y los acontecimien-
tos les sean relatados de la manera más exacta y completa posible.
12. DERECHO A LA EDUCACION
Todo ser humano, por el hecho de haber nacido en el seno de una sociedad, tiene
derecho a ser educado por ella y de recibir la herencia cultural de su comunidad, fruto
de experiencias y creaciones del grupo social a que pertenece.
Toda enseñanza tiene por objeto ayudar al individuo a conseguir su propia su-
peración y, por ende, una vida más feliz. Por medio de la educación le es posible
desarrollar los mejores elementos de su propia cultura.
La enseñanza se ha convertido en una necesidad social que debe atender el Es-
tado, pues el grado de desarrollo económico y cultural de una Nación dependerá del
grado de instrucción y de la preocupación que por la educación del pueblo tenga el
gobierno.
La estructura de la sociedad de nuestros tiempos y el hecho de ser una socie-
dad de masas que se maneja por la ley de los grandes números hacen que la enseñanza
sea considerada como un servicio público.
En 1964 se celebró en México la Asamblea Mundial de Educación, donde se
aprobó la Carta de los Derechos y Deberes de la Educación, la Ciencia y Cultura, cuyo
arto 10 dice:
"Todo ser humano tiene derecho a participar de la herencia cultural de su
pueblo y de la de todos los pueblos del mundo. Este derecho implica, en
la sociedad contemporánea, la igualdad de oportunidades de acceso a
establecimientos adecuados en todos los niveles del sistema educativo del
Estado."
En el arto 70 se establece:
"Corresponde al Estado, en representación de la sociedad, la responsa-
bilidad de organizar y dirigir la educación del pueblo; de expedir las leyes
que garanticen el derecho a la educación; y de imprimir a ésta un senti-
miento cívico y patriótico, acorde con los postulados fundamentales de las
constituciones nacionales."
Ultimamente la Iglesia Católica ha puesto a la consideración pública el problema
de la educación, relacionado con el desarrollo económico-social de los pueblos. Así,
en la encíclica Populorum Progressio se dijo:
"Se puede afirmar que el crecimiento económico depende en primer lu-

gar del progreso social. Por eso, la educación básica es el primer objeti·
vo de un plan de desarrollo. Efectivamente, el hambre de instrucción no
es menos deprimente que el hambre de alimentos. Un analfabeto es un
espíritu subalimentado. Saber leer y escribir, adquirir una formación pro-
fesional es recobrar la confianza en sí mismo y descubrir que se puede
progresar al mismo tiempo que los demás ... "
Entendemos que la responsabilidad de educar corresponde en forma concurrente
a la familia, a la sociedad y al Estado.
La familia es la que da a los hijos las normas de convivencia social, los inicia
en su vida en comunidad y los prepara para un mejor desempeño en el medio, pero
también a la sociedad le preocupa, lo mismo que al Estado, que los jóvenes reciban
una formación ciudadana, se los prepare: para que, conocidas sus aptitudes y dándo-
seles los conocimientos necesarios, se los incorpore al trapajo con los medios que les-
permitan un mejor aprovechamiento de sus condiciones.
El Estado debe dictar las leyes básicas del régimen educacional, fomentando la
difusión de la instrucción y la cultura, como asimismo asegurando igualdad de opor-
tunidades para todos los habitantes, pues deben tener acceso a la educación en todos
sus ciclos, para disfrutar de los progresos de la ciencia y de la técnica, y los bienes
espirituales de la cultura, sin distinción de raza, idioma, religión, opinión política,
sexo, ni condición económica o social.
12,1. LIBERTAD DE ENSEÑANZA
La libertad de enseñanza está consagrada en nuestra Carta Fundamental en el

art. 14 cuando dice:
"Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos, con-
forme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: [... ] de enseñar
y aprender... "
Por ello, no sólo consagra la facultad de instruir, adoctrinar con reglas o pre-
ceptos, sino también la de adquirir el conocimiento de alguna cosa por medio del
estudio o la experiencia (conf. Diccionario de la lengua española, Real Academia Es-
pañola). Encierra dos actitudes, una que hace a la docencia y a la libertad de cátedra,
y otra que atañe a la libre elección, por parte de los individuos, de la doctrina o el
enfoque que consideren más afines con sus ideas para adquirir conocimientos.
BURDEAU señala que en el concepto de libertad de enseñanza se albergan tres
nociones, la del derecho de enseñar, la del derecho de aprender y la del derecho de
elegir el maestro; asimismo, agrega que el derecho de enseñar existe desde que el
hombre ha sido autorizado a transmitir a los otros sus conocimientos y sus creencias.
El derecho de aprender consiste en que todo individuo puede, bajo la reserva de sus
solas aptitudes individuales, pretender adquirir la misma cultura y la misma instruc-
ción que aquellos que han sido favorecidos por la fortuna y tienen los medios nece-
saríos para hacerlo. El derecho de elegir el maestro implica la diversidad de órganos
de enseñanza y la igualdad de sus prerrogativas.
La libertad de enseñanza encierra también la libertad de opinión (derecho de
enseñar), la igualdad de los individuos (derecho de aprender) y la libertad de concien-
cia (derecho de elegir el maestro) (9).
Pero como todos los demás derechos y libertades consagrados por la Constitu-
ción, la libertad de enseñanza no es absoluta. El Estado debe reglamentar -sin por
ello limitar o restringir- este derecho; las razones son varias: en primer lugar, para
procurar que se haga extensiva al mayor número de los miembros de la comunidad,
esto es, cumplir con lo que establece el arto 75, jncs. 18 y 19, de la Constitución
Nacional, en cuanto dispone que el Congreso deberá "... proveer lo conducente a la
prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de
la ilustración ... ", que constituye uno de los fines expuestos en el Preámbulo, cuando
dice: "... promover el bienestar generaL."; ese bienestar no sería posible sin promo-
ver el adelanto de la ilustración y la cultura. Ningún bienestar material puede ser ela-
borado sin atender el bienestar intelectual y moral, y ningún adelanto se podría con-
seguir si se abandona la educación.
Es responsabilidad del Estado intervenir para estimular la investigación, orientar
o introducir el estudio de nuevas técnicas, alentando aquellos estudios especializados
que, de acuerdo con las circunstancias, sean más útiles para la comunidad. También
debe procurar que en las escuelas e institutos secundarios no se descuide el mínimo
de enseñanza necesario, a fin de que se cumpla con el objetivo principal de ilustra-
ción y capacitación, ya que es en las aulas donde se forman los técnicos que luego
habrán de desempeñarse en la sociedad, por lo que no debe ser ajeno al Estado el
control sobre el contenido de la enseñanza y la capacitación de los docentes.
Hay dos disposiciones de la norma fundamental que implican un mandato de
los constituyentes para con el Legislativo; la primera ya aparecía en la Constitución
original de 1853 en cuanto señala que corresponde al Congreso "...proveer lo condu-
cente al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y univer-
sitaria... " (art. 75, inc. 18). En el inciso siguiente, producto de la reforma de 1994,
se completa la idea, adaptándola a las realidades contemporáneas, y entonces se dis-
pone que corresponde al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso económico con justicia social, a la formación profesional de los trabajado-
res, a la investigación y el desarrollo científico y tecnológico.
(9) BURDEAU GEORGES, Les libertés publiques, París, 1961, págs. 262 y sigtes.
También dispone que las leyes de organización y de base de la educación con-

soliden la unidad nacional, respetando las particularidades provinciales y locales
donde estén aseguradas la responsabilidad indelegable del Estado y la participación
de la familia y la sociedad en materia educativa.
Toda ley de educación debe promover los valores de la democracia y asegurar
la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, así como
también que se garanticen la gratuidad y equidad de la educación pública estatal.
.
12,2. REGIMEN DE LAS UNIVERSIDADES NACIONALES
La Constitución, en el citado arto 75, inc. 19, garantiza la autonomía y autar-

quía de las universidades nacionales.
La autonomía tiene directa relación con la actividad académica y con el gobier-
no de la universidad, y se presenta como la forma más adecuada para el conocimiento
y difusión del saber.
El concepto de autarquía se vincula con la posibílidad que tienen las universi-
dades de administrar por sí mismas, lo que implica una forma de descentralización
administrativa en la ejecución de su presupuesto, que es fijado por ley del Congre- .
so.
Al referirse a la misión de la universidad, señala ORTEGA y GASSET que apare-
ce integrada por tres fines: la transmisión de la cultura, la enseñanza de las profesio-
nes, y la investigación científica y educación de nuevos hombres de ciencia (10).
Esta actividad por su propia naturaleza debe proyectarse hacia la sociedad, en fun-
ción del bien común, como una actividad al servicio de la comunidad de la que se nutre.
Existe consenso en reconocer a las universidades un nivel de autonomía que,
dentro del marco de la Constitución, asegure la libertad académica y de cátedra in-
dispensable para los altos fines para los que son creadas, así como también la potes-
tad de redactar los estatutos que las gobiernen, en particular, en lo referente a la de-
signación de sus autoridades, a la formación y designación de los docentes y del per-
sonal administrativo.
En este marco normativo se incluye el sistema de admisión, permanencia y
promoción del estudiante y de disciplina interna, pues sólo en ese ámbito de libertad
es posible que se desarrolle la actividad científica académica y de formación de la
juventud, cual es su destino natural, sin interferencias.
(lO) ORTEGA y GASSET, JOSE, El libro de las misiones, Ed. Austral, Buenos Aires, 1959, pág. 79.
La ley 24.521 sobre educación superior establece en su arto 26 que la enseñan-

za superior universitaria estará a cargo de las universidades nacionales, de las pro-
vinciales y privadas reconocidas por el Estado Nacional, las que tienen por finalidad
la generación y comunicación de conocimientos del más alto nivel en un clima de
libertad, justicia y solidaridad.
Son sus funciones básicas (art. 28):
a) formar y capacitar científicos, profesionales, docentes y técnicos;
b) promover y desarrollar la investigación científica y tecnológica, los estu-
dios humanísticos y las creaciones artísticas;
c) crear y difundir el conocimiento y la cultura en todas sus formas;
d) preservar la cultura nacional;
e) extender su acción y sus servicios a la comunidad.
Para tales efectos reconoce la autonomía académica e institucional, que impli-
ca --entre otras- dictar y reformar sus estatutos, definir sus órganos de gobierno,
crear carreras de grado y de posgrado, formular y desarrollar planes de estudio, y
otorgar títulos académicos.
Las universidades deben promover la excelencia y asegurar la libertad acadé-
mica, la igualdad de oportunidades y posibilidades, y la jerarquización docente, así
como la convivencia pluralista de corrientes teóricas y líneas de investigación.
Corresponde al Estado Nacional asegurar el aporte financiero para el sosteni-
miento de las universidades nacionales, suficiente para garantizar el normal funcio-
namiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines, para todo lo cual se les reconoce
autarquía económico-financiera. Entre otras normas que merecen ser destacadas, se
establece que la fuerza pública no puede ingresar en las instituciones universitarias
nacionales sin mediar orden escrita previa y fundada de juez competente, o solicitud
expresa de la autoridad universitaria legítimamente constituida (art. 31).
13. LIBERTAD DE ASOCIACION
La Constitución reconoce el derecho de asociarse con fines útiles, lo que im-

plica la posibilidad de realización de una tendencia natural del ser humano de agruparse;
de conformar grupos que, unidos por un interés común, puedan realizar sus propósitos
en tanto sean lícitos -no contrarios a la ley- y no perjudiquen a terceros.
Este derecho presenta dos aspectos: uno es individual, y significa el derecho de
cada uno de formar una sociedad, ingresar, permanecer, dejar de hacerlo e incluso de
no ser compelido a: asociarse (libertad a no asociarse); el otro es el que posee la aso-
ciación, en lo que hace a su constitución y la realización de los actos jurídicos inhe-

rentes a su fin social. La ley reconoce personería para actuar tanto en el ámbito civil
-fundaciones, asociaciones de bien común para la realización de fines culturales,
profesionales, deportivos, religiosos, políticos, gremiales y otros temas de interés o
bien común- como en el ámbito comercial -sociedades comerciales en todas sus
formas: sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en coman-
dita por acciones, sociedad de capital e industria-, en lo que hace a la actividad
comercial e industrial.
El arto 16 de la Convención Americana reconoce el derecho de asociarse libre-
mente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales,
culturales, deportivos o de cualquier otra índole, que puede estar sujeto a restriccio-
nes legales necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad o del
orden, o para proteger la salud, la moral pública o el derecho de los demás.
14. DERECHO DE REUNION
Se trata de un derecho implícito en la Constitución -no enumerado entre los .

del arto 33- y se relaciona con las reuniones públicas y privadas de naturaleza po-
lítica, así como las de cualquier otro tipo, en tanto que tengan un fin lícito, deriva-
do de los principios republicanos que inspiran nuestra Constitución. Tiene su ori-
gen -ha sostenido la Corte Suprema- en la libertad individual, de palabra y de
asociación, que nace de los principios de soberanía del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno (Fallos, 240:235).
La Convención Americana, en su art. 15, reconoce el derecho de reunión pací-
fica y sin armas, cuyo ejercicio puede estar sujeto a restricciones impuestas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la defensa normal, la
seguridad y el orden públicos para proteger la salud o la moral públicas, o los dere-
chos y la libertad de los demás.
15. LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA
La Constitución, en su arto 14, reconoce los derechos de trabajar y ejercer toda

industria lícita, de navegar y de comerciar.
Como todos los demás derechos, admiten una reglamentación en cuanto a su
ejercicio, que en cada caso depende del derecho de que se trata y la naturaleza y
extensión con que se desarrolle la actividad.
En materia de comercio e industria, el Estado está legitimado para reglamen-

tar por razones de salubridad, bien común e higiene, para que se cumplan las leyes
relacionadas con el contrato de trabajo, para que no se afecten derechos de terceros,
protección de la minoridad, de la moral pública y de las buenas costumbres, u otras
razones de interés público; para ello, ejerce su poder de policía, que resulta de la
facultad legislativa de reglamentar los derechos con los límites del art. 28, C.N., en
cuanto dice que no podrán alterarse los derechos y garantías por las leyes que regla-
menten su ejercicio.
16. EL DERECHO DE PROPIEDAD
Tres artículos de la Constitución se refieren al derecho de propiedad: el arto 14,

en cuanto prescribe el derecho de "usar y disponer de la propiedad", y el arto 17, que
consagra que "la propiedad es inviolable" y hace mención a los derechos de la propie-
dad intelectual, en este caso, temporal, y, por último, el arto 20 en relación con los ex-
tranjeros, reconociendo el derecho de poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos.
De ello resulta que no hay una definición sino una protección del derecho de
propiedad, cuyo contenido ha sido elaborado por la Corte Suprema de Justicia a tra-
vés del tiempo y de numerosos fallos, señalando que comprende todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer fuer~ de sí mismo, de su vida y su libertad,
además de todo aquello que constituye el patrimonio de una persona, sean derechos
reales o personales, bienes materiales o inmateriales, se originen en las relaciones de
derecho privado, o deriven de actos administrativos (Fallos, 184:137 y 145:307).
Es así entonces que el derecho de propiedad contemplado en nuestro ordena-
miento constitucional no sólo protege los bienes muebles e inmuebles a los que hace
referencia el Código Civil, sino también incluye entre otros la propiedad intelectual,
industrial y comercial, las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, los
derechos adquiridos definitivamente, incorporados en el patrimonio de una persona
y acordados por contratos por actos administrativos o derivados de sentencia firme.
16,1. LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD
En primer término corresponde señalar que en nuestra Constítución no hay

derechos absolutos; así lo ha reconocido la Corte Suprema, cuando señala que "ni el
derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la
Constitución reviste carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción
antisocial" (Fallos, 136: 170).
De ahí entonces que en tanto que sean razonables, no discriminatorias ni limi-

tativas son constitucionalmente válidas las leyes que reglamentan el ejercicio del
derecho de propiedad atendiendo el interés común o su función social. Así la Con-
vención Americana señala, en su art. 21, que la ley puede subordinar el uso y goce
de la propiedad al interés social, y que tanto la usura como cualquier otra forma de
explotación del hombre por el hombre deben ser prohibidas por la ley.
El arto 17 de la Constitución enfatiza que nadie puede ser privado de la propie-
dad, salvo en los supuestos de:
a) sentencia fundada en ley, lo que implica un juicio contra el titular del do-
minio en el que, cumplidas todas las etapas procesales, exista sentencia con
autoridad de cosa juzgada que así lo disponga;
b) expropiación por causa de utilidad pública calificada por ley y previa in-
demnización.
El primer caso supone un juicio en el que, por ejemplo, el acreedor hace valer
derechos frente al deudor (v. gr., ejecuciones hipotecarias, contratos incumplidos,
indemnizaciones debidas).
16,2. LA EXPROPIACION
Como señaláramos, se trata de una de las limitaciones al derecho de propiedad.

El Estado puede necesitar bienes -muebles o inmuebles- para el cumplimiento de
sus fines, que se encuentren en manos privadas y que --esto es importante- no es-
tén en el comercio, pues así como los particulares pueden adquirir esos bienes, tam-
bién podría hacerlo el Estado.
Debe tratarse de bienes que el Estado necesita para la consecución de sus fines;
cuando no están disponibles, recurre al trámite de la expropiación, donde el interés
general de toda comunidad tiene prioridad sobre el interés particular. Pero como se
trata de una medida que afecta a un derecho constitucional, requiere el cumplimien-
to de ciertas condiciones:
1. Una ley del Congreso que determine de utilidad pública el bien a expropiar,
en procura del bien común, sea de naturaleza material o espiritual.
2. El segundo paso es el de la determinación del bien a expropiar. En algu-
nos casos es el propio legislador el que lo hace, ya sea expresamente o
--en el caso de bienes inmuebles- determinando la zona que se consi-
dera de utilidad pública, quedando a cargo del Ejecutivo" el cumplimien-
to de la ley.
UN/DAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES 327
3. El pago de una indemnización, que debe ser previa a la transferencia de la

propiedad. Esta indemnización debe ser en dinero, justa e integral. Ha di-
cho la Corte Suprema que el sentido constitucional es eximir de todo daño
y perjuicio, mediante un cabal resarcimiento, al sujeto ~xpropiado, de ma-
nera tal que no experimente lesión en su patrimonio que no sea objeto de
cumplida y oportuna reparación. El término "justa indemnización" impli-
ca restituir al propietario el mismo valor económico de que se 10 priva y
cubre, además, los daños y peIjuicios que son consecuencia directa e inme-
diata de la expropiación (Fallos, 268:117; 305:773; 307:1306).
4. Habiéndose cumplido las etapas anteriores se concreta la transferencia de
la propiedad a favor del Estado, y entonces estará en condiciones de cum-
plir con el destino asignado por el Congreso.
16.3. EL TRAMITE DE LA LEY 21.499
Existen dos vías para concretar la expropiación:

a) un acuerdo entre el Es\ado y el sujeto expropiado, según el cual en un ave-
nimiento se fija la indemnización percibida, la que implica la inmediata
transferencia del bien a favor del Estado;
b) un juicio de expropiación para que en el ámbito judicial se fije el monto
de la indemnización bajo los parámetros que se han señalado supra, cuan-
do no hay acuerdo entre las partes.
Lo único que se discute en el juicio de expropiación es el monto de la indem-
nización, pues por vía de principio no es revisable en sede judicial la declaración de
utilidad pública, salvo arbitrariedad extrema en que se demuestre que no se cumple
el requisito de utilidad pública (bien común). El Estado debe depositar el monto de
la indemnización fijada administrativamente y lograr la transferencia del bien, sin
perjuicio de 10 que en definitiva se resuelva respecto de lo que debe pagar el Estado.
16.4. EXPROPIACION INVERSA O IRREGULAR
Tiene lugar cuando el Estado no cumple con las etapas posteriores del proceso
expropiatorio, en tanto que existiendo una ley que declara de utilidad pública deter-
minados bienes, coloca a su propietario en una situación tal que implica una afecta-
ción a su derecho de propiedad, en tanto que le impide la disponibilidad en condi-
ciones normales de mercado.
En este caso, es el sujeto expropiado quien inicia una acci6n judicial para obli-
gar al Estado a concluir la expropiaci6n y a pagar la correspondiente indemnizaci6n.
16,5. RETROCESION
Corno señaláramos, la expropiación supone la afectación de la propiedad pri-

vada con fines de utilidad pública, expresamente fijados por ley, de manera tal que
cuando el Estado no cumple con el mandato del Congreso, no afectando el bien al fin
específico para el cual fue expropiado, o le da un destino diferente del previsto, trans-
currido el plazo de dos años, el Estado ha dejado de cumplir el prop6sito de la ley,
con lo que coloca al sujeto expropiado en condiciones de recobrar su propiedad, res-
tituyendo a la vez el monto de la indemnizaci6n percibida.
16,6. ABANDONO DE LA EXPROPIACION
Tiene lugar cuando una vez sancionada la ley de expropiación el Estado no

inicia los trámites necesarios para concretarla, por lo que cumplidos los plazos lega-
les que van de dos a diez años según los casos, el Estado no puede llevar adelante la .
expropiación, en consonancia con la naturaleza excepcioDld de la medida y la nece-
sidad de preservar la propiedad privada; de esta manera, la propiedad recobra su dis-
ponibilidad plena y su valor de mercado naturalmente afectado por la amenaza de un
proceso expropiatorio.
Transcurrido el plazo de ley, el Estado necesitará otra ley para insistir con la
expropiación.
Pueden expropiar el Estado federal, las provincias, la ciudad autónoma de Bue-
nos Aires y los municipios, dentro de sus respectivas jurisdicciones, de conformidad con
los principios de la Constitución que se han reseñado en sus aspectos más salientes.
17. OTROS DERECHOS
Corno dijéramos, el enunciado constitucional de los derechos y libertades fun-

damentales del hombre no es limitativo, sino que se han incluido ciertos derechos
esenciales sin desmedro de otros. Con igual criterio haremos mención de los derechos
de entrar, permanecer y salir del territorio argentino, de peticionar a las autoridades,
de reunirse, de c(')ntratar, de contraer matrimonio, y de conservar y cambiar de na-
cionalidad.
El arto 20, C.N., al referirse a los extranjeros en particular, expresamente les _

reconoce los derechos de ejercer industria, comercio y profesión, la propiedad inmue-
ble, la libre profesión del culto, testar y casarse, sin que estén obligados a adquirir
la nacionalidad argentina.
En rigor, gozan de todos los derechos del art. 14 por ser habitantes. No obstante,
por razones de política demográfica y a inspiración de Alberdi, los constituyentes de
1853 incorporaron esta cláusula, que se completa con el art. 25, según el cual corres-
ponde al gobierno federal fomentar la inmigración; asimismo, que no se podrá res-
tringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de
los extranjeros que tengan por objeto "labrar la tierra, mejorar la industria e introdu-
cir y enseñar las ciencias y las artes". El Congreso debe promover en procura de la
prosperidad del país el adelanto y bienestar de todas las provincias (art. 75, inc. 18)
como facultad concurrente con las provincias (art. 125).
18. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
El tema ha sido tratado al considerar los derechos de la segunda gene-

ración (2,2).
18,1. DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
Como ya adelantáramos, la cuestión social que se plantea en las postrimerías

del siglo XIX se refiere a la protección que debe brindarse al ser humano como tal
y, también, en relación con las formaciones sociales donde actúa o en los grupos
primarios de la sociedad política (Romero).
Señala el autor que en el transcurso de los tiempos, el Estado, de espectador,
pasa a ser árbitro primero y, luego de árbitro, se erige en tutor, hasta llegar a la con-
sagración institucional de los derechos sociales como exigencias fundamentales de un
mundo en transformación que ya no puede manejarse con las técnicas políticas del
Estadoliberal (11).
Es interesante el aporte que sobre el tema hace BIDART CAMPOS, al señalar que
los derechos sociales, además de enfocar a las personas como sujetos situados en
núcleos societarios particulares e inmediatos, se integran con todos aquellos que acu-
san una finalidad social más intensa e interesan en su ejercicio a toda la comunidad
(11) ROMERO, op. cit. en nota (1), t. II, pág. 105.

por la repercusión general que ese ejercicio adquiere (por ejemplo, los relativos a la
educación, la cultura, la seguridad social); además, lo social va unido a lo económi-
co, en tanto que el constitucionalismo social considera que el Estado debe estructu-
rar y promover un orden económico justo que permita el acceso de todos los hom-
bres a las fuentes de trabajo y de producción, y que haga posible una distribución
equitativa de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo eZ).
18,2. PROTECCION AL TRABAJO Y AL TRABAJADOR
El art. 14 bis de la Constitución, producto de la reforma de 1957, comienza

diciendo que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
que asegurarán al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribución justa;
salario mínimo, vital y móvil;
igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas;
control de la producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleo público;
organización sindical libre y democrática.
18,3. DERECHOS GREMIALES
Concertación de convenios colectivos de trabajo;

conciliación y arbitraje;
(12) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. 1, Ed. Ediar, Bue-
UN/DAD XII- DERECHOS y LIBERTADES FUNDAMENTALES 331
derecho de huelga (entendido como el abandono temporario concertado y

pacífico del trabajo por un grupo de trabajadores en sus reclamos de sector);
garantías a los representantes gremiales necesarios para el cumplimiento de
su gestión y estabilidad en el empleo.
18.4. LA PROTECCION A LA FAMILIA Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Asegura los beneficios de la seguridad social, de carácter integral e irrenuncia-

ble:
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensación económica familiar;
acceso a una vivienda digna.
18.5. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO
La reforma de 1994 completa este enunciado con la inclusión del art. 75, incs.
19 y 23, correspondiendo al Congreso sancionar leyes que aseguren:
el desarrollo humano;
el progreso económico con justicia social;
la generación de empleo;
la igualdad real de oportunidades y de trato;
la protección de niños, mujeres, ancianos y discapacitados;
un régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el emba-
razo hasta el término del período de la enseñanza elemental, y para la ma-
dre, durante el embarazo y el período de lactancia.
La Convención Americana, en su art. 17, señala que la familia como elemento
natural y fundamental de la sociedad debe ser protegida por la sociedad y el Estado;
en el art. 27, los Estados se comprometen a adoptar providencias -tanto en el dere-

cho interno como mediante la cooperación internacional- para lograr progresivamen-
te la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas so-
ciales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA, pues,
vale recordarlo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948 establece que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a
recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un
nivel de vida conveniente para sí misma y su familia, así como también al descanso
en beneficio de su mejoramiento espiritual, culturar y físico; asimismo, toda persona
tiene derecho a la seguridad social, para que la proteja contra las consecuencias de
la desocupación, de la vejez y de la incapacidad (arts. XIV, XV Y XVI).
19. DERECHOS CIVILES Y SOCIALES DE

LOS PUEBLOS INDIGENAS
Un apartado especial ha incluido la reforma de 1994 -art. 75, inc. 17- para
referirse a la situación de los descendientes de los primitivos habitantes de nuestro
país.
Recordamos a manera de homenaje a los araucanos, atacamas, calchaquíes,
caniguas, comechingones, charrúas, chorotis, diaguitas, guaraníes, luJes, mapuches,
matacos, mocovíes, omauacas, onas, pilagas, puelches, querapdíes, ranqueles, tehuel-
ches, tobas y yaganes, a quienes se les reconoce su preexistencia étnica y cultural.
Se les garantizan el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilin-
güe e intercultural.
A las comunidades indígenas se les reconoce personería jurídica, así como tam-
bién la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que actualmente ocupan.
En concurrencia con las provincias, el art. 75, inc. 17, dispone que el Congre-
so regulará la entrega de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ase-
gurándose su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los de-
más intereses que los afecten.
20. DERECHOS DE LA TERCERA GENERACION
Ya hemos caracterizado estos derechos que cobran especial consideración en la

segunda mitad de este siglo (2,3).
20,1. LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE
La palabra "ambiente" se relaciona con el entorno, y la protección del ambien-

te se vincula con la utilización de los recursos de que dispone el hombre en el pla-
neta Tierra, donde el necesario equilibrio del ecosistema se ve seriamente amenaza-
do con la consiguiente degradación de la calidad de vida. Es un imperativo restable-
cer la necesaria armonía entre naturaleza y humanidad, que reclama una decidida y
positiva voluntad social y política.
Como resultado del proceso de industrialización y de explotación de los recur-
sos naturales, los procesos de contaminación y degradación han evolucionado en una
progresión geométrica. Los ejemplos son cotidianos; la contaminación del aire se mide
en registros que alarman. Los ríos no sólo son inhóspitos para las especies animales
y vegetales, sino incluso impiden extraer agua para el consumo humano; la tala in-
discriminada de bosques convierten a grandes extensiones en tierra inerme. Este es
sólo un aspecto de una problemática más compleja y abarcadora del entorno donde
el ser humano desarrolla su ciclo vital y compromete a las futuras generaciones.
De ahí entonces que uno de los desafíos de la sociedad contemporánea sea el
de la salvación del medio ambiente como entorno físico y biológico del hombre.
En consonancia con estas preocupaciones en el ámbito de las Naciones Unidas
se celebró la Conferencia de Estocolmo de 1972 que propició el Programa de las
Naciones Unidas para el Ambiente (PNUMA). En dicha oportunidad se sostuvo:
"... el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el
disfrute de condiciones de vida digna y gozar de bienestar, y tiene la so-
lemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones
presentes y futuras".
De lo que se trata es de proteger y mejorar el medio ambiente, así como tam-
bién de la preservación y utilización racional de los recursos naturales.
En una aproximación de conceptos, el medio ambiente viene a constituir las for-
mas con las cuales el suelo, el agua, el aire, el clima y la ecología se relacionan entre sí,
y se manifiestan frente al hombre y el mundo animal y vegetal en sus espacios vitales.
Según GIANNINI, es posible distinguir tres variantes del concepto de "ambien-
te": el ambiente en cuanto conservación del paisaje incluyendo tanto las bellezas
naturales como los centros históricos; el ambiente en cuanto normativa, relacionado
con la defensa del suelo, del aire y del agua; y el ambiente en cuanto objeto de la
disciplina urbanística 2).e
(12) Citado por MARTIN MATEO, Tratado de derecho ambiental, Ed. Trivium, Madrid, 1991, V 1,
pág. 83.
El primer aspecto de que se ocupa la Constitución reformada es el derecho al

medio ambiente, al señalar que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano".
Pero no sólo se reconocen derechos en materia ambiental, sino también debe-
res, pues en lo que va de este siglo el hombre advierte la necesidad de preservar los
bienes de la naturaleza que son limitados frente a sus necesidades, las que por vía de
principio son ilimitadas, en el sentido de que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
Proclama la Constitución como deber primario preservar el medio ambiente, con
obligación de recomponer el daño ambientaL Al respecto, señala COLAUTI1 que el daño
ambiental comprende dos aspectos: los daños sufridos por el medio natural y los
perjuicios que la denigración del medio ambiente (problemas de contaminación) cau-
san sobre las personas y los bienes.
En este marco -señala el autores necesario que se establezcan vías proce-
sales para que el daño ambiental sea evitado, y, en esta inteligencia, la acción de
amparo resulta idónea.
En cuanto al verbo "recomponer", tiene relación con la idea de reparar el daño
ambiental en la medida de lo posible con el derecho de indemnización punitoria a ..
fav?r del Estado (13).
En coincidencia con las ideas que han venido desarrollándose, las autoridades
-tanto nacionales como provinciales- deberán disponer lo necesario para la pro-
tección del ambiente, la utilización nacional de los recursos naturales, la preservación
del patrimonio natural y cultural, y la de la diversidad biológica, la información y la
educación ambientales.
En lo que hace a la utilización racional de los recursos naturales, se ha señala-
do que se refiere tanto a la actividad agropecuaria como a la minera; la forestación
puede cambiar la fisonomía y aun el ecosistema de una región. Dicha utilización se
refiere también a la aplicación de insecticidas en la agricultura, la disposición de re-
siduos y la contaminación de los cursos de agua (14).
Por último, la Constitución prohíbe el ingreso en el territorio nacional de resi-
duos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.
(13) COLAUITI, CARLOS, Derechos humanos, Ed. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995,
pág. 277.
(14) DROMI, ROBERTO y MENEM, EDUARDO, La Constitución refomw.da, Ed. Ciudad Argentina, Bue-
20.2. DERECHOS DE WS CONSUMIDORES y USUARIOS
El arto 42 de la Constitución hace una especial referencia a los consumidores y

a los usuarios de bienes y servicios en relación directa con una mejor calidad de vida,
que sintetiza los presupuestos constitucionales de la protección de la salud, la segu-
ridad, la preservación de todo daño como consecuencia del consumo y la preserva-
ción de los intereses económicos que son su derivación.
También el constituyente prescribe los derechos a una información adecuada y
veraz que deben prestar los proveedores de bienes y servicios, a la libertad de elec-
ción y a un trato equitativo y digno.
Preserva contra la distorsión de los mercados disponiendo que las autoridades
deberán instrumentar leyes referentes a la defensa de la competencia y el control de
los monopolios naturales y legales, y que aseguren la totalidad y suficiencia de los
servicios públicos, para lo cual se han de dar los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional que aseguren la participación de las asociaciones
de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de
control.
El enunciado se completa con el mandato de los constituyentes cuando -en el
ámbito de las atribuciones del Poder Legislativo-- establecen que se debe proveer al
desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, al desarrollo cientí-
fico y tecnológico, a la formación profesional de los trabajadores, a la protección del
patrimonio artístico y a la de los espacios culturales y audiovisuales (art. 75, inc. 19).
Unidad XIII
las garantías
constitucionales
por FElIX VICENTE lONIGRO
1. Las garantías. 2. Protección internacional de los derechos humanos.

3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
l. LAS GARANTIAS
En el derecho constitucional, el concepto "garantía" no es unívoco, motivo por

el cual no podemos comenzar el desarrollo de esta unidad volcando una definición
del término, porque finalmente, y como se observará al concluirse la unidad, se tor-
naría parcial e incompleta.
Consideramos que el estudio de las garantías admite, por 10 menos, tres enfo-
ques para su análisis:
A) GARANTIA COMO SINONIMO DE "SEGURIDAD JURIDICA"
En este sentido, las garantías constituyen la seguridad que tiene cada indivi-
duo de que podrá ejercer'y gozar todos y cada uno de los derechos qne el orde-
namiento jurídico le concede.
Desde este punto de vista, todas las normas tienen por objeto recrear un esta-
do general de seguridad jurídica, dentro del cual la sociedad tenga garantizado el pleno
goce de los derechos asignados a sus integrantes y a ella.
De esta manera, si el derecho objetivo "es el conjunto de normas tendientes a
regular las relaciones de los hombres en sociedad y a organizar la estructura y fun-
cionamiento de los órganos de gobierno", cada una de esas normas, al llevar a cabo
dicha regulación y organización, tiene que crear un marco de seguridad jurídica para
que los derechos subjetivos reconocidos a los habitantes no se vean limitados o vul-
nerados por las autoridades ni por terceros.
"Garantía" y "seguridad jurídica" son entonces conceptos similares, puesto que
los habitantes tienen, precisamente, la seguridad, la garantía de que están en condi-
ciones de gozar de las atribuciones o facultades que el derecho les confiere.
Para ver el concepto reflejado en un ejemplo, podríamos afirmar que todas las
normas constitucionales cuyo fin es dividir a los órganos de gobierno, asignando a
cada uno distintas funciones (división de poderes, sistema republicano), tienden a
garantizar a la sociedad el ejercicio de los derechos de sus miembros, puesto que la

división de funciones es una garantía del ciudadano frente al poder absoluto del Es-
tado (1).
Pero hay muchas otras disposiciones constitucionales que coadyuvan a generar
ese clima de seguridad, como:
La que prohfbe al presidente ejercer funciones judiciales (art. 109, CN) .
. La que prohfbe al Congreso otorgar facultades extraordinarias o la suma del
poder público al presidente (art. 29, CN).
La que autoriza al presidente a ejecutar las leyes, pero evitando alterar su
espíritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2, CN).
La que dispone la abolición de la esclavitud y la prohibición de compra-
venta de personas (art. 15, CN).
La que elimina las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros per-
sonales, títulos de nobleza, etc. (art. 16, CN).
La que dispone la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, CN) y la
del domicilio y correspondencia epistolar (arr. 18, CN).
La que dispone que los impuestos sólo pueden ser creados por ley formal
del Congreso (art. 17, CN).
La que dispone la abolición de la pena de muerte por causas polfticas (art.
18, CN).
La que determina que los derechos consagrados en la Constitución Nacio-
nal no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art.
28, CN).
Así entonces, podríamos enumerar una enorme cantidad de normas, que, en
forma más o menos directa, brindan seguridad al individuo, garantizándole sus de-
rechos y libertades.
B) GARANTIA COMO SINONIMO DE "DERECHOS SUBJETIVOS"
En este sentido, lilas garantías ll son los derechos que cada habitante tie;'0 reco-
nocidos por el orden jurídico.
Esta identificación entre las IIgarantías" y los "derechos subjetivos" es muy
común, a tal punto que la Constitución española de 1931 no se refería a los derechos
(1) GlL LAAVEDRA. RICARDO, diario Clarín. 9/4/97. pág. 17.

UNIDAD X/II- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 341
individuales, sino a las garantías individuales. Por su parte, suele afinnarse que aqué-
llos son "las garantías que las constituciones conceden a los habitantes de un Esta-
do" (2).
Al amparo de esta concepción, podríamos incluir entre las garantías todos los
"derechos civiles" (arts. 14 y 20, CN), "sociales" (art. 14 bis, CN) y "políticos" (arts.
37 y 38, CN); los derechos de contenido económico, como, por ejemplo, el derecho
a la propiedad (art. 17, CN), los denominados "de tercera generación" o "colectivos",
es decir, aquellos cuyos titulares no son los individuos, sino la sociedad toda, como,
por ejemplo, los derechos del consumidor, al medio ambiente sano y equilibrado (arts.
41 y 42, CN), etcétera.
También incluiríamos entre las garantías (entendidas como derechos) las llama-
das "garantías del proceso", "procesales" o "derechos del individuo dentro del pro-
ceso judicial". Son ellas las que siguen.
B,l. DERECHO A LA JURISDICCION
Es el que tiene todo habitante de recurrir al órgano judicial de gobierno

cuando le es vulnerado, violado o limitado algún derecho o libertad por parte de -
autoridades o de terceros en general.
Expresado de otro modo, estamos ante la garantía de acceso a los tribunales que
tiene cada individuo en sociedad, o bien, como lo dispuso la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, "la de acudir ante un órgano judicial en procura de justicia".
Para poder acceder a este órgano, para ponerlo en movimiento, existen diver-
sas clases de procedimientos judiciales que constituyen una rama del ordenamiento
jurídico, llamada "derecho procesal" o "de fonna".
Esta garantía (el derecho a la jurisdicción) no está fonnalmente contemplada en
la Constitución, la que, en cambio, incluye expresamente sus cuatro manifestaciones,
como juicio previo o debido proceso, defensa en juicio, ley anterior al hecho del
proceso y jueces naturales.
Vamos a estudiar cada una de estas manifestaciones por separado.
al Juicio previo o debido proceso

Dice el art. 18, CN, que "nadie puede ser penado sin juicio previo ... ". Esto sig-
nifica que para que un sujeto pueda ser pasible de una condena o pena, es menester
(2) CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario jur{dico. Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1987.
que antes se desarrolle un trámite procesal denominado "juicio", en el cual deben

cumplirse las etapas de acusación, defensa del acusado, prueba y sentencia.
Ese juicio (que como señalamos debe ser previo a la sentencia que finalmente
aplique o no una condena) es lo que se conoce como "debido proceso" .
. Si no tiene lugar este procedimiento, no puede el juez dictar una sentencia, y,
por lo tanto, no puede penarse ni condenarse a nadie.
Por su parte, el acusado tiene, además, la seguridad de que mientras una sen-
tencia no 10 declare culpable o lo absuelva, "se presume su inocencia" (art. 8° del
Pacto de San José de Costa Rica). De esta manera, el juez sólo puede condenar cuando
tiene la certeza absoluta (en función de las pruebas aportadas en el juicio o debido
proceso) de que el imputado es culpable. En caso de duda, el juez debe absolver (prin-
cipio conocido como "in dubio, pro reo").
Esa presunción de inocencia es presupuesto esencial y punto de partida de toda
investigación criminal, y proscribe todo acto de coerción que vaya más allá de la
necesidad de asegurar la investigación de los hechos y la efectiva ejecución de la pena.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispuso que "toda
persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras
no se pruebe su culpabilidad en juicio público en el que se hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa".
Al respecto, conviene señalar que cuando el juez ordena, durante el desarrollo
de un proceso, la privación de la libertad del imputado, está tomando una medida de
prevención, y no aplicando anticipadamente una pena.
Por último, el juicio previo no sólo es aplicable en el fuero penal. También en
el ámbito civil, comercial, laboral, etc., rige esta garantía. Sólo que las etapas del
procedimiento, en lugar de ser acusación, defensa y prueba, se conocen como deman-
da, contestación de demanda, prueba y sentencia.
b) Defensa en juicio
Tal como 10 expresamos más arriba, una de las etapas del debido proceso es la
defensa, la cual está plenamente asegurada y contemplada por la Constitución Nacio-
nal en el mismo arto 18, cuando señala que es "inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos".
Esta defensa, tal como lo dispone el Pacto de San José de Costa Rica, asegura
al imputado los siguientes derechos:
- Comunicación previa al inculpado de la acusación que se le formula.
UNIDAD XIII- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 343
Concesión al mismo del tiempo necesario y medios adecuados para que

pueda preparar su defensa.
Derecho de ser asistido por un abogado y de comunicarse libremente con
el mismo.
Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no deseara el inculpado
designar a un abogado particular.
Protección contra interrogatorios inquisitivos tendientes a obtener la con-
fesión, la cual sólo es válida si es efectuada sin presión alguna.
e) Ley anterior al hecho del proceso
"Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al he-
cho de la causa" (art. 18, eN). .
Esta disposición constitucional, cuya primera parte analizamos en el acápite
anterior, indica que el juicio o debido proceso (al cual todo sujeto tiene derecho an-
tes de recibir una condena) debe estar basado en una ley dictada con anterioridad a
la producción del hecho (presuntamente delictivo) que dio lugar a aquél.
En realidad, la que debe estar fundada en una ley anterior al hecho originador
del proceso es la sentencia a dictarse en el mismo, y no el juicio o proceso. Es por
ello que se afirma que "no hay delito ni pena sin ley anterior" que haya creado a di-
cho delito y anexado a él su correspondiente sanción.
Esto significa que si una persona comete un delito, estando vigente una ley que
contempla una pena de cinco años de prisión, y luego, durante el desarrollo del jui-
cio y antes de la sentencia, se dicta otra ley aumentando la pena a diez años, la sen-
tencia a dictarse debe estar fundada en la ley anterior al hecho delictivo (en este
caso, en la ley que disponía condena de cinco años).
La única excepción a esta regla se produce cuando la ley posterior es más be-
neficiosa para el condenado, en cuyo caso, el juez ya no fundará su sentencia en la
ley anterior al hecho del proceso, sino en la que más convenga al reo (que en el ejem-
plo propuesto es la anterior). Esta excepción normativa, da nacimiento al principio
de la "ley penal más benigna", aun cuando ésta se dicte mientras el delincuente que
se beneficiará con ella esté cumpliendo su condena.
d) Jueces naturales
Continúa diciendo el arto 18, CN, que:

"... nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa."
Sabemos perfectamente que uno de los órganos de gobierno creados por la

Constitución es el judicial, integrado por la Corte Suprema de Justicia y los tribuna-
les inferiores.
Como vimos en la unidad Il, la función de dicho órgano -y, por lo tanto, la
de los jueces que lo integran-, es administrar justicia en todos los casos que se
presenten a su consideración. Por ello, se trata de un órgano preestablecido y desti-
nado a resolver cuestiones conflictivas ocurridas con posterioridad a su instalación.
Los órganos judiciales son, entonces, los "jueces naturales", los preestableci-
dos con carácter permanente para administrar justicia.
Lo contrario a un juez natural es un órgano creado especialmente, una vez acae-
cido el hecho a ser juzgado. Es lo que la Constitución Nacional denomina "comisio-
nes especiales", disponiendo que nadie puede ser juzgado por ellas.
Las comisiones especiales son aquellas que sustituyen, en un caso concreto y
determinado, al juez con competencia natural para entender o intervenir en él n.
No se puede, por lo tanto, sustraer a un individuo de sus jueces naturales para
ponerlo a disposición de otros jueces especiales.
De cualquier manera, es conveniente remarcar algunos ejemplos para arrojar
luz sobre esta cuestión de las comisiones especiales y de los jueces naturales. En
efecto:
Cuando en un juzgado se produce un cambio en la persona del juez, eso no
implica sustraer al sujeto que estaba siendo investigado por el primero de
ellos de su juez naturaL El juez natural, no tiene nombre ni apellido, ni cara,
ni es jurídicamente un ser humano. Es, en cambio, un órgano judicial, com-
puesto por personas físicas, que pueden rotar sin vulnerar por ello la ga-
rantía en estudio.
No se ha considerado comisión especial a un tribunal militar por juzgar a
militares, siempre dentro del ámbito castrense.
En cambio, es comisión especial un tribunal militar que juzgue a civiles,
estando en funcionamiento los órganos judiciales civiles.
De cualquier manera, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho, en el caso Fer-
nández Arias c. Poggio, que un tribunal militar o administrativo es perfectamente
constitucional si su sentencia puede luego ser revisada judicialmente por la vía de la
apelación.
(3) QUIROGA LA VIE. HUMBERTO, Constituci6n de la Naci6n Argentina comentada, Ed. Zavalía, Buenos
Aires, mayo de 1996, pág. 109.
UNIDAD XIII- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES 345
Por último, también sería comisión especial cualquier clase de tribunal ci-
vil no judicial, cuyo fin sea juzgar precisamente a civiles.
B,2. DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION O

INMUNIDAD DE DECLARACION
Otro de los párrafos del art. 18 de la Carta Magna consigna que "nadie puede
ser obligado a declarar contra sí mismo".
Se trata de una garantía procesal que le permite a un imputado de un delito, que
ha sido llamado a declarar frente a un juez, a abstenerse de hacerlo, o bien, a decla-
rar, pero sin confesar su culpabilidad. En los juzgados civiles, comerciales o labora-
les (es decir, en los que no son penales), existe, en cambio, la obligación de decla-
rar, aunque no, por supuesto, la de autoincriminarse.
También el Pacto de San José de Costa Rica dispone que "toda persona incul-
pada de un delito tiene derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma, ni a
declararse culpable del mismo".
B,3. DERECHO A NO SER ARRESTADO SIN ORDEN JUDICIAL,

O INMUNIDAD DE ARRESTO
Dice además el art. 18 de la Constitución Nacional que "nadie puede ser arres-
tado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente".
Esto significa que para que se pueda arrestar a un sujeto será necesario que
exista una orden escrita (no verbal) emanada de autoridad competente. ¿Cuál es la
autoridad competente?: un juez, o, excepcionalmente, el Presidente de la Nación,
si es que se ha declarado el estado de sitio (supuesto en el cual el art. 23 de la Carta
Magna lo autoriza a arrestar a las personas y a trasladarlas de un punto a otro del
territorio, dándoles previamente la posibilidad de salir del país).
Es eomún también que la policía practique arrestos sin una orden escrita de au-
toridad competente. Pero ello obedece a la necesidad de evitar que un presunto delin-
cuente se fugue. De manera que este tipo de arrestos podría considerarse legítimo en
tanto y en cuanto la autoridad policial informe inmediatamente al juez de turno.
Esta disposición es la que dio origen a la acción o recurso de habeas corpus,
cuyo análisis abordaremos más adelante.
C) GARANTIAS COMO SINONIMO DE MEDIOS O ACCIONES

PROCESALES
Por último, un tercer enfoque acerca de las garantías nos permitirá considerar-
las en un sentido más restringido y limitado. Serían así "los medios o instrumentos
que la población tiene a su alcance para movilizar a los órganos de gobierno, en de-
fensa del ejercicio y goce de sus derechos".
Esto significa, en la práctica, que si un sujeto ve dificultado el ejercicio de un
derecho propio, puede acudir a ciertas herramientas o instrumentos creados por el
orden jurídico para tal fin, como, por ejemplo, una acción de amparo, un habeas
corpus y otros que analizaremos a continuación.
No servirá de nada que se le conceda una atribución, una facultad, un derecho
a un individuo, si resulta que después, ante la menor limitación, presión o restricción
ejercidas por autoridades o por terceros en general, no cuenta con medios que le per-
mitan defenderse.
Como señalaba MDRE HAURIOU, no basta que el derecho sea reconocido y de-
clarado; es neCesario garantizarlo.
Desde este punto de vista, entonces, todas las acciones y recursos tendientes ,.
a poner en movimiento el órgano judicial (demandas, recursos, denuncias, quere-
llas) o la administración pública en general (todo tipo de recursos administrativos,
de alzada, de queja, de reconsideración, etc.) constituyen garantías en sentido es-
crito.
Pero la Constitución misma contempla la existencia de remedios procesales
cuyo fin es suministrar cobertura y protección a los derechos subjetivos.
Esos remedios son: acción de amparo, acción de habeas corpus y acción de
habeas data.
Analizaremos cada uno de ellos en particular.
C.l. ACCION DE AMPARO
Es aquella que cualquier individuo puede iniciar para pedirle a un juez pro-
tección de cualquiera de los derechos que tiene asignados por el orden
jurídico (menos el de la libertad física, el cual está protegido por el habeas
corpus) cuando su ejercicio pudiera sufrir algún tipo de limitación, restric-
ción o alteración.
Esta garantía ha adquirido reconocimiento constitucional recién en 1994, año
en el que la reforma de la Carta Magna permitió su incorporación en la misma.
No quiere decir esto que hasta 1994 esta acción no estuviera contemplada en
el derecho argentino. Por el contrario, el reconocimiento del amparo en nuestra le-
gislación fue producto de una larga evolución, la que sintetizaremos brevemente:
Hasta 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la pro-
tección de les derechos garantizados por la Constitución corresponde en
última instancia al Poder Judicial, por ser éste quien controla que todo el
ordenamiento jurídico esté de acuerdo con la Carta Magna.
Pero para eso, es necesario que las acciones o recursos tendientes a prote-
ger el ejercicio de esos derechos estén creados por la ley o por la Consti-
tución misma. Caso contrario, los jueces no tienen atribuciones para crear
acciones, puesto que no es su función legislar. Dicho de otro modo, si la
ley no elabora acciones o procedimientos de protección de derechos, dejan-
do así desprotegidos a los mismos, los jueces nada podrán hacer.
Vale la pena efectuar la siguiente aclaración: no debe entenderse que has-
ta 1957 el orden jurídico mantenía absolutamente desamparada a la socie-
dad en cuanto a la protección de los derechos subjetivos de sus integran-
tes. Frente a la imposibilidad de ejercer un derecho, la población tenía a su
alcance toda una batería de acciones legales comnnes y ordinarias, pero
cuya característica es la falta de agilidad. De manera tal que, ante una pri-
vación o limitación en el goce de libertades a los individuos, sólo les que-
daba la alternativa de acudir a procedimientos lentos de protección.
Lo que no existía era una acción rápida, ágil, de amparo de esos derechos.
A esto se refería la jurisprudencia citada, cuando afirmaba que no es atribu-
ción de los jueces crear mecanismos de amparo distintos de los existentes.
Esta rígida posición jurisprudencial cambió a partir del caso Siri, cuya sen-
tencia fue dictada en 1957: ANGEL SIR! era director de un periódico, que
había sido clausurado sin motivo claro y aparente, en 1956, por orden de
la Dirección de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, lo que daba
rasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Ante esta situación, SIRI conside-
ró que se cercenaban su derecho a trabajar y la libertad de imprenta, por
lo que solicitó a la justicia una rápida solución a su problema, presentan-
do un habeas corpus (acción expedita que protege sólo la libertad física de
las personas, y que sí estaba reconocida en la Argentina, a partir del arto 18
de la Constitución ya analizado, en virtud del cual "nadie puede ser arres-
tado sin orden escrita de autoridad competente ... ").
Según la posición que venía sosteniendo la Corte, la respuesta debió haber
sido la siguiente: "Este tribunal lamenta mucho que haya Ud. equivocado
el procedimiento. El habeas corpus sólo protege las libertades físicas y no
las que Ud. considera violentadas. Por lo tanto, acuda a los procedimien-
tos comunes y ordinarios que le ofrece hoy el orden jurídico, aunque por
supuesto demorará el trámite uno o dos años". Sin embargo, la Corte cam-
bió su doctrina y consideró que los derechos individuales existen, y los in-
dividuos gozan de ellos por el solo hecho de estar consagrados en la Cons-
titución, independientemente de las leyes que los reglamenten. Sostuvo,
además, que era suficiente comprobar la lesión a la libertad o derecho (en
el caso Siri, la libertad de trabajo y de imprenta), para que esa libertad o
derecho deban ser reestablecidos por los jueces.
Ahora bien, si en el caso Siri la Corte otorgó una rápida protección a los
derechos subjetivos, sólo se limitaba a los supuestos en los que éstos eran
vulnerados por autoridades públicas, y no por otros particulares.
En 1958, la misma Corte se pronunció en el caso KOT S.R.L., en el cual
dicha sociedad, propietaria de un establecimiento textil en la provincia de
Buenos Aires, mantenía un conflicto con sus obreros, quienes ocupaban el
establecimiento, impidiendo el funcionamiento de la misma. La empresa
presentó también un amparo, puesto que se vulneraban el derecho de pro-
piedad (art. 17, CN) y la libertad de trabajo (art. 14, CN).
A partir de este caso, también la Corte brindó rápida y efectiva protección
a todo aquel que se veía impedido de ejercer algún derecho, como conse- .
cuencia del accionar de particulares (en este caso, los obreros).
Estos pronunciamientos judiciales (Siri y KOT S.R.L.) obligaron al Congre-
so a crear una acción rápida, protectora de derechos individuales, nacien-
do así la ley 16.986 de 1966, que dio origen a la acción de amparo.
En 1984, el gobierno nacional adhirió al Pacto de San José de Costa Rica,
en cuyo arto 25 se dispone que "toda persona tiene derecho a un recurso sen-
cillo y rápido ante los jueces competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente convención".
Diez años más tarde, en 1994, fue la Constitución Nacional la que incor-
poró esta acción en su articulado. contemplándola de la siguiente manera:
"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de ampa-
ro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en for-
ma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos
por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalídad de la norma en que se funde el acto
u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discrimina-
ción, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de

incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización."
Analizaremos párrafo a párrafo esta disposición:
• Cuando la norma utiliza el término "persona" (como legitimado activamen-
te para interponer el amparo), se refiere tanto a las físicas como a las ju-
rídicas. Es decÍr, se refiere a todo ente susceptible de adquirir derechos y
de contraer obligaciones.
Del arto 43, CN, surge, primero: que cuando el derecho afectado es indi-
vidual (o de primera generación) puede interponer el amparo toda perso-
na que sufra la restricción en el ejercicio del mismo (ver punto a],l); se-
gundo: que cuando el derecho afectado es de incidencia colectiva (o de
tercera generación, como, por ejemplo, los derechos del consumidor, de
contar con un ambiente sano, etc.), el amparo podrá ser iniciado por el
afectado (es decir, por cualquier individuo que, juntamente con otros in-
tegrantes de la sociedad, sufre en cuota parte el perjuicio que le produce
la lesión al derecho colectivo vulnerado), el defensor del pueblo y toda
asociación cuya finalidad sea la de proteger, precisameute, alguno de
los derechos de incidencia colectiva (ejemplos: Asociación de Defensa del
Consumidor, Asociación de Protección al Medio Ambiente, etc.).
Esto significa que una persona ÍJSica está legitimada para interponer un
amparo tanto cuando se afecta un derecho individual (en cuyo caso, ten-
drá un interés concreto y directo) como cuando se lesiona un derecho
de tercera geueración (en cuyo caso, si bien se afecta a la sociedad toda,
el individuo tiene un interés difuso -no concreto ni directo--, sufriendo
de modo compartido dicha afectación, lo que lo habilita individualmente y
como parte de un todo, a presentar un amparo).
Por ejemplo, la Corte Suprema de la Provincia de Jujuy hizo lugar a un am-
paro interpuesto por una vecina, que, invocando precisamente su condición
de tal y de ciudadana común, solicitó que se ordene a una municipalidad
y a la empresa concesionaria de la recolección de basura en el municipio
"que se lleven el basural más lejos y que se compacte la basura", puesto que
por la actitud de dicha empresa concesionaria, se veía afectado el medio
ambiente. La Corte entendió que la solicitante estaba plenamente legitimada
para presentar el amparo, toda vez que un ambiente sano y equilibrado es,
al mismo tiempo que un derecho colectivo, de incidencia general o de ter-
cera generación, un derecho subjetivo individual, que comparte juntamen-
te con sus conciudadanos. Por 10 tanto, el interés de la accÍonante es difu-
so y también concreto e individual.
La rapidez implica que la acción debe tramitar en tiempo útil, sin demo-
ras (4), debiéndose reestablecer el derecho conculcado, inclusive en el pla-
zo de horas (5).
También se consagra en este párrafo la subsidiariedad de la acción de am-
paro a la existencia de una vía judicial más idónea.
El problema es determinar el alcance del término "idónea":
Si se ha querido utilizar como sinónimo de "rápida", "expeditiva",
deberíamos señalar que en el derecho argentino no se hallan previstas,
frente a la lesión de derechos subjetivos, vías más idóneas o rápidas,
con lo cual la subsidiariedad referida desaparece.
Si, en cambio, se ha utilizado el vocablo en el sentido de "más apro-
piada aunque menos ágil", entonces la subsidiariedad del amparo
renace. Es esta la posición de QUIROGA LAVIE, quien consagra la impro-
cedencia del amparo cuando hay otra vía judicial más adecuada con-
forme a la naturaleza de la pretensión interpuesta. Por ejemplo, la eje-
cución de un pagaré no puede llevarse a cabo mediante un amparo,
puesto que la legislación contempla para ello un procedimiento espe-
cífico, como es el juicio ejecutivo.
Procede el amparo cuando una libertad o un derecho son vulnerados no sólo
por autoridades públicas (esto es, órgano ejecutivo, legislativo o judicial),
sino también por particulares.
Por lo tanto, es factible interponer un amparo contra actos administrativos y
decretos del Poder Ejecutivo, contra violaciones producidas por leyes, con-
tra las producidas por sentencias judiciales y contra actos de particulares.
Además, no sólo el accionar concreto de autoridades públicas o de parti-
culares puede dar lugar al amparo, sino también omisiones de autoridades
públicas, como, por ejemplo, cuando una disposición constitucional no
puede funcionar por no dictar el Congreso su reglamentación. En este caso,
el órgano judicial podrá intimar a aquél para que lo haga.
Continúa diciendo la norma en estudio que el amparo podrá ser interpues-
to cuando un derecho sea lesionado, restringido, alterado o amenazado.
Una lesión es un daño efectivo, producido a un derecho o libertad indi-
vidual. Ejemplo: cuando la autoridad policial, sin causa justificada, no
(4) QUlROGA LAVIE, op. cit. en nota (3), pág. 220.
(5) Cita de PALACIO, LINO, en "La pretensión de amparo en la reforma de la Constitución de 1994",
rev. La Ley, 7/9/95.
extiende a solicitud del interesado un certificado de antecedentes, impi-

diéndole a aquél el ingreso a un empleo en el que se lo han exigido.
Una alteración a un derecho supone cambiar su naturaleza. QUIROGA
LAVIE (6) cita como ejemplo de esta situación las medidas adoptadas en
enero de 1990 (denominadas por entonces "Plan Bonex"), en virtud de
las cuales se incautaron los plazos fijos de los ahorristas, convirtién-
dolos en una especie de ahorro forzoso a largo plazo, afectándose así
la propiedad privada de los perjudicados, que si bien no fue descono-
cida, se alteró notablemente.
Una restricción es una limitación en el ejercicio de un derecho. Por
ejemplo, cuando se exige a un habitante, como requisito para salir del
país, que acredite tener al día el pago de sus aportes previsionales. Se
restringe aquí un derecho'civil, como es el de salir libremente del te-
rritorio argentino.
Una amenaza implica presionar o condicionar a un individuo de tal
manera que se ve impedido de ejercer libremente un derecho. Por ejem-
plo, cuando se presiona a un periodista para que no publique talo cual
información. Si bien aquí no se lesiona, restringe o altera derecho al-
guno, se está provocando un temor que no permite, en el caso concre- -
to, ejercer el derecho de trabajar, ni gozar de la libertad de expresión.
Dispone asimismo el arto 43 de la Constitución Nacional que es posible in-
terponer la acción que analizamos no solamente cuando se vulnera un de-
recho reconocido en la misma, sino también cuando lo que se ve impedi-
do es el goce de un derecho reconocido por una ley o por un tratado.
En cualquier caso, cuando el juez interviniente debe resolver la pretensión
contenida en el amparo, y cuando la lesión, restricción o alteración del de-
recho afectado provienen de una norma emanada de autoridad pública (ley,
decreto, resolución, acto administrativo, etc.), podrá declarar la incons-
titucionalidad de dicha norma, dejándola sin efecto sólo para quien in-
terpuso la acción de amparo.
De esta manera, en el derecho positivo argentino, la acción de amparo (como
remedio expeditivo para suministrar ante cualquier afectación de derechos individua-
les o colectivos) fue recogida primeramente por la jurisprudencia, posteriormente por
la ley y en 1994 por la Constitución Nacional.
Hoy, por lo tanto, conviven la regulación legal y la constitucional del amparo.
Hemos estudiado a la segunda por ser la más importante. No obstante, es necesario
(6) QUIROGA LAVlE, op. cit. en nota (3), pág. 227.

destacar que la regulación legal es más detallada y es, además, la que contempla el
procedimiento dentro del cual se desarrolla el amparo.
Por razones de espacio, no analizaremos profundamente la ley, pero sí señala-
remos algunas diferencias que presenta con respecto al arto 43 de la Constitución
Nacional:
En primer lugar, la Carta Magna hace procedente el amparo contra todo
acto u omisión emanados de una autoridad pública o de particulares,
que afecten derechos subjetivos.
La ley 16.986, en cambio, sólo autoriza la interposición de esta acción
contra actos u omisiones provenientes de una autoridad pública.
En segundo lugar, la Constitución Nacional dispone que la acción puede ser
interpuesta cuando se afecten derechos reconocidos en la misma, en una
ley o en tratados internacionales. Mientras tanto, la ley 16.986 determi-
na que sólo procede el amparo cuando el derecho afectado está recono-
cido en la Constitución.
En tercer lugar, la Constitución legitima, para presentar la acción, al defen-
sor del pueblo y a las organizaciones cuyo fin sea la defensa de dere-
chos o intereses difusos. La ley 16.986 nada menciona al respecto.
Por último, la Constitución Nacional autoriza al juez interviniente a de-
clarar la inconstitucionalidad de la norma que provoca la afectación del
derecho en cuestióu. Mientras tanto, la ley regulatoria dispone que si para
invalidar el acto agresor, el juez necesita declarar la inconstitnciona-
lidad de la norma en la cual dicho acto se basa, no procede la acción
de amparo.
Las diferencias indicadas no deben confundir al lector, a quien le señalamos y
recordamos que siendo la Constitución Nacional la Ley Suprema, es ésta la que pre-
valece por sobre la ley 16.986, la cual se mantiene vigente en todos los aspectos en
los que no colisiona con aquélla.
C.2. ACCION DE HABEAS CORPUS
Es aquella en virtud de la cual un individuo solicita a un juez que dé pro-

tección a su libertad física, cuando ésta haya sido lesionada, restringida,
alterada o amenazada.
Por ello se afirma que el habeas corpus es una garantía protectora de la liber-
tad ambulatoria de las personas físicas.
UNIDAD XIII LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES 353
El origen de esta acción se remonta a la Edad Media, época en la que predo-

minaba en Europa un sistema social, político y económico, conocido con el nombre
de "feudalismo", en el que los monarcas eran uno más entre los señores feudales.
En 1215, estos sujetos cuyo poder derivaba del dominio territorial, presionaron
al por entonces rey de Inglaterra JUAN 1 (o JUAN SIN TIERRA) para que firme un con-
venio mediante el cual se aseguraran sus privilegios a través de la limitación al po-
der real. Esto significó que el monarca se comprometía, entre otras cosas, a no pri-
var a los nobles de su libertad física ni de sus bienes, sino únicamente mediante una
orden judicial.
Este acuerdo recibió hist6ricamente el nombre de Carta Magna, a pesar de que
no era efectivamente una constitución y de que s610 protegía a un sector de la socie-
dad, como era la nobleza. De cualquier modo, fue tomada esta Carta como punto de
partida en la protección de los derechos individuales.
En la Argentina, la Constituci6n de 1853 no reguló específicamente este insti-
tuto. No obstante, dispuso en su arto 18 que nadie puede ser arrestado sino por me-
dio de una orden escrita emitida por una autoridad competente, norma que dio lugar
a que los jueces, ante la menor alteración que un individuo sufriera en su libertad
física, concedieran una rápida protecci6n.
Por lo tanto, si bien cl habeas corpus no tenía una regulaci6n expresa (ni legal
ni constitucional), se presumía existente gracias a la disposici6n comentada. Como
vimos, esto no ocurría con otras libertades, cuya protección no estaba sostenida en
una norma tan concreta.
Pero a pesar de la vigencia hist6rica del habeas corpus, reconocido sistemáti-
camente por los jueces a la luz del arí. 18 de la Ley Fundamental, en 1984, el Con-
greso de la Nación decidió dar el marco legal a esta garantía, dictando la ley 23.098.
Diez años más tarde, al producirse la reforma constitucional, se incorporó en
la Carta Magna esta acción protectora, regulada en el art. 43, último párrafo, de la
siguiente manera:
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condi-
ciones de detención, o en el caso de desaparición forzada de personas,
la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor, y el juez resolverá de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio."
De acuerdo con los términos utilizados por el constituyente reformador de 1994,
es posible distinguir cuatro tipos de habeas corpus:
1. El "reparador": es aquel que tiende a proteger la libertad física de los
individuos cuando ésta ha sido lesionada, restringida o alterada. Esta va-
riante de la acción restituye una libertad ya conculcada.
I
2. El "preventivo": da protección a una libertad física amenazada, pero aún

no vulnerada.
.
3. El "correctivo": puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravan ;J
las condiciones de detención a las que está expuesto por tener que cumplir
una condena judicial.
Cuando la norma se refiere a condiciones ilegítimas de detención, hace alu- J
sión a las violaciones que puedan cometerse con respecto a lo dispuesto por
el arto 18 de la Constitución Nacional, el cual, entre otras cosas, dispone que
"las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de pre-
caución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija hará res-
ponsable al juez que la autorice".
4. El "especial": puede ser interpuesto en el caso de desaparición forzada de
personas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mis-
mas. Esta modalidad de habeas corpus se origina como consecuencia de las
experiencias vividas en la Argentina, toda vez que la democracia fue sus-
tituida por regímenes autocráticos.
La Constitución también dispone que el habeas corpus puede ser interpuesto por
el mismo afectado o por cualquier otro sujeto en favor de aquél.
Agrega que el juez debe resolver el pedido de inmediato, con lo que queda claro
que esta acción da lugar a un proceso sumarísimo (lo que procesalmente significa
"hiper rápido"), en el que los plazos deben ser muy cortos, para poder efectivamente
repararse el daño ocasionado a quien sufre la restricción o amenaza de su libertad
ambulatoria.
Por último, la Carta Magna dispone que, aun con estado de sitio, es factible que
este recurso sea presentado, confirmándose así lo que la jurisprudencia venía soste-
niendo sistemáticamente y lo que la ley 23.098 estableció al darle regulación legal
al insti tuto.
Corresponde señalar en este aspecto que la citada ley incluso autoriza al juez
interviniente a investigar no sólo la relación que existe entre la detención y los mo-
tivos originadores de la misma, sino también a comprobar la legitimidad o constitu-
cionalidad de la declaración del estado de sitio, y a verificar si se dio al detenido la
opción para salir del país (tal como lo dispone el arto 23, CN).
Asimismo, la normativa legal describe detalladamente el procedimiento que
debe seguirse, consignándose por ejemplo:
Que el juez no puede rechazar la denuncia contenida en el habeas corpus
por defectos formales.
UN/DAD X/lI- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES 355
Que el juez debe ordenar de inmediato, fijando el plazo que considere, a

la autoridad denunciada, para que presente ante él al afectado detenido, con
un informe detallado del motivo en el que se fundó dicha detención. Fija-
rá para ello una audiencia.
Que en la misma, deben estar presentes el detenido, el abogado que desig-
ne (el defensor oficial si se abstuvo el detenido de designar a un letrado)
y la autoridad que procedió a la detención.
Que finalizada la audiencia, el juez debe decidir la liberación del detenido
(o la cesación del acto lesivo de la libertad física del mismo), o bien, aco-
ger la denuncia, confirmando la detención e iniciándose el procedimiento
ordinario que corresponde.
Por último, señalamos que el arto 7° del Pacto de San José de Costa Rica de-
termina que toda persona tiene derecho a la libertad personal y que nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de an-
temano por las constituciones de los Estados partes.
C,S. HABEAS DATA
Así como "habeas corpus" significa "tendrás tu cuerpo" (léase "tendrás tu cuer-
po en libertad"), "habeas data" significa "tendrás tus datos", o bien, "tendrás dere-
cho a conocer los datos existentes sobre tu persona".
Efectivamente, se trata de una acción procesal (garantía) que todo individuo
puede interponer, a fin de solicitarle a un juez que ordene a entes públicos o priva-
dos, cuyo fin sea proveer informe, para que:
a) informen al requirente acerca de datos que sobre él posean,
b) imponen la finalidad de su guarda o tenencia, y
c) eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos o actualizarlos, si es
que resultaren ser falsos, incompletos o des actualizados.
Se trata de una garantía nueva y novedosa en el derecho argentino. La reforma
constitucional de 1994 la incorporó en el articulado de la Ley Fundamental, no re-
gistrándose antecedentes en punto a su existencia.
Es una especie o variante de la acción de amparo, pero tiende a "proteger la
intimidad y buena imagen de las personas".
Conviene señalar para evitar confusiones que el derecho a la intimidad fue con-
sagrado constitucionalmente en 1853, al disponer el art. 19 de la Ley Suprema que
"las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral públicos, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas a

la autoridad de los magistrados", consagrándose así lo que en derecho constitucional
se denomina "principio de reserva". Por lo tanto, no debe suponerse que este dere-
cho ha sido consagrado recién en 1994. Lo que sí se dispuso entonces fue una es-
pecial y especifica vía de protección o garantía procesal, tendiente a salvaguardar
el citado derecho subjetivo de lo que actualmente se conoce como "poder informá-
tico" 0, que gracias al notable avance tecnológico, puede lesionar sensiblemente la
privacidad a la que cada individuo tiene derecho.
Si bien es cierto que los progresos tecnológicos e informáticos son positivos,
también lo es que ese desarrollo científico puede acumular en quien tiene acceso a
él un enorme poder.
Acaso la posibilidad de contar con datos precisos y concretos acerca de terce-
ros, de sus actividades, de sus antecedentes pueda significar poseer un instrumento
de extorsión, que terminaría desvirtuando la finalidad que todo avance de la ciencia
debe perseguir (como es la de satisfacer el bienestar general) y poniendo en peligro
el buen nombre y honor de los individuos.
Por este motivo, son muchos los países que se han lanzado a regular esta ga-
rantía, contándose entre ellos a los Estados Unidos, Gran Bretaña, Italia, España y
Brn~L -
La norma constitucional (art. 43, tercer párrafo) dice así:

"Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de
los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes,
y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectifica-
ción, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el
secreto de las fuentes de información periodística."
Analizaremos punto a punto esta disposición:
¿Quiéu está legitimado para interponer esta acción?: "Toda persona". Pero
es necesario aclarar que la Constitución se refiere a "toda persona interesada en co-
nocer datos propios", por lo que no estaría habilitado para presentarla aquel que de-
sea conocer datos ajenos.
Es ésta una sensible diferencia que se plantea con la legitimación permitida por
el habeas corpus, el que, como vimos, puede ser interpuesto por el interesado o por
un tercero en su favor.
(7) SABSAY. DANIEL y ONAINDIA, JOSE M., La constitución de los argentinos, Ed. Errepar, Buenos
Aires, noviembre de 1994, pág. 153.
Por su parte, cuando la norma se refiere a "persona", se supone que abarca no

sólo a las físicas, sino también a las jurídicas (empresas, sociedades, entidades, aso-
ciaciones) (8).
¿Cuál es el objetivo de esta acción?: "Tomar conocimiento de los datos a ella
referidos [a la persona que la interpone) y de su finalidad, que consten en bancos de
datos públicos o los privados destinados a proveer informes".
El accionante interesado puede buscar tan sólo conocer los datos o puede, ade-
más, pretender conocer el fin que persigue el ente público o privado al almacenar-
los. Y este fin es importante, porque en función de él, el accionante podrá luego pe-
dir al juez que ordene la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquellos datos.
¿A quiénes se les puede solicitar informes acerca de datos personales? La
norma en examen menciona, primero, bancos o registros de datos públicos, y segun-
do, bancos o registros de datos privados destinados a proveer informes.
Los primeros son organismos integrantes de la administración pública (centra-
lizada o descentralizada) y abarcan no sólo a los civiles, sino también a los militares
y policiales.
Los segundos, en cambio, sólo pueden ser requeridos cuando se trate de entes
privados destinados a proveer informes. Señala QUIROGA LAVIE que esta salvedad e)
o excepción obedece a la necesidad de resguardar la libertad de prensa, no afectán-
dose así registros que sólo tengan por finalidad recopilar documentación (como ar-
chivos científicos o periodísticos), y no prestar servicios.
De cualquier modo, el arto 43, expresamente, protege la libertad de prensa, al
disponer que con la interposición del habeas data no podrá afectarse el secreto de las
fuentes de investigación periodística. De esta manera se protege al secreto profesio-
nal del periodista, pero ha obviado el constituyente reformador dar idéntica protec-
ción a otros profesionales que también tienen la obligación de mantener en secreto
información de sus clientes, como, por ejemplo, médicos y abogados eO).
(8) BIDART CAMPOS, GERMAN, Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI, Ed. Ediar, Bue-
(9) QUIl~OGA LAV1E, op. cit. en nota (3), pág. 240.

(lO) BIDART CAMPOS, op. cit. en nota (8), pág. 321.
2. PROTECCION INTERNACIONAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Se conoce con el nombre de "derechos humanos" a todos los derechos subje-

tivos individuales (civiles, políticos, sociales) y de incidencia colectiva, así como
también a los que están íntimamente relacionados con los criterios permanentes
que la conciencia humana ha tenido, en punto a lo que es justo e injusto.
Esto significa que los derechos humanos no sólo se circunscriben a los derechos
subjetivos que cada individuo tiene reconocidos por la ley positiva, sino que exce-
den ese marco, para abarcar también los derechos subjetivos emanados del orden
natural o de los principios que componen el derecho natural (tal como lo hemos es-
tudiado en la unidad I1).
No nos pasa inadvertida la dificultad que se genera cada vez que necesitamos
delimitar el derecho humano. Sucede que se trata de un concepto muy amplio, den-
tro del cual es dable incluir una extensa gama de derechos subjetivos.
De cualquier modo, y precisamente por ese motivo, la cuestión de los derechos
humanos ha sobrepasado la frontera de los Estados y es considerada de interés co-
mún para la humanidad, es decir. se ha producido una suerte de internalización de todo
aquello que está vinculado con los derechos humanos (11).
Esto ha significado que los Estados dejaron de ser los únicos protagonistas del
derecho internacional y que, por lo tanto, el hombre se ha convertido en un impor-
tante actor de esa rama del ordenamiento jurídico.
Corresponde, así, estudiar cuál ha sido la importancia que históricamente se
asignó a los derechos humanos y cuál la que tiene actualmente.
La aparición del cristianismo en el mundo dio un gran impulso a todo aquello
que se refería a la dignidad de los hombres y a sus derechos innatos. Toda la doctri-
na de la iglesia cristiana se desarrolló en derredor de estos postulados.
Este reconocimiento de los derechos del hombre se consolidó hacia fines del
siglo XVIII, cuando el concepto de "limitación al poder absoluto de los monarcas"
tuvo por contrapartida al engrosamiento de las libertades individuales.
Reflejo de esto resultó ser, por ejemplo, la Declaración de los Derechos Huma-
nos efectuada en ocasión de dictarse la Constitución francesa de 1791.
No obstante, era una cuestión interna de cada país reconocer o no esos derechos
y libertades. El tema no estaba aún intemalizado. Entonces si, por ejemplo en algu-
(11) AMA DEO, MARlO, Política internacional, Ed. Instituto Argentino de Cultura Hispánica, Buenos
Aires, 1970, pág. 411.
UNiDAD X/II- LAS GARANTlAS CONSTITUCIONALES 359
nos Estados, se suprimía la esclavitud, era ello un tema interno, que no impedía la
existencia de la servidumbre en un Estado vecino.
Debieron transcurrir muchos años para que esta posición se modifique. Recién
a mediados de este siglo, concretamente en 1948, las Naciones Unidas, u Organiza-
ción de las Naciones Unidas (organismo internacional creado apenas finalizada la
Segunda Guerra Mundial por los países aliados) dictó la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
Al tener esta declaración carácter de universal, evidentemente tornaba obliga-
torio, por lo menos, para los países signatarios, el respeto a los derechos humanos.
De cualquier modo, muchos de los países firmantes de la declaración siguieron
considerando que el tema de los derechos humanos era interno y que, por lo tanto,
las Naciones Unidas no tenían atribuciones para adoptar medidas contra los Estados
miembros que no cumplieran con las disposiciones contenidas en aquélla.
Actualmente, todos los paíse;:; integrantes de las Naciones Unidas entienden que
los derechos humanos son principios de validez universal y que el organismo está
facultado para intervenir cuando algunos de ellos no cumplen con las normas por él
dispuestas. Digamos, por ejempltJ, que el art. 41 de la Carta Organizativa de las Na-
ciones Unidas enumera algunas de las posibles medidas que podría adoptar con al- .
gún miembro díscolo, como instar a los otros integrantes de la organización para que
interrumpan total o parcialmente las relaciones de cualquier tipo con dicho Estado,
o para que rompan relaciones diplomáticas.
La concientización que la comunidad internacional desarrolló acerca de los
derechos humanos fue la base sobre la cual comenzó a tejerse toda una red de pro-
tección interestatal de los mismos. Es ésta la cuestión que debemos estudiar a la luz
del. título que estamos analizando; preguntarnos, en definitiva, cómo se estructura
internacionalmente la protección de los derechos humanos.
Como primera medida, y a modo de generalización, debemos señalar que des-
de que el derecho internacional público ha incluido en su campo al estudio de los
derechos y las libertades del hombre, ha dado origen a una rama que recibe el nom-
bre de "derecho internacional de los derechos humanos" ( 2 ). Esto nos permite veri-
ficar la existencia de una red normativa, cuyo fin es dar protección a los mismos.
El punto de partida tal vez debamos situarlo en 1948, año en el que, como ade-
lantáramos, tuvo origen la Organización de las Naciones Unidas.
(12) BlDART CAMPOS, op. cit. en nota (8), t. III, pág. 280.
Ese año tuvieron lugar dos fundamentales declaraciones:

1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, emi-
tida en la IX Conferencia Internacional Americana, celebrada en Bogotá,
Colombia.
2. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, emitida por la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
Estas dos declaraciones han sido recogidas por el constituyente reformador de
1994 e incorporadas en nuestra Constitución Nacional Gunto con otros tratados in-
ternacionales de derechos humanos) con "jerarquía constitucional", expresión confusa
cuya interpretación evitaremos abordar ahora, en tanto es ello un tema que forma parte
del contenido de la unidad XI.
De allí en adelante, fue engrosándose el tejido protector internacional de los
derechos humanos, a raíz de la celebración de distintos tratados (a los que la Argen-
tina fue adhiriendo, en general, una vez retornada la democracia ellO de diciembre
de 1983), a algunos de los cuales, con la reforma constitucional de 1994, también se
les asignó jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de la Constitu-
ción Nacional).
3. LA CONVENCION AMERICANA SOBRE

DERECHOS HUMANOS
Por la extensión de esta obra, nos sería imposible abordar el estudio de cada uno
de los referidos tratados, pero consideramos necesario detenernos en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, más conocida con el nombre de "Pacto de San
José de Costa Rica" (por haber sido suscripto en la ciudad de San José, ubicada en
Costa Rica).
Esta convención tuvo lugar el 22 de noviembre de 1969, habiendo la Argenti-
na adherido a ella por la ley de marzo de 1984 y ratificado por el Poder Ejecutivo
Nacional en setiembre de ese mismo año, oportunidad en la cual se dispuso que "el
presente pacto se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la
Constitución Nacional" (conf. "Instrumento de ratificación").
Este pacto tiene carácter regional (abarca el ámbito americano) y comprende una
serie de derechos (humanos), para cuya tutela y protección se creó una jurisdicción
supraestatal (es decir, órganos supraestatales), que la Argentina, por haberlo ratificado,
ha aceptado.
Nosotros, a continuación, intentaremos:
Primero: reflejar la estructura básica del pacto, mostrando al lector cuáles

son sus partes.
Segundo: detenernos en aquella parte de la convención que se vincula con
los medios de protección (es decir, nos referiremos a los órganos supraes-
tatales a los que aludíamos en el punto anterior).
Tercero: efectuar una breve referencia acerca de la firma del tratado y su
ratificaci6n por nuestro país.
3,1. ESTRUCTURA DEL PACTO
PREAMBULO
PRIMERA PARTE: DEBERES de los ESTADOS y DERECHOS
PROTEGIDOS .
Capítulo l. Obligación de respetar los derechos.
Capítulo 11. Derechos civiles y políticos.
Capítulo 111. Derechos económicos, sociales y culturales.
Capitulo IV. Suspensión de garantfas, interpretación y aplicación.
Capítulo V. Deberes de las personas.
SEGUNDA PARTE: MEDIOS DE PROTECCION
Capítulo VI. Organos competentes.
Capítulo VII. Comisión interamericana.
Capitulo VIII. Corte interamericana.
Capítulo IX. Disposiciones comunes.
TERCERA PARTE
Capítulo X. Firma, ratificación, reserva, enmienda, protocolo y denun-
cia.
Capítulo XI. Disposiciones transitorias.
3,2. MEDIOS DE PROTECCION (ORGANOS)
El arto 33 del Pacto de San José de Costa Rica indica que, para conocer en los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
Estados partes en la convención, son competentes:
a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;

b) la Corte Iuteramericana de Derechos Humanos.
No efectuaremos el análisis de los cuarenta artículos a 10 largo de los cuales se
regula el funcionamiento de estos organismos, pero sí nos concentraremos en algu-
nas cuestiones puntuales.
a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Es'Un organismo que se compone de siete miembros que deberán poseer "una
alta autoridad moral" y una "reconocida versación en materia de derechos humanos"
(art. 34, Pacto de San José de Costa Rica).
La principal función del ente es "promover la observancia y defensa de los
derechos humanos", para lo cual se podrán formular recomendaciones a los gobier-
nos de los Estados miembros, en punto a la adopción de medidas tendientes a la pre-
servación de los derechos humanos, atender las consultas que al respecto planteen los
Estados miembros, pedir informes acerca del cumplimiento por parte de aquéllos
sobre las medidas que se adoptan en cuanto a la protección de los derechos huma-
nos, etc: (art. 41, Pacto de San José de Costa Rica).
Asimismo, el arto 44 dispone que cualquier persona, grupos de personas o en-
tidades no gubernamentales legalmente reconocidos, residentes en cualquiera de los -
Estados miembros, pueden presentar, ante la comisión, denuncias por violación a los
derechos humanos por parte del Estado al cual pertenecen. También puede efectuar
dicha denuncia un Estado con respecto a violaciones a los derechos humanos perpe-
tradas por otro Estado parte.
La comisión recepciona las denuncias, siempre y cuando reúna las condiciones
dispuestas por el arto 45:
Que previamente se hayan agotado, por el denunciante, todos los recursos
internos en el país del que emane la denuncia.
Que la misma se lleve a cabo dentro del plazo de seis meses a partir de la
fecha en la que el presunto lesionado haya sido notificado de la decisión
definitiva que lo perjudica.
Que la denuncia contenga nombre, nacionalidad, profesión, domicilio y
firma de la persona o personas peticionantes.
Cumplidos estos recaudos y declarada admisible la denuncia, la comisión con-
tinúa con los siguientes pasos:
Primero: solicita informes al gobierno del Estado denunciado.
Segundo: recibidos los informes indicados, o transcurrido el plazo prees-

tipulado para proporcionarlos, la comisión verificará si subsisten los mo-
tivos en los que se funda la denuncia.' Si han cesado, manda a archivar las
actuaciones. Si aún existen, se investiga el asunto hasta esclarecerlo, de-
biendo contar para ello con la colaboración del Estado requerido.
Durante la investigación, la comisión intentará arribar a una solución amis-
tosa entre las partes, siempre sobre la base del respeto y reconocimiento de
los derechos humanos a los que se intenta proteger.
Tercero: finalizada la investigación, la comisión redactará un informe ex-
poniendo los hechos y volcando las conclusiones, el que será notificado a
todos los Estados interesados, los cuales deben mantenerlo en secreto (art~
50, Pacto de San José de Costa Rica).
Cuarto: si en un plazo de tres meses contados desde que se remitieron los
informes a los Estados interesados, la cuestión no fue solucionada o some-
tida a consideración de la Corte Internacional de Derechos Humanos (ya
sea por la comisión o por el Estado investigado), aquélla hará las recomen-
daciones pertinentes, intimando nuevamente a este último para que en un
plazo determinado (que fijará la comisión) adopte medidas tendientes a
poner fin a la cuestión planteada, bajo apercibimiento de publicar el infor- .
me al que se refiere el art. 50.
b) Corte Interamericana de Derechos Humanos
Es éste un organismo compuesto por siete jueces, los que deberán reunir las
mismas características que los miembros de la comisión (esto es, una alta autoridad
moral y una reconocida trayectoria en materia de derechos humanos). Pero, además,
deberán reunir los requisitos exigidos por el Estado que los proponga como candida-
tos, para ser integrantes de su máximo tribunal de justicia.
En el caso de la Argentina, un candidato deberá estar en condiciones de ser juez
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para lo cual, según el arto 111 de la
Constitución Nacional, deberá ser abogado, con ocho años de ejercicio, y reunir los
requisitos exigidos a los senadores nacionales (concretamente, tener treinta años de
edad y seis años de ciudadanía en ejercicio).
Estos jueces durarán en su cargo un período de seis años, y pueden ser reelec-
tos una sola vez.
Si a la Corte le corresponde entender en un asunto en el que está involucrado
un Estado del que alguno de los jueces es nacional, el magistrado involucrado podrá
también tomar participación en la cuestión. Pero si se trata un tema que comprende
a dos Estados miembros, el otro Estado (del que el magistrado no es nacional) podrá
designar un juez ad hoc para contrarrestar la influencia que eventualmente pudiera

ejercer la participación del juez nacional de uno de los Estados involucrados.
El arto 61 del pacto dispone que sólo los Estados partes del mismo y la comi-
sión están facultados para someter un caso a la decisión de la Corte. Pero para que
ésta pueda intervenir, será menester haber agotado las instancias descriptas en el punto
a) ante la comisión.
El trámite ante la Corte se inicia con la presentación que efectúan la comisión
o alguno de los Estados partes que haya aceptado su competencia. Pero no tienen
acceso a ella los particulares (como en cambio sí lo tienen a la comisión).
Cuando la Corte, después de tomar debida intervención, considera que efecti-
vamente existió una violación de algún derecho humano, puede disponer que se ga-
rantice al lesionado el ejercicio y goce del derecho vulnerado, y hasta que se indem-
nice al perjudicado.
En este sentido, señala el art. 67 que el fallo de la Corte es definitivo e inape-
lable, así como que en caso de desacuerdo, y a pedido de parte interesada (el cual
deberá efectuarse dentro de los noventa días de dictada la resolución), aquélla acla-
rará e interpretará el fallo emitido.
Por su parte, los Estados miembros se comprometen a cumplir con las decisio-
nes de la Corte, y cuando ésta disponga un resarcimiento económico, se podrá eje-
cutar el decisorio conforme al procedimiento interno vigente para la ejecución de
sentencias contra el Estado.
3.3. FIRMA Y RATIFICACION DEL PACTO
La tercera parte del Pacto de San José de Costa Rica se refiere a lo concerniente
a la firma y la ratificación del mismo.
Al respecto, el art. 74 dice:
"Esta convención queda abierta a la firma y a la ratificación o adhesión
de todo Estado miembro de la Organización de los Estados America-
nos.
la ratificación de esta convención o la adhesión a la misma se efectuará
mediante el depósito de un instrumento de ratificación o de adhesión en
la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Tan
pronto como once Estados hayan depositado sus respectivos instrumen-
tos de ratificación o adhesión, la convención entrará en vigor. Respecto
a todo otro Estado que la ratifique o adhiera a ella ulteriormente, la con-
vención entrará en vigor en la fecha del depósito de su instrumento de
ratificación o adhesión.
UNIDAD XIlI- LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 365
El secretario general informará a todos 10$ Estados miembros de la orga-
nización de la entrada en vigor de la convención."
Nosotros consideramos adecuado, en función de lo allí expuesto, transcribir los
términos de la ley 23.054 (sancionada por el Congreso argentino el 1/3/84, promul-
gada por el Poder Ejecutivo el 19/3/84 y publicada en el Boletín Oficial el 27/3/84),
en virtud de la cual se aprueba dicho pacto:
"Art. 12 - Apruébase la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de
San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte
de la presente ley.
Art. 22 - Reconócese la competencia de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o
aplicación de esta convención, bajo condiciones de reciprocidad."
Por último, el Instrumento de Ratificación depositado por el gobierno argen-
tino el 5/9/84 expresa lo siguiente:
"RAUL RICARDO ALFONSIN, presidente de la Nación Argentina.
POR CUANTO:
Por ley 23.054, sancionada el 1º de marzo de 1984 y promulgada el 19

del mismo mes y año, ha sido aprobada la Convención Americana sobre
Derechos Humanos llamada Pacto dé' San José de Costa Rica, firmada
en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969.
POR TANTO:
Ratifico en nombre y representación del gobierno argentino la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos.
Reconozco la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiem-
po indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos
relativos a la interpretación o aplicación de la citada convención, con la
reserva parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que
se consignan en el documento anexo.
Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud
de la convención sólo tendrán efectos con relación a hechos acaecidos
con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento.
El presente pacto se interpretará en concordancia con los principios y cláu-
sulas de la Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de re-
formas hechas en virtud de ella. .
En fe de lo expuesto, firmo el presente Instrumento de Ratificación auto-

rizado con el sello de la República y refrendado por el señor ministro de
Relaciones Exteriores y Culto, licenciado DANTE MARIO CAPUTO.
Dado en la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a
los catorce días del mes de agosto del año mil novecientos ochenta y
cuatro."
. Por lo tanto, la protección y el resguardo de aquello que denominamos "dere-
chos humanos" exigen un esfuerzo por parte de las autoridades de cada Estado y,
también, unesfuerzo internacional de todos los Estados en forma conjunta, motivo
por el cual resultan ser tan importantes estos organismos supraestatales que hemos
analizado.
Unidad XIV
límites de los derechos
por DANIEL O. RUIZ y ALEJANDRO F. CAPATO
l. Restricciones de los derechos. 2. Principio de razonabilidad. Art. 28

de lo Constitución. 3. Principio de legalidad. Art. 19, segundo pórrafo,
de lo Constitución. 4. Poder de policía. 5. Emergencia e Institutos de
emergencia. 6. Estado de sitio. Doctrino V Jurisprudencia. 7. Los decretos
de necesidad V urgencia en lo Constitución.
1. RESTRICCIONES DE LOS DERECHOS
Ninguno de los derechos individuales reconocidos por la Constitución puede ser

ejercido en forma absoluta. Esto implica que todos y cada uno de ellos son suscepti-
bles de ser limitados, pero por medio de la ley.
Esa potestad de limitación es lo que se conoce como "reglamentación de los
derechos" y no puede ser ejercida por el poder público de manera arbitraria, es de-
cir, de tal forma que torne ineficaz el derecho o las libertades que protege la propia _
Constitución.
Es en bien de la propia organización social que se establece esta facultad,
puesto que, los derechos individuales, en un país donde la libertad civil esté eficaz-
mente garantizada y no sea permitido el libertinaje, deben estar ineludiblemente
sujetos a limitaciones. "Un derecho ilimitado sería una concepción antisocial."
(C.S.I.N., in re, Ercolano, Agustín c. Lanteri Renshaw, J., Fallos, 136: 161.)
De allí que los constituyentes de 1853 hayan establecido una fórmula en el arto
14 de la Constitución que consagra este principio de la restricción legal de los dere-
chos. La norma es clara y dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de los
derechos allí enumerados, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
2. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.
ART. 28 DE LA CONSTITUCION
Es posible que en esa tarea reglamentaria de los derechos individuales ellegis-

lador pueda incurrir en desvíos que hasta pueden llegar al abuso, frustrando el dere-
cho que la Constitución reconoce. Por este motivo, y para evitar que se incurra en una
situación como la descripta, se ha establecido una directiva cuyo destinatario direc-
to es el C~ngreso de la Nación, que dice:
" .. .los principios, garantfas y derechos reconocidos en los anteriores artí-

culos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio"
(art. 28).
¿Qué significa "reglamentar" un derecho de índole constitucional? Significa
supeditar el ejercicio de ese derecho a un criterio razonable; en modo alguno impli-
ca cercenar o suprimir el ejercicio del derecho respectivo. La reglamentación de un
derecho supone, pues, el ejercicio de ese derecho. La pérdida de éste, dispuesta por
una ley reglamentaria, excede los límites conceptuales de lo que ha de entenderse
constitucionalmente por reglamentación. Tal es el sentido del arto 28 de la Constitu-
ción Nacional (1).
El principio de razonabilidad implica ni más ni menos que un límite a ese po-
der reglamentario del Congreso. Tal poder no debe ser ejercido de manera irrazona-
ble, arbitraria: 10 razonable es lo opuesto a lo arbitrario.
Surge entonces el interrogante de qué se entiende por lo razonable. Para respon-
derlo, recurrimos a los términos utilizados por la Corte Suprema de Justicia en va-
rias causas en las que le tocó decidir cuando estuvo en cuestión este poder reglamen-
tario. Dijo el tribunal que la razonabilidad consiste en:
"...Ia adecuación de los medios utilizados por el legislador a la obtención de
los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no apa-
rezcan como infundados o arbitrarios, es decir, no proporcionados a las cir-
cunstancias que los motivan y a los fines que se procura alcanzar con ellos".
Hay, como vemos, una relación de medios y fines. Los medios elegidos por el
Congreso deben ser proporcionados a los fines que se propuso conseguir, y corres-
ponderá al Poder Judicial decidir si es o no admisible la consiguiente restricción de
los derechos individuales afectados.
JUAN FRANCISCO LINARES entiende:
" ... razonabilidad, en sentido estricto, equivale a justicia. [... ] A veces una
ley podría establecer prestaciones disparatadas. Por ejemplo, si una ley
dispusiera que para evitar la difusión del paludismo deben cerrarse los
teatros, cines e iglesias, pese a que esa enfermedad no se contagia di-
rectamente de persona a persona. Ella sería técnicamente irracional o
irrazonable y, por ese solo hecho. sería también jurídicamente irrazona-
ble. Tendría fundamento de existencia pero no de verdad, razonabilidad
o justicia en sentido estricto".
Este autor se refiere también a la razonabilidad en sentido lato, y sostiene que
no sólo las leyes deben llevar consigo el sentido de justicia -razonabilidad- seña-
(1) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. IV, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1975, pág. 672.
UNIDAD XIV - LIMITES DE LOS DERECHOS 371
lado, sino que también las sentencias de los jueces y los actos administrativos deben
contenerlo (2).
Pero no siempre resulta sencillo establecer el límite entre la razonable restric-
ción y la ilegítima supresión de un derecho. Por ejemplo, en el caso de las leyes de
emergencia que prorrogan las locaciones de los inmuebles con el objeto de atenuar
el problema de la escasez de viviendas, no es fácil detectar si cercenan o no el dere-
cho de propiedad del dueño del inmueble afectado.
La jurisprudencia de la Corte Suprema registra casos donde se decidió que el
poder reglamentario era procedente por ser razonable y otros casos en los que se
sostuvo que era irrazonable. Veamos. Se declaró razonable una ley de la provincia
de Buenos Aires que disponía la clausura de los saladeros situados en el Riachuelo
de Barracas, debido al peligro que significaba para la salud pública la actividad de
los mismos. En esa oportunidad, la Corte Suprema sostuvo que:
"... Ios saladeristas de Barracas no pueden por co;-¡siguiente invocar ese
permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les con-
cedió bajo la condición implícita de no ser nocivo a los intereses genera-
les de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adqui-
rido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muer-
te y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con
el ejercicio de una profesión o de una industria" (C.S.J.N., Saladeristas
Podestá y otros c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios, mayo
de 1887, Fallos, 31 :273).
En otro importante fallo -de ] 960- la Corte declaró razonables las disposi-
ciones de la ley 14.226 que imponía a los propietarios de salas cinematográficas la
obligación de incluir espectáculos artísticos vivos de variedades en los programas de
sus salas, con el fin de asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas que
se dedicaban a la representación de ese tipo de números, debido a la escasez de sa-
las teatrales.
Nuestro máximo tribunal sostuvo en ese caso:
"... no es una novedad la imposición legal de cargas que no son impues-
tos ni tasas, de la que sería un ejemplo la derivada de la ley 14.226 para
los empresarios de las salas de cinematógrafo, cuya constitucionalidad
estaría condicionada, por una parte, a la circunstancia de que los dere-
chos afectados fueran respetados en su sustancia y, por la otra, a la ade-
cuación de las restricciones que se les impone, a las necesidades y fines
públicos que los justifican, de manera que no aparezcan infundadas o
arbitrarias, sino razonables, esto es, proporcionadas a las circunstancias
que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ellas. [... ] Que
(2) LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970, pág. 109.
es lícito aseverar que las obligaciones de la naturaleza de las señaladas

no contrarían, por vía de principio, ninguna garantía o derecho constitu-
cional, en tanto representan medios válidos de actuación del poder de
policía".
En otro considerando, dice:
"Es preciso tener en cuenta, asimismo, que las obligaciones legales su-
jetas a controversia se impusieron a los empresarios de salas cinemato-
gráficas debido a «la carencia de suficientes salas de teatro», hecho que
es público y notorio, que fue expresamente aducido en el debate legisla-
tivo y que acredita la razonabilidad de la restricción cuestionada, tanto más
cuanto que es innegable la afinidad de las actividades teatrales y cinema-
tográficas. [... ] Que, finalmente, esta Corte ha admitido reiteradamente el
principio de la presunción de la constitucionalidad de las leyes, lo que,
naturalmente, supone la de su razonabilidad. [... ] Las obligaciones que la
ley 14.226 impone al recurrente son válidas, por no lesionar las garantías
constitucionales invocadas, de propiedad y de comerciar, y ejercer toda
industria lícita." (C.S.J.N., in re, Callao -Cine-s/interpone recurso jerár-
quico c. resolución de la Dirección Nacional de Servicio de Empleo, Ju-
risprudencia Argentina, t. 1960-V, pág. 403.)
En sentido contrario, se consideró irrazonable la ley orgánica de municipalida- ..
des de la provincia de Mendoza, en virtud de la cual los hospitales y sanatorios par-
ticulares debían instalarse en los suburbios del municipio, y los que en ese entonces
existieren en el centro de la ciudad debían proceder a su traslado dentro del término
de treinta días.
La ley no distinguía entre establecimientos o sanatorios de enfermedades con-
tagiosas y no contagiosas. La Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma, dis-
poniendo que se dejara sin efecto el traslado del sanatorio de propiedad de los acto-
res --en el que no se brindaba atención a enfermos infecciosos- por cuanto en ella
no se distinguía de manera razonable entre el destino de los sanatorios o la clase de
enfermos que éstos recibían, quedando comprendidos también en la disposición le-
gal todos los sanatorios que atendían a personas que padecían enfermedades no con-
tagiosas y cuya permanencia en el centro del municipio no ponía en peligro la salud
de la población CCS.J.N., Canale, Zacarías y otros c. Provincia de Mendoza, diciem-
bre de 1913, Fallos, 118:278).
Decidir si en un caso específico se respetó el principio de razonabilidad cons-
tituye una cuestión de hecho, en la que el juez que interpreta la norma deberá resol-
ver por una cuestión de recto juicio y de sana crítica.
"La valoración de razonabilidad se determina sobre la base de la propor-
ción que exista entre los motivos y fines de la ley frente a los medios (obli-
gaciones) que ella impone a los particulares. Es obvio que esa pondera-
ción no es matemática ni inmutable y que debe hacerse sobre la base de
datos objetivos, como la opinión pública y jurídica vigente en la comunidad

sobre el tema de la ley, y también mediante la utilización de factores sub-
jetivos del intérprete, como son su sensibilidad jurídica, sus ideas acerca
de! régimen jurídico deseable, el conocimiento real que se tenga sobre la
situación social de su país, etc. Por eso, la estimación de razonabilidad,
que no es otra cosa que la valoración de justicia hecha como un ejercicio
de la prudencia política y jurídica, es siempre una cuestión opinable." (3)
3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ART. 19, SEGUNDO

PARRAFO, DE LA CONSTITUCION
Como consecuencia de los postulados liberales que inspiraron a los fundado-

res de nuestra Nación, y reafirmando los propósitos de protección de los derechos
individuales frente a los actos del poder, el arto 19 de nuestra Constitución dispone:
"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni pri-
vado de lo que ella no prohíbe". Esto es lo que se conoce como "principio de legali-
dad", del cual se desprenden dos enunciados fundamentales:
l. Que el Congreso de la Nación es el único órgano del Estado habilitado
constitucionalmente para restringir el espacio de libertad de los individuos,
siempre y cuando lo haga mediante una ley en sentido formal.
Esto no significa que los otros dos poderes -Ejecutivo y Judicial- no pue-
dan imponer, mediante sus actos (decreto y sentencia), normas de conduc-
ta en sentido abstracto; pueden hacerlo, pero respetando los contenidos de
ll
la ley, pues, en la "pirámide jurídica del Estado, aquéllos se encuentran en
un rango inferior a ésta.
2. La regla general es la libertad del individuo para actuar: se puede hacer todo
10 que no está expresamente prohibido. En consecuencia, la excepción, es
decir, la prohibición, siempre debe provenir de un acto del Congreso.
4. PODER DE POLICIA
4,1. CONCEPTO
Como se dijo anteriormente, la reglamentación de los derechos individuales es

necesaria en una comunidad civilizada.
(3) LINARES, op. cit. en nota (2).

"Esta potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de con-

servar la armonía de todos, de establecer reglas de buena conducta, cal-
culadas para evitar conflictos entre ellos, se designa con el nombre de
«poder de policía ... En nuestro derecho constitucional esa autoridad o po-
der es, además, inherente a los gobiernos que él establece, como una
consecuencia de la misión de proteger la vida, la propiedad, la seguridad,
la moralidad y la salud de los habitantes; y pertenece al gobierno local,
sea de la Nación o de las provincias, como parte del derecho político de
todo el pueblo argentino." (4)
La doctrina entiende que "policía" y "poder de policía" son dos conceptos di-
ferentes. El primero alude a la actividad o función administrativa que tiene por ob-
jeto la protección de la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas, en tanto que
poder de policía es una potestad constitucional otorgada al órgano legislativo a fin
de que éste reglamente el ejercicio de los derechos de los habitantes.
4,2. ALCANCE
Existen dos criterios diferentes en lo que hace al alcance o extensión de esta facul-
tad reglamentaria de los derechos individuales. Uno es restringido, yel otro, amplio:-
1. El primero es el que se conoce como criterio "europeo" y se caracteriza por
legitimar las restricciones a los derechos únicamente por razones de segu-
ridad, salubridad, moralidad e higiene públicas.
2. El criterio amplio es el llamado "americano" y permite que los derechos sean
reglamentados en función de cualquier objetivo que persiga el bienestar ge-
neral de la comunidad. Esta concepción termina confundiendo el poder de
policía con el fin último del Estado, que es el de lograr el bienestar gene-
ral de la población.
Con la aplicación del criterio restringido, se puede determinar fácilmente cuándo
una norma reglamentaria es ilegítima, ya que bastará analizar si la restricción del
derecho se limita a alguno de los tres motivos señalados en el apartado anterior. En
cambio, con el criterio americano, esa objetividad se pierde, ya que el concepto de
bienestar general como parámetro de legitimidad es mucho más elástico, impreciso,
y entonces, cualquier motivo que a criterio de legislador apunte a conseguir ese bien-
estar legitimará cualquier restricción a los derechos. Aunque, sin perjuicio de esta afir-
mación, vale la pena tener presente en este caso lo dicho en otros párrafos respecto
del principio de razonabilidad.
(4) GONZALEZ, JOAQUIN V., Manual de la Constitución argentina, Universidad Nacional de Córdo-
ba, C6rdoba, 1964, pág. 89.
al Jurisprudencia de la Corte Suprema
La jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia ha sido cambiante

respecto de la extensión del concepto de poder de policía.
En el siglo pasado, en dos causas de gran repercusión pública, la Corte sostu-
vo el criterio restringido. En una de ellas, denegando el permiso para instalar espec-
táculos de corridas de toros, sostuvo que ese tipo de actividad afectaba la moral pú-
blica y los sentimientos generalizados de la población (C.S.I.N., Empresa Plaza de
Toros c. Provincia de Buenos Aires, Fallos, 7:150). En la otra, Saladeristas Podestá
y otros ... , citada anteriormente, la Corte afirmó que nadie puede tener derechos ad-
quiridos a comprometer la salud de la población.
En este siglo, en 1903, la Corte se expidió en un caso relacionado con una ley
provincial. En la provincia de Tucumán se dictó en 1902 una ley que disponía un tope
máximo de toneladas de azúcar a producir por parte de las empresas azucareras. Las
que sobrepasaran ese cupo debían pagar a la provincia un impuesto -calculado so-
bre el excedente-, el que imposibilitaba luego a las empresas el comercio de azú-
car producido más allá del cupo establecido a cada una de ellas.
La Corte sostuvo lo siguiente:
"... es evidente que si una ley de carácter reglamentario no puede ni debe
constitucionalmente alterar el derecho que está llamada a reglamentar, es
porque debe conservar incólume y en su integridad ese derecho, lo que
vale decir que no debe ni puede degradarlo y mucho menos extinguirlo en
todo o en parte. [... ] no hay ni se alega que haya, en la elaboración del
azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden,
moralidad, higiene o bienestar de la provincia" (C.S.J.N., in re, Híferet, C.
c. Provincia de Tucumán, Fallos, 98:20).
Hasta 1992, la Corte continuó aplicando este criterio -restringido- en el fun-
damento de sus decisiones. Pero luego hay un cambio en el enfoque de la problemá-
tica en análisis, y recurre al otro criterio mencionado, ampliando de esa forma el al-
cance del poder de policía.
Es con las causas Ercolano, Cine Callao -ya citadas- y con otras más que
se produce ese cambio. El criterio anterior -europeo- fue compatible con ellla-
mado "Estado gendarme" o Estado vigilante de los derechos individuales, propio
de la concepción liberal del constitucionalismo clásico del siglo XIX, en el cual el
espacio de poder de los órganos de gobierno es acotado, en beneficio de la liber-
tad del individuo.
Con el advenimiento del Estado de bienestar, se amplía ese espacio de poder,
nace el Estado intervencionista, empresario, y, en consecuencia, la concepción del
alcance del poder de policía también es más amplia.
En Ercolano, se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de emergencia

habitacional, que prorrogaba los plazos de los contratos de locación de inmuebles
urbanos y una rebaja del monto de los alquileres a partir de una fecha que determi-
naba la misma ley. Si la Corte hubiese aplicado el criterio restringido, habría decla-
rado la inconstitucionalidad de la ley. Pero como admite la intervención del Estado
en la regulación de cuestiones con contenidos económicos, y habida cuenta de la si-
tuación de emergencia que invoca el legislador, se admite la validez constitucional
de la norma.
Si bien se reconoce en el fallo la importancia de la existencia del sistema de
mercado -la vigencia de la ley de la oferta y la demanda-, dispone uno de sus
considerandos:
"... Ia protección de los intereses económicos constituye para el Estado una
obligación de carácter tan primario y tan ineludible como lo son la defen-
sa de la seguridad, la salud y la moralidad."
Pero, según la propia Corte, para que sea legítima esta intervención del Estado
deben darse dos condiciones fundamentales: que exista una situación de emergencia
y que haya un notorio interés público.
En Cine Callao --citado en el punto 2- la Corte Suprema de Justicia, en re-"
lación con el tópico que nos ocupa, dijo:
"... esta Corte, luego de haber abandonado la circunscripta concepción del
poder de policía expuesta en antiguos pronunciamientos (Fallos, 7:150,
98:20 y 101:126), para acoger la tesis amplia y plena aceptada desde el
siglo pasado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados
Unidos (Barbier v. Connolly, 113, US, 27), declaró que dentro de los ob-
jetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida -junto a la
seguridad, la moralidad y la salubridad públicas-Ia defensa y promoción
de los intereses económicos de 1a colectividad".
En la causa CAVIC c. Maurín y Cía. de 1970, donde se cuestionaba una ley de
la provincia de San Juan que regulaba la actividad de los productores vitivinícolas,
la Corte se expidió en el mismo sentido:
"... en lo que atañe al criterio con que debe ser interpretada la Constitu-
ción Nacional, esa interpretación debe hacerse de manera que sus limi-
taciones no lleguen a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos
al Estado, a efecto del cumplimiento de sus fines del modo más benefi-
cioso para la comunidad, por lo que se ha reconocido de antiguo la fa-
cultad de aquél para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio
de ciertas actividades a efecto de restringirlo, encauzarlo, en la medida
que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el or-
den público y aun los intereses económicos de la colectividad" (Fallos,
277:158).
4,3. A QUIEN CORRESPONDE EL EJERCICIO

DEL PODER DE POLICIA
Esta cuestión surge de los términos de los artículos de la Constitución que re-
parten las competencias entre las provincias y la Nación. En este sentido, debemos
tener presente en primer lugar la regla general del arto 121 (anterior 104):
"Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitu-
ción al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación."
La excepción, entonces, corresponde al gobierno federal cuando expresamen-
te se la otorga la Constitución.
La Corte Suprema ha reafirmado en varias ocasiones este principio:
"Dentro del régimen federativo de nuestro sistema institucional, semejante
al de los Estados Unidos de América, el poder de policía corresponde a
las provincias o Estados, y la Nación lo ejerce dentro del territorio de las
mismas sólo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa
consecuencia de otras facultades constitucionales. [... ] La doctrina, la le-
gislación y la jurisprudencia argentinas concuerdan con la interpretación
norteamericana: la policía y las funciones que desempeña son de carác-
ter local, conforme al principio de que el gobierno nacional, creado por la
Constitución, es un gobierno de poderes limitados por la delegación que
menciona el arto 104, y nunca se entendió que correspondiese a la Na-
ción intervenir en la vida propia de las provincias para la debida regula-
ción del orden, salud, bienestar, etc., salvo los casos extraordinarios de
los arts. 52 y 62 , Y la jurisdicción superior de esta Corte en los casos del
arto 14 de la ley 48." (C.S.J.N., Fallos, 154:14.)
4,4. LIMITACIONES
Hay quienes sostienen que bajo el rótulo del ejercicio del poder de policía se
pueden disimular un sinnúmero de restricciones ilegítimas a los derechos individuales
y cometerse, por parte de los órganos competentes, violaciones a las garantías consti-
tucionales. Vale en este punto -limitaciones al poder de policía- remitirse a todo lo
dicho sobre los principios de razonabilidad y legalidad de los párrafos anteriores.
5. EMERGENCIA E INSTITUTOS DE EMERGENCIA
La Constitución Nacional prevé que durante su vigencia puedan producirse si-

tuaciones excepcionales que amenacen la continuidad y la estabilidad del orden cons-
titucional.
A estas situaciones extraordinarias -previsibles o no- que no llegan a inte-

rrumpir el orden constitucional, como un golpe de Estado --que la Constitución no
prevé-, se las conoce con el nombre de "emergencias constitucionales",
GARCIA PELA YO caracteriza a estas situaciones como singulares, originales o
imprevisibles.
BIDART CAMPOS señala que su carácter excepcional proviene no tanto de la ra-
reza del fenómeno o episodio, sino que, por más repetido que resulte, se 10 conside-
ra patológico dentro del orden previsto por la Constitución, Por eso siempre se lo
reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una seguridad jurídica y
se hace valer la doctrina del estado de necesidad.
WERNER GOLDSCHMIDT dice que si un peligro amenaza a una comunidad perfecta
como tal, la comunidad amenazada organiza su defensa, y la organización de la de-
fensa puede exponer a partes de ella al peligro de cobijar del mismo a otras. Una
guerra amenaza a toda la comunidad, y toda la comunidad se defiende según las ins-
trucciones de los que tienen el mando sobre ella. No se sacrifica sacrificando a par-
tes suyas.
Dicha hipótesis anticipa el alcance del estado de necesidad pública.
Semánticamente, "emergencia" es ocurrencia o accidente, que sobreviene cuan-
do proviene de otra cosa; lo que tiene principio o nace de otra cosa. En el ámbito del
derecho, siguiendo su significado gramatical, la palabra "emergencia" tiene distintos
alcances. Alude siempre a estados, históricamente ciertos o simplemente posibles, que
se caracterizan por su excepcionalidad o necesidad ante 10 inusitado o insólito. De allí
su gravedad fáctica y su ínsita transitoriedad, De no ser esencialmente transitorio el
episodio, la emergencia no existe. En tal caso, se estará frente a mutaciones de la
estructura social o de las bases existenciales de la comunidad política que requieren
nueva organización jurídica o cambios radicales desde el ángulo de su derecho fun-
damental.
Pese a lo grave, excepcional y lesivo, la situación de anormalidad debe estar
prevista y regulada corno tal, ya que el gobierno constitucional tiene corno su opuesto
al gobierno despótico.
Recuérdese que los seis golpes de Estado que se produjeron desde 1930 en la
República Argentina no fueron situaciones de emergencia. Las emergencias ame-
nazan, afectan o limitan la vigencia de la Constitución. Los golpes de Estado la
quiebran, la rompen o la anulan. La reforma de 1994 introdujo nuevos derechos y
garantías, sancionando severamente a quienes cometan actos de fuerza y usurpen
funciones contra el orden institucional y el sistema' democrático, estableciendo que
aun durante la realización de esos actos, la Constitución Nacional mantendrá su
imperio.
Las emergencias son variadas; no obstante, podemos clasificarlas en:

a) situaciones de guerra;
b) desórdenes internos o conmoción interior;
c) crisis económicas.
Recuerda FRIEDRICH que una situación extraordinaria es esencialmente un esta-
do de cosas que amenaza la continuidad del mantenimiento del imperio del derecho.
Para superar tal situación de excepción, el derecho público constitucional acude a la
vigencia de normas que se estiman adecuadas para superar el estado extraordinario
que se presente.
Las situaciones son entonces acontecimientos reales o fácticos, como una gue-
rra, una epidemia o un terremoto, en tanto que los institutos de emergencia son las
creaciones del derecho que tienen por finalidad prevenir, contener, atenuar o subsa-
nar una situación de emergencia.
5,1. INSTITUTOS DE EMERGENCIA
Estos institutos, que tienen la finalidad precedentemente señalada, son nume-

rosos y variados en el derecho comparado:
a) estado de guerra;
b) ley marcial;
c) toque de queda;
d) facul tades extraordinarias;
e) suspensión de garantías;
f) estado de sitio;
g) remedios innominados;
h) estado de asamblea.
La emergencia y el instituto de emergencia como causa de la ampliación del
espacio de poder y de la restricción de los derechos han sido utilizados en nuestro país
sin atender a su característica principal de transitoriedad. La emergencia, sobre todo
económica, ha durado más de sesenta años, y desde 1922, cuando se firmó el primer
fallo -Ercolano c. Lantieri de Renshaw- que acepta la emergencia económica, se
ha vivido permanentemente en esa situación.
Como bien señala MIGUEL A. EKMEKDJIAN, se utiliza frecuentemente el argumen-
to de la necesidad de defender la estabilidad del sistema institucional ante una emer-
gencia mediante el uso de poderes excepcionales, para hacer justamente lo contrario,

es decir, afectar o destruir el sistema que se dice defender.
Afirma EKMEKDJIAN que ha sido frecuente en nuestro país, a través de cierta
doctrina y de la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, aceptar la
introducción de instituciones extraconstitucionales, para justificar emergencias, sen-
tando precedentes que han desnaturalizado la efectividad constitucional. Así, con
motivo de las emergencias, se han legitimado las llamadas "leyes de alquileres", "de
represión del agio" y los decretos leye!: de los gobierno de jure, todo lo cual ha traÍ-
do aparejado un importante acortamiento del poder estatal. Es bien sabido que las
únicas emergencias que acepta la Constitución Nacional están en el arto 23 de la mis-
ma. Toda otra construcción al margen de dicho texto ha servido para instaurar -en
forma permanente- un régimen de emergencia, mucho más restrictivo, en algunos
aspectos, que el propio estado de sitio.
No obstante 10 señalado, la Corte Suprema de Justicia, además del estado de
sitio, ha sostenido la validez de las leyes de emergencia económica sancionadas por
el Congreso con el fin de superar graves situaciones internas de carácter económico.
Los institutos de emergencia afectan ambas partes de la Constitución Nacional.
La dogmática, porque producen una restricción de las libertades, derechos y garan-
tías, y la órganica, porque acrecientan algunas competencias del poder, reforzando a
uno o varios de los órganos, aunque generalmente el poder que incrementa sus com-
petencias es el Poder Ejecutivo.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "aunque ia emergencia no pue-
de crear un poder que nunca existió, ella puede proporcionar una razón para el ejer-
cicio de poderes existentes ya gozados". Conforme a ello puede señalarse que:
a) la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la
Constitución no le reconoce;
b) la emergencia justifica con respecto a los poderes reconocidos un ejercicio
pleno, y a menudo, diverso, del ordinario en consideración iJ la situación
extraordinaria acaecida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en el caso Cocchia,
Jorge Daniel c. Estado Nacional y otro s/acción de amparo, del 2/12/93, que cabe
tener presente que, en principio, el legislador, de quien no es dable presumi~ la im-
previsión o inconsecuencia, reserve para sí el control y resguardo del interés público
comprometido en la instrumentación de determinadas políticas de emergencia, y no
incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituir a los otros
poderes del Estado en las funciones que les son propias. En aquellas situaciones oc
grave crisis o de necesidad pública, que obligan al Congreso a la adopción de medi-
das tendientes a salvaguardar los intereses generales, el órgano legislativo puede, sin
violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la
legislación indispensable para armonizar los derechos y garantías individuales con las
conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas
garantías corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticula-
ción de la economía estatal, el que además, y frente a la grave situación de perturba-
ción social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la comu-
nidad nacional toda. Aun en situaciones de grave crisis o de necesidad pública, fren-
te a la invocación de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela
judicial, corresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurídicos implemen-
tados por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa cons-
titucional.
Consideró, además, la Corte Suprema de Justicia que atento a que los derechos
declarados por la Constitución no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los
altere sustancialmente, a las leyes que reglamentan su ejercicio, las limitaciones im-
puestas para superar o atenuar una solución de crisis pueden ser mayores en épocas
de emergencia, pues la obligación de afrontar sus consecuencias justifica ampli<fr
dentro del marco constitucional las facultades atribuidas al legislador, al punto que
la dilación en el pago de créditos y retroactividades puede diferÍrse con la razonabi-
lidad que surge de los temas en examen (Fallos, Femández, Encamación Pilar c.
Secretaría de Seguridad, del 4/5/93).
5.2. PAUTAS DE CONTROL
Al poner en funcionamiento un instituto de emergencia, si bien es necesario

asegurar la eficacia de las medidas a tomar para superar esa situación, también hay
que proteger necesariamente los derechos y garantías que van a ser restringidos. Las
pautas para poder controlar o limitar el ejercicio de las competencias de la emergen-
cia son las siguientes:
1. Declaración de la emergencia y del instituto de emergencia: el gobierno
debe constatar la existencia del hecho o situación de emergencia y decla-
rar el instituto que se pone en funcionamiento. De esta manera, los habi-
tantes pueden tomar conocimiento de la situación y prepararse para la even-
tual restricción de sus derechos.
2. Fundamentación del motivo de la emergencia: no obstante corresponder la
debida fundamentación de los actos estatales en todo gobierno republica-
no, en este caso existe mayor razón para hacerlo. Es necesario para poder
determinar con precisión la relación entre las medidas que se tomen y los
motivos o causas de la emergencia.
3. Extensión territorial y temporal de la medida: se trata de una medida tran-
sitoria, y, además, puede no afectar a todo el territorio, sino a una parte de
él; por ello, es necesario aclarar la zona o el lugar afectados.
4. Subsistencia del funcionamiento de los tres poderes del Estado y la vigen-

cia de la Constitución: recuérdese que ninguna emergencia confiere pode-
res superiores o ajenos a la Constitución.
Además de estas pautas de control y limitación de la emergencia, la Corte Su-
prema de Justicia ha señalado en distintos fallos las condiciones de validez constitu-
cional que deben reunir los institutos y las medidas que se tomen durante la emer-
gencia.
A manera de ejemplo, obsérvese lo determinado en el fallo Angel Russo y otra
c. Delle Donne s/desalojo.
La Corte ha reconocido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de
las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente con-
venidos por las partes y los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se alte-
re la sustancia de unos y otras, con el fin de proteger el interés público en presencia
de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole.
En estos casos sostiene que el gobierno está facultado para establecer la legislación
que considere conveniente, tanto en situaciones ordinarias como en las de emergen-
cia, con el límite de que la legislación sea razonable y no desconozca las garantías
individuales o las restricciones que la misma Constitución contiene en salvaguarda
de las instituciones libres.
Respecto de la naturaleza y potestad del Congreso para sancionar leyes, hay que
establecer que ellas fueron ejercidas dentro del poder de policía que le compete: la
llamada policía de emergencia. La Corte ha abandonado la tesis restringida de la teoría
del poder de policía y ha adoptado la amplia, dentro de la cual se encuentra la espe-
cie antedicha.
Ella implica, como presupuesto de hecho, una situación de emergencia, es de-
cir, una crisis o un trastorno social originados por diferentes circunstancias políticas,
económicas, sociales, etcétera.
La situación de emergencia autoriza a ejercer el poder con mayor energía, pero
no crea un nuevo poder. Si los remedios excepcionales no se adoptan, se puede atentar
contra la paz social y contra el bienestar colectivo, produciéndose una perturbación
en la comunidad.
Según la doctrina de la Corte, deben darse determinados requisitos para el ejer-
cicio del poder de policía de emergencia:
• situación de emergencia definida por el Congreso;
persecqción de un fin público;
• transitoriedad de la reglamentación excepcional impuesta a los derechos in-
dividuales o sociales;
• razonabilidad del medio empleado por el legislador, es decir, adecuación

del medio elegido con el fin público perseguido.
Estos requisitos deben ser controlados por el Poder Judicial, pero este último
no puede controlar nada que esté fuera de esas condiciones, como, por ejemplo, de-
clarar la inconstitucionalidad por un motivo ajeno a ellas; es decir, no puede cues-
tionar el acierto o conveniencia de la medida adoptada por el Congreso, ya que esa
facultad no le fue conferida.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que si bien, en rigor, la emergencia
no crea poderes inexistentes ni disminuye las restricciones impuestas a los atribuidos
anteriormente, permite encontrar una razón para ejercer aquéllos existentes de modo
tal que, ante acontecimientos extraordinarios, el ejercicio de poder de policía atribuido
constitucionalmente al Congreso permita satisfacer necesidades de una comunidad
hondamente perturbada que, en caso de no ser atendidas, comprometerían la paz so-
cial y el interés general cuya custodia constituye uno de los fines esenciales del Es-
tado moderno.
En situaciones de grave perturbación económica, social y política, el Estado
puede valerse, lícitamente, de todos los medios que le permitan combatirlas con éxi-
to y vencerlas. Sus poderes no son ilimitados y han de ser utilizados, siempre, den-
tro del marco del arto 28 de la Constitución y bajo el control de los jueces, quienes,
ante el riesgo. al menos teórico, de extralimitación de los órganos políticos de gobier-
no, tienen que desempeñar cuidadosamente su función de custodios de la libertad de
las personas.
La decisión acerca de la prudencia, del acierto ,o de la conveniencia económi-
co-social de las leyes de emergencia pertenece privativamente al Congreso y es aje-
na a la función jurisdiccional propia de los jueces. Es una cuestión política no ju-
diciable.
5.3. LA LEY MARCIAL Y OTROS INSTITUTOS DE EMERGENCIA
La ley marcial es un instituto de emergencia que significa aplicar a los civiles

la jurisdicción militar en virtud de la asunción de las autoridades militares del gobier-
no de tropas y civiles que se encuentren bajo su responsabilidad por razones de peli-
gro o lucha efectiva. La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso
Milligan ha sostenido que sólo se puede aplicar ley marcial en zonas de actividad
bélica y siempre que los tribunales civiles estén impedidos de funcionar.
En la República Argentina la ley marcial es inconstitucional porque viola el
principio de garantía de los jueces natur~les establecido en el art. 18 de la Constitu-
ción Nacional.
No obstante, se ha aplicado, especialmente, en los gobiernos defacto de 1930,

1945, 1955 Y 1956. Se debe distinguir la ley marcial de la ley militar. Esta última es
la ley ordinaria del ejército que rige para todos los que se encuentran enrolados en
sus filas, tanto en tiempos de paz como de guerra.
Otros institutos de guerra han funcionado, como el estado de guerra interno en
1951 y las leyes de emergencia económica que, como se señalara, desde 1922 se han
sancionado en forma abrumadora.
6. ESTADO DE SITIO. DOCTRINA Y

JURISPRUDENCIA
"Art. 23 - En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pon-

gan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades crea-
das por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en
donde exista la perturbaCión del orden, quedando suspensas allí las ga-
rantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el pre-
sidente de la República condenar por sr ni aplicar penas. Su poder se li-
mitará en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas
de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del te-
rritorio argentino.·
El artículo puede dividirse en dos partes. La primera, genérica, establece que
donde existe perturbación del orden quedan suspendidas las garantías constituciona-
les, y la segunda, específica, prohíbe al presidente de la Nación condenar por sí o
aplicar penas, y limita su poder de arrestar o trasladar personas de un punto a otro,
si ellas no prefirieran salir del territorio de la Nación.
El estado de sitio es una medida de excepción que en circunstancias también
excepcionales puede tomar el gobierno federal en resguardo de la Constitución y de
las autoridades constituidas.
JOAQUIN V. GONZALEZ lo define como una medida excepcional de gobierno, dic-
tada en circunstancias de extrema gravedad para el orden público, para la paz inte-
rior y la seguridad común (5).
En este punto los constituyentes de 1853 tomaron como modelo la ley france-
sa del 10/7/1791. En Francia, el état de siege era el estado en que se encontraban las
ciudades amuralladas asediadas por el enemigo, y en cuyas circunstancias las auto-
ridades civiles quedaban subordinadas al jefe militar, quien asumía todos los pode-
(5) GONZALEZ, JOAQUlN V., Manual de derecho constitucional. Universidad Nacional de C6rdoba,
Córdoba, 1964, pág. 130.
res necesarios para hacer frente al enemigo y poner fin a la lucha. Los constituyen-
tes también tuvieron presentes las ideas de ALBERDI, y el arto 23 determina que pue-
de declararse el estado de sitio en los siguientes casos:
1. Conmoción interior (tumulto, levantamiento, alteración de una provincia
o pueblo).
2. Ataque exterior, que es toda agresión, armada o no, por parte de una na-
ción extranjera, de un organismo internacional, de un grupo revoluciona-
rio subversivo, etcétera.
En ambos casos, nuestra Carta Fundamental reza: "... que pongan en peligro el
ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella ... ".
El estado de sitio se puede dictar como una medida preventiva, en el caso de
que las autoridades conozcan la inminencia de un levantamiento o una alteración
del orden y la paz públicos; para evitarlos, adoptan medidas de prevención, o bien,
de represión, cuando el hecho se produce, y deben actuar con toda energía para so-
focarlo.
6,1. DECLARACION
Corresponde al Congreso Nacional declarar en estado de sitio uno o varios

puntos de la Nación, en caso de conmoción interior, y aprobar o suspender el estado
de sitio declarado durante su receso por el Poder Ejecutivo.
Corresponde al Poder Ejecutivo declarar en estado de sitio uno o varios pun-
tos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo
del Senado. En caso de conmoción interior. sólo tiene esta facultad cuando el Con-
greso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo.
La Corte Suprema de Justicia sostiene que la declaración del estado de sitio es
una cuestión política no judiciable. En el caso Granada, Jorge s/habeas corpus, la
Corte ha señalado en 1985 que, dada la naturaleza del estado de sitio, es necesario
reconocer carácter excluyente al juicio del Poder Legislativo, o del Ejecutivo, en su
caso, respecto del grado real de riesgo que importan las situaciones de emergencia
que determinan la declaración de aquél.
No existe uno sino varios y diferentes estados de sitio de extensión singular y
diversa, según la necesidad pública que ellos tiendan a satisfacer, por lo que la sus-
pensión de garantías puede limitarse a una sola de ellas.
La declaración del estado de sitio debe contener fijación de plazo como condi-
ción de validez del acto suspensivo de las garantías, y dicho plazo debe ser breve,
porque la extensión indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha
caducado el imperio de la Constitución que con él se quería defender.
BIDART CAMPOS sostiene que esta es la primera sentencia que dicta la Corte
después de vigente la ley 23.098, que hace judiciable la legitimidad de la declaración
del estado de sitio; en ese sentido, había que interpretar si juzgar la legitimidad era
juzgar el acto mismo de la declaración, incluido el examen de su causa real --con-
moción interior o ataque exteríor-, y de su existencia concreta.
Si esto era así, por supuesto, la ley 23.098 discrepaba con la inveterada juris-
prudencia de que la declaración del estado de sitio es cuestión política no judiciable.
Es bueno señalar que ahora la Corte dice dos cosas muy importantes:
a) que tal disposición debe interpretarse a la luz de su jurisprudencia sobre los
alcances del arto 23;
b) que el control judicial de legitimidad de la declaración del estado de sitio
no debe versar sobre las características de la situación en la que se procla-
m~ el estado de sitio, ni sobre los hechos determinantes del acto.
Por ende, subsiste la no judiciabilidad del acto declarativo, en lo que hace a

ponderar si hayo no hay causa constitucional real (conmoción interior o ataque ex-
terior) para ponerlo en vigor. En cambio, el control judicial procede sobre los requi-
sitos de competencia y forma, y dentro de ese punto, sobre el plazo (que debe ser ..
expreso y breve) y la determinación del lugar de aplicación.
6,2. EFECTOS DEL ESTADO DE SITIO
La Constitución establece que durante el estado de sitio quedan suspensas las

garantías constitucionales, lo que ha dado lugar a varías interpretaciones.
Algunos autores consideran que se suspenden todas las garantías de la libertad
civil, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, los derechos de reunión,
de petición y asociación, la libertad de prensa, de enseñanza, es decir, todos los de-
rechos y garantías de los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional. Esta es la posi-
ción de GONZALEZ CALDERON y MONTES DE OCA.
En otro extremo encontramos la opinión de LINARES QUINTANA, quien entiende
que la cláusula subexamen se limita a la libertad personal, esto es, se suspende la
garantía del habeas corpus, como en el sistema anglosajón.
A partir del caso Sofía, Antonio, la jurisprudencia se ha orientado en el senti-
do de reconocer como atribución del Poder Judicial el ejercicio de un control de ra-
zonabilidad sobre los actos producidos por el Poder Ejecutivo en uso de las faculta-
des que le confiere el arto 23 de la Constitución Nacional. De acuerdo con ese crite-
1
I
rio, el examen de razonabilidad de dichos actos puede abarcar un doble aspecto:
a) relació,n entre la garantía afectada y el estado de conmoción interior;
b) verificación de si el acto de la autoridad guarda adecuada proporción con

los fines perseguidos mediante la ley que declara el estado de sitio, sin ol-
vidar, claro está, a este último respecto, que escapa a la esfera de los jue-
ces --en virtud del principio de separación de los poderes- dictar sus pro-
nunciamientos sobre la base de la conveniencia o inconveniencia del acierto
o del error del acto de autoridad.
BIDART CAMPOS considera que el estado de sitio no suspende amplia y absolu-
tamente todo derecho y toda garantía, sino únicamente aquellos derechos y garantías
cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservación del orden constitucio-
nal y la paz social; se suspenden las garantías, pero guardando proporción con los
motivos de la medida y el objeto perseguido con la declaración del estado de sitio.
A partir del caso Zamorano, Carlos M. slhabeas corpus en 1977, la Corte Su-
prema parece inclinarse a un mayor control sobre la razonabilidad de la medida de
arresto político. En 1978, en el caso Timmerman, Jacobo, la Corte hizo lugar al ha-
beas corpus y verificó si el acto restrictivo guardaba proporción con los fines perse-
guidos; al no encontrar razonabilidad en el acto producido por el Poder Ejecutivo,
determinó la libertad del detenido.
BIDART CAMPOS sostiene acertadamente que la declaración del estado de sitio
produce la suspensión limitada de garantías de la libertad, afectándose solamente .
aquellos derechos cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preservación del
orden constitucional que el estado de sitio pretende asegurar. Esta tesis reviste un
criterio finalista y significa:
que no se suspenden todas las garantías;
que se suspenden algunas;
que para saber cuáles son esas "algunas", hay que relacionar el acto restric-
tivo con los motivos del estado dé sitio y con el fin que en orden a esos mo-
tivos persigue el instituto;
que esas "algunas" garantías son, potencialmente, todas y cualquiera, pero
no indiscriminadamente y en abstracto, sino en la concreta relación fina-
lista anotada en el tercer caso.
Finalmente, recuérdese que por imperio del art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional, los tratados tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantías enunciados en la Constitución, sin derogar artícu-
lo alguno de la primera parte o parte dogmática; en tal sentido, la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos suscripta en San José de Costa Rica en 1969 esta-
blece en su arto 27:
l. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposi-
ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exi-

gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
esta convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con
las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no en-
trañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idio-
ma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos deter-
minados en los siguientes artículos: 3° (derecho al reconocimiento de la per-
sonalidadjurídica); 4° (derecho a la vida); 5° (derecho a la integridad per-
sonal); 6° (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9° (principio de
legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17
(protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño);
20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechos políticos). Tampoco autori-
za la suspensión de las garantías judiciales indispensables para la protec-
ción de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá infor-
mar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente convención,
por conducto del secretario general de la Organización de los Estados
Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los -
motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión.
6.3. ARRESTO Y TRASLADO DE PERSONAS
Si bien la generalidad de las medidas de ejecución del estado de sitio está su-
jeta al control de razonabilidad conforme lo señalado en el caso Sofía, Antonio, es
irreversible la facultad del Poder Ejecutivo de arrestar o trasladar personas, salvo que
se transgredan los límites impuestos por el art. 23 de la Constitución Nacional.
El acto de arresto o traslado de personas es personalísimo del presidente; debe
estar fundamentado, no puede ser delegado, y a partir del caso Timmerman se ha
admitido el control de razonabilidad de los arrestos dispuestos por el Poder Ejecuti-
vo durante el estado de sitio.
La ley 23.098 regula el habeas corpus y dispone expresamente que procede
durante la emergencia.
El arresto debe cumplirse en lugares distintos de los destinados a alojar a con-
denados o procesados según lo determinan la ley y la jurisprudencia de la Corte Su-
prema.
Los arrestados y trasladados pueden ejercer el derecho de opción para salir del
país, y su denegatoria es contraria al arto 23.
La opción debe ejercerse ante el Poder Ejecutivo, y éste no puede fijar el lugar
donde elija ir el arrestado o trasladado; además, debe contribuir para que el ejercicio
del derecho se haga efectivo.
Habiendo optado el arrestado o trasladado por salir del país, puede posterior-
mente volver a ingresar. Si el estado de sitio continúa vigente, debe contar previa-
mente con la autorización del Poder Ejecutivo. Si ha cesado, no es necesaria ningu-
na autorización.
7. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

DE LA CONSTITUCION
Los decretos leyes o decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder

Ejecutivo Nacional han tenido existencia en la Constitución material de nuestro país
desde el siglo pasado.
En una conocida causa judicial resuelta por la Corte Suprema de Justicia el 16
abril de 1872, se convalidó un decreto del presidente de la Nación por el que se otor-
gaba una amnistía a un grupo de personas, siendo ésta una facultad exclusiva del
Congreso. La norma, luego de dictada, había sido puesta a consideración del Congre-
so, y posteriormente aprobada por éste.
Las razones de necesidad y urgencia invocadas por el Ejecutivo fueron acogi-
das favorablemente por la Corte para otorgar validez al acto (C.SJ.N., in re, Causa
criminal c. D. Crisólogo Andrade por rebelión, Fallos, 2:405).
Desde entonces y hasta la reforma de 1994, estos decretos no tuvieron acogida
en la Constitución formal, pero todos los gobiemos constitucionales posteriores a 1872
recurrieron en muchas oportunidades a este tipo de medidas para ejecutar algunas
decisiones políticas, casi todas, convalidadas luego por la Corte Suprema.
Esa realidad de nuestra Constitución material fue receptada por la Constitu-
ción formal-o escrita- mediante la reforma de 1994, aunque de una manera dis-
tinta. Es decir, lo que hizo el constituyente fue poner un gran límite al Poder Eje-
cutivo en cuanto a su facultad de dictar estos decretos, otorgándole, a su vez, un
rol que hasta entonces no tenía el Congreso de la Nación en la creación de este tipo
de normas.
7,1. EL ART. 99, INC. 3, DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Esta norma, en su parte pertinente, dice:

IOEI Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad abso-
luta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no
se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, juntamente
con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días some-
terá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya compo-
sición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cáma-
ra. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las cámaras.
Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso."
a) La prohibici6n como regla general
Como puede observarse, la cláusula comienza con una prohibición absoluta y

general, dirigida al Poder Ejecutivo: "... no podrá en ningún caso, bajo pena de nuli-
dad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".
b) Los límites
A continuación, la Constitución impone los que serían límites de fondo y lími-

tes de forma.
Los límites de fondo, a su vez, son dos:
1. Posibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las
leyes. Acá interpretamos esta parte de la norma a contrario sensu, puesto
que el verdadero límite para el Ejecutivo es la posibilidad, ya que la im-
posibilidad derivada de circunstancias excepcionales que obstaculizan el
procedimiento normal para sancionar una ley habilita al presidente de la
Nación a emitir un decreto de necesidad y urgencia.
Esas circunstancias excepcionales a las que alude el artículo implican que
deberá existir una verdadera imposibilidad funcional del órgano legislati-
vo, y no una mera falta de voluntad política de éste para dar tratamiento a
determinada medida.
2. Imposibilidad del Poder Ejecutivo para emitir esta clase de decretos sobre
cualquier materia. Aparecen en la norma cuatro obstáculos importantes: las
materias tributaria y penal, y, por otra parte, las relativas a los sistemas
electorales y el régimen de los partidos políticos. En los dos primeros ca-
sos, opera con firmeza el principio'de legalidad de los arts. 17, 18 Y 19 de
la Constitución, y en cuanto a los dos últimos, se protege el libre desenvol-
vimiento de los partidos políticos y del juego electoral, fundamentales para
el funcionamiento del sistema democrático, como se proclama en los arts.
37 y 38.
Los límites de forma surgen del nuevo trámite al que deben ser sometidos los
decretos leyes antes de entrar en vigencia.
En el acuerdo general de ministros que deben refrendar los decretos del presi-
dente de la Nación, la Constitución también prevé la intervención del jefe de gabi-
nete, tal como está dispuesto en el arto 100, inc. 13.
La intervención de la Comisión Bicameral en el trámite de los decretos de ne-
cesidad y urgencia surge como consecuencia de los fines que inspiraron la reforma -
de 1994, esto es, la atenuación-de las prerrogativas del Ejecutivo en pos de una ma-
yor presencia del Congreso en las grandes decisiones que hacen al gobierno de la
Nación.
El plazo de diez días para que el jefe de gabinete someta a consideración de la
Comisión Bicameral el proyecto de decreto de necesidad y urgencia es apropiado para
poner en marcha una operatoria de control formal del reglamento, toda vez que pue-
de darse el caso de que muchos legisladores se encuentren fuera del territorio de la
Capital, por ejemplo.
El segundo plazo de diez días es el que le servirá a la comisión para estudiar de
manera acelerada la medida y elevarla luego a los plenarios de ambas cámaras. Cada
una de ellas recibirá simultáneamente los dictámenes de la Comisión Bicameral. Es
necesario aclarar en este punto que el Congreso debe expedirse expresamente tanto para
la aprobación como para el rechazo del decreto (según lo dispone el arto 82).
Por último, cabe señalar -como surge de la norma transcripta- que se ha
dejado en manos del Congreso la sanción de una ley que regulará el trámite y el al-
cance de su intervención.
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En un trabajo reciente postulamos que "un profesional debe ser un ciudadano

Dr. RODOLFOH. PEREZ

Hemos advertido la necesidad de brindar a los estudiantes de Ciencias Econó-

por FElIX VICENTE LONIGAO y MANUEL R. TAUEBA (h)

1. Origen y evolución del régimen constitucional.......... .... ................................ 3

EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS

por FElIX VICENTE LONIGRO

1, El. Estado ..................................................................................................... 35

7,3. Arts. 39 y 40 ...................................................................................... 57

por MANUEL R. TRUEBA (h)

por DANIEL OSVAlDO RUlZ

1. Introducción ............... ..................................... ............................................ 85

bl Según las vías procesales..................................... ................. ... ........ 97

por FELlX VICENTE LONIGAO

1. Introducción ..........................................................."..... ... ..... .. ........ .............. 109

TIPOLOGIA DE LAS ESTRUCTURAS ESTATALES

por AlEJANDRO FElIX CAPATO

8. Régimen del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires ..................... 164

SISTEMA ECONOMICO REN1'ISTICO DE LA CONSTITUCION

por RAUl MADUEÑO

1. Introducción .......................................... ,..................................................... 173'

por ALEJANDRO FElIX CAPATO

1. Introducción ................................................................................................ 191

6. Atribuciones del Congreso ........ .......... .......................... ................ ............. 203

por RAuL MADUEf<lO

1. Características ...................................................................... ,...................... 231

a) Reglamentos de ejecución ........................................................... 239

por DANIEL OSVALDO RUIZ

1. Introducción ...................... .......................................................................... 253

3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación .................................................. 257

REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS

por RAuL MADUE~O

1. Los tratados internacionales ......................................................................... 287

DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES

por RAul MADUE~O

1. Evolución histórica....................................................................................... 297

4. Caraderisticas del sistema americano ......................................................... 304

7,1. La eutanasia ......................... :............................................................ 307

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

por FELlX VICENTE LoNIGRO

1. Las garantías ............................................................................................... 339

LIMITES DE lOS DERECHOS

por DANIEL O. RUIZ y ALEJANDRO F. CAPATO

1. Restricciones de los derechos ...................................................................... . 369

Bibliografía .................................................................................................. . 393

por FElIX VICENTE lONIGAO y MANUEL A. TAUEBA (h.)

1. Origen V evolución del régimen constitucional (etapas). 2. Ante-

En la actualidad, el vocablo "constitucióu" no tiene una única acepción. Por el

1,1. EDAD ANTIGUA

1,2. EDAD MEDIA

Es un período histórico de aproximadamente diez siglos. que puede situarse

Esta etapa de la historia se caracterizó por la existencia de un régimen social,

1,3. EDAD MODERNA

1,4. EDAD CONTEMPORANEA

Es en esta edad histórica en la que el constitucionalismo se desarrolla y va pa-