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Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin limitación
alguna el control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de
las personas jurídicas públicas no estatales (V.g. Colegios profesionales), garantizando de ese
modo la revisión judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de función administrativa.
Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de
función administrativa. Así el Máximo Tribunal provincial ha destacado que “ Atento a que en la
demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del Poder Judicial, que se ha
1
T.S.J., Sala Contencioso Administrativa en autos “Cech Vilma Edith C/ Provincia de Córdoba-Plena
Jurisdicción – Cuestión de competencia, Sent Nº 62, 23/12/1996, publicada en Foro de Córdoba Nº 37, pág.
205 y ss.
2
SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público
Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109)
3
Idem, pag. 99.
4
Idem, pag. 128.
5
Idem, pag. 100.
6
Cfr. BUTELER, Alfonso, “Control judicial de la discrecionalidad administrativa”, La Ley 2008-D, 1053.
7
Según lo ha establecido la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, discrecionalidad significa la
libertad para (una vez verificada la existencia material del presupuesto de hecho previsto en la norma que
atribuye al órgano respectivo facultades de esa naturaleza) elegir entre dos o más consecuencias jurídicas
C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal
Argentina”, Fallos, 326:2896, Disidencia Juez Petracchi.
8
BARRA, Rodolfo Carlos “Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control
jurisdiccional”, E.D., 146-829.
9
Para ampliar véase: SESIN, Domingo Juan, Administración pública. Actividad reglada discrecional y
técnica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004.
10
LAUBADERE, André de, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, pág. 214, citado por
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, 5ª Ed., T. I, X-26, Bs. As. 1977. Este criterio, se mantiene aún en la letra del Art. 2 inc.
b) de la Ley 7182 que le da base normativa al Código contencioso administrativo de la Provincia de Córdoba
al establecer que no corresponde la vía contencioso administrativa para aquellas cuestiones que
relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo arbitrariedad.
11
VILLAR PALASÍ, Apuntes de derecho administrativo, Madrid, 1977, T. I, pág. 175.
12
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control
judicial”, E.D. 186:600.
13
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, Civitas, 1986 T. I, P. 417.
14
Cfr. COMADIRA, Julio R., “El caso Legón: un fallo reconfortante”, D.J. 13-V-92, pág. 367.
15
GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual Básico de Derecho
Administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4ª Ed., pág. 52.
16
Fallos, 315:1361, consid 6º, “Consejo de la Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea
Permanente por los derecho humanos”
17
El subrayado corresponde al original.
33
Fallos, 320:2509, 14/06/2001.
34
Fallos, 323:1825 y L.L., 2001-A, 360, 11/07/2000.
35
Cfr. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, V. I, pág. 254;
CASSAGNE, Juan Carlos, “La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial”, RDA, 3-
101.
36
SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit., pág. 91.
37
Cfr. SESIN, D., “El juez sólo controla...”, op. cit. pág. 13.
38
Fallos, 301:1103, 27/11/1979.
Control de razonabilidad.
La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino que
como se evidencia en el derecho comparado44, es exigible a todo el actuar del Estado45, con
fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional,
aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado
para el control de este tipo de facultades.
Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos
estatales. El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste en realizar un
análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos
para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como
razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr la finalidad
perseguida por el órgano del cual emana.
El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa, que
entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de este
modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su desproporción- al fin público
perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa
39
Fallos, 281:314.
40
Fallos, 268:340.
41
Fallos, 280:284, 18/01/1971.
42
Fallos, 304:1710, “Ferro”, 30/11/1982.
43
Fallos, 320:147, “Guasti”, 27/02/1997.
44
En tal sentido, ha destacado Juan Cianciardo que la razonabilidad tiene aplicación universal en el mundo
occidental en tanto es utilizada tanto por los países de common law, del derecho continental e incluso por
tribunales internacionales (El principio de razonabilidad, Buenos Aires, Depalma, 2004, pág. 24.
45
Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires,
la Ley, 2003, 2ª edición ampliada y actualizada, pág. 249.
46
GELLI, María Angélica, “El caso Smith (o la razonabilidad cuestionada)”, L.L., 2002-B-790.
54
Fallos, 316:3077, 16/12/1993.
55
Fallos, 298:223, 03/06/1977.
56
Fallos, 321:3103, 24/11/1998.
57
Fallos, 305:1489, considerando nº 5. 27/09/1983.
58
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “El control judicial sobre la zona interna de la administración”, L.L., 1989-C, 481.
59
Cfr. CASSAGNE, J., “La revisión de la discrecionalidad...”, op. cit. pág. 99.
60
GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 53.
61
SÁNCHEZ MORON, Miguel, op. cit. pág. 92.
62
GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo,
Madrid, Civitas, 1995, 7ª ed., T. I, pág. 446.
63
COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...” op. cit., E.D. 186:600.
64
STS, dictada el 27/07/2004, rec. Nº 4923/2000.
65
Cfr. COMADIRA, Julio R., “La actividad discrecional...”op. cit., E.D. 186:600.
66
Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso op. cit. T. I, pág. 447.
67
SÁNCHEZ MORON, M., op. cit., pág. 92.
68
Fallos, 320:2298, 04/11/1997.
69
Fallos, 320:2509, “Solá y otros”, 25/11/1997.
70
Fallos, 321:1784, 30/06/1998.
71
GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. op. cit., pág. 55.
72
Cfr. ESCRIBANO COLLADO, Pedro, “Técnicas de control judicial de la actividad administrativa” en
AA.VV. La justicia administrativa en el derecho comparado, op. cit.., pág. 363
73
Fallos, 244:548, “López de Reyes” (1949)
74
C.S.J.N., 21/08/2003, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal
Argentina”, Fallos, 326:2896.
75
Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho comparado y
derecho argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, pág. 301 y ss.
76
Fallos, 320:1191, voto de la minoría.
77
Cámara del Trabajo, Sala 1ª, Sentencia N° 212 del 28/10/1999, "Castaño Enrique R. c/ Corporación
Cementera Arg. S.A. – Demanda”.
78
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Editorial Civitas, 1989,
pág. 66/67.
Amparo por mora. Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene dos
opciones. Por un lado, puede considerar denegada tácitamente su pretensión y continuar
escalando en la pirámide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si está ante la máxima
autoridad tiene la posibilidad de promover directamente la acción judicial. En segundo término, si
pretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por mora.
Esa herramienta que constituye una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones
administrativas79, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A.
De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora será viable en la medida en que
hayan vencido los plazos para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no
esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo razonable.
En cuanto al trámite esa disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad
administrativa para que fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o
vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia ordenando, si correspondiere, el dictado de un
acto administrativo.
79
IVANEGA, Miriam Mabel, Amparo, Medidas Cautelares y otros procesos urgentes en la Justicia
Administrativa, Juan Carlos Cassagne Director, Abeledo Perrot, UCA, Buenos Aires, 2007, pág. 93.
80
B.O. 17/11/1995.
81
Cfr. SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho
Público Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 109
82
COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 408/9.
a) Actos Administrativos.
De acuerdo a lo prescripto por el Art. 23 de la ley 19549 para la impugnación judicial de un acto
administrativo se requiere que:
a) Que el acto sea definitivo para lograr de ese modo que el órgano jurisdiccional supervise las
decisiones que evidencian la voluntad de la administración pública y no los que son preparatorios
de ésta o están orientados a que la autoridad de pronuncie.
A esos efectos, un acto administrativo debe ser considerado como definitivo cuando resuelve, sea
de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestión debatida en el expediente, poniendo
en evidencia la voluntad de la administración pública86.
Con relación a la exigencia del agotamiento de la vía remitimos a lo señalado en el punto a) 1. El
objeto de esa exigencia es que se hayan agotado todas las instancias dentro de la propia esfera
administrativa.
En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición de un
recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de los diez días.
Este recurso es de carácter optativo y lleva implícito el recurso jerárquico. Este último, en cambio,
es obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide posea una autoridad jerárquica
superior dentro de la organización administrativa. El recurso, deberá ser interpuesto dentro de los
quince días ante la misma autoridad que dictó el acto que se cuestiona, la cual lo deberá elevar al
superior jerárquico dentro de los cinco días.
83
SESIN, Domingo J., “La materia contencioso administrativa en Córdoba”, en Revista de Derecho Público
Nº 2003-1, Proceso administrativo-I, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 106.
84
B.O. 21/11/2000.
85
AVALOS, E., op. cit. pág. 236.
86
Cfr. COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos..., op. cit., T. I, pág. 444.
b) Vías de Hecho.
El Art. 23 d) de la ley 19.549 hace referencia al cuestionamiento de las vías de hecho previstas en
el Art. 9. Deben catalogarse como tal a 1) Los comportamientos materiales de la administración
pública que violente un derecho o garantía constitucional. 2) La ejecución de actos estando
pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa
87
Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 276.
88
Ibídem.
c) Reglamentos.
Los reglamentos se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo, en general, sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva89. A través de
su dictado, no se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa.
Así, la denominación de autónomo o independiente del reglamento deriva de que consiste en el
ejercicio de facultades que no dependen de ley alguna sino que son propias del Poder Ejecutivo,
conforme lo establece la Constitución90.
Por su parte, Gordillo ha definido a este tipo de reglamentos como una declaración unilateral
realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en
forma directa91.
Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En tal
sentido, Cassagne92 ha señalado que lo que caracteriza al reglamento –mas allá de sus atributos
específicos de generalidad, publicidad, entre otros- es su pertenencia al ordenamiento jurídico. En
ese orden, el reglamento viene a integrar el género de los actos del alcance general pues, no todo
acto administrativo de alcance general es un reglamento93. A su vez, Comadira94, efectúa una
distinción entre actos de alcance general normativo y no normativo. Los primeros, están dirigidos a
sujetos indeterminados, pretenden su inserción en el ordenamiento y tienen vocación de
permanencia. Los segundos, en cambio, poseen carácter consuntivo ya que se consumen con su
aplicación95.
En este punto, debe tenerse presente que en el marco del Decreto-ley 19.54996, dicha distinción,
no tiene efectos prácticos97 habida cuenta que dicho cuerpo legal hace referencia a los actos de
alcance general. Dicha circunstancia, ha llevado a Cassagne a sostener que todos los
89
En doctrina, se encuentra controvertida la existencia de una zona de reserva de la administración pública.
A favor de su existencia: CASSAGNE, J., “La configuración...”, La Ley, 2004-A, 1144; MARIENHOFF, M.,
Tratado... op. cit., T., I, pág. 260. En contra: GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-61.
90
Cfr. MARIENHOFF, M., Tratado..., op. cit., T., I, pag. 261.
91
GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-33.
92
CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la impugnación de reglamentos y demás actos de alcance general”
E.D., 131:911.
93
Cfr. AVALOS, E. op. cit., T. II, pág. 171.
94
COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada, Buenos Aires, La Ley, 2002, pág. 193/194.
95
Como ejemplos de este tipo de actos de alcance general pueden enumerarse, el reglamento para un
concurso, los pliegos licitatorios particulares, otros.
96
Denominada Ley nacional de procedimientos administrativos (L.N.P.A.)
97
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 172. También, debe distinguirse entre actos de alcance general y el
acto plural o colectivo, este último se encuentra excluido de los mecanismos de impugnación de los
primeros. En tal caso, se trata de un acto administrativo particular que proyecta sus efectos sobre varios
sujetos. Como ejemplo de acto plural puede invocarse el supuesto de una resolución por cuyo conducto se
sanciona a varios empleados o administrados. (Cfr. SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios
Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente, Buenos
Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 1ª Ed., 2003, pág. 197)
98
Cfr. CASSAGNE, J., “Sobre la impugnación de reglamentos...” E.D., 131:911.
99
S.C.B.A., “Promenade”, cit. En esta causa, el Dr. Vivanco manifestó en su voto –citando anteriores
precedentes- que “para poder dictar un acto particular que se aparte de la reglamentación general, es
menester derogar la norma preexistente, modificarla o interpretarla en forma tal de permitir que junto a la
regla general coexista una excepción razonable, creada bajo datos objetivos, susceptible de ser utilizada
por cuantos se encuentren en la misma situación“.
100
Cfr. GORDILLO, A., Tratado..., op. cit., T. I, VII-42.
101
Cfr. DIEZ, Manuel María, Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pág.
224.
102
Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1998, 4ª Edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, pág. 158/159.
103
Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 159; DIEZ, M., Derecho..., op. cit., pág. 222.
104
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de
alcance general”, en Derecho procesal Administrativo, Obra Conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez,
Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 993; SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op. cit., pág.
202/3; AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 173. Según este autor, ello encuentra su fundamento en la
inteligencia del Art. 83 y 3 del RLNPA. El primer precepto autoriza a las partes en el procedimiento
administrativo incoado a solicitar la derogación del acto de alcance general y el segundo, otorga carácter de
parte en el procedimiento administrativo, tanto al que invoca un derecho subjetivo como al que invoca un
interés legitimo.
105
Cfr. CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...", op. cit., pág. 993.
106
Cfr. HUTCHINSON, T., Régimen..., op. cit., pág. 159; SORIA, Daniel Fernando, “Las vías administrativas
previas en el contencioso federal contra la administración”, en Derecho Procesal Administrativo, Obra
Conjunta, Homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pag. 825; CASSAGNE, J.,
“El control jurisdiccional...”, op. cit., pág. 992 y “Sobre la impugnación de reglamentos...”, E.D., 131:911;
SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pág. 203.
107
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia
administrativa?”, La Ley, 1995-A, 397, esp. Pág. 412.
108
Cfr. AVALOS, E., op. cit., pág. 173
109
Conforme lo entiende Bianchi, si bien la norma no exige expresamente el agotamiento de la vía
administrativa, ello se entiende implícitamente en tanto luego de su interposición, puede solicitarse su
revisión judicial (BIANCHI, Alberto B., “¿Tiene fundamentos constitucionales...?”, La Ley, 1995-A, 397)
110
Con relación a los plazos de caducidad para demandar al Estado, Cassagne ha propiciado su
inconstitucionalidad (CASSAGNE, Juan Carlos, “El acceso a la justicia administrativa”, La Ley, 16/06/2004)
Asimismo, con relación a dicha temática puede verse: MAIRAL, Héctor Aquiles, “Los plazos de caducidad
en el Derecho Administrativo Argentino”, en Derecho Procesal Administrativo, Obra conjunta, Homenaje a
Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 881 y sigtes.
111
BIANCHI, A., “¿Tiene fundamentos constitucionales....”, La Ley, 1995-A, 397.
112
Cfr. SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales..., op cit., pág. 203.
Ritualismo inútil.
El ritualismo inútil, fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de interponer
reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los tribunales no
han vacilado en sostener su vigencia.
En este sentido, la C.N.C.A.F. ha señalado que “el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que
subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley
25.344 (Art. 12) introdujo al Art. 32, Inc. e, de la ley 19.549”115. Asimismo, desde la doctrina, se ha
indicado que la subsistencia de la excepción basada en el ritualismo inútil conserva vigencia ya
que, tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional. (Art. 75 Inc. 22 y 24 C.N.)116.
En lo que hace la aplicación de la noción de ritualismo inútil, dentro del ámbito del RAI, en la
causa “Caplan”117 la C.N.C.A.F. ya había señalado que “la exigencia de la previa interposición de
un reclamo administrativo impropio en los términos del Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549, no sería
imprescindible cuando ello importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la defensa
en juicio garantizada en el Art. 18 del Constitución Nacional”.
De dicho precedente se deduce, además, la aplicación analógica del ritualismo inútil – utilizado en
el ámbito del reclamo administrativo previo- al RAI.
En otra causa, el mismo tribunal estimó que constituía un ritualismo inútil el exigir la previa
interposición del RAI –con la correlativa afectación del derecho de defensa del administrado-.
Pues, teniendo en cuenta que la finalidad de aquél remedio es que el órgano del que emanó el
reglamento lo revise “lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible, en el caso
concreto”. Luego, señaló que de los considerandos de la norma se desprendía que no existían
buenas razones para suponer la modificación de tal criterio118.
También, se ha señalado que el “exceso de rigor formal (que sin dudas se configuraría si no se
reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del reclamo de aquellos supuestos
excepcionales en los que –como en el sub lite- se ha comprobado de modo manifiesto la
oposición de la administración) resulta incompatible con las reglas del debido proceso y el
adecuado servicio de justicia”119. Pues, “Si la administración demandada al contestar la demanda
113
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 173
114
CASSAGNE, J., “El control jurisdiccional...”, op. cit. pág. 995.
115
C.N.C.A.F., Sala I, 15/3/01, “Young, Silvia Norma y otros c E.N., (ENTel Residual) s/ Proceso de
conocimiento”; C.N.C.A.F., Sala II, 30/04/2002, “Fazzari, Oscar y otros c/ E.N., (ENTel Residual) y otros s/
Proceso de conocimiento”
116
Cfr. PERRINO, Pablo E., “La excepción de ritualismo inútil y su vigencia a pesar de su derogación por la
ley de emergencia 25.344”, Rev. De Der. Adm. Nº 36/38, año 2001, pág. 408.
117
C.N.C.A.F., Sala IV, 10/12/96, “Caplan”.
118
C.N.C.A.F., Sala I, 22/6/93, “Gondra”.
119
C.N.C.A.F., Sala IV, 30/10/2001, “Bejarano, Nicanor Norberto y otros c/ DGFM s/ Empleo Público”.
Planteo de inconstitucionalidad.
La impugnación con base constitucional, exime al recurrente de interponer el RAI atento a que la
autoridad administrativa carece de la potestad de declarar inconstitucional una norma.
Así se desprende de la jurisprudencia de la C.N.C.A.F.122. De manera análoga, lo entendió tal
tribunal en “Romani”, al indicar que “no empecé a la admisibilidad de la vía la falta de impugnación
en sede administrativa del acto mencionado en atención a que –en definitiva- se pretende obtener
la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal”.123
En idéntico sentido, Soria ha señalado que si “el objeto perseguido por la pretensión se
circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una norma legal sobre cuya base se fundamenta
el obrar administrativo, exigir la vía previa también fue considerado ritual, por cuanto, se entiende,
esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administración, sino, exclusivamente, por el
órgano jurisdiccional124.
120
C.N.C.A.F., Sala II, 26/12/02, “Perrota, J. Carlos y otros c / E.N., M. Del Interior s/ Empleo Publico”;
C.N.C.A.F. Sala I, 27/11/97, “Blas Humberto A. C. Universidad de Buenos Aires”, L.L, 1998-A, 287;
C.N.C.A.F., Sala I, 20/11/97, “Barsanti, Agustina c. Universidad de Buenos Aires”, L.L., 1998-A, 293.
121
Cfr. SORIA, D., “Las vías administrativas...”, op. cit., pág. 836.
122
C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, “Aguirre Miguel Ángel y otros c. M.T. y S.S. y otro.
123
C.N.C.A.F., Sala IV, 06/03/2001, “Romani Hugo H. c/ Secretaria de Turismo de la Nación”, DT, 2002-A,
805; C.N.C.A.F., Sala II, 03/08/2000, “Aguirre Miguel Ángel y otros c. M.T. y S.S. y otro.
124
SORIA, D., “Las vías administrativas...”, op. cit., pág. 836.
125
SAMMARTINO, P., Principios Constitucionales... op. cit., pag. 206.
133
C.S.J.N., 26/12/96, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires”, J.A. 1998-I, 348.
134
AGÜERO PIÑERO, J., op. cit., pág. 218.
135
SESIN, D., “La materia contencioso...”, op. cit., pág. 103.
136
Cfr. AVALOS, Eduardo, en AA.VV. Derecho Procesal Administrativo, (Ignacio Vélez Funes, Dir.),
Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 148.
137
Cfr. LAUBADÈRE, André, Traité de droit administratif, París, edit. Montclorestien, 1996, T. I, pág. 301 y
ss.
138
Cfr. FALCON, Giandomenico, “La justicia administrativa” en AA.VV. La justicia administrativa en el
derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1ª ed.,
pág. 207 y ss.
2.1. Acciones.
En este apartado estudiaremos los diversos cauces de acciones y sistemas que pueden existir
para demandar a la administración en un juicio contencioso administrativo.
139
Este trabajo constituye una actualización y ampliación del publicado bajo la denominación: “Recursos
especiales en el ámbito federal” en AA. VV., Habilitación de la instancia en el contencioso administrativo,
(Eduardo Avalos, coord.), obra colectiva, Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 121 a 139.
140
Cfr. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho
Administrativo, 2000, 5ª Ed., reimpresión, T. II, IX-29; AVALOS, Eduardo, en Derecho Procesal
Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 245; DIEZ, Manuel María, Derecho Procesal
Administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1996, pag. 218. En el mismo sentido, se ha pronunciado
Hutchinson al señalar que “Aunque se conserve el término de recurso, ello no significa en modo alguno que
se hubiere querido concebir a la justicia como una segunda instancia, sino que, por el contrario, ante ella se
sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la
actora en razón de un acto administrativo”. (HUTCHINSON, Tomás, Estudio Preliminar en DANIELIAN,
Miguel, Recursos Judiciales y Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I,
pág. 20)
141
Cfr. HUTCHINSON, Tomas, Estudio Preliminar en DANIELIAN, Miguel, Recursos Judiciales y
Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2000, T. I, pág. 21.
142
Cfr. DIEZ, M., Derecho Procesal ..., op. cit., pág. 219.
143
AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 247.
144
Cfr. DEL RIO, María Morena, “Recursos directos contra las resoluciones del ENRE y ENARGAS”, E.D.,
182:1437.
145
Cfr. HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar..., op cit., T. I, pág. 23.
146
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 245.
147
Así lo establece por ejemplo el Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240)
148
Cfr. HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit., T. I, pág. 24.
149
En tal sentido, se ha manifestado la Cámara Federal de Mendoza al indicar que el recurso previsto en el
Art. 32 de la ley de educación superior, “fue concebido por el legislador como una limitada vía
reexaminadora de puro derecho, sin permitir discusiones o análisis de tipo fáctico” (C.Fed. Mendoza, Sala B,
3/06/97, “Padres de Alumnos de Colegios dependientes de la Universidad Nacional de Cuyo”)
150
Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “La apertura a prueba en los llamados recursos directos”, L.L., 1997-D,
667; DIEZ, M., Derecho Procesal..., op.cit., pág. 218; HUTCHINSON, T., Estudio Preliminar, op. cit, T. I,
pág. 24; AVALOS, E., en Derecho Procesal..., op. cit., T. II, pág. 247; GORDILLO, Agustín, Tratado..., op.
cit., T. II, XIII-39.
151
Arts. 360 y 367.
152
C.N.C.A.F., Sala V, 9/4/1997, “Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la Republica
Argentina”.
153
C.N.C.A.F., Sala V, 03/03/99, “Gas Natural Ban S.A. c. Ente Nac. Regulador del Gas”, L.L., 1999-D, 381,
entre otros.
Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional
El capítulo VIII de la Ley 25.164, en su Art. 39 prevé que “Contra los actos administrativos que
dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este
régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez
agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con
asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del
agente”.
Como puede advertirse, el personal que goce de estabilidad (no el contratado) y que sea el sujeto
pasivo de una sanción disciplinaria, posee un doble camino para obtener la revisión judicial de la
misma. Pues, por un lado puede utilizar la vía normal159, agotar la vía administrativa y luego iniciar
una demanda ordinaria dentro del plazo de caducidad de treinta días hábiles judiciales (Art. 25 de
la ley 19.549), ante el juzgado federal de primera instancia que corresponda.
154
Cfr. VILLAFAÑE, Liliana, en Derecho Procesal Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, pág. 111.
155
Así el Art. 32 de la ley 24.521 establece que “Contra las resoluciones definitivas de las instituciones
universitarias nacionales impugnadas con fundamento en la interpretación de las leyes de la Nación, los
estatutos y demás normas internas, sólo podrá interponerse recurso de apelación ante la Cámara Federal
de Apelaciones con competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institución universitaria”.
156
AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 248.
157
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 248.
158
Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, Córdoba, Alveroni, 1997, pag. 199.
159
Cfr. IVANEGA, Miriam M., “Control Judicial de la Potestad Disciplinaria de la administración”, en
Jornadas sobre Control de la Administración Pública – Administrativo, legislativo y Judicial, Buenos Aires,
Ediciones RAP, 2002, pág. 779.
160
Cfr. GALLEGOS FREDIANI, Pablo, “Recursos contra las sanciones impuestas en los términos del
Régimen Jurídico Básico de la Administración Pública”, E.D. 185:1331, esp. pág. 1336; IVANEGA, M.,
“Control Judicial...”, op. cit., pág. 779.
161
Cfr. GALLEGOS FREDIANI, P., “Recursos contra las sanciones...”, E.D. 185:1331; AVALOS, E., Derecho
Procesal..., op. cit., T. II, pág. 254. IVANEGA, M., “Control Judicial...”, op. cit., pág. 779.
162
GALLEGOS FREDIANI, P., “Recursos contra las sanciones...”, E.D. 185:1331.
Defensa de consumidor.
El Art. 45 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 22.240164) tiene establecido que los actos
administrativos que dispongan sanciones en el ámbito de dicha ley podrán ser recurridos por ante
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras
federales de apelaciones con asiento en las provincias. La competencia se determinará de
conformidad al lugar en donde se haya cometido el hecho.
El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución sancionatoria,
dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de su notificación y será concedido en
relación y con efecto suspensivo, salvo en aquellos supuesto en que se hubiera denegado
medidas de prueba, en que será concedido libremente.
La última parte de dicho precepto legal tiene normado que “las provincias, dictarán las normas
referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen de
procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones”.
Sobre el punto, debe destacarse que en este supuesto las sanciones impuestas por una autoridad
provincial escapan al fuero federal y que su cuestionamiento deberá hacerse ante los jueces de la
provincia de que se trate165.
Asimismo, resulta importante poner de resalto que los organismos de defensa del consumidor
provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de carácter nacional o a las
prestadoras de un servicio público de carácter interjurisdiccional o nacional pues, dicha
competencia les corresponde a las autoridades nacionales.
En este sentido, lo entendió la Corte Suprema Nacional en las causas “Telefónica de Argentina
S.A.”166 y en Banco de la Nación Argentina”167 en donde dejó sin efecto sanciones impuestas por
oficinas locales.
163
Ibídem.
164
B.O. 15/10/1993.
165
Cfr. AVALOS, E., op. cit., T. II, pág. 256.
166
C.S.J.N., 23/12/2004, “Telefónica de Argentina S.A. c. Provincia de Mendoza A.P.A.
167
C.S.J.N., 28/07/2005, “Banco de la Nación Argentina c. Programa de Defensa del Consumidor Comercio
y Cooperativas de la Provincia de San Luis, L.L., 06/02/2006.
168
B.O. 09/08/1978.
169
B.O. 24/10/1990.
170
B.O. 22/05/1958, ratificado por ley 14.467.
171
B.O. 21/11/1983.
172
B.O. 21/03/1988.
173
DIAZ SOLIMINE, Omar Luis, Dominio de los Automotores, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1994, pág. 115.
174
Cfr. AGÜERO PIÑERO, Juan Pablo, La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra
colectiva (Eduardo Avalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 219.
Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes
sujetos procesales:
a) Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas;
b) La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas
autárquicas y las personas jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o
delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o competencias administrativas, y por
lesividad de sus actos administrativos irrevocables;
c) El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de
Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las
Circunscripciones Judiciales del interior de la Provincia, y el Fiscal del Tribunal Superior de
Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de ilegitimidad.
El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos por la
resolución que motive la demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de coadyudantes
con la autoridad demandada y con los mismos derechos que ésta. El ingreso al pleito en esa
calidad procesal podrá ocurrir en cualquier momento pero su presentación no podrá hacer
retroceder el procedimiento ni interrumpir la tramitación de la causa.
175
SESIN, Domingo J., “El acto administrativo en la legislación y la jurisprudencia de Córdoba: nulidades y
vicios”, en A.A.V.V., Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, pág. 241.
2.2. Demanda.
Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitación de instancia
deberá notificarse la demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre esta cuestión
prescribiendo que la notificación deberá concretarse de la siguiente manera:
a) Si se accionare por actos imputables a:
1) La Administración pública centralizada o desconcentrada, a la Provincia;
2) La Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente;
3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal Superior de Justicia;
4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente.
Como ya hemos visto con anterioridad el proceso contencioso administrativo tiene por objeto el
enjuiciamiento de la voluntad de la autoridad pública explicitado a través de un acto administrativo.
Por esa razón, cuando esa decisión no cumple con los requisitos para su dictado puede ser
impugnado en sede administrativa a través de los recursos correspondientes y una vez agotada
las instancias administrativas sometido al escrutinio judicial en donde el juez controlará si esa
decisión ha cumplido o no con sus requisitos esenciales.
176
VALLEFIN, Carlos A., Protección cautelar frente al estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, pág. 23.
177
SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso
constitucional administrativo urgente, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1ª Ed., 2003, pág. 317.
178
La medida cautelar innovativa posee carácter excepcional ya que tiende a alterar el estado de hecho o
de derecho existente antes de la petición de su dictado: medida que se traduce en la injerencia del Oficio en
la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o de
que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor” (Cfr. PEYRANO, Jorge W., “ La
Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro
recaudos fundamentales:
a) Verosimilitud en el derecho.
b) Peligro en la demora
c) La consideración del interés público comprometido en la decisión.
d) Contracautela
demanda de amparo. La suspensión de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar no innovativa”, L.L.
1980-D, 16)
179
C.N.C.A.F., Sala I, 21/5/91, “El expreso Ciudad de Posadas C/ Estado Nacional”, L.L., 1993-B, 425.
180
GALLEGOS FREDIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos
Aires, Abaco, 2006, 2ª ed. actualizada, pág. 159.
181
PADRÓS, Ramiro Simón, La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa, Buenos Aires,
Lexis Nexis, 2004, pág. 372.
182
CANDA, Fabián Omar, “La suspensión de los efectos del acto en el procedimiento administrativo”, en
A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta,
Juan Carlos Casanga (Director), Buenos Aires, Alexis Nexos, 2007, pág. 373. Este autor excluye de tal
recaudo a los supuestos en que dicho exigencia pudiera provocar un grave perjuicio al administrado por la
inminente ejecución de acto; HUTCHINSON, Tomás, “La suspensión de los efectos del acto administrativo
como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el orden nacional”, E.D., 124:677,
esp. 682.
183
C.N.C.A.F., Salla III, “Tienda León Manuel S.A. c/ Estado Nacional – Fuerza Aérea Argentina”, L.L.,
1996-D, 127.
184
ZAMBRANO, Pedro, “Medidas cautelares autónomas y la garantía de defensa en juicio por el Art. 230 del
Código Procesal o por el Art. 12 de la Ley 19.549”, L.L. 1998-C, 344, esp. 352.
192
SC Buenos Aires, 13/4/99, ED, 27/5/99.
Aquellas excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo, deberán ser
planteadas al contestar la demanda y serán resueltas al momento de dictarse la sentencia
definitiva. Las excepciones que se funden en el término de presentación de la demanda y las de
incompetencia, deberán oponerse siempre en forma de artículo previo.
En cuanto a su trámite se prevé que de las excepciones opuestas en forma de artículo previo, se
correrá traslado al actor, quien deberá evacuarlo en el término de cinco días. Una vez que ello se
ha concretado se llamará autos y el Tribunal resolverá sin más trámites dentro de veinte días de
ejecutoriada aquella providencia.
Por su parte, el 28 autoriza a cualquiera de las partes a solicitar la apertura a prueba del incidente
de las excepciones siempre que sea pedido dentro de los tres días de notificada la providencia de
autos. Luego de producida la prueba y de merituada la misma el tribunal resolverá dentro del
plazo de veinte días.
Para ampliar este punto puede verse el Capítulo XII y XIII de la bibliografía obligatoria
2.5. Prueba
En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso administrativo.
Debe recordarse que en virtud de la inexistencia de regulación legislativa en el ámbito federal se
aplican las normas contenidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
2.5.1. Objeto
La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de treinta días, tiene las siguientes
particularidades:
a) La prueba testimonial, como también la declaración de las autoridades administrativas, que
se hará por oficio, será ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio.
193
Idem, pag. 103/4.
Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve días para que las
partes puedan alegar sobre el mérito de la prueba.
Debe tenerse presente que por imperio del Art. 314 del CPCN la caducidad también opera contra
el Estado y sus entes autárquicos.
En cuanto a los efectos, no debe soslayarse que la caducidad operada en primera o única
instancia no extingue la acción, sino que ésta podrá ejercitarse en un nuevo juicio. Tampoco,
perjudica las pruebas producidas que podrán hacerse valer en aquél, siempre que no haya
operado la prescripción. La caducidad operada en instancias ulteriores, en cambio, acuerda
fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida.
En la ley 7182 la instancia contencioso administrativa se abre con la interposición de la demanda.
De acuerdo al Art. 55 de la Ley 7182, la paralización por más de un año de la causa, sin que el
demandante (sea el administrado o la administración) inste su prosecución determinará la
perención de la instancia, cualquiera sea su estado, salvo que los autos pendieren de pura
actividad del Tribunal. No procederá la caducidad de instancia de oficio sino que debe ser
solicitada por las partes (Art. 56). Por lo tanto, mientras no se haya solicitado la perención de
instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la prosecución del juicio.
La sentencia que resuelva acerca de la perención de instancia tiene por efecto para las partes
hacer válida y firme la resolución administrativa objeto de la acción, siendo las costas del incidente
de perención a cargo del demandante.
2.7. Sentencias
Los recursos disponibles en materia contencioso administrativa en la ley 7182 varían de acuerdo a
si la Provincia es parte o no, pues en el primer caso el proceso de es de doble instancia pero en el
resto de los caso de única instancia.
Apelación (Art. 43) El Art. 43 autoriza la procedencia del recurso de apelación sólo en los casos
en que la provincia es parte, respecto de:
a) Autos interlocutorios que declare la inhabilitación de la instancia (Artículo 11); que,
resuelvan la excepción fundada en el Inciso 1) del Artículo 24; o que declaren perención
(Artículo 56);
b) Sentencias definitivas.
En virtud de ello, en contra de las sentencias definitivas (como así también en contra de los demás
autos interlocutorios que pongan fin a la acción) en las causas en que la Provincia no sea parte
sólo podrá interponer recurso de casación o inconstitucionalidad.
Casación (Art. 45) Debe interponerse de manera fundada dentro de los diez días ante la Cámara
Contencioso administrativa o el tribunal que haya dictado resolución. Procede contra las
sentencias definitivas o en contra de los autos que pongan fin a la acción por las siguientes
causales:
a) Por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la doctrina legal, incluso en
caso de sentencias contradictorias de las Cámaras;
b) Por quebrantamiento de las formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la
sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido consentido o
producido por el recurrente.
Una vez interpuesto el recurso el Tribunal resolverá sin sustanciación alguna si corresponde o no
concederlo. Si se verifica el primer supuesto, remitirá las actuaciones al Tribunal Superior de
Justicia quien una vez radicas las actuadas deberá pronunciarse sobre su procedencia dentro de
los tres días. Si el máximo tribunal provincial considera que ha sido mal concedido el recurso,
devolverá los autos a la Cámara de origen a sus efectos.
En cambio, si considera que el recurso es procedente, se correrá traslado por su orden por nueve
días, dentro de los cuales las partes podrán presentar informe sobre su derecho, dictándose
sentencia dentro de los treinta días siguientes. Si la sentencia declarase nulo el procedimiento, se
mandará devolver la causa a la Cámara contencioso administrativa que sigue en turno, para que
sea nuevamente juzgada. En los demás casos, deberá resolver sobre el fondo.
Queja (Art. 50) Ante la denegación indebida de un recurso que procediere ante la Sala
Contencioso administrativa del TSJ, el recurrente podrá presentarse en queja ante ésta, a fin de
que lo declare mal denegado.
Inconstitucionalidad (Art. 49) Este recurso procederá en contra de las sentencias definitivas o
autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación, en
causa de única instancia, es decir, en aquellas en que la Provincia no es parte. En el caso debe
hallarse cuestionada la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o resolución que
estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial, y la sentencia o el auto fuere contario
a las pretensiones de quien plantea el recurso.
Aclaratoria (Art. 40) Dentro de los tres días de notificada la sentencia, podrán los litigantes
solicitar se corrija cualquier error material, se aclare algún concepto oscuro o se supla cualquier
omisión sobre los puntos discutidos en el juicio, cuyas contradicciones y oscuridades aparezcan
en la parte resolutiva. Debe tenerse presente que la solicitud de aclaratoria suspenderá de pleno
derecho el término para impugnarla.
La reposición (Art. 42) Este planteo será procedente para cuestionar las providencias dictadas
sin sustanciación, a fin de que el Tribunal las revoque por contrario imperio, tal como acontece con
la prevista para la habilitación de instancia (Art. 11)
194
AVALOS, E., pag. 292/3.
Sustitución de la condena
Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de cumplimiento imposible, o que
ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una indemnización
compensatoria definitiva. Si así lo decide, deberá determinar la indemnización correspondiente y
fijar el plazo y la modalidad para su pago, con previa audiencia de las partes y previo pedido de
los informes que creyese necesario.
Pensamos que el uso de esa atribución en determinados casos puede devenir en su aplicación
concreta inconstitucional por vulnerar derechos supremos del administrado. Piénsese en el
supuesto de que un agente ha sido cesanteado ilegítimamente y luego de un proceso judicial se
ordena su reincorporación. Si el tribunal acepta la posibilidad de sustituir esa condena, violentará
el derecho del empleado a llevar adelante su carrera administrativa.
Cabe destacar que el cumplimiento de la condena antes del plazo de suspensión establecido,
relevará a la administración pública del pago de la parte proporcional de la indemnización por el
período que no hubiere vencido.
195
AVALOS, E., pág. 293/4.
1
Cfr. PEREZ HUALDE, Alejandro, “Tarifas y renegociación de contratos”, en AA.VV., El contrato
administrativo en la actualidad, (Agustín Gordillo, Dir.), Buenos Aires, La Ley, 2004, pág. 54.
Gas natural. Con la ley de Reforma del Estado comenzó el camino de la privatización del servicio
de gas que se encontraba en manos de la empresa pública Gas del Estado. En 1992, a través del
dictado de la Ley 24.0762 y el Decreto 1738/923, se creó el marco regulatorio del sector.
En lo que hace al diseño del servicio, cabe apuntar que se realizó una segmentación vertical de la
actividad dividiéndose el mismo en producción, transporte y distribución. La producción se libró a
la competencia privada y es considerada como una actividad de interés general regulada por la
Ley 17.3194.
Con relación al transporte, se crearon dos empresas: Transportadora de Gas del Sur y
Transportadora de Gas del Norte y se firmaron licencias con una duración de 35 años,
extendiéndose hasta 2027 (prorrogables por diez años más) bajo un régimen monopólico y
caracterizados como servicio público.
En el sector relativo a la distribución se instrumentó, también, una segmentación del servicio pero
de carácter horizontal al dividirse el territorio nacional en nueve zonas, cada una de las cuales se
asignó a una empresa distribuidora. En la Provincia de Córdoba, esa tarea se encuentra a cargo
de la Distribuidora de Gas del Centro S.A. (Ecogas)
A su vez, se creó el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) que tiene a su cargo la
regulación y el control del servicio y cuyas facultades están receptadas en la Ley 24.076.
2
B.O. 12/06/1992.
3
B.O. 28/09/1992.
4
B.O. 30/06/1967.
Telecomunicaciones. Por medio del Decreto 731/897 se establecieron las normas a la cuales se
ajustaría la privatización del sector. A los fines de su explotación, se vendió la red telefónica cuya
propiedad ostentaba la empresa pública ENTEL8 y se dividió de manera territorial el país en dos
zonas, adjudicándose a la empresa Telefónica de Argentina S.A. el sur y a Telecom S.A. el norte.
A ambas empresas, se le otorgaron licencias de perpetuidad con exclusividad por siete años
renovables por tres años más.
Si bien el Decreto1185/909 por el cual se dispuso la privatización del sector de las
telecomunicaciones hizo expresa alusión al carácter de servicio público de la actividad telefónica,
el marco regulatorio instrumentado por el Decreto 746/0010 no hizo referencia a esa característica
razón por la cual, cabe concluir que en la actualidad al menos desde el punto de vista normativo
no traduce la ejecución de un servicio público sino que estamos frente a una actividad de interés
estatal, razón que justifica la regulación económica del sector.
A su vez, en la órbita de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación se creó la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones que actualmente es denominada Comisión Nacional de
Comunicaciones como autoridad regulatoria.
Agua potable. A diferencia de la naturaleza federal que poseen los sectores previamente
analizados, el agua potable atravesó en la década del ochenta el proceso de provincionalización
de las redes razón por la cual fueron las provincias las que encararon sus propios procesos de
5
B.O. 22/09/1960.
6
B.O. 16/01/92, ADLA 1992, TA, p. 82.
7
B.O. 14/09/1989. Este Decreto fue modificado luego por el Decreto 731/01989.
8
La liquidación de esta empresa pública fue llevada adelante por una comisión creada mediante el Decreto
2762/90 (B.O. 08/01/1991)
9
B.O. 28/06/1990.
10
B.O. 05/09/2000.
11
Tal es el caso de Córdoba en donde se otorgó la concesión del servicio a la empresa Aguas Cordobesas
S.A.
12
En Córdoba, por ejemplo se creó el Ente Regulador de los Servicios públicos (ERSEP)
13
B.O. 30/0/1992. ADLA 1992-C, pag. 2993.
14
B.O. 16/01/1992.
15
B.O. 12/06/1992.
16
VILLAFAÑE, L., op. cit., pág. 141.
NACIÓN
Actos administrativos
Apelación Juzgado
Penal-Cont. dentro de
los 5 días
Repetición
Pago de anticipos
17
Para ampliar este tema puede verse: PEREZ ALVAREZ, Gustavo, “La determinación de oficio y su
impugnación en el orden provincial” en La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra
colectiva (Eduardo Ávalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 613 y ss.
18
Para ampliar esta cuestión puede verse: AVALOS, Eduardo, “Agotamiento de la vía administrativa ante la
administración tributaria” en La habilitación de instancia en el contencioso administrativo, obra colectiva
(Eduardo Ávalos, coord.), Córdoba, Advocatus, 2007, pág. 559 y ss.
19
T. 312 P. 2490 (1989)
20
C.S.J.N., 4/11/2008 “Orígenes”.
Tal como hemos visto hasta aquí, la intervención de los interesados tanto en el procedimiento
administrativo como en el proceso judicial estuvo ligada a la detentación de un derecho subjetivo,
interés legítimo, derecho de incidencia colectiva o interés difuso.
Sin embargo, la vigencia de nuevos paradigmas y el avance del concepto de la democracia
participativa han ido motivando en el derecho comparado la estructuración de diversos
mecanismos que permiten la ingerencia del ciudadano en la toma de decisiones estatales. Entre
dichas figuras se destacan el Lobby, los documentos de consultas, las audiencias públicas, el
acceso a la información pública, entre otros.
En seguimiento de esa tendencia mundial a la que hicimos referencia, en nuestro país se dictó
hace unos años el Decreto 1172/0321 que -entre otros aspectos22- vino a regular lo relativo al
derecho de acceso a la información pública y al régimen de audiencias públicas en el ámbito del
Poder Ejecutivo Nacional. Dicha norma, dispone en sus considerandos que dichos recaudos
constituyen un “prerrequisito de la participación que permite controlar la corrupción, optimizar la
eficiencia de las instancias gubernamentales y mejorar la calidad de vida de las personas al darle
a éstas la posibilidad de conocer los contenidos de las decisiones que se toman día a día para
ayudar a definir y sustentar lo propósitos para una mejor comunidad”.
A partir de ello, se impone la necesidad de analizar en esa unidad lo relativo a estos dos últimos
mecanismos en virtud de su preponderancia cualitativa y cuantitativa en la actualidad.
21
B.O. 4/12/2003.
22
También regula lo relativo al régimen del lobby, la participación en la elaboración de normas generales,
entre otros.
23
Ley 24.076.
24
Ley 24.065.
25
GORDILLO, A., op. cit. pág. VI, 21.
26
28/8/2001.
Legitimación. Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que acredite
derecho subjetivo o interés legítimo, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática a
discutirse en el procedimiento. A esos efectos, los interesados deben inscribirse con un plazo de
anticipación no inferior a tres días hábiles de la fecha de iniciación de la misma. La inscripción se
instrumentará por medio de un formulario confeccionado el efecto por el Ente y se asentarán en
un registro de participantes, de acuerdo al orden cronológico en que han sido recibidos, debiendo
acreditar en esa instancia la situación y formular por escrito sus pretensiones o posiciones,
adjuntando la prueba que obrare en su poder y ofreciendo aquella en que hubiera de valerse.
Antes, del comienzo de la audiencia, el Directorio será el encargado de resolver acerca del
derecho a participar en la audiencia, decisión que en caso de ser negativa puede ser recurrida de
acuerdo a los parámetros analizados. Asimismo, quien no haya sido admitido podrá intervenir en
la calidad de oyente y formular preguntas.
Una vez abierta la audiencia pública por el Presidente del ERSEP se procederá a la lectura de la
resolución y del aviso de convocatoria. Seguidamente, se nominará los participantes admitidos y
acreditados y en el orden de su inscripción en el registro de participantes, se dará lectura a las
pretensiones o posiciones propuestas, se incorporará la prueba acompañada y se hará constar la
ofrecida por los interesados.
A partir de entonces, comienza la etapa del debate en donde se concederá la palabra en forma
sucesiva a cada participante a fin que ratifique, rectifique, fundamente o amplíe su presentación
original. Finalizada esa fase, el Directorio proveerá a la prueba ofrecida y dispondrá su producción
inmediata, siempre que ello sea posible. De lo contrario se pasará a un cuarto intermedio.
Una vez receptada e incorporada la totalidad de la prueba, se concederá la palabra a los
participantes a fin de hacer mérito de ella y expongan conclusiones. Acto seguido, se dará por
27
Fallos, 325:1038, “Adidas Argentina y otros” (2002)
28
Fallos, 329:4542, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”, (2006) Disidencia de los jueces
Lorenzetti y Zaffaroni.
29
Sobre el tema puede verse: BUTELER, Alfonso, “Algunos lineamientos del derecho de acceso a la
información pública”, El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo, 25/07/2008, pág. 4 y ss.
30
Esa cláusula constitucional establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros
administrativos, salvo que ello atentare contra la seguridad del Estado, la averiguación de los delitos o la
intimidad de las personas.
31
Cfr. SÁNCHEZ MORON, M., op. cit., pag. 454.
32
B.O. 4/12/2003.
Objeto de acceso. El universo de la información pública se halla compuesto por toda aquella que
pueda ser comunicable34; es decir comprende todos los expedientes, archivos, registros, bases de
datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones, otros, que se encuentren en poder de
autoridades públicas o privadas que realizan un cometido público o que reciben un subsidio
estatal en los términos del Decreto 1172/0335.
El acceso a la información pública implica, entonces, la posibilidad de conocer los documentos
administrativos, la normativa administrativa y los procedimientos que se tramiten ante las
autoridades públicas y la que se halla en manos privadas, con las salvedades a que haremos
referencia más adelante.
Principios que rigen el acceso a la información pública. La esencia adjetiva e instrumental del
pedido de acceso a la información pública, torna aplicables algunos principios propios del
33
Cfr. GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires,
La Ley, 2003, 2ª Ed. act. y ampl., pág. 22/3
34
Cfr. CARRANZA TORRES, Luis y PALAZZI, Pablo I., “Derecho de acceso a la información pública y
derecho de acceso a la información privada (habeas data): semejanzas y diferencias”, J.A. 2003-IV, pág. 68.
35
Cfr. BASTERRA, M., op. cit, pag. 411/412.
La titularidad del derecho informativo. Debe brindarse la información a cualquier persona que
la solicite sin limitación y por eso este principio tiene íntima relación con el que se ha enunciado al
inicio de este punto. El derecho a acceder a la información pública debe ser extendido a todos los
ciudadanos37 e incluso a los sucesores universales de personas fallecidas38 por tratarse de un
derecho de titularidad universal39, criterio que ha sido seguido por los ordenamientos de Estados
36
Cfr. Art. 4º Decreto 1172/03.
37
MENDEZ, Luis M., y PALAZZI, Pablo A., “Un caso de derecho de acceso a la información pública”, E.D.,
180:426.
38
En este sentido, el art. 24 de la Ley 18.381 (D.O. Nº 27.607 del 7/11/08) establece que la acción de
acceso a la información podrá ser ejercida por el sujeto interesado o sus representantes y en caso de
personas fallecidas, por sus sucesores universales, en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por
sí o por medio de apoderado.
39
Cfr. GAMERO CASADO, Eduardo y FERNÁNDEZ RAMOS, Severiano, Manual básico de derecho
administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 4ª Ed. pág. 265.
Legitimación. Ahora bien, del hecho de que una persona sea titular del derecho informativo no
puede derivarse sin más, la circunstancia de que posea siempre y en todos los casos legitimación
activa para requerirla ya que ello dependerá de la naturaleza de la información que se solicita y de
los derechos que pueda comprometer la misma. Pues, por ejemplo, no podrá solicitarse el acceso
a un expediente administrativo en donde se está tramitando un sumario administrativo a un tercero
pues se estaría afectado su derecho a la intimidad. Ello revela que si bien la legitimación es
amplia habrá que adecuar esa regla a cada caso particular.
La cuestión relativa a la legitimación activa en materia de información pública implica un cambio
en la concepción tradicional del derecho administrativo nacional y local que sólo tutelaba la
situación jurídica subjetiva de aquellas personas que detentaban un derecho subjetivo, un interés
legitimo o un derecho de incidencia colectiva, relevando a la figura del interés simple a una simple
denuncia a la administración.
En materia de acceso a la información pública, en cambio, cualquier persona –aún la que es titular
de un interés simple- se encuentra habilitada para requerirla y en caso de que sea denegada o
brindada parcialmente, puede utilizar todos los mecanismos administrativos y judiciales previstos
al efecto en el ordenamiento jurídico.
En lo hace a la legitimación pasiva, entre los sujetos obligados a proporcionar la información se
encuentran todas las administraciones públicas centralizadas, descentralizadas, entidades
autárquicas, autoridades de control, empresas y sociedades estatales, universidades nacionales,
40
Cfr. DIAZ CAFFERATA, Santiago, “El derecho de acceso a la información pública: situación actual, y
propuestas para una ley”, Tesina presentada para acceder al título de Magíster en la Universidad Austral,
2007, Inédita.
41
En este sentido, el art. 3 de la Ley 18.381 (D.O. Nº 27.607 del 7/11/08)
42
Cfr. ZARINI, Helio J., Derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1999, 2ª Ed. act. y ampl., pág. 545/6.
43
BRUNO DOS SANTOS, Marcelo A., FERNÁNDEZ LAMELA, Pablo M., y LOPEZ OLVERA, Miguel
Alejandro, “La participación pública y el acceso a la información: herramientas para mejorar la calidad
institucional. Comentarios al Decreto 1.172/03”, Revista RAP, 2004, esp. acápite II
44
El art. 13 del Decreto 1172/03 establece que “La denegatoria debe ser dispuesta por un funcionario de
jerarquía equivalente o superior a Director General”
45
Cfr. BRUNO DOS SANTOS, M. op. loc. cit.
46
GAMERO CASADO, E. op. cit. pág. 265; GELLI, M., op. cit., pág. 23; LAVALLE COBO, Dolores, “Un
nuevo avance jurisprudencial en el derecho de acceso a la información pública”, L.L., 2005-D, 847, esp.
pág. 849.
47
Cfr. SÁNCHEZ MORON, M, op. cit. pag.454.
En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo conocimiento
tenga la potencialidad para comprometer:
a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial;
b) El derecho a la intimidad;
c) La confidencialidad de un dato54;
d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona55. En esta última hipótesis puede
impedirse el acceso a documentos que contengan datos personales siempre y cuando el
que lo solicite no sea el titular de los mismos.
48
BASTERRA, M., op. cit., pag. 371.
49
Idem, pag. 172.
50
Cfr. Art 16 Inc. f) Decreto 1172/03.
51
LAVALLE COBO, D., op. cit. pag. 851.
52
Cfr. Art 16 Inc. a) Decreto 1172/03.
53
SÁNCHEZ MORON, M., op. cit. pag.458.
54
En este caso no se podrá acceder a aquella información que se encuentre en un registro pero que por vía
de habeas data ha sido sustraído de su conocimiento genera. Sobre el punto vid. BASTERRA, Marcela, “El
habeas data” en AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Manili, Pablo L., coord.), Buenos Aires, Edit.
Universidad, 2005, pago. 151.
55
Crf. Art. 16 Inc. j) Decreto 1172/03.
Mecanismos de tutela. Para que el derecho al acceso a la información pública adquiera eficacia
resulta preciso que se instrumenten los mecanismos administrativos y jurisdiccionales que
permitan hacer exigible ese derecho.
En el ámbito nacional, el Decreto 1172/03 establece que en caso de que la información sea
denegada la vía idónea para obligar a la administración a proveerla es el Art. 28 de la Ley 19.549,
esto es el amparo por mora.
Esa indicación normativa, en principio, desplaza a la acción de amparo como mecanismo de tutela
del derecho a la información pública en tanto la vía expedita prevista en el Art. 43 de la CN queda
excluida por la existencia de una vía judicial más idónea.
Sin embargo, en nuestra opinión, la solución establecida en la legislación nacional resulta
incorrecta, dado que consideramos que es el amparo constitucional la vía correcta y útil para
lograr el acceso a la información pública, en tanto existe una afectación de derechos
constitucionales del más alto rango del interesado, tal como lo ha entendido la jurisprudencia
federal56.
Además, debe repararse en apoyatura de la solución que propiciamos, en que el objeto del
amparo por mora es el mandato de un pronto despacho a la administración para que se expida o
de curso a las actuaciones administrativas57, es decir una obligación de hacer, con lo cual la orden
56
Cam. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala III, 27/05/2005, “Centro de Implementación de Políticas Públicas E. y C.
y otro c/ Honorable Cámara de Senadores del Congreso de la Nación”; Ídem, 17/12/97, “Tiscornia Sofía y
otro c/ E.N. (M. del Interior) y otro s/ amparo ley 16.986”.
57
Cfr.IVANEGA, Miriam M., “El amparo por mora”, en A.A.V.V., Amparo, medidas cautelares y otros
procesos urgentes en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Cassagne (Director), Buenos
Aires, Lexis Nexis, 2007, pago. 93.
LEGISLACIÓN PROVINCIAL
En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los Actos
del Estado mediante la cual se puede tener acceso a la información pública que se encuentre en
manos de las autoridades provinciales y demás personas públicas descriptas en el Art. 1º.
Por vía del Art. 3º, se establecen las limitaciones al derecho de acceso que no varían de las que
hemos enunciado previamente a cuyas consideraciones remitimos en honor a la brevedad.
Es singular la solución que prevé el ordenamiento provincial para los casos de silencio o de
denegatoria del derecho de acceso a la información pública. Para el primer supuesto, esto es, si
se considera que existe negativa en brindarla, queda habilitada al ciudadano la acción de amparo
por mora de la Administración que deberá promoverse ante la Cámara Contencioso administrativa
en la capital o ante las Cámaras civiles en el interior de la provincia. Sobre el punto, cabe tener en
cuenta que la Ley Provincial que regula el amparo por mora exige como recaudo de legitimación
para su procedencia la detectación de un derecho subjetivo o interés legitimo y en estos casos, el
ciudadano no puede acreditar esa situación jurídica subjetiva. Sin embargo, dicha circunstancia no
puede obstar a su procedencia.
58
GORDILLO, A., op. cit. pág. XIII-25.
59
Cfr. SÁNCHEZ MORON, M., op. cit. pág. 461.
5.1. Evolución.
Si bien el derecho procesal constitucional forma parte del derecho constitucional, desde la década
del ochenta ha experimentado una gran ampliación y desarrollo que ha dotado a esa disciplina de
principios propios.
5.2. Contenido.
Señala Sagües que el derecho procesal constitucional se ocupa de la jurisdicción constitucional
integrada, a su vez, por dos elementos claves: la magistratura constitucional y los procesos
constitucionales1.
A partir de ello y según se argumentó en ese precedente, atento que la Constitución se encuentra
en la cima de la pirámide jurídica una ley contraria a la Carta Magna no es ley y así deben
declararlo los jueces.
1
SAGUES, Néstor P., Recurso extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 2002, 4ª Ed. act. y Ampl. T I., pág. 8.
El control por vía de acción se ha desarrollado con distintas variantes en el derecho comparado;
particularidades que van de la mano del diseño de la organización del poder judicial o político,
según corresponda. Así, en algunos países el control de constitucionalidad se encuentra
concentrado en una autoridad jurisdiccional especializada, sea a cargo de un Tribunal
Constitucional como ocurre en Alemania2, de un Consejo Constitucional como en Francia o en una
autoridad extrapoder como acontece en España que halla su base en el sistema austriaco3.
En otros casos, el sistema de control es difuso y por lo tanto, el escrutinio de la adecuación con la
Ley Fundamental se encuentra en cabeza de todos los jueces. Dentro de ese modelo, incluso,
puede haber variantes que recaen sobre todo en los alcances que cabe atribuirle a las decisiones
de los magistrados. Así, por ejemplo, en E.E.U.U. la magistratura constitucional está a cargo de
jueces comunes y rige el stare decisis por medio del cual la regla del precedente obliga4. En
Argentina, en cambio, los magistrados no se encuentran vinculados por lo decidido por otros
tribunales5, dejando a salvo la obligación moral del seguir los lineamientos establecidos por las
sentencias que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por último, debe tenerse presente que en otros ámbitos comparados6 o provinciales7, concurren
características de ambos sistemas dando lugar a lo que se ha denominado como modelo dual o
paralelo8. El sistema Cordobés concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de
constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción
directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso ya que en el resto de
los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
2
Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio C., Sistema político y constitucional de Alemania, Santiago de
Compostela, Tórculo, 2003, 1ª Ed., pág. 101 y ss.
3
Cfr. SAGÜES, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, Buenos Aires, Depalma, 1998,
pág. 201.
4
VANOSSI, Jorge R., “Introducción a los sistemas de control de la constitucionalidad”, L.L. 1980-A, 971.
5
Cabe destacar que conforme lo preceptuado por el Art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación lo sentenciado mediante un fallo plenario resulta obligatorio tanto para los jueces inferiores como
para la propia Cámara de Apelaciones.
6
Vg. Perú.
7
Córdoba, por ejemplo.
8
Cfr. GARCIA BELAUNDE, Domingo, “La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo”, L.L. 1998-
E, 1175.
TSJ
TSJ TSJ
Cámara Cámara
Cámara Civil Laboral
Contencioso
Administrativo Juzgado Civil Juzgado de
y Comercial Conciliación
CSJN
Cámara
Federal
JUZGADO FEDERAL
El control de constitucionalidad formal. A estos fines debemos, primero que todo, recordar que
la declaración de inconstitucionalidad, en general, deriva de constatar la validez o no de una
norma dentro del contexto fáctico en donde la misma va a ser aplicada. En ese sentido, el juez al
aplicar una norma no lo hace en un sentido abstracto sino que el análisis de si una norma es
constitucional o no, se realiza apreciando el caso particular y su contexto.
9
BIANCHI, Alberto B. Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, Abaco, 2º ed. 2002.
10
Fallos 321:3487 (1998)
11
Fallos 322-1616 (1999)
12
Versión ampliada de la pública en BUTELER, Alfonso, “La inconstitucionalidad de oficio”, Comercio y
Justicia, 16 de septiembre de 2004.
Pero, en la década del ochenta, con la llegada al Máximo Tribunal de los Ministros Fayt y Belluscio
comienza a avizorarse, de manera más ostensible, la posibilidad de admitir la inconstitucionalidad
de oficio. Esa visión de ambos magistrados, se puso en evidencia en su voto minoritario in re
“Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario” (Fallos, 306:303) de 1984, donde con
fundamento en el adagio iura novit curia y el deber de los magistrados de mantener la supremacía
constitucional, convalidaron la declaración de inconstitucionalidad de oficio que había efectuado el
juez de grado de la causa, a los fines de arrogarse competencia por sobre la jurisdicción
castrense.
Años más tarde, a esa minoría se suma en 1998 el Ministro Boggiano en su disidencia in re
“Banco Buenos Aires Building Society” (Fallos, 321:993) donde señalo que “ la declaración de
inconstitucionalidad sin que medie petición de parte no implica un avasallamiento del Poder
Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha tarea es de esencia de aquel, una de cuyas
funciones especificas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los
poderes Ejecutivos y Legislativo a fin de mantener la supremacía de la Constitución (Art. 31)”
El paso siguiente para llegar a la doctrina actual de la Corte se pone de resalto en la causa “Mills
de Pereyra” (Fallos, 324:3219) de diciembre de 2001, en donde, la actora y otros jueces
correntinos reclamaban el ajuste en su remuneración afectado por la inflación. Para resolver a
favor de los peticionantes, el juez de oficio, declaro inconstitucionales algunas disposiciones de la
ley de convertibilidad y de una ley provincial. A partir de ese fallo, se suman a la postura de la
citada minoría, los ministros López y Bossert fundando su voto conjunto en que la declaración
efectuada no afecta el derecho de defensa. También en la misma causa, va a adherir a esa
postura, pero reforzando los argumentos para fundar la procedencia del control de
constitucionalidad de oficio el Ministro Vázquez.
13
Cfr. MANILI, Pablo Luis, “Introducción al derecho procesal constitucional”, AA.VV. Derecho procesal
constitucional, (Pablo L. Manili, coord.), Buenos Aires, Edit. Universidad, 2005, 1ª Ed., pág. 25.
14
Tal como lo destaca Augusto Morello, en México promediando los años 1950 “un detenido era arrastrado
por las calles de la ciudad de México por algunos esbirros que lo llevaban a la cárcel. Al escuchar voces que
venían desde lo alto la víctima levantó la vista y vio en un balcón que conversaba con el dueño de casa un
magistrado del Poder Judicial. sólo atinó a pronunciar una palabra clave y definitoria: ampárame” (“El
amparo. Garantía fuerte. Hacia una interpretación funcional”, Supl. Der. Constitucional, L.L., 28/10/07, pág.
15 y ss)
15
Entres esos países puede enumerarse a Uruguay, Costa Rica, Brasil, Perú, Paraguay, Colombia, Bolivia,
Chile, Ecuador, Venezuela, Guatemala, Nicaragua, El Salvador, Panamá, entre otros.
16
Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V., Acción de amparo, Estudio comparado con el juicio de amparo en
México y el mandato de seguridad del Brasil, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1960, pág. 13.
17
Fallos, 81:246, “Bochar” (1899).
18
Fallos, 216:606 (1950)
19
Cfr. IBARLUCIA, Emilio A., “El nacimiento del amparo. El caso Siri y sus protagonistas”, Supl. Der.
Constitucional, L.L., 28/10/07.
20
Cfr. BADENI, Gregorio, Reforma constitucional e instituciones políticas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1994, pág.
232.
21
J.A., 1958-II-476, con nota de Roberto Repetto, Fallos, 239:459.
22
Fallos, 241:291.
23
Dicha norma constitucional garantiza los derechos implícitos señalando que “Las declaraciones, derechos
y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno”.
24
Cfr. SAGÜES, N., Derecho Procesal Constitucional, op. cit., pág. 48.
25
B.O. 20/10/1966.
26
Cfr. BIANCHI, Alberto B., “La acción de amparo y los límites de la potestad revocatoria de la
administración pública”, E.D., 108:592.
Cabe poner de resalto, que esa reglamentación, sólo reguló el amparo contra autoridades públicas
y no contra particulares que luego en 1968 mediante el dictado de la Ley 17.45427, fue incorporado
en el Art. 321 Inc. 2º del Código Procesal Civil de la Nación donde recibió regulación como
proceso sumarísimo.
A pesar del afán restrictivo perseguido por aquel cuerpo normativo los tribunales y la Corte
Suprema más específicamente a través de sus pronunciamientos, fueron neutralizando el
propósito de la Ley 16.986 y por consiguiente, admitiendo los amparos al interpretar ampliamente
sus preceptos.
27
B.O. 07/11/1967.
28
Véase: Debate del dictamen de la Comisión de redacción en el despacho en mayoría y minoría originado
en la comisión de nuevos derechos y garantías de la Asamblea General Constituyente de 1994 (Orden del
día nº 9)
29
Criterio establecido en Fallos, 310:576 y que será abordado más adelante.
30
Cfr. GELLI, María Angélica “La silueta del amparo después de la reforma constitucional”, L.L., 1995-E,
978.
31
No debe soslayarse, que también se normaron los aspectos relativos al amparo colectivo, su legitimación
y se explicitó la garantía del habeas data y el habeas corpus.
32
En tal sentido, la Declaración Americana de los Derechos Humanos y Deberes del Hombre en su Art.
XVIII hace referencia a un procedimiento sencillo y rápido por el cual la justicia lo ampare contra los actos
de autoridad que violen, en perjuicio suyo, algunos de sus derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente. En sentido similar, el Art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su
Art. 8º establece el derecho a un “recuso efectivo” con el mismo objeto y el Art. 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos contempla el mismo derecho estableciendo que ese recurso debe ser
rápido.
33
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 2ª edición
ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 237.
34
Precedente dictado por el aludido tribunal internacional con fecha 28 de noviembre de 2002.
35
Cfr. GELLI, María Angélica, “Matices de la legitimación, el agravio y el interés del Estado por su
responsabilidad internacional en materia de derechos humanos”, E.D. Supl. de Derecho Constitucional,
17/04/2001.
36
Cfr. SAGÜES, N., Derecho procesal constitucional, op. cit., pág. 477; BADENI, Gregorio, Reforma
constitucional... op. cit., pág. 237.
37
Cfr. SALGADO, A.J. y VERDAGUER, A.C., Juicio de amparo..., op. cit. pág. 203; RIVAS, Adolfo A., El
amparo, op. cit., pág. 611.
38
B.O. 20/01/1967.
39
Esa tendencia jurisprudencial, obedecía al criterio establecido por la Corte Suprema en la causa
“Aserradero Clipper S.R.L.”Fallos 249:221, (1961)
40
Fallos, 267:215 (1967)
41
Fallos, 313:1513, “Peralta” (1990)
42
Cfr. BUTELER, Alfonso, “El plazo de caducidad del amparo frente a la impugnación de actos
administrativos”, Doctrina Judicial, La Ley, 14/06/2006, pago. 456 y ss.
43
Adla, XXVI-C, 1491.
44
Sobre el punto, el maestro Fiorini señalaba, haciendo referencia al amparo que “La urgencia en el
restablecimiento de los derechos humanos es el sustento de su razón de existencia”. (FIORINI, Bartolomé
A., “Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, LA LEY, t. 124, pág.
1361, esp. pág. 1363)
45
RIVAS, Adolfo A., “Vigencia constitucional y derogación de la ley 16.986”, J.A., 1996-III-46.
46
Sagües, por su parte, señala que “Si el afectado dilata la articulación del amparo, ello quiere a todas luces
significar que no estaba apurado para plantearlo”. (SAGUES, Néstor P., “El plazo de caducidad de la ley de
amparo ante la reforma constitucional”, J.A., 2000-II-65) Por su parte, Gozaíni ha destacado que la finalidad
de la norma es la de otorgar firmeza a los actos y asegurar la consolidación jurídica con su consecuente
vigencia. (Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “El derecho de amparo creado por la Constitución Nacional”, LA
LEY, 1995-E, 1112, esp. pág. 1125)
47
DE LAS CARRERAS, Francisco, “El derecho constitucional de amparo, la acción de amparo y las normas
de procedimiento”, E.D., 182:1571.
48
Cfr. ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Doctrina Judicial. Solución de casos 2”, Córdoba, Alveroni
Ediciones, 1997, pág. 31.
49
Cfr. VALLEFIN, Carlos, “El Amparo: desde la Constitución a la jurisprudencia (Un repaso de las
principales decisiones judiciales y el debate sobre la necesidad o no de una nueva reglamentación)”, J.A.,
1997-II-1063, esp. pág. 1070.
50
C.S.J.N., 06/06/95, “Video Club Dreams”, cit.
51
C.N.Civ., 03/09/99, “Capizzano de Galdi, Concepción c. IOS”, LA LEY., 1999 -E-401.
Clases de habeas Corpus. Entre las clases de este proceso constitucional podemos destacar a
las siguientes:
1) Clásico o reparador: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad
física o la impidan sin orden de autoridad competente.
2) Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten
contra la libertad física de una persona.
3) Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la
restricción de la libertad dispuesta legalmente.
4) Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la
libertad física sin llegar a su privación. V.gr. seguimiento a una persona.
5) Por desaparición forzada: Tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición forzada
de personas y lograr su localización.
6) De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales sin
que exista pedido de parte interesada.
Legitimación. El habeas corpus puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus parientes,
abogados y cualquier persona a su favor. Recordamos que también procede de oficio.
Trámite. A partir del Art. 11 de la ley 23.098 se regula lo relativo al trámite de esta acción. En tal
sentido, se señala que “Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada
la denuncia el juez ordenará inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente
ante él al detenido con un informe circunstanciado del motivo que funda la medida, la forma y
condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad competente, caso en el
cual deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a
quien, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia”.
Para los casos en que se trata de amenaza actual de privación de la libertad de una persona, el
juez competente ordenará que la autoridad requerida presente el aludido informe.
El habeas corpus en la Provincia de Córdoba. El Art. 47 del a Const. Pcial. establece que
“Toda persona que de modo actual o inminente sufra una restricción arbitraria de su libertad
personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros en su nombre al juez más
próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente, mande a
resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas.
Puede también ejercer esta acción quien sufra una agravación ilegítima de la forma y condiciones
en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del
proceso. La violación de esta norma por parte del juez es causal de destitución”.
El marco legal del habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal
aprobado por la ley 3831.
7.1.1. Legislación
Como dijimos en el punto anterior a nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la cuestión
relativa al habeas corpus está regulada en la Ley 23.098 y es conocida como la “Ley De la Rúa”
en honor al legislador que fue autor del proyecto.
En la provincia de Córdoba el habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código
Procesal penal aprobado por la ley 3831 y en el Art. 47 del a Constitución de la Provincia.
Clases. Existen en nuestro sistema jurídico diversas modalidades de habeas data entre las que se
destacan las siguientes:
1) Informativo: Mediante el mismo se procura acceder a la información personal que se
encuentre en un registro o base de datos.
2) Aditivo: Una vez que se ha logrado el conocimiento de la información se persigue la
actualización de datos personales.
3) Rectificador: Busca la rectificación de datos erróneos que se hallen en un registro o base de
datos. Art. 16.6 de la Ley de datos personales establece que durante el proceso de verificación y
rectificación del error o falsedad de la información que se trate, el responsable o usuario del banco
1
B.O. 2/11/2000.
Legitimación activa: Pueden promover la acción tanto las personas jurídicas debidamente
representadas como físicas, sus tutores, curadores, y los sucesores de estas últimas sean en
línea directa o colateral hasta el segundo grado.
En tal sentido el Art. 13 de la Ley 25.326 establece que “Toda persona puede solicitar información
al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos
personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables”. A su vez, se permite la
participación del Defensor de Pueblo en carácter de coadyudante. (Art. 33)
Legitimación pasiva: sólo puede exigirse la información que se halle en bancos de datos
públicos o privados destinados a brindar información.
Habeas data y derecho de acceso a la información pública. Ya hemos dicho que el habeas
data tiene por objeto el conocimiento de la información personal que se encuentre en bancos de
datos público o privados. En cambio, mediante el derecho de acceso a la información pública lo
que se persigue es el conocimiento de una información pública (no privada!!!) que detenta una
autoridad estatal o privada que lleve adelante algún cometido estatal y que está vinculada con la
publicidad de los actos de gobierno.
Además, el remedio previsto en el Art. 43 exige, para el habeas data, una legitimación especial y
mucho más restrictiva que para el derecho de acceso a la información pública. En el habeas data
se permite la modificación y supresión de la información. En cambio, en derecho de acceso a la
información pública sólo el acceso y su conocimiento.
Régimen Procesal La acción de hábeas data tramitará de acuerdo a las disposiciones de la ley
25.326 y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común. Supletoriamente, se
regirá por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio
sumarísimo. (Art. 37)
Trámite procesal. Una vez admitida la acción por el tribunal el juez requerirá al archivo, registro o
banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante. Podrá, asimismo,
solicitar que dentro de los cinco días informes sobre el soporte técnico de datos, documentación
de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución
de la causa que estime procedente.
Según el Art. 40, al momento de evacuar el informe los demandados no podrán alegar la
confidencialidad de la información como impedimento para denegar la información, salvo el caso
en que se afecten las fuentes de información periodística.
En aquellos casos en que un archivo, registro o banco de datos público se oponga a la remisión
del informe solicitado por el juez invocando excepciones al derecho de acceso, rectificación o
supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos
que hacen aplicable la excepción legal. En tales casos, el juez podrá tomar conocimiento personal
y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad.
Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos demandado deberá poner en
conocimiento las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por las que
no evacuó el pedido efectuado por el interesado.
Una vez que se ha contestado el informe, el actor tendrá la posibilidad, dentro de los tres días de
ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de sus datos personales, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta
presentación se dará traslado al demandado por el mismo plazo.
Una vencido el término para contestar el informe, o si el mismo ha sido contestado (al igual si se
verifica el supuesto de ampliación), el juez dictará sentencia, especificando si la información debe
2
TORRICELLI, Maximiliano, “La acción de inconstitucionalidad” en AA.VV. Derecho procesal constitucional,
(Manili, Pablo L., coord.), Buenos Aires, Edit. Universidad, 2005, pág. 265 y ss.
3
Fallos, 307:1379.
4
BIANCHI, A., Control de Constitucionalidad, op. cit, T. 1, pág. 262 y ss.
5
Debe tenerse presente que la Corte ha ido atenuando ese criterio (Cfr. TORRICELLI, Maximiliano, “La
acción de inconstitucionalidad”, AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Pablo L. Manili, coord.), Buenos
Aires, Edit. Universidad, 2005, 1ª Ed., pág. 285)
6
Fallos, 307:1379.
7
T.S.J., Sala Cont.adm. “Alberti, Huber Oscar C/ Pcia. de Córdoba- Acción Autónoma de
Inconstitucionalidad, 8/6/99.
8
T.S.J., 4/10/2004, “Contreras Garay Carla C/ Municipalidad de Mendiolaza- Acción Autónoma de
Inconstitucionalidad, 8/6/99.
9
T.S.J., 16/12/2004, “Petrodual S.R.L. C/ Municipalidad de San Francisco- Acción Autónoma de
Inconstitucionalidad.
10
T.S.J., 28/12/2000, “Comisión Permanente Fiesta Nacional del Olivo C/ Municipalidad de Cruz del Eje -
Acción Autónoma de Inconstitucionalidad”.
B) REQUISITOS PROPIOS. Son los recaudos que debe cumplir el remedio federal y que se
relacionan con la pretensión del recurrente. La exigencia del cumplimiento de tales recaudos tiene
por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional, en los términos del art. 31 CN.
Compleja Directa
Indirecta
De acuerdo a preceptuado por el art. 14 de la ley 48, la admisibilidad del remedio federal requiere
el análisis relativo a la existencia de una cuestión federal11.
En la cuestión federal simple se presenta un problema en la determinación del alcance e
interpretación de una cláusula constitucional, la disposición de un tratado, o de una ley federal.
En la cuestión federal compleja estamos frente a una disposición que se opone a la Constitución
Nacional. La misma puede ser directa cuando una norma, constitución o ley local se opone a la
C.N. En la indirecta, en cambio, se presenta un problema que compromete la supremacía
constitucional en tanto una norma inferior se opone contra una norma de jerarquía superior que no
es la C.N.
2.- Relación directa. Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal
introducida y el agravio ocasionado por el decisorio recurrido. Esto es que de la solución a la
11
Fallos, 136:46 y 141; 158:159.
Materia: Derecho Procesal IV
Profesor: Alfonso Buteler - 16 -
Colaboradora: Paula Luciana Altamirano
cuestión federal dependa la decisión del litigio y ello, debe ser puesto en evidencia por el
recurrente. No hay relación directa si la cuestión federal es inoficiosa o baladí en los términos del
art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
3.- Resolución contraria. La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser
contraria al derecho federal invocado en el juicio. Esta puede ser expresa cuando se niega
explícitamente la supremacía de la cláusula federal invocada o tácita cuando el tribunal prescinde
de considerar la cuestión federal.
Con relación a esto último, ha señalado la Corte que “la omisión de la sentencia apelada, debe
interpretarse como un pronunciamiento implícitamente contrario”12.
4.- Sentencia definitiva. Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone
contra la resolución definitiva, es decir, contra aquella que pone fin a la causa, hace imposible su
continuación, priva al interesado de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos,
impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o causa gravamen irreparable.
Con esta orientación ha decidido la Corte que un pronunciamiento posee carácter definitivo a los
fines del remedio federal cuando resuelve el fondo de la controversia planteada poniendo fin a la
cuestión debatida en forma tal ésta no puede renovarse13.
A través de sus sentencias la C.S.J.N. ha considerado que no resultan sentencias definitivas a los
fines del recurso extraordinario:
a) La decisión que rechaza o concede una medida cautelar;
b) El resolutorio que dispone la caducidad de instancia;
c) La sentencia dictada en el marco de un juicio ejecutivo;
d) La resolución que declara formalmente inadmisible un amparo.
5. Gravamen irreparable: La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso extraordinario
federal debe provocar perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por esa vía mediante los
a agravios quedarían firmes.
Con esa inteligencia, el Alto Tribunal entendió en una causa que el gravamen era irreparable en
tanto el agravio producido por la resolución atacada provocaba la lesión constitucional de
cláusulas constitucionales y no podía ser subsanado mediante un procedimiento o juicio ulterior14.
12
Cfr. PALACIO DE CAEIRO, Silvia B., Recurso Extraordinario Federal, Córdoba, Alveroni Ediciones, 1997,
pag. 84.
13
Fallos, 137;354, 188:393.
14
Fallos: 204:582.
15
Ver Fallos, 313-2:863, “Dromi” (1990); 313-2:1242, “BIBA” (1990); 319:371, “UOM” (1996), 320:2851, “Rodriguez”
(1997), entre otros.
16
B.O. 26/04/2002.
17
C.S.J.N., 17/10/2007, Piragini, Enrique A. y Herrador, Ramón Armando s/ per saltum y denuncia contra la
titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº1.
Es dable advertir cómo la existencia de una gravedad institucional flexibiliza la presencia de ciertos
requisitos que no pueden obviarse en materia de recurso extraordinario. Nos referimos,
básicamente al tema de las medidas cautelares que como se sabe, como regla no son
considerados sentencia definitiva a los fines del remedio federal.
Sin embargo, es importante destacar que a los efectos del recurso por salto de instancia deben
considerarse impugnables por esta vía las decisiones relativas a medidas cautelares pues en los
fundamentos del Proyecto se indica que “en aquellos supuestos en que se reúnan las condiciones
para que las medidas cautelares, conforme a los criterios esbozados por los diferentes fallos, se
equiparen a las sentencias definitivas en sus efectos o se demuestre que pueden ocasionar
perjuicios de insuficiente o imposible reparación ulterior, en conjunto con las demás circunstancias
previstas en el nuevo art., 257 vis, la Corte podrá hacer lugar la per saltum”.
Por otra parte, resulta imperioso poner de resalto que la decisión que se pretende cuestionar por
ese cauce excepcional debe haber emanado del juez de primera instancia habida cuenta que lo
que se pretende es evitar el tránsito por la Cámara de Apelaciones. En ese orden ideas, en el
Proyecto se afirma que “Al ubicarnos en la competencia de apelación de la Corte, en el orden de
las instancias federales, la sola alternativa posible es –previo necesario fallo de primera instancia
“judicial”- el salto de la segunda, es decir la Cámara Federal”.
Justamente, ese fue el motivo por el cual la Corte rechazó el per saltum intentado por el Estado
Nacional en la causa “Clarín”18. Allí, se resolvió que atento que el recurso se dirigía contra la
decisión emanada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal por la
cual se había prorrogado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa, la medida cautelar
18
C.S.J.N., 10/12/12, “Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros s/ interpone recurso extraordinario
por salto de instancia en autos: Grupo Clarin S.A. s/ medidas cautelares expte. n° 8836/09".
Si lo estimare necesario para mejor proveer, podrá requerir al Tribunal contra cuya resolución se
haya deducido el mismo, la remisión del expediente en forma urgente.
1.- Introducción de la cuestión federal. Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente
la cuestión federal y luego mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente
debe poner de resalto en la primera oportunidad procesal la presencia de la cuestión federal.
A los fines de regular lo relativo a los requisitos formales que debe cumplir el recurso extraordinario
federal y la queja por denegación del dicho remedio, la Corte Suprema dictó la Acordada 4/200719,
procurando, de ese modo, homogeneizar las presentaciones que se efectúen y ordenar el trámite
en esa instancia.
La aprobación de la Acordada 4/2007 pone de resalto la intención del Alto Tribunal de lograr la
disminución de la cantidad de causas que son sometidas a su resolución.
En esa reglamentación se regulan los renglones, las páginas, tipo de letra y demás recaudos de
presentación, así como los documentos que deben acompañarse a esa presentación.
A partir de su vigencia20 la Corte ha sido muy estricta en su aplicación. Así en la causa “Fay, Juan
Horacio”21 frente al recurso de queja interpuesto por una entidad bancaria en contra de la
resolución del tribunal inferior que había rechazado el remedio federal intentado, la Corte federal
decidió desestimar la presentación en virtud del incumplimiento de la aludida Acordada.
En el caso, la recurrente había omitido acompañar copia de la decisión impugnada mediante el
recurso extraordinario federal y de la resolución denegatoria del mismo, junto con la pieza
recursiva, desobedeciendo, de ese modo, lo prescripto por el art. 7º en sus incisos a) y d).
En segundo lugar, en la causa “Rearte, Enrique Alberto”22 ante el recurso de queja interpuesto por
el Ministerio de Economía de la Nación en contra de la resolución emanada de Sala II de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, el Máximo Tribunal
también dispuso el rechazo de esa presentación.
A diferencia del precedente analizado, en esta oportunidad, la base normativa para la
desestimación del recurso se halló en el incumplimiento de los arts. 4 y 5 de dicho reglamento.
Cabe destacar, que la primera de esas disposiciones prescribe las exigencias formales y de estilo
que debe reunir la presentación por denegación del remedio federal y el segundo, obliga al
19
Sobre este aspecto puede verse: BUTELER, Alfonso, “La Corte Suprema y la aplicación de la Acordada
4/2007”, La Ley, 16/11/2007, pag. 6.
20
B.O. 21/03/2007.
21
C.S.J.N., 14/10/2007, Fay, Juan Horacio y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros”, F. 524. XLIII.
22
C.S.J.N., 17/10/07, “Rearte, Enrique Alberto c/ Poder Ejecutivo Nacional”, R. 742. XLIII.
23
Por su parte, el 5° establece que la pieza recursiva “Contendrá una carátula en hoja aparte en la cual deberán
consignarse exclusivamente los datos previstos en el art. 2°, incisos a, b, c, d y e; y, además: f) la mención del
organismo, juez o tribunal que dictó la resolución denegatoria del recurso extraordinario federal, como así
también de los que hayan intervenido con anterioridad en el pleito; g) la fecha de notificación de dicho
pronunciamiento; h) la aclaración de si se ha hecho uso de la ampliación del plazo prevista en el art. 158 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; i) en su caso, la demostración de que el recurrente está exento
de efectuar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
24
Fallos 305:706.
25
Fallos, 207:72.
26
Fallos, 239:126, 237:74.
27
Cfr. PALACIO DE CAEIRO, S. op. cit., pag. 38.
9.6. Jurisprudencia
Como vimos en los puntos anteriores ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional la
que ha ido delineando los contornos del recurso extraordinario federal, tanto por la existencia de
una cuestión federal pero sobre todo por arbitrariedad o por gravedad institucional.
Para ampliar puede verse el Capítulo XIII y XIV de la bibliografía básica.
28
Fallos, 248:189.
29
B.O. 16/04/1990.
30
Sobre el tema puede consultarse: GELLI, María Angélica, “El writ of certiorari en perspectiva”, L.L. 1994-B,
880.