Instituciones de Derecho Publico Walter F Carnota PDF

FEDYE
INSTITUCIONES DE
DERECHO PUBLICO
INSTITUCIONES DE
DERECHO PUBLICO
WALTER F. CARNOTA
LA LEY
CARNOfA, WALTER
rnSTITUCIONES DE DERECHO POBUCO. - lA ED.
BUENOS AIREs : LA LEY, 2005.
384 P. ; 24x17 eM. (ACADEMICA)
ISBN 987-03-0727-2
1. DERECHO POBuco. I. TtruLO

CDD 342
Copyright © 2005 by La Ley S.AE. e I.

Tucuman 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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TIRADA: 1.000 ejemplares.
LS.B.N. 987-03-0727-2
A mi querida madre Lidia
A mi sabrina en eJ afecto Franco C. Maraniella
Ai Dl: Pabla Castaldi
A elias, mi reconocimiento y gratitud
EL AUTOH
Julio de 2005
PR6LOGO
Desde haee tiempo, tenemos convicci6n formada de que cuando se acce

de a una titularidad de catedra, debe proeurarse suministrar a los alum nos
can un texto acorde con las exigencias de la misma.
Asflo hieimos en 2001, al tiempo de haber asumido la asignatura "Dere

eho Constitucional Primera Parte", en la Facultad de Dereeho de Ia Universi
dad Nacional de Lomas de Zamora, con el "Curso de Derecho Constitucio
nal", bajo nuestra direeei6n y editado tambien por "La Ley".
En 2004, al ser designados Profesores Titulares de la materia "Institucio

nes de Derecho Publico" de la Faeultad de Ciencias Econ6micas de la Univer
sidad de Buenos Aires, se nos planteo el mismo desaffo. Tuvimos, ademas,
que tener en cuenta la necesidad de sfntesis explicativa que tiene un alumna
de una Casa de Estudios no jurfdica, que se aproxima pOl' primera vez a los
vericuetos del ius publicum.
Para el desarrollo de estos temas, hemos seguido la secuencia del Progra

ma de Estudios que elaborara nuestro predeeesor en la Catedra de la pIecita
da Faeultad, el Doctor Raul Maduei'io, que nos pareee una herramienta apta
para el aprendizaje de la materia. Ella no significa que la obra no sea de
utilidad, asimismo, en el plano introductorio del dereeho publico para los
prim eros afios de las distintas Faeultades de Derecho de nuestro pais.
Resta desear que ellibro que agu! presentamos sirva para estudiantes y
estudiosos de las cuestiones que aborda, en clave de libertad y pluralismo de
ideas. Si logra ese modesto abjetivo, nos daremos enteramente par satisfechos.
DH. WALTEH F. CJ\HNOTJ\

ProfesorTitularUBA, UNLZyUSAL
INDICE
pag.
PnC)LOGO .... .•.•. .................. .......... ................. ......................... .............. IX
CAPiTULO I
HISTORIA CONSTITUCIONAL
Origen y evoluci6n del regimen constitucional...................................... 1
El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho ............................. 3
Tendencias actuales del constitucionalismo ........................................... 5
Antecedentes y fuentes de la Constituci6n Argentina, influencias doc-
tl'il1arias ......... .................... ..... ........... ............... ................. .......... ............... 6
Contenido e ideologfa de Ja Constituci6n Nacional .............................. 7
Analisis del Preanlbulo ....... ...................................... ................................ 8
CAPITULO II
ELESTADO
Concepto .................................................................................................... 9
Elenlentos ................... ........................ ....................................................... 10
Fines y funciones del Estado .................................................................... 11
El Estado nloderno .................................................................................... 12
La actividad estatal .................................................................................... 12
EI poder politico.. .................... ..... .......................... ........................... ........ 13
Denlocracia. Autocracia .. ............................... ......................... .................. 13
Formas de democracia semidirecta ......................................................... 14
Representaci6n polftica ................................ ............................................ 14
Partidos politicos ............................................ .......................................... 15
Grupos de presion 0 de in teres ................................................................ 16
EI sufragio .................................................................................................. 17
Sistenlas electorales .................................................................................. 18
XI r WALTER F. CARNOTA
Pag.
CAPfTULO III
TEORfA CONSTITUClONAL
Concepto de Constitucion ........................................................................ 21
Ciasificaci6n de constituciones ................................................................ 22
Tipos de constituciones ...................................................................... 24
Clasificacion de las normas constitucionales ......................................... 24
Sistema de Fuentes del derecho constitucional ................................ 25
Poder Constituyente. Clases ..................................................................... 28
Titularidad. Ejercicio ................................................................................. 29
Lfrnites ........ ..... .......... ........... ........... .................. ............. ................. ........... 29
Reforma constitucional, procedimiento .................................................. 29
Las reformas de la Constitucion Nacional .............................................. 30
La Hamada reforma de 1860............................................................... 31
La reforma de 1866 ............................................................................. 31
La reforola de 1898 ............................................................................. 31
La reforma de 1957 ............................................................................. 31
La reforma de 1994 ............................................................................. 31
CAPfTULO IV
SUPRALEGALIDAD CONSTITUClONAL
Antecedentes ....... ........... .... ......... .... ....... ........... ........... ........... ....... ........... 33
Supremacfa de la Constituci6n ................................................................ 34
EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitu-
cional comparado ............................................................................... 34
Implicaciones del concepto de sllpremacfa constitucional: su vincu-
lacion con la teoria de la fuerza normativa de la Constitucion ....... 35
La supremacfa en la Constituci6n Nacional ..................................... 36
1. La relacion entre el derecho constitucional y el derecho in

ternacional.............................................................................. 36
2. La relacion entre la ley interna y el tratado internacional... 36
EI impacto de la reforma constitucional de 1994 ............................. 37
Control de constitucionalidad ................................................................. 38
"Marburyv. Madison": La Corte empieza a ser Suprema ................. 39
Sistelnas .......... .......... .............. ..... .......... ............. ......... ....... ..... ........ .......... 41
Caracterfsticas del sistema argentino ....... ............. ........... ...... ............. .... 42
La interpretacion constitucional .............................................................. 44
Modelos de interpretacion constitucional........................................ 45
Interpretacion literal 0 semantica ............................................. 45
Interpretacion sistematica ......................................................... 45
Interpretacion historicista ....... .................. ............... ............ ..... 45
INSTIIUCIONES DE DEIUCHO PUBLICO XIII
Pag.
Interpretacion dinamica ............................................................ 46
Interpretacion teleologica 0 finalista ........................................ 46
Interpretacion previsora ...................................................... ...... 46
CAPITULO V
FORMAS DE GOBIERNO
Notas caracteristicas del regimen argentino ........................................... 48
Defensa del orden constitucional y del sistema democratico ............... 49
Derechos politicos ........ ......... ...... ...... ...... .......................... ............. .......... 50
Los partidos politicos en la Constituci6n ................................................ 50
Derecho de iniciativa ................................................................................ 52
Consulta popular .............. ......................... ........ ............................... ........ 53
CAPfTULOVI
TIPOLOGfA DE LAS ESTRUCTURAS BSTATALES
Caracterfsticas del federalismo argentino ............................................... 56
ReJaciones de suprasubordinacion, participacion y coordinacion ....... 57
Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, deJegados y no dele

gados .......................................................................................................... 58
Intervencion federal.................................................................................. 59
Las regiones ............................................................................................... 60
La capacidad en materia de polftica internacional ...... .............. ...... 60
Regimen municipal .............................. ..................................................... 61
Regimen de gobierno autdnomo de 1a Ciudad de Buenos Aires ........... 62
Zonas de jurisdiccion federal................................................................... 63
CAPfTULO VII
SISTEMA ECON6MICO RENTfSTICO DE

LACONSTITUCr6N NACIONAL
Recursos del Tesoro Nacional .................................................................. 66
Impuestos. Concepto y clasificacion ....................................................... 67
Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias ...... 68
La coparticipacion ..................................................................................... 68
Bases constitucionales de la tributaci6n ................................................. 70
Circulacion economica y circulaci6n territorial...................................... 71
EI peaje ....................................................................................................... 71
XIV WALTER F. C"RNOTA
Pag.
CAPfTULO VIII
PODER LEGISLATIVO
Composicion del Congreso ...................................................................... 73
Funciones del Congreso ........................................................................... 73
Formacion y sancion de las Jeyes ............................................................ 74
Juicio politico ............................................................................................ 76
Poderes expresos de legisJacion general................................................ 77
Economicos. financieros ........................................................................... 77
Relaciones exteriores ................................................................................ 77
Polftica cultural. inmigratoria y demografica .......................................... 79
ClciusuJas del progreso .... .... ............................. ............. ......... .................. 80
Clciusula comercial.................................................................................... 81
Defensa ...................................................................................................... 81
Ley de Presupuesto ................................................................................... 81
Atribuciones especiales: leyes constitllcionales ..................................... 82
Poderes implfcitos .................................................................................... 83
Oelegacion legislativa ........................................ ........... ............................ 83
Control. La Comision Bicameral Permanente ......................................... 85
Allditorfa General de la Nacion ................................................................ 85
Defensor del Pueblo ............................. .................................................... 86
CAPfTULO IX
PODER EJECUTIVO. Su NATURALEZA
Funciones ................... :.............................................................................. 90
Atribuciones del Poder Ejecutivo ................... .......................................... 91
Las jefaturas presidenciales ..................................................................... 91
Las relaciones internacionales ................................................................. 91
El poder reglalnentario ................................................................... .......... 92
Participacion en el proceso legislativo .................................................... 93
Nornbramientos ........................................................................................ 93
EI indulto y conmutacion de penas ......................................................... 93
Poderes nlilitares ...................................................................................... 94
EI Jefe de Gabinete y demcis Ministros del Poder Ejecutivo .................. 95
ReJaciones de Jos Ministros con el Congreso ......................................... 95
Responsabilidades .................. ;................................................................. 95
Atribuciones del Jefe de Gabinete............................................................ 95
Concurrencia al Congreso. Interpelacion y mocion de censura ............ 97
Oecretos de necesidad y urgencia...... ............... ......... ........ ........... ........... 97
I NSTITUCIONES DE DERECHO PUBLICO xv
Pag.
CAPfTULOX
PODER JUDICIAL
Organizacion de 1a justicia federal y de la justicia local....... .................. 100
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion ............................................. 100
EI Consejo de la Magistratura .................................................................. 101
Competencia de la Corte Suprema y de los tribunales federales .......... 102
EI recurso extraordinario federal...... ........ ......... ........... ..................... 103
Control de constitucionalidad ................................................................. 104
EI Ministerio Publico ................................................................................ 105
EI Jurado de Enjuiciamiento .................................................................... 105
CAPfTULOXI
REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS
Relaciones con organizaciones internacionales ..................................... 109
Delegacion de competencias yjurisdiccion en organizaciones supraes

tatales .. ...... ............. ......... ........... ....... ...... ............. ......... .................... ......... 109
Integracion ..................................................... ............................................ 110
EI fvlERCOSUR ........................................................................................... III
CAPiTULO XII
DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
La incorporacion de los tratados internacionales sobre derechos hu

manos......................................................................................................... 114
Derechos enumerados y no enumerados ............................................... 115
Derecho a la vida.... ...................... ............... .......................... ............. ....... 116
Derecho a la dignidad y ala privacidad .................................................. 117
IguaJdad y 1a no discriminacion .............................................................. llS
Libertad de expresion ............................................................................... 118
El Hamada "derecho de replica" ........................................................ 119
El derecho al silencio .............. ......... ...... ........... ............ ................ .... ........ 120
El derecho a la informacion ..................................................................... 120
Libertad religiosa ........ .................... ........ .......... ........ ............ ......... ........... 121
Derecho a la educaci6n ....... ............................. ........................ ...... .......... 122
La libertad de enseflanza .............. ...................... ...................... ....... ......... 122
Regimen de las Universidades Nacionales ............................................. 122
Libertad de asociaci6n ... ................... ................ ..................... .......... ......... 123
Derecho de reunion ................................................................. ................. 123
XVI WALTER F. CARNOTA
Pag.
Libertad de comercio e industria ........ ........... .......... ........ ......... ............... 124
El derecho de propiedad .......................................................................... 124
EI constitucionalismo social..................................................................... 125
Los derechos sociales y economicos ....................................................... 126
Proteccion al trabajo y al trabajador ........................................................ 126
Derechos gremiales .. .... .... .......... ... ....... ...... ....... ...................... ........... ...... 127
La proteccion a la familia .......................................................................... 127
La Seguridad Social...... .................. ......... .................... .......... ............ ........ 128
El derecho a la salud ........... ..................... ... .......... .............................. 129
Igualdad de oportunidades y de trato ..................................................... 129
Derechos de tercera generacion ............................................................... 130
La ecologfa y la preservacion del medio ambiente ................................ 130
EI dana ambiental............................................................................... 132
Derechos de los consumidores y usuarios ............................................. 132
Cuadro sintetico ........................................................................................ 134
Evoluci6n ............................................................................................ 134
CAPfTULO XIII
Clasificacion de las garantias ................................................................... 137
El derecho procesal constitucional ................................................... 138
Derecho a la jurisdiccion .......................................................................... 138
El debido proceso legal ............................................................................ 139
Amparo....................................................................................................... 139
El amparo en el derecho constitucional comparado ....................... 140
EI amparo chisico 0 individual .......................................................... 141
El amparo colectiv:o ............................................................................ 143
Habeas Corpus .......................................................................................... 146
Habeas Data ...... ......................................................................................... 147
Proteccion internacional de los derechos humanos .............................. 149
La Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jose de Costa Rica) y otros tratados internacionales en defensa de los
derechos y libertades ................................................................................ 150
CAPfTULO XIV
RESTRICCION A LOS DERECHOS
Principios de razonabilidad y de JegaJidad............................................. 153
La Jegalidad ......................................................................................... 153
La razonabilidad ................................................................................. 155
I NSTITUCIONES DE DERECI;O rllllLlCO XVII
Pag.
Pader de policfa ......................................................... ............................... 156
Ernergencias e institutos de ernergencia ................... .............................. 157
Estado de sitio. Doctrina y jurisprudencia .............................................. 157
Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional ..... 158
APENDICE JURISPRUDENCIAL
Habeas data ............................................................................................... 163
Convenci6n constituyente .................................................................. ...... 189
Elecciones .................................................................................................. 205
Entidades financieras ................................................................................ 231
Banco.......................................................................................................... 237
Deuda publica .................. ........................ ................................ ................. 295
Derechos hurnanos ................................................................................... 322
CAPiTULO I
H ISTORIA CONSTITUCIONAl
Las constituciones, como obra de la cultura (1), son praducto de la histo

ria. Si bien general mente se ha acotado el concepto de constituci6n al propio
del eonstllucionalismo clasieo, emparentandose con elliberalismo poiftico,
cabe afirmar que todo Estado, en cuanto realidad hist6rica conereta (desde
Atenas a nuestros dias) tiene una forma 0 manera de estar constituido, es
decir, posee una "causa formal". Dicho en otras terminos, todo Estado tiene 0
posee UIla C0l1stituci6n que Ie es propia.
Bien se ha constatado que "la idea de Constituci6n es mucho mas antigua

que su concepto. Este LHtimo no surge hasta que nace eJ Estado col1stitucionai
a fines del sigJo XVll1; en cambia, desde fa mas remota antigiiedad, 0 aJ me
nos des de el mundo griego y romano, puede detectarse 1a idea de que existen
o deberia existir en toda comunidad polftica un conjunto de normas superio
res al Derecho ordinario" (2).
Esta contingencia hist6rica haee que el comienzo de 10 que se entiende

por /7istoria constitucional sea de suyo impreciso. Podemos deeir, en senti
do Jato, y desde una perspectiva general, que toda /listoria politica es a Sll
vez historia constitucional. Sin embargo, en ellexico de la literatura espe
cializada, la historia constitucional es la historia del constitucionalismo cia
sico.
Origen y evoluci6n del regimen constitucional

El constitucionalismo clasico tiene partida de nacimiento en el siglo XVIII.
Del celebre "matrimonio de conveniencia" entre la burguesfa y el monar

ca, surgen las monarqufas en el siglo XV, que con el correr del tiempo se van a
ir transformando en absolutas. A su vez, la burguesfa, que detenta por la
(1) V. Cii1;\OTA, WAI:rER F., "Rcllexiones accrcadel car<ictcr incomplcto de las constituciones",
en E.D. l27-73:1.
(2) V.Alw;(j;\ BEYI", M-\;\UEL, "La DemocraciaConstilllcional", enAA.W., "Constilucidn ycons
lilucionalismo hoy (Cincucntcnario del "Derccho Conslitucionai Comparado". de MANUEL G\R
CIA PrL,\YO) ". p. %, Caracas, 2000.
2 WAlTER F. CARNOTA
revolucion comercial el poderfo economico, tambien va a aspirar a obtener el

poder politico a fin de derrotar al absolutismo.
As], el siglo XVIII sera testigo de una progresiva toma de condencia por
parte de esta burguesfa de su nuevo ro! estelar. En ese orden, se va a procla
mar sede 0 asiento del poder constituyenre, y se va a identificar con la nadon
(en Sieyes) 0 con el pueblo (en Rousseau).
Las revoludones que va a protagonizar sonia americana que tiene eclo

sion en Ja independenda de las colonias de America del Norte en 1776, y la
francesa de 1789.
Si bien la genesis de cada hecho revolucionario tiene sus particularida

des que 10 singularizan, no es ocioso recordar que ambos tuvieron como
telon de fondo el acrecentamiento del poder burgues.
As!, el pensamiento de autores como John Locke, el baron de Montes

quieu y JeanJacques Rousseau impactaron en la filosoffa de las nuevas ideas.
Locke consideraba que el gobierno civil estaba destinado a asegurar los dere
chos individuales, centralmente la propiedad privada, en 10 que vino a ser
conocida como la doctrina del "deposito poUtico" (political trusteeship). Este
autor esboza la division de poderes y reconoce a los ciudadanos un derecho
de resistencia (llamado de "apeJacion al cieIo") en caso de que los gobernan
tes no cumplieran con su mision.
Paradojalmente, Montesquieu se inspira en lnglaterra (donde nunca ha

bfa habido separacion organica de funciones) para elaborar su teorfa de la
division de los poderes. Y Rousseau va a reca1car la importancia de la ley
como expresion de la voluntad general del pueblo, que va a ser soberana.
En el caso norteamericano, la creciente opresion de la metropoli (sobre

todo en materia fiscal) gatillo prontamente el fervor revolucionario. Los colo
nos american os se cansaron de pagar tributos sin estar adecuadamente re
presentados en eI Parlamento de Westminster que votaba esas contribucio
nes ("No taxation without representation ").
Hacia 1776, Yluego de casi un sigJo de experiencias con documentos de

diversa Jaya (compacts, covenants y charters) (3). las colonias norteamerica
nas deciden la independencia en los terminos que siguen:
"Consideramos que esas verdades son autoevidentes, que todos los

hombres son creados libres, que han sido investidos por su Creador de
ciertos derechos inalienables, entre elios la vida, la libertad y la busque
da de la felicidad".
(3) V. thy:'vt\RTj:JEz, FER:-:A:-:no, "La elica protestantc y cl cspiritu del constitucionalismo", Bo
gota, 2003.
H ISTO!UI\ Cl'NSTITUCIONAL 3
Este pensamiento ya estaba latente en alg(m instrumento anterior, como

la Dec1araci6n de Virginia del 12 de junio de 1776:
"Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e

independientes, y que tienen ciertos derechos inherentes de los que no
pueden privar 0 desposeer a su posterioridad por ninguna especie de
contrato, cuando se incorporan ala sociedad; a saber, el goce de la vida
y de la libertad con los medios de adquiriryposeer la propiedad yperse
guiry obtener la felicidad y la seguridad" (4).
Como sea, el primer intento exitoso de constituci6n en un sentido mo

demo del term ina 10 va a configurar la Constitucion norteamericana redac
tada en Filadelfia en 1787. EI documento de referencia va a recoger la in
Fausta experiencia de los "ArtIcu1os de Confedcraci6n ", creando un Estado
federal con tres departamentos de gobierno: ellegisiativo, el ejecutivo yel
judicial.
La revolucion francesa, par su parte, tambien va a simbolizar el ascenso

de la burguesfa al poder. La monarquia absoluta sera limitada fundamental
mente a traves de dos medias. bien graficados en la Declaraci6n de los Dere
chos del Hombre y del Ciudadano del mismo ana 1789 (5):
"Toda sociedad en la cualla garantia de estos derechos no este ase

gurada y la separaci6n de poderes determinada no tiene constituci6n".
Con posterioridad, la literatura especiaJizada hablara de la existencia de

"mfnimos constitucionales" presupuestos normativos sin los cuales el Esta
I
do no estara constituido: la declaraci6n de derechos ("bill of rights" 0 parte

dogmatical, y la division de poderes ("plan of government", 0 parte organica).
El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho

La noci6n del "Estado de Derecho" (Rechtstaat) se debe en su desarrollo
mas acabado a Robert von Mohl. sin perjuicio de tratamiento anterior en Kant
yen Humboldt. Consigna Diego Valades que "el primero que 1a introduce
como Ull tema relevante para las detlniciones polfticas y jurfdicas del Estado
fue el jurista y politico aleman Robert von MoM en su obra Das Staatsrecht
des Konigreiches Wiittemberg, publicada en 1829. Muchos autores Je atribu
yen incluso haber a c1l11a do 1a expresi6n; sin embargo, Bockenforde demues
tra que en 18131a habhl empleado porprimera vezCarl Th. Welker, yen 1824
(4) S('11Ula Fw! con cilade M,\H!A;-';llIlEVWu\ YMITlIE que los Estados Unidos "rueron el primer
pueblo que leniun cOllslituci6n escrila, de hecbo. eI pueblo que cre6 la conslitucion
escrita", \1,1'.1\1. C\RIJl\ S.. "lIisloria del Pensamiento Politico", tomo II, p. 205, Buenos Aires,
2004.
jU,U;;!,f; consideraba que este inslrumenlo se inspiraba en la citada Declaraci6n de
\lIR(;I"L\. V. I"LI.I:-':EK. C;w;u~.
"La Ueclaraciiln de los Derechm; del I lombre y del Ciudadano", p. !l2.
Mexico D.l' .. 2000.
4 WALTER F. CARNOTA
Ch. Freiherrvol1 Aretil1. De 10 que 110 queda duda, con esto, es que eJ cOl1cepto
es de ClllJa germana ... el Estado de Derecho es eJ Estado de la razoI1, deJ
entendimiento, de la racionalidad politica (6). 11
Con ella se quiso significar 10 contrario al "Estado de Polida" (Polizeistaat),

en donde cam pea Ia arbitrariedad.
Puntualmente, el Estado de Derecho evoca una nomocracia, es decir, un

gobierno de las normas (la Constituci6n y las Jeyes), por encima de la vo
luntad omnfmoda de los detentadores del poder. Por el contrario, en el Esta
do de Policfa no hay reglas jurfdicas, sino que prevalece la vo]untad del sobe
rano.
Dentro de esa matriz, el "Estado de Derecho" se revela como una elucu

braci6n alta mente formaI-normativista, ya que exige y requiere de normas,
pero no entra a formular juicios de valor ace rea del contenido 0 de la justicia
de las mismas. Algunos autores, receptando esa crltica, han preferido hablar
de "Estado de lusticia" (Goldschmidt y Bidart Campos), logrando asf una
expresi6n material-y no tan s610 formal- del Estado de Derecho.
Bien se ha dicho que hacia la decada de 1930, "todas las instituciones del
Estado de Derecho fueron rapidamente victimas de los abusos bajo eJ l1acio
nalsocia1ismo. Ella era aun memoria inmediata cuando tras 1945 se intenta
recanstruir el Estado. Ef que los institutos de Estado de DerecJw no hubieran
bastado para impedir la Dictadura provocaba cierto escepticismo respecto
de la concepcion de Estado de Derecho basta entonces vigente. Decada y
media despues aparecia como un sistema formal, tecnico y por demas rela
tivizado" (7).
EI "Estado Social de Derecho" es una construeci6n propia del s. XX. Es

dable seflalar que "la formufacion de 1a idea del Estado Social de Derecho se
debe a Hermann Heller, quien, ante la crisis de fa democracia y del Estado de
DerecllO, sostuvo que 1a soluci6n estaba en introducir en aqllei 'el momento
social'" (8). Se vincula por 10 demas con los fen6menos del welfare statey del
constitucionalismo social. Implica 0 signifiea que al lado de la garantfa y
afianzamiento de los clasicos derechos civiles y politicos, se va a abastecer al
ser humano de derechos econ6micos y sociales. Bien afirma Garda Pelayo
que: "EI Estado social de Derecho acoge los valores juridico-polfticos cJasi
cos; pero de acuerdo call e1 sentido que han ido tomando a traves del curso
historico y con las demandas y condiciones de la sociedad del presente. Ade
(6) V. VAI.IIlt'S, DIE(;(J, "Prohlemas constitllcionales del ESlado de Derecho", p. 8, Mexico D.F ..
ZOOZ. La noci6n de Eswdo de Derccho se ha transformado en un "concepto fundador del de
recho pliblico modcrno". V. CllEVALLlER, J,\CQUES, HI/Etat de Droit", p. ISO, Parfs, 1999.
(7) V. Br.~!JA, ERNESTO, "EI ESlado Socia! de Dcrccho". en BE!',DA, l'vhlflOF(;R. VC)(;EL, liES;'£' y HEYDE,
"Manual de Derccho Constilllcional", p. 489, Madrid y Barcelona, ZOOl.
(8) V. ALLI ARA0:C;UHE0:, JU,,0:-CRUZ, "Derecho Adminislrativo y Glohalizaci6n'", p. 72, Valencia,
2004.
H ISTORI,\ CONSTITLJCIONAL 5
mas, a tales derechos cJasicos aiiade los derechos sociales y econ6micos y, en

general, los derivados de la procura existencial. Por consiguiente, no s610
induye dcrechos para limitar la accion del Estado, sino tambien derechos a
las prestaciones del Estado" (9).
Cabe agregar que esta noci6n recibi6 primero consagraci6n formal en la

Constitucion alemana de 1949 y luego can mayor precision en el art. lode la
Constitucion espanola de 1978 (en am bas con el aditamento de democrati
co), suscitando imitacion en otros textos argentinas (v. gr. art. 10 de la Consti
tucion cordobesa de 1987) y comparados (art. 1°, COl1stitucion de Colombia
de 1991; art. 1°, COl1stitucion de Paraguay de 1992).
Tendencias actuales del constitucionalismo

En la actualidad, el constitucionalismo registra las siguientes 110tas:
1) Es un constitucionalismo globalizado. En efecto, lejos de ser un orde

namiento jurfdico domestico 0 de aldea, el actual derecho cOl1stitucional em
palma can el derecho internacional publico, sabre todo en e[ area de la pro
teccion de los derechos fundamentales. Hay una "constitucionalizaci6n del
derecho internacional publico" y una "internacionalizaci6n de] derecho cons
titucional", como se advierte en nuestro pais con el art. incs. 22 y 24 CN.
2) Es un constitucionalismo participativo. Se privilegia no solo al sufra

gio como funcion electoraL sino que se incrementan otros mecanismos de
participaci6n como las formas de democracia semidirecta, estampadas en los
arts. 39 y 40 CN.
3) Es un constituciona]ismo multicultural. A diferencia de 10 que acon

tecfa en el s. XIX, la Constitucion de un Estado no esta dirigida a una sociedad
homogenea, sino que celebra y estimula la diversidad en la unidad. Ejem
plos: art. 75, incs. 17 y 19 YClausula Transitoria Primera, CN.
Bien expresa Miguel Carbonell que: "en nJl1chas Constituciones con

temporaneas se han jdo incorporando derechos que reconocen el pluralis
mocu/turai .Y Ie otorgan prerrogativas a las minorfas. Tal es el caso de la
Consti(ucion de Beigica que, a partir del texto refundido en 1994, establece
que las Jeyes deberan asegurar los derechos y las Jibertades de las minorfas
Jde%gicas y fiIos6ficas. Vadas Constituciones tute/an 18 pluralidad lingiif..<;ti
ca, reconociendo can ella uno de los elementos clave de las construcciones
nacionalistas: Ja Iengua. En ese supuesto se encuentran la COJ1stitucion de
(9) V. G,\RcL·\ PElMO, MA:>IlJEL, "Las transfonnaciones del Estado contemponineo", p. 56, Ma
drid, 1982. Sc ha al1rmado acertadamente que "ha habido que aguardar al XX para que
resulle evidentc que SI bien la idea burgllesa de Esrado de Derecho conrimia brir;dando im
pOrlanles garanlfas. no ofrcce POl' sf misma una rcspucsla sllikientc". V. BE"DA, "El
ESlado Social dc Ocrecho", cn BE,\;DA, E., Y {llros, "Manual de Derecho Conslitudonal", ob. y
ps. cits. en nota mlm. 7.
6 \:VAITER F. CARNOTA
italia (art. 6"), la de Finlandia (art. 14), la de Espana (art. 3") y la reciente
Constitucion de Venezuela de 1999 (art. 9 0 ), entre otras" (10).
4} Es un constitucionalismo de devoluci6n. Ya que se adopte la forma

federal de Estado. como aconteci6 en Belgica en 1993,0 se consagren esque
mas de deseentralizaci6n como en Gran Bretafia en 1997 yen Francia en 2003.
el Estado tfpicamente unitario parece condenado a su desaparicion. La ne
eesidad como se dijo de eombinar diversidad con unidad torna viable estas
soluciones. Agrega Carbonell: HEl reto mayor al que se enfrentan los Estados
multiculturales es dar acomodo a las diferencias, manteniendo sin embargo,
un estandar minimo de derechos de forma que no se rompa el sentido esen
cial de la comunidad ni se produzcan discriminaciones. Una formula que ba
probado su efi-cacia en este terreno 11a sMo la organizacion federal de Estado.
EI federalis-mo permite ytutela las diferencias regionales, promueve el auto
gobierna de las regianes, pero mantiene unida a un Estado bajo ciertos prin
cipios camunes" (11). Es necesario rescatar la noci6n de "eultura federal", tan
deprimida en Argentina (12).
5) Parte del Estado de Derecho pero no se agota en el. Puntualiza Vala

des: "Como corre/ata de las tendencias del constitucionalismo contemponi
neo, se han venido acuiiando can cep tos complementarios del Estado de De
recho. Han aparecido los de Estado social de Dereci1o, Estado social y demo
cnWco de derecho, y con la Constitucion venezolana de 1999 (art. 2°) surgio el
denominado Estado democnftico y social de derecho y de justicia" (13).
Antecedentes y fuentes de 1a Canstituci6nArgentina, influencias dactrinarias

Un relevamiento de las fuentes materiales de nuestra Constituci6n (es
decir, de aquellos antecedentes hist6ricos que Ie dieron origen y nacimiento)
arroja como resuJtado llna notoria influencia de la Constituci6n norteameri
cana de Filadelfia de 1787, particu]armente en 10 que haee al presidencialis
rna y al federalisrno.
Pero esas tonalidades no nos deben lIevar al error de pensar que las
instituciones creadas en 1853 fueron copia automatica, 0 una mera adopcion
del precedente norteamericano. Por el contrario, y pese a las interminables
discusiones suscitadas, desde la polemica de Alberdi y Sarmiento en adelan
te, hubo mas una adaptaci6n de esas ideas a las realidades vermiculas.
EI proyecto de Constituci6n de Juan Bautista Alberdi gravito enorme

mente en la elaboraci6n de la Constituci6n hist6rica. Prueha de ello es que,
(l0) V. CIIl8Ui':EI.L, MIGUEl., "Conslitucion y minorfas", en V;\I.WES, DIEGO, MIGUEL.

(Coordinadoresl, "COl1stilucionalismo ibcroamericano del sig!o XXI", p. 22, Mexico D.F., 2000.
(11) Ibidem.
(12) V. CIRNOTA, Will.TFIl F.. (Dir.L "Dcrecho Federal. Sus implicancias pniclicas", p. 11, Bue
nos Aires. 200S.
(13) V. VAUIDES. DIEGO, "Problemas constilUcionales ... ", p. 13, ob. cit.
H ISTORIA CONSTITUCIONAl 7
par ejemplo, el esquema federal no es el mismo ~n Argentina que en los

Estados U nidos. En un balance de esta influencia en especial, se ha constata
do que cerca del sesenta por ciento del c1ausulado de 1853 reconoce esa
inspiraci6n.
La declaraci6n de derechos (de la que originariamente carecfa la Consti

tuci6n estadounidense) tambien aparece mas delineada y prolija, como se
advierte al examinar los rcspcctivos articulos de nuestra parte dogmatica.
Asimismo. la relacion entre el Estado y la Iglesia Catolica tuvo una par

ticular solucion en el art. 2°. aJejada del modelo norteamericano de la Primer
Enrnienda.
Contenido e ideologia de la Constituci6n Nacional

Nuestra Constituci6n de 1853-1860, como todas en el derecho constitu
cional comparado, congrega no s610 un conjunto de normas (divididas en
dos partes: dogrnarica y organica). La constitucion, como cualquier otra nor
ma jurfdica, tarnbien conlleva dimensiones facticas 0 condllctales y dimen
siones ideologico- valorativas.
Resulta evidente que nuestro constituyente originario plasmo en el texto

sus valores, creendas y principios, que respondfan a su "ideario", "idea de
Derecho", "techo ideo16gico" 0 "ideologfa", tal como 10 concebfa a Ia epoca de
la sandon del documento.
No es faci! muchas veces rastrear la ideologfa de una norma, dado el

encono y 1a reaccion adversa que el terminG suele ocasionar.
Ernpero, en su conocida obra "Historia e ideologfa de la ConstitucionAr

gentina", German Bidart Campos detecta los aspectos basales de tal ideologfa.
"Y no parece dHieil ahora -indica el referido autor- haeer Ja reseiia de 105
principios estmeturales de la ideologfa eonstitucional: 1a libertad, Ja justicia,
la democracia, el federalismo; el tefsmo. Cada uno de estos elementos ideolo
gicos plasma en solllciones efectivas dcntro de la constitucion: una decJara
cion de derechos individuales que dan eontenido a 1a dignidad y libertad de
la persona; una serie de garantfas para defender esos derechos; Umitaciones
al eSlndo para evitar la desorbhacion de su poder; una division de fundones
y organos del poder; una administracion de justicia independiente; la confe
sionalidad del estado CllyO gobiemo federal sostiene el eu/to catolico, sin
detrimento de /a Ubertad religiosa; U11 reparto de competencias entre el esta
do federal J' Jas provincias, a las que se reeonoce autoJ1omia polftica" (14).
Es de destacar que estas aristas troncales no han cambiado con la refor

rna introducida en el ano 1994; antes bien, se ha procurado reforzar la demo
(14) \'. iJlDAnT CAMPOS. GER~u\'" J., "HislOria e Ideologfa de la ConstilUci6n Argentina", p. 145,
Buenos Aires, 19()9.
8 WAITER F. CARNOTA
cracia y el federalismo Al respecto, consigna Badeni (15) que la revision

operada "no aItera la finalidad de la Constitucion de 1853/60, de modo que es
incorreeto hablar de una nueva constitucion y sf de un texto reformado con el
eual el paIs afrontara Ja problematica del s. XXI".
AnaJisis del Preambulo
Nos los representantes del pueblo de 1a Naci6nArgentina, reunidos

en Congreso General Constituyen te, pOI vo1U1ltad y e1ecci6n de las Pro
vincias que la componen, en cumplimiento de Pactos preexistentes,
con e1 objeto de constituir la uni6n nacional, aflanzar 1a justicia, conso
lidar 1a pazinterior, proveer ala defensa comlin, prom 0 ver e1 bienestar
general, y asegurar los beneflcios de 1a libertad, para Nosotros, para
nuestra posteridad, y para todos los hombres del Mundo que quieran
habitar en e1 suelo argentino: invocando 1a protecci6n de Dios, fuente
de toda raz6n y justicia: ordenamos, deere tam os y estab1ecemos esta
Constituci6n, para 1a Naci6n Argentina.
Con habitual agudeza. senala Bidart Campos (16) que "en el preambulo
se condensan y reiteran los principios basicos de la revoluci6n de Mayo: la
independeneia a traves del smgimiento de un estado nuevo -Ia Republica
Argentina-; la libertad; y la democracia. El preambulo contiene una filosoffa
poiftica de la libertad que es. por eso mismo. la filosoffa polftica de la demo
cracia. Es cierto que no emplea el termino, no obstante que los autores del
proyecto presentado al Congreso Constituyente se autocalificaron de demo
eratas. Pero asume el eontenido de la democracia, entendida como Ja convi
venda pacffica de todos los hombres en la libertad, que instama un regimen
basado en el respeto de la dignidad de la persona, de sus derechos y de sus
libertades individuales. Cuando prodama imperativamente el objetivo de
asegurar los beneficios de la libertad y promover el bienestar general, esta
elevando a rango y !livel constitucionales el principia vertebral de la demo
cracia como forma de estado".
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha precisado el significado del pream

bulo. indicando que este ultimo "serra, desde Iuego, ineficaz para dar a1 euer
po el instrumento a que se apJiea un sentido disti11to del que fluye de su claro
Jenguaje ... solo constituye un posit/va factor de interpretacion cuando el
pensamiento de sus redactores no aparece en aqueJ nftido ydefinido" (17).
(IS) V. BAIJEC:I. GRIH)RI(), "Tratado de Derecho Constitucional". tOInO I. p. 13G. BuenosAires.

2004.
(H;) V.lllmIlTC\~E'()S, (~IR\t\~J .• "Ilistoriae ldeologfade laCol1stitucionArgcnlina", ps.13B/139,
ob. cit.
(17) FaJlos: 1(;4:344.
CAPITULO II
EL ESTADO
Concepto
Hay diversas maneras de conceptuar al Estado, tantas probablemente
como autores existan en los dominios de la ciencia politica y del derecho
constitucional.
Una rapida compulsa nos permitira constatar que, cuando de Estado se

habla, no siempre se esta haciendo alusion al mismo fen6meno de la realidad.
Tanto en el campo de 1a polftica como del derecho, las desavenencias mas
profundas en el plano de las ideas comienzan siendo discusiones semanticas.
Podemos decir que hay dos maneras de enfocar al Estado: en un sentido

logico yen un sentido historico, y que ambas especies se subdividen, a nues
tros fines, en amplio y restringido.
Un concepto amplio de Estado en una acepcion logica menta al Estado

como comunidad polftica total, 0 comunidad polftica organizada. Involucra
claramente a los diversos elementos del mismo y se relaciona con una tradi
cion filosOfico-polftica que se remonta ala antiguaAtenas, en donde la "polis"
o "ciudad-Estado" era autosuficiente 0 autarquica.
Por el contrario, el concepto restringido de Estado conlleva una posicion

reduccionista, como que circunscribe al mismo a un elemento componente,
que cs el poder, 0 el gobierno, 0 la maquinaria gubernamental burocratica.
Muchas veces, la locucion inglesa "state" hace referencia a esta vision parcial
del fenomeno, sinonima de la organizacion gubernamental.
Desde una perspectiva historica, tam bien visualizamos al Estado en una

faz amplia y en otra restringida. La mirada historica amplia considera que
toda organizacion polftica que se ha dado en eJ tiempo (en Atenas, en Roma,
en el Sacro Imperio Romano Germanico, en la Modernidad) es susceptible
del mote Estado. En cambio, el angulo restringido ve al Estado como aquel
esquema prototfpico de la Edad Modema (1). En efecto, tanto Maquiavelo en
(1) Se ha rastreado can raz6n el vocablo "Estado" en los albores de la Modernidad, en

[talia, dondc coexistfa una ll1ultiplicidad de ellos. AI respecto, sefiala JUJJ~EK que "Ia Ilcccsiciaci
10
la teoria polftica como Espana, Francia e Inglaterra en la praxis politica, irrum

pieron con el Estado hacia el s. XV.
Cada una de estas 6pticas tiene sus defensores y detractores, y la literatu

ra especializada suele usar (lamentablemente) elias de manera indistinta.
Desde 10 personaL adelantamos nuestra opinion favorable a la vertiente

amplia tanto en el nivellogico como en el plano hist6rico.
Elementos
EI Estado cuenta con dos elementos de base 0 "supuestos del regimen
polftico", en la terminologfa que propone ~vlanuel Jimenez de Parga, que son
el territorio y la poblaci6n.
Cabe senaiar, respecto del primero, que es el asiento fisico, escenario 0

soporte geografico sobre el que se asienta la comunidad polftica. Se 10 conci
be ampliamente, es deck su consideracion no se reduce a la superficie terres
tre, sino que abaTea otras realidades, como el subsuelo, el mar territorial. el
espacio acreo. ]urfdicamente, su importancia radica en el hecho de que deli
mitara el am bito territorial de validez del ordenamiento jurfdico estatal. Para
la ciencia polftica, la cantidad de territorio es un dato relevante (estados con
territorios extensos tienden a adoptar al federalismo como forma de estado,
como Argentina, Estados Unidos, Canada, Australia y Rusia), mientras que la
calidad del mismo ha sido motivo de estudio por diversos pensadores (como
la famosa "teoria de los climas" de Montesquieu).
N6tese que la dimension espacial comprende no s610 el suelo, sino tam

bien el subsuelo. el espacio acreo, el marterritorial y la plataforma submarina
(v. Colombo Murua, Patricio, "Curso de Derecho Polftico", Salta, 2004, p. 374).
La poblacion remite a la "base humana" del Estado, ala convivencia que

seni organizada y ordenada por el poder politico. Es el conjunto de habitan
tes que presenta un Estado. Se la suele confundir conla expresion "pueblo",
aunque esta liltima a veces se la identifiea con el cuerpo electoral, es decir,
con el coleetivo de ciudadanos (es decir, de aqmHlos investidos de derechos
polfticos, v. gr., el sufragio).
Agreguemos que las coordenadas de cantidad y de calidad tampoco son

intrascendentes. La cantidad de pobJacion puede determinar polfticas de
mograficas (como en China, cuando hay mucha poblacion), a de inmigracion
(como en la Argentina del s. XIX, cuando hay poca). La caUdad poblacional
dc una palahra general que comprenciiese la formacii5Il lolal del Estado rue alcndida en fla
!iii. Para iii plufalhlad de los l:'.>Iildos iraIii/nos no em accrWdo servirs£' de las paiaiJms regno,
imperio, terra Ili baslaha citta para exprcsilf cI carac(ef de los fsmcio8 de nOfencia, VCIlcdi/,
Gr'noviI, l'isil, etc. Y cniUnccs e8 cUilndo cOJ)]icnzil ill/Sane lil vozStato V. JEI.LlNI.K, GEOnG, "Tco
N.
ria General del Es[udo", p. 155 (cnfasis original), Mc'xlco. 2004.

E! E~T;\D(l 11
tiene que ver con la homogeneidad 0 heterogeneidad en su composici6n,

problema acuciante de cara a un constitucionalismo de aristas multicultu
rales.
Los otras elementos como ser el poder, el gobierno, el derecho, son clara
mente "estructuradores de la realidad polftica", es decir, son los que infunden
organizacion ala convivencia humana territorial mente asentada. Segun los
autores, varfan en su enumeracion, Ilegando algunos al serio error concep
tual de identificar a1 Estado con el orden jurfdico (Hans Kelsen).
Fines y funciones del Estado

El Estado tiene determinados fines, que pueden ellglobarse dentro de un
fin mas general y comprensivo que es la consecuci6n del bien comtin pu
blico.
La concreci6n y los contenidos de ese bien comun podemos verlas refle

jados en el Preambulo de nuestra Constituci6n Nacional (ver "supra").
Ahara bien, esa finalidad general, y esas caordenadas atribuidas desde el

preambula en adelante, pueden asumir empfricamente variantes yversiones
segun el momenta historico de que se trate.
POI' ejemplo, "afianzar la justicia" no revela el mismo valor en epocas de la

organizacion nacional (como ocurrio con el dictado de las leyes 27 y 48,0 de
los codigos de fonda) que en epacas actuales de creciente desconfianza (pOI'
una multiplicidad de facto res) hacia la autoridad judicial por parte de la so
ciedad civil.
Asimismo, la noci6n de "bienestar general" va tambien cambiando can el

tiempo. Una sociedad imbuida de liberalismo polftico y econ6mico va a tener
una idea mas cenida de ese bienestar (dado centralmente par la defensa de
los derechos individuales), mientras que hoy en dia la expresi6n se proyecta
al campo del desarrollo humano, y de laigualdad real de oportunidades y de
trato (ver "infra"),
Cada paradigma de Estado (abstencionista, dirigista 0 intervencionista,

regulador) nos va a proporcionar un catalogo (mas pequeno 0 mas grande)
de funciones del mismo, que se enderezan a la prosecucion de sus fines.
En tal sentido, Mario Justo Lopez distingue las funciones del gobierno,
que desgJosa en funciones juridicas estatales (constituyente, legisiativa, ad
ministrativa y jurisdiccional. ver "infra") y los cometidos estatales (multiples
actividades a tareas que el derecho pone a cargo de las entidades publicas,
como son los variados servicios publicos y sociales) (2).
(2) V. IflPEI:, M.'IRIO JUSTO. "Introuucci6n a los Esludios Politicos", tomo I, p. 237 Y tOl1l0 fI,
p. 277. Buenos Aires. I ~Hl7.
WALHR F. CARNOIA
El Estado moderno
Sabre la base de 10 ya expuesto. debe quedar en claro que el Estado mo
demo es un tipo de organizaci6n polftica que ha regido sin mayores contes
taciones () impugnaciones desde el s. XV hasta nuestros dias. Primeramente
Espai'ia, Francia e Inglaterra (luego Gran Bretana), los pafses que se indepen
dizaron a 10 largo del s. XIX, Italia y Alemania can sus procesos de unificacion,
SOil fieles ref1ejos de este movimiento historico.
Recordemos que el Estado modemo. a Estado-nacion. 0 Nacion-Es

tado, se origina luego de la disgregacion medieval, truto de un "matrimo
nio de conveniencia" entre el Rey (que hasta allf habfa sido el principal se
nor feudal) y la incipiente burguesfa. Se produce asi el tninsito del Rex al
Regnum.
EI Estado-naci6n va a reunir en sus fronteras una soja autoridad polftica

(el monarca) quien manejani ejercitos. acufiani moneda. hara la guerra y
firmani la paz. Esta eoncentraci6n de funciones en una sola mano tiene su
ejemplo prototipico en Luis XIV de Francia.
Las fuerzas armadas, las relaciones exteriores. la polftica eeonomica y

comercial, y con posterioridad la educaci6n y el bienestar. pasan a ser come
tidos nacionales, concitando 0 involucrando a todos los aetores y sectores
que se hallen en el territorio. Han existido, por 10 demas, eonstrueciones ideo
logicas (como la teoria de la "soberanfa" de Juan Bodino) que han sido fun
cionales a este esquema de cosas.
Recordemos que en el periodo que va desde el s. XV al s. XVIII el estado se

va a transformar en absoluto. Al decir de Naef, "eI individuo sieme sobre si fa
mana del Estado de una manera radicalmente disrinta a como antes aconte
cia. No es solo que el Estado aumenta ahora sus exigencias -servicio militar,
contribuciones-. sino que interviene y penetra en 10 mas In tim 0 de cada
existencia particular. Al Estado ya no Je es indifereme que sus ciudadanos
sean pobres 0 ricos, instruidos 0 analfabetos, sino que fuerza af trabaja, a/
bienestar y a fa instruccion, que crea las formas en las que ha de desenvolver
se 1a vida economica; hasta para reiacionarse can su Dios, el individuo esta
obligado a ape/ar af Estado" (3).
La actividad estatal
Dentro del panorama amplio del Estado. vemos que hay detentadores
del poder y destinatarios del mismo. Generalmente, cuando de aetividad del
Estado se habla. se quiere hacer referencia a las conductas 0 eamportamien
tos de los organos oficiales (Congreso, Presidente. tribunales). 0 sea del go
bierno. Con mas propiedad lingilfstica y rigor teenico, deberfamos entollees
indicar que se trata de la actividad del gobierno 0 gubernamental.
(3) V. i'hEF, WER~[R, "La idea del Estado en la Edad Moderna", cap.!, Madrid. 194G.
EL [STADO J3
EI dcspJiegue de esa aetividad se da de la siguiente manera:
ORGANO LEGISLATIVO ......................... FUNCION LEGISFERANTE
ORGANO EJECUTIVO ............................. FUNCION ADMINISTRATIVA
ORGANO JUDICIAL ............................... FUNCION JURISDICCIONAL
El poder politico
Es uno de los elementos del Estado, yes la clave de un sistema politico. EI
poder es visto como tina fuerza 0 energfa para la consecuci6n de determina
dos objetivos 0 fines (v. gr. el bien comun publico).
Cabe destacar que hay autores (como Bidart Campos) que separan a) po
der del gobierno. mientras que otras (p. ej. Mario Justo Lopez) los mezclan.
Tambien en la ciencia polftica estan quienes creen que todo el poder politico se
finca en el poder publico u oficial del Estado, mientras que otras sefialan que el
poder se haya diseminado entre detentadores oficiales (organos legislativo,
ejecutivo y judicial) y no oficiales (grupos de presion y factores de poder).
Democracia. Autocracia
La democracia y 1a autocracia son fonnas pollticas contradictorias 0 antite
ticas. La doctrina, empero, no se ha puesto de acuerdo aeerea de si ambas
figuras pertenecen al genero formas de estado 0 bien al de formas de gobiemo.
Se observara que la gran mayorfa de los autores estima que la democra

cia es Ull tipo de gobierno: el gobiemo del pueblo. Como punto central de
este esquema. se coloca a1 sistema electoral y al sistema de partidos polfticos.
Dentro de esta concepcion, es el mismo pueblo el que gobierna a traves de
sus representantes (democracia indirecta).
Cabe destacar que nuestra Constituci6n documental no prevefa origina

riamente en su c1ausulado la expresi6n democracia, ineorporandose la mis
rna recien en 1957 cuando el art. 14 bis habla de organizaci6n sindicallibre y
democnitica. Corresponde sefialar que la reforma de 1994 profundiz61a va
riable democrcitica del plexo lOdo (v. gr. art. 38, C.N.).
Bidart Campos critic6 duramente a la democracia como forma de gobier

no, prefiriendo concebirla como una forma de estado caracterizada por el
cumplimiento y observancia de los derechos fundamentales y del bien co
mun publico.
Loewenstein en cambia ubica c1aramente ala democracia constitucional

como una especie de su tipologfa sobre formas gubernativas.
Nosotros desde 10 personal pensamos que la diseusi6n es mas semantica

que de fondo, ya que no hay ningun impedimenta para fusionar ambas ver
siones de la democracia.
14 W.ALlER F. CARNOTi\
Dentro de este orden de ideas. la autoeracia se revela como la forma

polftica en que se desconocen los derechos humanos, ya que se los niegue (el
totalitarismol 0 se los restrinja (el autoritarismo).
Formas de demoeracia semidireeta

Al adoptar la forma republicana y representativa, nuestro constituyente
OIiginario se pIe go ala variante de democracia indirecta, conclusion que se
ve reforzada par el art. at preyer que Hel pueblo no delibera ni gobierna,
sino pOI medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Consti
tuci6n".
Se polemiz6 entre nosotros si esta matriz representativa exc1uia a Jas for

mas de democracia semidirecta que, con diversos nombres. se popularizaron
a 10 largo del s. XX en el derecho constitucional comparado (plebiscita, refe
rendum. iniciativa. revocatoria 0 recal!).
Con motivo de la consulta popular no vinculante de 1984 se volvi6 a

reavivar el debate. que ahora aparece clausurado con la incorporaci6n de los
nuevos arts. 39 y 40 al plexo de base.
Queda ahora en claro que los lineamientos representativos no se yen

vulnerados por estos mecanismos que acrecientan e incentivan a la partici
paci6n polftiea ciudadana. Todo 10 contrario: se los juzga complementarios
de los que provienen de la clasica democracia indirecta.
Representaci6n polftica
Consigna Gregorio Badeni (4) que "la representacion polftica. apJicada
par los constituyen tes norteamericanos en 1787 y sistematizada doctrina
riamcnte pOl' el pensamiento del Abate Sieyes expllesto en 1a Constiwcion
francesa de 1 configura una tecnica gestada par el movimiento consti
tucionalista. Conforme a ella, los gobemantes elegidos poria ciudadanfa,
ya sea de manera directa 0 indirecta, SOIl los representantes de toda 1a
sociedad".
Se trata c1aramente de un fen6meno politico, distinto a1 dato juridico del

contrato de mandato del derecho privado. La confusion entre ambas esferas
ha llevado a no pocas polemicas doctrinarias (5) y errores conceptuales.
(4) V. l3..\n1:>;1. GREGOHIO, "Tralauo de Derecho Constitucional". lomo I, ps. 294 y 295, Buenos
Aires. 20()4.
(5) Como 1<1 protagonizadaentre GroBe; IEL!J:\FK y H\:\s K:'LSIX V, RUBIO LWREt\TE, "Teorfa jurfdi
ca de la representaci6n polflica", en Boletfn lnformativo de la l\sociaci6n Argentina de Dcrc
eho Conslilucional num. 1G2, Dewbre de EJ99, p. lOy 55. Como bien arirma S,\RiUR1. "si no se
poslula una heterogencidad entre rcpresentaci6n poHtiea y rcpresentaci6n juridico-privada,
es casi inevitable !legal' a la conclusion de que ninglin sistema politico liene derecho para
declararse como un aulcntieo sistema representativo". ConL SAHTOBl, Glo\',.\:-':"l, "Elementos de
Teorfa Politica", p. 226, Madrid, 1992.
EL lSTADO 15
Bien diferencia Weber la representacion vinculada de la fibre. Explica este

autor que la primera se da "con representantes eJegidos (por turn 0, sorteo u
otro medio semejante), cuyo poder representativo esta Jimitado tanto para
las relaciones intemas como las extemas pormandato imperativo yderecho
de revocacion. y ligado al asentimiento de los representados", mientras que
en la segunda Hel representante, por regIa general 'elegido' (eventualmente
'design ado " formalmente 0 de facto, por tUrIJo), no esta Jigado a instruccion
a/gulla, sino que es sefior de su propia conducta. Solo necesita atenerse con
caracterde deber moral a 10 que son sus propias convicciones objetivas, pero
no a tener en cuenta los intereses particulates de sus delegantes ,.. Han adop
tado este canicler particularmente las modernas representaciones parlamen
tarias" (6),
No olvidemos que 1a representaci6n politica no es vinculada sino libre.
Partidos politicos
U 11 actor de primer orden en las democracias contemponlneas (e incluso
en las autocracias, en Stl faz de partido unico) 10 configuran los partidos polf
tieos.
En un sentido ampIio, siempre existieron bandos. facciones 0 tendencias

(patricios y plebeyos en Roma, gilelfos y gibelinos en el Medioevo, jacobi nos
y girondinos en la Francia revolucionaria),
Tecnicamente. y de modo mas restringido (7), se designa a tal como des

prendimiento electoral de grupos parlamentarios emergentes entre los si
glos XV\II y XIX (8), que van a protagonizar luego la vida poiftica.
No siempre el constitucionalismo via con buenos ojos a este fen6meno. A

una primer etapa de negaci6n (reparese, por ejemplo, el discurso de despedi
da del Presidente Washington en donde prevenfa contra el espfritll faccioso),
Ie sobrevino una fase de indiferencia. En efecto. nuestra Constituci6n origi
naria nada dice acerca de los partidos politicos. entendiendose alcanzados
por 1a forma de gobierno republicana adoptada por el art. l° par el derecho a j
asociarse con fines utiles contemplado por el art 14 y par los derechos no
enumerados del art. 33 agregado en 1860. que evoca expresamente a la forma
republicana de gobierno y a la soberanfa del pueblo.
EI constitucionalismo social admite plenamente la existencia de grupos

intermedios en el senD de la sociedad, entre ell os los partidos politicos. Asi.
((;) v, WFBf'H. "t1x, "Economia y Socieoad", ps. 2:iS y 23H (enfasis original), Mexico y Bogota,
lH77.
(7) La transicirln de la facci6n al partido es ilustrada por SARTORI. GIOVANNI, "Partidos y Siste
mas de Parlidos (Marco para un amilisis)", p. 17, Madrid. 1997,
(8) Su origen puede verse en DI1HR(iI'R. MAURIr.E. "Los partidos polft.icos", p. 16, Mexico,
J9HO,
16 WALTER F. CAR"l(J fA
las constituciones de la segunda posguerra (con antecedente en la constitu

cion cubana de 1940) acogen expresamente a los partidos (reconocimiento).
Finalmente, a 10 largo del s. XXse sucedieron experiencias en donde el parti
do se confunde con el gobierno mismo. Es el casu del derecho constitucional
marxista (incorporaci6n).
Los partidos polfticosson fuerzas poHticas cuya finalidad es alcan

zarel poder mediante mecanismos electorales yen casu de no conse
guirlo servir de oposici6n en el juego de alternancia.
Grupos de presi6n 0 de interes

Una lectura realista de la Constitucion impone el analisis no solo de aque
!las realidades que recepta el texto escrito de la norma, sino tambit~n de los
fenomenos que la exceden. En este nivel se mueven las fuerzas politicas, y
mas concretamente, los grupos de interes y de presion.
La contextura de la sociedad muestra no solo al hombre aislado frente al

poder politico. Tambien encontramos formaciones intermedias como p. ej.los
grupos de interes.
Entendemos por grupos de interes a aquel agrupamiento de perso

nas que, surgido de la espontaneidad social, alega pretensiones 0 expre
sa reivindicaciones en un determinado medio.
Como puede facilmente colegirse, estamos frente a grupos muyvariados (9),

como ser las 0 credos religiosos, los sindicatos, las camaras empresa
riales, los centros de estudiantes, las sociedades de fomento, etc.
Estas agrupaciones se manejan fundamentalmente en e1 plano social (hoy

se las suele identificar como organizaciones no gubernamentales) y suelen
demostrar la vitalidad de una sociedad dada (10).
Pero puede ocurrir que el grupo de interes entre en conexi6n con el

poder politico. Alli el grupo primario cambia de forma, y sin extraviar su
basamento humano, se transforma en grupo de presi6n.
Definimos al grupo de presi6n como aquel grupo de presi6n que

pretende influir sobre la voluntad de los detentadores del poder.
Las entidades que hemos nombrado, si se vinculan can las autoridades

puhlicas y desean obtener alga de elias, son catalogadas como grupos de
(9) V. WILS():\, GRAfn~1 K.. "American Interest Groups in Comparative Perspective", en I'HRA
(CA, MAR, P., "The Politics of Interest (Interest Groups Transformed), p. 80, Boulder, 19~)2.
(10) Vcase en relaci6n a Iralia la obra de PlJn'AM. RORERT D., "Making Democracy Work (Civic
Traditions in Modern Italy)", Princeton, 1994.
EL [ST.'\DO 17
~~~~~~~------------
presion. Es decir, todo grupo de presion es un grupo de interes (11)' pero no

todo grupo de interes es un grupo de presion.
Cuanda la presion que se ejerce es muy grande (elemento euantitativo) y

ademas la mirada del grupo es abarcativa 0 vasta, estamas en presencia de un
ve1'dadero factor de poder.
Consideramos factor de podera aquella fuerza politica que intenta

condicionar la decision politica desde una perspectiva mas amplia.
La histo1'ia y la sociedad argentinas suele eomar a la Iglesia CatoHea y a

las fuerzas armadas eomo faetares de poder par exeelencia.
Elsufragio
Un dereeho fundamental para el sistema demoenHica es el sufragio. Con
lIeva la posibilidad de elegir (sufragio activo) y de ser elegido (sufragio pasi
vo). Se 10 diferencia del voto, que es el acto concreto del sufragio, y es suscep
tible de ser ubicado como un derecho politico 0 de participacion. El sufragio
puede tener una vertiellte electoral, pero tambien es utilizado para impJe
mentar las form as de democracia semidirecta "supra"), que a partir de la
ultima reforma constitucional se consagran en los arts. 39 y 40.
EI sufragio es claramente ademas de una funcian constitucional un dere

eho-deber, maxime a partir de 1994 en dondc se ha enfatizado su obligatorie
dad ya prevista en la celebre "Ley Saenz Perla".
A diferencia de los derechos civiles (conL arts. 14 y 20), que se encuentran

titularizados por todos los habitantes, el sufragio se encuentra reservado a
los ciudadanos.
Desdc la 6ptica de la Constitucion historica, el sufragio se derivaba de la

necesidad de integrar los organos politicos (v. gr. el viejo art. 37 respecto de la
Camara de Diputados), sin perjuicio, desde 1860. de 10 normado por el art. 33
sobre derechos implfcitos. Fue objeto de multiples rcgulaciones legales (ver
acapite siguiente) y, final mente, expresamente reconocido por el art. 37 en la
version dada par la reforma eonstitucionaI de 1994:
"Esta Constitucion garantiza el pleno ejercicio de los derechos politi

cos, con arreglo al principio de la soberanfa populary de las leyes que se
dieten en consecuencia. EI sufragio es universal, igual, secreto y obligato
rio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a cargos electivos ypartidarios se garantizara par acciones positi
vas en Ia regulacion de los partidos politicos y en el regimen electoral" .
(lJ) Por ('so "Ia constelaci<in de los grupos de presidn reneja rielmente las estructuras
s()cioeconcimicas y las q uerella~ ideol6gicas del pais considerado". V. MrcY:-.iAlJll, )1':1;';, "Los grupos
de prcsi6n", p. 14. Buenos ;\ires, 1978.
18
Cabc destacar que en generalla norma recepta muchas de las pautas de la

famosa "Ley Saenz Pena", con la posterior extension al voto femenino. Asf, el
artfculo mantiene las Ilotas de universal, secreta y obligatorio.
Hespecto de est a ultima. mucho se ha discutido acerca de la conveniencia

de su subsistencia, mas alla de que en 1912 como bien se dijo era necesario
"crear al sufragante". De todos mod os, los altos indices de abstencion que regis
tran democracias consolidadas en sus comicios toman discutible la adopcion
(reforma constitucional mediante) de un sufragio no obligato rio 0 facultativo.
La nueva normativa contiene directivas en orden a la necesidad de imple

mentar medidas de acci6n positiva para garantizar la igualdad real de opor
tunidades por genero para el acceso a los cargos electivos y partidarios (ver
"infra"), en sintonfa can el art 75, inc. 23. Acotemos que can anterioridad a 1994
se sancion61a llamada "de cupo femenino", a fin de establecer un
tercio de las candidaturas a favor de las mujeres.
Sistemas electorales
Los sistemas electorales procuran transformar "los votos en bancas". Una
primera aproximacion a su problematica indica que los sistemas mayorita
rios y los minoritarios 0 proporcionales. Los primeros adjudican la totalidad
de cargos en disputa al partido que obtuvo mayor cantidad de votos, asegu
rando de esc modo la gobernabilidad. Por el contrario, los scgundos quieren
reconocer a las demas fuerzas para permitir una radiograffa mas fiel del cuer
po electoral en la representaci6n polftica.
En la Argentina su historia comienza con 121 ley 140 que fij6 el sistema de
!ista completa por el cualla totalidad de los cargos electivos se concedfa 211
grupo que obtenfa 121 mayorfa de sufragios.
Cabe senalar que las primeras decadas de nuestra historia constitucional

electoral registraron al sufragio no obligatorio y publico, con 10 cual severifi
caban numerosas situaciones de framie (12). La Hamada "ley Saenz Pena"
(num. 8871) de 1912 vino a corregir esas falencias, al consagrar el voto univer
saL individual, obligato rio y secreto. La mentada "universalidad" era relativa,
pues se hallaban exc!uidas las mujeres, las que recien fueron incorporadas al
proceso politico en 1947 con la sancion de la 13.010.
Agreguemos que la apuntada "ley Saenz Pena" establecio el sistema de

lista incompleta en virtud del cua! dos tercios de los cargos se reservaban ala
!ista mayoritaria y el tercio restante a 121 siguiente en cantidad de votos.
Las leyes 4161 (1904) y 14.032 (1951) contemplaron par poco tiempo el
sistema uninominal par circunscripciones, similar al de las "constituencies"
anglo-norteamericanas.
(12) V. C;nu, MARiAA:-:(;wc\, "Conslituci6n de Ja NacionArgentina. Comenlada y Concord a

da", primera edici6n. p. 2~J2, Buenos Aires, 200 L
EL ISTADO 19
Finalmente. <lei sistema de representaci6n proporcional fue establecido

por primera vez entre nosotros para la eleccion de convencionales consti
tuyentes de 1957 y posteriormente por las elecciones generales para diputa
dos en 1963. Es el sistema que fija actualmente el C6digo Electoral Nacional
(ley 19.945) bajo la modalidad creada par el belga Vincent DTlont y que es
conocida como 'sistema D'Hont'" (13).
(l3) V. [}\IM VIA, ALBERTO ... ) )crechos politicos y garanlias conslilucionalcs", en M.W., "Dc
recho ConslitucionaJ", p. 90, Buenos Aires, 2004.
CAPfTU LO III
TEORiA CONST1TUClONAL
Ad iferencia de la literatura predominante, que parece desdefiar y descar

tar a la teorfa constitucional, nosotros partimos de una proposicion inver
sa. Creemos firmemente que mal puede analizarse la praxis constitucional
(p. ej. la conducta de los detentadores oficiales del poder) si no hacemos una
construccion teorica fuerte ace rca de la Constitucion (1). La pnlctica sin Ia
bnijuJa certera de la teorfa navega ala deriva, sin rumba fijo.
iCmiles serian, pues, los contenidos de esa teorfa constitucional? Una bue
na elaboracion debe partir de los conceptos de Constitucion y de sus principa
les clasificaciones. Muchas veces se suele dar por sentado estos conocimien
tos, pero la experiencia demuestra que ello no es asi. Como decfa el art. XV de la
Declaracion de Virginia del 12 de junio de 1776: "Que ni el goblemo }ibre nl la
bendlcion de la libertad pllerien scr prescrvados par LIn pueblo sin una adhe
sion fIane a fa justicia, fa madera cion, la templanza, la frugal/dad y la virtuci, y
un retorno frecuente a los prindpios fundamentales" (enfasis agregado).
Dentm de esa Ifnea, tampoco se pueden extraviar las notas caraeteristicas

de una constitllcion liberal moderna, fundamentalmente su supremacfa y el
hecho de haber emanado de un poder constituyente. Su perfil de norma de
base impone tambien la adopcion de canones interpretativos propios yes
pecfficos.
Concepto de Constituci6n
Puede decirse sin temor a equivocarnos, como 10 han explicado diversos
autores y sistematizado Ignacio de Otto, que no hay uno sino dos conceptos
centrales de Constituci6n.
Bajo una primer perspectiva, el concepto de constitucion ha sido contin

gente a una determinada realidad historica, es decir (al igual que acontecfa con
el Estado, vid supra), es producto de un momento dado, que es la epoea del
constitucionalismo. ASI, llegamos a un concepto politico de Constitucion.
(I) V. CI:,,,m.\, \V.IL!""!; F. (Director), "Curso de Derecho Con"litucional", p. VfI, Ruenos Aires,
200].
\NALT!:R F. CARNOI;\
Sobre eI tema, bien explica De Otto que "/a finalidad del movimienlo que
historicamente se llama consUtucionalismo flO era, obviamente, intmducir
en los ordenamientos una norma denominada COllstitucion, sino aseglIrar fa
garantla de /a libertad irente a1 poder pLiblico. Que una sociedad tenga Cons
titucion, que un Estado sea consUtucionaJ, significa, ante todo, que en ella
organizaeion de los poderes responda a un determinado fin, eJ aseguramiell
to y garantla de Ja libertad de los ciudadanos. Luellar par la 1ibertad es, as£,
fllchar par la Constitucio1l, y constituciona/ismo y liberalism 0 aparecen como
termi]]os equivalentes, porque en ese signifjcado la paJabra Constitucion
design a algo mas que una norma jurfdica: la propia organizacion del Estado
que obedece a determinados principias n
Paralelamente, existe el concepto jurfdico de Constitucian, que evoca la

calidad de norma fundamental de organizaci6n del Estado 0 regimen politi
co (3). Dentro de est a vision, asume una cualidad esencial su fundamentali
dad 0 supralegalidad, La Constitucian se autoproclama 0 erige en suprema, y
se define como de mayor rango en relaci6n con 1a legisJaci6n ordinaria.
Todo el enfasis que la doctrina (en particular, de origen aleman) ha colo

cado sobre la expresion fuerza normativa dela Constituci6n (4) se orienta en
analoga direcci6n, Remata De Otto: "fa paJabra COllstiWcion a constitucional
ya no asegura tan solo una organizadon y desde fa confianza de su buen
fundonamicl1to, sino que se persigue tam bien normativamente" (5),
Clasificaci6n de constituciones
Una distinci6n basica es aq uella que d iferencia Constituci6n material de
Constituci6n formal.
La Constitucian formal viene a estar dada par la propia codificaci6n cons

titucional; en el caso argentino, los 129 artfculos de su texto mas el art. 14 bis
(reparese que los tratados internacionales del art, 75, inc, 22 gozan de "jerar
quia constitucional" pero no estan dentro del articulado de la propia Consti
tucian),
Par el contrario, la Constituci6n material evoca una nocion mucho m<1S

abarcadora, que equivale a la Constitucian vigente, ala realmente vivida y
practicada tanto por los detentadores como par los destinatarios del poder.
Algunos antores como Bidart Campos la consideran sin6nima can regimen
politico, y los pensadores l1orteamericanos hablan de una "living constitu
(2) V, Ill' OTTO, IO:':AClo, "Derecho Conslilucional (Sistema de Fuentes)", p, 12, Barcelona,
20(H,
(:1) V. S,\:\UIEZ AOhLI, LUlo" "Curso de Ikrecho C:onslitucional Comparado", p. 4~J, Madrid,
19B(],
(4) V. BIDART c.;~!POS, GElnL\:\ 1., "I'I derecho de la Coostitucion y su fuerza normativa", Buenos
Aires, I ~l~J'i.
(5) V. J)" OllU,Ic;:;c\(JD, "Derecho , .. ", p, 14, ob. cit.
TFORiA CUN~T[TUC[ONAL 23
tion" (constituci6n viviente) como analoga a un organismo de la biologfa

que nace, se desarrolla y fenece.
James Bryce introdujo la clasificaci6n de constituciones dgidas como

opuestas a constituciones flexibles. Las rfgidas son las que requieren para Stl
reform a de un proceso distinto al que se utiliza ala hora de sancionar una ley
comun. P. ej.: los Estados Unidos con el mecanisme de "enmiendas" (art. 5",
Constituci6n de Filadelfia), 0 el art. 30 de la Constituci6n argentina que re
quiere para la reforrna de unaAsamblea Constituyente convocada al efeeto.
Las flexibles son aquellas que no matizan entre la supremacfa formal de la
Constituci6n y la ubicaci6n institucional de la ley. Dicho de otra manera, el
Parlamento puede iniciar cambios en la Constituci6n, tal como si modificase
una ley ordinaria. P. ej.: 1a parte "estatutaria" de la Constituci6n britanica. For
malmente no tiene mayor supremacia que la ley comtin.
Otro distingo de relevancia es aquel que diferencia a las Constituciones

originarias y Constituciones derivadas.
Las primeras son aqucllas que fundan un nuevo regimen politico, como
p. ej. Ja C0l1stituci6n norteamericana de 1787. Con anterioridad a su sancion,
no se registraban casos de forma de gobierno presidencialista ni de forma de
estado federal. Se podrfa decir que tienen una pretension de innovaci6n y de
origin ali dad.
La Constituci6n derivada, en cambiQ, es la que sustancialmente reitera 0

repite instituciones plasmadas en textos anteriores. Par ejemplo, la Constitu
cion argentina de 1826 reedito los planteos unitarios de la Constitucion
anterior de 1819. La primera, entonces, es "derivada" de 1a segunda (7).
Tambien pueden hallarse constituciones momirquicas y constituciones

republieanas. Esta divisi6n se estructura sabre 1a base de 1a respectiva forma
de gobierno. Sin embargo, puede resultar equfvoca. Tanto Gran Bretana como
Arabia Saudita exhiben constituciones monarquicas, y son bien disfmiles entre
sf. Del mismo modo, Estados Unidos, Chile e Iran tienen constituciones repu
blicanas, y son mas notables las disimilitudes que los parecidos.
Loewenstein finalmente nos habla de su celebre criterio ontologico.

El mismo compagina 1a norma con la realidad existencial. En tal sentido,
pueden encontrarse constituciones normativas, nominales y semanticas.
Las primeras mentan un perfecto ajuste entre la norma y la realidad; la Cons
tituci6n es como "un traje que queda bien". Las segundas registran aJgun de
((j) V. RHYCle, J.I.\IES, "flexible and Higid Constitutions" en "Studies in History and Jurispru
dence", vol. I, ps. 124 a 2l:!. Oxford; idem. "Constituciones [[gidas y !lcxibles", Madrid, 1952.
(7) V. CIH:,iO'fA. WALTER F., "La Constitucion Nacional y sus reform as ", en AA.VV., "Introduc
cion al i'ens<lmienlo l-listoric() lurfdico yTaller de Lectum, Escrilura y Tecnicas de Estudio", p. 83,
Lomas de Zamora, 2005.
(8) V. LOF\\,E;\;Sn'.I~, K,\RI., "Tcorfa de la Conslitllcion ", p. 21 fl, Barcelona, 1979.
24 \VALTtR F. CWNOTA
sajuste entre ambas variables, fruto de la falta de educaci6n y de una clase

media. Es como un traje que resulta grande, y que hay que esperar a crecer
para que quede justo. Hay muchos ejempJos iatinoamericanos en esta cate
gorfa. Finalmente, las constituciones semanticas enmascaran un ejercicio
autocnitico del poder, deWis de una "fachada" democratica. Ejemplos: algu
nas constituciones africanas, donde el texto constitucional viene a operar
como un disfraz.
Tipos de constituciones
Manuel GarcIa Pelayo (9) apart6 una celebre "tipologfa" que intenta cons
truir tres modelos distintos de Constituci6n.
EI tipo racional-normativo de Constituci6n apunta, como su nambre 10

indica, a un mol de de tipo ideal, que se emparenta con la filosofia de la Ilus
traci6n al promediar el s. XVIII. Concretamente, este tipo constitucional pos
tula que la Constituci6n es un producto exclusivamente originado en la raz6n
humana, que es todopoderosa y que puede fundar Estados de la nada. Ejem
pia: las constituciones frances as de fines del s. XVIII, fruto del ideario revo
lucionario.
El tipo hist6rico-tradicional de Constituci6n se basa en la legitimidad

hist6rica. Bucea dentro de los usos y costumbres, que daran el soporte an
cestral ala formaci6n (lenta y evolutiva) del Derecho. Piensa que la Constitu
ci6n es tina derivaci6n afiejada par el tiempo. Ejemplo: la constituci6n bri
tanica. que amalgama 0 fusiona elementos medievales, modernos Y COll
temporaneos.
Par ultimo, el tipo socio16gico de Constituci6n apunta al conjunto de

factores de poder que registra una sociedad determinada en un momenta
dado (10). Se identifica can 10 que algunos autores Haman "constituci6n real".
Clasificaci6n de las normas constitucionales

Si bien todas las normas constitucionales tienen el misrno valor y efeeto
(tal como propugnada la Hamada interpretaci6n arm6nica. conciliadora 0
sistematica), ella no impide su clasificaci6n:
1) Normas operativas y I10rmas programaticas: Las primeras son di

rectamente auwaplicativas 0 autoejecutorias. sin que requieran ineludible
mente del despJiegue reglamentario dellegislador. EjempJo: los derechos del
art. 14 eonstitucional. Por el contrario, las programliticas denotan un proyecto
a realizar en el futuro. merced a la intervenci6n del Congreso. Ejemplo: la
(9) V. G,\Rc0\ PEI.WO, IvlA:\lJl'I.. "Oercci1o Constilucional Comparado", p, 33 Y 55 •• Madrid, ]999.

(to) V. L\S,ILLE, FEBDI:\,\C:LJ, !.Que cs una Constitucion'{, p. 70, Buenos Aires, 1984, en donde se
expresa que "Ia ,'crdadcra COl1slilucion solo reside enos factorcs reales y efeclivos de poder
que en esc pais
TlORiA CONSTITUCI(lNAL 25
"participacion en las ganancias de las empresas" a las que alude el art. 14 bis,
min no implementado.
2) Clciusulas petreas y normas susceptibJes de reforma: Las c1ausulas

petreas son aquel1as que resultan irreformables. En el derecho constitucional
argentino, por via de principia todas las reglas son susceptibles de revision, a
tenor de 10 que dispone el art. 30 del plexo de base. La Constitucion de Fila
delfia, en cambio, declara irreformable ala paridad en la representacion se
natorial (art. quinto, "in fine"). Parte de Ia doctrina argentina ha discernido Ia
existencia de "contenidos petreos" como el federalismo 0 la forma republica
na de gobierno.
3) Normas permanentes y nonnas tra nsitorias: Los ciento treinta artfcu

los de la Constitucion (los primeros 129 mas el 14 bis) tienen vocacion de
permanencia, no aSI las subsiguientes diecisiete "Disposiciones Transitorias".
4) Normas de organizaci6n y nonnas que reconocen derechos persona

Jes: Responde a la division entre parte organica (arts. 44 a 129) y dogm<itica
(arts. 1() a 43) del texto cimero. Las primeras se caracterizan por contener nor
mas basicamente de indole competencial (art. 75; art. 99; etc.).
Sistema de iuentes del derecho constitucional

Las fuentes del derecho constitucional se subdividen en directas 0 inme
diatas (Constituci6n, leyes constitucionales y costumbre) e indirectas 0 me
diatas (jurisprudencia, doctrina, derecho comparado).
Entre las primeras, y en un lugar destacado, hallamos a la propia constitu

cion documental formaL Obviamente, la primera fuente a la que recurrira el
interprete sera ala letr8 y al esp[ritu del texto constitucional. No obstante, ella
no implica que todo el derecho cOl1stitllcional se reduzca 0 se circunscriba aJ
c6digo fundamental.
Cabe agregar que una de las aperturas mas significativas que registra el
derecho constitllcional de fines del s. XX y cornienzos del s. XXI es Ja creciente
aceptaci6n de las fuentes oriundas del derecho intemacional pllblico. En las
ultimas decadas, se ha verificado una creciente constitucionalizacion del de
recho internacional pi'tblico, consistente en dotar a los tratados internaciona
les -sobre todD, a aquellos que versan sabre aspectos concernientes a los
derechos humanos- de una especial jerarqufa dentro de la piramide jurfdi
ca (11).
Las Jeyes constitucionales revisten un doble perfil. Desde una angulatura

estrictamente formal, son legislacion ordinaria, 0 sea, han sido sancionadas
(\ I) V. BIlJ,\I<T C\~IPOS, GERMA:; J" y CAR:;OT,I. W/ILTER F.. "Dcrecho Constitucional Comparado",
lOmo I, p. 107 Y 55., Buenos Aires, 1998, para un an,\lisis de las solucioncs existenles en los
divcrsos ordenamienlos jurfdicos.
26 VVALTEI( F. CARNcnA
por el Congreso y promulgadas por eJ ejecutivo con arreglo a los procedi

mientos constitucionalmente pautados. Empero, son materia/mente consti
wcionales, dado que los temas que tratan complementan al texto supremo.
Las Jeyes de amparo, de habeas corpus, de habeas data, de acefalfa, de minis
terios, de iniciativa y de consulta popular, del consejo de la magistratura, del
ministerio publico, el c6digo electoral nacional, etc., revisten esta caUdad,
que en Argentina es una elaboracion doctrinaria.
Otra Fuente constitucionaJ de suma relevancia, pero de naturaleza indi

recta, es el derecho judicial 0 jurisprudencia. Los jueces, en nuestra concep
cion, no 5e limitan a ser" meros aplicadores de la norma legal" (los magistra
dos "boca de la ley" de los que habJaba Montesquieu), sino que al interpretar
las reglas generales y abstractas introducen pautas y criterios de valoracf6n
que es men ester computar. Por 10 demas, el derecho constitucional registra
celebres "creaciones judiciales", como ser -entre nosotros- el control de
constitucionalidad (al igual que en los Estados U nidosl, las cuestiones polfti
cas no judiciables, la accion de amparo y la doctrina de arbitrariedad de sen
tencias, por suministrar tan solo algunos ejemplos.
La jurisprudencia es esencialmente dinamica y cambiante, y permite en

muchas ocasiones la adaptacion de text os decimon6nicos a la realidad actual
(la denominada "interpretacion dinamica de 1<1 constitucion').
Bien se ha dicho que: "La complejidad de la vida y las exigencias de una

gran comunidad poiftica no permite quela Suprema Corte se de ellujo de
establecer y luego aplicar mecanicamente reglas rfgidas. Tampoco ellengua
je amplio existe en cualquier texto constitucional. No existe una interpreta
cion 'literal' del 'debido proceso' ni de la 'proteccion igualitaria'. Esas palabras
expresan valores en forma de principios. Son un mandato para que 1a Corte
adapte esos valores a las condiciones cambiantes de la vida nadonal, para
encontrar el medio de su expresion que sustente su base y el sentido de la
comunidad de tener llna identidad moral coherente, al tiempo que respete las
necesidades practicas de la misma comunidad en un mundo complejo" (12).
El factor tiempo juega un rol dedsivo en la progresiva adaptaci6n del

plexo constitucional a las cambiantes situaciones, maxime tratandose de la
jurisprudencia constitucional (la que, por ejemplo, emana de nuestra Corte
Suprema). Sobre esta (iltima, se ha dicho: "La fidelidad ala Constituci6n hace
a la Corte solid aria can el pasado; la bllsqueda de la soludon justa del caso, la
hace con el presente; el seguimiento futuro de sus decisiones, se endereza al
maii.ana" (13).
(12) V. E\RER, Tml, "Las obligaciones de la Corte constitucional en un estado democr<llico",

en AA.VV.. "Seminario sabre jurisprudcncia de la Corte Suprema de JU5tici2. de la Naci6n",
p. 49, Buenos Aires, 1999.
(13) V. BID,\RT C\~II'()S, GER~IA:o: r., "La Corte Suprema (EI Tribunal de las Garantfas Consritu
cionales)". p. 2]9, Buenos Aires, 1984.
TEORllI CONSTlflJCIO"JAL 27
Tambien eJ derecho consuetudinario es una Fuente del derecho consti

tucionaJ. La costumbre. para engendrar derecho. requiere de dos elemen
tos: uno de indole objetivo (la repeticion de actos concordantes en el tiem
po), y uno sllbjetivo (la conviccion de la obligatoriedad jurfdica de esas con
ductas).
Muchas cllestiones. tanto en el derecho constitucional argentino como ell

el comparado. son gobernadas par el derecho cOllslletudinario. Gran parte
del proceso de revision constitllcional argentino descansa en pnicticas COI1
suetudinarias, dado que el art. 30 C.N. suministra tan solo lineamientos mini
mos. Una vasta porcion de Ia constituci6n dispersa britanica tiene su genesis
y asiento en la costumbre (14).
No todos los autores son contestes en aceptar ala costumbre como fuente
constitucional. En sintonfa crltica, se ha argumentado que "desde llna pers
pectiva de legitimidad polftica, resulta diffcilmente admisible que puedan
crearse normas fundamentales que no provengan de la voluntad de la comu
nidad, sino de la practica de algunos organos 0 poderes publicos. La creacion
de norm as constitucionales par via consuetudinaria supondrfa, de hecho.
dejar en manos de unos pocos individuos Ja elaboracion de normas funda
mentales para Ja organizaci6n de la comunidad. Ello resulta especialmente
inadmisible en el caso de la costumbre contra constitlltionem. en que la vo
Iuntad del constituyente (de la comunidad polftica) se verla anulada por la
conducta repetida de unos pocos individuos" (15).
Claro esta que hay fuentes que revisten una importancia aun menor. al
menos en cuanto a su fuerza vinculante. La doctrina de los autores orienta a
los constituyentes (recordemos a AIberdi), a los legisladores y a los jueces
(como los autores norteamericanos respecto de Ja Corte Suprema argentina
de fines del s. XIX). Pero ello dependera en gran medida de la solidez de las
posiciones sustentadas y de la consistencia en el razonamiento empleado.
EI derecho comparado tam bien puede ser utn debido a los factores arriba
mencionados. La experiencia constitucional extranjera sirve en ]a medida en
que permite plantearse problemas comunes y eva]uar cursos alternativos de
acci6n frente a determinadas encrucijadas (16). Se plantean hip6tesis y tipo
logias que posibilitan mediante su sistematizaci6n un mejor conocimiento
del objeto de estudio.
(14) Sobre las vicisitudes del "common law" como ingrediente del derecho britanico, vea
se M,\!,sHAI,L. (;WFFR!'.Y. "The COl1slitulion: Its Theory and Interpretation". en !lO(;IlA:-IOR, VER:-IO"i (Ed.).
"The British Constitution in the Twcnlicth Century", p. 51, Londrcs, 20()4.
(15) V. C;UUlRA. l.tll;'. "lnlroducci6n al Derecho Constitucional", p. (i7, Valencia. 1:1:1'1.
(](i) V. LTIEURFliX·[lUIlI'. CL\IHE, "BcaJizing equalilY in the XXth. Century: The role or the
Supreme Court or Canada in comparative perspective", en "International Journal of Consti
tutional Law", vol. I, num. I. p. 35, New York. enero de 200:!. V. L\CK:;O:"-;. VIC;;l, "Comparativc
COllstitulional federalism and trasnalional discoursc", en "International Journal or
Conslitlliionall.aw, voL 2. nUlll. I. p. :11. New York. enero de 2004.
28 \'\'AiTIR F. CARN(ll:\
Pader Canstituyente. Clases

Existe un poder investido para "hacer" 0 "elaborar" la Constitucion. Ese
poder, que radica en el pueblo, es el poder constituyente originario. Tambien
se 10 conoce como primigenio, fundacional 0 revolucionaria.
Dicha potestad es fundacional de un regimen constitucional determina

do. Se ejerce en un momento dado y se agota. En esta etapa "genctica" del
Estado, el poderconstituyente originario aparece formalmente ilimitado, mas
alia que los autores hayan querido encontrar lfmites de fndole material en el
valor justicia 0 derecho natural, 0 como ocurre en algunas constituciones en
el analisis comparado, en eJ derecho internacional publico.
Como destaca Spota (17), eJ poder cOl1stituyente originario es aguel que

organiza y da asiento jurfdico por primera vez a una comunidad.
EI poder constituyente derivado es en cambia el relativo a la capacidad

para reformar 0 modificar la Constitucion de acuerdo a los procedimientos
por ella fijados. Yesta competencia reconoce !fmites muy precisos, que son
tanto los form ales como materiales que se eneuentran previstos en la Consti
tucion originaria.
Bien ailade Spota que el poder constituyente derivado es netamente jurf

dieo, y est a condicionado por 10 que el denorninalal6gica de los anteceden
tes (18). En el caso argentino, e1 procedimiento marcado y pautado por el
art. 30 constitucional, que es netarnente una norma de organizacion (ver "supra"J.
Mas alla de la Iiteralidad del art. 30, un sector de la doctrina ha discernido

la existencia de contenidos petreos, que serfan aspectos de la Constitucion
que por Sll valor en la estructura del Estado resultarfan irreformables. Esta
categorfa se relaciona can la distincion de "cuestiones de sustancia" (v. gr., esos
contenidos), y "cuestiones de procedimiento" (el aludido art. 30)' pero 10 cier
to del caso es que se trata de criterios eman ados de la literatura constitucionaJ
especializada.
Resulta, final mente, complicado conciliar las potestades de la Asamblea

Constituyente referida por el art. 30 tantas veces citado con las facultades que eJ
nuevo art. 75, inc. 22 concede al Congreso en materia de inclusion ala jerarqufa
constitucional y denul1cia de tratados internacionales de derechos humanos.
Los poderes constituidos son los creados en virtud de la propia Constitu

cion. Desde los aportes de Locke y de MOl1tesquieu, se reconoce una "division
(17) V. SI'UTA. ALBEHTO ;\;:TO;:IO. "Lo politico, 10 juridico, el derccho y cI poder conslituyenle",
p.1 J 2, Buenos !\ires, I ~)9].
(Ill) V. SPOT,\, !\ulEIno 1\., (lb. cil. en nota anterior, p. l:l9. Bajo (ltra mariz, se ha afirmado que
el poder conslituyenle originario actua en un momenlO de "primigeneidad", mienlras que el
[('formalin!' 10 haec en Dim de "conlinuidad". V, Dtv, Rlccl, SFI\(iiO M., "Tcoria de la Hcfonna Cons
lilucional", p. ]98, Buenos Aires, 2004.
TrORIA CONSTITUClO'JAI 29
de podcres", es decir, se procede a una distribucion de las funciones del

mismo, con la finalidad de que resulte menos opresivo para la poblaci6n.
Clasicamente, se habla de "tres poderes" 0 de "tres departamentos del

poder" gue titularizan las funciones leglslativa, ejecutiva y judicial.
Titularidad. Ejercicio
La dogm<itica constitucional expresa que el poder constituyente origina
°
rio se encuentra empJazado en el pueblo, sus representantes. Se distingue
asf el titular de gulen efectivamente ejercita u opera ese poder, que es gcne
ralmente una convenci6n 0 asamblea constituyente que actua en su nombre.
Al respecto, sellala Sagi.ies que "la diferenciacion entre titulary ejercitador
del poder constituyente tiene sentido en la medida en que el primero inter
venga de algun modo decisivo en el proceso de elaboracion de Ia constitu
cion. De 10 contrario, aquella distinci6n puede ser llna suerte de mentira pia
dosa. creando la ilusi6n -para el titular- de ser una pieza vital en el proceso
constituyente, cuando en rcalidad solo el ejercitadorcllmplio tal papeJ. SegUn
las actuales pautas dcllegitimismo democratico, en verdad, 10 mas correcto es
que eJ pueblo no soJamente elija a quienes van a claborar el texto cOl1stitucio
nal, sino que ademas 10 apruebe, una vez redactado, mediante un referendum
o plebiscita. Solamente asf podrfa afirmarsc, con bastante exactitud, que la
constituci6n es imputable al pueblo. y producto de su voluntad" (19).
Lfmites
Dcsde un andarivel estrictamente teorico, pues. el poder constituyente
originario es formalmente ilimitado. No hay condicionamientos jurfdicos en
su accionar.
Por el contrario, el poder constituyente derivado tiene los lfmites que Ie

fija la norma respectiva. Si bien nuestro art. 30 estatllye quela Constituci6n
puede reformarse total 0 parcialmente, ello no ha impedido -como ya se
vio- a la cloctrina discernir la existencia de contenidos petreos, aristas finca
das en el derecho natural, 1a costumbre y el derecho internacional que serfan
insusceptibJes de cambio.
Reform a constitueional, procedimiento

Consign a el art. 30 constitucionallo siguientc, reforzando el cankter rigi
do de nuestra Ley Suprema, e ideando una mecanica compleja de reforma:
"La Constituci6n puede refonnarse en el todo 0 en cualquiera de sus
partes. La necesidad de refonna debe ser declarada por el Congreso can
el voto de dos tereeras partes, al menos de sus miembros; pero no se
efeetuani sino par una Convenci6n convocada al efeeto" .
(19) Enrasis en cI original. V. S.IC()!'S, N'oSTI1H P., "Teorfa de la ConstiLUci(\n", p. 285, Buenos
Ai res, ZOO I.
30 WAITER F. Ci\R'JOTA
--------------------------
Debe distinguirse:
UNA ETAPADEClARATIVA DE IANECESIDAD DE IAREFORMA (0

PRECONSTITUYENTE), A CARGO DEL ORGANO CONGRESO.
-- IA REFORMA CONSTITUCIONAL PROPIAMENTE DICHA, EN CA
BEZADE UNA CONVENCION CONVOCADAA ESE EFECTO.
Bien se ha senalado que en la primera fase He] Congreso tiene la iacullad

de decJarar la necesidad de la reforma, acto que constituye eJ de mayor tnlS
cendencia polftica dentro de una comunidad y que consiste en realizar una
evaJuaci6n de la rea/idad para encontrar mzones qlle aconsejen el comienzo
del proceso constituyente de reforma. Es un acto de valoracion polftica y no
de contenido legis/aUvo, aunque la practica constitucional ... iJa consistido
en que para su expresion se haya usado la sandon de una ley, con las COl1se
cuencias qlle tal decision conlleva. Esta decJaracion es la que otorga marco de
actuacion a la COl1vencion COl1stituyente porque alli se determina la exten
sion de la reforma y el temario que el organo constituyente va a teneT que
debatir y decidij' (20).
Luego de las elecciones, la reforma es realizada por una Asam blea Cons
tituyente eJegida por la ciudadania.
ExpJica Gelli que "Ia Con venci6n puede reformar una, mas 0 ninguna de
las disposiciones que el Congreso decJaro necesarias de enmendar. Sf la Con
vencion fllese mas alia de 10 dec/arado por el Congreso, esa cla1l5uJa serla
inconstitucionaI, aunque nada dijera sobre ella la ley decJarativa, pues care
ceria del antecedente necesarl0. Aunque la ~'l1lneracJon de la voluntad del
Congreso debe ser c/ara, precisa y no dejar Jugar a duda alguna, dado que 10
obrado por la Convencion Constitllyente goza de la presuncion de legitim i
dad que Ie otorga la elecci6n popular de sus integrantes" (21).
Recordemos en este orden de ideas que el19 de agosto de 19991a Corte

Suprema de Justicia de la ;\lacion declaro la nulidad del art. 99, inc. 4 0 de la
Constitucion Nacional, incorporado por la reforma de 1994, en una decision
que desperto serias objeciones (22).
Las reformas de la Constituci6n Nacional

Veremos a continuaci6n las reformas que siguen vigentes de la Constitu
cion de 1853. Por tener mew "valor arqueologico", no analizaremos en esta
ocasion las de 1949 y 1972.
(20) V. ()~"\I~[)IA. JOSie MI(;lIEL, "Instirucioncs de Dcrecho Conslitucional". p. 7:1, BuenosAires,

;':004.
(21) V. CELLl, MAlli!\ A~(;r'l.!cA. "Constil ucion de la Nadon Argentina. Comentada y Concorda
da", primera edici6n, p. ;t~7. Buenos Aires, 2001.
(22) V. 1l!'J{~,\~IlEZ, i\~TO~I[J 1'v1.. .. E1 'caso Fayt' y sus implicancias constitucionales", Cordoba.
2001.
TIORIA CONSTITliCiONM
.... _ _ ... _--_ ..... _ _..._ -31...
La llamada reforma de 1860

AI compulsar la relevancia de los cambios constitucionales operados
en 1860 sobre la estructura estatal. Spota no vacUa en afirmar que en 1860 nos
hallamos en presencia de poder constituyente originario y no derivado, opi
ni6n que comparte German Bidart Campos.
En efecto, al dato historico-sociol6gico de la incorporacion de Buenos

Aires a la Confederaci6n y al polftico de la Batalla de Cepeda, hay que sumar
el tenor de los cambios introducidos, sobre todo en orden a un fortalecimien
to de los poderes provinciales 0 locales sobre el federal. Concretamente, la
Provincia de Buenos Aires logro incrernentar dichos poderes en materia de
reforma constitucional.legislacion sobre prensa, procesal, ciudad capita], etc.
La reforma de 1866
Los cambios introducidos se refirieron a la extensi6n "sine die" de los
derechos de exportaci6n contenidos en los arts. 40 y ex 67, inc. 1".
La reform a de 1898
Se aprob6 Ia reforma del ex art. 37 en cuanto a Ia base poblacional de
representaci6n de los diputados nacionales y el cambio del ex art. 87 sobre
cantidad de ministros del pader ejecutivo.
La reforma de 1957
Producida en 19561a vuelta a la Constitucion de 1853 con sus reformas
(excluyendo la que se habfa operado en 1949), se agregaron dos normas: el
art. 14 bis, que incorpora contenidos minimos del constitucionalismo social
(vcr "supra") y una menci6n, en similar tonica, en el ex art. 67, inc. 11 (hoy 75,
inc, 12) al c6digo del trabaja y seguridad social.
La reform a de 1994
Bajo el telon de fondo del acuerdo cupular entre Raul Alfonsfn y Carlos
Menem llamado "Pacto de Olivos". se decide por ley24.309 convocar a reform a
constitucional. Una de sus peculiaridades es que la propuesta de temario COI1
tenia una c1dusula cerrojo, el denominado "Nuc!eo de Coincidellcias Basicas",
que debfa ser aprobado 0 desechado en bloque (art. 2°). Entre sus items figur6
la tan controvertida reclecd6n presidencial que qued6 para muchos en el
imaginario social como el principal motivo generador de los cambios propug
nados. Luego estaban otros asuntos que estaban habjJjtados para su trata
mien to pOl'parte de fa Asamblea Constituyeme, como la jerarqufa de los trata
dos de derechos humanos, la protecci6n ambiental 0 la acci6n de amparo. La
parte dogmatica en sf estaba "petrificada" por el art. 70 del cuerpo legal citado.
La reforma operada fue vasta en 10 cuantitativo y en 10 cualitativo, con

f6rmulas de textura abierta que requirieron desarrollo legislativo, proceso
que en algunos casos se encuentra all/1 pendiente.
CAPiTULO IV
Su PRAlEGALI DAD CONSTITUCIONAL
Toda la teorfa COl1stitucional contemponinea descansa sobre la base de

que la Constituci6n es una suerte de "super-ley", es decir, que es una norma
que se encuentra en el vertice del ordenamiento jurfdico.
La raz6n de esta doctrina de la supralegalidad constitucional se remonta

a una necesidad de seguridad jurfdica. En efecto, aI estar aislada de ese modo
la Constituci6n del juego politico ordinario del Congreso y del Presidente,
relIne para sf una mayor dosis de estabilidad que la sustrae de los vaivenes
cotidianos de Ia actividad po\ftica.
Antecedentes
Ahora bien, icu,indo comienza exactamente a destacarse esta saliente de
la supraJegalidad constitucional? Paradojalmente, en Inglaterra durante el
s. XVIl 0). En el gobierno republicano de Oliverio Cromwell, se plasmola orga
nizaci6n del poderen un documento, denominado "Instmment of Government"
(lnstrwnento de Gobierno) del16 de diciembre de 1653, dos de cuyas chiusu
las establecfanla nulidad de las leyes contrarias a este documento (2).
Esta pauta no tuvo continuidad en el derecho ingles que, para 168811689,

estableci6 el principia de supremacfa del Parlamento (y no de 1a constitu
cion). Em pero, este lineamiento se filtr6 a las colonias inglesas de America
del Norte (3).
(I) v. ;\1.\ ESI'II, JOH(;E A.. "Origen y desarrollo del control jurisdiccionaJ en los ESlados Unidns
de f\:orll'flmeriea". Separala de la l{evisla luridka de Buenos Aires. p. 5, 195B-I1.
(2) V.I\!\ ESPIL.loB(;EI\ .• arl.y pal'. cils. Vease lambien LI:\.-\RESQUl~T'\;o.::\, SEGlI:\ilO V., "Derecho
Consti llicional e Insti tllciones ]'oliticas". tomo J, p. 49(';. Buenos Aires, 197G. Asimismo, )H.LlNEK,
GmHc;, 'Tcorfa General dl'll'stado", p. 462, Mexico, 2004.
(:I) V. I.I:\,\Il[oS QUI"T,\:-.iA, SEI;U:\1l0 V.. ob. y tomo eils.. p. 497. La concepcion de la" higher 1<114"
"pasa entcramentc a los juristas americanos que nutren la rebeli6n" en el s. XVIII. V. G:\RCiA DE
E~TERHi:\, l;.I)II:\IW[), "Problemas del Derecho Publico a comienzo del ,p. 107, Madrid, 2001.
SoiJre la relaci<in enlre cJ "commoniaw" y la I'undamcntalidad de la constitucion norteamcri
cana, veasc asimismo C;EU.l, M.\HI~\ J\1>:(;I,UU, "La enSet1anl.il del derecho constilUcional en la re
ptlblica dClllocralica", en "Academia" (Hcvista snhre la enseiianza del Derecho de Buenos
J\ires). mlm. 3, p. (iB, nola num.7, Bucnos Aires. ocluhre dc 2004.
34 VVALTER F. CARNOTA
Supremacfa de la Constituci6n
EI bagaje doctrinario de la supremacfa logra consagraci6n positiva con
la constituci6n de Filadelfia de 1787. En efecto, su art. 6°, clausuIa segunda,
estipula: "Esta Constituci6n, las Jeyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promlilgaren, y todos los tratados hechos, 0 que se hicieren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, seran la ley suprema del paf..<;, y los jueces
de cada Estado estaran obUgados a observarla, aUll cuando iwbiere alguna
disposici6n contra ria en la Constitl1cion a en Jas leyes de los Estados". De
ahf, este principio se trasvas6 al derecho publico de numerosos pafses, como
puede facilmente constatarse alleerse el art. 31 de Ia Constituci6n Nacional
de 1853:
"Esta Constituci6n, las leyes de la Nad6n que en su consecuencia se

dieten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la N aci6n; y las autoridades de cada provincia estanin
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposici6n en
contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales".
EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitucional

comparado
Cabe destacar que en la evoluci6n que el principio de supremacfa regis
tra a 10 largo del s. XX, no hay una sola modalidad sino diversas variantes.
Para decido de otro modo, hay mtlchas maneras de visualizar la supremacfa
constitucional.
A mediados del s. XX, yean motivo de los tragicos hechos que sucedieron
durante Ia Segunda Guerra Mundial. se advirti6 que la supremacfa constitu
cional habra sido impotente para impedir las atrocidades aUf cometidas. En
tonces se penso que eJ orden constitucional domestico no podia en solitario
garantizar que no volvieran a repetirse las groseras violaciones contra los
derechos humanos mas elementales. En esta inteligenda, se comienza a des
tacar el emergente de la cooperaci6n internacionaL Ellanzamiento de la 01'
ganizacion de las Naciones Unidas (1945) y la firma de la Declaracion Univer
sal de los Derechos Humanos (1948) son hitos significativos de este proceso.
En otra obra, hemos esquematizado -junto con G. Bidart Campos (4)

las diversas posturas que el principio de supremacfa puede revestir en el
ambito del derecho constitucional comparado.
Podrfamos, en suma, encontrar tres sistemas basicos de articulaci6n del

principio de supremacfa constitucional con el derecho internacional publico.
(4) V. BllJMn CA~IP()S, C;ER~\:\:'>: J.,

y CAR:'>:OT.-\, WALTER F., "Derccho Conslitucional Comparado",
l. p. lOll, Bucnos Aircs, 1~)9B. Se suministra ahora un esquema mas simplificado del que
101110
oportunamcnle elaborascmos.
Sill' RALEGALI nAD CON STITLICIONAL 35
Un primer esquema esta dado por la supremacfa del derecho internacio

nal por sabre todo el ordenamiento jurfdico interno, incluida la propia Cons
titucion, corno hace la C0l1stituci6n de los Pafses Bajos, aun en su version
actualizada (5).
Un segundo modelo asigna prelacion al derecho internacional de los de

rechos humanos por sobre todo el derecho domestico. En esta lfnea se ubica
la Constituci6n colombiana de 1991 (6).
Finalmente, el tercer sistema indica pari dad en el rango entre el derecbo

internacional de los derechos humanos y la Constitucion, como hace nuestro
art. inc. 22 reformado en 1994 (7).
Implicaciones del concepto de supremacfa constitucionaI: su vinculaci6n

con la teorfa de la fuerza normativa de la Constituci6n
Debe dejarse en claro que el concepto de sllpremacfa no es una entele
quia vacfa de contenido. Porel contrario, la afirmacion de que la Constituci6n
es suprema conlleva irnportantes consecuencias. Asi, decir que se encuentra
en la ctlspide del ordenamiento juridico, implica -ni mas ni menos- que
todas las norm as "infraconstitucionales" (es decir, las que estan jerarquica
mente colocadas par debajo de ella) deben a ella fidelidad y acatamiento, 0
sea, deben ser consistentes, congruentes y compatibles con ella.
La Constituci6n se muestra de ese modo como [uente de validez de todo

el orden normativo. Y no es un mero cataJogo en donde se apilan yamonto
nan las aspiraciones sociales, sino que es dadora de legalidad, cuyos precep
tos obligan de manera imperativa.
En Alemania yen Espaila, se ha desarrollado 10 que ha dado enllamarse

"teorla de la fuerza normativa de la Constitucion". Se parte de la base de que la
Constituci6n es norma juridica obligato ria (Hderecho de la Constituci6n"), y
en esa inteligencia sus mandatos sujetan tanto a los poderes ptiblicos consti
tuidos cuamo a los particulares. Y ella tiene mllcho que ver con el caracter
supremo del texto constitucional. dado que desde su especial sitial illlmina al
res to de las normas y actos.
Un claro ejemplo de aplicacion practica de la "fuerza normativa" de la

constituci6n se observa en el art. 9°, parr. primerd~ de la Constituci6n espailo
la de 1978, que prescribe: "Los dudadanos y los poderes ptiblicos estan sllje
tos a fa Constituci6n y al resta del ordenamiento jurfdico" (8).
(3) Ibidem.
(6) Ibfdem.
(7) V. BiilMlT CI:-lPClS. (~ER;,j;\:" J., YCIH:"OT;\, W,\LTER F., ob.y IOmo cits., ps. 108/109.
(8) Se ha tejido -en (omo de este preceplo- abundanlc jurisprudencia del Tribunal
COllslitucional de "spana. como sc mueslra ell los extractos cOllsignados pOl' !tURIO LWRE?-;TE,
FR;\.,\usm, "Derccbos f'undamcntales y principios conslilucionales (Doctrina Jurisprudencial)".
p. G2, Madrid, )9%.
36 WALf[R F. CARNOTA
La supremac[a en la Constituci6n Nacionai

En 1853, como ya adelantaramos, se consagro la c1asica formula de 1a
supremacfa, como ceo del art. 6°, clausula segunda de la constitucion de Fila
delfia, en el art. 31 ya cit., can su agregado final de 1860: "salvo para la provin
cia de Buenos Aires, los tratados ratificados despues del Pacto delll de no
viembre de 1859".
Cabe destacar que este enunciado no sllscito mayo res dudas interpretati
vas, salvo para recaIcar que era dable discernir dos principios -y no llno
solo- de supremacfa constitucional.
En efeeto, nuestro plexo de base se autodefine como "ley suprema", pues

to que es el quien encabeza la nomina eontenida en el art. 31. Pero, como se
lee sin esfuerzo, hay otros elementos (leyes, tratados) que tambien son carac
terizados como "ley suprema" 'lEn relacion a que son supremos? No nos olvi
demos que nuestra forma de estado (arts. 10 ,5 0 Ycc.) es federal: respecto de la
normativa de derecho provincial.
En el derecho argentino, tambien se presentaron -antes de 1994- eon

flictos de jerarquia entre el orden eonstitucional y el orden internacional.
1. La relaci6n entre e1 derecho constitucionai y e1 derecho internacional

Dijimos que en general el principio de supremacia constitucional no fue
seriamente controvertido.
Empero, en el tristemente celebre caso "Merck" (9), nuestra Corte -en

decision afortunadamente aislada- entendio que en epocas de guerra pre
valeda el dereeho internacional por sobre la Constitucian (denominando a
esto "monismo") y que en tiempos de pazy normalidad predominaba la Cons
tituei6n (y eUo llama "dualismo").
2. La relaci6n entre 1a leyintern a yel tratado intern acion al

La Corte Suprema entendio a partir del caso "Martin c. Administracian
General de Puertos" (Fallos: 257:99), siguiendo en el punto ala jurispruden
cia de la Suprema Corte de los EE.UU., que la ley interna y el tratado interna
donal tenian identiea gradacion jen'irquica. En consecuenda, al darse esa
equivalencia, prevaleefa para su apJieacion la ultima norma en el tiempo,
recurriendo al criterio de "lex posterior".
Ello despertola crHiea doctrinaria, en tanto el tratado internacional es un

acto complejo, ya que condta 1a voluntad concordante de dos 0 mas estados
o fa concurrenda de un organismo intemadona/.
(~)) Senlencia de la Corte Suprema de )usticia de la Naci6n del 9 de junio de 1948, Fa
!los: 211:162.
Su Pitt\! EGALI DI\ D C(lNSTITlJC IONAL 37
A partir del caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (sentencia del 7 de julio de

1992, FaUos: 315: ]492), nuestro mas Alto Tribunal-sobre la base de la adhe
sidn del Estado argentino a la Convencion de Viena sabre Derecho de los
Tratados- interpreto que debfa darseprioridad al tratado internacional. acep
tando de ese modo las prevenciones que vimos precedentemente.
El impacto de la reforma constitucional de 1994

Indudablemente, la incidencia de la revision constitucional de 1994 fue
en este tema -como en tantos otros- vasta.
Cabe apuntar que el art. 7" de la ley 24.309 de necesidad de reforma impe
dfa modificar los primeros treinta y cinco artfculos ("parte dogrmitica").
Ni el art. 27, ni e131. estaban en discusi6n. Sin embargo, la ley habilit6 un

pun to, por el que se permitfa analizar la jerarqufa de los tratados internacio
nales (art. 3", inc. I, leyciL).
Ello sirvi6 para diseflar las inclusiones a1 art. inc. 22 C.N. que de esa
forma se transformo en la norma mas importante de la Constituci6n.
Esta norma:
A) Desde un angulo de gradaci6n piramidal, va a consagrar la "jerarqufa

constitucional" de ocho tratados, dos declaraciones y un protoco!o facultati
va, pertenecicntes al derecho internacional de los dcrechos humanos.
B) La peculiaridad de In enumeraci6n se ve mitigada con su caracter

enunciativo y no taxativo, en la medida en que can mayorfas especia\es el
Congreso puede adicionar -como hizo en 1997 con la Convel1ci6n sobre
Desaparicion Forzada de Personas y en 2003 con la Convencion sobre la
lmprescriptibilidad de los Crfmenes de Guerra y de los Delitos de Lesa Hu
manidad- 0 sustraer la "jerarqufa constitucional".
Dicha caracterizaci6n 110 significa que estos documentos integren pro

piamente la Constituci6n formal; tienen paridad de rango.
C) Estos documentos tienen el comun denominador de normar dere

chos humanos, sin perjuicio de que algunos son tratados, hay dos dec1aracio
nes, algunos tienen alcance regional (la Convenci6n Americana de Derechos
Humanos, 0 Pacto de San Jose de Costa Rica), otros universal (los Pactos de
Nacioncs U nidas de 1966), con destinatario especffico (Convcnci6n sobre los
Derechos del Nii'io, 0 sobre la Eliminaci6n de Todas las Formas de Discrimi
nacion ala Mujer) 0 con tematica puntual (Tortura).
D) Se vuelca la doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich" y de "Fibraca",

asignando prelaci6n a los tratados -sean 0 no de derechos humanos- por
sobre las leyes del Congreso, reforrna par cierto que tambien vemos insinua
da en el nuevo art. 43, primer parr.
38 WALTER F. CARNOTA
~-----------------
E) Se dan tres directivas para que los tratados puedan gozar de la apun
tada "jerarqufa constitucional": a) no derogar articulo alguno de la primera
parte de la Constitucion; b) los derechos que consagran deben entenderse
como complementarios de los estipulados; c) la interpretacion de los textos
de los tratados debe hacerse "en las condiciones de su vigen cia" , es decir, tal
como el instrumento es vaJido en la orbita internacional (10).
Dice su texto, a1 facultarse al Congreso de la Nacion a:
"Aprobar 0 desechar tratados concluidos con las demas naciones y con

las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqufa superior a las leyes. La Declaraci6n
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Dec1araci6n Universal
de Derechos Humanos; la Convenci6nAmericana sabre Derechos Huma
nos; el Pacto Internacional de Derechos Econ6micos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poifticos y su Proto colo Facul
tativo; la Convenci6n sobre la Prevenci6n y la Sancion del Delito de Genoci
dio; la Convencion Internacional sobre la Eliminacion de todas las Formas
de Discriminacion Racial; la Convenci6n sabre la Eliminacion de todas las
Formas de Discriminaci6n contra la Mujer; la Convenci6n contra la Tortura
y otros Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanas 0 Degradantes; la Convencion
sobre los Derechos del Nifio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerar
qufa constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta
Constituci6n y deben entenderse complementarios de los derechos y ga
rantfas por ella reconocidos. Solo podnin ser denunciados, en su caso, par el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobaci6n de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Camara. Los demas tratados y conven
ciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requeriran del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miem
bros de cada Camara para gozar de la jerarqufa constitucional".
[Tengase en cuenta que por ley 24.820 (1997) se otorgo jerarqufa consti
tucional a la "Convencion Interamericana sobre Desaparici6n Forzada de
Personas" y par ley 25.778 (2003) ala "Convenci6n sabre la Imprescriptibili
dad de los crfmenes de guerra y de los crfmenes de lesa humanidad"].
Control de constitucionalidad
Como vimos, desde fines del s. XVIlI empezo a tamar adecuada forma la
doctrina de la supremacfa constitucional. Empero, no se encontraba resuelto
el problema de quien y como se controla la constitucionalidad de las leyes y
de los aetas administrativos.
(l0) Acertados enfoques ,obm esta norma pucdcn verse en BIDAHT CAMPOS, GERM}.N ]., "Los
Tratados Internacionales y la Constituci6n Nacional", Buenos Aires, 1994; CAriEllO, J[JAN PABLO, Y
Grv\llj\\l, M,'\RIS;\ A., "Tralados sobre Dcrechos Hurnanos", en VEGA, JUA" CARLOS Y GR.'IHM1, MARISA
ADRlAI-:A (Dirs.), "Jcrarqufa cOl1stitucional de los Tratados Inlernacionalcs", p. 27, Buenos Aires,
199G.
SUi'rtAlH,ALI DAD CONSTITUClONAL 39
Se han querido rastrear antecedentes del control constitucional en la an

tigua Grecia (Atenas) yen el Justiciado Mayor aragones de Ia Edad Media.
De manera mas con creta, puede afirmarse que uno de los atisbos del
control de constitucionalidad puede verse en el celebre caso judicial ingles
del "Dr. Bonham" en el aflO 1610. En dicha ocasion, el magistrado Sir Edward
Coke planteaba la superioridad del "common law" respecto de las leyes del
Parlamento. Allf sostuvo que la legislacion que permitfa Ia aplicacion de san
ciones par parte del Real Colegio de Medicos no podia alzarse contra el prin
cipio del derecho comlin por el cual nadie puede ser juez y parte a Ia vez en
una contienda (11).
La constitucion de Filadelfia de 1787, si bien contemplola doctrina de 1a

supremacfa constitucional en el mencionado art. VI, clalisula segunda, no
previ6 el mecanismo para tomarla efectiva como es el contralor (12).
Habra que esperar hasta el ana 1803 en donde en el famoso caso "Mar
bury versus Madison" (13), la Corte Suprema norteamericana inaugura -en
el mundo- el dispositivo del control judicial de constitucionalidad.
"Marbury v. Madison ": La Corte empieza a ser Suprema (14)

EI precedente "Marbury" es sin dudas elcaso judicial mas relevante de
todos los tiempos. Cientos de amilisis se han formulado en tomo suyo, hasta
pnlcticamente alcanzar ribetes mitologicos (15).
Cabe destacar que en los primeros anos de vida independiente, la Corte

norteamericana era una dependencia gubernamental mas. A partir de este
caso, cuya sentencia fue redactada par su tercer presidente John Marshall, la
Corte va a ser real mente "suprema".
Los hechos que dieron vida al caso son bastante conocidos. Recordemos
que hacia febrero del ana 1801, el presiden te John Adams. de extraccion fede
(11) Vcr. en sentido anlilogo, 1\1,\ ESf>IL. JORGE 1\.• art. cit" ps, 5/(i. Una reseiia de antecedentes
puede consullarse en C\I'PELLI'.TII, MAURO, YAUA;'!S, JOIl" Ct.lIRKE. "Judicial Review of Legislation: Eu
ropean Anteccdcnts and Adaptalions", en "!larvard Law Hevicw", num. 79, p. 1207 Y 5S. (ElGG).
(12) "Ni ah! ni despucs 5e elijn nada ace rca de otorgar a la Corle Suprema e! poder de
aprobar la constilucionalidad de las leyes del Congreso". ConI'. VA';; DORE~, CIHL, "The Greal
Hehearsal (The slory of the making and ratifying of the Constitution of the U.S.)", p. 135, New
York, 197(j; "Los fundadores no prcvieron ningun pape! especial para eI Podcr Judicial en su
busqucda de su ideal de unanimidad" ConL BURT. ROBERT A.. "Conslituci6n y Conl1icw", p. 77,
Buenos Aires, 20()(), Sin embargo. IIAMILTOCi en "EI Federalisla", num, 78 se muestra [crvoroso
parlidario del control judicial de constitucionalidad. ConL tL\Mll,TON, l\J.EXA1'[)EIl; MADISON, JA~lES Y
lAy, 1011:-:. "The Federalist Papers", p. 4G7, New York, 1961.
(l3) ;:; lJ ,S, 1:17 (I no:\).
(14) V. C\HNflTA, W.\J.TEH F.. "i}oscientos ai'ios de justicia constitucional (l\ prop6silO del Bicen
tenario de 'Mar/wry F. Mildison')", en "La Ley" 2()(J:Hl, llit.
(15) V. CU:\TO;o;, RClBUU L "Precedent as Mythology: The Case or Marbmy v. Madison", en
"Supreme Court Historical Society Yearbook", p. 7H, Washington, D.C., 19119.
40 W i\l IE R F. CAP,Ncrl i\
ralista, estaba por concillir su mandato. El Congreso autorizo a1 ejecutivo a

nombrar jueces de paz para el Distrito de Columbia (1a capital de los Estados
Unidos). As!, el presidente saliente acelerolas designaciones antes que jurara
Sll sucesor Thomas Jefferson, del partido democrata-republicano, en 10 que
se llama "los nombramientos de medianoche".
Llega el momenta de transferencia del poder, a comienzos del mes de

marzo, sin haberse alcanzado a comunicar el nombramiento del Sr. William
Marbury. EI perjudicado solicito el nombramiento al nuevo Secretario de
Estado James Madison. Frente a su negativa, Marbury interpuso accion de
"mandamiento judicial" ("mandamus") ante la Corte Suprema, en los termi
nos de la Ley Judiciaria de 1789.
Sin lugar a dudas, el caso se desenvolvio en un ambiente polfticamente

muy cargado, de cambio de titularidad del Ejecutivo y del Congreso (del ban
do federalista al antifederalista). La causa insumio casi dos afios de tramita
cion, en medio de acusaciones y de pedidos de juicio polftico contra el "Chief
Justice" Marshall, ultimo Secretario de Estado de Adams, ferviente partidario
federalista y quien habfa accedido a la Corte fruto tambien de un "nombra
miento de medianoche".
En este cuadro, Marshall dicta su pronunciamiento, utilizando una logica

impecable en el marco del metodo deductivo. Formula tres interrogantes
cruciales y sucesivos, en clave de silogismo.
Primeramente, se pregunta si el Sr. Marbury tenfa derecho al nom bra

miento. A ello contesta afirmativamente, puesto que habfa sido propuesto
por el Presidente de los Estados Unidos, se Ie habfa otorgado el respectivo
acuerdo senatorial y colocado el sello nacionai. No se habfa despachado
debidamente ese nombramiento, pero ella no podfa perjudicar al titulo en sf
mismo.
La segllnda cuestion era mas bien procesal. Si tenfa derecho a ser desig
nado, itenfa alguna accion? Obviamente, el ordenamiento jurfdico no podfa
permanecer impavido frente a una flagrante injusticia, maxime que, segun el
derecho comun, "where there is a right, there is a remedy" ("donde hay un
derecho, debe haber un remedio").
Ante esta nueva contestacion afirmativa, Marshall se pregunta entonces si

esa accion era el "mandamus" que habfa interpuesto Marbury. Aquf recien
contesta negativamente. Si bien la ley judiciaria autorizaba deducir esa ac
cion, 10 hacia amp 1iando 0 extendiendo la jurisdiccion originaria de la Corte
Suprema que, tanto en los Estados Unidos como luego enlaArgentina, esta
delimitada por la propia Constitucion. Par tanto, correspondfa rechazar la
accion de mandamiento judicial planteada.
De esta forma, Marshall reservo para el poder judicial federal el arma mas
poderosa que hoy dfa tienen los jueces: la dec1araci6n de inconstitucionali
dad de una norma.
SUI'RALElJALlDAD CONSTITliCIONAL 41
Sistemas
Con el correr del tiempo, el sistema de contralor constitucional inaugura
do por la sentencia de "Marbury" logr6 difundirse a otros parses. As!, hacia
1887, nuestra Corte Suprema admitiola institucion en el caso "Sojo" (16).
Empero, hacia fines de 1a I Guerra Mundial, se empezaron a esbozarotros

esquemas. Parecfa que en ciertas situaciones lfmite -como las atravesadas
en el escenario europeo- el control difuso no era suficiente.
Excesiva burocratizacion de los jueces ordinarios (17), necesidad de una

mayor concientizaci6n y especializaci6n constitucionales (18), recelo a los
magistrados comunes: diversos factores llevaron a que se disefiara una ruta
alternativa para el control.
Asf, se introducen en Checoslovaquia (febrero de 1920) yen Austria (oc

tubre de 1920) sendos "Tribunales Constitucionales". La inspeccion de consti
tucionalidad ya no estarfa a cargo de cuaJquier juez de cualquier instancia,
sino que se empJazarfa en una corte especial (control concentrado) (19).
Demas esta decir que estas experiencias sufrieron el deterioro que impli
caron los hechos desencadenantes de la JT Guerra Mundial. Sin embargo,
terminado este conflicto, muchos estados europeos abocados a la tarea de
reconstruccion institucional volvieron a adoptar a los "tribunales" 0 "cortes
constitucionales" .
La ley fundamental de Bonn de 1949, la reforma constitucional italiana

de 1956, y con mayor proximidad en el tiempo Ia constitucion espaflola
de 1978 y la revision constitucional portuguesa de 1982 todas se mostraron
proclives en aceptar eI modelo de una "jurisdiccion constitucional" especftka.
Cabe destacar que en los ultimos afios ha sido el diagrama que mayor
adhesion y ejemplaridad ha concitado, como 10 revela la constituci6n guate
malteca de 1985, la colombiana de 1991, las sudafricanas de 1993 y de 1996, la
rusa de 1993, la ecuatoriana de 1998, entre muchas otras (20).
La premisa basica sobre la que se cimenta el control difuso es la potestad

de cualquier juez ordinario de "decir el derecho", incluido claro esta el consti
tucional. Dicha actividad, empero, se da en el concierto deun "caso" 0 "contro
versia" concreta, en donde la parte solicita a modo de excepci6n 0 de defensa
(Hi) Sohre el caso "Sojo", vcr, entre olms, fAn, CIIUDS S.. "Suprell1acfa conslitucional e
imlepcndencia de los jucccs", p. [)4), 55., Buenos Aires, 1994.
(I7) V. Smwi\I\Tz,1 !ER~l;\:-':, "The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Euro
pc", p. 2:1, Chicago, 2000.
(I III V. SCi IWARE, Hu{~u\:X, oh. y pag. cits.
(19) V. EWOREU, LOUIS, "Los Trihunalcs Constilucionaies", p. 15, Barcelona, 1994.
(20) V. BllMRT C\MI'OS. GER~I;\C' J. Y c.·\I\,'{OI'l\, WMTER f., "Derecho Constitucional Comparado",
ob.)' Inmo eits., p. 123 Y55.
42
la inconstitucionalidad de una norma legal 0 reglamentaria. Ese control en el

caso concreto hace quc los cfectos general mente tambien se circunscriban a
la causa.
Por el contrario. en la variante concentrada. hay dos caminos. Por un lado.

cxiste el control abstracto, que puede ser iniciado solo por dctcrminados
organos del poder del Estado. Por el otro, en las contiendas en donde exista
un asunto constitucional a dirimir. el plantco es elevado al Tribunal especia
lizado para su consideracion.
Caracterfsticas del sistema argentino

Siguiendo las pautas del modelo norteamericano, a nivel federal. Argen
tina mucstra un sistema jurisdiccional difuso para controlar la constituciona
lidad de las normas.
De manera muy esquematica, trazaremos sus principales caracterfsticas:
1) En cuanto al sujeto habilitado para incoar el control, se da prioridad

ala Jegitimacion activa ("standing to sue") al pcrjudicado 0 afectado directo
par una norma presuntivamente inconstitucional.
La incorporacion de la accion de amparo colectivo por el segundo parr.

del art. 43 pcrmite ampliar la nomina de legitimados activos -en estos su
puestos- ala Defensoria del Pueblo (art. 86. C.N.) ya las organizaciones no
gubernamentales que propendan a esos fines, amen del Ministerio Publico
(conf. doctrina del arL120, C.N.).
2) Ello implica que el control se verifica en el marco de un "caso" 0

"conticnda" concreta, en donde Ia parte puede pedir al juez la inconstitucio
nalidad del precepto que dice perjudicarlo.
3) Durante aflos se vino debatiendo en nucstra cloctrina y jurispruclen

cia la factibilidad de que los jueces declaren "per sen la invalidez constitucio
nal d c las normas, es decir. "de oficio", sin que medie peticion articulada par la
parte interesada. Este fuerte movimiento dcscanso casi invariablemente so
bre una premisa: la inconstitucionalidad es. sustancialmente, un problema
entre compatibilidad de norm as jurfdicas que, tal como acontece en el dere
cho infraconstitucionaL puede y debe ser zanjado directamente par el sen
tenciante.
La postura tradicional, par el contrario, vefa ciertos fantasmas donde no

los habfa: descompensacion de la division de poderes a favor de la judicatu
ra, ataquc a la presuncion de validez de los aetas administrativos, violacion al
derecho de defensa de las partes involucradas en la contienda.
Hubo en el camino posturas intermedias, como aquellos que postula

rOil corrcrvista de la "cuestion cOllstitucional" a los contrincantes para aven
tar esta ultima posible lesion. Y el pronunciarniento registrado en "Mill de
SUI' RJ\LFGALI DAD C(lNSTITLJC IONAL 43
Pereyra" (Fallos: 324:3219), sirvio para que cada lIno viera 10 que quisiera ver:
algunos sostuvieron que finalmente la Corte habfa acogido la inconstitucio
nalidad oficiosa. mientras que otras afirmaron que era un caso tangencial 0
marginal.
Los argumentos brindados por la mayorfa en autos "Banco Comercial

de Finanzas" (sentencia del 19 de agosto de 2004) en los considerandos terce
ro YCHarta no dan margen de dudas: el "iura novit curia" hace que los magis
trados puedan y deban pronunciarse sobre el asunto de raiz constitucional
que se anide en la causa.
Y esta bien que asf sea, porque cuando esta en juego el orden publico
constitucional, no hay disponibilidad de las partes que valga. Sera la pruden
cia del juzgador, yen ultima instancia la de 1a Corte Suprema, la que "dira el
derecho", incluso el constitucionaL
4) Te6ricamente, desde la optica del art. 116 C.N., el objeto de la ins

pecci6n deberfa ser amplio, pues la norma refiere el conocimiento y deci
sion "de todas las causas" bajo la Constitucion. Empero, nuestra Corte
-siguiendo las aguas de otros Tribunales en el mundo- se plego ala doc
trina de las "cnestiones polfticas no justiciables" ("political questions"). Esta
tesitura sostiene que ciertos temas que muestran conflictos entre los pode
res del estado deben ser resueItas por el proeeso politico (v. gr. el Presidente
a el Congreso), y no por el poder judicial. Se ha elaborado as! por via preto
riana una larga lista de asuntos en los que la judicatura se autoinhibe de
entender (p. ej. la determinacion de la necesidad de la intervencion federal a
una provincia en los terminos del art. 6" C.N., 0 la declaracion de guerra a un
estado extranjero).
Debe reealcarse, en 10 atinente al sistema de derechos humanos, que no

solo debe verifiearse el control cuando esHin en juego los llamados derechos
de primera generacion (los clasicos civiles y politicos)' sino tambit~n los de
segunda generacion (economicos, sociales y culturalesl y tercera generacion
(ambiente, proteccion al consumidor, etc.).
5) Suele decirse que el camino procesa\ a reconer es par "excepcion",

puesto que en el contexto de un pleito una parte agraviada esgrime la incom
patibilidad de una norma inferior con la Constitucion. Pero si bien nuestro
sistema no preve en especial las "acciones puras de inconstitucionalidad",
algunos rernedios procesales -como el amparo a la accion declarativa de
certeza- suscitan verdaderos "procesos constitucionales", can 10 cual tam
bien -dentro de un marco limitado- podria aseverarse que hay control de
eonstitucionalidad por accion.
6) Finalmente, en 10 que respecta a los efectos del control, debe quedar

bien en claro que la declaracion de inconstitucionalidad no deroga la norma
en cuestion, sino tan s610 la inaplica para el caso concreto. EI efeeto, pues, en
nuestro sistema, no es derogatorio 0 "erga omnes", sino "interpartes" (para
quienes han participado del praceso).
44 \;VMTFR F. CARNUTA
- - - - - - - - . - - - - - - - - - - - - - - - -...- - - ...... --~-- ...
La interpretacion constitucional
Muy concatenado con el tema del control de constitucionalidad, ycomo
una subcategorfa de la teorfa de la constitllcion, se ubica la compJeja proble
matica del epigrafe.
lQue significa intcllJretar un emmciado normativo? ImpJica ni mas ni

°
menos que atribuir 31 mismo, asignar desentrafiar significados. Se trata de
una labor de descodificacion, en cuanto se intenta averiguar que quiso decir
el autor de la norma.
La operacion asf descripta evoca la idea de una lectUfa objetiva del pre
cepto de que se trate (en este caso, la Constitucion, un tratado jerarquizado.
una ley de contenido constitucional). Pero no debe desatenderse al aspecto
subjetivo de 1a faena interpretativa, que pone el acento en quien es el que
practica la interpretacion. En tal sentido. puede ser ellegislador (10 que co
mllnmente se llama "interpretacion autentica") que a traves de una leyposte
rior (sea aciaratoria, correctiva 0 comun) precisa alguna faceta de una norma
dictada con anterioridad. la comunidad cientffica 0 sobre todo el juez, quien
en nuestro sistema tiene a su cargo el contra! constitucional. Debe quedar en
claro que para controlar la constitucionalidad de una regIa jurfdica. hay que
previamente interpretarla.
Hay auto res que no comparten la idea de que los jueces inspeccionen
la constitucionalidad de las leyes. Y esa prevencion se filtra en la tematica
interpretativa, en cuanto se desconffa del resultado de esa interpretacion ju
dicial (21).
La estrecha conexion entre control e interpretacion hace entollces que la

mision hermeneutica sea muy distinta en este campo del ordenamiento, que
en general en las demas areas del derecho (10 que ordinariamente se conoce
como "interpretacion de laley"). Interpretarun articulo del codigo civil. 0 del
penal, 0 del procesal, no conlleva el mismo valor, pues en principio la norma
no corre el riesgo de ser inaplicada.
Una primera distinci6n relevante es aquella que discrimina entre la inter

pretacion de la Constituci6n de la interpretaci6n desde la Constitucion.
Ante la primera.lo que hacemos es determinar el significado y alcance de

un precepto constitucional. EI art. 41 C.N. nos habla del derecho a un "am
(21) v. (;.IH(;AHELL\, !{OBI'HIO, "Interpretacion del Derecho", en M.W., "Derecho Conslitu

donal". p. 654, Buenos Aires, 2004. Se ha adllcido una "dilkullad contra mayoritaria" en el
control de conslilllcionalidad. ya que los jueccs (organos no elect os del podcr del Estado)
eslarfan invalidando actos de podcrcs cJectiv(]s (Congrcso y l'residentc). Un [fpieo ejemplo
de exccsiva intromisi6n judicial en el proceso politico pllcde verse en la cleccitin presidencial
norteamcricana del ano 2000. zanjada poria Corle Suprema de esc pais. V. C\RNOTA, WAlTEH F.,
"'BUSH \'. (;(lRf'" La Corle Suprema de los Estados Unidos efige un Presidente", en L.L. 2001-1\,
394; tambien, el prov()cativ() lihro de DEHslIOImz, /1.1.\;>;, "Supreme Injustice (How the I Iigh Court
llijacked Election 2(00)", New York, 20l11.
SI!I'RALECAUDAD CONSTITUCIONAL 45
biente sana y equilibrado". La vaguedad de los conceptos empleados por el

constituyente reformador obJiga a extremar los esfuerzos interpretativos.
El segundo caso es distinlo. La interpretacion "desde la Constitucion" pre

supone que el interprete se coloca en un atalaya 0 mirador (el de la Constitu
cion) desde cuya especial perspectiva juzga la compatibilidad del resto del
sistema jurfdico.
Modelos de interpretacion constitucional
Interpretacion literal 0 semantica

Una primera aproximacian dentro de 1a teorfa de la interpretacion sugie
re examinar la literalidad 0 gramaticalidad de los vocablos utilizados por el
legislador constitucional, para asi estar en condiciones de determinar el sen
tido atribuible a la norma. Aquf 10 que se interpreta son en definitiva las
palabras usadas por el texto constitucional.
Hablar de este tipo de interpretacion, mas alia de su atractivo elemental

inicial, no implicareducir la trascendencia de la tarea a emprender, puesto
que el significado a desentrailar no es el puramente gramatical sino las impli
caciones jurfdicas de la norma bajo examen.
Par 10 demas, puede ocurrir que el documento utilice expresiones vagas

o ambiguas, y euya denotacion va eambiando con el contexto historico.
Interpretacion sistematica
Continua con el estudio de los vocablos, pero intenta eompaginarlos den
tro de un sistema 0 todo eoherente de norm as. Tambien se la ha llamado
interpretacion armonizante 0 conciliadora, y ha side empleada reiterada
mente par la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia.
Asi. ha dieho que lila interpretaci6n del documento que nos rige no debe,
plies, efectllarse de tal modo que queden !'rente a frente los derechos y debe
res por el enumerados. para ql1e se destruyan recfprocamente. Antes bien, ha
de procllrarse su armonfa dentro del espfriw que les dio vida; cada una de sus
partes ha de enten derse a fa /uz de Jas disposiciones de todas las demas" (22).
Interpretacion historicista
Aquf se procura indagar la voluntad del eonstituyente, tal como el mismo
la plasma al momenta de redactar el plexo de base. En Estados Unidos, se
coneeta con 10 que dio en denominarse 'jurisprudencia de fa intenci6n origi
naria de los Padres Fundadores de la Constituci6n ", y revela por cierto un
tamiz bastante conservador.
(22) Fallos: ]12:4%.

VVALIIR F. CAI,NOTA
Interpretacion dimimica
Si se quiere es la cara contraria de la anterior (23). Predica que el texto
constitucional es pasible de lecturas evolutivas. Su amilisis se basa en el COI1
texto factico del momento del hecho interpretativQ, sin retrotraerse a la vo
luntad historica del autor de la norma. Valora. en sfntesis, las circunstancias y
las condiciones polfticas, economicas y sociales al tiempo de producirse la
interpretacion (24). As), Ja Corte ha expresado: "Su interpretacion nutenticn 110
puede o/vidar ios antecedentes que hicieran de ella llna creacion viva. im
pregnada de realidad argentina. a fin de que dentra de su elasticidad y gene
ralidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento 0 redis
tribucion de intereses. siga siendo el instrumento de la ordenacion politica y
moral de Ja Nacidn" (25).
Interpretacion teleo16gica 0 finalista

Como su nombre 10 indica, indaga los fines que pudo tener en vista el
autor de la norma constitucional. Cada norma porta 0 contiene fines 0 va/o
res que es menester desentrafiar. Seii.ala al respecto Gregorio Badeni (26): uai
margen de los juicios subjetivos que le pueda merecer /a norma constitucio
nal, su intelprete debe conocer y respetar lealmen te los fines que 1a motivan,
recordando que 1a constitucion estcf asentada sobre una idea polftica motriz
que caracteriZ8 a fa organizacion poliUca ya fa estructuraci6n social".
Interpretacion previsora
Dentro de este marco interpretativo, el operador tiene en cuenta los efec
tos y las consecuencias de su labor. eventualmente reaclaptando su producto
hasta hallar la soluci6n adecuada. Dice Sagilcs que "a1 juez constitucional no
puede serle in di[erente que es 10 que resuelve, so pretexto de que cumple su
tarea si se limita a aplicar autoJTl£ieica y asepticamente a la reg/a constitucio
nal. como si fuese un teorema a/gebraico 0 un silogismo puramente 16gico.
Su papcl de Po del' del Estado y de operador de Ulla Constitucion instrumento
de gobiemo le olJliga a meritar y ponderar cuidadosamente las secuelas de
SllS prall ul1ciamientos" (27).
(23) Bien han expresado ESKiU[)(;E y FHID:,'Y que" li)r evcl}' canon therc is a counter-canon ".
V. LeIP!.! Bmt!.!., 11]'( TOH, "Decisiol1es inlerprelativas en el controi de cOl1stilucionalidad de la Icy",
p. 2(j2, Valencia, 2004. Es qne en materia de intcrpretaci6n del derecho conslitucional, no hay
purezas mClodol6gicas. V. [[,HO, RIC,\IlD:), HE! control de cOllslilucionalidad", p. I ~J8, Buenos Ai
res,20(R
(24) V. C\H:\OL\, W.\LTEH F. (Director), "Curso de Derccho Constitucional", p. 20, Buenos Aires,
2001.
(25) Fallns: 178:22.
r.
(2(;) V. Tl,\llF:\I, GRI(;OI<lO, "Tratado de Dcrecho Conslitucional", lOn1O p. 91, Buenos Aires.
2004.
(27) V. S..\ (;OC', NESTI)] P., "l.a interpretacion judicial de la Conslituci6n", p. 40, BucnosAires,
1991l.
CAPfTULO V
FORMAS DE GOgl ERNO
Al conjunto de organos que encabezan las funciones del poder, 10 Ilama

mos "gobierno". Se trata de un elemento del Estado, el que Ie da impulso y
accion. Como se relacionan y combinan los organos da lugar ala tematica de
las formas de gobierno.
Esta cuestion ha sido central en el derecho publico. Tan es as! que bien
afirma Loewenstein (l) que la ciencia poHtica comenzo clasificando las for
mas gubernativas.
Historicamente, se han sucedido distintas clasificaciones. Aristoteles com

binaba dos criterios (cuantitativo y cualitativo) para distinguir a estas estruc
turas. Los tipos monarquico (un gobernante), aristocratico (po cos) y demo
cratico (muchos) tendfan al bien comlm, par 10 que resultaban formas puras.
Las vertientes impuras de los mismos eran la tirania, oligarqufa y demago
gia. Un griego romanizado, Polibio, toma esta celebre clasificacion y Ie infun
de dinamismo ("anacyciosis"J, ya que cada forma lleva insito el germen de su
propia destruccion (2).
En la Edad M oderna, la principal division clasificatoria va a estar dada

entre las monarqufas y las republicas (AI respecto, decfa MaquiaveJo que
todos los estados eran principados 0 republicas).
Pero bien concluye Loewenstein (3) que contemponineamente estos

motes nos informan poco y nada acefca de como se desarroJla Ja dimimica
del poder. razon por la cual prefiere hablar de democracias y de autocracias,
can sus subdivisiones respectivas (ver "supra").
Un distingo de mucho peso actual es aqueJ (dentro de las democracias)

que diferencia al presidencialismo del parlamentarismo. Loewenstein tipifi
ca al primero como signado par el principio de la interdependencia por co or
(1) V. KART, "Teoria de la Constituci6n", p. 41, Barcelona, 1979.

(2) V. !L\:,;-j.\CQUFS, "Ilisloire de la pens(!e politique", torna I, p. 126, ParIs, 1983.
ell V. LOE\\'!:';srf'!:>, !GIRL, 'Teorfa", op. cit., pAS.
48 WALTER F. CARNOTI\
dinacion, mientras que a los segundos los perfila el principio de la interde

pendencia par integra cion,
En efecto, en los primeros la division de las funciones del poder aparece

mas acusada y marcada, En los segundos, en cambia, las mismas estan mez
c1adas y no tan pronul1eiadas,
N otas caracterfsticas del regimen argentino

Nuestra Cotlstituci6n establece como declaraci6n en su art. 1() que la
N aeion argentina adopta para su gobierno 1a forma representativa y repu
blicana.
Asimismo, reeepta al federalismo para la organizacion territorial del

poder.
La republica tiene como elementos caracterizantes a: 1) una division de

las funciones del poder; 2) ulla rotaci6n en las funciones publicas; 3) respon
sabilidad de los funcionarios publicos; 4} sujecion de gobernantes y gober
nados a la legalidad objetiva; 5) publici dad de los aetas gubernativos.
El texto de 1853-1860 no habla de la forma democratica que, como vi

mas, recien es mentada en 1957 y profundizada en 1994. Ahara bien, nues
tro sistema asume una versi6n de la democracia occidental (la mas difundi
da, por cierto)' que es la democracia representativa 0 indirecta. Dice al
respecto el primer segmento del art. 22: "EI pueblo no delibera ni gobierna,
sino POf medio de sus representantes y autoridades ereadas por esta Cons
titucion".
La revision de 1994 aeentuo el eariz democratico. En efeeto, el art. 36 habla

de "sistema democratieo", y el art. 38, al regular a los partidos politicos, tam
bien ("infra").
Al incluirse mecanismos de democraeia semidirecta como los conlenidos

en los arts. 39 y 40 C.X (ver "infra"), se moriger61a neta impronta representa
tiva de nuestro gobierno, a favor de ribetes mas participativos.
Y dentro de todD ese contexto, nuestro regimen de gobierno se ubica en el

del presidencialismo, puesto que cada organa tiene adecuadamente delimi
tadas sus atribuciones y potestades, debiendo aetuar todas estas autoridades
de modo eoordinado.
Ahara bien, la reforma intentola "atenuaci6n del sistema presidencialis

ta", a tenorde 10 normado par el apodado "Nuc!eo de Coincidencias Basicas"
previsto en la ley 24.309. Se penso instrumentar dicho objetivo con la intro
duccion de la figura del "Jefe de Gabinete de Ministros", Empero, la praxis
institucional demostr6 que la existencia de ese funcionario no fue eapaz de
frenar el enorme peso que dentro de nuestra estructura de gobierno posee la
ofiGina presidenciaL
FORMAS OE COBIEI~NO 49
En la literatura polftica comparada se populariz61a expresi6n "hiperpre

sidencialismo" (4) para denotar los desbordes de la Figura presidencial en
de America Latina, Africa y Asia.
No hay, en definitiva, una forma de gobierno ideal ni mucho men os, sino
que el exito y viabilidad de la misma dependera del tipo e idiosincrasia de la
sociedad a la que esta destinada a servir (5).
Defensa del orden constitucional y del sistema democnitico

A diferencia del texto de ]a Constitucion historica, la reforma de 1994 ha
contemplado una normativa tendiente a defender el orden institucional que
instaura.
Reza el art. 36:
"Esta Constituci6n mantendni su imperio aun cuando se interrum

piere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democratico. Estos actos seran insanablemente nulos. Sus
autares seran pasibles de la sanci6n prevista en el art. 29, inhabilitados
a perpetuidad para ocupar cargos publicos y exc1uidos de los beneficios
del indulto y la conmutaci6n de penas. Tendran las mismas sanciones
quienes, como consecuencia de estos aetos, usurparen funciones pre
vistas para las autoridades de esta Constituci6n 0 las de las provincias,
los que responderan civil y penalmente de sus aetos. Las acciones res
pectivas seran imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho
de resistencia contra quienes ejecutaren los aetos de fuerza enunciados
en este articulo. Atentara asimismo contra el sistema demoeratieo quien
ineurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enrique
cimiento, quedando inhabilitado par el tiempo que las leyes determi
nen para ocupar cargos a empleos publicos. EI Congreso sancionara una
ley sobre etica publica para el ejercicio de la funci6n".
Esta es una norma singular, ya que es uno de los raros casos en que el
plexo preve -aquf can sanciones- su propia violaci6n 0 quebrantamiento.
Desde una valoraci6n global, coincidimos en que "el art. 36, sintetiza el
intento -ingenllo qllizas- de contener mediante llormas juridicas los lle
chos de fuerza contra el orden institucionaL y la dimimica de 1a violencia
politica, y de componer can reglas normativas, los conf1ictos ideolog1cos. La
experiencia historica muestra -y 110 solo la de que no resllita
posible detener los alzamientos contra e1 orden instituido s6lo con el texto
de la Constitucion por delante, s1 es que la comunidad en su conjunto no
(4) Las crfticas a un presidencialismo [uera de cuajo pueden verse en I.INZ, IUAN I., yV,\l.E:-;-
ZlJUA, ARTllKO (Eds.). "The Failure of Presidencial , tomo [J (The Case of Latin Ame
rica)", Baltimore y Londrcs, 1994.
(5) Pensamiento que de alguo modo ya expresaba SANTO Tm·IAs cllando consideraba que
las formas gubernativas eran conlingentcs en la mcdida en que rcspondiescn al bien com(lI1.
50
desea detenerlo. No obstante, las disposiciones que emanan de los primeros

parrafos del art. 36. conflguran un signo emblematico. se sostienen en los
principios que proclaman. y anuncian el desistimiento de varias generacio
nes que confluyeron en 1a COllvenci6n de Santa Fe-Parana. de recurrir a la
fuerza para dirimir el con17icto politico (6). H
Cabe sefialar que la regia penaliza tanto a los que realicen los actos de
fuerza en sf mismos como los que usurpen funciones de organos constitucio
nales. Tambien se reconoce un derecho de resistencia frente a quienes han
incurrido en tales conductas.
Finalmente, esboza lineamientos mfnimos para el ejereicio etieo de Ia

funci6n publica,lo cual se encuentra reglamentado en la ley 25.188.
Dereehos politicos
Como consecuencia de la aparicion del movimiento constitucionalista,
se difundi6 el sufragio como el derecho politico mas eminente. Can el correr
del tiempo, se advirti6 que el sufragio como tecnica electoral era necesario
pera que podfa ser complementado can otras canales de participaci6n ciu
dadana, como son las formas de democracia semidirecta (vcr "supra").
Es asf que en el perfodo interguerras, como se via, hacen eclosi6n estos

instrumentos que, en conjunci6n can las elecciones, sirven para incentivar la
participaci6n de los ciudadanos en los asuntos publicos.
Hoy en dfa toda la gama de derechos polfticos son vistos como derechos
de participaci6n.
Los partidos politicos en la Constituci6n

Ya se anticipo que el constitucionalisrno argentino originario no incluyo a
estas formaciones, que silo hizo la reforma de 1994 en el art. 38 del plexo de base.
El enunciado normativo aludido expresa 10 siguiente:
"Los partidos politicos son instituciones fundamentales del sistema

democnHico. Su creaci6n y el ejercicio de sus actividades son libres
dentro del respeto a esta Constituci6n,la que garantiza su organizaci6n
y funcionamiento democraticos, la representaci6n de las minorias, la
competencia para la postulaci6n de candidatos a cargos publicos elec
tivos, el acceso ala informaci6n publica y la difusi6n de sus ideas. El
Estado contribuye al sostenimiento econ6mico de sus actividades y de
la capacitaci6n de sus dirigentes. Los partidos polfticos deberan dar
pubUcidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio".
((i) V. CELLI, MAHL\ '\:-;CELlU, "C:onstilucion de la Nadon Argentina", primera cdicion, ps. 286
y 2117 (cnfasis original). Buenos Aires. 2001.
fORtvli\S Dr GO!1IERNO 51
Como puede apreciarse, el constituyente ha calificado a los mismos de

instituciones fundamentales del sistema democratico. Su creaci6n y funcio
namiento son libres en tanto respeten las paulas de la democracia y la repre
sentaci6n de las minorfas. De la misma manera, el art. lode la ley 23.298
organica de partidos politicos (anterior a 1994) reconoce el derecho a aso
ciarse en partidos polfticos democn'iticos.
Mucho se ha debatido acerca de si existe entre nosotros un control ideo

J6gico-programaUco 0 cllalitatil'o de los partidos po/fticos, 0 simpiemente
controles estructural-fllncionales, financierosy cuantitativos. Dicho en otros
terminos, .;,cabe la alternativa de reconocer partidos que no esten consustan
ciados con el estilo de vida y principios democraticos? (7).
Parecerfa que la discusion se centra en un plano de ideas y programas, y

en otro de conductas. No hay dud a de que las ultimas deben compadecerse
con la democracia; mas arduo y complejo es determinar cuando en el orden
de los valores expresados estamos en presencia de un verdadero "partido
antisistema" (8). La Jegislacion argentina anterior a la san cion de la ley 23.298
fue en general mas enfarica sobre una afinidad ideol6gica can la democra
cia (9), Tal vez la distinci6n de medios y fines pueda ser de utilidad: la meto
dologfa desplegada nunca puede ser antidemocnitica; la apreciaci6n de los
"fines" es rmis complcja (lO).
Tienenla competencia para presentar candidatos a las contiendas electo

rales. Notese que la norma constitucional no dice competencia exclusiva can
10 cLlal se podrfa abrir la puerta a las lIamadas "candidaturas independientes",
Sin embargo, dicha posibilidad parece haber sido descartada por el art. 2() de
1a ley 23.298 ya citada. Par 10 demas, el monopolio de las candidaturas fue
declarado constitucional en su momento par la Corte Suprema (11),
Tambicn el partido tiene derecho al "acceso a la informacion publica" y

ala "difusi6n de SllS ideas", esta ultima como vertiente de la Iibertad de ex
presion.
EI Estado contribuye a su financiamiento par media del fondo perma

nente respectivo, pero est os tienen que dar cuenta del arigen y destino de sus
(7) Un aniilisis de la cuesti6n en cl dcrccho espanol puede verse en DE DTTO PARDO. IGNACIO.
"Dcfensa de la ConslilucicJn y Parlidos POlilicos", Madrid, 1985.
(8) V. SilR[ORl. C;l()\',\~~l, "I'artidos y Sistemas de Parlidos", p, 1(is, Madrid. 1997.
(9) En eSl)l~ciai en Ia ley 1(;.652. ConL Lc)PEl, MARIO JUSTO, "l'artidos Polilicos. Teorfa General
y Regimen Legal", nb. cit., p.111.
(I OJ En una posici6n infCrmeciia, 1311HlU CI.\IPOS posada: "No cstamos auspiciando 'a priori'
eillamado control cualilativo de los partidos. pero consentimos que si una circunstancia de
peJigm reai y aClualizado diem slIsfent() en cl fulUro a regulaciones dcfcnsivas de nuestro
sistema democnilico, hicn pod ria apclarse al art. 'lB para negar el reconocimicnlo de un par
tido renido con c'1". Conf. BIl1MrJ CA~IPOS, GEHMAN J., "Tralado Elemental de Derecho Constirucio
nal Argentino". IOmo I-B, p, S95. Buenos Aires. 200].
(ll) lHm. i\;';TO;';10 (Fallns: 310:819).
fondos, 10 cual da pie al control fjnanciero de los mismos. Este cariz ha sido
instrumentado por medio de la ley 25.600.
Otras normas constitucionales se refieren a los partidos polfticos. Particu

larmente, aquellas relacionadas con la integracian de arganos publicos como
el Senaclo (art. 54)' la Auditorfa General de la Nacion (art. 85), etc.
Derecho de iniciativa
Como forma de democracia semidirecta, se halla contemplado en el nue
vo art. 39:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar pro

yectos de ley en la Camara de Diputados. El Congreso debeni darles
expreso tratamiento dentro del terminG de doce meses. El Congreso,
con el voto de la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Camara, sancionara una leyreglamentaria que no podre) exigir mas
del tres por ciento del padr6n electoral nacional, dentro del cual debera
contemplar una adecuada distribuci6n territorial para suscribir la ini
ciativa. No seran objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados intemacionales, tributos, presupuesto
y materia penal".
De este modo, y como ya se dijo, se procura incrementar el marco de

participacion en el sistema polftico en su conjunto.
Sc pone en cabeza del ciudadano (es decir, de quien ostenta derechos

poifticos) la facultad de vehiculizar proyectos ante la Camara baja.
Redel1 en 1996, ya excedido el plazo de la Disposicion Transitoria tercera,

se dictala ley reglamentaria 24.747. Dicho cuerpo normativo fija en su art. 4 0
una cifra (reducida del "techo" constitucionall de 1,5% referido del padron
electoral, que deb era representar a seis distritos electorales, salvo que la ini
ciativa tenga aicance regional, conlo cual ese porcentaje ha de arribarse so
bre el total empadronado de las provincias constitutivas de la region. La nor
ma, empero, no fija pauta alguna sobre 10 que debe considerarse "region".
Las tematicas excluidas de iniciativa son:
- REFORMA CONSTITUCIONAL
- TRATADOS INTERNACIONALES
-TRIBUTOS
- PRESUPUESTO
- MATERIA PENAL
Vease que la norma coincide en parte can aquellas cuestiones vedadas

de regulacion par via de decreta de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3 0 :
asuntos penales y tributarios). Difiere en los otras supuestas, en una y otra
norma.
53
Consulta popular
Amen de la experiencia de la consulta popular no vinclllante de 1984, no
registra mos -a nivel nacional- otros antecedentes en este rubro. Empero, la
reforma 11a consagrado el art. 40, que establece:
<lEI Congreso, a iniciativa de la Camara de Diputados, podni someter

a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podra
ser vetada. EI voto afirmativo del proyecto par el pueblo de la Nacion 10
convertini en ley y su promulgacion sera automatica. El Congreso 0 el
presidente de la Nacion, dentro de sus respectivas competencias, po
dnin convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no
sera obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayarfa absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Camara, reglamentara las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular" .
La norma constitucional reseflada distingue:
- CONSULTAPOPULAR VINCULANTE
- CONSULTA POPULAR NO VINCULANTE
El desarrollo reglamentario de est a normativa esta dado por laJey 25.432,

que reserva a la primera para los proyectos de ley, tal como estipuia en su
literalidad el primer tramo del art. 40. EI sufragio en esta hipotesis es obJiga
torio y se requiere la participacion de al menos el 35% del padron nacional,
resultando aprobado el proyecto por mayorfa de los votos validos emitidos.
No se puedevetar la convocatoria ni se necesita la intervencion del Ejecutivo
para S1l promulgacion una vez que el cuerpo electoral presto Stl conformidad
al proyecto.
Los temas sobre los que puede versar la consulta se abren en el supuesto
de la variante no vinculante. es decir. no se circunscribe su procedencia a
proyectos de ley. Aquf como excepcion el sufragio no es obligatorio.
Debe agregarse que 1a ley reglamentaria excluye del ambito de ambas

consultas los proyectos de ley que tengan previstos constitucionalmente
mecanismos singulares de sancion ya sea por camara de origen 0 por mayo
rfas especiales.
CAPITULO VI
TI POLOCIA DE LAS ESTRUCTURAS ES'TATALES
Asf como hemos examinado "supra" los distintos modelos de gobierno,

es el turno de analizar ahora los modelos de Estado.
Sobre el punta, ya consignamos que para algunos autores (como Ger

man Bidart Campos)' la democracia es antes una forma de Estado que de
gobierno.
Como sea, la literatura especializada por 10 general reserva la clasifica

cion de formas a estructuras estatales para resolver la interrelacion entre dos
elementos del Estado: el territorio y el poder. Si el poder politico se despliega
y ejerce de manera dispersa en el territorio del Estado, estamos en presencia
de una forma descentralizada. Aquf ubicamos principaimente a1 federalis
rna, al regionalismo ya la confederacion de Estados. Por el contrario, si existe
un unico centro de poder a 10 largo y a 10 ancho de to do el espacio que
comprende e\ territorio, entonees estamos frente a las farmas centralizadas.
EI unitarismo es el ejempJo tlpko (1).
Es de hacer notar que se advierte hoy en dfa una prevalencia de los

modos deseentralizados (2). Enefecto, no cuesta mucho caer en la cuenta
que estos se vinculan tambi<~n con la democracia participativa, en la medi
da en que existen "entidades subnacionales" a las que se les reconoce per
soneria y atribuciones en una cantidad de t6picos. La lista de eompetencias
podra set mas 0 menos extensa, se trate de un Estado federal 0 de uno
regional.
(1) Bien consigna SPOH: "cuando me pregunto, can relaci6n a un eSlado determinado,
ClHintos centros de gobierno 0 de poder, () decisorios, existcn, en ese pais, si hay uno solo () son
varins, me estoy preguntando par la forma de estado que ha adoptado esa comunidad poli
tira soberana". ConI". SPOL\. ALRERTO A"TOe:IO, "Confederacion y ESlado Federal", p. 15, Buenos
Aires, I ~)7(j.
(2) Se constata, p. ej., en Europa, una" tendcncia ciaramenle visible en ei desarrollo cons
tillicionai del LiJrinw mediu siglo (v mln mas visible si se loman en clI(,nta SlIS proyecciones en
el campo de la lcgislacifin) ha sido la scparacirJlJ pmgresiv[l de i08 lexlOS con.<;litucionaies del
mode/o Iradicionai ccntraiisfa de in spira cion napoiclinica ". V. "Jntroducci6n (Las Constitucio
nes Europcas en cl momento actual)", en G()~lEZ OHFt\Na. GER~lAe: (Editor), "Las Constituciol1es
de los ESlados de la Uni6n Europea", p. 29, Madrid, 1996.
---~ .....- - - -
56 "'VALTER F. CARNOTI\
Estados que siempre fueron paradigmaticamente centralistas como Fran

cia 0 Gran Bretafia (4) lentamente han entrado en la variante de 1a descen
tralizaci6n,
N6tese que la descentralizaci6n puede significar la capacidad de dictarse

su propia Constituci6n (nota de autonomfal, que es 10 que signa 0 caracteriza
al federalismo, 0 simplemente la de autogobernarse par medio de sus institu
dones locales (como en el Estado regional) (nota de autarqufa).
La confederaci6n de Estados es mas que nada un resabio del pasado,

aunque adquiere cierto valor hoy a la hora de evaluar mecanismos de inte
graci6n trasnacionales.
Debe prevenirse que las designaciones suelen ser equfvocas. En Espana

muchos hablan de federalismo, cuando en realidad se trata de un Estado
regional, 0 "federo- regional". En Suiza hay alusiones permanentes ala "Con
federaci6n Helvetica", cuando en la praxis estamos ante un Estado federal con
todas las letras.
Las formas estatales no permanecen ni quietas ni impavidas. Asf, es co

mun pensar en el federalismo como un proceso polftico (Friedrich) de natu
raleza dinamica y cambiante, que acusa sus altas y sus bajas (v. gr., desfedera
lizaci6n).
Caracterfsticas del federalismo argentino

La conformaci6n federal en la historia argentina no ha sido un data me
nor, como elocuentemente 10 prueban las interminables luchas producidas a
10 largo del s, XIX entre "unitarios" y "federales".
Al adoptarse la forma federal por la Constitucion hist6rica de 1853, nues

tro federaUsmo, empero, no asumi6las mismas caracterfsticas que su modelo
inspirador. el norteamericano. Dicho esquema fue volcado en un medio que
ya venia can su impronta propia precisamente producida par esas tensiones
desde la mismfsima Revoluci6n de Mayo.
Hemos dicho en otra ocasi6n (5) que "semejanzas aparte, no tenemos

duda de que la Constituci6n argentina no fue una copia automatica, directa e
inmediata del modelo norteamericano. En la factura de nuestro edificio C011S
titucional, intervinieron-tal vez en menor medida- tambh§n otras fuentes,
(3) V, 1'111111'1'10. X,\\,IER, "France: The Amendment of the French Constitution 'on the Decen
tralized Organization of the Hepublic"', en "Internalional/ournal of Constitutional Law", vol. 2.
num, 4. p. G91, New York. octubre de 2004.
(4) V. JEFFERY, Clic\RI,IE, "The United Kingdom continues to devolve", en "f-eucrations", vol. 3.
mlm. 2. p. 3, Ottawa, mayo de 2003.
(5) V. C"!lXOTi.• WALTEH F.. "Derecho j'ederal (Sus implicancias practicas)", p. 14, Buenos Aires,
2005,
ya normativas, ya autorales, al margen de la ley suprema norteamericana.
Como no podia ser de otra manera, se registran apartamientos notables en
materia del federalismo". Sostenemos, pues, la originalidad de nuestro fede
ra!ismo (6).
Con relacion a la Constituci6n hist6rica de 1853, coincidimos can Anto

nio Hermindez (7) que "en esta primera version normativa del federalismo
de 1853 se consagr6 un modelo mas centralizado que elnorteamericano, con
notoria influencia del pensamiento deAlberdi".
La lIamada "reforma de 1860" moriger6 bastante esas tendencias centrl

petas. En efecto, se elimin6 el control politico que sobre las constituciones
provinciales el ex art. 103 ponfa en eabeza del Congreso de la Nacion. Tam
bien se modifieo al ex art. 64 para permitir que las disposiciones de los
C6digos de fondo fuesen juzgadas por tribunales federales 0 locales. Se
agrego el art. 32 en materia de veda al Congreso Federal de restricciones ala
prensa. Se elimino la posibilidad de juicio polftieo a los Gobernadores de
Provincia por parte del Congreso. Todo ello haee pensar aAlberto Spota que
estamos en presencia de ejereicio de "poder constituyente originario" y no
derivado (8).
Sin embargo, las divergencias con el federalismo norteamericano persis

tiran (9).
Relaciones de suprasubordinaci6n, participaci6n y coordinaci6n

Son las prototfpicas relaciones que se anudan en to do Estado federal.
Las de supra y subordinaci6n implican la supremacfa 0 predominio del

ordenamiento jurfdico federal por sobre los locales, en los terminos de los
arts. 5", 31, 75, incs. 22 y 24, 123 Y 128. Al decir de Bidart Campos, signifiea
que "la constituci6n federal impone ciertas pautas en las estrueturas de
lineamiento que deben ser aeatadas y reproducidas por las constituciones
de los estados miembros" (10). Es aSI que el poder eonstituyente originario
de cada entidad provincial aparece desde el inicio limitado por el marco
federal.
Por su parte, la relaci6n de participaci6n se vincula con la colaboracion

que las provincias prestan en la conformaci6n de las decisiones federales. En
tal sentido, el6rgano representativo de las autonomfas de las provincias y de
(G) Empero, 01 vcrho "adoptar" del art. 10 pucde dar pabulo a divcrsas interprctaciones.
(7) V. J Ii: Il;;,\;;DEZ, A;';T{);;:O M\R[,\ (H.), dEl federalismo en Alberdi y Ii! Cotlstituci6n de lH53 y
I RoO", en AAVV" "Constiluci(ll1 de la 1\'aci6n Argentina", p. 525, Santa fe, 200].
(8) Vel' SPOTA, ALBERTO A;';TO;;IO, "Lo polflico, In jurfdico, cl derecho y el poder conslituycnte",
p. 13(j, Buenos Aires, 1993.
(9) V. Lhs, ART1Jl{() M., "El Dcrecho federal Argentino", tolllO J, p, 33 Y5S., Buenosi\ires, 1927.
(lO) V. BI[)ART C,\;'II'OS, GER;'lA" I., "Tralado Elemental de Derecho Conslitucional Argentino",
tomo I-A, p. (i51, Buenos Aires, 2000.
58 WAlTER F. CARNOrA
la Ciudad de BUenos Aires es el Senado de la Nadon. "Tres senadores por

cada una, y tres por la ciudad de Buenos Aires, permiten a las provincias la
participacion en las decisiones del Congreso Federal. Nuestro bicamarismo
responde, pues, a la forma del Estado" (11).
Finalmente, la relaci6n de coordinaci6n menta el desglose de la masa de

competencias entre el poder federal y los poderes locales. El art. 121 contiene
una pallta indicativa muy importante de como se formula dentro de nuestro
sistema esa delimitad6n. AI dedr de Badeni, "su proposito consiste en rei a- .
donar de manera armonica el fundonamiento de las provindas y el Estado
federal que integran" (12).
Hay muchas variantes en el ambito del derecho constitucional compara

do, ya que se puede establecer la regia de Ja competencia provincial (y 10
federal como excepcion, como nuestro casal, 0 a la inversa. Wl1eare se ha
planteado esta interesante cuesti6n: "En el momenta de elaborar una Consti
tucian federal, ies mejor estabJecer una /ista de materias que sean de fa excJu
siva autoridad del cuerpo legislativo general del pars, y dejar Jas restantes
materias sin enumerar para los cuerpos legisJalivos de las partes constituti
vas? tiD es mejor enumerar los pocieresexciusivos de los cuerpos legis/ativos
de las partes y deja!" 10 restante para el Cllerpo legisJativo central?" (13).
Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, delegados yno delegados

Las potestades exclusivas son las privativas de cada nivel (federal y pro
vincial). As\, el dictado de los C6digos de fondo (art. 75. inc. 12) es resorte
exclusivo de la Nacion. mientras que el entramado institucional de cad a pro
vincia 10 es de ella (arts. 5, 122. 123, etc.).
En cambio, las atribuciones concurrentes implican la posible partidpa

cion de cualqlliera de las esferas antedichas. Ella se ve par ejemplo en mate
ria de polftica indfgena (art. 75, inc. 17) y de policfa de prosperi dad 0 progreso
(arts. 75. inc. 18 y 124, C.N.).
Pueden concebirse a las facuItades prohibidas como la contracara de las

exclllsivas. Asf, la sandon de los C6digos de fonda esta en manos exclusivas
de la Nacion, y se encuentra prohibida para las provincias una vez dictados
por el Congreso (art. 126).
(11) V. MIHA'-:IELl.O. PA,RlCIO II.• "i\aturaJeza jurfdica de las instituciones. La participacidn de

las provincias en la torna de las decisiones fcderales". en D.]. 2000-1. p. 257. Tambien de! mis
mo autor. "Federalismo en el s. xxI. ,\Pcrdurabilidad 0 mutabilidad del sistema?", en C!IB0;OTA.
WALTER F. (Director). "Derecho Federal (Sus implicancias pnicticas)", ob. cil., p. 6;~. En terminos
mas amplios. se ha dicho que "Ia conslilUcion es pues una ley de participaci6n". v. CASTOIHNt\ DE
T,\HYU!:;!. ]'vIlRIA CELL-I. "EI federalismo", en M.W.. "Derccho Pllblico Provincial y Municipal".
p. 114, Bucnos Aires. 2003.
(12) V. BA:)Em, GIO(;(lR!O. "Tratado de Derccho Constitucional", tomo I, p. 263, Buenos l\ires,
2004.
(13) V, Wi-If.ARE, K.C., "Las constituciol1es modernas", p. 40, Barcelona, 1975.
TII'Clll)(;iA iJt LAS ESTRlJCTURAS lS[AT;\LES 59
--~------------------- ------------------
La dicotomia entre poderes delegados ypoderes no delegados parte en la
economla de nuestro articulado constitucional de la clausula contenida en el
celebre art. 121:
"Las provincias conservan todo el poder no delegado par esta Cons

tituci6n al Gobierno federal. y el que expresamente sehayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporaci6n".
Nuestro sistema se asienta sabre la base de que las provincias preexistie

ron al todo federal, y que deJegaron en el ciertos poderes. Fuera de est a dele
gaci6n, la regIa (te6rica) de Ia eompetencia es el mantenimiento de Ia eapa
cidad provincial.
Intervenci6n fed eral

Se trata de un instiwtD de emergenda contemplado par el art. 60 de la
Constituci6n de 1853/60. Dicha norma sefiala:
. .
~
"BI Gobierno federal interviene en e1 territorio de las provincias para
garantir 1a forma republicana de gobierno, 0 repeler invasiones exterio
res, ya requisici6n de sus autoridades constituidas para sostenerlas 0
restablecerlas, si hubiesen side depuestas por la sedici6n, 0 por inva
• si6n de otra provincia.
I
Las provincias deben conformar su matriz institucional a las directivas

contenidas por el art. 5". De 10 contrario, la Constituci6n preve el mecanismo
correctivo C'garantfa federal") del art. 6" bajo examen.
Cabe reeordar que la regia del art. 6 citada en su originaria redaed6n de

0
1853 acusaba sesgos mas centralistas. al ser mas vagos los motivos que po
dian desembocar en la intervenci6n. Como en tantos otras temas relativos al
federalismo (vcr "supra"), Ia "reforma" de 1860 confiri6 al instituto un color
menos eentralizante.
EI eleneo de causales es claro: hay motivos que permiten la actuaci6n del

gobierno federal (garantizar la forma repubIicana a repeler invasiones) y hay
otra causal que se da siempre y cuando 10 soliciten las autoridades eonstitui
das, que se verifica si las mismas han side depuestas par sedid6n 0 pOl'
invasion.
Desgraciadamente esta norma no fue usada pOl' los gobiernos de turno

para los fines que habfa sido pensada. Antes bien, silvi6 para desnaturalizar
a nuestro federalismo, entrometerse en los asuntos provinciales, favorecer
intereses de partido 0 de faed6n. etc. Tal como apunta Hernandez, "aunque
no se explicitara el significado de la forma repubJicana de gobierno, es evi·
dente que 1a utilizaci6n profusa de dicha causal en /a mayorfa de las interven
dones est uvo refiida can /a Constituci6n, pues se utiliz61a misma para {ratar
60 \NI\LTER F. CARNOTI\
de justificar un arbitraria ejercicio del pader que lesion 6 incuestionablemen

te nuestro federalism 0 "(14).
Ademas, las mismas generalmente fueron decretadas por el Presidente,

incluso estando en sesi6n el Congreso. Es que no resultaba preciso (hasta
1994) quien era el6rgano constitucionalmente legitimado y habilitado para
declarar la intervenci6n. En tal sentido, la reforma introducida al art. 75,
inc. 31 aclara que es atribuci6n congresionaL salvo receso.
Las regiones
El nuevo art. 124 prescribe:
"Las provincias podnin crear regiones para el desarrollo econ6mico

y social y establecer 6rganos con facultades para el cumplimientode sus
fines y podnin tambh~n celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la politica exterior de la Naci6n y no afecten las
facultades delegadas al Gobiemo federal 0 el credito publico de la Na
cion; can conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos
Aires tendni el regimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las
provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio".
Se faculta de este modo a las provincias argentinas a establecer regiones

para el desarrollo econ6mico y social (valor preponderante a 10 largo de la
reforma del ano 1994)' y fijar los 6rganos respectivos.
Mucha se ha hablado del regionalismo en nuestro pais, como media de

simplificar la gestion de los asuntos locales.
Empero, la posihilidad de las provincias de articularse en regiones no

debe Ilevar ala erronea conclusion de que estamos en presencia de un nuevo
escalon polItico de descentralizacion. Indica al respecto Hernandez, con cita
de Frfas: "en la estmctura federal argentina 5610 existen cuatro 6rdenes gu
bemamentaJes (gobiemos federal, provinciales, de la ciudad de BllenosAires
y municipales, y se puede configurar un niFel adjetivo, como dijo f):fas, que
es eJ regional, con las finalidades expresadas en la Ley Suprema" (15).
La capacidad en materia de polfdca internacional

La creciente complejidad del mundo financiero e internacional cada vez
mas globalizado, la interdependencia de los mercados, la integraci6n regio
nal y las metas del desarrollo, entre otros factores, contribuyeron a que en el
(14) V. I IER:\,\:\DEI., A:\fO:\IO M., "Las Emergencias y ej Orden Cotlslitucional " , p. 29, Buenos
Aires, 2002.
(15) V. IIFHc;,\:\[)EZ, A:-:10:\10 M., "La descentralizaci6n del poder en el Estado. EI Fcderalismo.
'Naci6n' y I'rovincias", en Al\.VV., "Derccho Constitucional", p. 7J9, flucnos Aires, 2004.
TII'ULOCIA DE Li\~ I::;TPJJCTURAS l\lATALES 61
---- .~-.--.~-.----------
marco de la constitllcion material se fueran anudando vfnculos internaciona

Ies iniciados por lIna provincia en vez de ser canalizados por la Nacion (ver
"supra").
Resu Itaba necesario receptar en la codification constitucional formal esa

nueva realidad, ya anticipada por el derecho publico provincial.
En la segunda parte del primer parrafo del art. 124 agregado en 1994, se
estipula como anticipasemos que las provincias "podnin tambh~n ceJebrar
convenios intcrnadonales en tanto no sean incompatiblcs con la polftica
exterior de /a Nadon y no afcctcnl,1s facult,1des delcg,1das a] Gobierno Fede
ral a al credito pliblico dc 1,1 Nacion ". Es de dcstacar que la norma se inscribe
dentro de las po testa des provincia]es para la creacion de regiones, con 10 cual
se a1canza a vislumbrar una mayor capacidad negocial provincial intema e
intemacionalque incluso puede llegar a interseccionarse en algun momento.
Ambas facetas deben ser comunicadas ("con conocimiento") al Congreso
Nacional (16).
Fina]iza este segmento de] art. 124 diciendo que la Chldad de Buenos
Aires "tendni el regimen que se establczca a tal efecto", 10 cual est a previsto
por ]05 arts. 80 y 104 de la Constitution local de 1996.
Regimen municipal
Va el art. 5" fija en cabeza de los gobiernos provinciales garantizar, entre
otros rubros, a su "regimen municipal".
La institucion del municipio rue interpretada de manera diversa por la

jurisprudencia de Ia Corte Suprema de Justicia de la Nation hasta 1989, en
donde sc sentaron las bases de su autonomfa en el famoso Fallo "Rivademar".
Vemos que]a idea fundamental-ya pJasmada en cl art. 5n - remite a la

notion de "regimen", dan do entonces por sentado que nos encontramos frente
a un estado (aunque sea territorialmentc pequeno). Queda en claro, entonces,
de que no se trata de una mera delegacion administrativa de potestades (de la
provincia a los municipios), sino de una verdadera descentralizacion polftica.
La reforma constitucional de 1994 agrega la norma del art. 123 que sen ala
10 siguiente:
"Cada provincia dicta su propia constituci6n, confonne a 10 dispuesto

por el art. 5° asegurando Ia autonomfa municipal y reglando su alcance
y contenido en e1 orden institucional, polftico, administrativo, econ6
mico y financiero".
(1 ()J V. C\R:'-:OT", W.\I.Ti'B r., "Las provincias y las relaciones inlernacionales: una reat1rmaci6n
del fcderalist11o", en E.D. 173-1114.
62 Wt\lTEI, F. CAI,f\lOTA
Consistente con la premisa de "fortalecer al federalismo" ya enunciada

par la ley 24.309, la revision tonifica al municipio de manera considera
ble(l7).
Notese que la nueva normativa va a enfatizar el canicter "autonomo" de

ese regimen administrativo en todos los pIanos: institucional, politico, admi
nistrativo, economico y financiero.
Marfa Gabriela Abalos aclara que: "institucional: sLlpone la facultad de

dictarSe.'iLl propia carta fundamental mediante una convencion convocada
al efecto: el politico: elegir a SLl8 autoridadcs y rcgirsc par eJlas; el adminis
trativo; la gesti6n y organizacion de /08 intere8es locales, servicios, obras,
etc., y el economico-financiero: OIganizar Sll sistema rentfstico, admiJJjstrar
Sll presllpuesto, recurS08 propios, e inver8ion de ellos sin contra/or de otro
podern (18).
Regimen de gobierno autonomo de la Ciudad de Buenos Aires

Una de las grandes innovaciones de Ja reforma de 1994 fue la autonomfa
de la Ciudad de Buenos Aires, contemplada en el nuevo art. 129:
"La ciudad de Buenos Aires tendni un regimen de Gobierno auto no

mo con facultades propias de legislacion y jurisdiccion, y su jefe de go
bierno sera elegido directamente por eI pueblo de la ciudad. Una ley
garan tizara los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Bue
nos Aires sea capital de la Naci6n. En e1 marco de 10 dispuesto en este
I articulo el Congreso de la Nacion convocara a los habitantes de 1a ciu
. dad de Buenos Aires para que mediante los representantes que elijan a
ese efecto dicten el estatuto organizativo de sus instituciones".
As! como las provinclas y los municipios tienen caUdad de "autonomos",

tambien la tiene la Ciudad de BuenosAires, con facultades propias de gobier
no, legislacion y administracion, y de darse un "Estatuto Organizativo" 0 cons
tituci6n local, que fue sancionado en 1996.
Mucha se ha debatido ace rca del nuevo "status" institucional de la Ciudad

Auronoma, habiendo cierto consenso doctrinal en el sentido de que estamos
en presencia de una "Ciudad-Estado" que se hal!arfa a mitad de camino entre
la autonomfa provincial chlsica y el regimen municipal eomlin u ordinario.
(l7l V. CIH~()T.-I, W,IITER F.. "Dos intendentes yuna Corte Suprema·', en "La Ley", 1" de marzo
de 2005, p. I.
(1 Bl Enfasis en el original. V. I\"ALOS. MAHiA G,\BRIELI, "Evolucion y cstado act·ual de la proble
Imitica municipal argentina: interpretacion jurisprudencial y recepci6n en el conSiituciona
iismo provincial, en CIRi\flTA. WALTI:I< F, (Director), "Derecho Federal (Sus implicancias pnkti
cas)". oh. cil.. p. 242. Tambicn aquf nos encontramos con un conceplO dinamico: "EI [onaleci
mil'nto lie los municipio" y, por endl' el de su alllOnomia. no pucdc divorciarse del uinamislTIo
que debe mantenel' en permancnte cxpectativa a estc gobierno local·'. V. LOSA, Nf:SWR 0., "COtlS
tituci()n, i\1unicipio y lusricia·', [1,32, Buenos Aires, 2004.
TI rOt()(j 'A DE LAS RliCTlIRAS [STATALES 63
Dieha tesis se sustenta en una cantidad de normas constitucionales (como,

p. ej. el art. 54 sobre la elecci6n de sen adores) que a la par de mencionar a las
provincias. aludell ala Ciudad de Buenos Aires.
AI analizar su emplazamiento constitucional, no es un data menor que

por el momento la Ciudad aloja en su seno a las autoridades del gobierno
federal y es capital de la Republica.
Con esa finalidad se dictola ley 24.588. ampliameme conocida como "ley
Cafiero". Dicha legislacion intent6 garantizar los intereses federales en la or
bita portella. Sin embargo, retaceo el proceso de autonomfa, al mantener en
la Nacionlas potestades de seguridad (art. 7 0 ) y de justicia ordinaria.limitan
do las atribuciones jurisdiccionaies de la Ciudad al campo de vecindad, con
travencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria. Acertada
mente, se Ie ha reprochado que confiere "a la Nacion una competencia gene
ral. mientras que a la Ciudad solo Ie deja una suerte de competencia de
excepcion. efectmmdo dicha norma un deslinde de competencia inapropia
do" (19). Es que "la eombinaci6n de la ley 24.588 con los argumentos de la
omision del arr. 75. inc. 12 de la Constituci6n argentina, constituyen el princi
pal valladar en torno ados facultades que impiden el ejercicio de la autono
mfa: la policfa de la Cilldad (materia de seguridad) y la Justicia Civil, Comer
cial, Laboral y Penal de la Ciudad de Buenos Aires (la ella1 cuenta en la actua
lidad con dos fueros: el contencioso-administrativo y tributario y el contra
vencional y de faltas)" (20).
Zonas de jurisdiccion federal

Reza el art. 75, inc. 30 constitucional. ineorporado en 1994, que es facultad
del Congreso Nacional:
legislacion exclusiva en el territorio de la capital de la

Nacion y dictar la legislacion necesaria para el cumplimiento de los fi
nes especfficos de los establecimientos de utilidad nacional en el terri
torio de la Republica. Las autoridades provinciales ymunicipales con
servaran los poderes de policfa e imposicion sobre estos establecimien
tos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".
La redacci6n, si bien bastante inconsistente en el tramo inicial con el

art. 129 ya visto, resulta mas depurada en rclacion con su predecesora, el ex
art. 67, inc. 27 (21).
(19) V. l'vLlH.\"IElLO, PATRICIO A" "Cridigo Conlcncioso Administnllivo y Trihu lario de Ii! Ciu
dad de Buenos Aires', ps. 11/12. Buenos Aires. 199~J.
(20) V. (;11 Dmn"""l'z, A"[lHl',, "La Ciudad de Buenos Aires (l994-2004) ", en "EI Derecho"
Serie Especial Lie Derecho ConslilUcional, 17 de scplicrnhrc de 2004, p. ~l. EI autor tambien
destaca eI <Jvance que significa la sanci()n de la Icy 25.572 de transfcrencia progresiva de COlTI
pe!encias penales al dmbito de la Ciudad.
(21) V. M.\,'II.!, i',\HLO L., "Eslabledmienlos de ucilidad naciol1al", p. H2, Buenos Aires. 2004.
64 \NAITER F. CARNOTA
En efecto, esa regia estipulaba que el Congreso ejercfa "legislacion exclu

siva", respecto de "lugares adquiridos por compra 0 cesion", con el objeto de
"establecer fortalezas, arsenales, almacenes U otros establecimientos de lItili
dad nacional".
Si cotejamos ambas normas, observamos que el federalismo ha salido

notablemente fortalecido, en fiel sintonla con 10 previsto por la ley declarati
va de reforma 24.309.
Por un lado, se cine la potestad congresional al dictado de una "legisla

cion necesaria", con un neto matiz teleologico 0 finalista: "para el cumpli
rniento de los tInes espedficos" de estos establecimientos.
Vemos, par el otro, que se conservan los poderes de polida y tributarios

de las provincias y municipios, en clara concordancia con 10 establecido en
este ultimo aspecto por el nuevo art. 123, en la medida en que no haya inter
ferenda con el cumplimiento del proposito nacional.
Advertimos de este modo que se han recogido valiosas pautas acunadas

por la jurisprlldencia, tratando de consolidar las bases de un federalismo
cooperativo y no competitivo.
LO VIr
SISTEMA NOMICO RENTiSTlCO
DE CON ION NACIONAL
En Jas ultimas decadas del s. XX, la literatura especializada ha detectado la

existencia, a la par de llna constitucion polftica y dentro de ella, de una cons
tituci6n economica propia de cada Estado 0 regimen polftico.
Con dicha se Intel1ta referir aJ modo 0 mal1era de organizaci6n

socio-economica del Estado, tal como aparece delineado en su norma de
base, brindandole un matiz jurfdico a una nocion que se habfa usado a 10
largo del s. XIX por los economistas.
A partir del s. XX, las constituciones no se limitaron can declarar los dere
chos y procurar la descripcion del funcionamiento de los organos guberna
mentales. Cada vez con mas frecuencia fueron incluyendo regulaciones (sobre
todo par incidencia del" constitucionalismo social". ver "infra"). que fueron
plasmando la intervencion del poder publico en la vida econ6mica. Bien se ha
expresado que "resulta comtlnmente admitido que 1a Constitucion de Weimar
romperfa la trayectoria de los textos constitucionales precedentes, referidos,
basicamente, a la sandon y garantfa de los derechos individuales de caracter
politico, asumielldo tambit§n, junto a estos planteamientos, el reconocimiento
de los llamados derechos sociales y economicos. Es asi como, a nivel de ley
fundamental, se establece una incipiente ordenacion jurfdica de 1a acthridad
economica, Un planteamiento en el que, juridizado ya el terminG de Constitu
cion economica -que se integra y forma parte del concepto, tambien jurfdico,
de Constitucion pofitica-, aqueJ ofrece un nuevo y distinto significado: fa Cons
titucion economica, en definitiva, no sera sino fa expresion del marco .v de los
principios jurfdicos de la ley fundamental -Derecho constitucionaI economi
co- que ordenan y regulan e1 funcionamiento de la actividad economica" (1).
(l) v. [VlfdlTf:\-[tEroRLJJl, S~BASTL~:\, "La 'constituci!\n econ6mica' en el texto de la Constituci6n

espanola de] !l/8", en AA.VV., "Constituci<in y constitucionalis111o hoy", p. ]52, Caracas, 2000.
GER;\1,\C; Bimln C'-,IPOO indica que "la constituci6n economica vcndrfa a scr c1 conjun(o de nor
mas, principios y valores que, una vcz incorporados ala Consrilucion formal, gum'dan re1a
ci6n con la cconomia y son ... aplicables ala aClividad y a las rclaciolles economico-financic
ras". V. BIlHRT CIMPOS, (;ERH~:\ J.. "La conslituci6n econ6mica (Un eshozo desde e! derecho cons
lilucional argentino}", en "Cucslioncs Constilllcionaics (Hevista Mexicana de Derccho Cons
tilllcional) ", mim. 6, p. 4, Mexico D.F., enero-jllnio de 2002.
66 WALTER F. C\RNOTA
Ya el constitucionalismo decimon6nico, aunque de manera muy embrio

naria e incipiente. y con un sesgo totalmente distinto, incluia disposiciones
mfnimas sobre el manejo de la hacienda publica. Se trataba simplemente de
abastecer a los 6rganos del poder de los recursos suficientes para acometer
los gastos que demandasen sus funciones primordiales (2). A esta logica res
ponde, por ejemplo, el art. 40 de nuestra Constituci6n hist6rica.
Dentro de esa concepci6n minimafista del ral del Estado, imbuida de

liberalismo econ6mico, no cabfa una regulaci6n ni minuciosa ni detallada de
estas cuestiones, sino simplemente un listado de recursos, central mente los
de indole tributaria. amen de In consagraci6n de las libertades econ6micas
clasicas, tal como 10 hacen, por ejemplo, los arts. 90 a 14 y 20 de la Constituci6n.
Con el advenimiento del constitucionalismo social, el elenco de cuestio

nes se agranda. y no s610 se tratara de fijar una agenda economica, sino un
orden econ6mico-social de vastas proyecciones. A este ideario respondi6 la
fallida Constitucion de 1949, y la reforma constitucional de 1957.
La reforma constitucional producida en 1994 responde a un paradigma

que, si bien en 10 troncal es tributario de ese constitucionalismo social, tam
bien se entronca can un "constitucionalismo postindustrial" que a la par de
preocuparse par el desarrollo humano (en este senti do, son claves los nue
vas arts. 41 y 42) no asfixia ni neutraliza ala iniciativa privada, como aconte
I
da can algunas manifestaciones comparadas de posguerra.
Asf. nuestra Constituci6n de 1853-1994 exhibe los tres constitucionalis

mos sucesivos en el tiempo, en padfica armonia y coexistencia, como fruto de
la evoluci6n que han registrado el tratamiento de los asuntos econ6micos en
la sociedad en su conjunto.
Reeursos del Tesoro Nacional

El art. 4" constitucional preceptua:
"El Gobiemo federal provee a los gastos de 1a Naci6n con los fondos
del Tesoro nacional formado del producto de dereehos de importaci6n y
exportaci6n, del de 1aventa 0 10caci6n de tierras de propiedad nacional,
de la renta de Correos, de las demas contribuciones que equitativa y
proporcionalmente ala poblaci6n imponga el Congreso General, y de
los emprestitos y operaciones de eredito que decrete el mismo Congre
so para urgencias de la Naci6n, 0 para empresas de utilidad nacional".
(2) En tcrminos puntuales, expresaba ALIlEIUJI que "no son recursos los que faltan a la
Confederaci6n. sino un sistema adminislrativo que sepa darse cucnla de los infinilOs reeur
sos que posec, ordenar\os, eolcetarlos y cncerrarlos en una area comun y nacional". V. ALBEllDl,
Jl1:\:'o: BJlIJTIST:\, "Sistema Economico y Rcntisrico de la Confederacion Argenlina scgun su Cons
titucion de IBS3", p. 197. Buenos Aires, J979. Bien se ha dicho que en esta ultima obra AWERJ)[
"procialllil las idcas aiJierlallJ('n/e cn su capitulo iniciai, que es eJ que Inaillicne hoy mayor
De este modo, se sientan las bases de la configuracion de las rentas 0
hacienda pllblica.
En la norma se desglosan los siguientes campanentes: a) derechos de

importaci6n y exportaci6n; b) venta 0 locaci6n detierras nacionales; c) rentas
postales; d) contribuciones impuestas por el Congreso; e) emprcstitos orde·
nados tam bien por el Congreso.
Las rentas aduaneras deben interpretarse a la luz de 10 estipulado por los

arts. 9" y inc. 10. A su vez, el art. 75, inc. 50 se hace cargo de la atribucion
congresional del uso y enajenaci6n de las tierras de propiedad nacional.
Cabe agregar que las potestades tributarias deben coordinarse can 10 que
establece el art. 75, inc. 2°, fundamentalmente en orden al reparto de compe
tencias entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales en materia im·
positiva. Los ilKS. cuarta y septima del art. 75 guardan atenencia y relevancia
en aSllntos relativos al crcdito publico.
Impuestos. Concepto y clasificaci6n

Los tributos pueden clasificarse en: fmpuestas, tasasy cantribucianes
- IMPUESTO: Es la prestaci6n patrimonial, generalmente en dinero,

debida al Estado sin contraprestaci6n especial, con el fin de satisfacer
necesidades colectivas.
- TASA: Es la prestaci6n que se paga en virtud de un servicio publico
aprovechado.
-CONTRIBUCION (especial 0 de mejoras): Es el tributo debido a quien
obtiene una plusvalfa 0 aumento de valor en un bien del que es pro
pietario, en raz6n de una obra publica 0 una actividad estatal.
Cabe destacar que can el producido de los impuestos se tiende a salven·

tar los gastos que irragan la atenci6n de los servicios publicos indivisibles a
cargo del Estado. As!) la defensa nacionaL la administraci6n de justicia, 1a
seguridad individual y sociaL la funci6n legislativa, las relaciones exteriores,
son tOdas actividades del Estado, son sufragadas par impuestos que tienen la
caracteristica de no contar en su destinaci6n can una finalidad especffica.
Par el contrario, en el caso de Jas tasas, existe clara mente una divisibili
dad del servicio publico brindado, y un beneficia concreto a favor de aquellos
li'cscura desde e1 punlO de vista de una herramienta quc penni£(? descntrajiar ('u,il era e1
pcnsamien/u dominamc CIl aqud momenta. Alii prociama 1£1 adhcsicin, denfro de todas las
csclie/as ecofl{imicas que se hahian sucedido en ('I muncio hasm cnlOnces. a la que C1l1ama
'de Ia cconomlC! industrial, () Escllcla indllsrriai, n de Iii ecnnomiil UIJre' de la mal cra edden
tclY)cn/e eJ principal refi;rcnic-como.'it' dilia V. VAXOSSI. JOH(;dL. "La ['cforma
constitucional y la cconomfa", Academia Nacional de Ciencias Morales y Polfticas, ps. 617,
Buenos Aires, 1996.
(3) A los fines de la COJlccplualizaci6n, scguimos a BI[1ART C;\,lPOS, GSR,IAx J., "Tratado Ele
mental de 1krccho C:onslitucional Argentino", TOl11o I-B, p. 412, Buenos Aires, 200J.
que requieren esa actividad. Hay aca una afectaci6n al costa del servicio pu
blico determinado. La contribuci6n exhibe la caracterfstica de que estamos
[rente a ciertas obras 0 servicios publicos que derivan ventajas pa trim oniales
para algunas personas, como la pavimentaci6n de una calle, la construcci6n
de una ruta, etc.
La clasificaci6n mas relevante de los impuestos desde la perspectiva de la

Constituci6n es la que los divide en directos e indirectos. Ello asf, puesto que la
Constitucion realiza el desglose de las competencias tributarias entre el Esta
do federal y los estados provinciales en funcion de este distingo (ver "infra").
Originariamente, la catalogacion de uno y otro respondfa a que los con

tribuyentes de los prim eros se encontraban en una nomina, mientras que los
sujetos del segundo eran innominados. Con el correr del tiempo, se ve preci
sando el alcance y contorno de esas categorfas.
En la actualidad, se considera que un impuesto es directo cuando hay

coincidencia entre el contribuyente "de iure" y el "de facto", porque no es
posible producir la traslacion del monto del impuesto de un sujeto a otro. Por
ejemplo: impuesto a las ganancias. A la inversa, en el caso del impuesto indi
recto, se produce dicha traslacion, por 10 que no hay coincidencia entre el
contribuyente "de iure" y el "de facto", como se advierte en los impuestos que
gravan la actividad comercial, en donde el empresario hace pagar el tributo
en definitiva al consumidor.
Reparto de competencias entre el Estado Federal y las Provincias

Nuestro disei10 constitucional en materia tributaria parte de las siguien
tes premisas, en cuanto a la distribucion de potestades impositivas:
- IMPUESTOS DIRECTOS: Como regIa, son de competencia provincial.

Se admite la competencia federal s610 por tiempo determinado, y siem
pre que Ia de fens a, seguridad comun y bien general del Estado 10 exi
jan (art. 75, inc. 2°, C.N.).
- IMPUESTOS INDIRECTOS: Cabe subdividirlos en: a) Externos: son
competencia exc1usiva del Estado federal, a tenor del art. 75, inc. 1°,
C.N. (derechos aduaneros); b) Intemos: son de atribuci6n concurren
te del Estado federal ylos provinciales (art. 75, inc. 20 ya cit.).
Corresponde tener muy presente que el principio enunciado en materia

de impuestos directos sufrio una mutacion considerable en el campo de las
conductas, ya que los mismos son establecidos 0 fijados por el Estado nacio
nal desde hace mucho tiempo sin las notas aludidas de excepcionalidad, tal
como ha acontecido con el impuesto a las ganancias.
La coparticipaci6n
La existencia de dos jurisdicciones impositivas, con el consecuente
fenomeno de la doble imposicion, genera distintos proyectos y final men
SIS [E!v\/\ lCONOI\\ICU IUNTISTICO DE LA CON:iTITUCION NACIONAL 69
te, a partir de 1934, leyes tendientes a establecer la coparticipacion federal

de trihulos.
En sllstancia, el mecanismo implica que mediante el instrumento de la

"ley convenio" (4) las provincias adhieran al esquema federal. Se inhiben en
su competencia tributaria, recibiendo como contrapartida una participacion
en la masa de impuestos incluidos en ese diagrama.
Se discutio en doctrina si la coparticipacion solo era valida constitucio

nalmente en materia de impuestos indirectos, dado los condicionantes que
la norma fundamental colocaba a la Nadon en la fijadon de tributos directos.
La reforma de 1994 consagro can tacIas las tetras a la cOPtarticipacion

federal. Aquf entran a jugar los incs. 2" y 3" del art. 75, agregado~por la men
tada revision:
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con

las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determi
nado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de laNaci6n, siem
pre que la defensa, seguridad comun y bien general del Estado 10 exijan.
Las contribuciones previstas en este inciso, con excepci6n de la parte 0
el total de las que tengan asignaci6n especffica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Naci6n y las provin
cias, instituira regimenes de coparticipaci6n de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisi6n de los fondos. La distribu
ci6n entre la Naci6n, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre
estas, se efectuani en relaci6n directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de re
parto; sera equitativa, solidaria y dani prioridad allogro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional. La ley convenio tendra como Camara de
origen el Senado y debeni ser sancionada con la mayona absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Camara, no podra ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y sera aprobada por las provincias. No
habra transferencia de competencias, servicios 0 funciones sin la res
pectiva reasignaci6n de recurs os, aprobada por ley del Congreso cuan
do correspondiere y por la provincia interesada 0 la ciudad de Buenos
Aires en su caso. Un organismo fiscal federal tendra a su cargo el control
y fiscalizaci6n de la ejecuci6n de 10 establecido en este inciso, segun 10
determina la ley, la que debeni asegurar la representaci6n de todas las
provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composici6n.
3. Establecer y modificar asignaciones especificas de recursos co~

participables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la
mayoria abso1uta de la totalidad de los miembros de cada Camara.
(4) V. ROlJ01XO. "Dcrccho Consliludonal 'T'ributario", p. 194, l3uenos Aires, 2000.

70 WAUER F. CARNOTA
Se ha dicho con razon que: "resulta evidente que can los requisitos fija
dos en cuanto al procedimiento, a los criterios de reparto, a los objetivos y a
las garantias, se persigue corregir el agudo proceso de centralizacion opera
do en el pais, que tambh~n se observara en materia tributaria, mediante el
despojo producido par el gobierno federal en perjuicio de pro vincias y mu
njcipios. Esta san cion constitucional tuvo un muy elevado grado de consenso
y representola voluntad de las provincias, que quisieron afianzar el proyecto
federal de la Constitucion" (5).
Pese a 10 pautado por la Clciusula Transitoria sexta, el Congreso no ha

dictado Ja ley que debfa "antes de la finalizacion del ano 1996".
Bases canstitucionales de la tributaci6n

La tributacion en la Argentina responde a una serie de principios, que
gozan de ascendencia constitucional ya que pueden ser detectados e identifi
cados en el entramado de la Ley Suprema.
Esos principios son los siguientes:
A) Principia de legalidad: Esta pauta es bcisica en nuestro sistema, y

reconoce lejanos antecedentes en la Carta Magna inglesa de 1215 y en la
Revolucion norteamericana de 1776 (6). La misma se sintetiza en la formula:
"nullum tributum sine lege" (no hay tributo sin ley formal).
La "ley" que aquf se requiere es la expresion del organo Congreso (ley

en su acepcion formal), como 10 evidencian los arts. 4°, 16, 17,52 Y75, inc. 20
constitucionales.
Para algunos autores, "el principia de legaJidad no constituye una deli

mitacion, un margen a una frontera mas aIM de la cual no deba ejercitarse el
poder tributario, sino su tinico yexcJusivo modo de manifestacion ... la po
testad tributaria que se reconoce al Estado esencialmente debe manifestarse
a traves de leyes, dado que, si ella no a curriera , esa facu1tad .. , adquiriria el
caracter de una mera accion de despojo" (7). Tambien se ha expresado que:
"£1 principia de legaJidad 0 de reserva en materia tributaria es absoluto -por
10 que no admite excepcion alguna- y alcanza tanto a la creacion de impues
tos, tasas 0 con tribucion es, como a la modjficacion de los elementos esencia
les: hecho imponible, alieuota, base de caleulo, sujetos alcanzados y sujetos
exentos. La competencia del Congreso es excJusiva en la materia, no puede
(5) V. HER:-;,\:-JDEZ, A:-;TO:-Jlo M. (fl.), "La coparticipacion impositiva y la Constitucion Nacional",

en "Debates de Actualidad", num. 193, p. 16, abril-agosto de 2004.
(6) V. C"sAs, JOSE OWALDO, "Estudio Preliminar sobre los Aspectos Introductorios al i'rincipio
de Reserva de Ley en Materia Tributaria", en M.W., "Estudios de Derecho Constitucional
Tributario", ps. 12() y 127, Buenos Aires, 1994.
(7) V. M,\HTiN, JOSI~ M., "Derecho Tributario Argentino", p, 207, Buenos Aires, 1980.
SiSTEMA ECONOMICO RENTIST!CO Dr LA CONSTITUCION NACIONAL 71
ser ejercida par ninguno de los atras dos poderes, ni siquiera en sill1aciones
de emergencia "(8).
B) Principio de igualdad: Lo exige el art. 16 de la Constituci6n Nacional,

cuando dice que "Ia igualdad es la base del impuesto y de las cargas pllblicas".
Arfstides Corti distingue la iguaJdad horizontal de 1a vertical. "En el plano
horizontal-observa- el principio en trato se identifica can el de gen~ali
dad, esto es, que a igualdad de capacidad contributiva el impuesto debe ser
iguaL 0, 10 que es similar. a paridad de riqueza debe generalizarse el impuesto
a todos por igual, sin excepciones ni privilegios" (9). Desde el cingula vertical,
en cambio. "la igualdad se identifica can la proporcionalidad y esta con la
capacidad contributiva. alcanzando tam bien la redistribuci6n 0 igualdad de
hecho" (I 0).
C) Principio de equidad: Establecido en el ya referido art. 4 0 constitu

cional. y luego de la reforma de 1994, en materia de distribuci6n de la masa de
impuestos coparticipables, par el art. 75, inc. 2().
D) Principio de no confiscatoriedad: Se halla plasmado en el reconoci

miento constitucional de la propiedad privada inserto en el art. 17.
Se ha dicho que este principio "apunta directamente a1 derecho de pro

piedad; como el tributo toma parte del pa trim onio o/a riqlleza del contribu
yente, ese quantum debe mamenerse dentro de ciertos Ifmites razonables;
cuando 1a absorbida es sustancia1. se configura una confiscacion in
constitucional" (11).
Circulaci6n econ6mica y circulaci6n territorial

Desde la optica del derecho constitucional tributario, son dos nociones
distintas. La circulacion territoria/hace referencia a la libertad de circulaci6n
referida por los arts. go a 12 y 14 de la Constitucion Nacional. EI art. 11 es claro
en cuanto no puede imponerse derecho de minsito por trasladar un bien de
una provincia a otra. Por el contrario, la circulaci6n econ6mica puede estar
slljeta al poder tributario e implica que un bien ya ha ingresado al proceso
productivo de varias provincias, y ese es el hecho imponible.
Elpeaje
Durante alglll1 tiempo se dud6 acerca de la COJlstUucionalidad de este
tributo, en atencion a la libertad de circulaci6n prometida en los arts. 9",10,11
(8) V. (~ELLI, IvhRfAA~r;EI.lCA. "Constituci6n de la Naci6n Argentina (Comenlaua y Concorda

ua)", primera cdici6n, p. :,5, Buenos Aires, 2001.
(~) V. CORII, AHislillES I!OIW:!O M., "De los principios de juslldaque gobiernan la tributad6n",
en :\I\.VV.. "ESludios de Derccho Constitudonal Tributario", p. 278, ob. cit.
(10) Idem nota anterior. p. 281.
(11) V. BinAHT CA\I!'();;, GEIlAl,\X )., "Tratado Elemental de Derecho Constil lIcionalArgenlino ",
lOl11o y ob. dlS.. p. 417 (cnfasis original).
72 WAITER F. CARNOTiI
Y12 de la Constituci6n. La doctrina especializada, por 10 demas, ha tratado de

desentrafjar su naturaleza juridica, orientandose algunos a sostener que se
trata de una tasa, mientras que otros consideran que estamos frente a una
contribucion especial.
Spisso ha rastreado antecedentes de donde puede inferirse la voluntad

de los constituyentes de 1853 de aceptar la validez de los peajes (12). Asimis
mo, ha sistematizado los requisitos que debe reunir para Sll viabilidad como
tributo:
1) Debe ser razonable, proporcionada en el t~po a la amortizaci6n

del casto de la obra; I
2) No debe aSllmir la naturaleza de impuesto 0 renta general del Estado;
3) Puede ser objeto de aplicacion directa por el Estado 0 por los conce
sionarios;
4) Es independiente de las contribuciones por mayor valor aplicables a

los propietarios de bienes beneficiados por la obra;
5) No se exige la existencia de una via alternativa (13).
(12) V.S,'iSSO, HODOIH1, "Derecho ConsrilucionaJ Tributario", p. 52, ob. cit.

(13) Idem nota anterior. p. 53.
CAPITU LO VI I I
PODER LEGlSLATlVO
Composici6n del Congreso

Cabe destacar que de acuerdo can 10 prescripto par el art. 44 de la Cons
titucion Nacional, el organo Congreso se integra par dos Camaras, una de
diputados de fa Nadon, y otra de senadores de las provindas y de fa Ciudad
de Buenos Aires.
Se patentiza asi la logica detnis del bicamarismo (es decir, la existencia de

dos camaras legislativas) que, como principio rector de nuestra organizaci6n
parlamentaria consagra el plexo de base. Los diputados representall a\ colec
tivo "Nadon", mientras que los senadores hacen 10 propio can las provincias
y la Ciudad autonoma.
Largo serfa debatir la conveniencia de que subsista esa division en dos

camaras. Lamentablemente, con la reforma de 1994, el Senado perdio algo de
su cankter de organo de Jas autonomias provinciales, para venir a funcionar
en realidad como la representaci6n de los dos partidos polfticos mas vota
dos. EI art. 54, en ese sentido, resulta paradigmatico.
Pero de ningun modo puede afirmarse que el Sen ado haya extraviado
completamente su caracter federal, ni que un mayor control que supone dos
c<imaras sea desdefiable.
Hay una tendencia en nuestro Congreso a ser reactivo a los pedidos del
Presidente de turno. En tal aspecto, la "agenda legislativa" es fijada por el
Ejecutivo, y poco 0 nada es 10 que hacen respecto de ella los legisladores mas
alia de aprobarJa 0 desecharla.
Funciones del Congreso

Paradojalmente, la funcion mas relevante del Congreso que es la legisfe
rante ("hacer la ley") no aparece expresamente nomenclada en el elenco del
art. 75, mas aHa de llna presencia en la nueva redaccion que en 1994 se confi
rio al inc. 12, y mas al1a -claro eStil- del rol que e16rgano Jegislativo desem
pefla en el capItulo V: "De la {armadon y sandon de las /eyes".
74 VVA I TU( F. C;\ i~~(lTJ\
--_.
Todos los principios. derechos y garantfas establecidos por la Constitu

cion son susceptibles de reglamentacion legal. a tenor de 10 que disponen los
arts. 14 y 28 constitucionales. Se fijan alii las pautas de legalidad y de raZOlla
bilidad (vel' "supra").
Al distinguir las funciones de un Parlamento y de un Congreso. segun se

trate de estructuras parlamentaristas y presidencialistas, respectivamente,
Bidegain sefiala que "el Congreso debe hacer Ja ley elliln sistema de este tipa
y no simplemente debatir y sancianar j)royectos en cuya redaccion no lla
ten ida sino pa rticipa cion muy relatiwi .,. Debe hacer el estudio a fan do de Ja
situacion que requiere Ull remedio legal, mcoger loda la informacion LitiI
sobre 1a materia. inclusive --pero no exclusivamente--1a que pueda propor
cionarle elorgano administrador, y aplicarse. por dltimo, ala rcdaccion de la
Ie}', labor que reclama, ader1l(ls del cOllocimicnto de las 1eyes fundamentales
del idioma y del buen gusto literario (virtudes ambas no 11Wy COI1JllneS en
lJucstros repertorios de leyes), el empleo de una correcta terminologia y la
aplicacioll de una buena {centca juridiea" (1).
Desafortunadamente. como ya adelantasemos. entre nosotros yen mu

chas latitudes los organos legislativos se han transformado en "reactivos". es
decir. en limitarse a responder a los proyectos que surgen del Ejecutivo, sin
llna adecuada ponderacion en el resultado final ai que se arriba.
Formacion y sancion de las leyes

Varias son las nonnas constitucionales que se ocupan de esta problema
tica:
Art. 77. - Las 1eyes pueden tener principio en cualquiera de las Cama
ras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros 0 por el Po
der Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitucion.
Los proyectos de ley que modifiquen el regimen electoral y de parti

dos politicos deberan ser aprobados por mayorfa absoluta del total de los
miembros de las Camaras.
Art, 78. - Aprobado un proyecto de ley por la Camara de su origen,

pasa para su discus ion ala otra Camara. Aprobado par ambas, pasa al Poder
Ejecutivo de la Nacion para su examen; y si tambien obtiene su aprobacion,
10 pro mulga como ley.
Art. 79. - Cada Camara, luego de aprobar un proyecto de ley en gene

ral, puede delegar en sus comisiones la aprobacion en particular del proyec
to, con el voto de la mayorfa absoluta del total de sus miembros. La Camara
podra, con igual numero de votos, dejar sin efecto Ia delegacion yretomar el
(I) V. 1l::)L{;Ai~. C\ilWS I\tI ni.\, "EI Congrcso de los [s[ados Unidos de Am(~rica (lJel't'cho y
Practicas Lcgislath'as)", p. 12. Bucnos Aires, 1950 (eniasis original).
room LICISU\TIVO 75
tnimite ordinario. La aprobacion en comision requerini el voto de la mayo

ria absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en
comision, se seguini el tramite ordinario.
Art. 80. - Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto

no devuelto en el termino de diez dias utiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podran ser aprobados en la parte restante. Sin embargo,
las partes no observadas solamente podnin ser promulgadas si tienen
autonomia normativa y su aprobacion parcial no altera el espiritu ni la
unidad del proyecto sancionado par el Congreso. En este caso sera de
aplicacion el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y
urgencia.
Art. 81. - Ningun proyecto de ley desechado totalmente par una de

las Camaras podra repetirse en las sesiones de aquel ana. Ninguna de las
Camaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido arigen
en ella y luego hubiese sido adicionado a enmendado par la Camara reviso
ra. Si el proyecto fuere objeto de adiciones a correcciones par la Camara
revisora, debera indicarse el resultado de la votacion a fin de establecer si
tales adiciones a correcciones fueron realizadas par mayaria absoluta de
los presentes a par las dos terceras partes de los presentes. La Camara de
origen podra par mayoria absoluta de los presentes aprobar el proyecto can
las adiciones a correcciones introducidas 0 insistir en la redaccion origina
ria, a menos que las adiciones 0 correcciones las haya realizado la revisora
par dos terceras partes de los presentes. En este ultimo caso, el proyecto
pasani al Poder Ejecutivo con las adiciones 0 correcciones de la Camara
revisora, salvo que la Camara de origen insista en su redaccion originaria
can el "pta de las dos terceras partes de los presentes. La Camara de origen
no podra introducir nuevas adiciones 0 correcciones a las realizadas por la
Camara revisara.
Art. 82. - La voluntad de cada Camara debe manifestarse expresa

mente; se excluye, en todos los casos, la sancion tacita 0 flcta.
Art. 83. - Desechado en el todo 0 en parte un proyecto par el Poder

Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Camara de su origen: esta 10 discu
te de nuevo, y si 10 conflrma por mayoria de dos tercios de votos, pasa otra
vez a la Camara de revision. Si ambas Camaras 10 sancionan por igual mayo
ria, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacion. Las
votaciones de ambas Camaras seran en este caso nominales, por si 0 por no;
y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones
del Poder Ejecutivo, se publicaran inmediatamente par la prensa. Si las Ca
maras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podni repetirse en las
sesiones de aquel ano.
Art. 84. - En la sancion de las leyes se usara de esta fOrmula: EI Senado

y Camara de Diputados de la Nacion Argentina, reunidos en Congreso,
... decretan 0 sancionan con fuerza de ley.
76 WALTEP. F. CAll-NOTA
Juicio politico
Una de las atribuciones del Congreso de la Nacion es la relativa aljuicio
politico. Se trata, en realidad, de una funcion no legislativa, sino de fndole
materialmente jurisdiccional. Existe una corriente, que compartimos, que in
dica que el juicio polftico es un proceso constitucional de contenido polftico.
Esta afirmacion, reconocemos, dista de ser pacifica. Las opiniones se dividen
entre quienes creen estar frente a un mecanismo eminentemente politico de
remocion de funcionarios (2), y quienes aun dentro de un contexto polftico
rescatan la necesidad de encarrilar su desarrollo bajo las pautas tutela res del
debido proceso y del derecho de defensa.
Hay dos normas constitucionales que son claves. En primer lugar, el

art. 53, al referirse a las potestades de la Camara de Diputados, expresa: "S610
ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresiden
te, al jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la
Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempefio 0 por delito en el ejercicio de sus funciones; 0 por
crfmenes comunes, despues de haber conocido de ellos y decIarado haber
lugar ala formaci6n de causa por la mayorfa de dos terceras partes de sus
miembros presentes". En segundo termino, el art. 59 consigna respecto del
Senado de la Nacion: "AI Senado Ie corresponde juzgar en juicio publico a
los acusados por la Camara de Diputados, debiendo sus miembros prestar
juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Na
cion, el Senado sera presidido par el presidente de la Corte Suprema. Nin
guno sera decIarado culpable sino a mayorfa de los dos tercios de los miem
bros presentes".
Se distinguen con claridad dos fases distintas: la acusadora, a cargo de la

Camara baja, y la estrictamente juzgadora, en manos del Senado.
El art. 53 perfila tambien quienes son los sujetos susceptibles de este

procedimiento, y las tres causales actualmente subsistentes: mal desempe
fio, delito en el ejercicio de las funciones 0 crfmenes COffiunes. Sobre este
ultimo aspecto, reparese que ellexico constitucional responde a la norma
tiva originaria, en cuya epoca se distingufa entre "crimen" y "delitos". Hoy
en dfa, ya estos fines, ambos conceptos pueden ser considerados equiva
lentes.
La norma del art. 60 se encarga de los efectos de la condena. Allf se

dispone que el fallo del Senado "no tendra mas efecto que destituir al acu
sado, y aun decIararle incapaz de ocupar ningdn empleo de honor, de con
fianza 0 a sueldo de la Nacion. Pero la parte condenada quedara, no obs
(2) Por ejemplo, se ha aclarado que "el Senado es un euerpo politico, al eual de ninguna
manera Ie son asimilahles los proeedimientos de los tribunales judiciales". V. ARMAGNAGUE, JUAN
FER:-;A:-;J)O, "Juieio politico y jurado de enjuieiamiento en 1'1 nueva Constituei6n Naeional", p. 13(j,
Buenos Aires, 1995.
PODEll. LEGISLATIVO 77
tante, sujeta a acusaci6n, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios".
Poderes expresos de legislaci6n general

Es como vimos la tarea mas eminente y propia del Legislativo. El famoso
inc. 12 del art. 75 atribuye aI Congreso:
"Dictar los C6digos Civil, Comercial, Penal, de Mineria, y del Tra

bajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados 0 separados, sin que
tales c6digos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicaci6n a los tribunales federales 0 provinciales, segUn que las co
sas 0 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdiccionesi yespe
cialmente leyes generales para toda la Naci6n sobre naturalizaci6n y
nacionalidad, con sujeci6n al principio de nacionalidad natural ypor
opci6n en beneficio de la argentina: as! como sobre bancarrotas, sobre
falsificaci6n de la moneda corriente y documentos publicos del Esta
do, ylas que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
Econ6micos, financieros
Son varias las normas que el art. 75 contiene, referidas a la "constitucion
economica" (ver "supra").
En el campo economico en general, revisten interes los incs. quinto (dis

poner el uso y enajenaci6n de las tierras publicas), sexto (establecer y regla
mentar un banco federal con facultad de emitir moneda), decimo (reglamen
tar la libre navegacion de los rios interiores) y undecimo (fijar el valor de la
moneda, y fijar un sistema de pesos y medidas).
Con relaci6n al tema financiero, sobresalen las facultades impositivas en

materia aduanera (inc. lOl, la de imponer contribuciones indirectas conCll
rrentemente con las provincias y excepcionalmente las directas (inc. 2"), las
referidas a la coparticipaci6n federal (incs. 2n y 3°) (ver "supra"), la de contraer
emprestitos ptlblicos (inc. 4") y carrelativamente la de arregiar el paga de la
deuda publica interna y extern a (inc. 7°), y la de fijar ei presupuesto anual de
gastos y calculo de recursos (inc. SO).
Relaciones exteriores
Sustanciaimente, como se vera "infra", la conducci6n y manejo de las rela
ciones exteriores corresponde al Presidente de la Reptlblica en su caracter de
jefe de Estado.
Empero. el Congresa reserva para sf importantes facultades en materia

de aprobacion de tratados internacionales, que el Presidente previamente
ha negociado y firmada. Si el Congreso aprueba el docllmento, entances
recj(~n allf el Presidente queda habilitada para su ratificaci6n en sede inter
nacional.
78
Los ines. 22 y 24 del art. 75 en examen, ya tratados en oeasi6n de estudiar

la supremacfa cOllstitudonal federal, son prueba elocuente de ella:
Inc. 22. Aprobar 0 desechar tratados concluidos con las demas na
ciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqufa superior a las
leyes. La Declaraci6n Americana de los Derechos y Deberes del Hom
brei la Declaraci6n Universal de Derechos Humanosi la Convencion
Americana sobre Derechos Humanosi el Pacto Internacional de Dere
chos Economicos, Sociales y Culturalesi el Pacto Internacional de Dere
chos Civiles y Politicos y su Proto colo Facultativo; la Convencion sobre
la Prevencion y la Sandon del Delito de Genocidio; la Convenci6n Inter
nacional sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminaci6n
Racial; la Convenci6n sobre la Eliminacion de todas las Formas de Dis
criminacion contra la Mujer; la Convenci6n contra la Tortura y otras
Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes; la Convencion sobre
los Derechos del Nifio; en las condiciones de su vigencia) tienen jerar
quia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de
esta Constituci6n y deben entenderse complementarios de los dere
chos y garantfas par ella reconocidos. S610 podnin ser denunciados, en
su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacion de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara.Los
demas tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados par el Congreso, requeriran del voto de las dos terceras par
tes de la totalidad de los miembros de cad a Camara para gozar de la
jerarquia constitucional.
Inc. 24. Aprobar tratados de integra cion que deleguen competen

cias y jurisdiccion a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los dere
chos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerar
quia superior a las leyes.La aprobaci6n de estos tratados con Estados de
Latinoamerica requerira la mayona absoluta de la totalidad de los miem
bros de cada Camara. En el caso de tratados can otros Estados el Con
greso de la Nacion, con la mayona absoluta de los miembros presentes
de cada Camara, declarara la conveniencia de la aprobacion del tratado
y s610 podra ser aprobado con el voto de la mayo ria absoluta de la tota
lidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dfas
del acto declarativo.La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigira la previa aprobacion de la mayona absoluta de la totalidad da los
miembros de cada Camara.
Desde 1a 6ptica de 1a masa de atribuciones del organo Congreso, las del

inc. 22 no son menores, si se piensa que con mayorfas agravadas 0 calificadas
puede d otar a instrumentos internacionales de la "jerarquia constitucional".
ASI 10 hizo el Congreso hasta ahara en dos oportunidades desde 1994, como
se dijo "ut supra".
PODEP.. LFCISlATIVO 79
Polftica cultural, inmigratoria y demogratica

Indica al respecto German Bidart Campos que "no es raro, entonces, que
ala fecha el vocabulario politol6gico y constitucional haya aCllfiado y difun
dido el termino 'Estado de cultura', en consonancia con el de 'Constitucion
cultural', 10 que ha servido a muchos auto res para introducir en el constitu
cionalismo contemponineo la trilogia de una Constitucion po/flica. una Cons
titucion cconomica y una Constitucion cultural. Las tres, segun nuestro enfo
que, hacen de segmentos intracomunicados en la unidad total del ordena
miento juridico constitllcional" (3).
Dentro de ese esquema, la reforma constitucional de 1994 ha sldo prodi

ga en disposiciones que aluden aIllamado "muiticulturalismo", combinando
identidad con pJuraJidad culturales (4).
Asf. el inc. 17 del art. 75 (5) en tratamiento senala estas potestades del
Congreso:
Reconocer la preexistencia etnica y cultural de los pueblos indfge

nas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educaci6n bilingiie e intercultural; reconocer la personeriaJurfdica de
sus comunidades, y 1a posesi6n y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupani y regular la entrega de otras aptas y sufi
cientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas sera enajenable,
transmisible ni susceptible de gravamenes 0 embargos.Asegurar su par
ticipaci6n en la gesti6n referida a sus recursos naturales y a los demas
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente
mente estas atribuciones.
EI inc. 19 tambien viene a cuento, en la medida en quesusegundo ytercer

parrafo Ie atribuyen estas facultades, en el campo de la educacion y de la
cultura:
Sancionar1eyes de organizaci6n y de base de 1a educaci6n que con

soliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales
y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participaci6n de la familia y la sociedad, la promoci6n de los valores
democraticos y la igualdad de oportunidades yposibilidades sin discri
(3) V. BIn'lln CI~!I'OS, GFH"\.·\" J., "i,Un federalismo cui tu ral'?", en "JurisprudenciaArgentina",
2004-JII·!n4.
(4) Bien se ha expresado que "Ia tutela de la idenlidad cullural de la comunidad en que
el individu() vive asciende al rango de caracteristica esencial del derecho a la identidad perso
nal". V. ROLlJ\, GW';CIRLO, "Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las reciellles
tendencias conslilucionales", en "Revisla Espaiiola de Derecho Constilucional", num. 54,
p. 72, Madrid, septiembre-diciembre de 1998.
(5) Nos hemos detenido en el analisis de csta cI;jusula en C\RNOT,\, WALTER F., "Jguales pem
dislintos. Los indfgcnas de cara a la Constituci6n Nacional", en AA,VV.. "Constitud6n de la
Nad6n Argentina", tomo I, p. 233 Y 55., Santa Fe, 2003.
80 W/dIIR F. C\RNUTA
minaci6n alguna; y que garanticen los principios de gratuidad yequidad

de la educaci6n publica estatal y la autonomfa y autarqufa de las univer
sidades nacionales. Dietar Jeyes que protejan la identidad y pluralidad
cultural, la libre creaci6n y circulaci6n de las obras del autor; el patri
monio artfstieo y los espacios culturales y audiovisuales.
Todo ello amen de 10 que se vera mas adelante en este mismo capitulo en
el area del progreso y del desarrollo humano.
En el tema de inmigracion, una norma clave es la del art. 25 de la Consti

tucion historica que dice:
"El Gobiemo federal fomentani 1a inmigraci6n europea; yno podra

restringir, 1imitar ni gravar con impuesto alguno 1a entrada en el territo
rio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensefiar las ciencias y las artes".
Alii se ve condensado el ideario de Alberdi en la tematica poblacional.
Clausulas del progreso

Fiel reflejo tambien del pensamiento de Juan Bautista Alberdi, el texto
constitucional primigenio, en el art. 67, inc. 16 (hoy 75, inc. 18) preve una serie
de atribuciones concurrentes del Congreso con las provincias que hacen al
progreso y bienestar de la comunidad.
Dice esta norma que corresponde al Congreso:
"Proveer 10 conducente ala prosperidad del pals, al adelanto y bienes

tar de todas las provineias, y al progreso de la ilustraci6n, dictando pla
nes de instrucei6n general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigraci6n, la eonstrueci6n de ferroearriles y canales navegables, la
colonizaci6n de tierras de propiedad nacional, la introducci6n y esta
blecimiento de nuevas industrias, la importaci6n de capitalesextranje
ros y la exploraci6n de los dos interiores, por leyes protectoras de estos
fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de es
tfmulo".
La reforma constitucional de 1994 agrego pautas en materia de desarrollo

humano, como cabal expresion delllamado "constitucionalismo postindus
trial". Sobre el particular, senala el art. inc. 19, primerparrafo, que es atribu
cion del organo Congreso:
"Proveer 10 conducente al desarrollo humano, al progreso econ6mi

co con justicia social, ala productividad de la econom{a nacional, ala
generaci6n de empleo, ala formaci6n profesional de los trabajadores, a
la defensa del valor de la moneda, ala investigaci6n y al desarrollo cien
tifieo y tecnol6gico, su difusi6n y aprovechamiento".
81
-~-~~---------------------
A ello se suma 10 que dispone el segundo parrafo de esa norma:
"Proveer al crecimiento arm6nico de la Naci6n y al poblamiento de

su territorio; promover pollticas diferenciadas que tiendan a equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas inicia
tivas, el Senado sera Camara de origen".
Cl<iusula comercial
Como eco de la Constituci6n norteamericana ("commerce clause"), nues
tro art. 75, inc. 13 factllta al Congreso a:
"Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias

entresi". .
De ese enunciado normativo, se desprende que el comercio intraprovin

cia! es regulado por cad a provincia, mientras que e! internacional y el inter
provinciallo es por el Poder Legislarivo de la Nacion.
Defensa
Las siguientes son atribuciones mentadas por el art. 75 en el area de de
fensa:
Inc. 25. Autorizar al Poder Ejeeutivo para declarar la guerra 0 haeer

lapaz.
Inc. 26. Faeultar al Poder Ejeeutivo para ordenar represalias, yesta

blecer reglamentos para las presas.
Inc. 27. Fijar las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar
las normas para su organizaci6n y Gobierno.
Inc. 28. Permitir la introducci6n de tropas extranjeras en el territorio

de la N aci6n, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de el.
Ley de Presupuesto
EI inc. 8" del art. 75 se reflere al presupuesto nacional, mientras que el inc. 9"
se relaciona con los presupuestos provinciales.
AI respecto. al Congreso Ie incumbe:
Inc. 80 • Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el

tercer parrafo del inc. 2 0 de este articulo, el presupuesto general de gas
tos y cakulo de recursos de la administraci6n nacional, en base al pro
grama general de gobierno y al plan de inversiones publicas y aprobar 0
desechar la cuenta de inversi6n.
Inc. 90 • Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cu

yas rentas no alcancen, segt1n sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordi
narios.
Se parte de la base de que es necesario contar con una estimacion seria de

los ingresos y egresos de la Tesoreria Nacional. El acto en donde se plasma
ese calcllio se denomina "presupuesto".
Con jllsteza se ha dicho que el presupuesto es un instrumento de progra

macion economica y social; de gobierno y administracion, yes tambien acto
legislativo y documento.
La doctrina ha seflalado como principios juridico-polfticos del presu

'puesto a: 1) la competencia 0 reserva legal en materia presupuestaria (10
aprueba el Congreso); 2) unidad y universalidad (unico documento en don
de se vuelca la totalidad de recursos y de gastos); 3) especiaJidad (la autoriza
cion especifica existente en el credito presupuestario pertinente) y 4) tempo
ralidad 0 periodicidad (cubre un termino, generalmente de un afio) (6).
Observese que el disei10 constitucional es claro en cuanto a las atribucio

nes presu puestarias.
Sin embargo, la praxis ha lIevado a una elaboracion tecnica preparada

por el Poder Ejecutivo, limitandose el Congreso a su aprobacion 0 tan solo a
alguna discrepancia puntual. Para peor, en los ultimos afios se ha delegado
en el Jefe de Gabinete la capacidad de reasignar partidas (7).
Atribuciones especiales: leyes constitucionales

Como se estudio al analizar la problematica de las Fuentes del derecho
constitucionai, las aludidas "Ieyes constitucionales" son una creacion de la
doctrina especializada. Con esa denominacion, se intenta significar a aque
lias normas que si bien son formalmente leyes porque emanan del organo
Congreso, regulan materia 0 sustancia constitucional. No tienen una grada
cion jerarquica mayor al rango de cualquier ley mas; empero, versan sobre
topicos de relevante interes institucional. La ley de ministerios, la de acefa
Iia, la de amparo, la de habeas corpus, la de habeas data, la de iniciativa
popular, la de consulta popular, la del defensor del pueblo, la del consejo de
la magistratura, la del ministerio publico, son -entre otros tantos ejem
plos- leyes que despliegan instituciones plasmadas en el texto constitu
cional.
(6) V. I\'.\:\EG.I, MIHL\,j MAHEL, "i'rincipios dc la Administraci6n Puhlica", p. 248 Y 5S., Buenos
Aires, ZOOS.
(7) Por cjemplo, vease MARA:\IELUl, PATRICIO 1\., "EI proyecto de prcsupucsto para cl ano 2005
e5 cl certificado de ddunci6n del sistema presupuestario", en www.eldial.com. suplcmento
de dcrecho Pllhlico hajo nuestra direcci6n.
PUDER IHJi~Li\fiVO 83
Poderes implicitos
El art. 75, inc. 32 reconoce al Congreso la facultad de:
"Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para

poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedi
dos par la presente Constitucion al Gobierno de laNacionArgentina".
Hay autores que consideran que, asi como Ia Constituci6n en su art. 33

(agregado en 1860) detecta la existencia de "derechos implfcitos", el texto su
premo primigenio pone en cabeza del6rgano Congreso estas potestades de
singulares caracteristicas. La norma tlene un equivalente en la Constituci6n
de Filadelfia de 1787. Si bien la redacci6n dista de serigual, tanto enArgentina
como en Estados U!lidos ha dado lugar a una prolffica jurlsprudencia.
Cabc destacar que el Congreso es la unica autoridad constitucionalmente

investida de estas prerrogativas, mas alia que la jurisprudencia de la Corte
Suprema Ie ha reconocido alAlto Tribunal "poderes implfcitos" en salvaguar
da de la independencia judicial.
Ahora bien, respecto del Congreso se ha dicho con acierto que: "Nuestros
canstituyelltes origin arias incluyeron esta ciausula en razon de supera]' la
imposihilidad fc1.etiea de detallar taxativamente 1a totalidad de las atribucio
nes imprescindibles para dotal' a1 Congreso de los medios sufjeientes para
poner ell funcionamiento las amplias [aeullades que Je son conferidas" (8).
Para la consideraci6n de esta tematica, viene muy a cuento la distinci6n

entre "fines y medios" en el ejercicio del poder. Los fines son los que la propia
Constituci6n Ie ha prefijado al Congreso; en tal sentido, la norma no amplfa
esos objetivos.
Empero, los medios integran un espectro amplio, pero que deben necesaria
mente guardar "razonabilidad" con la consecuci6n de esas rnetas ya referidas.
Se han planteado varios frentes de atribuciones implicit as, como ser los
poderes punitivos del Congreso, sus potestades investigativas, etc.
Delegacion legislativa
La reforrna de 1994 recepta la figura de la 1egislativa en el art. 76
del pJexo de base, que reza:
"Se prohfbe 1a delegaci6n legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en

materias determinadas de administraci6n a de emergencia publica, can
(H) V. SI'Ui,\, A~HERW A. (i!.). "EI Congreso de la Naci6n y sus poderes implfcitos", en "Hevista
Juridica de la Unin;rsiliali de Ciencias I'mpresariaies v Socialcs", mlm. 4, p. 192, Buenos Aires,
inviernoiprimavera de 200!.
84 W;\l.TFR F. CAltNCHA
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegaci6n que

el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del pla
zo previsto en el parrafo anterior no importani revisi6n de las relaciones
jurfdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de
la delegacion legislativa".
Cabe destacar que la norma bajo examen no es un prodigio de claridad

conceptual. Impieza con 10 que aparentemente es una regia prohibiriva de la
delegacion Iegislativa que sllcesiva -y de manera creciente-Ia Corte Supre
ma de ]usticia habfa convalidado en los contornos fijados en los casos "Del
fino", "tvIouviel"ysobretodo "Cocchia".
Las excepciones consagradas a esa presunta prohibicion (de similar fac

tura formal a la consagrada en el tercer inciso del art 99 respecto de los decre
tos de necesidad y urgencia) son sumamente latas, y ofrecen mUltiples inter
pretaciones.
II prop6sito de estas salvedades es dinamizar si se quiere la division de

poderes, abasteciendo al Ijecutivo de armas 0 herramientas nipidas para
llna mejor gobernabilidad. LamentabJemente, su textura abierta las hace pro
clive a tergiversaciones yabusos.
Nos quedamos con el planteo del tema que realiza Alberto Bianchi (9).
quien sistematiza la problematica de la institucion bajo amilisis en cuatro
ejes tematicos, a saber:
A) Una primera duda a despejar estriba en determinar que tipo de dele

gacion se encuentra ahara prohibida por la directiva del art. 76 citado. Resulta
evidente que se probfbe como regia toda clase de deJegaci6n, si nos atene
mas a la literalidad amplia del enunciado normativo.
B) Respecto de que organo se ve beneficiado can la delegacion, coinci

dirnos can el referido autor que a partir de 1994 solo el Poder Ejecutivo po
drfa recibir estas facultades provenientes del Congreso.
C) Coincidimos en que las excepciones enumeradas, la primera de elias

"materias de administracion", son de una textura muy abierta, que corren el
serio riesgo de establecer en la praxis una nueva regia a favor de la delegacion.
DJ Otro tanto ocurre con la emergencia, maxime cuando tam bien hay
otro instrumento como son los decretos de necesidad y urgencia, previstos
par el art. 99, inc. 3", CN. (ver "infra"), que tambien juegan para conjurar esa
situacion crftica. De becho, los decretos relativos a la "pesificacion" usaron
(9) V. BL'\:-;CHI, AU1ERTO. "La (jelcgacion JCl,rislativa luego de la rcforma conslituclonal de 1994 ",
en "Bolclin Informativo de la 1\sociaci6n Argentina de Derecho Constitucional", p. 6, Buenos
Aires. dicietnbre dp I ()96. Para amrliar cl lema, vease Sfl~TlAGO, ALFOO:SO (!I.). YTIHJRyCOR:'-lEJO, VA
1.E:->T(:>:. "Tralado sobrc la Delcgaci6n Lcgislaliva", Buellos Aires, 2003.
PUDIR UGISIi\!!\,() 8S
ambos institutos como fundamento, 10 cual habfa sido descalificado por la

Corte Suprema en el caso "Provincia de San Luis" de marzo de 2003.
Control. La Comisi6n Bicameral Permanente

EI art. 100, inc. 12 de la Constitucion. al referirse a las atribuciones del Jefe
de Gabinete (ver "infra"). Ie encarga el refrendo de los decretos delegados.
"los que estaran slljetos al control de la Comisi6n Bicameral Permanente".
Esa Cornisi6n no es una mas de que cuentan las Camaras legislativas en
virtud de sus norm as reglamentarias, sino que ha sido creada directamente
por fa COllstitucion para fa supervision del accionar ell materja de decretas
deJegados y de decretos de necesidad y llrgencia.
Desgraciadamente hasta el presente la misma no se ha conformado.
Auditorfa General de Ia Nacion

Fue creada por la ley 24.156 (art. I1G) y se la recepta por la revision cons
titucional de 1994 en el art. 85, que indica:
"El control externo del sector publico nacional en sus aspectos pa
trimoniales, economicos, financieros y operativos, sera una atribucion
propia del Poder Legislativo. EI examen y la opinion del Poder Legislati
vo sobre el desempefio y situaci6n general de la administracion publica
estanln sustentados en los dictamenes de la Auditorla General de Ia
Naci6n. Este organismo de asistencia tecnica del Congreso, con autono
mfa funcional, se integrani del modo que establezca Ia ley que regla
menta su creaci6n y funcionamierito, que deb era ser aprobada por ma
yona absoluta de los miembros de cada Camara. EI presidente del orga
nismo sera designado a propuesta del partido politico de oposicion con
mayor numero de legisladores en el Congreso. Tendra a su cargo el con
trol de legalidad, gesti6n y auditorfa de toda la actividad de la adminis
tracion publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su mo
dalidad de organizaci6n, y las demas funciones que la ley Ie otorgue.
Intervendra necesariamente en el tramite de aprobaci6n 0 rechazo de
las cuentas de percepcion e inversion de los fondos publicos".
Se tra/a de un "organo de control externo del sector publico nacional.

asistiendo al Poder Legislativo en sus fUllciones de control polftico. como
organismo tecnico y, obviamente. ajeno ala administraci6n p(iblica. Es orga
nismo asrsor del Poder Legislativo en las funciones de control sabre la admi
nistraci6n pt1blica nacionaJ (10). n
Bien se ha afirmado que la ley citada "no relleja correctamente Stl funci6n
constituciol1al por la arnplitud con que est,t formulada. Debi611amarse COll
(l 0) V. E"IEKDIL·\:\. I'v\I(;!JFU\:-;r.I'I, "Tralado de Dcrccho ComHilucional", tOIllO IV, p. 793, i$llC

nos Aires. 1997.
86 'NAtTER F. CARNOiJ\
tralorfa General porque el concepto de auditorfa sugiere sola mente el con

trol con table de la aplicaci6n de los fondos. En cambio, la Constitucion esta
blece un control integral sobre el manejo patrimonial del sector publico
nacional a cargo del Congreso (previo, coetaneo y posterior) a traves de este
organo" (11).
Defensor del Pueblo

Esta instituci6n fue tam bien incorporada por la reforma del ano 1994,
previendose en el art. 86 de la norma de base, que expresa:
dEl Defensor del Pueblo es un organa independiente instituido en el

ambito del Congreso de la Naci6n, que aetuara con plena autonomfa
funcionaI, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misi6n es
la defensa y proteeci6n de los derechos humanos y demas derechos,
garantias e intereses tutelados en esta Constituci6n y las leyes, ante
hechos, aetos u omisiones de laAdministraci6n; yel control del ejerci
cio de las funciones administrativas publicas. El Defensor del Pueblo
tiene legitimaci6n procesal. Es designado y removido por el Congreso
con el voto da las dos terceras partes de los miembros presentes de cad a
una de las Camaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisla
dores. Durara en su cargo cinco afios, pudiendo ser nuevamente desig
nado pOI' una sola vez. La organizaci6n y el funcionamiento de esta
instituci6n seran regulados poruna ley especial".
Cabe sei'1alar que la presencia de un "Ombudsman" 0 "comisionado par

lamentario" ha sido un elemento bastante perdurable en el derecho cOllstitu
donal comparado de posguerra (12).
Muchos sistemas, sobre todo los iberoamericanos, adhirieron entusias

tamente a la nueva figura. creyenda que su actuaci6n iba a corregir las cr6nl
cas falencias (13) que aquejan ala actividad administrativa fruto de la pes ada
herellCia colonial hispano-indiana.
La funcian primordial de estos organismos delegados del Congreso 0

Parlamento es "controlar la eficiencia y legitimidad del accionar de la admi
nistracian publica. en especial en 10 que respecta a la proteccion de los dcre
chos de los administrados" (14), mas alia de los procedimientos administra
tivos y procesos judiciales respectivos. En este ultimo tapico, el art. 86 cit.
( tl ) v. QI JIR( X;,\ r,\\,11:.11 I L\IHI:lrJ 0; BEC!EDIJrn. Ml( llJEI.AC!( lEL YCENIC:ICEI Ay:\.IVhHi:\ ilL I,\S Nll:\,ES. "Derecho
Constitucional Argentino". lOmo n. p. 1077. Buenos Aires. 2001.
(12) V.lk,URETfllll {{IIFI'I:I. PMlW, "Jntroduccion al Dcrecho ConslilucionaJ Comparado", p. 44
Y 55 .. /,1cxico D.F.. 19%. donde se indaga su y desarrollo.
(l3) Va \,,:-;OSSI. lOR';): H.. "El Defensor del Puehlo () Comisionado Parlamentario en el regi
men consiilUcional argc!l[ino", en "Hevista lurfdica de Buenos Aires". p. Hi4. 19B5. alertaha
contra la creaci6n de cxagcradas cxpcclalivas sobre la aclwacit\n de estc funcionario.
(14) V. EK\IEm/l\:;, Ml(;:IFU\:-;(;EL. "Tratado de Derecho Constitllcional". (01110 IV. p. B02, Bue
nos Aires. 1~)97.
l'oDm UCISIATIVC1 87
introduce Ulla variante interesante (no exenta de voces crfticas (15)) al reco
nocersele a este funcionario "legitimacion procesal", en sintonfa con 10 que
prescribe el art. 43, segundo parrafo, de la Constitucion Nacional, en materia
de amparo colectivo (16).
Tengase presente que la jurisprudencia de 11Uestra Corte Suprema, a

partir del precedente "FrIas Molina" (sentencia del2l de marzo de 1995, Fa
lias: 318:384) ha sistem"lticamente negado la legitimacion activa de este fun
cionario, par en tender que interfiere en contiendas judiciales concretas en
curso recien mejorandose hacia 2005 en "performance" ante el mas Alto Tri
bunal (v, "Defensor del Pueblo c. ENERGAS"),
Par 10 dermis, este organo cuenta con una regulacion legal anterior a la
reforma constitucional, que es la ley 24,284, modificada par la ley 24.379,
(l'i) V. FEC\~..I~DEl. EMlI.iO, "Et Ddensor del Pueblo esta impcdido de pianlear la inconstilu
donalidad de una ley", en "Jurisprudcncia Argentina", 2004-Il-.1 094 Y ss.
(] G) V. !vloHEw), AUGU:,TO MAHIO, y V.~U.EFf:;, C\Ri.osA., "E! amparo", p. 297, La Plata, 2004.
CAPiTULO IX
PODER EJ ECUT1VO. Su NATU RALEZA
EI analisis de 1a institucion presidencial en nuestro pais se halla condicio

nado por datos provenientes de la historia y de la praxis polftica. La evolucion
de este cargo ha respondido en Ifneas generales a las mismas caracterfsticas
que la instituci6n ofreci6 en el resta de America Latina. As!, a 1a considerable
masa de atribucianes que Ie reconoci6 la Constituci6n de 1853/60, se suma
ron pr<kticas que, oriundas en el perfodo colonial (1) del Virreinato, impJica
ron una fuerte concentraci6n de potestades en manos del titular del Ejecutivo.
La norma constitucional es diafana al expresar: UBI Poder Ejecutivo de la

Nacion sera desempefiado porun ciudadano con el titulo de 'presidente de
1a Nacion Argentina"'. CJaramente se t1'ata de un ofieio unipersonal, y no de
un organa colegiado. En este orden de ideas, es importante recordar que los
ministros dependen delorgano ejecutivo, pero que este esta compuesto par
una persona: el Presidente,
Cabe computar que esta magistratura define a la fonna de gabierno argen

tina, que es republicana presidencialista. Bien senal6 Karl Loewenstein en su
oportunidad que 10 que caracteriza al presidencialismo es la interdependencia
par co ardina ci6n, es decir, una proJija delimitacion del haz de competencias de
cada organo de Poder. El art. 99 es un ejemplo en donde se enumeran las
atribuciones del Presidente (tal como 10 hace el art. 75 respecto del Congreso).
Juan BautistaAlberdi propugnaba en su obra "Bases" un Ejecutivo fuerte

y vigoroso, sometido a la ConstitucioIl, capaz de emprender las obras de
progreso que necesitaban estas tierras. El art. 87 actual de nuestra Constitu
cion es una virtual replica del art, 77 de su Proyecto constitucional.
El problema radica no en el cargo presidencial en sf mismo, como en la

hipertrofia que par tradici6n y por desvfo de poder ha tenido en la experien
(l) v, M,\~SILLA, H,C.F., "Aspectos antidemocniticos y antipluralistas en la cultura polfliCa

tminoamcricana", en "Revisla de Estudios Politicos", num. 74. p. 30, Madrid, Octubr<:!-diciem
brc de I ellll, quien expresa que "en la base de la cullura pohlica lalinoamericana se hallan
componenles preburgueses y premodernos como el caudillismo, 1a sobrevaloraci6n de 10
exterior, cl machismo, la desproporci6n entre medios y fines y el aClivismo",
90 \fVi'It.TER F. C\RNOTil
cia polftica argentina y latinoamericana en general, a 10 que se debe agregar

la suma de atribuciones fruto a 10 largo del s. XX de una mayor intervencion
estatal en la vida economica y social, 10 que ha lIevado a muchos autores a
hablar de "hiperpresidencialismo" como version corrupta 0 desviada del pre
sidencialismo, e incJuso a propiciar la adopcion de esquemas hibridos 0 di
rectamente parlamentaristas (2). La propia reforma de 1994 parecio en la
teorfa orientarse hacia la atenuacion del regimen presidencialista, cuando en
el plano de las conductas esta ultima decada testimonia todo 10 contrario.
Funciones
Sobre el punta, expresa German Bidart Campos: u;.CwiJ es 1a lunGion deJ
poder ejecutivo?lComo se compone su competencia? El adjetivo 'ejecutivo'
podda dar fa pauta de que es un mero 'ejecutor', que se limita a aplicar Jas
decisiones proporcionadas pOl' los otros organos def poder. Y nada mas Jejos
actllalmente de la verdad y de Ja realidad. El poder ejeeutivo tiene ellideraz
go del poder politico, yes el motor primitivo y principal de 1a dinamiea esta
tal. Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) 1a actividad politica
en su senfido mas puro, 0 actividad gubernamental, y b) la actividad admi
nistrativa. Ambas son actividades vitales, contirwas y permanentes. Ambas
import8n conducir y dirigir realmente 18 empresa estatal, y aecionar sin pa
n?mesis e1 poder politico n (3).
Desde la perspectiva de su funcion estrictamente polftica, no caben du

das de que el Ejecutivo despJiega una accion de Iiderato 0 caudillaje que se
ha vista acrecentada a 10 largo del s. XX en casi todos los sistemas po)fticos del
mundo que cuentan con el cargo presidencial en su estructura de gobierno (4).
El presidente es, en terminos del art. 99, inc. 1°, "jefe supremo de la Nacion".
Licito es interrogarse la compatibilidad de este enunciado con aquel del
art. 29 que veda el otorgamiento de "surnisiones a supremacfas". Como sea,
en su correcta interpretacion, implica ser Jefe de Estado y de gobierno.
Aclaramos que el "gobierno" no solo 10 integra el departamento ejecutivo.

EI Congreso e incluso la Corte Suprema ejercen tambien funciones guberna
tivas desde sus respectivas esferas de competencia.
La funcion administrativa significa, despues de la reform a constitucional

de 1994, que el Presidente es el "responsable politico de la administracion
general del pais", en terminos tambien del ya citada art. 99, inc. 1°. Mas alia de
la aparicion de la novedosa figura del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100)
(ver "infra"), que "ejerce la administraci6n general" (fd., inc. I"), la ultima paJa
(2) V. NL,O, CARLO, S,\:-':Ti.\(;O, YOWlS, "El presidencialismo puesto a prueba (Con especial
referenda al sistema presidencialisla latinoamericanoj", Madrid, 1992.
(3) V. BIDAn C\\;POS, (~ER\!.-\:-': J., "Tratado Elemental de Derecho Constir.ucion<.:.] Argentino",
tomo II, p. 272, Buenos Aires, EJ93 (cnfasis original).
(4) V. gllHHT CAMPOS, Gm;'L\0: r., y C-IR:-':01A, W,\I.TER r.. "Dcrecho Constitucional Comparado",
tomo II, p. 41, Buenos Aires, 20nO.
PUDER E!ECUTIVO. Su f',.ATlJRALFZA 91
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _...__.._ -
bra en esta materia la tiene la presidencia, quien titulariza 1a funci6n aun

que la ejerza el Jefe de Gabinete. Ademas, el Presidente "concede jubilacio
nes, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nadon" (art. 99,
inc. sexto).
Atribucianes del Pader Ejecutiva

Gregorio Badeni ha c1asificado a estas atribuciones, agrupandolas en las
siguientes categorfas: 1) administrativas; 2) reglamentarias; 3)colegislativas;
4) legislativas; 5) garantfas institllcionales; 6) nombramiento de fllncionarios;
7) indulto y conmutacion de penas; 8) relaciones exteriores; 9) militares (5).
El grueso de las mismas se localiza en el art. 99, sin perjuicio de poder

figurar en otras reglas del plexo de base.
Las jefaturas presidenciales

Clasicamente, antes de 1994, se hablaba de la existencia de cuatra jefatu
ras en cabeza del Presidente. Asf, se distingufa: 1) la jefatura del Estado; 2) la
jefatura de la administraci6n publica; 3) la jefatura local e inmediata de la
Capital Federal; 4) la comandancia en jefe de las fuerzas armadas (6).
A partir de la revision constitucional, el Presidente continlla siendo el Jefe

de Estado, a 10 que la reforma al inc. 10 del art. 99 agrego expresamente que es
el Jefe de gobierno y responsable polftico de la administracion. Como antici
pasemos, el Presidente continlta siendo el titular ultimo de la Administraci6n
Pllblica (7), mas alla que Stl ejercicio se halla encomendado al Jefe de Gabi
nete de 1\1inistros, conforme 10 estipula el art. 100, inc. 1".
Qucda en claro, en virtlld del art. 99, inc. 12, que el Presidente es "el co
mandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Naci6n". En cambio, no
retuvo la jefatura de la Capital Federal, en atencion al proceso de autonomfa
de la Ciudad de Buenos Aires (art. 129, CN., ver "supra").
Las relaciones internacianales

Un area tfpica de competencia del6rgano ejecutivo es la referida al mane
jo de las reiaciones can los denuis Estados y can los organ ism as internacio
nales. En toda estructura federal, dicha conducci6n esta reservada porvfa de
principio al gobierno central, y dentro de sus organos, al ejecutivo, conse
cuente con la "jefatura del Estado" que el art. 99, inc. I" impllta a la presiden
cia. Asf. el Jefe de Estado ostenta Ja representaci6n internacional del mismo.
(5) V. BAIlF~l. GRF,(;(lIUl, "Tralado de Derecho COllStilUcional", p. 1247, Buenos Aires, 2004.
Mas adeJanle en el lcxlo expresamos nuestra rcservn respecto deJ mole "runciones colegisln
tivas" .
«()) v. BII1Mrf C\~lPOS, (;EH~I;\~ J., 'Tratado Elemental ... ", ob. y tomo cits., p. 302.
(7) V. BA[{I~\7"\. JA\lEll I:>:I).\<.ECIO, v SUI,\fIllt.:, r:AB:;\~"\ I Lwn!'.F, "El Jere de C;abinele de Ministros ",
p. I Hi, Bucnos Aircs, 1999.
92 WALHR F. Ci\RNO IA
En esa sintonfa, dice el art. 99, inc. 11, que el Presidente:
"Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones re

queridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organiza
dones internadonales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y
admite sus c6nsules",
De la norma c1aramente se derivan dos potestades puntuales: 1) la nego

ciaci6n de tratados y concordatos (ver "infra"); 2) recibe a los embajadores
extranjeros. Correlativamente con esta ultima atribuci6n, el Presidente "norn
bra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados
de negocios con acuerdo del Senado" (id., inc. 7°).
El poder reglamentario
Aquf es donde se patentizan las facultades administrativas de la presi
dencia. \io existe con esta contundencia en el sistema norteamericano. Pres
cribe el inc. 2" del art. 9910 siguiente:
"Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la

ejecuci6n de las leyes de la Naci6n, cuidando de no alterar BU espfritu
con excepciones reglamentarias".
Es as! que el Ejecutivo dicta los lIamados "decretos regiamentarios", "re

glarnentos" 0 "actos administrativos de alcance general".
Los mismos se clasifican en:
a) Reglamentos aut6nomos: Son aquellos que el Poder Ejecutivo dicta

en ejercicio de sus propias atribuciones, con el objeto de ordenar sus faculta
des especfficas. No requieren delegaci6n a habilitaci6n alguna del Congreso.
Par el contrario, los mismos se ubican en la zona de reserva de laAdministra
cion. Ejemplos: los reglamentos que disenan los recursos administrativos, 0
que proveen al empleo publico.
b) Reglamentos de ejecuci6n (art. 99, inc. 2°, C.N): Tarnbien Ilamados

decretos regJamentarios, son aqueJlos previstos en la norma constitucional
aludida, que autorizan al Poder Ejecutivo a pormenorizar y especificar nor
mas dentro del marco de una determinada ley del Congreso, a los efectos de
conferirles la necesaria operatividad necesaria. Aquf se evidencia la subordi
nadon de la administracion ala legislacion, en tanto y en cuanto los mismos
no pueden evadirse de las pautas delineadas par el Congreso.
c) Reglamentos de necesidad yurgencia: Son los que se producen en los

terminos ycondiciones del art. 99, inc. 3°, C.N. (ver "infra").
d) Reglamentos delegados: Son los que se emiten previa habilitaci6n

del6rgano Congreso, en los terminos del art. 76 y del art. 100, inc. 12, CN.
i\lDlf'" EJIClJTIVC. Su ~!\rU!ZI\LEZI\ 93
------ ---~ -----------
Participacion en el proceso legislativo

Algunos autores hacen referencia a la funcion "colegisladora" del Ejecuti
yo. Nosotros preferimos conservar la denominacion de "participacion" que
tiene el Presidente en el desarrollo legislativo. que es Ja que otorga el art. 99,
inc. 3" "in limine":
aJ EI Presidente tiene derecho de iniciativa en materia de proyectos de

ley. conforme 10 estipula el art. 77;
b) El Presidente puede aprobartotal (arts. 78 y 80) 0 parcialmente (art. 80)

un proyecto de ley ("promulgacion");
c) Hace publicar las leyes (art. 99, inc. 3" cit.);
d) Tambien tiene derecho de veto, en los terminos del art. 83;
e) No puede emitir bajo pena de nulidad ciisposiciones de canicter le

gis\ativo (art. 99, inc. 3", segundo panafo), con las importantfsimas (y peligro
sas) excepciones de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3", tercer
y cuarto p,irrafos) y la delegacion legislativa (art. 76).
N ombramientos
EI Presidente de la Nacion goza de una serie de prerrogativas en materia
de nombramientos de funcionarios publicos:
a) En el cas a de los diplom<iticos (embajadores, rninistros plenipolen

darios y encargaclos de l1egocios), los designa y remueve con acuerdo del
Senado (art. :)9, inc. 7");
b) Los jueces de la Corte Suprema son nombrados can acuerdo del

Sen ado par dos tercios de sus miembros presentes en sesiol1 publica espe
ciaL Nombra tambien a los demas jueces de los tribunales federales (de pri
mera y de segunda instancia) en base a una terna que Ie suministra el Conse
jo de la Magistratura. Se requiere tam bien acuerdo senatorial en sesi6n espe
cial (art. 99, inc. 4"). Esta atribucion ha sllfrido una interesante "autorrestric
cion" en virtlld de 10 pautado por los decretos 222 y 588 del ano 2003.
c) Provee los empleos militares de la Nacion con acuerdo del Senado, y

par sf solo en el campo de batalla (art. 99, inc. 13, ver "infra").
d) Par sf solo nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros, a los

demas ministros, a los oficiales de su secreta ria, a los agentes consulares ya
los demas empleados cuyo procedimiento de designacion no se encuentre
reglado par la Constitucion (art. 99, inc. 7 0 , "in fine").
El indulto y conmutaci6n de perras

Se trata de facllltades presidenciaJes conferidas par el art. 99, inc. 4". Son
instituciones que se derivan de la "c1emencia" que e1 derecho regia ponia en
94 \NI\LTEI\ F. CARNOTA
cabeza del monarca. Como remora de estos, perviven hoy en dia en manos
del Ejecutivo, mas al1a de su diffcil coordinacion conceptual con el principio
de la division de funciones del poder.
EI indulto implica un perd6n de la sancion de un delito impuesta por

senten cia finne pasada en autoridad de cos a juzgada, aunque 1a jurispruden
cia admiti6 su procedencia aun frente a procesos judiciales en curso. La C011
muwcion significa un cambio por una pena menor, es dedr, una reducd6n.
En ambas sitllaciones, no se borran los demas efectos que pudo irrogar la
sentencia condenatoria.
S610 son susceptibles de este beneficia las condenas producidas en el

ambito de 1a jurisdiccion federal. previo informe del respectivo tribunal.
No es admisible en los casos de juicio politico, ni ante los delitos consti

tucionales tipificados par el an. 36, C.N. (ver "supra").
Poderes militares
Cuatro son las norm as del art. 99 que se refieren a esta cuesti6n. Todas
elIas denotan la subordinacion de las fuerzas armadas al poder civil, repre
sentado por la presidencia.
El Presidente:
Inc. 12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la

Naci6n.
Inc. 13. Provee los empleos militares de la Naci6n: con acuerdo del
Senado, en la concesi6n de los empleos 0 grados de oficiales superiores
de las Fuerzas Armadas; y por sf solo en el campo de batalla.
Inc. 14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organiza

ci6n y distribuci6n segUn las necesidades de la Naci6n.
Inc. 15. Dec1ara la guerra y ordena represalias con autorizaci6n y

aprobaci6n del Congreso.
Consigna Ra(!1 Racana que el inc. 12 alude a la autorMad; el inc. 13 a Jas

respollsabilidades; el inc. 14 a las funciones y el inc. 15 a las atribuc/ones.
Tambien se ha distinguido entre poderes militares de mando y de organi

zacion. Los prim eros son exclusivos del Presidente, dadas las normas que
hemos visto. Los segundos son C011currentes del Presidente y del Congreso,
(8) V. R.'ICA:<,\. R\lIl., "La vision mililar (La Constiluci6n y sus soldados) ", en l\,IWA, jOR(,E 1\.,
(coord.), "Visiones de una Constilucion", p. 410. Buenos Aires. 2004.
I)ODIR FjfClJTIVO. Sl! NAILJRALtZA 95
seglm 10 disponen tambien dichos incisos, y los arts. 21 y 75, incs. 25, 26, 27
Y28 constitucionales.
E1 Jefe de Gabinete y demas Ministros del Poder Ejecutivo

Baja el expresado prop6sito de "atenuaci6n del regimen presidencialis
ta", la reforma de 1994 incorporo en los arts. 100 y 101 constitucionales a la
Figura del "Jefe de Gabinete de Ministros".
Ya precedentemente hemos intentado desglosar la jefatura administrati

va ultima del Presidente, y su ejercicio, que esta asignado a este nuevo funcio
nario a tenor del inc. 10 del art. 100 cit.
Acotemos que en la praxis institucional el Jefe de Gabinete ha distado

mucho de tener un rol equivalente al de un primer ministro en un esquema
parlamentario, limitandose a ser un dependiente mas del Presidente de la
Nacion.
EI art. 100, par otra parte, difiere a una ley especialla determinacion del
"numero y competencia" de los ministros que "tend ran a su cargo el despacho
de los negocios de la Nadon". Se evita as! saludablemente fijar una pauta
numerica en la propia constitucion (como habfa acontecido antes de 1994)
que can el tiempo podfa no ser funcional.
Cabe agregar que el rninisterio no integra el Poder Ejecutivo, dado el

caracter unipersonal que reviste este ultimo (art. 87) (ver "supra").
Relaciones de los Ministros con el Congreso

Deben presentar una memoria detallada de sus departamentos al abrir
se las sesiones del Congreso (art. 104). Pueden concurrir a las sesiones legis
lativas e intervenir en los debales, sin derecho a voto (art. 106). Como corres
ponde a un esquema presidencialista, no pueden ser senadores ni diputa
dos (art. ] 05).
Responsabilidades
Los ministros deben refrendary legalizar los actos del presidente (art. 100).
De esos aetas cada ministro es respol1sable, ylo es solidariamente de los firma- .
dosen conjunto (art. 102).
Atribuciones del1efe de Gabinete

Consigna la segunda parte del art. 100 de la CN.:
Ai jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad polftica ante el

Congreso de la Nad6n, Ie corresponde: 1. Ejercer la administraci6n gene
ral del pais. 2. Expedir los aetos y reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que Ie atribuye este artfculo y aqueUas que Ie dele
gue el presidente de la Naci6n, con el refrendo del ministro secretario del
96
ramo al eual el acto 0 reglamento se refiera. 3. Efectuar los nombramien

tos de los empleados de la administtaci6n, exeepto los que correspon
dan al presidente. 4. Ejercer las funciones y atribuciones que Ie delegue el
presidente de la Naci6n y, en aeuerdo de gabinete resolver sobre las ma
terias que Ie indique el Poder Ejecutivo, 0 por su propia decisi6n, en
aquellas que par su importancia estime necesario, en el ambito de su
competencia. 5. Coordinar, prepararyconvocar las reuniones de gabine
te de ministros, presidi~ndolas en caso de ausencia del presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupues
to nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobaci6n del
Poder Ejeeutivo. 7. Hacer recaudar las rentas de la Naci6n y ejecutar la ley
de presupuesto nacional.8. Refrendar los decretos reglamentarios de las
leyes, los decretos que dispongan la pr6rroga de las sesiones ordinarias
del Congreso 0 la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensa
jes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa. 9. Concurrir a
las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar
junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
N aci6n en 10 relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
11. Producir los informes y explicaciones verbales 0 escritos que cual
quiera de las Camaras solicite al Poder Ejecutivo. 12. Refrendar los decre
tos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estaran
sujetos al control de la Comisi6n Bicameral Permanente. 13. Refrendar
conjuntamente con los demas ministros los decretos de necesidad y ur
gencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Sometera per
sonalmente y dentro de los diez dias de su sanci6n estos decretos a con
sideraci6n de la Comisi6n Bicameral Permanente. El jefe de gabinete de
ministtos no podra desempefiar simultaneamente otto ministerio.
Como puede facilmente coiegirse, la masa de competencias administrati
vas, financieras, preslIpuestarias y reglamentarias es vasta. Empero, este di
sello se ve desmentido en la realidad de los hechos. Tal como acotan Barraza
y Schafrik, "Ia CO!1sfitudon forma/nos brinda las pautas que sientanla con
viccioll de que ef fete de Gabinete de Ministros es U11 jerarca de la Administra
cion. idea do para dar respuestas a /as crisis po/iticas que 110 expusieran tanto
fa Figura presidendaI y para des COIl cen trar al Presidente de /a Nadon de ta
. reas administratiFas, para que pueda dedicar mas tjempo al disell0 de las
estrategias polfNcas del pafs. Mientras que fa COllsritucion material nos mues
tra una realidad contradictoria" (9). Lamentablemente, "ni siquiera puede
decirse que se han dismilluido las facuItades reaJes del Presidente, pues el
fete de Gabinete, en 1a practica. 11a obrado como un ministm mas, 10 que
redunda enla creacion de una cartera mas cuya competencia, a diferencia de
las otr!:IS, esta asignada por fa Constitucion" (10).
W) Vcr obra citada cn la nota nllm. 7. p. 179.

(l0) V. BI,':"UIl, "Conslilucion y Adminislraci(ln luego de la reforma de 1994 (Una rclaci6n
suslancial, compieja y dificil". en 1\1\.VV.• "I\. una dccada de Ia reforma conslitucional", p. J 03,
Bucnos Aires. 2004. .
l'emlR LILCUTIVO. 5l! NATl!RALILA 97
Concurrencia al Congreso. Interpelaci6n y modon de censura

EI art. 101 establece:
El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos

una vez por mes, altemativamente a cada una de sus Camaras, para
informar de la marcha del gobiemo, sin perjuicio de 10 dispuesto en el
art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mo
d6n de censura, por el voto de la mayoda absoluta de la totalidad de los
miembros de cualquiera de las Camaras, y ser removido por el voto de la
mayoda absoluta de los miembros de cada una de las Camaras . . ~~_ ..._ _ _- - - l
Decretos de necesidad y urgenda

Tal como sefialan los arts. 100, inc. 13 y99, inc. 3" (ver "infra"), los decretos
de necesidad y urgencia deben ser refrendados par el Jefe de Gabinete y los
demi.lS ministros del Poder Ejecutivo.
CAPfTULO X
PODER JUDICIAL
Al igual que cl esquema norteamericano, nuestro constituyente previ61a

existencia de un ), poder judicial", a cargo de la Corte Suprema de Justicia y
demas tribunales inferiores (art. 108). Reparese que la Corte es el unico tribu
nal de justicia que crea directamente la Constituci6n; los demas son resorte
dellegislador ordinaria, quien dispone su activaci6n por ley del Congreso.
Para alguna doctrina ej., Alberto Spota), es importante enfatizar que la

Constituci6n hable de "poder" y no como. p. ej., 10 hace la Constituci6n fran
cesa de 1958, que habla de "autoridad judicial". Ello denotarfa la intenci6n del
auror de la norma de base de darle jerarqufa e independencia ala judicatura
federal. Tambien sirvi6 de crftica para esos autores cuando, por ejemplo, el
art. 114 agregado en 1994 se refiere a "servicio de justicia". Una cos a es, para
esa corriente, el desempello de un servicio publico cualquiera y otra, fiUY
diversa, es el ejercicio de un poder del Estado.
La funcian que dcsarrollan los magistrados judiciales de todas las illstan

cias y fueros, sin importar ambitos 0 deslindes de competencia, es la "iuris
dictio", es decir, la atribuci6n de decir el derecho en las causas concretas que
seventilan (1). La medida de esa jurisdiccian va a estar dada par la competen
cia: en raz6n del territorio, de la materia, del grado y del monto.
Cabe recaIcar que la misi6n de los jueces es sub-legal. Es decir, deben

aplicar los mandatos del legislador, especificando sus determinaciones, Y
creando una norma jurfdica de a1cance individual (senten cia). Es una activi
dad deductiva si se quiere, en donde como una premisa mayor encontramos
a la regIa general y abstracta (Constituci6n, tratado internacional, ley inter
(I) Bien ~l' ha expresado que "la tarea judicial no es una elaboraci6n automatica de silo
gismos sino una seleccicjn valoraliva que tiende a realizar la juslicia en la decision del caso".
ConI'. !l!J).\RI C\;,I!'OS, GFR\L'\:\ J., "La Corle Suprema. £'1 Tribunal de Garantfas C:onstitucionalcs",
p. 44, Buenos Aires, 19B4. Esa actividad esla sujeta al ordenamiento juridico. Si incurre en
condena pOl' error, la Convencion Americana de t1erechos Humanos (art. 10) reconoce un
derccho indcmnizatorio. Dioho concepto alude a "todas las equivocaciones, actos de mala
praxis, apartamientos () irregularidades, sean cuales fueren los motivos para equivocarse".
V. Mossf'T IrIlHfiASPE, lon(;!;, "El Error judicial". p. 14, Buenos Aires, J 999.
100 \VMTIR F. CARNOTA
na), como premisa menora lasituacion faetiea de que se trate, yeomo conclu
sion, la subsllncion del casa en esa hipotesis normativa.
Par 10 demas, el grado de autonomia decisoria de la judicatura es basica

para Ull rabusto sistema ciemocratico (ver, en este senticio, Garzon Valdes,
Ernesto, "EI papel del poder judicial en la transici6n ala democracia", en
Maiem, Jorge; Orozco, Jesus yVazquez, Rodolfo (camps.), "La funcion judicial
(Etica y demoeracia) H, Barcelona, 2003, p. 129 Yss.).
Organizaci6n de la justicia federal y de la justicia local

Como logiea derivaci6n de haberse adoptado al federalismo como forma
de Estado (arts. I". 5" Y cc.J. nuestra Constituci6n implementa dos 6rbitas
jlldiciales diferentes: la federal y la de las provincias.
En relacion can ello, el art. 75, inc. 12. primera parte, con los aditamentos
de 1860, 1957 Y 1994. dispone que el Congreso padni "dictar los codigos Civil,
Comerciai, Penal. de Minerfa, y del Trabaja y Seguridad Social, en cuerpos
unificados a separados, sin que tales codigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su apJicacion a los tribunaies federales a provinciales, segun
que las cosas 0 las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ... ".
Por el contrario, como se ve en esta "chillsula residual" ,la administracion

de justicia local es tina prerrogativa provincial no delegada al gobierno fede
ral (fd.. art. 121), Y que debera ser asegurada junto con el regimen municipal
y la educacion primaria 5" citado). La Constituci6n de cada estado pro
vincial preve su propio poder judicial, que 10 estructuranl de acuerdo con sus
pautas y Iineamientos.
Durante anos la literatura especializada ha subrayado la distinta matriz

que tiene llna y otra judicatura. Empero. el derecho judicial de la Corte Supre
ma se ha orientado en los ultimos anos a inspeccionar si la administracion de
justicia local responde a los panimetros de la forma republicana de gobierno
que adopta nuestra Ley Suprema. como en 10 atinente, par ejemplo, al estatu
to de los magistrados (2).
La Corte Suprema de Justicia de la Nadon

Como fue expuesto, es el unico Tribunal creado directamente par la Cons
titucion, y se ubica en la cima de la pinimide judicial federal argentina.
Generalmente, al caracterizar las funciones de la Corte, nuestra doctrina

judicial y de los autares se ha encargado de perfilarlas como aquellas propias
de un Tribunal de Garantias Constitucionales (3).
(2) V. SI'Ol.l, ALBEHTO A:-:TO~j() (B.). "[I control de cOl1stituciol1alidad sabre las constituciones
de provincia", en "Debates de /\ctualidad", num. 1m. p, HG, julioioctubre de 2003,
(3) Ver la totalidad de la obra citada en 1(\ nOla num. j precedente.
POIJER IUDICii\L 101
En efccto, es importante retener el dato de que la Corte Suprema no es en

principio una tercera instancia, sino que su especial ubicaci6n institucional la
califica para ser el custodio e interprete ultimo de la Constitucion Nacional.
Mas concretamente, la Corte Suprema de Justicia reline una doble cali

dad: es un tribunal yes cabeza de poder. Ella ha llevado a algunos (como
Julio Oyhanarte) a postular una cierta "sintonia" (no sumisi6n) del supremo
tribunal con la polftica (en un senti do arquitectonico) desplegada por los
otros 6rganos del gobierno.
EI instrumento mas poderoso de esta verdadera jurisdicci6n constitu

donal es el control de constitucionalidad. Si bien como se ha explicado
"supra" dicho contralor es entre nosotros difuso, es decir. a cargo de todos los
jueces (no s6lo los de la Corte), el caracter practicamente final de los pro nun
ciamientos de 1a Corte (hecha la salvedad en materia de derechos humanos,
con la Corte Interamericana) realza su significacion polftico-institucional.
Se ha explicado que "en el marco de esta concepci6n institucional, 18 Cor

te Suprema ha sido considerada como el maximo tribunal federal, que ejerce
fa culta des propias en el cimbito jurisdiccional, ycomo departamento del go
bierno central que tiene atriblljda una pord6n de la actividad estatai de ge
nuino pader. Ella asi, fa Corte Suprema es el tdbunal de decisiones finales.
Representa, ell ese aspecto, la soberanfa nacional y es tan independiente, en
su ejercicio, como ef Congreso y eJ Poder Ejecutivo en el desempello de sus
propias fun cion es "( 4).
Como ya vimos, eJ alcance de una decision de inconstitucionalidad, aun

emanada del Supremo TribunaL se cine porvfa de principia a las partes invo
lucradas en ellitigio: actor y demandado. Empero, en los ultimos anos las
decisiones de la Corte han llegado a tener muchas veces una ejemplaridad
mayor que excede a1 caso concreto bajo adjudicacion, como 10 demuestran
"Fayt"(l999), "Mignone" (2002), "Provincia deSan Luis" (2003), "Bustos" (2004),
"ltzcovich" (2005). "Simon" (2005)' etc.
El Consejo de la Magistratura
La 24.309 dec1arativa de la necesidad de 1a reform a contemplo un
nuevo organismo que a la sazon vino a fructificar en el nuevo art. 114 consti
tucional. Las atribuciones se COl1centran medularmente en dos frentes: a) la
seleccion de los magistrados federales de primera y de segunda instancia (es
decir, can exclusi6n de la Corte Suprema de Justicia); b) el manejo adminis
trativo del poder judicial.
(4) V. (;,\\11S0. Sthi\:\A G., "La Corte Suprema y la vigen cia del Estado constitucional de Dere
cho {Tribunal de garanlfas constitucionaies yguardiana del proceso politico)". en AA.W., "Fun
ci6n politka de la Corte Suprema", p. ]01, 20()O. De todos modos, como bien expreso alguna
vez el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos HOBERT ]An:s();'oI, "No SO!1l0S finales porque
somos inralibles. sino que ,omos infaliblcs s610 porque somos finales".
102 WAlltR F. CAI~N()Ti\
Este ultimo aspecto es muy trascendente, ya que implica la administra

cion y ejecllcion presupuestaria (art. 114, inc. 30 ), y el ejercicio de facultades
disciplinarias sobre jueces y superintendenciales en general (fd., incs. 4" y 6°).
Ultimamente, se suscitaron conflictos entre la Corte y el Consejo precisa

mente en est os aspectos (5).
Tambien el Consejo decide la apertura del proceso de remocion de

magistrados, ordenando eventualmente su suspension y formular acusaci6n
(inc. 5°).
La integracion del Consejo es variada, ya que en el se encuentran repre

sentados jueces, los organos politicos (ambas camaras legislativas y el Ejecu
tivol, personalidades del ambito cientffico y academico, y abogados de la
matrfcula federal.
Su regulacion legal se encuentra contenida en la ley 24.937 y modificatorias.
Competencia de 1a Corte Suprema y de los tribunales federales

La masa de atribuciones del poder judicial federal esta dada par el art. 116,
cuando prescribe: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferio
res de la Nacion, el conocimiento y decision de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitucion, y por las Jeyes de la Nacion, con la
reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros publicos y
consules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccion maritima;
de los asuntos en que la Nacion sea parte; de las causas que se susciten entre
dos 0 mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia 0 sus vecinos, contra
un Estado a ciudadano extranjero".
Surge, pues, con claridad, que la jurisdiccion federal es de canicter ex

cepcional, restringido y limitado en relacion a los juzgados provinciales.
Las facultades de la Corte Suprema vienen dadas, en 10 administrativo,

par el art. 113, que la faculta para dictar su reglamento interior y nombrar su
personal, y en 10 estrictamente jurisdiccional, par el art. 117.
Al complementar 10 dispuesto par el art. 116, el art. 117 ya citado ordena

que en los casos alii mentados "la Corte Suprema ejercera su jurisdiccion par
apelacion segun las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en
todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y consules extran
jeros, yen los que alguna provincia fuese parte, la ejercera originaria yexclu
sivamente".
[5) V. CIR!\:OT:\, WAI:rm P.. HEl jucz en la reforma constitucional de 1994", en M.W., "A una
decada de la rerorma conslilUcional", p. 111, Buenos Aires, 2004.
rODER IUDICIAL 103
Si hacemos una sfntesis, vemos que hay dos tipos de jurisdiccion del Alto
Tribunal:
- JURISDICCION PORAPEIACION
- JURISDICCION ORIGINARIA
A su vez, la primera se subdivide segun las vias 0 rutas de acceso:
- JURISDICCION PORRECURSO ORDINARIO DEAPEIACION

- JURISDICCION PORRECURSO EXTRAORDINARIO (ART. 14, LEY48)
La jurisdiccion ordinaria se vincula con una suerte de tercera instancia

que el inc. 6" del art. 24 del dec.-ley 1285/58 habiIita en aquellos pleitos de
significadon economica para el Estado.
Por Stl parte, el recurs a extraordinario federal halla su quicio en la supre

macfa del derecho federal par sabre ellocal, en los supuestos que preve la
ley 48 cHada.
EJ recurso extraordinario federal

EI perfil del instituto se desarrolla basicamente a partir de la nocion de
cuestion federal.
Bien se ha dicho que Hel art. 14 de fa ley48 atribuye a fa Corte Suprema de

Justicia de fa Nadon fa realizadon de dos tareas principaJes: una, el control
de eonstitucionaJidad de las Jeyes yde los actos de fa autoridad federal 0 de la
autoridad local (ines.1" y 2") Y la otra, fa interpretacion de la legislacion fede
ral y de los aetos de los poderes pliblieos federales (inc. 3 0 ). Ambas iJipotesis
constituyen 10 que en doetrina se llama 'cuesUon federal', nocion esta que 11a
sida definida pOl' la misma CSJN como 'aql1ella que se presenta cuando se
hace predso asegl1rar la supremacfa del orden a mien to jl1rfdico federal en
general y de fa Constitucion NacionaJ en particular'" (6).
Palaci{) de Caeiro esquematiza lo expresado en torno a la cuestion fede

ral (7) del siguieme modo:
- Inconstitucionalidad de norma federal 0 nacional.

compJeja directa oindirecta (art. 14, inc. 1°, Ley48)
(fi) v. r.\[~\C!o DE C:\ElBD, "101 recurso eXlraordinario federal", ps. 6 y 7, Buenos Aires, 2002. Se
ha subrayado que por medio del art. 14 de la ley 48. "ellegislador dispuso que esle recurso solo
procediera contra sentencias que enclIadraran en agravio federal ... bien vale considerar que
el reclIrso ext raordinario rederal rue concebido como un reaseguro dd sistema federal apto
para revisal', v en su caso invalidm, scntencias dictadus pur la justicia de provincia impugna
das de inconslitucionalidad pOl' conferir validez e imperio a disposiciones locales en detri
mento de la dislribucidn de competencias y asi atenlar contra la lInidad del pais". V. SPOTA,
ALllEHT<! ;\xmxl() (If.). "Hccurso Extraordinario Federal y Arbitrariedad de Sentencia", en N\.W.,
"Derecho !'meesal Conslilllcional", ps. 3(14 y :!GS. Buenos Aires, ZOOS.
(7) ldem primer nota anterior, p. 81.
]04 Wi\LHR F. C\RNOIA
- Inconstitucionalidad de norma provincial. Cuesti6n federal comple

ja directa 0 indirecta (art. 14, inc. 2 0 , Ley48)
- Interpretaci6n 0 inteligencia de norma federal. Cuesti6n federal sim
ple (art. 14, inc. 3 D, Ley48)
Cabe agregar, a estos supuestos, la creaci6n pretoriana de la doctrina de

la arbitrariedad de sentencias que ha servido para que muchas hip6tesis que
no estan alcanzadas por la literalidad de la normativa (y que esconden serias
falencias en el desarrollo del razonamiento judicial) ingresen en el perimetro
revisor del mas Alto Tribunal, a partir del caso "Rey c. Rocha" de 1909 (8).
La ley 23.774 del afio 1990 que aument6la composici6n de la Corte, agre
g6 entre otras innovaciones un nuevo art. 280 al C6digo Procesal Civil y Co
mercial de la Naci6n par el que se permite el rechazo del recurs a can la sola
invocaci6n de csa norma cuando falte agravio federal suficiente, a cuando las
cuestiones planteadas resulten insustanciales 0 carentes de trascendencia (9).
Control de constitucionalidad
Mas alla de las consideraciones vertidas "supra" en el capftulo IV, debe
remarcarse las siguicntes caracterfsticas de nuestro contralor constitucional,
siguiendo -en 10 troncal- a Bercholc (10):
1) Existe una presunci6n de validez constitucional de las leyes y normas

administrativas, por 10 que la declaraci6n de inconstitucionalidad es la "(ilti
ma ratio" del ordenamiento jurfdico, como consecuencia de 10 que se ha
denominado en la jurisprudencia norteamericana "regIa de la evitaci6n" (1).
2) Como se dijo con anterioridad, nuestro sistema se enrola en la co

rrientc judicial difusa.
3) Se excluyen las "cuestiones polfticas no judiciables", aunque cabe

agregar que la doctrina y la propia jurisprudencia de la Corte Suprema han
acotado ultima mente su vigencia.
4) Es un control represivo y no preventivo; "ex post" y no "ex ante" res

pecto de normas ya claboradas y dictadas.
(il) v. SIULI, AI.HFHTO AxrnC:lo, "Recurso extraordinario", p. I Y ss., Buenos Aires, 20(ll, quien
conceptlia a la "sentencia arhitraria" como aquella en la eual existe "Ia raIta total de apoyo legal
en 10 que se decide". Idem, p. :1.
(~l) Su prohlematica en C'\HC:OL'\, W,I!.TER F., "'Certiorari' y derecho ala jurisdiccion en Argen
tina: Inrieles reeepciones del constitucionalismo norteamericano", ponencia presentada al
Congreso Mundial de Derecho Constitucional, Santiago de Chile, www.iaclworldcongress.org,
enero de 2004.
(10) V. Bf'RU1OLC, JOI1GE, "La independencia de Ia Corte Suprema a traves del control de cons
titucionalidad", ps. 53 a 55, Buenos Aires, 2004.
(11) V. I.ril'EZ HOFILL, Illocrrlll, "Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de
la ley", p. 239, Valencia, 2004, siguiendo a las reglas del juez de la Corte Suprema norteamericana
[llIJlS BH.I.'[)EIS estahlecidas en el rallo "Ashwander v. Tennessee Valley Authority" del ano 1936.
rOml, JUDICIAl lOS
5) Resulta decisorio, sin perjuicio de la jurisdiccion supranacional ha

bilitada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Ministerio Publico
La reforma constitucional de 1994 agreg6 una nueva secci6n a la parte
organica, destinando un nuevo articulo (el 120) a la"inserci6n del Ministerio
Publico como organo del Estado.
Cabe destacar que la ubicaci6n "geogrMica" de la nueva regia podfa lle

gar a indicar como algunos sugirieron que estabamos frente a un nuevo po
der (12). Clasicamente, se vefa a este organa como integrativo de la judicatu
ra, postma que aun se mantiene en muchos text os constitucionales provin
ciales. La ley 24.309 de necesidad de 1a reforma habfa previsto su inclusion
como" organo extrapoder".
Es de resaltar que general mente las funciones del ministerio Pllblico son
las de lIevar a cabo la acusacion penal (ministerio publico fiscal penal) y las
de defensa de pobres, inca paces, menores y ausentes (ministerio publico de
la defensa). Con buen criterio, el art. 120 deslinda ambas competencias, a1
hablar su segundo parrafo del procurador general como cabeza del primero
y del defensor general del segundo. Mas latamente, su atribucion es la de
"promover la actuaci6n de la justicia en defensa de la legalidad, de los intere
ses generales de la sociedad, en coordinacion con las demas autoridades de
la Republica", fundamentalmente el poder judicial.
Los fiscales y defensores gozan de "independencia", de "autonomfa fun

cional y autarqufa financiera", de "inmunidades funcionales" y de "intangibi
Iidad de rem uneraciones".
Cuesta en general visualizar en la praxis del proceso judicial las funcio

nes del ministerio publico no penal (civil, comercial, contencioso-adminis
trativo, laboral). En el caso del ministerio ptlblico penal, resulta claro que las
mismas se lIevan a cabo al ejercer la actio punendi, acci6n represiva del °
Estado en materia de delitos ycontravenciones.
En 1998 se dict6la ley 24.946 organica del Ministerio Publico.
ElJurado de Enjuiciamiento
Es el modo constitucionalmente pautado para el egreso por juicio politi
co de magistrados judiciales federales inferiores (jueces de primera instancia
y de Camara de Apeiaciones).
(1 Tesis ya planlcada por AUlUUO BIAXCHI inmedialamenle dcsplics de la rcforma cons

tiillcional de 1994, y que siguen, pm ejemplo. BE:.wE7'ml, JOSE M"xUEL y UflEl\TI, Iv1.-\i\IEL\, "Mln15ler10
Publico". ell CIRIlO7'EI.L. MI(;UEL (coord.), "Derecho COllsliluciollai (Memoria del Congres(l Inler
nacionaJ de C:ulluras Sistemas Juridicos Comparados)", p. 190. Mcxico, 2004. Lo cierto del
caso es que la mayorfa de la doctrina sigue hahlando de "tres poderes".
106 VVALlER F. CARNOTA
Al respecto, estipula el art. 115 constitucional:
"Los jueces de los tribunales inferiores de la Naci6n senm removidos

por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamien
to integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrfcula
federal. Su fallo, que sera irrecurrible, no tendra mas efecto que destituir
al acusado. Pero la parte condenada quedara no obstante sujeta a acusa
ci6n, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Correspondera archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez
suspendido, si transcurrieren ciento ochenta dfas contados desde la
decisi6n de abrir el procedimiento de remoci6n, sin que haya sido dicta
do elfallo. En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinara la
integraci6n yprocedimiento de este jurado".
Si a este plexo Ie sumamos 10 dispuesto par el inc. 50 del art. 114, en cuanto
faculta al Consejo de la Magistratura a decidir la apertura del procedimiento
de remocion, eventual mente ordellar la suspension del magistrado y formu
lar la correspondiente acusacion, hallamos plasmada la nueva regulacion.
Aparece asf un sistema can dos una acusatoria que reemplaza ala
que formulaba Ja Camara de Diputados. ahara a cargo del Consejo de Ia
Magistratura, y otra propia de remoci6n, en cabeza de este nuevo organismo
(Jurado de Enjuiciamiento).
La ley 24.937 dispone la integracion paritaria de este ente (tres jueces; tres
legisladores y tres abogados), remitiendose al art. 53 constitucional para el
establecimiento de las causales de remocion (mal desempefio (13), delito en
el ejercicio de sus funciones, delitos comunes).
([3) V. S.\:\[I/\(;(). AI.F():\:'O (11.), "Grandczas y miscrias en la vida judicial lEI mal desempeno
como causal de remocion de los magislrados judiciaics)", Buenos Aires, 2003 .
.~'.~' ......:::::::::,'
CAPiTULO XI
REGIMEN CaNST [aNAL DE lOS TRATADOS
La Constituci6n historica poseyo desde su arranque una vocaci6n inter

nacionalista. Desde la manda preambular dirigida a "todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino ", hasta la extension de los
derechos civiles que formula el art. 20 y el [omento a la inmigracion del art. 25,
resulta diafana la voluntad integradora de nuestro constituyente originario.
Un precepto harto importante en la secuencia que venimos desarrollan

do es aquel del art. 27, C.N.:
"El Gobierno federal esta obJigado a afiaDZar sus relaciones de paz y

comercio con las potencias extranjeras par media de tratados que esten
en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en
esta Constituci6n" (enfasis agregado).
Yenla misma linea se destaca el multicitado art. 31:
"Esta Constitucion, las leyes de la Nacion que en su consecuencia se

dieten por el Congreso y los tratadoscon las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacion; y las autoridades de eada provincia estaran
obUgadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicion en
contrario que contengan las leyes 0 constituciones provinciales" (enfa
sis agregado).
Las referencias al derecho internacional contenidas en la Constituci6n

hist6rica no se limitan al derecho intemacional publico de base contractual
(tratados), ya que el art. 118 contiene una referenda explfcita al derecho inter
nacionaJ publico de base consuetudinaria 0 derecho de gentes,
Ahora bien, los problemas que suscita en nuestro media el regimen de

los tratados se vincula can: 1) el ingreso de los tratados al ordenamiento
jurfdico; 2) la ubicaci6n de los mismos en la piramide jurfdica (1); 3) el con
trol de constitucionalidad sabre sus contenidos.
(l) Y. TRA\1ESO, JUAX AXTONIO, "Derechos Humanos y Dcrecho lntcrnacional", p. 1]2, Buenos
Aires, 1995.
108
Respecto del primer item, ello nos remite a la vieja polt~mica entre las
posturas monistas y dualistas. Para el monismo, existe un solo orden juridico
-internacional y nacional-; por consiguiel1te, el sistema de fuentes es uni
voco. En cambio, el dualismo parte de la separacion entre el derecho interno
o domestico y el derecho internaeional.
Segt'in el monismo, entonces, se Slleeden las siguientes eta pas en la for

macion de un tratado internacional:
- NEGOCIACION A CARGO DEL PODER EJECUTIVO (Art. 99, inc. 11,

C.N.)
- FIRMAA CARGO DEL PODER EJECUTIVO (Idem)
- APROBACION A CARGO DEL CONGRESO DE LA NACION (Art. 75,

inc. 22, C.N.)
- RATIFICACION A CARGO DELPODER EJECUTIVO EN SEDE INTER

NACIONAL
El dualismo agrega una fase mas. consistente en la
-ADOPCIONDE UNALEYINTERNADERECEPCION DEL TRATADO

INTERNACIONAL COMO PARTE DEL DERECHO NACIONAL
La segunda cllestion se vincula con la ubicacion jerarquica de los tratados

internacionales en la pinimide jurfdica. Sabre el punto, y como 'vimos "supra",
el art. 75, inc. 22 tantas veces citado confiere a los documentos internaciona
les de derechos humanos que menciona, mas los que se agreguen en el futu
ro de acuerdo a sus previsiones. jerarquia constitucional en las condiciones
alli prefijadas. El resto de los tratados internacionales (art. 75, inc. 22) y los
del derecho de la integraci6n (art. 75, inc. 24) tienen rango superior a la ley
interna. Can ello se elimina una antigua polemica. inconsisrente a la luz de 10
que prescribe el art. 27 de la Convenci6n de Viena sabre Derecho de los Tra
tados adoptada por Iluestro Estado:
"Una parte no podra. invocar las disposiciones de su derecho interno

como justificaci6n del incumplimiento de un tratado"
Un ultimo problema viene dado por el control de constitucionalidad que

se ejerza en sede judicial sobre un tratado internacional. A partir del caso
"Mendes Valles" (2), la Corte Suprema ha entendido que los tratados son
esencialmente federales, por 10 que corresponde la admision del recurso
extraordinario frente a disposiciones en ellos contenidas presuntamente vio
latorias a la norma de base.
(2) I'allado en el ano 199G.

RFC,IMFN CONSTITUCIClNAL DE LOS TRATA[lOS 109
La doctrina (3) y el derecho comparado se muestran en este campo parti

darios de soluciones preventivas y no represivas como la argentina, en tanto
y en cuanto invalidar un tratado puede generar responsabilidad del Estado
en sede internaeional.
Relaciones con organizaciones internacionales

Debe senalarse que la puesta al dfa que implic61a revision constitucional
operada en 1994 trajo aparejado reconoeer no solo los 'vrfnculos que pueden
anudarse con Estados extranjeros, sino tambien can organizaciones interna
cionales.
Al facultar al Congreso a "aprobar 0 desechar tratados concluidos can las

demas Ilacianes", e1 art. inc. 22 agrega (amen de los concordatos can la
Iglesia Cat61ica): "y con las organizaciones internacionales". Par su lado, el
art. 99, inc. 11 autariza al Presidente a conduir y firmar tratadas, concordatos
y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relacio
nes can las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras.
Queda en daro que la realidad de la segunda mitad del s. XX en punto a

los sujetos del derecho internacional publico empezaron a incluir no solo a
los Estados sino tam bien a las organizaciones internacionales.
Delegaci6n de competencias y jurisdicci6n en organizaciones supraesta

tales
Cabe apuntar que, en nuestro media, el derecho comunitario haHo em
brionariamente su insercion en el art. 75, inc. incorporado por la reforma
constitucional de 1994, que reza, como atribuci6n congresional:
"Aprobar tratados de integraci6n que deleguen competencias yju

risdicci6n a organizaciones supraestatales en condiciones de reciproci
dad e igualdad, y que respeten el orden democratico y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqufa su
perior a las leyes. La aprobaci6n de estos tratados con Estados de Lati
noamerica requerira la mayorfa absoluta de la totalidad de los miem
bros de cada Camara. En el casu de tratados con otros Estados, el Con
greso de la Naci6n, con la mayorfa absoluta de los miembros presentes
de cada Camara, declarara la conveniencia de la aprobaci6n del tratado
y 8610 podra ser aprobado con el voto de la mayorfa absoluta de la tota
lidad de los miembros de cada Camara, despues de ciento veinte dias
del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso,
exigira la previa aprobaci6n de la mayona absoluta de la totalidad de los
rniembros de cada Camara".
(3) V. 11v.;;;:, VIGOR. "jurisdiccidn Constitucionaly Control de Constitucionaliliad en los Tra

tados lntcrnacionales", Mexico D.E, 2003.
110 WALlER F. C\Ri\OIA
5e da cabida de ese modo a mecanismos de integracion supranaciona]

(ver "infra") que conllevan, en su faz mcls avanzada, delegaci6n de compe
tencias a organismos supranacionaies.
Al respecto, fue particularmente el derecho europeo de posguerra el en

cargado de elaborar clausulas que permitiesen "ceder" euotas 0 porciones de
soberanfa a organismos supraestatales. Corresponde mencionar aea al art.
parr. I, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949; al art. 20, parr. primero, de la
reforma de 1953 a la Constituci6n de Dinamarca: al art. 49 bis de la Constitu
cion del Gran Ducado de Luxemburgo agregado en la revision de 1956, al
art. 50 del cap. 5 del Instrumento de Gobierno sueeo de 1974; al art. 28,
parr. segundo de la Constitucion espanola de 1978 y al art. 34 de la Constitu
ci6n belga de 1993, entre otras (4).
El art. 75, inc. 24 pertenece a esta corriente. Contiene requisitos sustancia

les y formales. Entre los prim eros, la delegaeion debe efectuarse en condicio
nes de reciprocidad e igualdad, y respetar el orden democnitico y los dere
chos humanos. Los recaudos de procedimiento se remiten a las mayorfas
exigidas para su aprobad6n, que varia segt'ln se trate de Estados latinoameri
canos 0 no, en cuyo ultimo caso se agravan (5).
Integraci6n
Sucintamente, dircmos que los procesos de integraci6n (en especial, en
Europa desde la decada de 1950), ha llevado a los ordenamientos jurfdicos
nacionales a dar valor a un conjunto de preeeptos "supranacionales" 0 regio
nales. A ella apunta la Ilamada integracion, yen etapas mas evolucionadas, al
derecho comunitario.
Como 5e ha dicho en relaci6n al marco europeo, "los tratad05 internaciona

les que han dado origen a la Union Europea no han detenninado solamente
unas obJigaciones especfficas para las partes contratantes y la obJigacion de
adaptar su ordenamiento juridico interno al cumplimiento de esas obligacio
nes, sino que han creado unos 6rganos capaees de producir normas jurfdicas y
decisiones judiciales validas y plenamente eficaces en los paises miembros,
han creado un nuevo ordenamiento jurfdico: el Derecho comunitario. Como
consecuencia de la adhesion de un Estado a la Union Europea, el Derecho
Comunitario en vigor pasa a convertirse en Derecho vigente en 5U territorio" (6).
Es habitual. en el ambito del dereeho de la integraci6n y comunitario,

distingllir entre las normas primarias (es dedr, las fllndantes del esquema de
(4) V. BlllAHT CI:-.tPOS, C;ER.\1.~:>: I.. y C,R.VlTA. WALHH "Dcrecho Constilucional Comparado",
lOmo 1, ps. 10'l Y II (), Buenos Aires, 1998.
(5) V. iVhK\~IEl.LO, PITlIIClO A., "La actuaci6n de la justicia en las normas del M crcosur sobre el
del'echo sustentable", en www.eldial.cnm, suplemenlO de derecho publico rcbrero de 200S,
bajn nuc:;tra direccion.
((1) V. MOL\S, IscDRE, "Derccho Constitllcional", p. 273. Madrid. 19<JB.
RFl;ildFN CONS ITfliC!ONAL DE LO, TRATADOS 111
integracion, como el Tratado de Asuncion de 1991 respecto del Mercado Co

mlm del Sur) y las secllndarias 0 derivadas, es decir, aque\las que provienen
de las instituciones comunes.
Frente a los desat'fos que ha impuesto In globalizacion como sistema

politico, economico y cultural, la integracion se ha erigido como un reequili
brio necesario y una respuesta inteligente al unificar polfticas dentro de un
mismo bloque, a fin de aeotar pretensiones hegemonicas de las superpoten
cias, sobre todo de los Estados Unidos.
ElMERCOSUR
Cabe destacar que el apuntado MERCOSUR funciona como un acuerdo
parcial en el ambito del Tratado de Montevideo de 1980 que estableci61a Aso
ciacion Latinoamericana de Integracion (A. L.A.D. !.). Ya en Ia decada de 1960 se
habfan intentado procesos de integracion con la fal1ida Asociacion Latinoa
mericana de Libre Comercio.
Se ha dicho que el punto inicial del MERCOSUR "se ubica enla dec1ara
cion presidenciai suscripta dentro del marco de AL4D! por los gobiernos de
Argentina y Brasil e/30 de noviembre de 1985, en la ciudad de POZ de Iguazll,
par Ia que se deja cOllstancia de la voIllntad conjul1ta de aceierar un proceso
integrativo bilaterar
En las tratativas subsiguientes, quedo evidenciado que el eje de la inte

gracion pasaba por Argentina y Brasil. hasta que se rue sumando primero
Uruguay y luego Paraguay.
Por medio del Tratado de Asuncion firmado por Argentina, Brasil, Para
guayy Uruguayel26 de Marzo de 1991 (aprobado por Ley23.981), los Estados
Partes decidieron eonformar un mercado comlin denominado "Mercado Co
mlm del Sur" (MERCOSU R). Sus objetivos fueron asegurar la libre circulacion
de bienes, servicios y factores productivos; el establecimiento de un arancel
exterior eomlin y la adopcion de una polftica eomercial comlin; la coordina
cion de polfticas maeroeconomicas y sectoriales entre los Estados Partes y el
compromiso de armonizar sus legislaciones en las areas pertinentes para
fortalecer Ia integracion.
Si bien en la decada de los noventa y en los ltltimos anos se ha avanzado

mucho en materia de uniformidad de polfticas estatales, resta determinar si
el campo de actuaci6n se limitara puramente a los aspectos de desarrollo
economico, comercial y cultural, y de intercambio de bienes y servicios, si por
el contrario, el sub-bloque regional se orientara tambien hacia la integracion
polftica.
(7) V. l'i.\;,\lm, (;11ST-I\'0, "Los derechos humanos en las Constituciones del Mercosur'", p. 55,
Buenos !\ires, 199G.
CAPiTULO XI I
DERECHOS Y LlBERTADES FUI\DAMENTALES
A 10 largo de esta obra, hemos afirmado reiteradas veces que la defensa y

promocion de los derechos es llno de los contenidos centrales del movi
miento constitucionalista.
Hay muchas maneras de nominar a los derechos. EI lexico propio del

s. XVIll preferfa hablar de "derechos inherentes" 0 de "derechos naturales del
hombre", para subrayar asi la fntima adherencia de esas facultades al ser
humano, y reforzar su canicter suprapositivo y anterior a la comunidad polf
tica estatal.
Ya en eJ s. XIX se opto en Alemania por Ja locuci6n "derechos publicos

subjetivos" para mentar su oponibilidad hacia el Estado.
Los franceses, por su lado, han dado usanza a la expresion "libertades

publicas ", quiz(ls con un excesivo apego a los c1asicos derechos civiles y polf
ticos. En el s. XX, los norteamerica nos singularizaron su cruzada por la igual
dad racial can la locucion "derechos civiles ", aunque esa denominaci6n resul
taba rebasada por otros atributos tam bien protegidos (v. gr. los derechos po
lfticos de los afro-norteamericanos).
La mitad del 5, XX ha visto eclosionar a la formula "derechos lwmcl

nos", sobre todo a partir de la Declaracion Universal dellO de diciembre
de 1948.
En el ambito del derecho publico, se opta por hablar de "derechos funda

mentales" par entender que los mismos se ha11an en un plano 0 nivel mas
alto (del derecho natural para los iusnaturalistas, 0 bien ya colocados en la
propia ubicaci6n de la supremacfa constitucional).
Nuestra Constituci6n. pese a la existencia de doctrinas en contrario, no

reconoce la existencia de un orden jen'irquico de derechos. Todos valen par
igual y ninguno puede anteponerse a otro (mas aIla de la labor de concilia
cion que debe reaUzar el poder judiCial en las causas concretas sometidas a
juzgamiento). Otros ordenamientos jurfdicos (como, por ejemplo, la Consti
tucian espanola de 1978) efectuan el distingo entre derechos fundamentales
114 \:Vi\l.11R F. C;\RNOIA
y otros que no 10 son. 0 entre "libertades preferidas". tal como 10 hace la Corte
Suprema de los Estados Unidos (1).
La literatura especializada suele concebir a los derechos de manera dia

cronica 0 sucesiva. Asf. 5e habla de derechos de primera generaci6n para
senalar a los civiles y politicos que surgieron can el constitucionalismo cJasi
co hacia fi nes del s. XVIII. En esta categoria podemos colo car ala libertad. a la
igualdad. a la Iibertad de expresi6n. a la libertad religiosa. al sufragio. a la
seguridad personal. etc. Posteriormente. aparecen los Ilamados derechos de
segunda generaci6n que son los propios del constitucionalismo social que
irrumpen con la constituci6n mexicana de 1917 y con la de Weimar de 1919.
Aquf est,ll1 los derechos del trabajador.los gremiaies.ios culturales y los de la
seguridad social. Finalmente. la (lltima mitad del s. XX ha visto nacer a dere
chos mas nuevos. llamados de tercera generaci6n, que aUll son incipientes
en muchos sentidos: los del ambiente. los deL desarrollo. los delusuario y
consumiclor. etc.
La incorporaci6n de los tratados internacionales sobre derechos humanos

Como fue expuesto, hacia mediados del s. XX, y como consecuencia del
fiagel0 que signifie6 la II Guerra Mundial. comienzan a sucederse dec1ara
ciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos. Ella
respondi6 ala constatacion de que 1a proteccion interna 0 dornestica de los
dcrechos no bastaba y que era necesario disenar mecanismos tutelares que
trascenclieran las fronteras de los Estados.
Se diseiian as! sistemas internacionales universales de proteeci6n (v. gr. los

que derivan de la Organizacion de las Naciones Unidas, como los Pactos In
ternacionales de Derechos Civiles y Polfticos. y el de Derechos Econ6micos,
Sociales y Culturalesl y sistemas internacionales regionales (el europeo, el
americano. el africano. etc.). Hay instrumentos genericos, mientras que hay
otros con destinatarios especfficos (ej.: Convenci6n contra toclas las forrnas
de discriminaci6n hacia la mujer. 0 la de los Derechos del Nino).
A 10 largo del tiempo. muchos textos constitucionales comenzaron a re

ceptal' a estos documentos. otorgandole diversa cotizaci6n jurfdica e ingre
so en el plexo constitucional.
En efecto, como vimos "supra". mientras que hay ordenamientos que otor
gan mayor valor al derecho internacional publico por encima del derecho
eonstitucionaL otros optan por colocar s6lo al derecho internaciona1 de los
dereehos humanos par sabre la Constituci6n (ej.: la constituci6n colombiana
de Finalmente. otras sistemas parifican ala Constitucion y a los doeu
rnentos internacionales de dereehos humanos.
(1) V. C\";;[)TA, W·,UEH F., "Los val ores y las liberlades preferidas", lm Ai\.VV., "Los valores en
Ja ConstilUcirin Argentina", p. I G5, Buenos Aires, 1999.
OUUCI1ClS Y L1IIFIUA[)JS HINDAMFNTALES 115
Dentro de este marco, y en determinadas condiciones, se mueve el

art. 75, inc. 22 de la Constituci6n agregado por la reforma de 1994.
A partir de esta revision, los derechos fundamentales tendnin una doble

fuente. Por un lado, encontramos la parte dogmatica de la Constitucion, que
aloja en los primeros cuarenta y tres artfculos del plexo de base a las "declara
ciones, derechos y garantfas" que allf reconoce. Por el otro, hallamos la com
plementacion que se origina en los documentos internacionales de derechos
humanos que gozan segun esa norma de rango constitucional.
Derechos enumerados yno enumerados

Uno de los debates que se dieron durante la sancion de la Constitucion de
Filadelfia de 1787 fue el relativo ala consagracion 0 no de un catalogo expre
so de derechos. Algunas voces argumentaron que si se inclufan ciertos dere
chos, podfa interpretarse que se negaban los demas. Esa es la razon por la
cual ese documento no contenfa originariamente en su texto una declaracion
de derechos, 10 cual fue remediado cuatra afios mas tarde con las Diez Prime
ras Enmiendas.
De todos modos, y como eco de la referida discusion, la Novena Enmien

da previo que: "La enumeracion de ciertos derechos que se hace en esta
Constituci6n no debeni interpretarse como denegacion 0 menoscabo de
otros derechos que conserva el pueblo".
La llamada reforma constitucional argentina de 1860 recoge esta linea de

pensamiento, de neto corte iusnaturalista (dado que entiende que no todos
los derechos deben ser escritos en la norma para tener valor jurfdico), al
estatuir: "Las dec!araciones, derechos y garantias que enumera la Constitu
cion, no senin entendidos como negacion de otros derechos y garantias no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberania del pueblo y de 1a
forma republicana de gobierno".
As), durante muchos afios, derechos tan trascendentes como el nombre,

la formacion de partidos polfticos 0 a contraer matrimonio eran considera
dos "implfcitos", hasta que la reforma de 199410s explicito, ya por la via cons
tituciona I, ya por la internacional.
Similarmente, no cuesta mucho inferir que las declaraciones contenidas

en los apodados "tratados constitucionales" no niegan ni cancelan los reco
nocidos en el orden interno, tal como 10 preven los arts. 29, incs. b), c) y d) del
Pacta de San Jose de Costa Rica y con mayor exactitud lingufstica el art. 50 del
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polfticos (2).
(2) V. C\HI\OTA, W.O\I.TER r., y CIl..\:-;JJRIXO, C~UILLER~I() A., "Los derechos implicitos en la reforma
constitucional de 19~)4", (~n AAVV., "A iJiez Aiios de la reforma de la Constitucon Nacionai",
p. :191, Buenos Aires, 200S.
116 VVALl!: R F. CARNOTA
Debe quedar en claro, entonces, que 10 que chlsicamente en el dcrccho

constitucional (3) hemos visto como "derechos impIfcitos" 0 "derechos no enu
merados", se proyecta al ambito internacional. No hay declaraciones de dere
chos cerradas a c1ausuradas: par el contrario, tanto las internas cuanto las
internacionaIes, se hayan abiertas a una maximizacion 1I optimizacion per
manentes.
En sintesis, al hablar de derechos no enllmerados" 0 de .. derechos implfci

U
tos" nos haHamos mas ante una regIa de interpretacion (4) que ante un recono
cimiento puntual de derechos.
Derecho a la vida
Bajo el imperio de la Constitution hist6rica de 1853-1860, se lIeg6 a en
tender por parte de la doctrina que el derecho a la vida, que no se encontraba
especial mente incluido en ellistado respectivo, era un "derecho implfcito"(5).
Despues de todo, la globaJidad del sistema de derechos constitucionales ha
lla raz6n y justificaci6n a partir del reconocimiento de la vida.
Recordemos que la ley declarativa de la reforma 24.309 vedo introducir

cambios en esta parte de la Constituci6n. Empero, hay dos normas incorpora
das en 1994 que alteran dramaticamente el panorama. Por un lado, el art. 75,
inc. 22 doto de jerarqufa constitucional a una serie de tratados internaciona
les de derechos humanos que sf contienen una menci6n explfcita al derecho
a la vida. Por el otro, el segundo parrafo del art. 75, inc. 23 parece tambh~n
aludir a este derecho.
Desde e1 primer angUlo, memoremos que el art. 4" de la Convenci6n Ame

ricana de Derechos Humanos prescribe, bajo el r6tulo expreso Derecho a fa
vida que "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estani protegido par la ley y en general, a partir del momenta de la concep
cion. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (inc. 1°). EI resto de
los incisos de esa norma del Pacta contienen senalamientos prohibitivos
respecto de la pena de muerte.
(3) V. CAR:<IlT;I, WAUEH F.. "Los dereehos implfcitos y las tradiciones juridicas (A prop6sito del
Bicenlenario del 'HHI of Rights' norteamerieano)", en JA 1990-11-765. Alii se cnfatizo la reeep·
ci6n del mudeln de los EE.UU, pew tam bien otras ini1uencias, como para Peru 10 haec CARPIO
MAHCOS. EDt"IH, "E] significado de la chiusula de los derechos no enumcrados", en "Cueslioncs
Consti[ucionales [Revis(a :VIcxicana de Derecho Constitucional)", num. 3. p. 23, Mexico D.F ..
julio-diciemhre de 2000.
(4) V. L~'!RE.'\CE, YDOllf, MICH.\E:., "On reading the Constitution", Cambridge. 1991, p. 54;
idem, C\K:<O!.\. \V.ILTEIl r .. "Curso de fJerecho ConstilUeional", p. 21, Buenos Aires. 2001.
(5) V. (11111, M'IRi,\ i\:«;WCA. "El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino. Proble
mas y cuestioncs", en i\i\.VV., "La reforma de la Conslituci6n argentina en perspectiva com
parada", p. 117. Madrid. 19%. En sen lido concordante,AI{~IEsTO. DIEGO lIFRNAr.:, "EI derccho ala
vida en la Constituci6n Nacional: i.CS un derecho anterior a la Constituci6n'! i.cS un problema
moral?". en .. El Dcrccho" Serie de Derecho Constitucional, 2B de mal'ZO de 2005,
p. 1 Y ss.
117
No menor reI evan cia hermeneutica adquiere el art. 50 del Pacto lnterna
cional de Derechos Civiles y Polfticos, al expresar en su primer inciso que "EI
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estara
protegido por la ley. Nadie podra ser privado de la vida arbitrariamente",
limitando tambien la aplicacion de la pena capital.
Otra indicacion trascendente la encontramos en la declaracion interpre

tativa formulada por el Estado argentino en ocasion de aprobarse la Conven
cion de los Derechos del Nii'lo en virtud de la ley 23.849. En efecto, su art. 2 0
acleua (en relacion al art. I" del precitado tratado) que "se entiende por nino
todo ser humano desde el momenta de su concepcion y hasta los 18 anos de
edad".
Si bienestos documentos fueron ratificados por nuestro Estado con ante

rioridad ala reforma, es esta la que les confiere jerarqllia constitllcional, en
los terminos y condiciones del art. 75, inc. 22. Se evita asi toda controversia
acerca de su ubicacion en el ordenamiento jurfdico.
El segundo parrafo del inc. 23 del nuevo art. 75 es importante, en la medi

da que ordena al Congreso: "Dictar un regimen de seguridad social especial e
integral en proteccion del nino en situacion de desamparo, desde el embara
zo hasta la finalizacion del perfodo de ensei'lanza elemental, y de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
Mas alia de las discusiones que suscito esta norma en el senD de laAsam
blea Constituyente de 1994, queda claro que el telon de fondo es el respeto al
derecho a la vida.
Derecho ala dignidad y ala privacidad

Ciertos auto res han considerado al derecho ala dignidad como el mas
eminente del sistema jurfdico, pues la vida sin dignidad no merecerfa -para
esta corriente de pensam iento- ser vivida.
Para nuestra optica, la vida adquiere el maximo valor, sin perjuicio de la

importancia que asume la dignidad. El art. 14 bis primera parte habla de las
"condiciones dignas y equitativas de labor", suministrando asf una aplicacion
concreta de este derecho.
El art. 10 de la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos de 1948, por

cion iniciaL senala que "todos los hombres nacen lib res e iguales en dignidad
yderechos".
La privacidad se desprende del primer tramo del art. 19 constitucional,

Cll and a
expresa: "Las acciones privadas de los hombres que de ninglin modo
ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estan s6lo
reservadas aDios, y exentas de 1a autoridad de los magistrados". La segunda
parte de la norma se refiere al principio de legalidad 0 de reserva.
118 W,I\LTFR F, C;\RNU1;\
EI enunciado normativo visto precedentemente es mas completo que otras

equivalentes del derecho constitucional comparado. Significa una zona 0 area
de reserva 0 de "no interferencia" (Carlos Nino) en beneficio de la persona. Ese
sector de "Iibertad autorreferente" (German Bidart Campos) no debe padecer
de intromisiones ni de ingerencias, ya del Estado, ya de otras particulares. Las
excepciones son que la conducta no sea lesiva: a) al orden publico; b) a la
moral p(iblica; 0 c) perjudique los derechos de terceros. Estos estandares son
elasticos y generan multiples dud as interpretativas, como que intentan mar
car la diffcillfnea divisoria entre el mundo de 10 publico y el de 10 privado.
De esta esfera de privacidad, manifestacion por excelencia de la libertad

jurfdica, se desprende la intimidad como eI "derecho a ser dejado a solas", en
celebre frase de Cooley.
19ualdad y la no discriminacion
Es uno de los derechos consagrados en todos los textos fundantes del
constitucionalismo cJasico.
La igualdad es vista por el art. 16 constitucional como "igualdad ante la

ley", pero la doctrina ha generalizado la locucion, dandole un mayor alcance
conceptual. As!,
- IGUALDAD ANTE EL ESTADO - 19ualdad ante la ley

-Igualdad ante laAdministraci6n
- 19ualdad ante laJurisdicci6n
-IGUALDADANTEYENTREPARTICULARES
De todas formas, muchas veces en la interpretacion de la Corte Suprema,

sobre tod 0 hacia fines del s. XIX y comienzos del s. XX, la igualdad acusaba un
sesgo demasiado formalista.
Es por ella que la reforma constitucional de 1994 permite una nueva lec
tura de la igualdad. Por un lado, la emparenta con su version actualizada, que
es la no discriminacion. A partir del fin de la II Guerra Mundial (1945), va a ser
moneda corriente en el incipiente derecho internacional de los derechos hu
manos esta expresion, que alude a la veda de distinciones fundadas en crite
rios caprichosos como la raza, el genera, el origen nacional, la condicion
social, etc. Por el otra, va a concebirla en un sentido material, como igualdad
de oportunidades y de trato (ver "infra").
Finalmente, la ley 23.592 pormenoriza la regulacion contra la discrimi

nacion.
Libertad de expresion
EI art. 14 de la Constitucion contempla la Iibertad de todos los habitantes
de "pu bl icar sus ideas por la prensa sin censura previa". Concordantemente,
el art. 32 -agregado en 1860- estipula que: "EI Congreso federal no dictara
DFRECl10S Y L1lIERTADES FLJNDMvll0JTALES 119
leyes que restrinjan la libertad de imprenta 0 establezcan sobre ella la juris

diccion federal".
Una primer duda interpretativa (sobre todo antes de la ratificacion del

Pacto de San Jose de Costa Rica producida en 1984) sobrevenia respecto del
alcance de la inmunidad de censura previa ("prior restraint"), libertad estra
tegica para la subsistencia del sistema democr:itico. Es que sin prensa libre,
sin f1ujo irrestricto de ideas, no se permite la necesaria critica que deben tener
los organos gubernativos a fin de que se farmen circuitos abiertos de poder.
Queda en claro a partir de la norma convencional internacional que la

proteccion que se suministra (con jerarqufa constitucional a partir de 1994) 10
es por todos los medios ("oralmente, par escrito 0 en forma impresa 0 artfsti
ca 0 por cualquier otro procedimiento". reza el primer parrafo del art. 13 del
Pacto), sin que ella tenga que estar necesariamente anclado y circunscripto a
la realidad del s. XIX ("prensa", "imprenta"). En Ia contemporaneidad, esta
aproximacion resulta muy valiosa, dado la variedad de formas de comunica
cion (telefono, rad io, television, satelite, Internet) que se ha registrado a 10
largo del siglo pasado.
Otro item hermeneutico 10 representa la "libertad de pensamiento"a la

que hace expresa alusion el mentado art. 13. EI pensamiento esta ubicado en
el fuero interno, y es imposible -en principio- su escrutinio. El mismo nece
sariamente requiere de una manifestacion, y ahi es donde viene a jugar la
libertad de expresion.
Lainmunidad de "censura previa" es total (art. 14: art. 13, parr. 2 del Pacto).
Es decir, con anterioridad a la publicacion 0 emision, no se pueden ejercer
controles, con la salvedad del parrafo cuarto del ya citado art. 13. As! 10 ha
entendido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos. Ello de ninguna manera excluye las responsabilidades ulteriores (civi
les, pen ales, administrativas), como bien se encarga de puntualizar eJ ultimo
tramo del parr. 2 del art. ]3, bajo los para metros limitativos allf consignados.
EJ nuevo art. 43 constitucional protege al secreto de las fuentes periodfs

ticas a diferencia de 10 que acontece, p. ej., en los EE.UU.
Elllamado "derechodereplica"
La Convenci6n explfcitamente trata en su art. 14 al "derecho de rectifica
cion 0 respuesta", vulgarmente conocido como derecho de replica".
H
Procede en dos supuestos distintos:
FRENTEAINFORMACIONES INEXACTA$:::::::CABE IARECTIFICACION
FRENTEAINFORMACIONESAGRAVIANTES:::::::::CABEIARESPUESTA
Se trata de lograr que por el mismo media que propa\o una especie inexac
ta 0 agraviante, que se rectifique 0 que se responda.
120 WAlTER F. ClIRNOTI\
La norma tiende a tutelar el buen manejo del flujo informativo, por 10 que
no excluye las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido en
el campo civil, penal, etc. (conf. art. 14, parr. tercero del Pacto).
Luego de que en el ailO H188 la Corte Suprema declar6 a este derecho

"programcitico" por falta de regulaci6n legal ("Ekmekdjian c. Neustadt", "San
chezAbelenda c. Ediciones La Urraca"), el Alto Tribunal 10 operativizo el7 de
julio de 1992 en la causa "Ekmekdjian c. Sofovich".
El derecho a1 silencio
Se 10 concibe como la faz negativa de la libertad de expresi6n. As! como
hemos visto que se garantiza la libre expresi6n, tambien hay veces que el
ordenamiento jurfdico protege la facultad del individuo a no expresarse 0
manifestarse. La objeci6n de conciencia en relaci6n con juramentos religio
°
sos, 0 la cobertura del secreta profesional, la potestad de no autoincrimi
narse, entre otras aristas, hallan su basamento ultimo en este derecho al si
lencio, con fundamento en una interpretaci6n "a contrario" del art. 14 y en los
arts. 18 (" nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo") y 19 constitu
cionales.
El derecho ala informaci6n

E1 constitucionalismo comparado suele utilizar diversos nombres para
tutelar a la comunicacion de ideas: Iibertad de prensa, de expresion, de infor
macion.
Ahora bien, Miguel Ekmekdjian considera que esta ultima es el genero de

todas las demas; los agrupa asf "bajo el rotulo comun de 'derecho a /a infor
macion', abarcando en el a todo el haz de derechos y libertades que se dirigen
ala expresion y a la comunicacion publica de las ideas y de las noticias" (6).
Lo subdivide en derecho a informar y derecho a informarse (7).
Par su parte, Jorge Carpizo (8) desprende tres aspectos de la libertad de

informacion: a) el derecho a atraerse informacion; b) el derecho a informar; y
c) el derecho a ser informado. Consigna que el derecho a atraerse informa
cion abarca las facultades de: i) aceeso a los archivos, registros y doeumentos
publicos; ii) la decision de que medio se lee, se escueha 0 se eontempia. EI
dereeho a informar incluye: i) las libertades de expresi6n y de im prenta; ii) la
constitucion de sociedades y empresas informativas. Por ultimo, el derecho
a ser informado contiene: i) la facultad de recibir informaci6n veraz y opor
tuna; ii) la eual debe ser completa, es decir, eJ derecho de enterarse de todas
(G) V. h,\IEf':fJ1V,o;, M!r.\!ELA~r,f'L, "Tratado de Dcrecho Conslitllcional", tamu I, p. 514, Buenos

Aires. J 9~J3.
(7) V. El.:\ll'mIIM;, MlGIJEl. i\\:GEL, ob. y tomo cits., p. 515.
(Il) V. C\HI'I7Jl, jom;E, "Constitllci6n c informaci6n", en V,\U\lJ[S, DIEGO, y C\RBONELL, MI(;UEL (coor
dinadores), "Constilucionalismo ibcroamcricano del s. XX!", p. 38, Mexico D.F., 2000.
DFRECII(lS Y LlilERTAOES f>UNOAMENTALES 121
las noticias y iii) con cankter universal, 0 sea que la informacion es para todas
las personas sin exclusion (9).
Agrega el i1ustre autar mexicano: uEi derecho a la informacion esla libertad de
expresion que amp/[a su ambito para perfeccionarse, para definir {aeu/tades que
realmente fa hagan efectiva, para in corpora r aspectos de la evolucion cientffica y
cultural de I1vestros dfas y que son indispensables tener en cuenta para fortale
cerIa, pero fun dam en talmen te para garantizar ala sociedad informacion veraz y
oportuna como elemento indispensable del Estado democnitico y plural' (10).
Tanto la Declaraci6n Universal de los Derechos Humanos (art. 19), como

los arts. 19, parr. 2 del Pacta Internacional de Derechos Civiles y Polfticos y 13
parr. primero de la Convencion Americana de Derechos Humanos se enrol an
en esta tendencia.
La juris pruden cia interamericana ha enfatizado el caracter individual y el
social de este derecho.
Libertad religiosa
Es otro de los derechos tipicos del primer constitucionalismo. No nos
olvidemos que en la conformacion de los actuales Estados Unidos incidi6la
experiencia de persecuci6n religiosa par la que habfan atravesado los prime
ros co10nos del Norte de America, por 10 que no debe extraiiar el acento colo
cado a este derecho en la Enmienda I a la Constitucion de Filadelfia (1791).
Cabe destacar que est a c1ausula, en su primer tramo, fija con exactitud el
alcance de este derecho. En efecto, a11f se estipula: uEI Congreso no podra
aprobar ninguna ley conducente a1 establecimiento de religion a/guna, [1i a
prohibir el libre ejercicio de ninguna de elIas".
Queda perfilada con nitidez la doble faz de esta libertad. Por un lado, no
hay religion preferida ("establecida") alguna. Ella permitio a algunos pensa
dores norteamericanos (como Thomas Jefferson) a postular la existencia de
un "muro de separacion" entre los cultos y el poder publico. Por el otro, se
asegura Ja pnictica de todas. La primer parte prohibe; la segunda permite (11).
Nuestro art. 14 reconoce a la libertad de cultos. Tambien la doctrina ha
desentraf1ado la existencia de lalibertad de conciencia. Desde una optica sim
plista, esta ultima se reserva al fuero interno de la persona, mientras que la
primera se refiere a la exteriorizacion 0 ejercicio publico de la creencia religiosa.
Cabe agregar que ambas facetas estan incluidas en el art. 12 de la Conven
ci6nAmericana de Derechos Humanos, hoy con jerarqufa constitucional (art. 75,
inc. 22).
(9) to eua! concela a esre derccho eon e! sistema politico democratico.

(10)Idem nota 8.
(l!) V. CIR:\OTA, W,ILTER F.. "Distintas aristas de la Iibcrtad rcJigiosa en los Estados Unidos".
en HEl Derecho", 4 dc abril de 1994. p. ],
122 \VALTER F. CARNOTA
Derecho ala educaci6n

El texto del art. 14 constitucional sinteticamente refiere en su segmento
final al "derecho de ensefiary aprender".
A partir de la reforma de 1994, los contenidos de esta prieta formula tradi

cional se han vista notablemente vivificados, sobre todo a partir del nuevo
art. inc. 19.
Chisicamente, la regulacion de la materia edllcativa se localizaba, ade

mas del aludido art. 14, en los arts. 5" (en cuanto las provincias deben garan
tizar la edllcadon primaria) yen el ex art. 67, inc. 16 (hoy art. inc. 18), en
relacion a las atribuciones del Congreso de dictar planes de instruccion gene
ral y universitaria.
EI mentado art. 75, inc. 19 refuerza las competencias congresionaies de

dictar leyes-marco en materia edllcativa ya consagrada en la normativa ante
rior. Ademas, las sujeta a una serie de panimetros: deben consoJidar fa union
nadonal respetando las particu/aridades pro vindaJes y locales: centra la res
ponsabilidad (indeJegable) del Estado pero asegurando 1a partidpadon fami
liar y social. La educaci6n debe pOl' 10 demas prom 0 ver los valores democra
ticos y la iguaJdad de oportunidades sin discriminacion. En fin, hay que afian
zar los principios de gratuidad y equidad de la educacion publica estatal.
Tambien se ocupan de la educaci6n los arts. 41 y 42 al tratar los nuevos

derechos de incidencia colectiva (ver "infra"). En eI art. 75, inc. 17 se fija para
las comunidades indfgenas una educaci6n bilingile e intercultural (12).
Finalmente, el ultimo parrafo del inc. 19 (13) reconoce derechos cultura

les que compensen identidad con pluralidad (14).
La libertad de ensefianza
A cada habitante Ie esta permitido hacer una opci6n por el tipo u orienta
cion de la ensenanza que desea recibir (religiosa, laica, etc.).
En tal sentido. el art. 12, parrafo cuarto de la Convenci6n Americana de

Derechos Humanos es claro al prescribir: "Los padres, yen su caso los tutores,
tienen derecho a que sus hijos 0 pupilos reciban la educaci6n religiosa y
moral que este de aCllerdo can sus propias convicciones".
Regimen de las Universidades Nacionales

EI tantas veces citado art. inc. 19 es diafano a1 estatllir la "autonomfa y
autarqufa de las universidades nacionales".
(12) V. C'''l:\OTA, W-ILTEH r .. "lguales pero distinlos. Los indfgenas de cara ala Constitucion
Nacional". en AA.VV., "Constirucion de la Nacion Argentina". Lorno I, p. 233, Buenos Aires. 2003.
(13) "lonna que, por cierto, apnreja una considerable riqueza de ternas.
(l4) V. C\H:-.iOTA, WAI.TER F., "Los dercchos culturales en In reforma de 1994", en E.D. Serle
Especial de Derecho Constitucional, 17 de scptiernbre de 2004, p. 5.
D UUClIClS Y II tlERTADES HJ\J DA!V\ENTALES 123
La apuntada directiva implica reconocer una zona de libertad a favor de

estos entes que caracterizada doctrina (German Bidart Campos) ha perfil ado
como "personas de derecho publico no estatal".
Ello significa -ni mas ni menos- que se encuentran sustrafdas de inde

bidos controles poifticos 0 administrativos. al margen de la dotacion presu
puestaria que reciben del erario publico y de Ia correspondiente supervision
de su ejecucion.
Ultimamente la Corte Suprema ha admitido la revision de concursos do

centes si ha med iado arbitrariedad en la valoracion de antecedentes ("Piaggi ",
resuelta en el ana 2004).
Libertad de asociaci6n
Se concibe constitucionalmente ala misma como aquella que propende
a fines utHes (art. 14, C.N.J, entendiendo a estos ultimos como objetivos Jfci
tos 0 permitidos par el derecho.
Las sucesivas reformas constitucionales argentinas del s. XX fueron am

pliando el espectro de este derecho. As\' Ia de 1957 incluyo en el art. 14 bis a
los gremios (vel' "infra"); y la de 1994 a los partidos poifticos (art. 38, "supra")
ya las propias de la sociedad civil (arts. 42 y 43).
Comprende la capacidad de asociarse, de integrarse a una asociacion ya

conformada y de no asociarse.
EI ordenamiento infraconstitucional debe deparar a las asociaciones el

reconocimiento de su personalidad jurfdica, y admitir que los actos que rea
licen sus autoridades y eventualmente sus miembros tengan efectos relevan
tes como conductas propias de la asociacion, distinguiendo sus acciones de
las que realiza cada individuo en soledad (teoria de la personalidad).
Asf. el derecho privado (civil, mercantil) sera el encargado de suministrar

los atributos propios de la personalidad (nombre, domicilio. patrimonio)'
para que el ente creado sea slljeto de adquirir derechos y de contraer obJiga
ciones.
Derecho de reunion
Desde la optica del articulado constitucional propiamente dicho, este
derecho es implfcito, pues no se desprende de los contenidos del art. 14. El
hecho de que se halle reconocido en este ultimo, como se vio, el derecho a
asociarse, facilita su recepcion, en la medida que para asociarse las personas
deben con cankter previo reunirse. De la conjunci6n, entonces, del art. 33
mas el art 14, extraemos el acogimiento constitucional del derecho de reunion.
Convalida esta afirmacion, ademas, una interpretacion a contraria sensu del
art. 22: si se proll1be la "reunion sediciosa", es que la reunion comun 0 normal
esta permitida.
124 VVALlER F. CARNOTA
Ello esta mucho mas claro aun en el derecho internacional de los dere
chos humanos. Asi, el art. 15 de la Convenci6n Americana reconoce explfcita
mente al "derecho de reuni6n pacifica y sin armas" (15).
Libertad de comercio e industria

EI art. 14 constitucional incluye en su preceptiva a clasicas libertades de
neto corte econ6mico: de trabajar y ejercer toda industria lfcita; de navegar y
comerciar. Ella se compadece con otras norm as tambien insertas en la cons
tituci6n documentaL Asl, el art. 20 admite que los extranjeros puedan "ejercer
su industria, comercio y profesi6n '" navegar los rios interiores y costas".
Asimismo, yen la misma lfnea, el art. 25 sefiala que:
"El Gobierno federal fomentani la inmigraci6n europea; y no podra

restringir, limitar ni gravar can impuesto alguno la entrada en el territo
rio argentino de los extranjeros que traigan par objeto labrar la tierra,
mejorar las industrias, e introducir y ensefiar las ciencias y las artes".
EI art. 26 retoma la cuesti6n de la libre navegaci6n. En la parte organica,

ella se correlaciona can las obligaciones del Congreso fijadas por los arts. 75,
incs. 18 y 19, Ycon las facultades eoneurrentes de las provincias a que haee
mencion el art. 125.
Todo ello es demostrativo de la intencion del eonstituyente de proteger

de la manera mas amplia y enfatica a las libertades econ6micas.
El derecho de propiedad (16)

La base de su regulacion se encuentra en el mismo art. 14, cuando el plexo
reconoce el derecho de todo habitante a "usar y disponer de su propiedad".
Pero este derecho alcanza su esplendor en el art. 17, que consigna:
"La propiedad es inviolable, y ningdn habitante de la Naci6n puede

ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expro
piaci6n par causa de utilidad publica, debe ser calificada par leyy pre~
viamente indemnizada. S610 el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el art. 4°. Ningdn servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley 0 de sentencia fundada en ley. Todo autor 0 inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento 0 descubrimiento, por el ter
mino que Ie acuerde la ley. La confiscaci6n de bienes queda borrada
para siempre del C6digo Penal Argentino. Ningdn cuerpo armado puede
hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie".
(1 'i) V. CIB;':OTA, W.·\f.TEH F., "Heun16n pacflka y sin armas", en lYlYlV. cJdiai. com. 23 de rcbrcro
de 200'i.
(Hi) V. C\H:>OTA. WALTER f., "La propiedad privada como derecho humano b,isico", en L.t.
ZOOZ-B-IZZ1; idem, "i\lgunas rellcxiones sobre cl caso 'Bustos"'. en "Abogados (ll.evbta del
Colegio Publico de Abogados de la Capilal Fcderal)", nLlm. 81, p. :i6, fcbrcro de ZOO'i.
Df:RECf{OS Y LillEr,TADIS rUNDAMENTALE, 125
Cabe destaear que surge evidente que se protege la propiedad ya adqui

rida, 10 eual remite a la legislaci6n ordinaria (v. gr. C6digo Civil y leyes com
plementarias) para determinar los modos de acceder ala misma. En tal sen
tido. dicho cuerpo vertebra a 1a instituci6n del dominio, entendiendo par tal
a1 derecho real de propiedad, ya sea sobre cosas muebles a inmuebles.
De todas formas. y en una leTHa evolucian jurisprudeneial, e1 derecho

judicial de nuestra Corte Suprema fue rellenando y eompletando esta noci6n
que daba el derecho civil. hasta llegarse a un concepto constitudonal de
propiedad, de sesgo mas am plio. Para la Corte. los derechos creditorios tam
bien son integrativos de la propiedad. como son los que emergen 0 fluyen de
cualquier contrataci6n civil a comercial. Tambit~n componen la nodan el
acervo hereditario; las concesiones de servicios publicos; los derechos pro
venientes del regimen de jubilaciones y pensiones; la propiedad intelectual
(esta sf expresamente mencionada por el art. 17 constitucional), etc.
Cabe agregar que este derecho se via jaqueado a partir de fines de 2001 Y
comienzos de 2002 can toda la normativa destinada a instrumentar la pesifi
cacion.
El constitucionalismo social
Con el correr del tiempo, a 10 largo del s. XIX se van suscitando nuevas
desaffos para el constitucionalismo. Especfficamente, la revolucion indus
trial va produciendo un incipiente proletariado urbano. y ello producira un
cambio en el horizonte social. al cual la constituci6n no podra permanecer
impavida.
Distintas vertientes ideoJ6gicas. desde el socialismo hasta la doctrina

social de la Iglesia Cat6lica, van a venir a plantear la necesidad de rescatar a
la figura de la persona del trabajador, ya su esencial dignidad.
En el plano estrictamente normativo. seran las Constituciones mexican a

de Queretaro de 1917 y alemana de Weimar de 19191as que daran el puntapie
initial en este proceso.
5e comienzan a reconocer a los llamados derechos de segunda gene

radon, es dedr, a los que se despJiegan en los frentes econ6micos, soda
les y culturales, caracterizados como prestaciones positivas a cargo del Es
tado.
Dentro de este contexto. sobresalen una concepci6n social de la propie

dad y los clerechos del trabajador y de los gremios.
En su art. 27.1a constituci6n de Queretaro somete a la propiedad privada

al interes publico, mientras que Stl art. 123 (celebrado en una calle de la du
dad de Mexico. D.F.), contiene una exhaustiva regulaci6n de los principios
basales del derecho del trabajo, configurandose as! un verdadero codigo la
boral de rango constitucional.
J26 WALTER F. CARMlIA
Pm su lado, el art. 151 de la constitucion de Weimar somete a la organiza

cion de la vida econ6mica a los principios de la justicia, expresando el art. 153
que "la propiedad obJiga".
Otros documentos constitucionales posteriores que se enrolan en esta

tendencia son la Constituci6n espanola republicana de 1931, las francesas
de 1946 y 1958, la italiana de 1947, la portuguesa de 1976, la espanola de 1978,
la derogada peruana de 1979 y la colombiana de 1991, entre muchas otras.
Los derechos sociales yecon6micos

Tal como fue explicado, esta etapa del constitucionalismo consagr6 los
derechos econ6micos y sociales. Cabe destacar que todos los derechos de la
Constituci6n (los de las tres generaciones) son interdependientes entre slY
se apoyan recfprocamente, tal como 10 enfatiz61a Conferencia Internacional
de Derechos Humanos de Viena de 1993.
De acuerdo al esquema expJicativo proporcionado por Michel Rosen

feld (17), se pueden formular en relacion a estos derechos los siguientes plan
teos: a) cuestiones de definicion de estos derechos: que son los derechos
econ6micos; su relaci6n con los deberes; derechos positivos contra derechos
negativos; diferenciaci6n entre derechos y polfticas de Estado; b) cuestiones
de contenido de los mismos; c) la interrelacion entre la economfa, la sociedad
y la dignidad humana; dl las implicancias institucionales de estos derechos:
agencias administrativas y accionar legislativo; e} la problematica de la red
de contencion social.
Protecci6n al trabajo yal trabajador

Ya el originario art. 14 contiene una tutela referida al derecho a trabajar,
entendido este como una Iibertad del individuo a no ser interferido en el
desarrollo de su actividad. Pero la Constitucion de 1853/60 mal podia conte
ner -dada la epoca de su sanci6n- disposiciones enmarcadas en el deno
minado constitucionalismo social que, como vimos "supra", es crono16gica
mente muy posterior.
En 1949, la nueva constituci6n recept610s lineamientos de esta corrien
te, pero ella fue dejada sin efecto por el gobierno militar subsiguiente, en el
ana 1956.
Recordemos que en 1957 se recepto una expresi6n minima del constitu

cionalismo social, en el art. 14 nuevo 6 14 bis.
(17) Vcr la intervenci6n de :Vh:HEL IhlS[:"F[Ul sobre el lema en el Congreso Mundial de Derc
cho Constilllcional de Sanliago de Chile, enero de 2004, lJay paises como cl Heino Unido. Cana
Ui! y Australia que no incorporan los derechos econ6micos en sus (extos constitucionales, al
menos de manera explfcHa y amplia. V, [}\I:"TITJI, TERE:"CE, "The constitutional protection of econo
mic righls", en "Internadonal Journal of Constitutional Law", vol. 2, num. 1. p. 5G. New York,
cncro de 2004, Sohre la judicializaci()11 de eslOs dcrcchos, cOllsuitesc DClR;,E:<i, NOH'lA:'J; ROSE:<ii'EW,
MIU lEt, YOlrilS, "Comparath'e Constitutionalism (Cases and Materials) ", p. 1156, Sl. Paul, ZOO:!.
DERECIIOS Y LIllER IMiES IUN DMvHNTAIES 127
Su primer parrafo, de neto corte protectorio, centra la atenci6n en el suje

to activo trabajador. Se fijan condiciones de trabajo en orden a la prestaci6n
en sf (condiciones dignas y equitativas de labor; jornada Iimitada; descanso y
vacaciones pagados); remuneraci6n (retribuci6n justa; salario minimo vital y
movil; igual remunerad6n por igual tarea); duraci6n Cprotecci6n contra el
despido arbitrario y estabilidad del empleado publico) y control de la pro
ducd6n y colaborad6n en la direccion.
Cabe destacar que en autos "Vizzotti" (del ana 2004), la Corte Suprema
destaeo la figura del trabajador al tener que fallar una causa relativa al
"quantum" de la indemnizaci6n par despido.
Derechos gremiaIes
Vemos que en su tramo final. el primer parrafo del aludido 14 bis recono
ce al derecho de asociacion sindical (organizacion sindicallibre ydemocrati
ca, recol1ocida por la simple inscripdon en un registro especial), introducien
donas de esa manera en la tematica propia de su segundo parrafo, que es el
llama do derecho colectivo del trabajo, es deeir, aquel que regla 10 atinente a
los gremios 0 sindicatos. Estos pueden eoncertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacion y al arbitraje y disponer del derecho de
huelga. Tambien se abasteee de garantfas a los representantes gremia!es.
La protecci6n a la familia
Entre los grupos intermedios que percibe el constitucionalismo social.
encontramos a·la celula basica de la soeiedad que es la familia. Ya el art. 14 bis
en su tercer parrafo, (Iltima parte, nos habla de "la protecci6n integral de la
familia, la defensa del bien de familia, la compensaci6n econ6mica familiar".
La aludida triada contiene 10 que puede denominarse "dereeho constitu

donal de la familia", y no hemos vacilado en colo car a ese sector juridieo
dentro del dereeho constitucional de la seguridad social (18). pues es esta la
que puede proporcionar las eorrespondientes coberturas para cada contin
geneia social (familiar) que se configure (ver "infra").
As!, la proteccion debe ser integral, en coordinacion con la linea trazada

en materia de beneficios de la seguridad social por el mismfsimo parrafo
tercero de este articulo. La integralidad haee referenda a una proteedon 10
mas amp\ia y abarcadora posible.
EI bien de familia es un instituto que precede a la reforma de 1957. En

efecto, ya la ley 14.394 admite 13 posibilidad de anotacion registral de un bien
inmuebJe sede de la vivienda familiar inembargable por parte de los acree
dores.
(Ul) V. C\B'.:ClL\. W.\LTEH r., "Las c1ausulas luilivas de la familia insert as en el an. 14 nuevo,
?inlegran ei derecho conslitucional de la Seguridad Socia!'!", en E.D. 146·B[i7.
128 VVALTfR F. CARNOTA
Las asignaciones familiares (0 compensacion econ6mica familiar) pro

cura sufragar en parte las erogaciones causadas par las cargas de familia.
Diversas normas oriundas de la reforma de 1994 profundizaron esta ten

dencia tutelar. como 10 ejemplifican el art. 75. incs. 19 y 23, Y el art. 17 de la
Convenci6n Americana de Derechos Humanos, hoy can jerarqufa constitu
cional (art. 75, inc. 22).
La Seguridad Social
El art. 14 bis, en su tercer parrafo, establece que el Estado otorgara los
beneficios de la Seguridad Social, que tendra canicter de "integral e irrenun
ciable".
Cabe apuntar que la Seguridad Social procura la cobertura de las llama

das contingencias sociales. Yestas son definidas como hechos riesgosos que
se suscitan en las personas par el s6lo hecho de vivir. Se han esbozado con
tingendas bio16gicas (nacimiento, vejez, muerte); patol6gicas (enfermeda
des y accidentes) y econ6mico-sociales (desempieo).
Desde una matriz constitucional, la Seguridad Social responde a vados

principios cardinales: la universalidad, la integralidad, la subsidiaridad y la
solidaridad.
El principio de universalidad indica que se protege 0 tutela a la mayor

cantidad de personas, conectandose con la directiva gemirica del art. 14 en
materia de derechos.
La integralidad, expresamente aludida en la norma constitucional de la

Seguridad Social, se encamina a afirmar que las coberturas deben ser 10 mas
abarcativas posibles. La subsidiaridad no desdefia el rol que Ie puede caber a
agentes privados en el gerenciarniento de la Seguridad Social, sin prescindir
del papeI que Ie incumbe al Estado. La solidaridad apunta a un apoyo entre
las diversas generaciones y sectares de la sociedad para 10grar que los bene
fidos de la Seguridad Sociallleguen a todos aquelJos que padecen contin
gencias.
Un aspecto nuclear de la Seguridad Social 10 configura el sistema previ

sional. En 1993, el mismo fue modificado poria ley 24.241, que admite la
existencia de dos subsistemas: a) uno publico 0 de reparto, a cargo del Esta
do; b) uno privado 0 de capitalizacion individual. manejado por las admi
nistradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, y las compafifas de se
guros.
A partir de su fallo "Chocobar" (1996), la Corte Suprema recort6 dn'istica

mente Ja noci6n de movilidad prestacional jubilatoria, a 10 que quito susten
to constitucional. Hecien en la causa "Sanchez" (2005), elAlto Tribunal volvio
a su jurisprudencia anterior, rescatando al Ilamado "principio sustitutivo" de
DmICI1ClS Y L111[RTADES 11iNDAMFNTALFS 129
las jubilaciones y pensiones ("necesaria proporcionalidad entre el haber de

actividad y el de pasividad").
E1 derecho ala sa1ud

Los constituyentes de 1853-1860 no hideron referenda expresa al dere
cho a la salud dentro de Ia economia del articulado supralega1. Junto can el
derecho a la vida como ya vimos, se los estimaba "implfcitos 0 no enumera
dos", en los terminos del art. 33 incorporado en 1860.
Respecto del derecho a la salud. el constituyente reformador de 1994 des

perdido una oportunidad formidable para su incorporacion en el nuevo seg
mento de 1a porcion dogmatica. Para pear. se da la inconsecuencia de que en
el art. 41 se hable del "derecho a un ambiente sano", yen el art. 42 se alude a la
protecci6n ala salud de los consumidores, [altando un reconocimiento gene
rico del derecho a la salud desde eI cual podrfan partir las derivaciones ulte
riores.
Empero, observamos su recepcion en los documentos de derechos hu

manos que gozan de jerarqufa internacionaI debido al art. 75, inc. 22, C.N. As!,
el art. 25, parr. primero de la Declaracion Universal de Derechos Humanos, el
art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Economicos, Sociales y Cultura
les. los arts. 11, 12 Y 14 de Ja Convencion sobre Ia eliminacion de todas las
[ormas de discriminacion hacia la mujer, y los arts. 17,24,25 Y27 de la COI1
vencion de los Derechos del Nino, entre otros, hacen ingresar a este derecho
por conducto de la Fuente internacional de nuestro sistema de derechos lltl
manos (Hemos desarrollado en detalle estos temas en Carnota, Walter F., "El
derecho ala salud: entre la implicitud canstitucional, la explicitud constitu
donal y la incipiencia jurisdiccionaI", en D.T. 1996-B-2966, yen nuestra alocu
cion en el Senado de la Nacion en la "Jornada de la Salud y la Constitucion
Nacional" e124 de junio de 2004).
19ualdad de oportunidades y de trato

La reforma de 1994 no se contento con garantizar la "igualdad ante la ley"
de neta corte formal, ya consagrada c1asicamente par el art. 16. Ademas de la
variable de la no discriminacion, va a incorporar la nocion de igualdad de
oportunidades y de trato.
Con motivo del tema de la segregacion racial, en los Estados Unidos se

comenz6 a barajar esta expresi6n. Nuestro constituyente Ie agrega el mote
"real", para subrayar q LIe no nos encontramos ante un cariz formalista de la
igualdad, sino ante uno de indole material.
Ya el segundo parrafo del art. 37 preve Ia igualdad de oportunidades para

el acceso a cargos publicos entre hombres y mujeres. EI art. 75, inc. 19 vuelve
sabre la cuesti6n. ahora en materia educativa. Finalmente, el art. 75, inc. 23
hace mencion a ella, disponiendo de medidas de accion positiva para alcan
zar esas metas.
130 VVALTlR L CARNOTA
lQue son esas medidas? Las medidas de acdon positiva, 0 accion afirma
tiva como se las llama en los Estados Unidos, implican que en alguna instan
cia el Estado puede discriminar (mediante la fijacion de cupos, el otorga
miento de subsidios, etc.), con el prop6sito de remediar desiguaJdades pasa
das y lograr un justa reequilibrio.
Los grupos beneficiados con estas medidas de acuerdo con el menciona
do inc. 23 del art. 75 son: los nifios, las mujeres, los ancianos y las personas
con discapacidad.
Derechos de tercera generacion

En otra oportunidad dijimos que parece vislumbrarse una tercera etapa
dentro del constitucionalismo (19) un "tercer tiempo" en donde se decantan
los derechos aparecidos en las fases anteriores y se asumen nuevos retos.
Hada la decada de los sesenta y setenta, se advirtio que el constituciona
lismo social s610 no bastaba para la soluci6n de la nueva problematica que
asomaba como el flagelo ambiental, los desaffos del multiculturalismo y la
tutela de los consumidores.
Lentamente. se empezaron a pergenar los llamados "derechos de la ter
cera generacion", como la protecci6n ambiental y al usuario y al consumidor.
que finalmente recibieron consagraci6n constitucional formal en Argentina a
nivel federal can la reforma de 1994 (v. Camota, Walter F., "Nuevas motivos de
control de constitucionalidad en materia de derechos humanos de segunda y
de tercera generaci6n", en AA.VV., HEI control de constitudonalidad en el De
recho Publico y Privado", p. 91, Cordoba, 2005).
La ecologfa y 1a preservaci6n del medio ambiente

Fruto de una intensa labor desplegada par las organizaciones internacio
nales (20), comenz6 a corporizarse el derecho al ambiente. Las depredacio
nes de las que habfa sido objeto. y Ia conciencia de las nefastas consecuencias
de tal accionar, llevaron a su tratamiento y regula cion tanto en sede interna
cional cuanto en la constitucional.
A partir de Ja nueva oleada de constituciones provinciales argentinas dic
tadas despues de 1986, se empez6 a incluir a los derechos ambientales como
parte integrante del cata]ogo de derechos reconocidos. Dentro de este movi
miento del constitucionalismo ambiental y del Estado eco16gico de Dere
cho, es que ve la luz el art. 41 de la Constituci6n Nacional (21).
{I 9) V. BID.\RT C\:.wos, GERWI,'; r. y CAR~OTA, WALTER F., .. Derecho Constilucional Comparado",

tomo I, p. 153. Buenos Aires, 1998.
(20) V. FEI.CUERAS, SA:'<"TIAGO, "Derechos Humano, y Medio Ambiente", Buenos Aires, 1996.
(21) Lo eual obliga a un esludio del fen6meno ambienlal sin reduccionismos y de manera
integral. compleja y "hoJfslica". AI dedr de C,\FI'ERATTA, pOl' ejcmplo, "creemos que Ie hacemos
ilaco favor al ambienle si pcnsamos que el derecho ambiental nace y muere en el derecho
administralivo". V. CAITERAr,\, NESTOR A., "Derecho Administrativo y Derecho Ambiental". L.L.,
Supiemcnto de jurisprudencia de Dcrccho Administrativo, J8 de febrcro de 2005, p. 9.
DER[CllOS Y lll\lzTADi:S FU\lDAMENTALES 131
Reza la l1amada clausula ambiental:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equili

brado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades pro
ductivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; ytienen el deber de preservarlo. EI daftoam
biental generara prioritariamente la obligaci6n de recomponer, segUn 10
establezca la ley.
Las autoridades proveeran a la protecci6n de este derecho, a la utili

zaci6n racional de los recursos naturales, ala preservaci6n del patrimo
nio natural y cultural y de la diversidad biol6gica, y a la informaci6n y
educaci6n ambientales.
Corresponde ala Naci6n dictar las normas que contengan los presu
puestos mfnimos de protecci6n, ya las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aqueIlas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohfbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual 0 po

tencialmente peligrosos, y de los radiactivos".
--------------------~
Se haee referencia al derecho a un ambiente "sana y equilibrado", conti

nuando con los lineamientos comparativos existentes (22).
La norma prosigue con el paradigma del desarrollo que se paJpa en otras

articulos, como el art. incs. 17 y 19. Aquf va a interesar un desarrollo sus
tentable, en clave intergeneraciona\, en donde no se comprometa la subsis
ten cia de la posteridad.
El d erecho aquf reconocido es visualizado como un derecho-deber. As!

como hay una facultad de exigir la preservacion del ambiente, hay un deber
de policfa ambiental a cargo de todos los particulares (parr. 1) y del Estado
(parr. 2), tanto nacional cuanto provinciales (parr. tcrcero). Ese deber incluye
"la obligacion de reparar los danos. Se lltiliza el verba 'recomponer', voz que
no tiene antecedentes en el derecho argentino y que obliga a un esfuerzo
interpretativo de los jueces para determinar su verdadero alcance" (23).
La preservacion ordenada incluye no solo al patrimonio natural, sino

tambien al cultural. Ella solo sera posible can adecuadas campaftas de infor
macion yeducacion ambientales.
(22) Como antecedentes, resultan relevantes los textos de la Constitucion portuguesa

de 197() y de la espanola de 1978. EJ art. 66, primer parr., de la primera cstatuye: "Todas rienen
dereciJO a UJJ amlJjenw de vida humano, sana y cm!r5gicamcnte equjJjbrado y c/ deber de
defenderlo ". mientras que el art. 45, parrafo de la segunda, prescribe: "Todos tienen
derccllO a disfhilar de un medja ambicntc adecllad() para ei desllrmIlo de la persona, as{ como
ef debel' de conservario ".
(2:l) V. A., "Constituci6n y ambienle en el marco del desarrollo sustentablc",
S.'BS.-IY, DA:':IEL
en W.\!.,i1, IljA:': RODHIGO, "!\mbicnte. Dcrecho y Sustenlabilidad", p. 75, Buenos Aires, 2000.
132 'vVi\LTFR F. CARNOTA
Durante el ano 2002 se sancionola ley de Proteccion General delAmbien

te a fin de dar cumplimiento a los requerimientos de los "presupuestos mini
mos", yde una mayor eficacia del derecho ambiental (v. gr. art. 30).
EI meca.nismo par excelencia de proteccion de este derecho es el amparo

colectivo que esta previsto por el art. 43, tercerparrafo, de la Constitucion (24).
El dafio ambientai
Pa.rrafo aparte merece la cuestion del dana ambienta/ que, de acuerdo
can 10 que prescribe el art. 41 de la norma de base, generara prioritariamente
la obligacion de "recomponer".
Queda en claro que aqu! no estamos en presencia de cualquier c1ase de

dailO de los que estudia el derecho privado.
La primera consideraci6n se relaciona can la magnitud y la extensi6n de los

danos medioambientales, "los efectos catastroficos de accidentes tales como
los de Chernobyl, Seveso, Bhopal, Exxon Valdez, Sandoz, etc.,y la evidencia de la
destruccion de elementos que tardaron hasta cincuenta billones de anos en
formarse (selvas tropicales, capa de ozona, millones de especies, equilibria
climatica, equilibria marino, ecosistema de Ja Antartida ...)" (25). Se advierte, de
este modo, como el dano ambiental tiene plurales yvariadas manifestaciones.
Un segundo aspecto se vincula can el caracter difuso del dana ambiental.

Espacialmeme, no reconoce fronteras politicas, soberanfas estatales ni 6rde
nes jurfdicos cerrados. De ahf la importancia que asume en este campo la
acdon comunitaria y la internacional.
Par 10 demas, el dafio ambiental puede prolongarse no s610 en el espacio,

sino en el tiempo, con una duraci6n a veces diffcil de medir 0 cuantificar. De
ahi la importanda que adquiere, a los fines de la responsabilidad, la idea de
la reparacion integral. La responsabilidad ambiental no se satisface, en prin
cipia y dentro de las pautas del art. 41 constitucional, con el resarcimiento
econ6mico 0 patrimonial contaminador paga"),sino que la reparacion
debe procurar ser integraI:volver las casas al "statu quo ante" ("recompaner").
En resumidas euemas, aqui el dana afrece cualidades de expansividad:

objetiva, subjetiva, temporal, etc., que 10 toman particularmente apto de cara
ala figura del amparo colectivo.
Derechos de los consumidores y usuarios

Cabe destacar que la reforma de 1994 afin6 la regulacion de la Hamada
"constitucion economical>. Al clasico esquema liberal de 1853/1860, ya la
(24) V. f>.fORELI.O, AUGIJSTO M. YC\FfEIlATTA, NESTOR A., "Vision procesal de cuestiones ambienta
les", Santa Fc. 2004.
(25) V. Aw:-.so GARCIA. E~RiQUE, "E! Derecho Ambiental de la Comunidad Europca", tOITIO I.
p. 19. Madrid. 1993.
D H!NDAMENTi\US 133
vertiente social agregada en 1957 con el art. 14 bis, Ie vino a adicionar nuevos
contenidos en esta materia.
No se viene ya a pregonar ni al Estado abstencionista propio delliberalis

mo, ni al prestador 0 proveedor directo de servicios correspondiente a1 cons
titucionalismo social. Es la era ahora del Estado regulador.
Analicemos el art. 42:
"Los consumidores yusuarios de bienes y servicios tienen derecho,

en la relaci6n de consumo, ala protecci6n de su salud, seguridad e
intereses economicos; a una informacion adecuada yveraz; ala liber
tad de elecci6n ya condiciones de trato equitativo y digno. Las autori
dades proveenin a la protecci6n de esos derechos, ala educaci6n para
el consumo, ala defensa de 1a competencia contra toda forma de distor
si6n de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de Ia calidad y eficiencia de losservicios publicos, y a la constituci6n
de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislaci6n estable
cera procedimientos eficaces para la prevenci6n y soIuci6n de conflic
tos, y los marcos regu1atorios de los servicios publicos de competencia
nacional, previendo Ia necesaria participacion de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organis
mos de control"
El mercado claramente configura un valor constitucional. Ello queda pa

tentizado desde las libertades econ6micas contenidas en el art. 14 hist6rico,
y se ve reafirmado por est a norma.
Pero ello no debe conducir a pensar que no sea necesario en algunos

supuestos reestablecer, como bien acota Bidart Campos (26), el equilibrio en
las reJaciones de consllmidores y usuarios. Es en este sentido que se inserta,
por ejemplo, el derecho de la competencia, siguiendo las aguas del derecho
supranacional europeo
Los derechos aquf nominados pertenecen al genera de los derechos de

incidencia colectiva, tal como acontecfa con los propios del medio ambien
teo Ella es asf, dado que "las rela cion es jurfdicas que nacen como COllsecuen
cia de fa aparicion del 'mercado de conswno' dejan de tener dos protagonis
tas definidos desde e1 inicio, tal como indicaba ef concepto tradicional de
obligacion. en el cual solo existfan dos sujetos perfectamente individuaiiza
dos: el acreedor.v el deudor. En las reJaciones de consumo, soJo uno de los
sujetos, e1 que fabrica 0 introduce los bienes y servicios en e1 mercado -el
proveedor-se enwentra individualizado (0 individuaJizabJeJ, Mientras tanto,
(2G) v, BlDART CI"lPOS, C;ERM;\;,; J" "Tratado Elemental de Derecho Conslit ucional Argentino",
tomo VI. p, :lOG, Buenos Aires, 1~194,
(27) V, GORDlLLO, i\(;[JsTi:'>:, "Tra[ado de' Derecho Administrativo", tOITIO II, cap. II, p. 9, Buenos
Aires, 2003.
134 \NM.TER F. C\RNOTA
e/ otro slljeto es indeterminado y so/amente podra ser 'identiflcado ' cllando

adquiera el bien de consumo" (28).
En la cJausu\a del art. 42, son discernibles derechos de indole sustanciaL

como la seguridad del consumidor, la informacion y la protecci6n de intere
ses economicos, y derechos de tipo mas instrumental, como los derechos de
organizaci6n, participacion y soluci6n de conflictos (29).
Se los nomine como derechos a secas, 0 como obligaciones a cargo de las

autoridades estatales, queda en claro que hay una canasta de valores que
debenin ser defendidos: la protecci6n de la salud, seguridad e intereses eco
nomicos, la Iibertad de elecci6n, las condiciones dignas. Las formas 0 mane
ras de realizaci6n de ellos son la educacion, la defensa antimonopolica y la
conformacion de asociaciones, mas alia de la prevenci6n y soluci6n de con
flictos, y del amparo colectivo contemplado en el art. 43.
Cabe agregar que ya con anterioridad a la reforma, la ley 24.240 del·

afiD 1993 previ6 mecanismos juridicos de tutela al consumidor. Sobresale en
dicho cuerpo normativo la accion prevista por su art. 52, con pluralidad de
legitimados activos, 10 cual es retomado parcial mente luego por la revision
constitucional en el segundo parrafo del mencionado art. 43. .
En efecto, la ley especial contempla en la norma del aludido art. 52 el

inicio de acciones judiciales ya sea por el usuario, el consumidor, las asocia
ciones que se conformen como personas jurfdicas, la autoridad de aplicaci6n
yel ministerio pUblico, cuando los intereses de los primeros resulten "afecta
dos 0 amenazados". Luego de 1994, cabe incluir en el elenco de legitimados
activos al Defensor del Pueblo (30).
Cuadra sintetica
Evoluci6n
TIPO DE ESTADO Liberal-Burgues Estadode Postmaterial

Bienestar
CLASE DE Chisico Social Post-

CONSTITUCIO- Industrial
NALISMO
RECEPCION 1853-60 1957 1994

CONST.ARG.
(28) V.RliSCO.'II, Ihc;TE, .. Acdones judidaJes de los consumidol'es", p. 12, Rosario, 2004.
(29) Vease el esquema general que siguiendo a Sm;uTz Y STIGLITZ empJea MOSSET hURRASPE.
JORGE, "Nuevo derechos de los consumidores y usuarios", en 1'IA.VV., "La reforma de la Consti·
tucian", ps. 95 y ::l6, Buenos Aires y Santa Fe, 1994.
(30) V. [{l/scm;;, fh:-:n, "i\cciones judiciales ... ". oh. ciL. p. 22.
DmECI10S Y UI\ERTJ\DES FUNDJ\lvU.NTALE5 135
·CIASES DE Prim era Segund<l Tercera

DERECHOS Generacion Generacion Gen era cion
OBLIGACIONES Hacer Dar Hacer

CORRELATIVAS
OR GANlZA CION Estac/ode Estado Social Estado

JURIDICA Derecho de Derecho Ecologico
de Derecho
ORGANlZACION Partic/o c/e PartiC/os c/e ONG

DE FUERZAS Cuadms Masas
POLITICAS
INSTRUMENTO Demanda !uicio Amparo

GARANTISTICO CMJ Laboral Colectivo
i METODOLOGIA I Gramatical Dim/mica Holfstica

JURIDICA
OR GANlZA CION Esta c/o Estado Estado

ECONOMICA Gendarme Empresario Regulae/or
f~'.~'{~'
CAl)[TULO XI I I
GAR/\NTIAS
Min en la jergadc laliteratura especiaJizada (sentencias judidales, revistas

jurfdicas, libros de doclrina). suele a menudo confundirsc un derecho con las
garantias. As!, impropiamente se habla dc las garantias de la libertad, de la
igualdad. de Ia propiedad privnda. etc., cuando en realidad se trata de derechos.
Tecnicamente, dijimos que un derecho es fa lacultad que ticne un sujelo

acU\f() 0 acrcedor de a un sujeto pasivo 0 deudor et cllmplimiento de
ww determinada prestacidn. Los instrumentos 0 mecanismos para asegurar
el cumplimiento de los rlerechos se denominan garantfas. Estas ultimas son
los medios de tuteIa 0 de protecci6n de los derechos.
l\ difcrencia de los rlerechos, que plleden ser oponibles tanto al Estado

como a los dem,}s particulares (bifrontalidad 0 ambivalencia), las garantfas
siempre se interponen ante los drganos estatales.
En nuestro vocabulario. tambiiin much as veces vemos usa do peyorativa

mente el adjetivo garantismo, haciendo mendon a una tendencia a abastecer
a las personas de "demasiados" derechos y garantfas. Mientras estos se mue
van bajo los parametros de la legalidad y de la razonabilidad, no hallamos
inconvenientes en la locucion garantismo, pues en puridad denota una ma
nera proactiva de encarar la problcmcitica de la insercion de la persona hu
mana frente al poder publico.
Ciasificaci6n de las garantfas

Desde un angl1lo estrictamente teorico, las garantias pueden ser vistas
dcsde una 6ptica Emplia 0 hajo un prisma restringido. En la primera acep
cion. garantfa es sin6nirno de toda manifestaci6n del constitucionalismo cla
sico para promovcr su finalidnd de limitar los abusm; del poder. I\Sf. y en este
sentido lato, la divf';ion de poderes, 0 el principio de legalidad, 0 el Estado de
Dereci1o, pueden scr cohccbidos como garantfas.
Bajo una angulatura l'estringid8 (pero no restrictiva), reservamos cl mote

"garantfas" a ciertns rerncdjo~; tutela res de dercchos: 13 celebre trilogfa am pa
ro-hllbeas data-ha:)eas corpus, que hoy tiene llcogida en el art. 43 de la norma
de bose.
138
El derecho procesal constitucional

Desde hace ya bastante tiempo en nuestro pais, 11,1 habido una verdade
fa proliferacion de estudios relativos a una nueva disciplina cientffica, e1
denominado "derecho procesal constitucional". En efecto, desde emonces, y
de la pluma de prestigiosos autores, se insta16 entre nosotros la necesidad
de sllministrar I1na vision procesal de ciertas instituciones de alcurnia COllS
titucional.
As!, todo 10 reiativo a 1a jurisdiccion cOllstituciona/, .y los instrumentos

que la toman efecOva U operativa, paso a engrosar los contenidos tematicos
de 1a noyedosa rama jurfdica.
Siempre casto franca mente deslindar con nitidez los aspectos puramente
adjetivos 0 formales. de aqucllos propiamente sustanciales que ofrecen a la
par estos institutos. El reconocimiento constitucionaJ formal del triptico ga
rantistico ya all/dido del amparo, del habeas corpus'y del habeas data opera
do pOl' fa reforma de 1994 vino a reforzar e1 planteo.
Fue dable advertir, a 10 largo de toda la dtkada de los nO'v'cnta y con

particularcnfasis a partir de la apuntada revision constituciona/, que nuevos
problemas asomaban para cl estudio y refIexion de los especialistas en dere
cho pliblico. A cnjulldiosas obras cientiHcas se han ullMo recientemente Ciite
dras U]1iFersitarias especiaJizadas y hasra una asociacion ciemifica propia. Lo
que la ciencia de los derechos Iwmanos lue a fa decada de los ocilenta, e1
"derecho procesa/ constitlIcional" 10 ha sida en los noventa, yahora en los
inicios de este decenio.
,}I/os ocupamos de una optica procesaJ de Ja norma cimera? JO, al COl1tra

rio, nos in teresa 1a ascendencia constitucional de las hcrramientas procesa
Jes? Paradojalmentc, 10 adjetrvo se trans{orm6 en s!lstantivo, y 10 sustantiFo
en adjetiFo.
Qucda en claro que en /a forma de estado democnitica finisecuiar, se

tiene "derecho" a tener derechos. Pero tam bien surge patente la nccesidad de
acompaiiar esc reconocimiento Call un corrcimivo arsenal de garantias, sin
cuya existcncia los derechos 5e convierten en fctra muerta.
Derecho ala jurisdiccion

De acuerdo con los tradicionales canones interpretativos de nuestra Cor
te Suprema, el derecho del epfgrafe consiste en la facultad del justiciable de
ocurrir ante un 6rgano judicial en procura de justicia. Se trata de un derecho
implfcito en la gramaticalidad formal del plexo de base, mas alia de estar
contenido en varios tratados internacionales jerarquizados, como la Con
venci6n Americana de Derechos Humanos en sus arts. 80 y 25.
Mas contemponineamente. se babla de "libre acceso ala justicia", a de

"tutela judicial efectiva". siguiendo los lineamicntos empleados par el dere
eho espaiiol.
GAR;\NTiAS 139
Es la eontracara de la administracion de justicia. La judicatura y el dere

eho a la jurisdiccion se eoimplican y complementan, ya que la primera apare
ce activada y puesta en marcha merced al derecho reconocido al justiciable,
que es el sujeto que concurre a tener "su dia en la corte",
De manera chis lea, Bidart Campos [econoce en este derecho la atribucion

de acudir ala justicia (tanto para el actor como para el demandadol, de parti
ciparutilmente en el proceso judicial (aqufreside el meollo de 10 que denomi
na debido proceso legal 0 derecho de defensa, ver "infra") y de obtener una
decision oportuna y fundada sobre las pretensiones deducidas por las partes.
EI Estado, a fin de asegurar este derecho, debe crear los tribunales judicia
les necesarios (can exeepcion de la Corte Suprema, que ya viene prevista por
el texto eonstituciona\), dotarlos de jurisdiccion y de competencia, y diseiiar
las normas de procedimiento en los terminos del art. 75, inc, 12, "
EI debido proceso legal

Hemos vista c6mo el derecho a la jurisdiccion no termina can la potestad
de ir a los tribunales, sino que en la secuencia sigue un "proceso judicial", Ese
proceso debe ser "debido": el "due process oflaw" del derecho anglo-nortea
mericano.
Debe destacarse que en la cultura jurfdica en que se gest6, el debido

proceso evoca dos ideas distintas: a) un debido proeeso sustantivo, que remi
te en definitiva ala reglamentaci6n legal y razonable de los derechos; b) un
debido proeeso adjetivo, que es la variante que estamos aquf estudiando.
Veamos 10 que afirma nuestro art. 18 eonstitucional:
"Ninglin habitante de la Naci6n puede ser penado sin juicio previo

fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, 0 sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho
de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sf mismo; ni
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domi~
cilio es inviolable, como tambh~n la correspondencia epistolar y los pa
peles privados; y una ley determinan1. en que casos y con que justificati
vos podra procederse a su allanamiento y ocupaci6n. Quedan abolidos
para siempre la pena de muerte par causas polfticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las carceles de la Naci6n seran sanas y limpias,
para seguridad yno para castigo de los reos detenidos en elIas, ytoda
medida que a pretexto de precauci6n conduzca a mortificarlos mas alla
de 10 que aquella hara responsable que la autorice".
Amparo
La consagracion textual de la aedan de amparo en el art. 43 de la eodifi
eaeion COl1stitucional vina a eonsolidar un largo anhelo, consistente en ex
140 WJ\LTFR. F. CARNOTA
plicitar formaimente el horizonte de garantfas can que cuenta el justiciable

en nuestro paIs.
Nuestro maximo Tribunal federalla habfa derivado -tanto en "Siri" como

en "Kot"- directamente de ta constituci6n, sin ta existencia de una previa
"interpositio legislatoris". Con posterioridad, se consagro en las leyes 16.986
y 17.454 (Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion).
En el plano estrictamente normativo, nuestro art. 43 constitucional recep

ta garantias de dis tin to linaje y prosapia: el historico habeas corpus, el ind
piente habeas data y la accion de amparo, si bien no en ese orden.
Se acepto asf en nuestra carta fundamentalla tendencia del constitucio

nalismo contemporaneo a plasmar en los documentos base a las herra
mientas garantfsticas. Es que, sin caer par ella en un instnunentalismo ri
tual, los derechos sin las garantfas no tienen posibilidad de ser vigentes y
eficaces.
E1 amparo en e1 derecho constitucional comparado

Son conocidos los orfgenes de la accion de amparo en el derecho mexica
no (1). Desde la propuesta de Manuel Crecencio Rejon y la Carta Fundamen
tal de Yucatan del ana 1840, pasando par la constitucion de 1857 yculminan
do con la de Queretaro de 1917, hay toda una lfnea evolutiva en esa materia
en dicho pais.
Pero, al mismo tiempo que en America Latina se difundio un proceso de

redcmocratizacion en la decada de los ochenta del s. XX, los ordenamientos
domesticos [ueron remozando y dando mayorfuerza al amparo cIasico. Que
da asf evidenciadala inocliltable matriz cstrategico-politica de este remedio
procesal.
En este sentido, y como bien reclierda Hector Fix-Zamudio en su estudio

preliminar a la tradicional obra de Paolo Biscaretti di Ruffia (2), la reforma
constitucional argentina, las constituciones centroamericanas (Honduras
EI Salvador-1983-, Guatemala-1985-, Nicaragua-1987-), la
constituci6n paraguaya de 1992 y la peruana de 1993 receptaron al instituto
amparista, al margen de las clasicas construcciones mexicana (donde el am
paro engloba al habeas corpus) y costarricense, y de instituciones paralelas,
(l) FJX-l.'\:\liJDIO aclam que en las primeras claboraciones mexicanas incidi6 la inspiraci6n
en cl slslemajudlcial norteamericano, merced al pensamiento deALExls oETocQUEVII.LE. Canf. Flx
7X"fliIl10, illoC[[lR, La pmlecci6n jurfdica de los dcrecJlOs iWlllanos en Liltinoaml!rica: hal)cas
corpus, ilmpilm yOmhudsman, en G,\RcL\ DE E"rrERllh\, EnUe\RllO, y CiN'ERO AR(eVALO, MA~lIEL (Dirs,), El
iJereciw I'rihIico de J'inaies de sigh). UIlil perspcc/iva ihcroamericilnil. ps, G04i605, Madrid,
1 ~197.
(2) V, FIX-;r~\~llllJl(), IlfuOH, f:sllldio prdiminar, en RISCAKI'.'ITilll RUFF1A, P,\OLO, Intmduccir5n 111
cferccho C01l81ilUcionai ClJl7lparado, p. 41, Mdxico, 199fi.
GARANTiAS 141
como el mandata de seguran(a de la constitucion brasilefia y la accion de

tutela colombiana (3). Mencion especial merece la regulacion del amparo en
la constitucion espailola de 1978, de fecunda proyeccion para su jurisdiccion
constitucional (4).
Es que como bien sefialan Lopez Guerra y Aguiar al hacer una ojeada al
reciente constitucionalismo iberoamericano, "junto a esta vuelta a las tradi
ciones constitucionaies, en todo caso remozadas y actualizadas can las nue
vas corrientes del Derecho constitucional contemponineo, hay igualmen
te que resenar nuevos enfoques e instituciones en las que ocupan lugar pri
mordialla prevision de nuevas tecnicas de proteccion de los derechos huma
nos ..." (5).
El amparo ciasico 0 individual

En clave individual, el amparo esta estampado en el primer parrafo del
art. 43.
Dice esta regIa:
"Toda persona puede interponer acci6n expedita yrapida de amparo,

siempre que no exista otro medio judicial mas id6neo, contra todD acto
u omisi6n de B;utoridades pt1blicas 0 de particulares, que en forma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace, con arbitrariedad 0
ilegalidad manifiesta, derechos y garantfas reconocidos por esta Consti
tuci6n, un tratado 0 una ley. En el caso, el juez podra declarar la incons
titucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisi6n lesiva".
Este primer segmento contiene las pautas informantes del instituto, sabre
todo los requisitos objetivos para su admisibilidad.
Uno de esos presupuestos es la mayor idoneidad del amparo en relacion

can otros remedios judiciales posibles que suministre el ordenamiento juridi
co, Reparese, de manera liminar, que la norma sabiamente elimina la exigencia
(3) Se ha alirmado que la acei6n de tutela quc' contiene la constitucion de 1991 "ha sido,
quiza, la innovacion con a\cances jurfdicos, pnlfticos y sociales mas dinamicos y Imis profun
dos". ConI'. EASHt\:\, JOR(;E 1\1., en F.ASHl;\X, JORGE M. (comp.), Constiwcirin Po/flica de
Colombia. Tumas FuncJamcntalus, p, 27, Santa Fe de Bogota, 1993.
(4) V. GI,ll:XO SEXDH.\, VICE:--:TEY GARRER{ LLOBREGAT, Iost', Los procesos deamparo (ordinado, c()ns~
lifUciooai e inlemaciona/), Madrid, 1994; BID;IRT CAMPD), GERMA:--J J.. La re[ormil cOJ]sritucional de
1994 J' 1a cOJJSlitucion de Espana, ('n <iU obra "El DNecho ConslilUcionai IIwnanitario", p. 189,
Buenos Aires, 199G; CAH:\DTA, WALTER P., SU disenaci6n inaugural del Primer Seminario Inlema
cional de Derecho Procesai (Introduccion al Sistema Esparlol. Similitudes y Diferencias con el
Derecho i\rgentinoj, Madrid, 26 al29 de mayo de 1998; CIR:\OT!I, WALTER P., "Dos visiones cons
titucionalcs divergentcs sobre el amparo: Los casas argen linn y espanol", en Cuesliones Cons
tiucionales (Hevista Mexicana de Derecho Constitucional), num. ~), p. 55, Mexico D.F" julio
diciembre de 2003.
(5) V. Lr)I'E7. (~IJERR'\, LUIS, Y ArilJvIR, LUIs,lntmducd6n, en ellibro que han editado Las consIi
tuciones de lberoamc'rica, ps. lOllI, Madrid, 1992.
142
del agotamiento de la vfa administrativa que trae el art. 2°, inc. a de la ley 16.986,
produciendose asf un fenomeno de inconstitucionalidad sobreviniente.
Pero si volvemos nuestra atencion al panimetro de la mayor idoneidad,
nos encontramos con una diversidad muy grande de opiniones doctrinarias
que van al centro mismo de la institucion. En efecto, mientras algunos hablan
de altematividad en el amparo (6)' otros hablan de excepciona/idad (7), exis
tiendo posturas intermedias (8).
El examen de la mayor idoneidad es un estudio caso par casa, en concre
to, como la Corte Suprema 10 Hj6 al fallar en la causa "Video Club Dreams" del
ano 1995. Dicho analisis pormenorizado y circunstanciado de la actuaci6n
sometida a adjudicacion por el camino amparista tiene que ver con la variable
temporal (,:cuanto tiempo insume el amparo en relaci6n a los otros cauces
procedimentales?), aunque no de manera exclusiva y excluyente. Par princi
pia, dirfamos que en la mayorfa de las hipotesis el amparo se presenta como
un canal preferentemente ligero (acdon expedita y rapida, dice como ya vi
mos el art. 43). La idoneidad, empero, tambit311 Hene mucho que ver con la
clase ytipo de litigio que se ventila. Claramente, el amparo no deviene id6neo
para canalizar una demanda de divorcio, 0 un juicio de desalojo. Los requeri
mientos de hecho y prueba en esas contiendas decididamente los aleja del
perfmetro sumarfsimo amparista, para reconducirlas al ambito ordinaria.
A tenor de 10 que seflala Rivas (9), debe configurarse una "situacidn de
amparo ", que de lugar a la actuaci6n de la justicia proteccional.
EI art. 43, primer parrafo suministra entonces panimetros de tipo objetivo
(en el cariz subjetivo hahla de atoda persona") para la admisibilidad de la
acci6n que, axialmente estan dados par los mismas Iineamientos que sabre
el tema contenia la Icy 16.986 (ahora se unifican ambos amparos, contra el
Estado y contra los demas particulares).
Se requiere para la procedencia una acci6n U omisi6n (10) que en forma
actual 0 inminente, lesione, restrinja, altere 0 amenace, derechos y garantfas
(sic) estableddos por la COllstitudon, un tratado 0 una ley, que no sean la
libertad ffsica.
Nos resulta particularmente interesante esta nomina de fuentes de dere
chos "amparables" ya que preanuncia la nueva gradad6n jerarquica de nor
mas que va a fijar el nuevo art. 75, inc. 22 constitucional (ver "supra").
(G) V. gr., MORELLO, AlJc;u,T(] MARrO, Lil prillWnl 8enlenciil de nlzacia sobre cl amparo a lilluz de
ia Con.,(iludr5n rc!r)J'Jllada, I.A. I 994·IV·673: idem, 1':1 dcrrumiw del amparo, ED. I G7-931.
(7) Asi, SAC;UFS. NESTOR PEnRO, Amparo, hiibcas dalay habeas corpus cn la [c/r)rma conslitu·
cionai, L. T.. J ~)~)4- D, 115a.
(Ill 1'. cj., BIDART c.\~<1POS,GER\1.-\:-i J., Manual de}[1 Constiluci6n ref(mnada, tomo III, p. 377,
Buenos Aires, 1997.
(9) V. Bl\'\S, Anou-p, "EI Arnparo", p. 84, Buenos Aires, 2003.
(] 0) V. FER~,~:-i!lEl HOIJHIClIE7:, 100,( JULIO, "La inconstiLUcionalidad pOl' ornision", Madrid, J 998;
CIHllO:-iCU., MI(;UEL (coordinador), "En busca de las norma, ausentes (Ensayos sobre la incons
titucionalidad pOl' omisilinl", Mexico D.F.. 2003.
143
Posibilita ademas el control de constitucionalidad en el ambito del am

paro, siguiendo las aguas del caso "Peralta" de nuestra Corte (1990), y que
tantas discusiones habfa generado.
El amparo colectivo (11)

Reza el segundo parrafo del art. 43:
"Podran interponer esta acci6n contra cualquier forma de discrimi- !
naci6n y en 10 relativo a los derechos que protegen al ambiente, ala !
competencia, al usuario y al consumidor, asi como a los derechos de i

incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley,
la que deterrninara los requisitos y formas de su organizaci6n".
En 10 que respecta a antecedentes en materia de amparo colectivo, la

constituci6n de Paraguay de 1992, en su art. 134, explfcitamente acoge a1 am
paro electoral. De manera mas abarcativa, el texto brasileno de 1988, en su
art. 5°, inc. LXX, instaura el mandato de seguram;a colectivo en favor de los
partidos polfticos con representaci6n congresional. pero tambien 10 difiere
hacia una "organizacion sindicaL entidad de clase 0 asociaci6n legalmente
constituida y en funcionamiento de por 10 menos un ano, en defensa de los
intereses de sus miembros 0 asociados".
Con respecto a la constitucion peruana de 1993, dentro de un contexto

restrictivo puesto que, a diferencia del texto de 1979 su art. 200 no permite el
amparo contra disposiciones legales, se legitim a a las organizaciones no gu
bernamentales en casos ambientales.
Debe destaearse, por 10 demas, que en la interesante conexion que hace

el derecho espanol del amparo fundado en eJ art. 24 de la constituci6n de 1978
(por violaci6n al derecho fundamental de 1a tutela judicial efectiva), se ha
concedido la via amparista frente a sentencia contenciosa que habfa negado
la legitimacion deun sindicato para impugnar un acuerdo de una universi
clad sobre dotacion de plantas del profesoraclo.
Sobre las exigencias objetivas del amparo colectivo argentino, entende

mos, como 10 haee Bidart Campos (12), que no cabe postular una exeesiva
incomlmicacion entre ambos parrafos del art. 43. As!, Ja posibilidad de reali
zar el control judicial de constitucionalidacl, su interposici6n [rente a actos u
(11) Sobre el amparo en Sll versidn coIcctiva, vease CAR:\OTA, WALTER F., "Nuevas dimensio
nes de los procesos conslitucionales. La accion de amparo coIcctivo", en lv\.\;V" "EI Derecho
Constitucional del Siglo XXI", p. 403, Buenps Aires, 2000; ver asimismo MARAC;iIELLO, PATHI(:JO A.,
"Genesis y aClualidad del dcrecho coicclivo", en "Verba lusliLiae", num. 17, p. 87, Moron, pu
blicado por cl mismo autor como "Genesis y actualidad del amparo colectivo en Argentina", en
"Hevista Juridica del Peru". num. ';1. p. 133, octubre de 200],
(12) V. BIfHHT CA.\H'OS,GER\\,\); ;., l\1anual de la Constituciiln rcfimllada, ob. cit., p. 384. 1997.
144
-~~~ ...... ~~~~~
VVALTFR F. CARNOrA
omisiones de autoridades pllblicas y de particuiares, la trinidad de fuentes

constitucion-tratados-Ieyes 0 la configuracion de arbitrariedad 0 iJegaUdad
manifiesta que amenace derechos humanos, son todas coordenadas eomu
nes a ambas especies de amparo.
La conexidad que detectamos apunta a "la holgura sin reduecionismos

egofstas que debe presidir la interpretacion del amparo regulado en el se
gundo parrafo. Hemos de eomprender que la constitucion 10 ha incluido
para brindar cobertura a los derechos e intereses que expresamente quedan
remitidos a los arts. 41 y asi como a cualesquiera otras de fuente eonsti
tucional, internaeional 0 legal que merezcan reconocimiento, sea que euen
ten con norma especffica, sea que se alojen en la c1ausula de los impiicitos,
cada vez que ofrezcan el perfil de un dereeho de incidencia eolectiva en gene
ral" (13).
Debe notarse, en la faz subjetiva, que en la economfa del segundo parr.

del art. 431a legitimacion activa aparece en cabeza de tres personas posibles:
al el afectado; b)eJ defensor del pueblo; e)las asociaciones que propendan a
los fines del colectivo y que se encuentren inscriptas.
Muchas veees, en 10 objetivo, se identifica al amparo colectivo con el

atinente a 1a proteccion del ambiente y del consumidor. Ella asI, dado que en
este sector del mundo jurfdico se han sucedido con profusion.
Poco tiempo despues de aprobarse la reforma de 1994, la Sala III de 1a

Camara ~acional de Apelaciones en 10 contenciosoadministrativo federal
resolvia el caso "Schroeder" (14), en 10 que cronologicamente vino a ser el
primer antecedente de segunda instancia en materia de amparo con la nueva
redaecion del art. 43, segundo parrafo (15).
'En dicha decision, se adrnitio la legitimacion activa de un vecino de la

localidad donde iba a construirse una planta de tratamiento de residuos pe
ligrosos. El amparista entraba en la categorfa de "afectado", optandose par
una saludable interpretacion de los arts. 41 y 43 de 1a Constitucion Nacional.
Por 10 dermis, el amparo devenfa procedente, toda vez que el procedimiento
licitatorio pergefiado por 1a autoridad administrativa no habra contemplado
(1 :l) Ibidem.
(14) elmara :'\acional de i\pelaciones cn 10 Conlenciosoadministrativo federal, Sal a Ill,
scntcncia del 8 de sepliembre de 1994. publicada con COll1cntario de CilRC;OT.-l, WALTER F., Un
Iwcn inicio pilnl cl amparo amiJienlal cons[ifucionali7.ado, en E.D. 160-344. Rcfcrimos lam
bi(\n dicho dccisorio en CAH.>;OH, \'/AI.'c'< F., troubled walen;: Em1ronmcntal courts in
Argentina. ponencia prcscnrada frente al "'Hesearch Committee on Comparative Judicial Stu
dies" de la "International Political Science l\ssocialion", Universite de Sherbrooke, Sherbro
okc (Quebec), agosto 20122. 1995.
(15) En rcaJidad, y como pucde inferirse de un cOleio temporal () cronoi<lgico, csta
es la primer sentencia de alzada sobre el nuevo amparo constitucional. y no la que sciiala
An;usTO M.\RjO MORELLO en su Irabajo de ese nombre citado en nota num. G, que fue dictada
recien el 1G de noviembre de 1994.
145
ni estudios de impacto ambiental ni mecanismos de audiencias publicas

previstos en la ley 24.051.
Otra de las areas del derecho judicial que registr6 considerable quehacer
en este sentido ha sido la problem<itica referida a los derechos delusuario y
del consumidor. AI margen de los criterios estableddos en las instancias de
grado, es de destacar que est a cuesli6n mered6 en su momenta tres pronun
ciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nadon recaidos el7 de mayo
de 1998 (16).
Cabe destacar que el legislador constitucional contemplo una formula

abarcativa, "atrapa todo", puesto que luego de enumerar los derechos esped
ficos susceptibles de tutela a traves del amparo colectivo, consigna generica
mente a los "derechos de incidencia colectiva en general" (17).
La latitud es recomendable, dado que pueden aparecer en el futuro nuevas

facultades no expresamente mencionadas dignas de protecci6n por este camino.
Pero la referenda tiene para nosotros un valor hermeneutico adicional.

EI constituyente reformador ha sido claro en cuanto a 10 que aquf se defiende.
Son derechos subjetivos de naturaleza colectiva. Queda atras la elaborad6n
acerca de los "intereses difusos ",0 cualquier otra categorfa que provenga del
derecho administrativo como el in teres legftimo yel interes simple.
Venir a dedr que la reforma consagro la teorfa de los "intereses difusos"

es para nosotros una proposicion muy problematica, que enderra una ver
dad a medias.
La prospectiva pareceria sugerir un incremento en el usa de estos medias
tutelares. La complejidad credente de Ia sodedad contemponinea, como cla
ramcnte se observa en la materia ambiental, requiere de soluciones innova
doras que excedan a los viejos moldes ritualistas (18).
(Hi) Corte Suprema de Justicia de la 1\aci6n." Defensor del Pueblo c. P.E.", L.L. 1998-C,
55G; "Prodeico", L.t. I 99B-C, 572; "Consumidores Lihrcs", L.L. 1998-C, GOI; lodas elias del7 de
mayo de I ~)9B.
(17) Bien se ha dicho que "en otras palahras, 10 principal y mas general dd segundo parra
[0 es al llnal de la frase, no su comienzo". V. GORDILLO. i\GUSTf~. Tratado de DerechoAdministralillo,
t011l0 H (La defensa del usuario y del administradol, sexta cdician, Buenos Aires. 2003, II-7.
Para la prohlclmilica de esla calegoria de dcrcchos, vcr C~R~OT;\, WI\LTER F.• "Derechos de
incidencia colcctiva en general", L.L. 20(J:l·B, 280; C\HERAfA, NI,STOR, "Derechos de incidencia
colecliva". en 1V1Nw.cldiaLcom. suplemento de derecho pUhlico. bajo nueslra direcci6n.
(l8) V. STO~LK[Nr;, h~IES B" Class Actions, en Hall. KElnllT L. (cd.), 'J1JC Oxford Companion 10
the Supreme Court of tll(! United Stales, p. 157, New York, 1992; BI,\~Clii. ALBERTO, Las acciones
de clasL' como medio de wluci6n de los prohlemas de iegilimacion colec/iva a grim ('scala, en
RAP, num. ;tI5. p. J3 v 55" Buenos Aires, ahril de 1998; CAR:-\QTA, W.\LTER r" "Las acciones de c1asc
en el procedimiento previsional", en LL 2001-D, 1202, Cabe agregar que la "Class Action fair
ness Act" sancionada en los Estados Unidos en fehrero de 2005. limita la interposici6n de
eSiO, remedins en sedl' local cuando los rl'clamos tengan alcance interjurisdiccional en raz6n
de las personas. La IClmitica de los procesos colectivos la hemos lam bien analizado en C.~RNOTJ\,
W,II.TER F., "i.Auge de los procesos grupales?", en L.L. 2003-/\,1300.
146 WMTIR F. CARNOTA
Fina\mente, y ello es 10 mas importante, se ponen de manifiesto derechos

grupa/es (" group rights") que requieren de so/uciones grupa/es. Carecerfa de
sentido abordar cuestiones tan diffciles como la sindical 0 la ambiental desde
una perspectiva puramente individualista.
Habeas Corpus
Una de las garantfas clasicas del constitucionalismo, que protege 0 tutela
la libertad ffsica, ambulatoria 0 de locomocion, es la del habeas corpus (Utie
nes tu cuerpo"). Incipientemente, se encuentra ya formulada enla Carta Mag
na inglesa de 1215, en el juicio de manifestacion del derecho foral aragones y
en el "Habeas Corpus Act" de Inglaterra del ano 1679.
Ya el art. 18 de la Constitucion historica preve que: "Nadie puede ser ...

arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente". Es decir,
Ie da un soporte interesante, aunque sin una mencion expresa que recien
llegara en 1994 (19).
A diferencia de 10 que sucedio con el amparo, el legislador desarrollo

desde antano esta garantfa en el art. 20 de la ley 48 y en el codigo procesal
penal. Con el retorno de la democracia, se dictola ley 23.098 (1984), que vino
a disciplinar la institucion desde sus aristas fondales (aplicables en todo el
territorio nacional, salvo cuando la normativa provincial fuese mas eficiente)
y formales (valida solo en sede federal, respetandose asflas autonomfas pro
vinciales en el campo procesalJ. Finalmente, dentro de esta evolucion nor
mativa que venimos trazando, el ultimo parrafo del art. 43 incorporado en
1994 expresa 10 siguiente:
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado 0 amenazado

fuera la libertad fisica, 0 en caso de agravamiento ilegitimo en la forma 0
condiciones de detenci6n, 0 en el de desaparici6n forzada de personas,
la acci6n de habeas corpus podra ser interpuesta por el afectado 0 por
cualquiera en su favor y el juez resolvera de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio".
La nueva norma constitucional explicita formalmente en el maximo ran

go normative a esta accion, desencadenando un autentico proceso constitu
cional, con estas peculiaridades:
1) Se utilizan los mismos verbos que en la accion de amparo, diferencian

dose el bien jurfdico tutelado que en este caso es la libertad fisica, como se dijo.
2) Cabe mencionar que la regia reconoce al habeas corpus de repara

cion, es decir cuando se tiende a reacondicionar la libertad ffsica de una
(l9) V. (;,\I1C[.\ BI,Ullj:\DE, Do,u:\c;Q, "El Habeas Corpus Latinoamericano", en M.W., "Consti
lucian y constitucionalismo hoy", p. G4:1, Caracas, 2000. El autor en este trabajo tambien for
mula sugerenles rellexiones sobre las nolas diferenciales del "habeas corpus" del "Common
Law" y el que rructifica en America Latina.
GARANTIAS 147
persona mal detenida; al habeas corpus preventivo, que procede en caso de

amenazas, al habeas corpus correctivo, cuando la detencion se ha visto agra
vada ilegftimamente y aJ habeas corpus restringido frente a actos que pertur
ben la libertad ffsica sin Ilegar a privar de ella.
3) Tambien es viable en el supuesto de desaparicion forzada de personas.
4) La legitimacion activa es amplia, ya que se depara no solo a favor del

afectado sino de cualquier persona en su nombre.
5) Tambien es admisible aun declarado el estado de sHio.
En su momento, la ley 23.098 trajo importantes cam bios, como admitir el

control de la legaJidad del acto declarativo del estado de sitio en el proceso de
habeas corpus y el examen de constitucionalidad de ofieio de una norma
infractora de Ia libertad personal. Esta ultima pauta hoy se ha vista rebasada
par la doctrina de la Corte Suprema que, a partir del caso "Banco ComerciaI
de Final1zas" de 2004, admite para todos los casos ese contralor oficioso.
Cabe agregar que en el caso "Verbitsky" del ano 2005, la Corte admiti6 la
figura del "habeas corpus colectivo" interpuesto por una organizacion no
gubernamental (en el caso, el "Centro de Estudios Legales y Sociales") respec
to de las condiciones carcelarias existentes en la Provincia de Buenos Aires.
Habeas Data
Por analogfa semantica can el"habeas carpus" (Heres dueno de ttl data"),
aunque en realidad es un tipo de amparo, el constituyente reformador can
temp16 tambien a la garantfa del "habeas data".
Reza el tercer parrafo del nuevo art. 43, en su primer tramo:
"Toda persona podniinterponer esta acci6n para tamar conocimiento

de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros 0
bancos de datos publicos, 0 los privados destinados a proveer informes
yen caso de falsedad 0 discriminacion, para exigir 1a supresi6n, rectifi
caci6n, confidencialidad 0 actualizaci6n de aquellos".
Este escueto enunciado sirve de base para este instrumento, que ha sido
regulado legislativamente par la ley 25.326, en donde se despJiega -como
acontece con la ley 23.098 de habeas corpus- su prob\emcitica de fondo y la
estrietamente contenciosa 0 procesal constitucional.
l\:uestra Suprema ha seguido las aguas de la Constitucion brasilena

de 1988 (20), y mediatamente, de la portuguesa de 1976.
(20) Sobre esta iniluencia, vel' P!JCU:-:ELL!, OSl;,\R ]{ .• "l'mtecci(in de datos de caracter perso
nal". p. 25, Buenos Aires. 2004.
148 WAITER F. CARNOTA
Hemos dicho que "en el caso del habeas data se produce una interesante
limitaci6n polftica, jurfdica y sociol6gica, a quienes detentan el 'dominio infor
mativo', que muchas veces se monopoliza 0 se concentra en pocas manos. Uno
de los mayo res desaffos en los albores del s. XXI es precisamente conciliar los
enonnes aFances tecnol6gicos con la esfera indispensable de intimidad 0 pri
vacidad que se hace acreedor todo ser humano par su condici6n de tar' (21).
Se ha debatido cmil es el bien juridico tutelado por medio de este dispo

sitivo. Verdaderamente, el derecho a la intimidad (art. 19, C.N., ver "supra"),
aparece como la potestad subjetiva aquf protegida por excelencia. Pero la
honra, la reputaci6n, la imagen y hasta la libertad de informaci6n, tambien
estan involucradas de manera decisiva. Es que, en definitiva, 10 que aqui se
protege es el derecho ala auto determinacion informativa, que se relaciona
estrechamente con las facultades subjetivas ya mencionadas (22).
En tal sentido, el art. In de la ley citada 25.326 prescribe:
"La presente ley tiene por objeto la protecci6n integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, U otros
medios tecnicos de tratamiento de datos, sean estos publicos, 0 priva
dos destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas, as! como tambien el acceso a la informacion
que sobre las mismas se registre, de conformidad a 10 establecido en el
art. 43, panafo tercero de la Constitucion N acional. Las disposiciones de
la presente ley tambien senin aplicables, en cuanto resulte pertinente, a
los datos relativos a personas de existencia ideal. En ninglin caso se po
dran afectar la base de datos ni las fuentes de informaci6n periodfstica".
Cabe seiialar que el cuerpo legal reconoce, desde una perspectiva sustan
tiva, diversos derechos: a) el derecho de informaci6n (art. 13); b) el derecho
de acceso (art. 14); c) el derecho de rectificaci6n, actualizaci6n 0 supresi6n
(art. 16), en un fiel seguimiento a las mandas constitucionales del art. 43.
De la lectura arm6nica de estas norm as con la procesal del art. 33, puede
colegirse que la ley recepta no s610 el "habeas data de conocimiento", sino
tambien al "habeas data rectificador", al "aditivo", al "reservador" y al "cancela
torio 0 exclutorio" (23).
Es de resaltar que el segmento procesal del cuerpo legal contiene dispo

siciones relativas a la legitimaci6n activa, a la pas iva y a los supuestos de
competencia.
(21) V. CIR:\OT.I, \V.ILTII{ F., "Enroques sobre Habeas Data. Operatividad de Traladas y Re
troalimcntacioll Inlcrnacional. lOI fallo 'Urtcaga''', cn TR,.\11ESO, jucI:\ A. y otros, "Coleccion dc
I\nalisis jurisprudcllcial. Dcrechos I1umanos v Carantias", p. 194, Bucnos Aircs, 2002.
(22) V. c:.11l:\CJT.-\, WIITII< F., "Vision de cOlljullto de la ley 25.32(i", en "Antecedentes Parlamen
tarios. Ley 25.32() Habeas Data", p. 499, Buenos Aires, 2000.
(2:1) V. S,v;Ots, NJ'SHJH P., "Subtipos de habeas data", en 1.A. 19%-IV-352.
GARANTI/\S 149
Los carriles de procedimiento judicial siguen en general los lineamientos

de la accian de amparo (conf. art. 37) (24).
Protecci6n internacional de los derechos humanos

Como vimos mas adelante, a mediad os del s. XX se empezo a crear una
conciencia en el sentido de que el derecho constitucional interno 0 domesti
co no bastaba para la mas eficaz proteccion de los derechos fundamentales.
Tanto declaraciones (como la Universal de Dereehos Humanos de 1948) como
tratados (como los Pactos de Naciones Unidas de 1966) apuntaron a conferir
una tutela extra, un plus a la que ya suministraban los ordenamientos consti
tucionales de cad a Estado.
Asf, German J. Bidart Campos ha explicado que el derecho internacional

de los derechos humanos es minima y subsidiaria (25).
Su cankler minima apunta a que la tutela que se depara es la basica que

se puede proporeionar al ser humano, 10 eual no excluye las ampliaciones ni
las mejaras que se puedan dar desde el derecho interno.
La nocian de subsidiariedad se refiere a que los derechos son garantiza

dos fundamentalmcnte en sede interna. Los vadas 0 falencias de esos 6rde
nes son rellenaclos por el derecho internacional publico.
Es decir, por mas que en las ultimas decadas del s. XX se ha vista una
crisis en la idea de soberanf<l estatal, ello no ha impJicado por cierto la de
saparici6n tOlal de los am bitos internos. Cada Estado suministra una pro tec
cion a traves de "su" dereeho (constitucional e infraconstitucional), el eual se
ve perfeecionado par los mecanismos internacionales (universales y regio
nales).
No hay, entonces, ni puede haber, oposicion ni contradiccion entre los

sistemas internos e internacionales, puesto que ambos eonfluyen en su his
toria, en Sli finalidad yen su ideologfa ala realizaci6n mas optima y plena de
los derechos hum<lllos.
Las reglas hermeneutieas diagramadas en esta materia ("in dubio pro

homine", "in dubio pro aetione", etc.) apuntan todas ellas a llna mejora en la
tutela de los derechos fundamentales.
(24) V. AHJ{c\BAL DE C\~.\;,S, OU;A 1'., "La acci6n de habeas data en la ley nacionaI2S.:lZ6 (Sus
aspectos procesales)". en J\H~L\G"AGIlE, JIlA:-: f'EH:-:A,,110 (Director), h[)erccho a la inrormaci6n.
h,\beas data e Internet", p, 47], BlH,?110S Aires, 2()(l2, !'iln no significa que todos los requisitos
del amparo automilLicamente 5e exijan para la accion de "h,iheas data". Asf, la Corte Suprema,
en autos "Martinez c. Organi"m:i6n Veraz" (sentencia del 5 de abril de 2005, "La Ley" del 13 de
abril delm istno ann, p, 7, Y"EI Derecho", 20 de mayo de ZOOS, p. 4), no requiere la conriguraci6n
de "arhilraricdad () ilegalidad" manifiesta.
(25) Soore ese canicier "minimo", vcr Bil1c\HT C\\lP(h. C;EHMA;\i)., "Teorfa general de los dere
chos humanos", 441, I'>l(>xico D.F .. 19B~1.
150
Si bien el derecho internacional de los derechos humanos comparte el

sujeto activo con el derecho cOl1stitucional domestico, el sujeto pasivo u obli
gada en el primer campo es siempre el Estado. En el plano interno, los dere
chos son oponibles tanto al Estado como a los otros particulares (nota que ya
vimos de bifrontalidad 0 ambivalencia). mielltras que en el panorama inter
nacional son en principio los Estados los vinculados y responsables por los
incumplimientos cometidos (26).
Cabe destacar ademas que muchos de los documentos internacionales

tuitivos de los derechos humanos cuentan con remedios procesales para ha
cer efectivos los mismos. As1, por ejemplo, la Convencion Americana de Dere
chos Humanos (0 Pacto de San Jose de Costa Rica) establece dos organos (la
Comision Tnteramericana de Derechos Humanos y la Corte respectiva) para
que veJen por la vigencia de los derechos declarados en la primer parte del
tratado.
La cotizacion que la jurisprudencia de nuestra Corte Ie ha ido asignando

a los informes de la Comision y sobre todo a las sentencias y opiniones COI1
sultivas del Tribunal interamericano (27) son prueba elocuente de este ma
yor desarrollo en la integracion del derecho.
La Convenci6nAmericana sobre Derechos Hurnanos (Pacto de San Jose de

Costa Rica) y atras tratados internacionales en defensa de los derechos y
libertades
Como va dicho, dentro de este esquema se destaca la Convencion Ameri
cana de Derechos Humanos, popularmente conocida como Facto de San Jose
de Costa Rica. Este tratado fue suscripto en 1969, fue aprobado por el Congre
so de la Nacion a traves de la ley 23.054 en 1984 y ratificado ese mismo afio.
Finalmente, como tambien se expreso en este texto, adquirio jerarqufa cons
titucianal a ra[z de la manda del art. 75, inc. 22.
La Convencion menciona los derechos humanos mas elementales, sobre

todo en el campo de los civiles y polfticos (vida, libertad, garantfas persona
les, honra y dignidad, concienda y religion, pensamiento y expresion, rectifj
cadon 0 respuesta, reunion. asociacion, protecci6n a la familia y al nino, nom
bre, nacionalidad, propiedad, circulad6n, participacion en los asuntos publi
cos, sufragio, etc.). Los derechos economicos y sociales aparecen insuficien
temente desarrollados en el art. 26, sin perjuicio del Protocolo de San Salva
dor que logra explicitarlos. Los derechos de tercera generacion no figuran en
el elenco de los derechos recol1ocidos.
(2(J) V. lllil.\RT C\'<lPf)S. GEH'<l\c; J.. "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino",
tomo Ill. p. 3S(i. Buenos Aires, 1995.
(27) V. C\H:-;OTA, \V"\LlI,H r., "EI valor constitucional de la jurisprudencia inlernacional. La
Corte. i.Sigue siendo suprema?", en Bo1clin Ini"ormaLiv() de la Asociaci6n Argentina de Derc
cho Comlillicional, marzo de 2()OI.
Gi\Ri\NTii\S 151
En Sli segunda parte, eJ tratado contiene los medios de proteccion (28) ya

aludidos: la Comisi6n y la Corte (art. 33). A la Comision Interamericana pue
den acceder:
- PORVIADE PETICION lAS PERSONAS, GRUPOS 0 ENTIDADES (art, 44)

-PORVIADECOMUNICACIONLOSESTADOS-PARTE
Tengase siempre en cuenta que en ambos cas os el sujeto pasivo es un

Estado parte.
La Comision tiene funciones de componer litigios, elaborando informes

y recomendando soluciones.
Por el contrario, la Corte Interamericana es un verdadero tribunal (art. 52)

compuesto por siete jueces.
A la Corte llegan los Estados parte y la Comision (art. 61), y la misma tiene
competencia consultiva (que se expresa a traves de "opiniones consultivas")
y competencia contenciosa (que se manifiesta por medio de sentencias).
En la defensa y tutela de los derechos, tam bien adquieren relevancia el

Pacta de Derechos Civiles y Polfticos, y el de Derechos Economicos, Sociales
y CulturaJes, ambos de 1966, que se mueven en el marco de la Organizaci6n
de las Naciones Unidas, entre otros instrumentos que han sido jerarquizados
por el art. 75, inc. 22 ya referido.
(2B) V. Nllm NAn\, RAFAEL, "La Corte y el Sistema lnteramericano de Derechos lIumanos",
San Jose de Costa Rica, 1994; ver. asimismo, l'ASQUALUCU. In M., ''The practice and procedure or
the Inter-American Court of Human Hights", Cambridge, 2003.
CAPlTULO XIV
RESTRICC10t'\ A LOS DERECHOS
Tanto la doctrina de los tribunales como la de los autores repite hasta el

cansancio que los derechos subjetivos constitucionalmente reconocidos no
son abso]utos, sino relativos. Los derechos se encuentran reconocidos a fa
vor de un colectivo considerable de personas (\a poblaci6n en el caso de los
civiles; los ciudadanos en el de los politicos, etc.)' con 10 cual se torna im
prescindible coordinarlos entre sf para lograr su efectivo funcionamiento.
Recordemos que el ordenamiento jurfdico regula reiaciones deJ hombre en
sociedad y no situaciones de aislamiento, solipsismo 0 soledad. El derecho
en Stl faz objetiva se hace cargo de esa realidad socioJogica y debe articular
las distintas potestades subjetivas.
Si se desea c1asificar las restricciones a los derechos, vemos que las mis
mas pueden ser permanentes 0 transitorias, Las primeras tienen que ver con
la reglamentaci6n de los derechos; las segundas. con las emergencias.
La aludida reglamentaci6n, entendida como tarea de armonizaci6n y de

dctalle de esos derechos, no se da generalmente ni en los textos constitucio
nales ni en los tratados internacionales, cuya redaccion suele ser amplia y de
textura abierta a fin de cubrir una variada gama de supuestos.
Dentro de este esquema institucional. es el Congreso de la Nadon el que

a traves de las Jeyes reglamen tarias Ie incumbe determinar las hipotesis con
cretas de aplicacion de la 110rmativa constitucionaL
La reglamentacion de los derechos se revela as! como un mecanismo

basico para que el orden jurfdico pueda lograr su cometido de bien comlin.
Apuntemos que esa reglamentacion esta sometida a ciertos estandares 0

panimetros, como ser los principios de legalidad y de razonabilidad.
Principios de razonabilidad y de legalidad
La legalidad
El primer principio (la legalidadJ es de cuno competencial-formal, y
viene a indicar que la reglamentacion de los derechos individuales y socia
154 WALnr~ F. CARNOTA
les debe provenir del organo Congreso, quien esta constitucionalmente in
vestido para ello.
Al efecto, recordemos el primer segmento del art. 14:
"Todos los habitantes de la Nad6n gozan de los siguientes derechos

conforme a las Jeyesque reglamenten su ejercicio" (enfasis agregado).
La nocion de Jegalidad viene de antaflO pero fue resaltada en su impar

tancia polftica por el pensamiento rousseauniano y par la Revolucion Fran
cesa de 1789. En su desconfianza hacia el estamento judicial. caracterizado
por la lIamada "nobleza de toga", sus protagonistas realzaron el papeJ del
organa legislativo, como cuerpo deliberativo sede natural de la voluntad ge
neral (1).
Repasemos, para el caso, el art. 6 de la Dec1araci6n de los Derechos del

0
Hombre y del Ciudadano de 1789:
"La ley es la expresi6n de la voluntad general. Todos los dudadanos

tienen el derecho de participar personalmente, 0 par sus representan
tes, en su formacion. Debe ser1a misma para todos, tanto cuando prote
ge como cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos,
son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos
publicos, seglin su capacidad, y sin otta distinci6n que la de susvirtudes
y la de sus talentos" (2).
Dentro de nuestra Constitucion, la legaJidad no solo se manifiesta 0 exte

rioriza en el campo de la reglamentaci6n de los derechos subjetivos.
Asume caracterfsticas muy importantes en materia tributaria, como eco

de la Carta Magna ingJesa de 1215 y de la revoluci6n norteamericana de 1776.
En tal sentido, ya el art. 40 , CN., al hablar de los recursos que conforman el

Tesoro Nacional, alude a "las demas contribuciones que equitativa ypropor
cionalmente imponga el Congreso General". En t6nica similar, se expide el
art. 75, inc. 21) constitucional.
La necesidad de ley formal tambien se advierte en la califlcaci6n de utili

dad publica en las expropiaciones, en los terminos del art. 17, CN.
Tambien tiene mucha relevancia en materia penal, como columna verte

bral de 10 que se denomina "derecho penal liberal" . En efecto, el art. 18 cons
(I) Para Ji),\~ JACOBO ROlISSEA\!, la volunlad general era [uente de la Icy. Y. CHEV.\LUf:R, JEAN
JACQUES, "I listoire de la pensce polilique", lomn Il, p. 134, Paris, 19B:!.
(2) V. S,\C;UIE7.AGES"'A. LUlS, "Documentos CODSlitucionales yTextos Polfticos", Madrid, 1982,
p. 106. [sta norma es de clara inspiracion en RmISSE\u. \'. TI!O~vl;,\;,\, M:IRCEL, "Origines et sources
doctrinales de la Declaration des DroiIS". en "lJroits" (Hevue francaise de [heorie juridiquel,
num, B, p, lG5. Paris, 1988.
RESTRICClOt--J A LOS DERECI!ClS 155
- ...- -.. ~ ... ---
titucional recepta cI principio de "nullum crimen nulla poena sine lege pre
via poenali" (no hay delito ni pena sin ley previa penal). Esta pauta se ve hoy
complementada por la que contiene el art. 9 de la Convencion Americana de
0
Derechos Humanos.
Finalmente, el art. 19, C.N. en Sll tramo final prescribe:

, - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _... __ ...
"Ningl1n habitante de la Naci6n seni obligado ahacer 10 que no man

da la ley, ni privado de 10 que ella no prohibe",
Nos encontramos aca en presencia de una manifestaci6n lata y compren

siva de la JegaJidad.
La razonabilidad
Por el contrar10, este principio es netamente de indole sustantivo 0 materiaL
No basta que la reglarnentaci6n de los derechos provenga del Congreso.

Su contenido debe ser razonable.
Juan Francisco Linares (3) ha definido a la "razonabilidad" en sentido

amplio como 10 axiolagicarnente valido, seg(m las circunstancias del caso, 10
oportuno, 10 conveniente en funcian de todos los valores (4).
La razonabilidad evoca a la base racional (5) que debe tener toda norma
reglamentaria. Con creta mente, se refiere ala "relaci6n medio-fin" que debe
existir entre la regJamentaci6n adoptada por ellegisladory la finalidad perse
guida a traves del dictado de ese marco.
EI art. 28 de la Constituci6n originaria 10 expresa de la siguiente forma:
"Los principios, garantfas y derechos reconocidos en los anteriores

artfculos, no podran ser alterados por las leyes que reglamenten su ejer
cicio",
La norma nos habla de una prohibici6n cle "alteraci6n". Es decir, que los
medios regiamentarios no cleben ser puestos para "desnaturalizar" al clerc
cha en cuesti6n.
(:l) V. 1.1~\lli", J,),\~ r:R,\~( NO, "El debido proceso como garantia innominada de la Consfilu
cirin Argentina". p. 1:14, Bucnos Aires, 1944.
(4) Sc ha dicho, siguicndo a ST.I;q'lJ.JR. que In "razonahlc" es "aqucllo que result a aceptablc
por la comunidad", V. 11uTCHI:\S():\. 'fmc\s, "Principio de legalidad. Discrecionalidad y arbitrarie
dad", en "j{(>viSfa Jurldica de BUl'nos j\ires". p. :1l2, 2004.
(5) En Sli senlencia recafda "in re" "ITZW'/IUI" (29 de marzo de 2005, "Boletin Ofieial" del
:10 de marzo del mismo ai'io), la Corle Suprema hahltl reiteradamente, p. ej., de la careneia de
"racionalidad" del art. 19 de la 24.4(;3 que habidtaba un "recurso ordinario" especial ante
el Alto Trihunal. El legislador derog6 mliV poco tiempo despuCs ese dispositivo mediante la
ley 2(i,02S.
156 VVALHR F. CARNOTA
Como sinonimos de razonabilidad, encontramos a las ideas de justida y

de no arbitrariedad.
Asf. todo el obrar del Estado (no solo del Congreso) debe tender a la
realizadon del valor justicia, consecuentemente con 10 seilalado por el Pream
bulo (" aflanzar la justicia").
Tampoco el Ejecutivo en su esfera de acdon debe incurrir en conductas

arbitrarias ("vfas de hecho de laAdministracion", v. gr. art. go de la Ley Nado
nal de ProcedimientosAdrninistrativos). La judicatura, a su vez, no debe emi
tir pronunciamientos arbitrarios, a riesgo de ser descaJificados como actos
jurisdiccionales validos en terminos de aquilata jurisprudencia de Ia Corte
Suprema de J1Isticia de la Nacion (ver "supra").
EI accionar manifiestamente arbitrario -ya del Estado 0 de particula

res- halla su remedio procesaJ en eJ amparo (art. 43, CN.) ("supra").
Agreguemos que la pauta de la razonabilidad no s610 se ha tejido enreda

dar del art. 28, CN.. sino que tambien puede extraerse de los tratados intenla
cionaJes de derechos humanos can jerarquia constitucional (6).
Poder de policfa
El concepto de "poder de policfa" se revela -y asi 10 ha enfatizado la
doctrina nacional- como confuso y hasta innecesario. Resulta trabajoso
desentranar tan esquiva idea, sin que la misma se mezcle con el ejercicio del
poder Pllblico en sf mismo (ver "supra").
Al respecto, expresa Agustfn Gordillo de manera terminante: "la pracUca

demuestra que los intentos de los autores no son suficientes para contener el
poderfo que evoca el mantra del poder de polic!a,' este holla la libertad y 1a
dignidad lwmana ... Sosfener esta nocion es negar la finalidad misma del
dereciJo administrativo; es en definitiva deliberadamente preferirei poder y
no la libertad; la autoridad y 110 los derecbos" (7).
Sin embargo, dentro de la masa de cometidos estatales, se desgajan cons

tantemente algunos (salubridad publica, seguridad publica, moralidad pu
blica), que iran perfilando ya en el s. XVIII al "poder de policfa" (8).
En la jurisprudencia com parada, se han alternado el modelo am plio ("broad

and plenary") y el restringido 0 estrecho ("narrow"). El primero abarca las
(G) V. l'"hH,\;;;IELW, !',.UHICIO A.. "EI principio de razonabilidad y su regulaci6n en los ([atados
intcrnacionales con jerarqufa consiiLUcional", en AA.\lV., "]\ diez anos de la reform a cOl1stitu
cional de 1')94", p. 367 Y $S., Buenos Aires, 2004.
(7) V. C;'lHflILW, A(;uSTfl'. "Tralaclo de Derecho Administrativo", tomo Il, cap. V., ps. 20 y 21,
Buenos Aires, sexta edici6n, 200:l
(8) V. CII1C>:OT.'I, W.II.TEH r., COnlel1tario bibliogr<ifico allibrn deSI\1'nAGO LU;AHRE, "Poderde po]i
cfa y moralidad publicu". en www.cldial.com. suplemenlo de derecho pUblico, 2004.
KESTR1CClON ;\ LOS DElUCIIOS 157
funciones antes reseiladas, mientras que el segundo comprende tambien la

llamada "poJicfa del progreso 0 de prosperidad". eonsistente en el ejercicio de
potestades estatales de control en el area eeonomiea y de bienestar social.
Emergencias e institutos de emergencia

Advertimos que el regimen constitucional no solo presenta situaeiones
tfpieamente "normales", de "paz ysosiego", sino que pueden suscitarse hipote
sis de hechos "anormales" 0 "patologicos", que denominamos "emergencias".
Con habitual claridad conceptual. GermanJ. Bidart Campos deslinda ambas

categorfas. AI respecto. consigna: "Los eventos que perturban el orden constitu
cional con cankter de emergencia son. entonces, acontecimientos reales 0 facti
cos. Al eontrario. los institutos de emergencia, son creaciones del derecllO que
importan medidas de prevencion. seguridad y remedio para contener. atenuar 0
subsanar las emergencias. A) La gama de emergencias es muy variada, no obs
tante 10 cLlal se puede ensayar Stl agrupamiento minima en tres categorfas fun
damentales: a) la guerra; b) los desordenes domesticos; c) la crisis economica,
B) Los principales institutos de em ergen cia que canoeen la doctrina y el derecho
comparado son: a) el estado de guerra; b) la marcial; c) el estado de asam
blea; d) el estado de sitio: e) las t:'lcultades extraordinarias; t) la suspension de
garantfas; g) la suspension del habeas corpus,' h) los remedios innominados" (9).
Estado de sitio. Doctrina yjurisprudencia

EI art. 23 de la Constitucion estipula:
"En caso de conmoci6n interior 0 de ataque exterior que pongan en

peligro el ejercicio de esta Constituci6n y de las autoridades creadas por
ella, se declarara en estado de sitio la provincia 0 territorio en donde exista
la perturbaci6n del orden, quedando suspensas allflas garantfas constitu
cionales. Pero durante esta suspensi6n no podni el presidente de la Repu
blica condenar por sf ni aplicar penas. Su poder se limitara en tal caso
respecto de las personas a arrestarlas 0 trasladarlas de un punta a otro de
la Naci6n, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino".
Las dos causales habilitantes de este instituto de emergencia son: a) la

conmoci6n interior, en cuyo caso es declarado por el Congreso en funciones,
o par el Ejecutivo durante su receso. con posterior aprobacion legislativa
(art. inc. 29 y art. 99, inc. 16 "in fine"); b) elataque exterior, hipotesis en Jaque
es campetencia ejecutiva, con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 16 "in limine").
Este mecanismo ha sido ernpleado sobre todo mediante el uso de la pri

mer causal, y genero -tal como vimos con la intervencion federal- conside
rabIes desequilibrios institucionales a 10 largo de nuestra historia polftica.
Tal como se ha senalado, "lIll IHimero tan eleva do de estados de sitio dictacios
(9) V, !ltD.-Wj C\\lPtl', G!.H~L'\~ L, ''Tratado Elemental de Derecho ConslilUcional Argentino",

tomo l. p, 299. Buenos Aires, 1993.
110S indica inicialmente que el instituto fue utjJjzado de manera profusa, COll
un grado de habitualidad que rechaza el caracter extraordinario del mismo
de acuerdo a su consagracion cOl1stitucional" (10).
La norma consigna que durante su vigencia quedan suspendidas las ga
rantfas constitucionales,10 cual provoco en su interpretacion variados crite
rios en la doctrina de los autores y en la judicial: 1)S010 se suspende Ia garan
tfa de Ja libertad ffsica 0 de locomocion (Sanchez Viamonte, Linares Quintana,
Badeni; sin acatamiento en la jurisprudencia); 2) Se suspenden todos los de
rechos y garantfas individuales (Joaquin V. Gonzalez, Gonzalez Calderon, y
jurisprudencia de la Corte de la decada de 1950); 3) Se suspenden los dere
chos y garantfas relacionados con la causa de su declaracion (voto de los
jueces Oyhanarte y Arazoz de Lamadrid en el caso "Antonio Sofia" de 1959);
4) S610 se suspenden aquellos derechos y garantlas vinculados can la finali
dad especffica que llev6 a su declaraci6n (voto mayoritario en "Sofia"; tam
bien es la tesis de Vanossi y de Bidart Campos;); 5) Solo se suspenden algunos
derechos para conjurar la emergencia (Ekmekdjian y Colautti) (11).
Los decretos de necesidad y urgencia en la Constituci6n Nacional

De acuerdo can el punto G) contenido en el "Nticleo de Coincidencias
Basicas" inserto en el art. 20 de la ley 24.309, la Asamblea Constituyente de
Santa Fe-Parana de 1994 consagro dentro del art. 99, inc. 3", la potestad presi
dencial de dictar" decretos de necesidad y urgencia".
La norma estatuye que el titular del Ejecutivo:
"Participa de la formaci6n de las leyes con arreglo ala Constituci6n,

las promulga y haee publicar. El Poder Ejecutivo no podni en ningtin caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de ca
nicter legislativo. Solamente cuando circunstancias exeepcionales hi
cieran imposible seguir los tnimites ordinarios previstos par esta Consti
tuci6n para la sanci6n de las leyes, y no se trate de nonnas que regulen
materia penal, tributaria, electoral 0 de regimen de los partidos politi
cos, podni dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
senin decididos en acuerdo general de ministros que debenin refrendar
los, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabi
nete de ministros personalmente y dentro de los diez dlas someteni la
medida a consideraci6n de la Comisi6n Bicameral Permanente, cuya
eomposici6n debera respetar la proporci6n de las representaciones polf
tieas de cada Camara. Esta comisi6n elevara su despacho en un plazo de
diez dias al plenario de cada Camara para su expreso tratamiento, el que
de inmediato consideraran las Camaras. Una ley especial sancionada
con la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de eada Camara
regulara el tramite y los alcances de la intervenci6n del Congreso".
(10) V. I [IH\;I\\;[JEZ, l\:-;TOC;IO MARL-I, "Las emergencias y el orden conslilucional", p. 32. Buenos
Aires. 20()2.
(ll) Seguimos el csqucma de la obra cilada en In nota anterior, ps, 35 a 37.
Rr:STR!CCtON 1\ lOS DEIU:CHOS 159
Mas alia de la variedad de opiniones que se vertieron en el senD de la

Convencion, es de destacar que la norma consagra en SlI segundo enllnciado
una tajante prohibici6n al Presidente para dictar teyes.
Empero. y sin mllcha coherencia, a rengJon seguido habilita elllso de los

"decretos de necesidad y urgencia", que la praxis admitfa con voces disonan
tes que los criticaban.
La doctrina ha singularizado los recaudos de tipo materialy de tipo for

mal que deben concurrir para la validez de estos instrumentos.
Bien se ha senalado que "esta excepcional facllltad presidenciai, para que

no signifiqlle Lilla violaci6n al principia de separacion de poderes, que en ia
forma de gobierno presidcnciaJista tiene llna COl1notacion muy importante
par el tipo de relaciones que se estab1ecen entre los diversos organos de
gobierno, debe estar someUda a requisitos muy estrictos y como toda fac111
tad exccpcional, debe interpretarse con canicter restrictivo" (12).
Si leemos razonadamente la directiva constitucional, encontramos que

deben estar prescntes:
a) Existencia de la necesidady de la urgencia, mas /a imposibilidad de

seguir los tramites ordinarios para hacer /a ley: Se ha aclarado que "segura
mente porque la Constituci6n exige la COIl Cllrren cia simuitanea de Estado de
Necesidad, mas Urgencia en responder a1 mismo, 11a primado el convenci
mien to de complementar e1 concepto indetenninado con otro determinado.
CaJjfjcado el acontecimiento extraordinario de 1a necesidad y urgencia parla
existencia de un hecho susceptible de l/erificE:1cion empfrica, nml es la atroila
que sufre el6rgano lIamado a producir las leyes" (13).
b) Veda de ciertas materias: La norma excluye del radio de acci6n de

estos decretos a las areas tributaria, penal, de partidos polfticos y de regimen
electoral. en donde se haee fuerle y presente el principia de legalidad (ver
"supra"),
c) Exigencias de tipo formal: 1) Potestad exc1usiva y excluyente del

Poder Ejecutivo de la Nacion; 2) Decidida en Acuerdo General de Ministros;
3) Con el refrendo de los Ministros y del Jefe de Gabinete; 4) Debe remitirse el
Decreto de Necesidad y Urgencia a la Comision Bicameral Permanente en
perentorio termino; 5) Esa Comision debe emitir despacho, tam bien en il11
prorrogable plazo; 6) El pienario de cada una de las Camaras tendnl que apro
bar 0 rechazar el acto; 7) EJ instituto debe regularse por una ley especial (14).
(12) V. O;;\I;;niA, jO;,i: ;vl., "Instil uciones de Derecho Constillicional", p. 1'18, Bucnos,\ircs, 2004.
(13) V. ~Jifl(i;;, M.\[(1il AI\', "[)ecrclos de Nccesidad y Urgcncia (En la Constitucion Nacional
yen los Ordenamientos Provinciales)", p. 85, Buenos Aires, 200L
(l4) En el desarrollo de cst a secucncia scguil1los la ohm cituda en 1a nota anterior, p. l32.
160 'vVAlTFR F. CWNOTA
Lamentablemente, la mora congresional en reglamentar esta instituci6n

ha hecho que las etapas que van del numcro 4 hasta el 7 no se puedan cum
plir. H asta el presente, no se ha dictado la ley especial que la Constituci6n
exige, ni se ha conformado Ja Comisi6n Bicameral Permanente.
Se produce asf el disvalioso resultado de que el Presidente cuenta con un

anna poderosfsima para avanzar 8U agenda mas aHa de los pasos legislativos
ordinarios, sin los correspondientes controles, frenos y contrapesos ineludi
bles para que el sistema no se descompense.
(~'t~',~'
APENDICE
JURISPRUDENCIAL
HABEAS DATA
Art. 43 de la Constituci6n Nacional- Alcances - Derecho a obtener informa

CIOn Procedencia Desaparici6n forzada de personas - Legitimacion
DERECHOS PERSONALES - Proteccion legal- Derecho ala identidad Inter
pretacion judicial- ACION DE AMPARO.
HECHOS: hecho de estar consagradas en Ia

Constitucion, e independientemente
EI hermano de una persona sup ues tam ente de las Jeyes reglamentarias.
abatida por las Fuerzas Armadas y de Se
guridad durante eI Proceso de Reorgani- 4. La pretension del actor -destinada a
zacion i\'aciona/ promovio acdon de tener aeceso a los datos obrantes en
habeas data tendiente a obtener informa los registros estatales, militares 0 civi
cion sabre dicho suceso que obrase en/os les, de donde pudiera resultar el des
bancos de datos de los organismos estata tina de 8U hermano desapareeido du
les. En las instancias ordinarias se rechazo rante las luetuosas cireunstancias
fa pretellSion esgrimida. COllcedido eJ re que vivio el pafs-, no debe ser apre
Cllrso exmlOrdinario. Ia Corte Suprema de dada en el marco jurfdico del especf
Justicia de la Nadon re\70co ef pronuncia fico amparo informativo -habeas
mien to de camarc1. data-, sino en el del amparo en ge
neral (del voto de los doctores Bellus
SUMARIOS: cio y Lopez).
1. La ausencia de normas regulatorias de
5. Si bien el art. 43, cuarto parrafo, de la
los aspectos instrumentales de la ac
Constitueion Nacional, eontempla la
cion de habeas data 110 es obice para
5U ejercicio, incumbiendo a los orga
aecion de habeas corpus en los su
puestos de desaparieion forzada de
nos jurisdiccionales determinar pro
visoriamente -hasta tanto el Congre personas, no es razonable-atento el
so Nacional proceda a S1I reglamenta tiempo transcurrido-, imponer a
cion---, las earaeteristicas can que tal quien reclama informacion sobre una
derecho habra de desarrollarse en los persona desapareeida, hacerlo a tra
casas concretos. ves de un habeas corpus, ... pues ella
conducirfa a la frustraci6n de su de
2. Debe admitirse la legitimacion invo recho a conocer la verdad de los he
eada por quien reviste la calidad de ebos, en la medida en que pueda cons
hermann de quien se supone falleci tar en registros 0 bancos de datos pd
do --en el caso, con oeasion de he bUcos (del voto de los doetores Be
ehos sucedidos durante el Proceso de Iluseio y Lopez).
Reorganizaci6n Nacional-, roda vez
que la habilitaci6n para aecionar de 6. La garantfa del habeas data -dirigida
un familiar direC'to can sustento en el a que el particular interesado tenga la
dereeho a que se proporcione infor posibilidad de eontrolar la veracidad
macion. configura una de las alterna de la informacion y el usa que de ella
tivas de regJamentacion posibles de la se forma parte de la vida pri
aeci6n de habeas data. vada y se trata. como el honor y la
propia imagen, de uno de los bienes
3. Las garantfas individuales existen y que integran la personalidad (del va to
protegen a los individuos por eJ solo del doctor Fayt).
164 WALlTR F. Ci\R.'JOfl\
7, El control sobre los datos acumula sociedades, porque fluyen de la mzon

dos y procesados en registros 0 ban clel genero humano, del objeto mi8
cos de datos Pllblicos y privados mo de la reunion de los hombres en
-derecho individual reconocido uni LIlla comuni6n polftica y del fin que
camente al afectado-, tiene tres di cada indivicluo tiene derecbo a alcan
mensiones: la de conocer, la de acce zar (del voto del doctor Bossert).
der y la de recti ncar tales datos (del
vot(j del doctor 14. Los vfnculos famiiiares, que determi
nan el estado de familia, integran la
8. El habeas data -en tanto garantfa de identidad cle Ja persona (del voto del
un derecho individual, personalfsi doctor Bossert),
mo-, solo ser ejercida par el
titular del derecho a interponer la ac 15. Aunque el parrafo tercero del art. 43
cidn, en defensa de aspectos de su de la Constitucion Nacional organiza
pe[sonalidad, vinculados con su inti la accidn de habeas data con requisi
mid ad, que no pueden encontrarse a tos propios y determinados objetivos,
disposicion del publico ni serutiliza sc trata de una forma especffica de la
dos sin derecho (del voto del doctor accion de amparo -establecida en
Fayt) , terminos genericos en el parrafo pri
mero-, por 10 que no excluye atras
9. La aparici6n del habeas data no pue formas de indagaci6n de datos asen
de entenderse como una sustituci6n taclos en registros publicos a privados
del habeas corpus, cuya funcion para a traves de dicha aecion (del voto del
la defensa de la libertad ffsica sigue doctor Bossert).
siendo plenamente vigente, sino que
se trata de una garantfa para nuevas 16, La interpretaci6n de las leyes debe
agresiones a otras facetas cle la liber hacerse armonicamente teniendo en
tad (del voto del doctor Petracchi), cuenta la totalidad del ordenamiento
jurfdico y los prindpios y garantfas de
10, Proteger el derecho a conocer todo 10 raigambre constitucional, para obte
relativo a la muerte de un familiar ce[ ner un resultado adecuado, pues la
cano -ocurrida ell Juctuosas circuns admision cle soluciones notoriamen
tancias que vivid el pafs- signifiea re te disvaliosas no resulta compatible
conocer el derecho a la identidad va con el fin comun, tanto de la tarea le
reconstruir la propia historia, los cua gislativa como de la judicial (del voto
les se encuentran estrechamente liga del doctor Bossert),
dos a la dignidad del hombre (del voto
del doctor Petracchi). CS, 1998/10/15. Urteaga, Facundo R. c. Es
tado Mayor Conjunto de Jas Fuerzas Ar
11. EI derecho del h,lbeas data puede ha madas (*).
cerse valer par cualquiervfa procesaJ
razonable, aun la incidental, hastu Considerando: 1, Que contra la senten
tanto una ley reglamente su ejercicio cia clictada por Ia sala II de Ia Camara Na
(art. 28, Constitucion Nacional) (del donal de Apelaciones en 10 Contencioso
voto del doctor Boggiano), Administrativo Federal que confirm6 la
decisi6n de primerainstancia -que habfa
12, Entre los atfibutos cle la persona hu rechazado la aeci6n de habeas data dedu
mana se eneuentra el derecho a co cida por el actor---, este dedujo recurso
noeer el destino de aquellas personas extraordinario, que fue concedido.
con Jas que existen vinculos familia
res (del voto del doctor Bossert).
(*) LA LEY 1998-F, 237 - Co]ccci6n de Aniili
13, Los derechos de los hombres que na
sis Jurisprudencial Derechos Hum. y Garan
cen de su propia naturaleza, no pue lias - Juan Antonio Travieso, 195 - Co1ecci6n
den ser enumerados de manera pre de AnaJisis Jurisprudencial Elems, de Dcre
eisa, f\:o obstante dicha deficienda de cho Proc, Civ, - Osvaldo Alfredo Gozaini, I G9
la letra de la ley, eHos forman el clere Colecci{)n de Analisis Jurisprudencial Dere
cho natural de los individuos y de las cho ConsL - Daniel Alberto Sahsay, 589,
H;\ l\[AS DI\T A 165
2. Que, con sustento en el art. 43 de la medidas de prueba requeridas por Car

Constitucion i\acional. Facundo R. Urtea men Aguiar de Lapaco -madre de una
ga dedujo aceion de amparo de habeas desaparecida- en la causa "Suarez Ma
data contra cl Estado nacional y (0 el Esta son, Carlos G. sl homicidio, privacion iJe
do Mayor Conjunto de las Fuerzas Arma gal de la libertad, etc.", expres6 que "la rea
das y/o el Gobierno de la Provincia de lizaci6n de las medidas requeridas impli
Buenos Aires con el objeto de "obtener carfa la reapertura del proceso y el conse
informacion que exista en los Baneos de cuente ejercicio de actividad jurisdiccio
Datos de la Seeretarfa de Informaciones nal contra quienes han sido sobresefdos
del Estado, Servicio de fnteligencia del definitivamente por las conductas que die
Ejercito, Servicio de Informaciones de la ron lugar a Ia formaci6n de la presente
Armada, Servicios de lnformaciones de causa, por 10 que no se advierte el objelo
Aeromiutica, Servicio de lnteligencia de la del solicitado diligenciamiento, dado que
Pol ida Federal, Servicio de Informaciones carecfa de toda virtualidad de acumula
de 1a Polida de la Provincia de Buenos Ai don de prueba de cargo sin un sujelo pa
res y Servicio de Imeligencia de la Provin sivo contra el cual pudiera hacerse valer".
cia de Buenos Aires yi 0 cuaJquier otro del La decisi6n -obviamente-limitolos efee
Estado nacional, de las Fuerzas Armadas V tos de Ja denegatoria de las probanzas en
del Gobierno de 121 Provincia de Buenos el ambito de la mencionada causa crimi
Aires, sobre su hermano Benito J. Urtea nal, habiendo quedado expeditas otras vIas
ga, supuestamente 'abaticlo' el19 de julio judiciales 0 administrativas.
de 1976 en un departamento ubicado en la
localidad de Villa Martelli. Partido de Vi 7. Que en tanto la informacion requeri
cente Lopez, Provincia de Buenos Aires ".". da por el actor no afecta el objeto de un
proceso penal concluido, resulta necesa
3. Que el tribunal a quo rechazo la ac· rio dcterminar si la ·via elegida en las pre
ci6n con dos fundamentos: a) la falta de sentes actuaciones es procedente a la luz
legitimacion activa del actor" en tanto los del texto constitucional, v examinar si Ia
datos que pretende recabar no estan refe accion intentada se ajust~ a las pautas se
ridos a su persona"; b) la finalidad que se naladas en el citado precedente.
persigue en la presente acdon "no se com
padece con 10 que surge del texto consti 8. Que la acci6n de habeas data ha sido
tuciana!". eonsagrada en el art. 43, parr. 3", de la re
forma constitucional de 1994, segun el eua!
4. Que en el reeurso extraordinario fe "." toda persona podra interponer esta ac
deral el apelante cuestiona la interpreta ci6n para tamar conocimiento de los da
ci6n efectuada por el a quo del instituto tos a ella referidos y de su finalidad, que
de habeas data, tanto en 10 referente ala eonsten en registros 0 bancos de datos
restriccion de la legitimacion del recurren publicos, 0 los privados destinados a pro
te, como a la finalidad de la aedon. Esti veer informes v en caso de falsedad 0 dis
rna que Iimitar el habeas data a la veraci criminacion, para exigir la supresi6n, rec
dad informativa y la legitimad6n a1 pro tificacion, confidencialidad, 0 actualiza
pio afectado, reducirfa este instituto y sus cionde aquellos ......
posibilidndes de protecd6n de los dere
chos constitucionales de la persona hu 9. Que, como principio, corresponde
mana, recordar la doctrina de esta Corte segun Ia
cualla falta de reglamentacion legis!ativa
5. Que el recurs a extraorclinario resul ta no obsta a 121 vigencia de dertos derechos
formalmente procedente pues se cuestio que, por su Indole, pueden ser invoca
na la interpretacion de la garantfa consa dos, ejerddos y amparados sin el comple
grada par el art. 43 de la Constitucion Na mento de disposicion legislativa alguna
cional y el alcance que se Ie ha asignado ha (Fallos: 315: 1492). Esta conclusion armo
sido eontrario a los derechos que el re niza can la antigua doctrina del tribunal
currente fundo en dicha clausula (art. 14, conforme con la cual "las garantias indivi
inc. 3", ley48). duales existen y protegen a los individuos
par el solo hecho de estar consagradas en
6. Queesta Corte a! decidirel13 de agosto la Constituei6n, e independientemente de
de 1998, sobre la improcedencia de las las [eyes reglamentarias" (Fallos: 239:459).
166 WAITER F. CARNOT.I\
10. Que, a8imismo. en particular refe por el recurrente que no resulta ajeno aJ
rencia a la acci6n de habeas data.la lectu bien jurfdico tutelado ni al prop6sito del
ra de la norma constitucional transcripta constituyente.
permite derivar con nitidez los perfiles
centrales que habilitan el ejercicio del de Debe entenderse, desde este angulo, que
recho alii reconocido, motivo por el cual. en el juzgamiemo que compromete a una
la ausencia de normas regulatorias de los garantfa no reglamentada, se esta exami
aspectos instrumentales no es 6bice para nando no una ley sino una constitucion,
su ejercicio, pues en situaciones como la destinada por su naturaleza a fijar el mar
reseflada, incumbe a los 6rganos jurisdic co de la acci6n del legis lad or, con la visi6n
cionales determinar provisoriamente de quien sienta las bases normativas gene
-hasta tanto el Congreso Nacional pro rales que gobernaran la vida de las [uturas
ceda a su reglament3ci6n-, las caracte generaciones. Es por ello que la 6ptica del
rfsticas con que tal derecho habra de de juzgador no debe manejarse aquf con es
sarrollarse en los casas concretos (doctri tricto apego a las pautas hermeneuticas
na de Fallos: 315:1492, consid. 22). de quien examina un c6digo, que aspira a
preyer todas las contingencias posibles
11. Que la acci6n de habeas data 11a sido -dentro del alcance de laslimitaciones
reconocido no s61 0 en las legislaciones de humanas-, sino con aque\las que solo
diversos paises, sino tambien por los or se detengan ante 10 incompatible con el
ganismos internacionales que, en sus dife texto y permitan respetar su espfritu y
rentes ambitos, han elaborado pautas que finalidades. As] senal6la Suprema Corte
contribuyen a integrar la perspectiva con de los Estados Unidos de Norteamerica
que ha de ser evaluada la modalidad de su que, haber previsto los medios por los
ejercicio pOl' este tribunal. As!, en termi que el gobierno podrfa en el futuro
nos generales coinciden las directrices for cutar sus poderes, habria impticado cam
muladas por la Organizaci60 de Naciones biar, enteramente, el caracter de la Cons
Unidas, la Organizacion de los Estados tituci6n y darle las caracterfsticas de un
Americanos. el Consejo de Europa, e in c6digo deleyes ("Me Culloch v. Maryland",
clusive la jurisprudencia de la Corte Euro 17U.S.316).
pea de Derechos Humanos. La amplitud
de sus alcances, tanto en 10 relativo ala En tales condiciones. debe admitirse la
exigencia de Iicitud, leal tad y exactitud en legitimacion invocada por el apelante en
la informacion, como en 10 que hace al su ca!idad de hermano de quien se supone
acceso de las personas legitimadas -con fallecido, toda vez que la habilitaci6n para
forme con la coincidente opinion de estas accionar de un familiar directo con sus
instituciones y organismos- encuentra Ji tento en el derecho a que se proporcione
mitaciones, fundamentalmente, en razo informaci6n, aparece en las circunstancias
nes de seguridad y defensa naciona!. del caso, como una de las alternativas de
reglamentaci6n posibles en elmarco de
12. Que en aquel marco constitucional, una discreta interpretacion del texto cons
no regJamentado aun porel6rgano com titucional.
petente, cOlTesponde a estc tribunal deli
near los aIcances de Ja garantfa menciona 14. Que, de aCllerdo con 10 expllesto, 10
da con razonable flexibilidad, a fin de otor afirmado por la alzada en cuanto a que la
al peticionario la plena prorecci6n que finalidad perseguida en la presente acci6n
establece, sin condicionar el ejercicio no se compadece con el texto constitucio
de aquella potestad reglamentaria q LIe has nal, se aparta de las constancias de la cau
ta el presente no ha sido ejercida por el sa. Ello es asf en la medida en que la pre
Congreso ;\IacionaL sentacion inicial--entre otras peticiones
indufa la de obtener la informacion exis
13. Que desde la perspectiva indicada, la tente en registros 0 bancos de datos publi
interpretacion efectuada por el a quo, si cos que permita al recurrente establecer
bien prima facie podrfa parecer ajustada a eJ fallecimiento de la persona desapareci
la literalidad del texto constitucional, re da v, en su caso, conocer el destino de sus
vela -en conexion con la pretension aquf restos, es decir, acceder a "datos" cuyo
deducida-, un excesivo rigorformal que conocimiento hace al objeto de la garantfa
deja sin proteccion eJ derecho invocado de que se trata.
HAl\b\S DATA 167
15. Que en las condiciones expuestas a esos registros, 10 eual comporta 1a obli
corresponde reconocer <II apelante el de gacion del Estado de proporcionar los da
recho a la informacion objetiva requerida, tos que tuviese sobre una persona. Esti
para 10 eual debera disponerse el Iibra rna, asimismo, que una inteligencia res
miento de los oficios necesarios a fin de trietiva respecto de la legitimacion trans
que los organismos requeridos den cuen grede el criterio de amplitud que primo en
ta de si en sus registros obra constancia la Convenci6n Constituyente y que quedo
del fallecimiento de Benito J. Urteaga y, en plasmado en el texto definitivo.
su easo, Ia loealizacion de sus restos.
4. Que el recurso extraordinario resulta
Por ello, se deelara procedente el recur formalmente procedente pues se encuen
so extraordinario y se revoca la sentencia tra en tela de juicio In interpretacion de la
con el alcance sen'alado en el ultimo con garantfa consagrada en el art. 43 de la Cons
siderando. - Julio S. Nazareno. Eduardo tituci6n :-Jacional, y el alcance que se Ie ha
Moline O'Connor. - Carlos S. (por su asignado ha sido contrario a los derechos
voto). - Augusto C. Bellusdo (porsu voto). que el recurrente fundo en dicha c1ausula
Enrique S. Petracchi (por su voto). - An (art. 14, inc. 3°, ley 48).
tonio Boggiano (pOl' su voto). Guillermo
A. F. Lopez (por su voto). Gustavo A. 5. Que la pretension del actor-que di
Bossert (pOl' su voto). Adolfo R. Vazquez rige contra el Estado nacional, el Estado
(por su voto). Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas
y el Gobierno de la Provincia de Buenos
Voto de los doctores Belluscio y Lopez: Aires-es obtener datos relativos al desti
no de su hermano Benito Jorge-que ha
Considerando: 1. Que la sentencia de la bfa sucedido con el, cual habfa sido su des
sala II de la Cimara Nacional de Apelacio tino, donde se encontraban sus restos-,
nes en 10 Contencioso Administrativo Fe supuestamente abatido en julio de 1976,
deral confirmo la resolucion de primera segtin noticias periodfsticas que habrfan
instancia que habra rechazado "in limine" informado sohre un episodio violento. Es
la accion deducida pOl' Facundo R. Urtea decir que 10 que se reclama no es la "libe
ga con el objeto de obtener datos relativos racion del familiar", sino tener acceso a los
a su hermano Benito J. Urteaga. Contra datos obrantes en los registros estatales,
ese pronunciamiento, el actor interpuso militares 0 civiles, de donde pudiera resul
el recurso extraordinario federal, que fue tar el destino de su hermano desapareci
concedido. do durante lasluctuosas circunstancias que
vivio el pafs. Tampoco se trata, en esta de
2. Que el a quo estirn6 que la finaliclad manda, de una acdon de persecucion pe
de la demancla no se compadecfa con 13 nal contra sujetos concretos, sino de una
reguiacion del instituto en el texto consti demanda contenciosoadministrativa, que
tucional, que tutelabaa los individuos fren el actor denomina "amparo de habeas
te 3 13 informacion falsa e incompieta a fin data", destinada aprovocarun pronuncia
de que pudiesen exigir su supresion, recti miento de los organismos oficiales deman
ficacion 0 confidenciatidad. Por 10 demas, dados, esto es, el cese de una conducta
el actor carecfa de legitimacion act iva pues omisiva que, a juicio del actor, menoscaba
to que los datos que pretendfa recabar no sus dereehos constitucionales.
se referfan a su persona y, segun el texto
constitucional. solo eJ afectaclo estaba ha 6. Que el planteo del actor no guarda
bilitado para el ejercicio del amparo infor relacion con la garantfa protegida mediante
mativo. el habeas data, instituto que tutelala iden
tidad personal y garantiza al interesado
3. Que el recurrente exige una adecuada conocer, acceder a la finalidad y, eventual
interpretacion de la garantfa corntempla mente, rectificar 0 lograr confidencialidad,
da en el art. 43 de Ja Constitucion Nacio de datos 0 informes falsos 0 discriminato
naJ. Aduce que la Camara desvirtua el rios. Se protege, pues, una dimension del
habeas data, al soslayar que se trata de una derecho a la intimidad, y debe interpre
especie de! genera amparo, que persigue Hirselo coherentemente con la garantfa
no solo reetit1car una falsedad en la infor consagrada en el art. 19 de la Constitucion
macion registrada sino permitir el acceso Nacional, es decir, con el derecho que toda
168 WALTl R F. CARNOTA
persona tiene a "decidir par sf misma en bieran fallecido en otras circunstancias

que medida compartinl can los demcls SLlS como consecuencia de las hostilidades 0
sentimientos, pensamientos y los hecbos de la ocupacion".
de su vida personal" (Fallos: 306: 1893). No
obstante, el "nomen juris" utilizado por el En similar sentido, el art. 17, parr. 1n, del
demandante no ata al juez, quien debe "Convenio de Ginebra para aliviar la suer
analizar los hechos descriptos, la preten te de los heridos V enfermos en las Fuer
sion deducida, y juzgar aplicando el prin zas Armadas en ciunpana" dispone, para
cipio "iura novit curia". supuestos de guerra declarada, que "las
Partes en conflicto velanin por que la inhu
7. Que en este orden de ideas. no co maci6n 0 In incineraci6n de los cadaveres,
rresponde la apreciacion de la acci6n de hecha individualmente en toda la medida
ducida en el "sub lite" en el marco jurfdico que las circunstancias 10 permitan, vaya
del especft1co amparo informativo, sino en precedida de un atento examen y, si es
el del amparo en general, que fue consa posible, medico, de los cuerpos, a fin de
grado en la Constitucidn Nacional tras una comprobar la muerte. establecer la iden
larga vigencia jurisprudenciai y legal, para tid ad y poder dar cuenta al respecto".
la proteccion l"<lpida y eficaz de todos los
derechos constitucionales, a los que se ha En este contexto internacional y en opi
agregado la tutela de derechos y garantias nion de la Corte Internacional de Justicia,
reconocidos en los tratados 0 en las leyes. los Convenios de Ginebra de 1949 tienen
tanto un caracter consuetudinario como
8. Que el mnparo procede contra toda convencional ya que en gran medida ex
omision de autoridad publica que en for presan los principios generales basicos del
ma actual 0 inminente lesione, restrinja, derecho internacional humanitario (C.U.,
altere 0 amenace, can arbitrariedad 0 ile "Affaire des activites militaires et paramili
galidad manifiesta. derechos y garantfas taires au Nicaragua", Reports 1986, para
protegidos. En este orden de ideas, el ac grafo 218) y, can los protocolos adi
tor es titular del derecho de esclarecer las cionales de que los complementan,
circunstancias en que se produjo la muer constituyen el reflejo del maximo desarro
te de su hermano, con quien 10 une un llo progresivo experimentado por el dere
vinculo parental sancionado legalmente, elm humanitario en el ambito internacio
que integra su estado de familia y consti nal convencional (conf. Draper, "Origenes
tuye un atributo de su personalidad cuya yaparici6ndel Derecho Humanitario", en
tutela se desprende del art. 33 de la Cons "las Dimensiones lnternacionales del De
tituci6n Nacional, y, en su casa, el destino recho Humanitario", ps. 81193, Instituto
dado a su cadaver. Henry Dunant, Unesco, Ed. Tecnos, 1990).
9. Que el art. 33, inc. 1 del Protocolo

(J 10. Que si ello es asf en el ambito de los
Adicional a los Convenios de Ginebra del conflictos armados internacionales, nin
12 de de 1949 relativo ala protec guna raz6n ex.iste para que iguaies crite
cion de vfctimas de los conflictos ar rios dejen de aplicarse en los enfrentamien
madas internacionales (Protocolo I, apro tos armadas de cualquier indole que pue
bado por ley 23.379) dispone que respecto dan producirse en el orden interno de los
a los desaparecidos "tan pronto como las parses, ya que las obligaciones resenadas
circunstancias 10 permitan, ya mas tardar constituyen la cOl1sagracion de principios
desde el fin de las hostilidades activas, cad a generales del derecho que no Henen par
Parte en conflicto buscara las personas que quedar Iimitadas al derecho interna
cuya desaparicion haya sefialado una Par donal. Por tanto, la aceion de amparo re
te adversa. A fin de facilitar tal busqueda, sulta la vIa id6nea para obtener la inror
esa Parte adversa comunicara todas las macion que pueda resultar de la obser
informaciones pertinentes sabre las per vancia de los indicados preceptos.
sonas de que se trate". DentJ·o de ese am
bito, el inc. 2°, b, de d icho artfculo dispone 11. Que no resulta obice a las preceden
que cada parte debera "en toda ta medida tes consideraciones el hecho de que el
de 10 posible, facilitar y, de ser necesario, art. 43, parr. 4°, de Ia Constitucion Nacio
efectuar la busqueda y el registro de Ia in nal, contemple la accion de habeas corpus
formacion relativa a tales personas si hu en los supuestos de "desaparici6n forzada
HAr.IAS DATA 169
de personas". En efecto, habida cuenta el no; que habia sucedido can el; donde se
tiempo transcurrido desde que no se tie eneontraban sus restos y, si se confirmaba
nen noticias de Benito Jorge Urteaga, no que habfa sido asesinado, quienes habfan
es razonable imponer al actor la obJiga sido los responsables de esta decision y
cion de reclamar la protecci6n de la Iibcr que grado de responsabilidad Ie corres
tad ffsica del desaparecido, pues ell 0 con pondfa al Estado.
ducirfa a la frustracion de su derecho a
conocer la verdad de los hechos, en la 3. Que el juez de primera instancia
medida en que pueda constar en registros rechazo "inlimine"la pretension. Exami
a bancos de datos publicos. no el eontenido del texto constitucional
-art. 43, parrs. 3" y 4"- Yconcluyo que la
12. Que, cabe sefialar que la pretension aeeion de h;ibeas data solo podia ser in
del actor -en la medida en que aquf se terpuesta por Ia persona a quien se refie
cancede- es admisible, cualquieraque sea ren los datos que cons ten en los registros
el "nomen iuris" adoptado para sel' cance plJblicos 0 privados, y se encontraba
dido, sin perjuicio de las cansideraciones concretamente dirigida a \ograr su supre
que, en respaldo de una de las vias posi sion, recti fica cion, confidencialidad 0 ae
bles, se farmulan en la presente decision. tualizacion. Destaco que la via apta para
el caso era ]a prevista en la tlltima parte
13. Que en las condiciones expuestas -parr. 4"-- de la norma citada. es decir, el
corresponde reconocer al apelante el de habeas corpus, "pues aparte de que puede
recho a la informacion objetiva requerida, ser interpuesta pOI' cualquier persona en
para 10 mal debeni disponerse ellibra favor del afectado (posibilidad que no exis
miento de los oficios necesarios a fin de te en el marco del habeas data) se eneuen
que los organismos requeridos den cuen tm especfficamente establecida para el
ta de si en sus registros obra constancia caso de desaparicion forzada de personas".
del falleeimiento de Benito r. Urteaga y, en
su caso,la localizacion de sus restos. 4. Que el a quo reehazola apelacion del
actor sobre la base de dos ejes fundamen
Por ella, se declara procedente el recUf tales. En primer lugar, des taco que la fina
so extraordinario y se revoca la sentencia lidad perseguida en la demand a no se com
apelada con el alcance senalado en el ulti padecfa con la que surge del texto consti
mo considerando.. Augusto C. Belluscio. tucional, esto es, proteger a los individuos
Guillermo A. F. Lopez. contra la informacion falsa 0 ineompleta.
habilitandolos para exigir Ia supresion, rec
Voto del doctor Fayt: tificacion, confidencialidad 0 aetualizacion
de los datos e impedir que se haga un uso
Considerando: 1. Que contra Ia senten abusivo 0 discriminatorio de ellos. En se
cia dictada porIa saia II de Ia Camara Na gundo termino, expreso que solo el afec
cional de Apelaciones en 10 Contencioso tado posee legitimacion activa para ar
Administrativo Federal que desestimo el ticular la accion, con transcripcion del tex
recurso de apelacion interpuesto contra to constitucional pertinente: ... "Toda per
la de primera instancia que habfa recha sona podra interponer esta accion para
zado "in limine" la accion de amparo de tamar conocimiento de los datos a ella
habeas data deducida por el actor, este referidos ... ".
articulo el recurso extraordinario, que fue
concedido. 5. Que en el recurso extraordinario fe
deral. el apelante plantea la existencia de
2. Que Facundo R. Urteaga dedujo "ae una clara cuesti6n eonstitucional. cual es
cion de amparo de habeas data" contra el la interpretacion misma de una c1ausula
Estado nacional y/o el Estado Mayor Con de su texto; califica al habeas data como
junto de las Fuerzas Armadas ylo el Go un amparo especial, asignandole un cam
bierno de la Provincia de Buenos Aires, po difuso que no consiente un alcance res
con el objelo de obtener datos relativos a trictivo. En manto ala legitimacion, esgri
su hermano, Benito J. Urteaga, supuesta me que el carrieter de amparo especial,
mente abatido -seglln publicaciones pe colisiona can el criteria "de amplitud en Ia
riodfsticas de la epoca-. el 19 de julio de legitimacion que primo en la Convenci6n
1976; de conoeer cmll habra sido su desti Constituyente". Senala que" el hecho de que
170 'vVALTER F. Ci\lZNClTA
el constituvente hava encuadrado esta ac de controlar la veracidad de la informa

cion de ha'beas data en el marco del am cion y el uso que de ella se haga. En tal
paro Ie da un encuadre legal. que debe ser sentido, este derecho forma parte de la vida
resguardado". Expresa que la circunstan privada y se trata, como el honor y la pro
cia segun la cual "se trata de un amparo pia imagen, de uno de los bienes que inte
especial hace que esten legitimados no solo gran la personalidad. El senorfo del hom
la persona ffsica sobre la que existen los bre sobre sf se extiende a los datos sobre
datos, los familiares de este, en caso de sus habitosy costumbres, su sistema de
ausencia, el defensor de ausentes, sino valores y de creencias, su patrimonio, sus
tambien personas jurfdicas". relaciones familiares, economicas y socia
les, respecto de todo 10 CLlal tiene derecho
6. Que el recurso extraordinario resulta ala autodeterminacion informativa. A ni
formalmente procedente, pues se encuen vel internacional, yen terminos similares,
tra en tela de juicio la interpretacion de la el derecho a la intimidad fue expresamen
garantfa constitucional consagrada por el te consagrado en la Declaracion Universal
art. 43 y el alcance que Ie ha sido asignado de Derechos Humanos y el Pacto lnterna
resulto contrario a las pretensiones del cional de Derechos Civiles y Polfticos, al
recurrente (art. 14, inc. 3°, ley48). disponerse que nadie podra ser objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada,
7. Que el instituta en consideracion su familia, su domicilio 0 su correspon
-habeas data-, tiene su Fuente en la re dencia, ni de ataques a su homa 0 a su
volucion cientifico-tecnologica que se re reputaci6n (arts. 12 y 17, respectivamente).
gistro en el campo de la informatica, 10
que hizo posible el procesamiento y dis En este mismo ambito, el derecho a la
tribucion de datos personales a escala na proteccion de datos fue gradualmente ad
cional e internacional. Este tema atrajo la quiriendo el reconocimiento de un dere
atencion de la Conferencia lnternacional cho individual de caracter personalfsimo,
de Derechos Humanos lIevada a cabo en tanto en la doctrina como en la legisla
Teheran, en el ano 1968, en la que se expu cion. Asf en las constituciones de Portugal,
so sabre los peligros que representaba di en 1976; de Espana, en 1978; de los Paises
cho progreso para esos derechos. Las re Bajos, en 1983; de Hungria, en 1989; de
des de telecomunicaciones v las transmi Suecia, en 1990, entre otras. Por otra par
siones nacionales e internacionales de da te, tanto en Estados Unidos como en la
tos, tambien preocuparon al Consejo de Union Europea, se limitola proteccion de
Europa. LaAsamblea Parlamentaria reco las personas fisicas en 10 que respecta al
mendo al Consejo de Ministros el examen tratamiento de datos personaJes y a su li
de la cuestion V la conveniencia de cele bre circulacion. En efecto, la Suprema
brar cOlwenios internacionales que ten Corte de ese pafs, en el fallo "SU v. Morton
gan porfinalidad la tutela de los derechos Salt Co. " (F.338 US 632,652 de 1950), decla
humanos, con miras ala aplicacion racio ro no aceptable que las personas jurfdicas
nal de la informacion al desenvolvimiento reclamen un derecho a Ja intimidad igual
economico, social y polftico ya la protec que las personas ffsicas; y la Union Euro
cion legal de los datos. Su consecuencia pea, en el Tratado firmado en Maastricht
fue el Convenio sobre Telecomunicacion el 7 de febrero de 1992, dispuso que "La
lnternacianal, firmado en 1973 en Malaga Union respetara los derechos fundamen
-Espana-, que tuvo por complemento tales tal como se garantiza en el Convenio
el convenio ce1ebrado el15 de noviembre Europeo para la proteccion de los Dere
de 1985 sobre la proteccion de las perso chos Humanos y de las Libertades Funda
nas con respecto al Tratamiento Automa mentales, firmado en Roma el 4 de no
tizado de Datos de Caracter Personal. Por viembre de 1950, y tal como resulta de las
su parte, en su 45" sesion del29 de enero tradiciones constitucionales comunes a los
de 1991. la Organizaci6n de las Naciones estados miembros como principios gene
Unidas establecio directrices para la regu rales del derecho cOI11unitario".
lacion de [icheros automaticos de datos
person ales. 9. Que, en consecuencia, el nucleo del
tema es la libertad del individuo frente al
8. Que la protecci6n legal se dirige a que procesamiento de datos, es decir, la pro
el particular interesado tenga la posibilidad teccion del individuo contra la evolucion
HAIIEAS DATA 171
tecnica de la informatica. En taJ sentido, Ja en su perjuicio por organos publicos 0

Declaracion de Derechos v Libertades entes privados.
Fundamentales de 1989. aprabada por el
Parlamento Europeo. reconace a las per 11. Que existen claras diferencias entre
sonas el derecho a la intimidad en su la garantfa del habeas data y el planteo de
art. 6" y les confiere el dereeho de acceso y autos, que no es otra cosa que el reclamo
de rectificacion de los datos que les afec a los jueces -en tanto guardianes de las
ten en los documentos administrativos. garantfas individuales- para que hagan
valer 10 establecido en los arts. 14 y 32 de la
En cuanto al control sabre los datos acu Constitucion Nacional: esto es, el derecho
mulados y procesados en registros 0 ban a la informacion, que es preexistente a la
cos de datos publicos y privados, se trata incorporacion del habeas data en nuestra
de un derecho individual reconocido uni Ley FundamentaL Dtra interpretacion im
camente al afectado. En rigor, ese derecho portarfa aceptar que el reciente ingreso de
tiene tres dimensiones: la de conocer, la este instituto habrfa incorporado a la Cons
de acceder y rectificar. Lo que los anglo titucion el derecho a la informacion sobre
sajones denominan: "right to know; right los asuntos publicos, cuando este es inhe
to access y right to correct". AI derecho en rente al sistema republicano ya la pubJici
sf, se 10 conocio como "habeas scriptum", dad de los aetos de gobierno.
entre nosotros como habeas data, y tiene
priviJegio sobre el derecho de propiedad AI respecto, eabe recordar que el art. 2°
de la informacion, de la Convencion Interamericana sobre
Desaparicion Forzada de Personas, apro
10. Que el habeas data establecido en el bada por la ley 24.556 y con jerarqufa cons
art. 43 de la Constitucion Nacional, prote titucional otorgada por la ley 24.820, esta
ge la identidad personal garantiza que el blece que: "Para Ios efectos de la presente
interesado -el y solo tome conoci convencion se considera desaparicion for
miento de los datos a el referidos y de su zada la privacion de la libertad a una 0
finalidad. que consten en registros 0 ban mas personas, cualquiera que fuere su for
cos publieos 0 los privados destinados a ma, cometida por agentes del Estado 0 pOl'
proveer informes. Constituye, por tanto, personas a grupos de personas que ac
una garantfa frente a informes falsos 0 dis tuen con la autorizacion, el apoyo 0 la
criminatorios que pudieran contenery au aquiescencia del Estado, seguida de la fal
toriza a obtener su supresion. rectificacion, ta de informacion 0 de la negativa a reCO
confidencialidad 0 actualizacion. nocer dicha privacion de Iibertad 0 de in
formar sabre el paradero de la persona,
Se trata. pues, de un8 dimension del de con 10 cual se impide el ejercicio de los
recho ala intimidad. en conexion de senti recursos legales y de las garantfas proce
do con el art. 19 de la Constitucion Nacio sales pertinentes".
nal; constituye la accion que garantiza el
derecho que toda persona tiene a decldir En conexion de sentido con los dere
por sf misma en que medida compartini chos naturales y los sentimientos y nexos
con los demas sus sentimientos, pensa familiares que se invocan, 10 que prevale
mientos y los hechos de su vida personal ee es la neeesidad de haeer justicia, de
(caso "Ponzetti de Balbfn", Fallos: 306:1893 materializar esa virtud de la sociedad hu
-La Ley, 1985-8.120-). Porconsiguien mana que opera como una fuerza prima
te, el habeas data en tanto garantia de un ria que une al tejido social y legitima la
derecho individual, personalfsill1o, solo existencia de las instituciones.
puede ser ejerclda por el titular del dere
eho a interponer la aeGion, en defensa de La justicia sigue siendo un imperativo
aspectos de su personalidad, vinculados de la conciencia social y moral de la hu
con su intimidad, que no pueden encon manidad, que marca avances en el proce
trarse a dis posicion del publico ni ser uti so historico y en la eonducta humana. Lo
Iizados sin derecho; asl, garantiza a toda medular de ese proceso es la vigencia de
persona que su filiacion polftica, sus un orden jurfdico destinado a mantener la
creencias religiosas, su militancia gremial, vida en comun, que asegure a los indivi
sus antecedentes laborales 0 academicos, duos el senorfo sobre sf y resguarde su dig
no pueden ser divulgados ni utilizados nidad y su libertad.
172 WJ\Lllll F. CARNOTi\
No es, pues, el habeas data, sino la ge POI' 10 demas, la naturaleza consustan
nerica accion de amparo que esta Cor cial entre el amparo y el habeas data surge
te establecio a partir del caso "Siri" (Fa incontrastable de los debates suscitados en
lias: 239:459) y que la convencion refor el seno de la Comision de Redaccion de la
madora de 1994 ineorporo a Ja Constitu Convencion Heformadora de 1994, al esta
cion Nacional vigente, el medio eficaz para blecerse la natura!eza esencialmente aso
que el recurrente pueda obtener de los dada entre el amparo genericamente con
poderes publicos y sus organismos de se siderado y el habeas data. La convenciona1
guridad las respuestas destinadas a cono Roulet senal6 que en el tercer punto "... se
eer los antecedentes que pudieran existir extiende el recurso de amparo para prote
sobre Ja situacion de su hermano. En efec ger los derechos a 1a privacidad de las per
to, asiste derecho al actor a obtener-por sonas, es decir en 10 que 5e refiere a datos
esa vfa~, la informacion que a ese respec vinculados can las personas", Porsu parte,
to existiera. el convencional Garcia Lema, al referirse a1
habeas data. seoalo que "... este Amparo.
Esta Corte Suprema ha reconocido al que es una especie en particular, debe
amparo como el remedio para asegurar la reunir todas las condiciones establecidas en
efectiva vigen cia de los derechos constitu la regIa general, se abre para los casos de
cionales explfcitos e impifcitos, y como el como se !leva una actividad 0 un registro
cauce para preservar c) jucgo armonico ... " (Obm de Ia Convenci6n Nacional Cons
de las garantias que los protegen, cum tituyente, t.IV, ps. 4156; 4196). Finalmente,
pliendo de este modo can su funcicin esen en las Sesiones Plenarias 5e defini6 al insti
cia! de preservar la supremacfa constitu tuto "como una rama especffica del ampa
clonal. ro, nuestra Constituci6n se pone a la altura
de los tiempos que corren al incorporar la
La interpretacion de las disposiciones garantia de habeas data. tal como 10 vie
que contiene el art. 43 de la Constitucion nen haciendo Ia Jegislad6n y, en 10 atinente
Nacional. permite considerar que el r'ecu al derecho comparado. algunas consritu
rrente, si bien carece de legitimacidn en ciones extranjeras y varias constituciones
cuanto al habeas data, promovid esta ac de las provincias argentinas ... " (Convell
cion de amparo especial en raz6n de la cional Ancarani; op. cit., t. VI, p. 5877).
desaparicion de su hermano. presumible
mente muerto en 1976, y los antecedentes Estas circunstancias permitfan, sin difi
que requiere estan referidos a conocer cultacl, reconducir el proceso por la via del
"cual fue el destino de su hermano Benito amparo generico, que frente a los actos y
Jorge, que pas6 con el, donde estan sus omisiones de la autoridad publica en el
restos, sl confirma que fue asesinado, quie momento historico en que se sucedieron
nes fueron los responsables de esa deci los hechos, aparecia como el quicio ade
sion y que grado de responsabilidad Ie cabe cuado para restablecer el derecho de la in
al Estado". Se trata, en sfntesis, de averi formacion, enervaclo entonces sistemati
guaciones que pueden subsumirse en el camente, como 10 ha senalado extensamen
recurso de amparo, institucion que tiene te el tribunal. Resultaba de la demanda ini
pOl' objeto una efectiva proteccion de de cial que el principio de la forma republica
rechos mas que una ordenaci6n 0 resguar na y la publicidad de los actos de gobierno
do de competencias (causa M.1883AAXII habfan sido desconocidos por el Estado al
"Mases de DfazColodrero, Maria A. c. Es privarsele al actor de ia entrega de "los res
tado de la Provincia de Corrientes s/am tos de su hermano, negandose a brindarle
paro" delS de julio de 1997 ysus dtas -La informacion sobre su paradero ... ".
Ley, 1998-B, 321-),
Todo ella !leva a la conclusi6n segun la
12. Que, en efecto, el encuadre norma cual frente a la posibilidad de subsumir eJ
tivo correcto-aun cuando sea, en todo 0 planteo en tan potente garantfa. el recha
parcialmente, ajeno al planteo de las par zo liminal' dispuesto en la causa resultd de
tes- y que hall a su fundamento en la ex un excesivo rigorismo formal en el razo
presion "iura novit curia", es de estricto namiento de los jueces.
cumplimiento especial mente cuando esta
en juego nada menos que la norma mas 13. Que como se ha recordado en el
alta del sistema, la Constitucion Nacional. precedente registrado en Fallos: 309: 1762
H /11\ EJ\S D;\ Ti\ 173
-voto del juez Fayt-, en el perfodo en de las Fuerzas Armadas, respecto de su

que se sucedieron los hechos que motiva hermano Benito Urteaga. Contra esta re
ron la accion intentada, se garantizaba la solucion fue interpuesto el recurso ex
impunidad mediante "el ocultamiento de traordinario concedido a fs. 73.
la realidad ante los pedidos de infonnes y
la utilizacion del poder estatal para per 2. Que, de acuerdo con 10 manifestado
suadir a la opinion ptiblica local y extran por el recurrente, los diarios "Clarfn" y"La
jera de que las denuncias realizadas eran Nacion" informaron en el ano 1976 que su
falsas y respondfan a una campaila orques hermano, Benito J. Urteaga, habrfa muer
tada tendiente a desprestigiar al gobierno". to en un enfrentamiento con las fuerzas
Todo clIo era llevado a cabo en un ambito de seguridad. Sin embargo, resultaron in
de clandestinidad, "que favorecio el senti fructuosos los intentos que en aquel mo
miento de impunidad de sus ejecutores". mento hizo su familia para confirmar la
noticia u obtener algun dato ace rca de su
Asimismo, se recordo entonces que el paradero 0 de la suerte de sus restos. Por
pafs necesitaba "desesperadamente reco ello, su actual presentacion -que invoca
brar la fe en sf mismo, asf como el sentido el derecho a defender la identidad y la dig
de su dignidad, para acabar con la frustra nidad de una persona y de su familia
cion, el escepticismo y el colapso moral tiene por objeto "conocer cua! fue el desti
resultante de una larga cadena de aconte no de su hermann Benito Jorge, que paso
cimientos ...... con el, donde estan sus restos, si se confir
ma que fue asesinado, quienes fueron los
De ella se sigue que los derechos huma responsables de la decision y que grado de
nos en juego fequieren una tutela expedi responsabilidad Ie cabe al Estado".
ta que, en las particulares circunstancias
del caso, solo puede proporcionar la ac 3. Que en primera instancia la accion
cion de amparo. Ello es asf, a fin de posibi fue desestimada "in limine" sobre la base
litar el ineludible y -a esta altura- im de estimarse inadecuada a los fines perse
postergable cumplimiento de la etica de la guidos, pues, se afirmo, ella solo puede ser
verdad. interpuesta por la persona a quien se re
fieren los datos. Si 10 que el demandante
EI compromiso del Poder Judicial con el pretende es conocer el sino de su henna
esclarecimiento de la antedicha realidad no desaparecido -se expreso-, el cami
historica, permitira -a juicio del tribunal no procesal es el del habeas corpus, que
recuperar los senalados valores min en cri puede ser interpuesto por cualquiera y que
sis. Yes imperativo, para hacer efectivo ese se encuentraespecfficamente previsto para
compromiso, salvaguardar el derecho sus el caso de desaparicion forzada de perso
tandal reclamado por el actor, que encuen nas. Con argumentos similares,la decision
tra su fundamento -ni mas ni menos- en fue confirmada en segunda instancia, al
la ley positiva de mas alta significacion. aseverarse que la accion excederfa el ob
jeto propio del habeas data, que tiende a
Por ello, se declara procedente el recur proteger la veracidad de la informacion y
so extraordinario, se deja sin efecto la de a impedir que se haga un uso abusivo 0
cision recurrida y se ordena dictar un nue discriminatorio de los datos, y colateral
vo procedimiento. - Carlos S. Fayt. mente, debido a que solo el"af~ctado" ten
drfa iegitimacion activa.
Voto del doctor Petracchi:
4. Que el recurso extraordinario resulta
Considerando: 1. Que la sala II de la Ca formalmente procedente, pues se encuen
mara Nacional de Apelaciones en 10 Con tra en cuestion la interpretacion de la ga
tencioso Administrativo Federal rechazo rantia consagrada por el art. 43, parrafo
el recurso contra Ia decision de primera tercero, de la Constitucion Nacional. yel
instancia que desestimo "in limine"la ac alcance que se Ie ha asignado ha sido con
cion de habeas data deducida por Facun trario a la pretension fundada en dicha
do R. Urteaga, con la finalidad de obtener clausula (art. 14, inc. 3°, ley 48).
la informacion que exista en los bancos de
datos de los organismos del Gobierno Na 5. Que el recurrente sostiene que la in
cional. de la Provincia de Buenos Aires y terpretacion realizada por la Camara con
174 vVi\um F. C;\RNOTi\
relacion al bien jurfdico protegido por el puede llevar a concluir, maquinalmente,

habeas data es incorrecta, pues omite con que tal proposito debe tramitarse por la
siderar al instituto como una especie del vfa del habeas corpus, par ser el medio
amparo que se vincula no solo a la false que esta constitucionalmente previsto para
dad de la informacion sino con toda for Ia desaparicion forzada de personas y por
ma de discriminacion y con la obligacion puede ser interpuesto pOI' cualquiera.
del Estado de proporcionar los datos que evidente que si la desaparicion se pro
posea sobre una persona. En cuanto a la dujo en 1976, y despues los diarios infor
carencia de legirimacion activa, aflrma que maron de la muerte de Urteaga en un epi
el fallo desconoce el propio texto consti sodio violento, no resulta recomendable
tucional, el cual, al ubicar al habeas data el recurso a una accion destinada a hacer
en el conrexto del amparo -que hoy pro cesar una restricdon actual e i1egitima de
tege tambicn a los intereses difusos-, im la libertad ambulatoria. Pero 10 que es aun
pide una inteligenda restrictiva en este mas importante es que 10 que se redama
punto. no es la liberacion del familiar. sino los "da
tos" obrantes en registros estatales sobre
6. Que del art. 43, parrafo ter si la muerte se produjo como informo la
cero, de la Constitucion Nacional debe ser prensa, 0 si hay alguna atra constancia que
asegurada par los jueces a pesar de la au permita iluminar el Sllceso. La lesion que
sencia de reglamentacion legislativa (confr. se invoca no es una afectaei6n ala liber
la doctrina sentada en Fallos: 239:459). Asi tad, antes bien, es la carencia de derta in
mismo, v en el marco de las acciones de formacion. Habeas corpus y hiibeas data
a
am parD las garantfas constitucionales, esa tienen fundones diferentes y autonomas.
tutela se debe efectivizar pormedio de una )) La aparicion del h,ibeas data no puede
"accion expedita y rapida" (art. 43, parr. 1D, entenderse como una sustitucion del ha
Constitucion Nacional), 0, en los terminos beas corpus, cuya fun cion para la defensa
del art. 25 de la Convencion Americana de la libertad ffsica sigue siendo pJenamen
sobre Derechos Humanos, a traves de un te vigente, sino que se trata de una garan
"recurso sencilloyrapido". tfa para nuevas agresiones a otras facetas
de la Iibertad" (confr. Perez Luno, Antonio
7. Que el objeto especffico de la accion Enrique, "lntimidad y protecci6n de datos
intentada es la obtencion de datos, y por personales: del habeas corpus al habeas
10 tanto, s610 resulta viable mediante data", en GarcfaSan Miguel, Luis (comp.)
habeas data, es decir, el recurs a tendiente "Estudios sobre el derecho a la intimidad",
a facilitar el acceso a la informacion en Madrid, 1992, ps. 36 y sigtes., esp. 44).
virtud del derecho consagrado par la nor
ma constitucional mencionada. 1\0 resultarfa extravagante pensar, como
alternativa que la justicia penal es la m;is
8. Que aun cuando se apliquen las idonea para la realizacion de una investi
procesales correspondientes ala accion de gacion tendiente a encontrar a una perso
amparo, a fin de garantizar un recurso na desaparecida en las circunstancias de
veloz y sin trabas, ello no alcanza a trans nunciadas. Pem, mas alla de la posible exis
formar el objeto de la pretension fonnu tencia de impedimentos que obstaculiza
lada en autos en el propio de la accion con ran esta vfa, de todos modos, ella solo co
sagrada en el art. 43, parrafo primero, de brarfa sentido en tanto el accionante pre
la Constitucion f\acional. En efecto, no se tendiera activar la persecucion penal y arri
intenta en el "sub lite" hacer cesar ningun bar ala imposieion de una pena. En cam
acto u omision lesivo de derechos v bio, si SLI objetivo inmediato es "conocer
rantfas manifiestamente i1egftimo o' los datos" y decidir luego sobre ellos, pa
trario, sino que se solicita el acceso a da reee claro que, sin sustituir sus propositos
tos, ambito especffieo del habeas data. no es el proceso penal el que se adecua a
su requerimiento.
Del mismo modo, resulta a todas luces
desviada la ocurrencia del juez de primera 9. Que de 10 dicho se desprende que la
instancia sabre la posibilidad de recurrir pretension de que se trata solo puede ser
al art. 43, parrafo cuarto. El hecho de que acogida en el marco del habeas data. En
el accionante exprese que su deseo final es este punto, se debe sefialar que el amilisis
localizar a su hermano desaparecido no de los cuestionamientos ala Jegitimacion
HA[IEAS DATA 175
activa dependera, en gran medida, de es ciente necesidad de que la tutela a\canza
tablecer previamente si 10 solicitado se ra a toda c1ase de informacion.
encuemra dcntro del ambito de protec
cion del art. 43, parr. :')0, de la Constitucion Este es el proceso que se puede recono
Nacional. cer en la evolucion de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional aleman, que
10. Que el instituto del habeas data esta habfa sostenido la Ilamada "teorfa de las
entranablemente vinculado al derecho a esferas", segun la cual se establecfa una
la intimidad, como un instrumento desti proteccion diferenciada de acuerdo con
nado a evitarinjerencias extranas en la vida el mayor 0 menor grado de afectacion de
privada, pero tam bien a fin de proteger el la intimidad, y que fuera elaborada, espe
honor, el derecho a la identidad y a la pro cialmente, en la sentencia sobre el "Mikro
pia imagen (confr., entre otros, Hassemer, zensus" (BVerfGE 27, 1 Ysigtes.; acerca de
Winfried: Chirino Sanchez, Alfredo, "El este concepto, confr. Alexy, R., "Theorie
derecho a la autodeterminacion informa der Grundrechte", 1994, p. 327). Esta con
tiva y los rctos del procesamiento auto cepcion restrictiva, fue abandonada en fa
matizado de datos personales", Buenos vor de una tutela considerablemente mas
Aires, 1997, ps. 32 y sigtes.; Perez Luno, amplia, cuyos basamentos quedaron sen
op. cit.; Espinar Vicente, Jose Marfa, "La tados en el fallo conocido como "senten
primacfa del derecho a la informacion so cia del censo" ("Volkszahlungsurteil",
bre la intimidad y el honor", en "Estudios BVerf-GE 65,1 Ysigtes.). A esta decision se
sobre el derecho a la intimidad", cit., ps. 36 Ie atribuye la configuracion del concepto
y sigtes., 46 y sigtes.; Bidart Campos, Ger de "autodeterminacion informativa" 0 li
man, "El derecho de peticion, de acceso a bertad informatica, que es reconocido ac
la informacion y el recurso de insistencia tualmente en forma predominante como
en el derecho colombiano", ED, 166-41). el fundamento del habeas data en las le
gislaciones que contemplan derechos ana
Sin lugar a dudas, la difusion de herra logos (confr., en general, Perez Luno, op.
mientas de caracterlsticas similares al ha cit., p. 39; Bidart Campos, loe. cit.; Vanossi,
beas data, destinadas a proteger frente al Jorge R., "El 'habeas data': no puede ni debe
registro indiscriminado de datos persona contraponerse a la libertad de los medios
les, se debio fundamentalmente a los avan de prensa", ED, 159-948, esp. p. 949; res
ces tecnologicos, especial mente en mate pecto de regimenes legislativos en par
ria de almacenamiento de datos informa ticular, Chirino Sanchez, op. cit., p. 181,
tic os (confr. acerca de las diversas vIas en con referencia a la ley organica 5/ 1992 de
el derecho comparado, Abad Yupanqui, Regulacion del Tratamiento Automatizado
Samuel B., "La jurisdiccion constitucional de Datos de Caracter personal (LORTAD)
en el Peru: Antecedentes, balance y pers de Espana; Hassemer, op. cit., p. 36 Y
pectivas", en Anuario de Derecho Consti sigtes., sobre la ley federal de protecci6n
tucional Latinoamericano, publicado por de datos de la Republica Federal de Ale
la Fundacion Konrad Adenauer, Medellfn, mania (BDSG) vdel "Land Hesse" (HDSG);
1996, ps. 107 y sigtes.). Es este fenomeno el Bianchi, Alberto, "Habeas data y derecho
que desencadena el temor frente a las po ala privacidad", ED, 161-866, esp. p. 874,
sibilidades de "invasion" del individuo no con relacion a la Data Protection Act in
solo por parte del Estado, sino tambien glesa, de 1984, ya la "Privacy Act" norte
por los particulares (confr. Hassemer, americana, de 1974).
Winfried; Chirino Sanchez, Alfredo, op. cit.,
ps.13ysigtes.). En la "sentencia del censo" ya citada, el
tribunal Constitucional aleman se expidi6
En sus comienzos, la proteccion apare con relaci6n a una ley de censo, votada
cfa como necesaria solo frente ala posibi por el Parlamento ["Bundestag"], segunla
lidad de difusion de los llamados "datos cual, ya fin de mejorar el aprovechamien
sensibles" (religion, procedencia etnica, to de los recurs os sociales, se compelia a
ideas poifticas, participacion sindical, si los ciudadanos a responder un interroga
tuacion financiera, tendencias sexuales, torio que abarcaba una serie de datos pri
etc.), pero las posibiJidades del "cruzamien vados. Aunque los datos eran relevados
to de datos" por medio de lac; computado en forma an6nima, iban a ser cotejados
ras desvirtuo esta categorfa, frente a la cre con los registrados en los estados federa
176
dos ["Uinder"l. y ello. hipoteticamente. ordenamiento constitucional en el art. 13,

permitiria identificar a sus titulares, EI tri inc, lode la Convencion Americana sobre
bunal. si bien confirmo la validez de la Derechos Humanos. tambien aparece cIa
mayor parte de la ley. oblig6 a realizar mo ramente vinculado al habeas data en el
dificaciones en ciertos puntos, relativos a1 derecho comparado latinoamericano, As!,
modo en que se podfa aurorizar la reco sigue csta Ifnea la constitllcion Polftica de
leccion v almacenamiento de los datos, 10 Colombia (1991), en cuanto establece, con
cual Sigl1ific6. final mente. que el censo se mayor amplitud aun que el pacta citado,
postergara por cuatro arlOs con un consi que "Todas las personas tienen derecho a
derable costo para el Estado (confr. recen acceder a los documentos publicos, salvo
sion en Kommers. Donald, "The Constitu los casos que establezca la ley" (art. 74;
tional Jurisprudence of the Federal Repu acerca de la aplicacion jurisprudenciai de
blic of Germany. Durham. Londres, 1989, esta norma. confr, la sentencia publicada
p,332), en ED. 166-40, referida a la autorizaci6n
judicial a un periodista para acceder a los
EI punto fundamental de la argumenta registros migratorios de entrada y salida
cion del "Bundesverfassungsgericht" fue del pals del ex presidente peruano Alan
la consagracion de la "autodeterminacion Garda. asi/ado en Colombia), Del mismo
informativa", Segtin este concepto es el ciu modo. Ia Constituci6n de 1993 del Peru
dadano quien debe decidir sobre la cesion reconoce en su art. 2 0 • inc, 5°, el derecho
y uso de sus datos personales, Este dere de toda persona a "solicitar sin expresi6n
cho ~se dij o~ puede SCI' restringid 0 pOl' de causa la informacion que requiera, con
medio de una ley pOl' razones de utilidad la excepcion de aquelJas que afecten ta in
social. pero respetando el principio de timidad 0 las que se excJuyan par leyo por
proporcionalidad y garantizando que no razones de seguridad nacional", derecho
se produzca la vulneracion del derecho a que, con su notable amplitud. esta ga
la personalidad (confr. Hassemer, op, cit., rantizado con el recurso de habeas data
p, 162 ysiguientes), (art. 200, inc, 3°), Tambien la Constitucion
Brasilerq de 1988 asegura el derecho de
11. Que, de acuerdo can esta concep informacion general (art, 5°, XIV), por LIn
cion, en un estaclo de derecho, el ciudada lado, y el instrumento del habeas data. por
no es propietario de los datos que sobre ei el otra. para asegurar el conocimiento de
se regislren; par 10 tanto. ellos deben estar informaciones relativas a la persona im
a su disposicion para que sea el quien de petrante y para rectincar los datos (art. 5°,
cida 8i los cede a en que condiciones 10 LXXI[),
hace. Segun Hassemer ~actua! juez del
Tribunal Constitucional aleman. y Comi En la legislacion federal norteamerica
sionado para la Proceccion de Datos de na, la interrelacion de la "Freedom of in
Hesse I"Datenschutzbeaugtragter"j du formationAct" (FOJA. 5 USC Sec, 552) y la
rante varios ml0s~, en los pafses con un "Privacy Act" (5 USC Sec, 552a) constituye
alto grado de desarrollo en sus esquemas un claro exponente de la complementa
de derechos fundamentales ha conver cion entre el deber del Estado de poner a
tido en alga natural y evidente que la pro dis posicion del ciudadano la informacion
teccion de la privacidad del ciudadano esta que obre en su poder. y las restricciones a
intimamente unida al derecho a la infor que se 10 so mete en cuanto a sus posibili
macion, "La 'freedom ofinformation' es el dades en el manejo de los datos con que
gemelo del derecho ala proteccion de da cuenta acerca de los individuos, De eslc
tos personales" (op, cit" p, 22), Para decir modo, la FOJA establece la libertad de las
10 can las palabras del Tribunal Constitu fuentes escataies de informacion, De acuer
donal aleman, "5i un ciudadano no tiene do con ella, par regia general, el Estado
informacion sabre quien ha obtenido in esta 0 bligado a suminsitrar 1a infonnaci6n
formacion sobre el, que tipo de informa que se Ie requiera, sin que el solicitante
cion y con que medios la ha obtenido, ya deba invocar interes particular alguno, y
no podni panicipar en la vida publica sin la negativa de la agenda estatal a propor
miedo" (op. cit., p, 21). cionarla debera estar fundada en alguna
de las excepciones previstas, La "Privacy
El "derecho allibre acceso a la informa Act". pOf su parte, tiene par funcion otor
cion". recibido expresamente en nuestro gar a los indivicluos mayor control sobre
HABEI\S D.A IA 177
la obtencion, diseminacion vexactitud de recopila sobre sus ciudadanos, sino tam

la informacion sobre ellos 'registrada en bien porqlle la no exhibicion de los datos
los archivos del gobierno (confr. "Miller solicitados representa en el sub lite una
v. United States" (ED NY) 630 F Supp 347; lesion a la intimidad. Como ya 10 dijera
"Vymetalicv. FBI" 251 USApp DC 402,785 esta Corte en la causa "Ponzetti de Balbfn"
F2d 1(90). Como se sefiala en la declara (Fallns: 306:1892~La Lev, 1985-B, 120~),
cion de fines de la ley, el objeto de 5U san el derecho a la intimidad tiene una estre
cion fue "conceder al individuo ciertas 8al cha vinculacion con el derecho a la liber
vaguardas contra la invasion de 8U priva tad (confr. el fall 0 mencionado, especial
cidad personal par parle de las agencias mente, consid. 8", del voto mavoritario, v
requirentes". consid. 20 de mi voto). ldentica"relacion se
infiere de la formula utilizada por la Con
12. Que tampoco puede sostenerse que vencion Americana sabre Dereehos Hu
aun cuando el Estado este a pro manos (art. 11, inc. 2 0 ) y pOl' el Pacto In
porcionar los datos, SI no se trata de datos ternacionaJ de Derechos Civiles y Politicos
personales "stricto sensu", no la ga (art. 17, inc. 1°), que mencionan la prohi
rantfa de la via" expedita y nip ida" , que solo bieion de someter a1 individuo a "injeren
se Ie concede a aquel que, por estar "Iegi cias arbitrarias 0 abusivas en su vida pri
timado", tiene derecho a los datos sin mas vada", 0 en la de su familia. Con este alcan
ni mils. Tal argumentacion significarfa pre ce, la negativa del Estado a proporcionar
sentar ala Constitucion parcial la informacion que tuviera registrada acer
mente el derecho a la informacion que in ca del destino de una persona posiblemen
tenta conceder en forma amplia, con la te fallecida, afecta indudablemente la vida
sola limitacion de la proteccion de la inti privada de su familia, en tanto esta ve ar
midad del dueno de los datos. Por 10 de bitrariamente restringida la posibilidad de
mas, en el "sub examine", no existe ningu ejercer derechos tan privados como el del
na raz6n que permita fundar una restric cluelo 0 el de enterrar a los propios muer
cion procesal tal que autorice a reclamar tos. Los sentimientos de respeto por la
los datos, pero sin asegurar la celeridad persona fallecida tienen un intenso arrai
propia de llna acdon conforme el art. 43 go cultural ~como can amplitud y fuerza
de la Constitucion Nacionai. de eonviccion 10 destaca en su voto el juez
Bossert~ los hace integrar 10 que ha
13. Que, en consec.lencia, que el dado en el "acuerdo normativo
habeas data se orienta a la proteccion de de la sociedad" y que se manifiestan en las
la intirnidad, el giro "datos a ella referidos" reaeciones que se producen a traves del
debe ser entendido como el reasegllro del ordenamiento jurfdico frente al fenome
derecho basico protegido poria norma, no de la muerte (conf. Hassemer, Winfried,
como medio de garantizar que sea el titu "Theorie unci Soziologie des Verbrechens",
lar de los datos el que pueda obtener el Frankfurt a. M., 1973, p. 175 Ysigtes.). Bas,
desarme informativo del Estado, 0 de te eitar como claros casos de la signifi
quien fuere, para poder decidir acerca del de estos sentimiento el
destino v contenido de dichos datos. Pero, art. , Cod. Civil (acerca de la felacion
adernas: en tanto el textD constitucional de esta c1ase de reg las can ciertos mitos y
permite ejercer un control activo sobre los taMes culturales, conf. op. cit., esp. p. 1761,
datos, a fin de no solo el conte o el art. 171, del Cod. Penal, con su par
nido de la informacion en sf, sino tambien ticular origen historico. Recuerda Rodolfo
aquello que atane a su finalidad, es evi Moreno (h.) que esta ultima norma fue in
dente que se trata, ala vez, de un instru troducida en el codigo de 1886 como con
mento de control. Par 10 tanto, no es posi secuencia de atentados cometidos en el
ble derivar de la citacla expresion un per cementerio de Buenos Aires, que causa
miso generico para que el Estado se exima ron en su tiempo una gran impresion. La
de su "deber de informacion", pues ello sig exposici6n de motivos del proyecto de 1891
nificarfa divertir 5U sentido fundamental. enumera esos antecedentes y da los fun
damentos del precepto, que fue incluido
14. Que 10 solicitado resulta procedente "para evitar la impunidad en la repeticion
no solo desde la perspectiva de los con de un hecho analogo al que ejecuto en
troles a los que debe someterse el estado Buenos Aires la banda Hamada de los 'Ca
de dereeho en cuanto a la informacion que balleros de la Noche'''. Y agrega mas ade
178 VVALTER F. CARNOTil
lante: "Uga a los vivos un sentimiento de 16. Que en la medida en que 10 solicita
respeto y afecto hacia los restos de los que do representa el ejerclcio de un interes le
fueron seres queridos, yes la libertad de gftimo, yen tanto ella novulnera en modo
tener ese sentimiento y ese afeeto 10 que la alguno Ia intimidad de terceros, no cabe
ley penal debe garantir con su sanci6n" restringir la legitimaci6n activa del reeu
[eonf. aut. ciL "EI Codigo Penal ysus ante rrente, con base en que no se trata de "da
cedentes", Buenos Aires, 1923, t. V, p. l72). tos referidos a BU persona". Pues proteger
el derecho a conacer todD 10 relativo a la
15. Que, por otra parte, reehazar la pre muerte de un familiar cercano ocurrida
sente peticion violentarfa c1aramente el en las circunstancias referidas significa, en
sentido que en la Convenci6n Constitll ultima instaneia, reconacer el derecho a Ia
yente se quiso dar a esta regIa. De la leetu identidad y a reeonstruir la pro pia histo
ra de la diseusi6n se advierte que una de ria, Jos cuales se encuentran estrechamente
las pri ncipales razones para Ja ineorpora Iigados ala dignidad del hombre (confr.
cion de esta "nueva garanria" fue la expe mi disidenda en Fallos: 313: 1113, si bien
rieneia en violaeiones a los dereehos hu con relaci6n al derecho del adoptado a co
manos facilitadas POf el registro indiseri nocer su origen bioI6gico).
minado y seereto de datos por parte de las
fuerzas de seguridad. y por la existencia 17. Que por las razones expuestas, 10
de las lIamadas "!istas negras", que ceree solieitado por el recurrente se eneuentra
naban las posibilidades de trabajo. EI "fan amparado por el art. 43, parrafo tercero,
tasma infonmltico", decisivo en los avan de la Constituci6n Nacional, sin que exista
ces en este campo en la legislaci6n extran obice formal alguno paragarantizar la pro
aparece aquf casi como un argumen eedencia d eJ habeas data intentado por la
to colateral (confr.las expresiones de los vfa de la norma eitada.
convencionales Diario de Sesiones de la
Convencion Nacional Constituyente, San Par ello, se declara proeedente el recur
ta Fe, 1994, :. IV, 4051, 4054, 4074, 4110, so extraordinario y se deja sin efecto la
yespecialmente, ysiguientes. decision recurrida. - Enrique S. Petraechi.
Cabe recordar que la tensa relaci6n en Considerando: 1. Que la euesti6n deba
tre "accesa a los datos" y "fuerzas de segu tida en autos es stlstancialmente analoga a
ridad" es uno delos puntos crfticos para la la examinada y resuelta pOl' el tribunal, el
protecei6n intentada tambit~n en el dere 13 de agosto de 1998, en la causa S.1085.XXXI.
cho com parado. Con respecto al derecho "Suarez Mason, Carlos G. s/homieidio,
brasilefio, dice J. M. Othon Sidoll: "EI incli privacJOI1 de la libertad, etc." ---disi
viduo tiene el derecho fundamental a co den cia del juez Boggiano-, a cuyos fun
nocer las informaciones manipuladas y damentos corresponde remitirse pOl' ra
ocultas en los archivos de inteligencia gu zones de brevedad.
bernamentaL por 10 general distorsiona
das u obtenidas por metodos arbitrarios; 2. Que, ademas, es del caso reeordar que
y a esto apunta el habeas data (alit. cit., la Constituci6n "esta dirigida irrevocable
"Las nuevas figuras del derecho procesal mente a asegurar a todos los habitantes
constitucional brasileno: mandamiento de 'los beneficios de la libertad', yeste prop6
ejecucion y'hilbeas data''', La Ley, 1992- E, sito, que se halla en la ralz de nuestra vida
1010). EI tema tambicn resulto problema como nadon, se debilita 0 se corrompe
tico en la discusi6n previa a la sand6n de cuando se introducen distindones que,
la Lortad esparlola, en particular, en 10 rc directa 0 indirectamente, se traducen en
lativo a la oportunidad y necesidad de re obst,kulos 0 postergaciones para la efee
gular excepciones para los 6rganos de se tiva plenitud de los derechos" (caso "Kat",
gllridad por razones de defensa del Esta publicado en Fallos: 241:291, en especial
do 0 de seguridad publica (confr. Hasse ps. 301 y 302).
mer: Chirino Sanchez, op. cit., p. 181; can
respeeto a esta cuesti6n en el proceso de 3. Que, en consecuencia el derecho de
la rellnificaci6n alemana, y a los vfnculos habeas data puede hacerse valer par eual
entre acceso a los datos y procesos de de qlliervia procesal razonable, alin inciden
moeratizaci6n, op. cit.. ps. 31 y sigtes.; 54 tal, hasta tanto una ley reglarnente su ejer
y cicio (art. 28, Constitucion Nacional).
HAllEAS DATA 179
Por ello, se declara procedente el recur preve el remedio del habeas corpus para
so extraordinario v se revoca la sentencia. los supuestos de desaparici6n forzada de
- Antonio Boggiano personas, entre otros casos.
Voto del doctor Bossert: 5. Que la sala II de la Camara Nacional

de Apelaciones en 10 Contencioso Admi
Considerando: 1. Que el demandante n istrativo Federal confirmola sentencia del
Facundo R. Urteaga promovio "accion de magistrado de grado y estim6 que el de
amparo de habeas data" -con sustento man dante carecfa de legitimacion activa
en 10 dispuesto pOl' el art. 43, parr. 3°, de la para intentar la accion en tanto los datos
Constitucion Nacional y en las disposicio que pretendfa recabar no estaban referi
nes concordantes de la Convenci6nAme dos a su persona y la finalidad que a traves
ricana sobre Derechos H umanos- can el de ella se persegufano se compadece con
objeto de obtener informaci6n acerca de 10 que surge del texto constitucional. Con
los datos que existan en los registros de tra dicho pronunciamiento, e1 actor de
diversos organismos publicos respecto de dujo el recurso extraordinario de fs. 54/58
su hermano Benito J. Urteaga que-se que fue concedido a fs. 73173 vta.
gun expresa- habrfa sido "secuestrado
desaparecido" 0 abatido en 1976 pOl' las 6. Que el recurso extraordinario es for
fuerzas de seguridad en un departamento malmente procedente, pues se encuentra
sito en In localidad cle Villa Martelli, Pro directamente controvertida lainterpreta
vincia de Buenos Aires. ci6n de una garantia constitucional con
sagrada en el an. 43 de la Constituei6n
2. Que eJ actor sostuvo que el instituto Nacional y aqueUa inteligencia ha resulta
del habeas data protege los derechos indi do contraria ala pretensi6n del recurren
viduales y las garantias constitucionales te (art. 14, inc. 3", ley 48).
procura la protecei6n del derecho de in
formacion ya conocer los datos que exis 7. Que el derecho invocado pOI' el re
tan sobre un persona "muy estrechamen currente de conocer el destino de su her
te ligada" que posea los bancos de datos mano, dado pLiblicamente pOl' muerta en
pLiblicos y privados, que Ie confiere el cle 1976, v, en su casa, el de sus restos, cons
recho, en este caso particular, a saber cual titnye·un principia que aparece en toda
fue el destino de su hermano 0 de sus res comunidad moral (Emile Durkheim, "Las
tos y la eventual responsabilidad que po reglas del metodo soeiologico", Mexico,
dria caberle al Estaclo en el caso. Premia Editora, 1987, ps. 36/37, 48 Y
sigtes.; Max Weber, "Economfa y sacie~
3. Que, sefiala el demandante, uno de dad", Mexico, Ed. del Fonda de Cultura
los objetivos de las juntas militares gober Econ6mica, 1996, ps. 33 Y 330 Y sigtes.).
nantes a la epoca en que sucedio la de Cuestianar ese derecho implica negar que
saparic16n de Benito Urteaga fue una polf un sujeto posee una dignidad mayor que
tica de ocultamiento destinada a impedir la materia. Y ello afecta, no solo al deudo
la investigacion de los hechos ocurridos que redama, sino a la saciedad civil, que
en aquel momento, por 10 que requiere debe sentirse disminuida ante la desapa
por esta via la informacion. necesaria para rieion de alguno de sus miembros; "una
conocer el destino de su hermano 0, even sociedad sana no puede permitir que un
tualmente, de sus restos. individuo que ha formado parte de su
propia sustancia, en la que ha impreso su
4. Que el juez de primera instancia de marca, se pi erda para siempre (Robert
sestim6 "in limine" la accion intentada pues Hertz, "La muerte", Alianza Editorial Mexi
consider6 que la vIa adoptada no resulta cana, 1990, p. 91). Es por ello que toda
ba propia para Ja consecucion de los fines comunidad moral permite y protege la
perseguidos, pues solo puede 5el' inter posibilidad del duelo, ya que a traves de
puesta por la persona a la que se refieren el "se recobran las fuerzas, se vuelve a
los datos que consten en registros ptlbli esperar yvivir. Se sale del duelo, y se sale
cos 0 privados y destac6 que el camino de el gracias al duelo mismo" (E. Dur
apto para la informacion requerida se en kheim, "Las formas elementales de Ja vida
contraba previsto en la ultima parte del religiosa", Madrid, Alianza Editorial, 1993,
art. 43 de la Constitucion Nacional que p.630).
180 WALTER F. CAR~OTA
Porella, sostiene R Hefts (ob. cit., p.102) a otros--incluso a los enemigos- del
que "un ltltimo amllisis de la muerte como entierro correspondiente (Lisias. Contra
fenomeno social consiste en verla como Erat6stenes 21, Mexico, U.NAM., 1989,
un doble y penoso trabajo de p.52J.
ci(m y sfntesis mentales, que solo una vez
concluido, pennite a lasociedad, recobra La tradici6n romana era similar desde
da la paz, triunfarsobre la muerte". sus orfgenes ya que -segun Tito Livia,
"Historia de Roma" I, 49- el reyTarquino
EI derecho de enterrar a SllS muertos en fue lIamado soberbio porque privo a su
el marco del pensamiento judfo habra sido suegro de funerales. Del mismo modo sub
concedido aun can relacion a los conde sisri6 esa repulsa par quienes profanaban
nados a una l11uerte infamante 0 a los ene a los cadaveres durante la histaria romana
de la guerra (Deuteronomio 21, yel "Digesto" senaJaba que" Los caduveres
Y Flavio Josefo en similar sentido en de los son condenados a pena capital
"La gLierra de los judfos", Obras Comple no ser negados a los cognados de
tas, Buenos Aires, Ed. Emece, 1961, Lib. 3, los mismos; V esto escribe tambien el Divi
cap. 8, parr. 5, p. 240) Y era juzgado como no Augusto en ellibro decimo de su vida
un castigo terrible el desconocer el desti que el observo. Mas hoy no se entierran
no de los restos de una persona l o l a los cadaveres de los que son ajusticiados,
asimilaba a un animal (Jeremias 19 V sino si se bubiere pedido y permitido; ya
26,23). La atencion al destino de los cada" veces no se permite, principalmenre tra
veres era considerado como un rasgo dis tandose de condenados por causas de lesa
tintivo frente a otros a los que ca wl,:;;",,,u.Tambien pueden ser pedidos los
lificaban como !lenos impiedad par des de los que son condenados a
preciar el cuidado de aquellos tal como ser quemados. a saber, para que 5e pueda
era el cas a de los Idumeos (Flavio Josefo, dar sepultura a los huesos ya las cenizas
"La de los judfos", ob. Lib. 4, recogidas" (U lpiano: Del cargo de Procon
cap. parr. 2, p. 2841. sul, libro IX) y de similar modo Paulo pun
tualizaba (Sentencias, libra 1) que "los ca
No era c!istinto el pensamiento griego dave res de los ajLlsticiados han de ser en
desde sus orfgenes. Agamenon proponfa tregados a cualesquiera que los pidan para
en la rllClda (VI-57 -60. version de Ruben darles sepultura" (Titulo XXIV "De cada
BonifazN1ll10, Mexico, U.XAcVL, 1996) que veribus punitorum" del Ubro XLVIII del
los de Ilion debfan perecer "sin sepulcro y Digesto, citado segun Cuerpo del Derecho
sin huella" v en la misma obra se men cio Civil Romano, t. Ill, Digesto, Version de ll
naba la necesidac! de que los hermanos y defonso L. Garda del Corrral, Imp. de Re
parientes dieran sepultura a los cadaveres dondo y Xumeira, Barcelona, 1897, p. 811).
como es debido a los muertos (XVI-455).
En similar sentido, Demostenes hada Los orfgenes de la tradiGion cristiana gi
referencia en su obra Contra Macartatus ran en torno a la devolucion del cuerpo de
(57 -59) a una ley de Atenas que disponia Jesus por Poncio Pilatos (sobre ello ver
que "cuando las personas mueran en los Ravmond E,. Brown, "The Death of the
demos y nadie los lleve a enterrar, deja al Messiah. From Gethsemane to the Grave",
Demarca dar noticia a sus para Doubleday, Vol !l, The Anchor Bible refe
levantarlos v enterrarlos... para eI caso rence 1994. t 2 Yps. 1206 y sigtes.,
de que despues de que el Demarca hubie respecto trato dado a los cuerpos de los
ra dado noticia de la muerte, y los parien sometidos a pena capital en Roma, Grecia
tes no se bubieran Ilevado el cuerpo, el y Judea) y las reliquias de los muertos en la
Demarca debera adoptar medidas para persecucion eran tenidas en gran aprecio
levantar y enterrar el cuerpo". (Martirio de Policarpo, XIV, en HActas de
los martires", Madrid, BAC 1974, p. 276),
La muerte en la guerra no era obst:kulo a punta tal que la reunion de 10 cristianos
para la deyoiucion de los cadaveres de los alrededor de las reliquias de los santos y
parientes que era estimac!a como una de las construidas sobre elias se
medida adecuac!a a los usos v costumbres en un rasgo especffico de la civi
de todo el mundo helenico (vcr en tal sen lizacion cristiana (Philippe Aries, "EI hom
tido Isocrates, Plataicus 55, de modo que bre ante la muerte", Madrid Ed. Taurus,
eran censurados aque]]os que privaban 1992, p. 42).
18J
Se trata de un principio moral recono su art. 33, inc. 1", que respecto a los de
cido desde la antigUedad, el derecho de saparecidos "tan pronto como las circuns
los familiares de enterrar a sus muertos, tancias 10 permitan, ya mas tardar desde
que proviene de Jeyes no escritas yfirmes el fin de las hostilidades activas, cada Parte
de los dioses que no son de hoy ni de ayer en conflicto buscara las personas cuya
sino de siempre, y nadie sabe a partir de desaparicic\n haya senalado una Parte ad
cuando pudieron aparecer (SOfocies, "An versa. A fin de facilitar tal busqueda, eSa
tigona", v. 455-459. ed. Madrid, Alianza Parte adversa comunicara todas las infor
Ed. 1997, version de Jose M. Lucas de Dios, maciones pertinentes sobre las personas
p. 185). de que se trate". Dentm de ese ambito, el
inc. 2() a, delmismo artfculo prescribe que
Derecho cuya vulneracion configur6 en con objeto de facilitar esa informacion
todos los tiernpos la perpetraci6n de una cada Parte en conflicto deben1 "registrar
impiedad. Es una noci6n que el hombre en la forma dispuesta en el art. 138 del
opone al salvajismo, la contenci6n de las IV cOl1venio la informacion sobre tales per
pasiones ante las ultimas formas del dolor. sonas, cuando hubieran sido detenidas,
encarceladas 0 mantenidas en cualquier
Sobre este anteponer la dignidad huma otra forma de cautiverio durante mas de
na a los avatares y odios de la politica y las dos semanas como consecuencia de las
guerras, no es imltil recordar a Jose 1. Ro hostilidades 0 de la ocupacic\n 0 hubieran
mero cuando ("E! cicio de la fallecido durante un perfodo de detenci6n"
revoluci6n contemponinea", Buenos Aires, y eJ apartado b, dispone que cada parte
Ed. Huemul, 1980, p. 208): uEI juicio del debera "en toda la medida de 10 posible.
tiempo sohre cada conducta puede ser facilitar y, de sel' necesario. efectuar la bus
variable en el plano polftico, porque a la queda y'el registro de la informacion rela
luz de la experiencia es dable ver quien tiva a tales personas 5i hubieran fallecido
acert6 y quien equivoco el camino. Pem el en otras circunstancias como consecuen
juicio en el plano moral es inequfvoco. cia de las hostilidades 0 de la ocupacion".
Hubo quienes defendieron y quienes me
nospreciaron la dignidad humana". En similar sentido. el art. 17, parr. 1°, del
"Convenio de Ginebra para aliviar Ia suer
8. Que la existencia de algunos de esos te de los heridos y enfermos de las Fuer
principios basicos, el derecho a conocer el zas Armadas en campana". del12 de agos
destino de personas desaparecidas y, en to de 1949, dispone, para supuestos de
su caso, el destino de sus restos, dehen guerra declarada, que "Las Partes en con
entenderse contemplados en el segundo flicto velm-an pOl' que la inhumacion 0 la
considerando de la Declaracion America incineracion de los cadaveres, hecha incli
na de los Derechos y Deberes del Hombre vidual mente en la medida en que las cir
en cuanto dispone ;'que en repetidas oca cunstancias 10 permitan, vaya precedida
siones, los Estados Americanos han reco de un atento examen y, 5i es posible, medi
nocido que los derechos esenciales del co de Jos cuerpos ya fin de comprobar la
hombre no nacen del hecho de ser nacio muerte, determinar la identidad y poder
nales de determinado Estado sino que tie dar Cllenta al respecto".
nen como fundamento los atributos de la
persona humana". En este contexto internacional y en opi
ni6n de la Corte fnternacional de Iusticia,
Entre esos atributos 5e encuentra el de los Convenios de Ginebra de 1949 tienen
recho a conocerel destino de aquellas per tanto un caraeter eonsuetudinario como
sonas con las que exislen vinculos familia convencional ya que en gran meclicla ex
res. que es admitido incluso en los supues presanlos principios generales basieos del
tos de conflictos belicos internacionales. clerecho internacional humanitario (C.LJ.
"Affaire des activites militaires et paramili
En efecto, el Proto colo Adicional del taires au Nicaragua", Reports 1986, para
8 de jLJnio de 1977 a los convenios de Gine grafo 218) y junto con los Protocolos Adi
bra del 12 de agosto de 1949 relativo ala cionales de 1977 que los complementan
proteccic\n de las vlctimas de los conflic (art. 72), constituyen el reflejo del maximo
tos armados internacionales (Protocolo IJ desarrollo progresivo cxperimentado por
~aprobado pOl' ley 23.379- dispone en el dereeho humanitario en el ambito in
182
ternacional convencional (conf. Draper, "falta de informacion" acerca de Benito

"Orfgenes v aparicion del Dereci10 Huma Urteaga, y Ia misma convencion dispone
nitario" en "Las Dimensiones Internacio en su art. 11, segundo parrafo, que "los
nales del Derecho Humanitario", ps. 81/93, Estados partes estableceran y mantendran
Instituto HenrvDunant. Unesco, Ed. Tec regi5tms oficiales actualizados sabre sus
nos. 1990) lmi voto en Fallos: 3] 8:2148. detenidos y, conforme a su legislacion in
cot1sid.46). terna, los pondran a disposicion de los
familiares, jueces, abogados, cualquier
9. Que la comunidad internacional tam persona con interes legitimo y otras auto
bien se ha pronunciado sohre el derecho ridades".
de los parientes de ha muerto en
prision. Las I\aciones Unidas en " 11. Que tambien corresponde tener en
mfnimas pam el tratamiento de reclusos". cuenta ellnforme del Grupo de Expertos
regia 44 (aprobadas pOl' el Eco constituido por acuerdo del Consejo In
n6mico y Social en sus resoluciones 663 C ternacianalde Arci1ivos yla UNESCO para
3117IS7 Y2076 deI13/S177J. en "Conjunto el estudio de los "Archivos de la Seguridad
de principios para la protecci6n de todas del Estado de los Desaparecidos en
las personas sometidas a cualquier forma menes Represivos", aprobado en la terce-
de detencion 0 prision". principio 34. (apro 1'a reunion de dicho grupo. celebrada enla
bado por la Asamblea General, resolu Universidad de Salamanca, del 11
cion431173, deI9!12!88). yen "Reglas de a 13 de diciembre de 1995, que senal6la
las ~aciones Unidas para la protecci6n de existencia de derechos tanto colectivos
los menores lxivados de lihertad". reglaS7 como individuales que estos archivos ha
{aprobadas por la Asamblea General, re brian de faciiitar, ventre los wtimos desta
soluci6n 451l13, del 2/4/9]J reconoce el co el derecho a conocer el paradero de
derecho de los familiares de quien ha muer familiares desaparecidos en el perfodo re
to en prision a conocer las ci rcunstancias presivo y el derecho al conocimiento de
que rodearon a esa muerte e incluso pro los datos existentes sobre cuaJquier per
asf como el de sona en los archivos (habeas
muestren el cadaver data) que garantiza la capacidad de saber
y disponer su destino en la forma si en los servicios de informacion policia
que decida" tratando:;e de un menor. les 0 represivos existfa alguna informacion
sobre su persona.
10. Que uno de los principios recto res
de la Convenci6n lnteramericana sobre 12. Que las circunstancias historicas en
Desaparici611 Forzada de Personas apro que oCllrrieron los hechos a que alude esta
bada por la y con jerarqufa cons ciemanda. han dado Jugar a actos admi
titucional otorgada poria ley 24.820, es eI nistrativos y sentencias judiciales finnes. a
reconocimiento de la necesidacl de prote los que, entonces, cabe remitirse para con
ger a los habitantes de los palses de la Or siderar el derecho invocado por el recu
ganizaci6n de Estados Amcricanos del fe rrente de conocer el pm'adem de su her
n6meno de la forzada y que mano desaparecido.
ral convenio define en su an. 2" ~como
una de las caracterfsticas fundamentales En tal sentido, el decreto 187 dellS de
de esa el hecho de que el acto, diciembre de 1983, que creo Ja Comision
del Estado 0 par per Nacional sobre la Desaparicion de Perso
queactl.iencon nas, tuvo como objetivo "averiguar el des
apoyo 0 la aquiescencia tino 0 paradero de las personas desapa
del Estado, se encuentre seguido por la "fal recidas, como asf tam bien toda otra cir
ta de informacion" 0 "Ia negativa a re cunstanda relacionada con su localizacion"
conocer d icha de lihertad 0 de (art. 2", inc. b) que culmina en el informe
informar sabre el paradero de la persona, de dicha comisi6n que alude a 8960 perso
con 10 eual se impide el ejercicio de los nas que. a la de la confeccion de
recursos de las garantias proce aquel y segunlas recibidas. con
sales tinuaban desaparecidas, pOl' 10 que pro
puso que el Poder Judicial se abocara ade
La acci6n prrlTnovida por el demandan cuadamcnte a la agilizacion de los trami
te se especfficamente a superar esa tes investigativos y de comprobacion de
H AIl [AS l)'\ T/\ ]83
las denuncias recibidas por esa comision dades en caso de delito" (causas "Perez de
(p. 477 de ese informe, Buenos Aires, Eu Smith", Fallos: 297:338 v "Zamorano", Fa
deba, 13" ed., 1986). Has: 298:441-La Ley, 1~978-A, 472-).
Posteriormente, la sentencia de la Ca 15. Que la Corte tuvo ocasion de insistir

mara Nacional de Apelaciones en 10 Cri --ante cI incumplimiento por parte de las
minal y Correccional Federal-que con autoridades de entonees y la lmposibili
sider6 algunos de los datos suministrados dad de remediar la situacion planteada por
por el mencionado informe de la CONA la mera actividad jurisdiccional-- que co
DEP- tuvo por demostrado que algunos rrespondia librar oficio al Poder Ejecutivo
de los alJf procesados en su caUdad de co Nacional para urgirlo a ndoptar las medi
mandantes en de sus respectivas fuer das necesarias a su alcance a fin de crear
zas, ordenaron una manera de luchar con las condiciones requeridas para que el
tra I a subversion mediante la comisi6n de Poder Judicial pudiera !levar a cabal ter
diversas acciones realizadas "en la mas mino la decisi6n de las causas que Ie eran
absoluta clandestinidad, para 10 cuallos sometidas ante Ia imposibilidad de ubiear
secuestradores ocultaban su identidad, en recurs os de habeas corpus a personas
obraban preferentemente de noche, man que no habfan sido registradas como de
tenian incomunicadas las vfctimas negan tenidas (causa "Perez de Smith", FaUos:
do a eualquier autoridad, familiar 0 alle 300: 1282, consids. 20 y 70 -La Ley, 1979-A,
gada el secuestro y ellugar de alojarnien 430-).
to" asegurando "el ocultarniento de la rea
lidad ante los pedidos de informes" (rese 16. Que en 10 referente a la legitimaeion
na efectuada en el considerando 12 de la del actor tambien deben tenerse en cuen
sentencia de esta Corte, confirmatoria del ta los Comentarios del Camire de Dere
cHado pronunciamiento de camara, en chos Humanos del Pacto Internacional de
Fallos: 309: 1694, 1695). Derechos Civiles y Politicos, adoptados en
la reunion 1411, del5 de abril de 1995 (In
13. Que, a partir de tal consideraci6n de forme del Comite de Derechos lIumanos,
presupuestos facticos ciertnmente demos Vol. I, Asamblea General, Documentos
trados en una sentencia judicial que tiene Oficiales, Suplemento N° 40 -A/50/40-,
efecto de cos a juzgada, no resulta admisi Naciones Unidas, New York, 1996, p. 34),
ble negnr el derecho de un familiar de una entre los cuales se encuentran la recomen
persona desaparecida a recabar infonna dacion al Estado Argentino para continuar
cion sobre su paradero, ya que significaria las investigaciones acerca del destino de
la consolidaci6n definitiva del proceder las personas desaparecidas; investigacio
sefialado por el actor, consistente en ve nes que -como se advierte en el presente
dar toda posibilidad de informaci6n futu caso-- no pueden ser instadas "ex hypo
ra acerca de los datos referidos a aqueila, thesis" por el afectado y sf. como quedo
ya que, obviamente, no podrfa la persona dicho, por los familiares que buscan co
desaparecida ejercer la acci6n. nocer la verdad respecto de la suerte co
rrida por aquf:llos.
14. Que ya en la epoca en que se suce
dieron los hechos denunciados, la Corte 17. Que conforme a 10 que hasta aqui he
admiti6 que era necesario requerir ante el expuesto, las circunstancias historicas en
Poder EjecLltivo Nacional que intensifica las que sucedieron los hechos que dan lu
fa "por media de los organismos que co gar a esta pretension de obtenci6n de da
rrespondan, la investigaeion sobre el pa tos conducen al reconocimiento del dere
radero y la situaci6n de las personas cuya cho del actor, fundado en derechas subje
desaparicion se denuncia judicialmente y tivos familiares de los que es titular, asf
que no se encuentren registradas como como en su derecho a conoeer Ia verdad
detenidas, a fin de que los magistraclos es sabre la suerte corrida por su hermano,
ten en condiciones de ejercer su imperio de 10 que depende la subsistencia a no de
constitucional resolviendo, con la necesa vinculos jurfdicos familiares con inciden
ria efectividad que exige el derecho, sobre cia en uno de los atributos de Ia personali
los reeursos que se intenten ante sus es clad como es el estado de familia, yen su
trados en salvaguardn de la libertad indivi derecbo a hacerse cargo y proteger los
dual y sobre las eventuales responsabili restos de aquel, en caso de haber muerto.
184 \tVALTER F. CARNOTA
1fl. Que los vinculos jurfdicos familiares, de los aetas de gobierno que surge de tal
que detenninan eJ estado de familia, inte principio y que -segun el recurrente
gran la idcntidad de Ja persona (De Cupis, l1a sido violado en eJ caso por la omisi6n
"I1 diritto della personalitu", t. II, N° 142, del Estado en dar informacion aeerca del
Ed. Milano. 1982; Fran<;ois Terre y Domi paradera 0 destino de su hermano.
nique Fenouillet, "Droit Civil - Les person
nes. La Familie. Les incapacites", N° 125 Y 21. Que, en consonancia conlo expues
sigtes.. Ed. Dalloz. 6" ed.. ParIs, 1996; Tr. de to, el Informe Anual de la Comisi6n In
ROl11a, 6/5/1974, en "Giurisprudenza Ita teramericana de Derechos Humanos,
Iiana". 1975-1-2, p. 514, citado por Carlos 1985-1986 (Secretaria General de la Or
FermindezSessarego, "Derecho a la iden ganizacion de los Estados Americanos,
tidad personal", ps. 55 y sigtes., ed. Buenos Washington, 1986, p. 205) senala que no
Aires, 1992). es posible soslayar que el dereeho a cono
eer la verdad respecto a las violaciones a
De manera que, desde esta perspectiva, los derechos humanos perpetrados con
In identidad personal del actor, cuya jerar anterioridad al restablecimiento del or
quia constitudonal ha sido reconocida par den constitucional indica que nada pue
esta Corte (Fall os: 318:2518), fundal11enta de impedir a los familiares de las victimas
tambien el derecho que intenta hacer va conocer 10 que acontecio con sus seres
ler en su demanda. cercanos, 10 que requiere el otorgamiento
de los medias necesarios para que sea el
19. Que el derecho a ser inforl11ado so propio Poder Judicial el que pueda em
bre su hermano desaparecido y supues prender las investigaciones que sean ne
tamente muerto en el ana 1976 no s610 cesarias.
se desprende de 10 expresado, sino que
tambien constituye uno de los derechos 22. Que respecto de la vfa procesal in
esenciales del hombre comprendidos en tentad a pOl' el actor, este, en su demanda,
la prevision del art. 33 de la Constitucion la denomina "accion deamparo de h,'ibeas
~acional. data". Porcierto, el "nomen iuris" utilizado
par la parte no ata al juez, quien debe ana
En este sentido los redactores de esta lizar los hechos descriptos, la pretension
dis posicion introducida en la reforma articulada y el derecho apJieable can pres
constitucional de 1860 sostuvieron que cindencia de dichas calificaciones ("iura
"Los derechos de los hombres que naeen novit curia").
de su propia naturaleza, como los dere
chos de los pueblos que conservando su SI bien el parrafo tercero del art. 43 de la
independencia se federan con otras, no Constituci6n Nacional alude a la acdon
pueden ser enumerados de una manera que toda persona podnl interponer para
precisa. 1\0 obstante esa deficiencia de la conocer los datos a ella referidos, recono
letra de la lev. ellos forman el derecho na ciendoseJe determinadas facultades en
tural de los individuos v de las sociedades, caso de falsedad 0 discriminacion, en el
porque f1uyen de la razon del genera hu caso de autos no es la persona a la que se
mana, del objeto mismo de la reunion de refieren los datos requeridos quien de
los hombres en una com union polftica. y manda, sino un familiar quien acciona por
del fin que cada individuo tiene derecho a la via de amparo, conforme 10 admite el
alcanzar" (Emilio Ravignani, "Asambleas art. 43, parr. lode la Carta Magna, ante la
ConstituyentesArgentinas", t. IV, p. 772). omision de las autoridades pllblicas en
suministrar datos, lesiomindose, a traves
20. Que dentro de esos derechos prote de dicha omision, sus derechos y garan
gidos por la cJausula del art. 33 y cuya tias descriptos en los considerandos ante
amplitud surge de la interpretacion sefia riores, 10 que Ie confiere legitimacion.
lad a en el parrafo precedente se encuen
tra el derecho a conocer la verdad sabre Aunque el panafo tercero del citado
personas desaparecidas con quienes exis art. 43 organiza la acci6n de habeas data
ten vinculos jurfdicos fal11iliares que origi con requisitos propios y determinados ob
nan derechos subjetivos familiares, ya que jetivos, el comienzo de dicho parrafo
tal derecho emana substancialmente del ("Toda persona podra interponer.esta ac
principio republicano y de la publicidad ci6n") indica que se trata de una forma
H!\!\ FAS fJi\Tr\ 185
especffica de la aecion de amparo estable parici6n forzada de personas", porque el

eida en tenninos genericos en el parr. In; objetivo central de la peticion planteada
de manera que el supuesto eontemplado consiste en obtener datos acerea de su her
en dieho p{trrafo tereero no agota ni re mano que podrian existir en los registros
sulta excluyente de orras posibilidades de o baneos de datos publieos, actividad de
indagaeion de datos asentados en regis investigacion y de informacion reclamada
tros publicos 0 privados a traves de la ae al Estado que no carre, en el caso, anexa a
ci6n de amparo gem§rieamente estableei una dcmanda por prateccion de la Iiber
da en el p,lrrafo primero. tad ffsica (vel' fs. 34 vta" parr. ultimo); re
sulta mzonable que se accione para acce
Ni la letra ni el espfritu del art, 43 autori del' a los datos existentes en los registros
zan a sostener una interpretacion eontra publicos y no para proteger la libertad ffsi
ria, restrietiva. que imp ida a quienes 05 ca de Benito Urteaga, dado que no se tie
tentan legitimacion suficiente obtener da nen noticias de el desde el ana 1976.
tos por la via expedita y rapida de amparo,
aunque no se den los supuestos de "false 25. Que la Corte reiteradamente ha se
dad 0 diseriminacion" ni se persiga Ja posi Ilalado que la exegesis de la ley requiere
ble "supresion, reetifieaei6n. eonfidencia la maxima prudencia, cuidando que la in
lidad 0 aetualizaei6n" de los datos, segun teligencia que se Ie asigne no Ileve a la
expresa el parrafo tereero cuando atribu perdida de un derecho y el apego a la le
ye aecion a la persona a quien los datos se tra no desnaturalice la finalidad que ha
refieren. inspirado su sancion, con olvido de la
efectiva V eficaz realizaci6n del derecho
23. Que ha sido en base ala necesidad (Fallos: 310:500, 937 y 2456). Del mismo
de prateeci6n del ciudadano mediante la modo el tribunal ha destacado que la in
existencia de una vfa rapida y expedita terpretacion de la Constitucion Nacional
que el art. 3", acapite N, de la ley 24,309 debe tener en cuenta, ademas de la letra,
habilitola discusion aeerca de la consa la finalidad perseguida y la dimimiea de la
gracion expresa del habeas corpus y del realidad (causa M.84XXXIlI, ":vlunicipali
amparo mediante la ineorporacion de un dad de Ja Ciudad de Buenos Aires c. Em
articulo nuevo en el Capitulo Segundo de presa Nacional de Correos yTelegrafos".
la Primera Parte de la Constituci6n Na dellO de diciembre de 1997).
cional.
Como 10 he recordado al votar en un
Como sefialo el miembro informante de anterior pronunciamiento. el valor del re
la mayorfa al tratar la expresa ineorpora sultado de la interpretacion ocupa un lu
cion de esta instituci6n en la Convencion gar decisivo dentro de la teorfa de la her
Reformadora de 1994. "el amparo es una meneutica (Llambfas, "Tratado de Dere
instituci6n central de la mecanica de ga cho Civil Parte General", t. I. p. 117), ya
rantias que establece la Constituci6n Na que de conformidad can 10 senalado por
cional. t\o hay garantfas. no hay dereehos este tribunal.la interpretacion de las leyes
consagrados en la Constituci6n yen el or debe hacerse armonicamente teniendo en
den jurfdieo si no estan los instrumentos cuenta Ia totalidad del ordenamiento jurf
para haeerlos efectivos ... Esto va a permi dicoy los principios ygarantfas de raigam
tir que eada ciudadano en su eondici6n de bre constitueional. para obtener un resul
tal, que cada habitante. que eada miem tado aclecuado, pues la admisi6n de so
bra de la comunidad de este pafs tenga los luciones notoriamente disvaliosas no
instrumentos necesarios para poder ha resllita compatible con el fin comun,
cer valer en su caso la vigen cia de los dere tanto de la tarea legislativa como de la ju
ehos que esta Constituci6n reeonoce" dicial (conf. mi voto en S.131.XXI, "Pro
(Obra de la Convenci6n Nacional Consti vincia de Santa Cruz e. Estado nacional
tuyente, t. VI. p, 5856). s/nuJidad (dec. 2227) ", sentencia del8 de
abrilde 1997-DJ, 1997-B-226-).
24. Que no resulta obice a las preceden
tes consideracione.s el heeho de que el Par ello. se declara procedente el recur
art. 43, parr. 10 , de la Constitucion Nacio so extraordinario y se revoca con el alean
nal autorice expresamente la aecion de ce indieado ia sentencia apelada. Gusta
habeas corpus en los supuestos de "desa vo A. Bossert.
186 \VALIER F. CARNDTA
Voto del doctor Vazquez: cretos, sino ante una demanda contencioso
administrativa que fue calificada por su
Considerando: L Que la sala]J de la Ca presentante como de "amparo de habeas
mara Nacional de Apelaciones en 10 Con data" y cuyo objeto consiste en la obten
tencioso Administrativo Federal rechazo, cion de los informes que respecto del titu
por maY0rla de votos, el recurso de apela lar de ellos, presten los organismos estata
cion interpuesto contra la sentencia de les oficiados segun constancias de sus pro
primera instancia que desestimo "inlimi pios registros, porque ello habra de supo
ne" la presente acci6n de amparo de ncr el cese -a juicio de la actora- de una
habeas data deducida contra el Estado na conducta omisiva que menoscabasus de
cional ylo Estado Mayor Conjunto de las rechos constitucionales (confr. demanda
FuerzasArmadas y/o Gobierno de la Pro de fs. 2/5).
vincia de Buenos Aires can el objeto de
obtener la informacion que exista en los 4. Que formulada dicha aclaraci6n pre
Bancos de Datos de Ja Secretarfa de Infor via y en el mismo orden de ideas, cabe
maciones del Estado (SIDE), Servicio de senalar, que el habeas data integra en la
Inteligencia del Ejercito (SIE), Servicio de actualidad juntamente con el amparo y el
lnformaciones de Annada (SIAl, Servicio habeas corpus, la trllogfa de las principa
de Informaciones de Aeronautica (SLt\). les garantfas que con el fin de resguardar
Servicio de rnteligencia de la Policfa Fede los derechos individuales reconoce la
ral, Servicio de lnformaciones de la Policfa Constitucion Nacional. ahora mediante
de la Provincia de Buenos Aires v Servicio la norma expresa del art. 43 incorporado
de Inreligencia de la Provincia d'e Buenos a su texto luego de la ultima reforma del
Aires y/o cualquier otro del Estado Nacio arlO 1994.
nal, de las FuerzasArmadas y del Gobier
no de la Provincia de Buenos Aires sobre No obstante ello, esta Corte en su mas
el hermano del actor, Benito Jorge Urtea antigua interpretacion (Fall os: 239:459
ga, supuestamente abatido el 19 de julio -La Lev, 89-532-) dio favorable trata
de 1976 en Villa Martelli, Provincia de Bue a
miento un habeas corpus, aun cuando
nos Aires. se 10 habfa deducido para salvaguardar de
rechos individuales distintos de!a Iibertad
Para decidir del modo que 10 hizo el tri amhulatoria pero igualmente tutelados e
bunal a quo interpreto que, e! bien jurfdi hizo nacer pretoriamente al amparo como
co protegido por la garantfa que se ejerci una derivacion de aqueUa otra garantfa de
ta es el derecho ala intimidad y a la veraci ducida, con la cual seguiria guardando ras
dad de la propia imagen, en consecuencia gas comunes.
solo al interesado puede reconocersele le
gitimacion activa para articularla. De mo Para fundamentar su decision. este Tri
do tal que can ella no es posible pretender bunal sostuvo en aque! precedente citado
-como en el caso- recabar datos referi y luego reiterado (Fallos: 241:291-La Ley,
dos a otra persona. 92-632-) que la sola comprobacion de la
restriccion de un derecho individual hace
Contra dicho pronunciamiento el actor que la garantfa constitucional invocada sea
interpuso recurso extraordinario que fue restablecida en 5U integridad, sin que pue
concedido. da a\egarse en contrario la inexistencia de
una ley reglamentaria.
2. Que el remedio intentado es formal
mente procedente pues se encuentra di Se inHere de 10 expresado, que cualquie·
rectamente controvertida la interpretaci6n ra fuera la denominacion dada al remedio
de una garantfa constitucional consagra empleado, a los fines de decidir su viabili
da en el art. 43, tercer parrafo, de la Cons dad resultaba suficiente que se hubiera
titucion Nacional y aquella inteligencia ha invocado un derecho subjetivo lesiona
resultado contraria a la pretension del re do. Esto era asi, claro esta, porque en el
currente rart. 14. inc. 3", ley 48). ana 1957 epoca del primer pronuncia
miento mencionado, el texto de la Ley Fun
3. Que corresponde comenzar por re damental solo tenia enunciada la protec
cordar que no estamos aquf en presencia cion generica de todos los derechos y ga
de una accion penal contra sujetos con rantfas en su art. 33. pero no expresamen
187
te individualizadas a las de habeas corpus ejercicio de aquella potestad reglamenta

(para la proteccion de Ia libertad ambula ria que cOlTespondc al Congreso,
toria) y de amparo (para la tutela de todo
derecho individual distinto de aquella Ji 7. Que de conformidad can 10 resel1ado
bertadl: a mas de su reglamentacion en cabe individualizar a los sujetos que son
los c6digos procesales, recien llegarfa una titulares de la accion de habeas data, es
legislaci6n propia y organica a traves de decir a aquellos que tienen legitimacion
las leyes 23.098 en el primer caso citado y activa para deducirla, Conviene recordar
16,986 en el segundo. en tal sentido, que el art. 43 dispone en 10
pertinente ",.. toda persona podra inter
5. Que el panorama se completo asi con poner esta aecion para tomar conocimien
la ineorporaeion al texto constitucional del to de los datos a ella refericlos V de Sll firw
hc1beas data, tambien denominado ampa lidad, que consten en registros a bancos
ro especifieo 0 informatico porque tiene de datos ",", De donde pareciera inferirse
la naturaleza de una "aceion expedita y prima facie, que este remedio unicamente
rapida" para la protecci6n de los datos puede ser ejercitado par el sujeto al eual
personales, frente al avance de la tecnolo se refieren los datos que se pretenden re
gia sobre el derecho de la privacidad. A su cabar y aun cuando la disposicion no 10
respecto es preciso senalar tambien, que mencione expresamente, tambien por el
de igual modo que ocurriera con las otras padre, tutor de menores 0 curador de in
dos garantfas mencionadas, euando el cap aces, en representaei6n de sus hijos
art. 43 citado legisla sobre el nuevo institu menores a pupilos; pero en ningun caso
to, 10 hace a traves de una norma que re por un tercero para obtener datos ajenos.
viste caracter operativo, segun interpreta
cion de este tribunal (Fallos: 315:1492) aque 8, Que si bien la interpretacion efectua
Iia que esta dirigida a llna situaci6n de la da par el a quo podria parecer ajustada a
realidad en la que pueda operar inmedia la Iiberalidad del texto constitucional, re
tamente, sin neeesidad de instituciones que vela-en conexi6n con la pretension aqui
deha establecer el CongresQ, deducida--, un excesivo rigor formal que
deja sin proteccion el derecho invocado
De tal manera que, la falta de reglamen por el recurrente, que no resulta ajeno at
tacion de las particularidades propias del bien jurfdico tutelado ni al proposito del
procedimiento de esta aecion, extrema eonstituyente.
que se da en el caso, si se Hene en cuenta la
ley 24.745, fue vetada en forma total par Que, en efecto, la cllestion adquiere
decreta 1616/96 del 271llf96 publicado malices diferentes y la decision que se im
en el B.O, del 30/12/96, no empeee a su pone debe SCI otm, 5i quien ded uce el ba
interposicion, Ello es asf pOl"que en situa beas data para obtener datos que no son
ciones como la resef\ada, incumbe a los propios, es un miembro del grupo fami
organos jurisdiccionales determinar pro liar clirecto con interes legitimo -en el "sub
visoriamente -hasta tanto el congreso na examine" un hermano- yacletmis el suje
donal proceda a su determinacion defini to legitimado activamente, esta imposibi
tiva-, las caracterfsticas con que tal dere litado de ejerceria, porque como aquf se
cho habra de desarrollarse en los casas sostiene, presumiblemente estamuerto y
concretos (doctrina de Fallos: 315:1492, son justamente las cireunstancias de su
consicL 22), presunto deceso y el eventual destino de
sus restos 10 que se pretende averiguar.
6, Que de tal modo se advierte que es
deber de esta Corte en ejercicio del rol ins Fundamenta esta soluci6n el razona
titucional que Ie cabe par ser la cabeza del miento de los propios convencionales
Poder Judicial v el custodio ultimo de los constituyentes de 1994 que cuando ineor
derechos y gar~ntfas constitucionales, in poraron expresamente la garantia en ana
terpretar el art. 43 de la Ley Fundamental !isis a la Constitucion Naeional, advirtie
-en cuanto aqui interesa- a fin de deli ron sobre la neeesidad de resguardar los
mitar con razonable tlexibilidad los con datos de las personas, en el marco de una
torn os de la novedosa garantfa en anal isis realidad doncle la acumulaci6n de infor
y otorgar al peticionario la plena protee maci6n y BU manipulacion, generaban
cion que ella establece, sin condicionar el amenazas y clafios tremenclos -como se
188
senalo en el debate- y no los guiaba la personas fallecidas conservan los pm-ien

imcncion de proteger la informacion en sf tes, para quienes toda invasion en la in
misma, sino a un derecho de mas fuerte timidad de aquel y en su buen nombre
raigambre constitucional subyacente, con -que es el propio apelarivo com(in- re
tcmplado por el art. 19 de la Ley Funda sulta lesivo de la intimidad familiar.
mental, como es el derecho a la intimidad
(Convencion Nacional Constituyente, En tales condiciones debe admitirse en
31" reunion, 3" sesion ordinaria, dcllG de el "sub examine" que, la titularidad del bien
agosto de 1994). juridico protegido -derecho a la intimi
dad- a los fines del ejercicio de la nueva
A ello se suma tambien, a modo de pau garantfa constitucional, frente a laausen
ta interpretativa, que en el debate parla cia de una reglamentacion procesal espe
mentario de la vetada ley24.745 ya citada, cffica que como laguna del derecho debe
se sostuvo que e[ bien protegido a traves ser integrada (art. 16, Cod. Civil), se trasla
del instituto del habeas data, es el dereeho de -ft-ente a la presunta muerte del sllje
ala intimidad de las personas yasimismo, to legitimado activamente- a su grupo
con forme con la definicion conten ida en familiar direeto.
el art. 1 del
0
de Iey que 5e consi
deraba, el al honor de aquellas. Asf pues corresponde par analogfa con
De manera tal que el objetivo que la ae el instituto de la ausencia con presuncion
cion persigue consi5te en que una persona de fallecimiento regulado en general por
pueda acced er a [a informacion que de ella la ley 14.394 y en especial para situaciones
o de su grupo familiar se tenga en un re amilogas a las aquf tratadas pOf la ley 24.321
gistro 0 banco de datos (Version Provisio (B.0.10/6/94) quevolvio a serreferida en
nal de la Sesion del Senado de la Nacion, la lev 24.823 (B.O. 28/5/97) en cuanto a las
del dfa 23 de octubre de 1996, interven inclemnizaciones que ahf contempla para
cion del senador Meneml. la ausencia por "desaparicion forzada de
personas" ocurridas antes del 10 de di
La nueva garantfa resguarda, entonces, ciembre de 1983 (art. 1 V en la medida en
0
)
aqueJlo que en eI dereeho anglosaj6n 5e que en su art. 3() se dispone que "pod ran
da en llamar "right of privacy" es decir de solicitar la declaracion de ausencia par
recho a la privacidad y que este tribunal desaparicion forzada, todos aquellos que
(Fallos: 316:703) ha conceptualizado como tuvieren algun inten!s legftimo subordina
aquel que protege jurfdicamente un am do a la persona del ausente.,. "; sin perjui
bito de autonomfa individual constituida cio que en el caso bajo analisis del habeas
por los sentimientos, hahitos y costum data, su fin Lutimo atienda a los sentimien
bres, las relaciones familiares, la situacion tos y lazos de parentesco inl11ediato 0 inti
econ6mica. las creencias la sa- mo, aun sin dejar de reconocer que la in
Iud mental \' ffsica v en suma, acciones, formacion que asf 5e obtenga pueda tener
hechos 0 datos que, teniendo en cuenta una ulterior utilidad para la dec1aracion
las formas de vida aceptadas por la comu de aquella muerte presunta con todas sus
nidad esran reservadas al propio individuo. implicancias civiles hereditarias yecol1o
micas entre otras.
9. Que ahora bien, sin perjuicio de que,
justo es record arlo, el fin de la persona 10. Que por 10 tanto se advierte que al
ffsica extingue tamblen sus derechos per accionante 5e Ie debe recanoeer el derecho
sonalfsimos (v. gr. vida, libertad, igualdad, de obtener la informacion objetiva reque
etc.) que son atributos inherentes a ella no rida, para 10 ClIal se dispondra la medida
es menos cierto que segun criterio de esta solicitada en la demanda referida a los ofi
Corte, no oellrre igual can el derecho a la cios que resulten necesarios a fin de verifi
intimidad de las personas que t1111eren. car el falleci miento de su hermano v en su
caso, conocer el paradero de sus restos.
Ello es asf porque los vfnculos familiares
en cuyo marco todos los hombres desa Por ella, se declara procedente el reeur
rrOllan.'ill vida de relacion, hacen que aquel so extraordinario y se revoca la senten cia
derecho subsista en la memoria que de las apelada. - Adolfo R.
CONVENCION CONSTITUYENTE
Facultades - Extralimitaci6n Reforma constitucional de 1994 - CONSTITU

CION NACIONAL - Control de constitucionalidad - JUECES - Inamovilidad
- Remoci6n por razones de edad - Art. 99, inc. 4° de la Constituci6n Nacional
Nulidad.
SUMARIOS: dizar la intencion de quienes fijaron

los puntos habilitados para su revi
1. EI Congreso -al declarar la necesi sion. v no la intenci6n de los COl1ven
dad de reforma constitucional y fijar cionajes.
los Ifmites de la convencion reforma
dora mediante una ley-. ha acepta 5. La san cion explfcita de nulidad con
do el caracrer justiciable de los Ifmites ten ida en el art. 6" de la ley 24.309
del poder reformador. al prever la (Adla. LlV-A, 89). para todo aquello
sancion de nulidad de "las modifica que comportase una modificacion,
ciones, derogaciones y agregados " que derogacion 0 agregado a la compe
real ice aquella apartandose de la com tenda establecida en los arts. 20 v 30
petencia establecida (art. 6°. lev 24.309 de d icha lev. revel a el ca[(icter de res
-Aclla. LlV-A. 89-), can 10 que tricci6n explfcita que el Congreso atri
presupone laexistencia de un poder buy6 a aquello que alterase 0 exce
dotado de facult<ldes suficientes para diese el marco de la habilitacion, sin
realizar el control sobre el aleance de perjuicio de la prohibicion contenida
las disposiciones y derogaciones adop en el art. 70 •
tadas.
6. La reforma introducida porIa con
vencion reformadora de la Consti
2. La regia general conforme la cual cabe
tudon Nncional de 1994 en el art. 99,
aplicar a la actividad de una conven
inc. 4". parr. 3°yen ladisposicion tran
ci6n reformadora el principio juris
sitoria undecima. es nula de nulidad
prudencial que lhnita las facultades ju
absoluta. ya que una alteraci6n tan
risdiccionales respecto del procedi
sustancial no reconoce habilitacion
miento de "formacion V sanci6n" de
suficiente en las facultades implfcitas
las leves. solo cede si se' d emuestra la
que se derivan de la expresa atribu
falta de concurrencia de los requisi
cion de reformar -en los termi
tos mfnimos e indispensables que
nos del apartado J del "Nucleo de
condicionan la sancion de la nonna
Coincidencias Basicas" incorporado a
constitucionai reformada.
la ley 24.309 (Adla. LIV-A. 89)- el re
gimen de designacion.
3. La Convencion Constituvente se
refine con la finalidad de ri10dificar 7. EI art. 96 consagrado en la Constitu
aquellas clausulas constitucionales cion de 1853 (actual 110) -que dis
que el Congreso declar6 que podfan ponfa que los jueces de la Corte Su
ser reformadas y sobre las que el pue prema y de los tribunales inferiores
blo de la Nacion tuvo oportunidad de de Ia Nacion conservaransus empleos
pronunciarse al elegir a los conven mientras dure su buena conducta-,
cionales y no otras. sobre las que no no fue incluido entre las ciausulas
con curren dichos requisitos. que la convencion reformadora es
taba habilitada para revisar. segun
4. El control de los !fmites de la con los arts. 2° y 3() de la ley 24.309 (Adla,
vencion reformadora exige profun LlV-A,89).
190 \NALI ER F. CARNlHf\
8. En ningt'in parrafo de los puntos I y r Constituci6n i\'acional sanclonada

del Nucleo de Coincidencias Basicas en 1994 no importa enervar el irrenun
para Ia reforma constitucional de 1994, ciable deber que Ie compete de ejercer
relativos a la designaci6n y a la re el control pertinente en los casos que
moci6n de los magistrados federales requieran examinar la validez de las
-temas que correspondian a las re disposiciones sancionadas par la coo
formas de los arts. 86, inc. 5° de la venci6n en ejercicio de Stl poder cons
Constituci6n Nacional-, aparece al tituyente derivado (ley 24.309 -Adla,
gun contenido que pudiera interpre LlV-A, 89-) ni, menos aun, el desem
tarse racionalmente como relativo a peno de la funci6n legitimante que Ie
la posibilidad de fljar un termino a la confiere el propio ordenamiento que
garantfa de inamovilidad de aquellos se manda jurar (del voto del doctor
can motlvn del cumplimiento de una Vazquez).
edad determinada.
14. La limitaci6n ala inamovilidad de los
9. No puede admitirse que, con motive magistrados impuesta por el art. 99,
de la reforma de una c1ausula relativa a inc 4" de Ja Constituci6n reformada,
las atribuciones del Pader Ejecutivn ha sido establedda respecto de quie
nacional-intervenci6n del Presiden nes despues de su sand6n cumplanla
te de la Nadon en la designaci6n de los edad de setenta y cinco anos, alcan
magistrados federales-art. 99, inc. 4" zada tanto a los jueces designados con
de la Constitucion refonnada -mate posterioridad ala reforma constitu
ria explfcitamente habilitada en el donal como a quienes han sido desig
art. 2°, inc. a, de la lev 24.309 (Adla, nados con anterioridad a la misma,
LlV-A, 89)-, Ia convenci6n reforma pero imponiendo como condici6n un
dora incorpore una c1ausula extrarla hecho incierto y futuro y limitando su
a las atribuciones de aqucl Poder, aplicacion a quienes con posteriori
como es la inamovilidad de los magis dad ala reforma cum plan la edad es
trados. tablecida (del voto en disidencia par
cial del doctor Bossert).
10. Si bien es necesario preservar al Po
der Judicial de la sobrejudicializacl6n CS, 1999/08/19. Fayt, Carlos S.
de los procesos de gobierno, ello no
supone que abdique del control de Dictamen del Procurador General de la
constitucionaliclad de las normas a Naci6n:
actos el11anados de los otros poderes
del Estado-como es una convenci6n 1. Por resoluci6n del 14 de julio de 1999,
reformadora-. cuando se observen el tribunal desestim6 "in Iimine"la recusa
los recaudos constitucionales que ha ci6n que interpuso el sllscripto al dictami
biliten su jurisdicci6n. nar en las presentes actuaciones. Para aSI
decidir, V. E. entendio que dicho pedido
II. El Pader JudiciaJ esta habilitado para "es manifiestamente inadmisible", porque
juzgar, en los casas que se Ie planteen, el "titular del Ministerio Publico Fiscal ca
5i el acto impugn ado ha sido expedi rece de aptitud para deducir la recusaci6n
do por eJ organa competente, dentro que intenta, pues su actuaci6n en el 'sub
del marco de sus atribuciones yean lite' esta inequfvocamente limitada -co
arreglo a las formalidades a que esta mo 10 dispone el art. 33, inc. a, apart. 5, de
sujeto. la ley 24.946- a determinar si correspon
de a la competencia de! tribunalla cues
12. Todo 10 concerniente a la inamovili ti6n federal articulada en el recurso ex
dad de los jueces es inherente a la na
turaleza del Poder Judicial de la Na
cion y configura uno de los principios
('J LA LEY J 999- E, (is, con nota de Adrian
estructurales del sistema politico esta Ventura-Jl\ LEY )999-P, 127, con nola dcMi
blecido por los constituyentes de 1853. gucJ Angel Ekmekdjian - lA L.EY 1999-F, 3:-1
LA LEY 2000-C, 543, con nola de Mario A. R.
13. EI juramento que la Corte Suprema Midon DJ 2000-1, 20] )1\ J999-lV, 613 - ED,
de Justicia de la l':aci6n brind6 a la lR4-9R4-1001-1004
C():'i\'f~CION C()N)lTllJYENH 191
traordinario, sin asumir la condician de en todo 10 concerniente a los intereses que

parte como, en cambio, preve dicho texto el Ministerio Publico tutela",
legal para otro tipo de situaciones (arts, 40,
inc. by 41, inc. a)", En efecto, este imperativo no es otra cosa
que la reglamentacion legal de los deberes
Asimismo, en cuanto al pedido de excu constitucionalmente impuestos a1 Minis
sacian tambien efectuado, consideraron terio Publico por el art. 120 de la Constitu
los integrantes del tribunal que "no se en cion Nacional, en cuanto sefiala que debe
cuentran comprendidos en ninguna de Jas "promover la actuaci6n de 1a justicia en
cuales previstas en el art. 17 del Cod. Pro defensa de la legaIidad. de los intereses ge
cesal Civil yComercial de la Nacion", por nerales de la sociedad, en coordinacion con
que carecen de inten~s personal economi las demas autoridades de la Republica". una
co 0 pecllniario en el resultado del pleito y de cuyas manifestaciones consiste, preci
ninguno de los firmantes promovi6 una samente, de acuerdo con el mandato ex
acci6n amHoga a la planteada en esta cau preso contenido en el art. 25, inc. h, de la
sa pOl' el doctor Carlos S. Fayt. citada ley 24.946 en "velar por el efectivo
cumplimiento del debido proceso legal".
II. Atento a la extrema gravedad institu
donal que reviste la cuestion discutida en Es por ello que no podrfa consentif la
el "sub lite" y sus particulares circunstan resolucion de V. E. sin incumplir las obliga
cias -tal como fueran oportunamente re ciones que me imponen la Constituci6n
sefiadas en mi anterior intervencion--, 0:acional y la organica del Ministerio
donde los integrantes del tribunal apare Publico. maxime cuando, como en el caso,
cerfan juzgando un tema que puede indu segun expresamente 10 ha reconocido
dablemente alcanzarlos en forma perso V. E. en el consid. 2° de la resolucion aquf
nal a la mavorfa v, al restante, colocarlo en recurrida, "las cuestiones de recllsacion
la delicada'situacion de resolver acerea de tiene por objeto preservar la mejor admi
un colega, entiendo necesario solicitar la nistracion de justicia, cuyo ejercicio im
reposicion 0 re\'ocatoria de Ia meneiona parcial es uno de los elementos que inte
cia resoluci6n. gra la garantia del debido proceso reco
nocida en el art. 18 de la Constituci6n na
5i bien es conocida la jurisprudencia del cional (Fallns: 251:132 y su dta)".
tribunal en el sentido que las sentencias de
la Corte no son susceptibles de los recur Ill. Por otra parte, yen fun cion de simi
sos de reposicion 0 de revocatoria (Fa lares razones, fue preciso instar a la excu
l!os:310:662-LaLey, 1987-C, 360-, 1784, saci6n de los restantes mientras del tribu
1971, entre otros) , el principio reconoee nal. toda vez que se configura en autos el
excepciones, tales como cuando se trilla supuesto del art. 30 del Cod. de rito que
de supuestos de error evidente de hecho impone. a los jueces, la obligacion de abs
(FalJos: 312:743 vsus citas) o. incJuso, cuan tenerse de conocer en el juicio cuando
do se trata de situaciones serias e inequf existan motivos graves de decoro 0 deli
voeas que demuestren con nitidez mani cadeza que impida ejercer la funci6n ju
fiesta el error que se pretencle subsanar risdiccional con la serenidad y tranquili
(FalIos: 315:2581 v sus cit as; 318:2329 v sus dad de espfritu necesarias.
eitas, entre otros) y, pOl' las razones que se
indicaran a eontinuacian, ademas de las Al respecto. entiendo que es evidente
ya expresada. entiendo que. en el caso, que el tema de fondo a decidir en estas
can curren las referidas circunstancias que actuaciones afecta a todos los integran
habilitan la procedencia formal del plan tes del tribunal porque. mas alJa de la fal
teo que formulo, ta de promoci6n -en la actualidad- de
acciones similares ala intentada por el
En primer rermino, cabe sefialar que, si actor, igualmente podrfan verse perjudi
bien es correcta la cita que realiza el tribu cados 0 beneficiados con la resoluci6n a
nal de la primera parte del art. 33, inc. a) adoptar.
apartado 5, de la ley 24.946, omite, en cam
bio. considerar la segunda parte de la re Finalmente, cabe poner de relieve que
ferida disposician. que imponc al suscrip si todos los miembros del tribunal se ex
to, como obJigacion ineludible, "expcdirse cusaron cuando varios jueces de distintas
192 VVALTER F. C.I\RNOT;\
instancias promovieron acciones en recla fijado par el Congreso de la Nacion al

mo del clerecbo de intangibilidad de sus dictar la ley que declar6 la necesidad de
remuneraciones causa "Abel Bono reforma de la Constitucion Nacional
rino Pero y otros", de FaIlos: 307:966 y 2174 (ley 24.3(9). En este sentido, el juez Fayt
-La Lev, E185-D, 166; 1986-A, 3~-), con sostuvo que la modificacion introducida
cune, desde mi punto de vista, similar de por el actual art. 99, inc. 4°, en verdad, im
ber de abstenerse de actuar en el "sub ju porto una alteracion del antiguo art. 96 de
dice" donde, tal como 5e via, 5e encuen la Constitucion Nacional (actual art. 110)
tran en juego intereses institucionales que -aspecto este no habilitado paJ'ala refor
afectan, clirecta y especialmente, a los ma pOl' los arts, 2°,3° Y4() de la ley 24,309
magistrados federales, incluidos los inte pues 5e estableci6 una caducidad de los
grantes de la Corte. nombramientos 0 su duraci6n Ilmitada
que altero la garantln dela inamovilidad
lV. Por 10 expuesto, solicito a V. E. que de los magistrados.
5e revoque la resolucion del 14 de julio
de 1999y, en consecuencia, que los miem Reclamo, en sfntesis, la nulidad de esta
bros del tribunal 5e excusen de intervenir reforma can sustento en 10 previsto por el
en cI "sub lite" 0, en Sll defecto, se haga art. 6 de la ley 24.309.
0
lugar ala recusaci6n interpuesta. Julio 16

de 1999. - Nicolas E. Becerra. 2. Que lajuezade primera instanciaad
mitia la demanda en una decision que fue
Buenos Aires, agosto 19 de 1999. confirmada por la sala III de la Camara
Nacional deApelaciones en la Contencio
Consiclerando: Que el procurador ge so Administrativo Federal con fundamen
neral de la Nacion pretende la reposici6n tos distintos a los utilizados por dicha ma
de la resolucion de fs. 249. Tal petici6n re gistrada,
sulta improcedente ya que las sentencias
definitivas e interlocutorias no son suscep 3, Que llegados estos autos a conoci
tibles de 5er modificadas poria via inten miento del tribunal y corrida vista al pro
tada (arts. 238 y 160, C6d, Procesall; sin cUl'ador general de la Nacion, este se expi
que 5e den en el caso circunstancias es dio sobre el fondo del asunto y, asimismo,
trictamente excepcionales que autoricen solicito la recusacion, 0 en su defecto, la
a apmtmse de tal principia. - Julio S.l\:aza excusaci6n de los miembros de esta Corte.
reno. - Eduardo Moline O'Connor. Au
gUSiO C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi 4. Que can fecha 14 de julio de este ano
(en disidencia). - Antonio Boggiano. - Gui el tribunal rechaz6 esta ultima solicitud,
llermo A. p, Lopez. Gustavo A. Bossert. decision en Ia que no interviene par ha
__~. . .~~~_R_. Vazquez. lJarse en uso de licencia.
Disidencia doctor Petracchi: 5. Que contra esta l..'lltima resoluci6n el

procurador general de la Nacion interpu
Considerando: 1. Que el juez Carlos S. so reCllrso de revocatoria. En dicho recur
Fayt, ministro de la Corte Suprema de Jus so sostiene, en primer lugar, que pudo for
ticia de la Nacion, inicio una acci6n mera mular la solicitud ele recL1sacion vexcusa
mente declarativa con el objeto de obte cion a que se alude supra en el c~nsid. 3",
ncr la nulidad de la reforma introducida sobre la base de su "... obligacion ineludi
poria Convencion Constituyente de 1994 ble [del expedirse en todo 10 concemiente
al art. 86, inc. 5", del texto constitucional a los intereses que el Ministerio Publico
de 1853, mediante lacual seestablecio una tutela", como 10 son las cuestiones de re
innovaci6n para la permanencia en el car cusacion. En segundo termino, senat6 que
go -entre otros- de los magistrados de es evidente que el tema de fondo a de
H ...
la Cone Suprema una vez cumplida la eclad cielir en estas actuaciones afecta n todos
de setenta y cinco anas (art. 99, inc. 4°, del los integrantes del tribunal porque, mas
texto vigente de la Constituci6n Nacional). alla de 1a falta de promoci6n -en la ac
tualidad- de acciones similares a la in
EI actor fundo su petici6n, "inter alia", tentada por el actor, igualmente podrfan
en que la Convencion Constituyente men verse perjudicados 0 beneficiados con la
cionada excedid el ambito de la actuacion resolucion a adoptar".
CONVENCION CON)IITUYrNTI 193
6. Que por hallarse en tela de juicio la Buenos Aires, agosto 19 de 1999.

peticion de un juez integrante de esta
Corte. en relacion can la inamovilidad de Considerando: 1. Que la Camara Nacio
los magislrados, se plantea en autos una nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
situacion similar a la resuelta en Fa ministrativo Federal-sala 1lI- revocola
lias: 311: L946 y 2788; 318:249 que impide sentencia dictada en la instancia anterior
que sean los miembros del propio tribu en cuanto habfa declarado la invalidez de
nal quienes resuelvan ellitigio (art. 30, Cod. la reforma constitucional v la confirmo en
Procesal). En efecto, no se advierte por que cuanto a la procedencia tie la accion de
los jlleces de esta Corte, que se excllsaron c1arativa. En los terminos del art. 322 del
cuando estaba en juego la garantfa de la Cod. Procesal afirmo que el art. 99, inc. 4°,
intangibiUdad de los haberes de los jueces parr. tercero, de la Constitucion Nacional
nacionales, no deberfan adoptar igual cri reformada, no altera la garantfa de ina
terio cuando se discute la garantfa de la movilidad de que goza el actor, juez de la
inamovilidad de aquellos (de igual 0 ma Corte Suprema de lusticia de la Nacion,
yor entidnd que la primera). en razon de su designacion bajo el regi
men constitucional anterior a la reforma
Por ello, y par las razones que acertada de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
mente invoca el procurador general de la parte demandada interpuso eI recurso ex
Nacion, me excuso de intervenir en esta traordinario federal, que fue concedido a
causa. - Enrique S. Petracchi. fs. 2211221 vuelta.
Nota de secretarfa: Se deja constancia 2. Que los argumentos por los cual es el
que, habiendose advertido un error en el Estado nacional pretende la apertura del
texto del considerando 4to. del voto pre recurso extraordinario son los siguientes:
cedente, este debe leerse de la siguiente a) es err6nea la linea divisoria entre ma
manera: "t±to.) Que con fecha 14 de julio gistrados federales designados bajo el re
de este ano el tribunal rechazo esta ultima gimen previsto pOT la Constitucion, en su
sol icitud, decision en la que no intervine texto anterior a la reforma de 1994, v los
por hallarme en uso de Iicencia". - Buenos magistrados nombrados por eI nuevo re
Aires, septiembre 15 de 1999. gimen; no existen derechos adquiridos
frente a la modificacion de la norma que
Buenos Aires, 19 de agosto de 1999. otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo;
b) el nuevo texto constitucional no modi
Considerando: Que el juez Enrique S. fieo la garantfa de la inamovilidad de los
Petpacchi se ha excusado de intervenir en jueces, pues el art. 99, inc. 4°, de la Ley
.eSte asunto pOl' considerar que se presen Fundamental conti ene, tal como fue la in
ta una situacion que impide que sean los ten cion de los convencionales, una exigen
miembros del propio tribunal quienes re cia de caracter objetivo e impersonal; c) la
suelvan ellitigio. reforma constitucional en el punto que se
hall a en discusion, es valida y responde a
Que las razones invocadas son concor los terminos de la norma que laconvoco y
des con las sostenidas por el procurador que Ie atribuyo competencia; ello es asf,
general para fundar la recusaci6n y la imi pues tanto el art. 20 de Ja ley 24.309, como
racion a eXCUSafs.e que el tribunal desesti el "Nucleo de Coincidencias Basicas", con
mel de plano en la resolucion del 14 de templaron como materia de revision 10
julio pasacto, por 10 que corresponde re relativo a la "designacion de los jueces fe
mi tir -en 10 pertinen te- ad icho pronun derales"; d) la sentencia esta viciada por
ciamiento en cuanto considero que no se incongruencia, pOl' no aplicar una norma
presentan en el "sub lite" ninguna de las constitucional sin pronunciarse sabre su
causales previstas en el art. 17 del Cod. validez; e) tambien incurre en arbitrarie
Procesal. dad, por no rebatir los fundados argumen
tos de su parte, contrarios a la admisibili
Por ello, se desestima la excusacion pre dad de laacci6n declarativa en el "sub lite",
sentada. - Julio S. l\azareno. Eduardo
Moline O'Connor. - Augusto C. Belluscio. 3. Que en 10 concerniente a la proce
Antonio Boggiano. Adolfo R. Vazquez. dencia formal de la demanda en los ter
- Guillermo A. F. Lopez. minos del art. 322 del Cod. Procesal, los
agravios de la demandada son inadmisi del' (arts. 1" Y2", ley 27; arts. 116 y 117,
bles par los fundamentos expuestos par Constitucion Nacional).
el procurador general de la Nacion en el
dictamen que antecede, a cuyas argumen No obsta a 10 afirmado la circunstancia
tos corresponde remitirse por razones de de que 10 atineme al contenido de una I'e
brevedad. forma constitucional haya sido atribuido
validamente a un poder distinto del judi
4. Que el tribunal comparte, asimismo, cial. pues aun en tales hipotesis siempre estc
la opinion v('rtida por el procurador gene departamento. ala luz de la Constitucion.
ral en el capftula VII de su dictamen. en esta habilitado para juzgar cnlos casos que
cuanto al fundamento y alcance de la ad se Ie planteen, sl el acto impugnado ha sido
misibilidad formal del [ecurso federal, pues expedido por elorgano competente, den
se hall a en tela de juicio la vaJidez e inter tro del marco de sus atribuciones y con
pretacion de cJausulas de la Constitucion arreglo a las formalidades a que esta sujeto.
Nacional y de otras normas federales rela
tivas al cumplimienta del procedimiento El mandato de la Constitucion que pesa
previsto en el art. 30 de Ja Ley Fundamen sabre el Poder Judicial es el de descaJifi
tal, y la decision definitiva del superior tri car todo acto que 5e oponga a aquella (Fa
bunal de la causa es contraria al derecho lias: 32:120); planteada llna causa, no hay
que en elias fundo el apelante. orro poder pOl' encima del de esta Corte
para resolver acerca de la existencia y de
Cabe recordar que en la tarea de estable los lfmites de las atribuciones constitucio
cel' la inteligencia de las normas federales nales otorgadas a los otr05 poderes y del
a las que se refiere el art. 14 de la ley 4B. la deslinde de atribuciones de estos entre sf.
Corte no se encuentra !imitada por las No admite excepciones, en esos ambit05,
posiciones del tribunal inferiory del recu el principio reiteradamente sostenido por
rrente, sino que Ie incumbe realizar una este tribunal, desde 1864, en cuanto a que
declarataria sobre el punto disputado, se "es el interprete final de Ja Constituci6n"
gun la interpretacion que rectamente Ie (Fallas; 1:340).
otorga (doctrina de Fallos: 308:647 -La
Lev, 19B7-A, 160-; 317:1773; 320:2647, en Si la esencia de nuestro sistema de go
tre mucbos otras). bierno radica en la Iimitacion de los pode
res de los distintos organos yen la supre
5. Que la conclusion precedente impor macia de la Constitucion, ningun departa i
ta afirmar el c,micter justiciable de la cues memo puede ejercer licitamente otras fa
tion "sub examine", pues son aplicabJes cultades que las que Ie hansido acordadas
las consideraciones efectuadas por el tri (Fallos: 137:47) V es del resorte de esta Cor
buna!, al respecto. en el precedente de Fa te juzgm "In exlstencia y !fmites de las fa
lIos: 31B: 1967. cultades privativas de los otros poderes"
(Fallos: 210:1095 -La Lev, 51-91-) v"la
En efecto, la presente resulta -en pri excedencia de las atribudones" en la"que
mer lugar- una" causa". pues el actor ha estos puedan incurrir (Fallos: 254:43).
invocado ante el Poder Judicialla protec
cion de un derecho: el de mantener la ina En suma, incluso en los cas os en que la
movilidad en el cargo de juez de estc tri interpretacion constitucionallleve a en
bunal para el cual fue designado el contrar que determinadas decisiones han
procedimiento vigeme para entances en sido atribuidas can caracter final a atras
la Canstitucion Nacional V de acuerdo al ramas del gobierno, el tribunal siempre
alcance que dichagaramfa-le reconoela. El estara habilitado para determinar si el ejer
Estado nacional ha resistido taJ pretension, cicio de una potestad de dicha naturaleza
de modo que se configura una controver ha sido llevado a cabo, dentro de los Iimi
sia entre partes que sostienen derechos tes de esta y de acuerdo con los recaudos
contrapuestos, esto es una controversia que Ie son anejos. El quebrantamiento de
"definida yconcreta" (FatIos: 242:353-La algunos de los mentados requisitos 0 el
Ley. 94-165---) que remile al estudio de pun desborde de los Ifmites de la atribuci6n,
tos regidos pOI' norma" constitucionales e harlan que la potestad ejercida no fuese,
infraconstitucionales de naturaleza fede entonces, la de la Constitucion y ali( es
ral, 10 cual es propio del mencionado po doncie la cuestion deja de ser inmune a la
CClNVENCIUN CONYlITUYFNTE
revision judicial par parte del tribunal en formas que no estuvieren apoyadas por
cargado -par mandato de aquella- de dos terceras partes del Congreso, 0 pOl'
preservar la supremacfa de la Ley Funda dos terceras partes de la legislatura pro,
mental. vincial (art. 39, proyecto de constitucion
acoll1pafiado a Las Bases).
6. Que. ademas. la doctrina del control
judicial sabre el proceso de reforma de la 7. Que en cuanto al fondo del asunto, la
Constitucion fue elaborada par el tribunal facultad de reformar la Constitucion no
hace mas de treinta anos, pues surge de la puede exceder elll1arco de la regulacion
recta interpretacion de la sentenda dicta -constitucional- en que descansa. Este
da "in re": "Soria de Guerrero, Juana A. tribunal ha afirll1ado recientemente esta
c. Bodegas y Vil1edos Pulenta Hnos. SA". doctrina respecto del poder constituyente
derivado provincial (Fallos: 316:2743), con
En ese precedente. se apJico ala activi cita de la opinion coincidente de Manuel
dad de una convencion reformadora el Gorostiaga. en e] sentido de que las facul
principio jurisprudencial que Iimitaba las tades atribuidas en nuestro sistema cons,
facultades jurisdiccionaJes respecto del titucional a las convenciones constituven
procedimiento de "forma y sancion" de las tes estan limitadas (conf. ;v1anuel Go"ros
(eyes. Sin embargo, se afirmo que esa re tiaga, "Facultades' de las Convenciones
gIa general solo cederfa si se demostrase la Constitucionales", Rosario, 1898, ps. 52 y53).
falta de concurrencia de los "requisitos Restriccion que tambh~n resulta del texto
minimos e indispensables" que condicio del art. 30 de la Constitucion Nacional que,
nan la san cion de la norma constitucional tras declarar la posibilidad de que aquella
reformada (conY. considerandos 30 V 4() de sea reformada "en el todo 0 en cualquiera
Fallos: 256:556-La 112-226--)'. de sus partes" yconferir al Congreso de la
Nadon la funcion de declarar la necesidad
AI respecto, es elocuente que el Con de la reforma. atribuve una realizacion a
greso de la Nacion -al emitir en diciern "una Convencion convocada a1 efecto";
bre de 19931a declaracion de necesidad de precisarnente, la expresi6n que se subra
la reforma y fijar mediante una ley, segun ya, situada al final del articulo citado, pone
la pr<lctica constitucional argentina, los de manifiesto que la convencion se reune
puntos a revisar- haya expresado median conla finalidad de modificar aquellas clall
te terminos inequfvocos -aun cuando no sulas constitucionales que el Congreso
era necesario- su conocimiento yacep declaro que podfan ser reformadas y so
tadon del caracter justiciable de los Ifmi bre las que el pueblo de la Nacion tuvo
tes del poder reformador, puesto que al oportunidad de pronunciarse al elegir a
preyer la sandon de nulidad de las "modi los convencionales y no otras, sobre las
ficaciones, derogaciones y agregados que que no concurren dichos requisitos.
real ice la COl1vendon COl1stituyente apar
t<indose de la competencia establecida ... " 8. Que tanto es esencial esta caracterfs
(art. 6°, ley 24.309), dicha prescripcion pre tica de la convencion reformadora de con
supone la existencia de un poder dotado tar con poderes limitados que por ello,
de facultades suficientes para realizar el metodologicamente, la declaraci6n de ne
control sobre el alcance de las disposicio cesidad de reforma de la Constitucion
nes y derogaciones adoptadas poria con Nacional no se incluve entre las atribucio
venci6n. que perll1ita privar de efectos a neg del Congreso qu'e reglamenta la parte
las realizadas en infraccion a los limites segunda de la Ley FundamentaL sino en la
impuestos, el cual no puede ser otro que primera parte que contempla las" Decla
aquel que tiene como atribuci6n esencial raciones, derechos y garantfas", pues es una
la de preservar la suprcmacfa constitucio afirmacion sobre la naturaleza de la pro
nal: el Judicial. pia Constituci6n que se situa como leysu
prema del pais.
Por 10 demas, la invalidez del procedi
miento de reforma de la Constitucion dis, EI constituyente originario quiso que e[
ta de ser una materia noveclosa en los an procedimiento del art. 30 reflejase verda
tecedentes que dieron lugar a nuestra Carta deramente la voluntad soberana del pue
Magna, puesAJberdi prevenia en 1852 so blo en cad a una de sus eta pas y que toda
bre la ineficacia de la proposicion de re reforma fuese fruto de una reflexi6n ma
WAlTER F. CM,NOTA
dura. Par ello, al organo donde naturaI dinadas (Fallos: 300: 1282; 301:205). La in
mente esui representado ese poder sobe vocacion de la denominada teorfa de los
ranD Ie compete declarar la necesidad de poderes il1lplfcitos no puede justificar un
refonna e incluir las partes 0 puntas cuya desconocimiento de que el principio que
revision la convocatoria ya otro sostiene eJ disefio institucional de la repu
cuerpo legislativo distinto, tambien repre blica es que ningun poderpuede arrogar
sentativo de la soberanfa, Ie corresponde se mayo res facultades que las que Ie ha
Hevar a cabo la actividad reformadora den yansido expresamente conferidas, pues si
tro de ese marco. En un regimen republi de un poder expreso pudiera implicarse
cano, fundado sobre el principio de sobe otro de analoga consistencia se destruyen
ranfa del pueblo, debe ser la l1lisl1la Cons los Ifmites de la concesi6n y no tardarfa en
tituci6n polftica del Estado la que establez echarse por tierra todo el aludido equili
ca y asegure su propia existencia, imposi brio de la Constitucion (Fall os: 318:1967).
bilitando reformas inopinadas 0 antojadi
zas (conf. luanA. Gonz,llezCalderon, "De Esos poderes implfcitos, en el caso, son
recho Constitucional Argentino", t. 1, Bue los que resultan de la finalidad, el sentido y
nos Aires, 1917, ps. 330, 334, 335, 340). elalcance de lareforma, quesedefinieron
en los acuerdos de fuerzas polfticas que
En laadecuacion 0 en el exceso respecto preeedieron la declaracion del Congreso y
de esos Iimites reside la cuestion a resolver que, en la historia constitucional argenti
en el sub lite y este tribunal centrara su na, han eontribuido a formal' el consenso
juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y necesario para el cUl1lplimiento del pro
el ejercicio de la actividad reformadora. cedimiento establecido en el art. 30 de la
Cabe recordar que no se trata de confron Constitudon Nacional (conf. debate de la
tar un acto legislativo material tfpico con ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cama
un acto emanado de la convencion refor ra de Diputados de la Nacion, sesion del
madora, pues la dec1aracion par el Con 20/21 de diciembre de 1993, p. 4092). Esta
greso de la necesidad de reforma bajo las t1nalidad, sentido y alcance, se expresaron
condiciones que expresa el texto de la en las Ilamadas "coincidencias basicas" y se
Constituci6n. es un acto del poder pre cons hicieron constar en eI art. 20 de la ley 24.309.
tituvente-aun cuando en la historia cons-
ti (ueional argentina se implementa 10. Que la sancion expIfcita de nulidad
do mediante la forma de que se con ten ida en eJ art. 60 de la ley 24.309, para
funda directamente en la Constituci6n. todo aquello que comportase una modifi
caeion, derogacion 0 agregado a la com
9. Que, par ello, no parece conducente petencia establecida en los arts. 2 y 3 0 de
0
-como pastula el Procllrador General ese cuerpo normativo, revela el caracter

un examen de la intencion de los conven de restriccion explfcita que el Congreso atri
donales que resulta de los debates reali buy6 a aque!lo que alrerase 0 excediese el
zados en el seno de la convencion, sino la marco de la habilitaci6n, sin perjuicio de la
profundizaci6n de la intenci6n de quienes prohibicion contenida en el art. 7 de la ley
0
fijaron los puntos habilitados para su revi bajo examen. Sin duda, la san cion repre
sion, tal como resulta de la letra y del espf senta un enfasis innecesario -que revel a
ritu de la ley 24.309 y de sus antecedentes. la indudable intencion de los representan
tes del pueblo, resulta del debate en
Sin duda, quien tiene poderes para rea el senD del Congreso-, dirigido a aventar
lizar un cometido, debe contar con las fa los "fantasmas" que pudiesen obstruir la
cultades implfcitas necesarias para !levar a convocatoria a una reforma sobre la base
buen termino la mision referida. Mas pre de infundados argumentos relativos a los
dicar la presencia de poderes de dicha na peJigros de una convencion de poderes i1i
turaleza es unicamente reconocer ciertas mitados (conf. debate de la ley 24.309, Dia
atribuciones que son imprescindibles para rio de Sesiones Camara de Senadores, se
el ejercicio de Jas expresamente concedi sion del 21 de octubre de 1993, interven
das, que puedan considerarse adecuadas cion del senador Eduardo Menem, p. 3869).
y compatibles con el diseno original de la
Constituci6n, pero que no son sustantivas 11. Que la seccion tercera del tftulo pri
ni independientes de los poderes expresa mero de la segunda parte de la Constitu
mente concedidos, sino auxiliares y sub or ci6n Nacional, relativa al Poder JudiciaL
CONVU~U(lN CO~ST1TUYlNn 197
trata en el capftulo I: "De su naturaleza y como se ha dicho, esta dedicado a tratar la

duracion". EJ art. 96 de este capItulo, en la naturaleza del Poder Judicial de la Na
numeraci6n anterior a la reforma, dis po ci6n~. ella solo se correladona con el
nfa, en 10 que interesa en el "sub lite": que apartado H del "NucIeo de Coincidencias
"Los jueces de la Corte Suprema y de los Basicas" y responde a la voluntad de crear
tribunales inferiores de la Nadon conser el Consejo de la Magistratura, cuyo rol ins
varan sus empleos mientras dure su bue titucional v atribuciones eonciernen al
na eonducra ... ". Esta norma, eonsagrada Poder Judicial de la Naci6n.
en el texto constitucional de 1853, no fue
incluida entre las clausulas que la eonven 14. Que no puede razonablemente ad
cion reformadora estaba habilitada para mitirse que, con motivo de la reforma de
revisar, segt'1l1 los arts. 2" y 3" de la ley una clausula relativa a las atribuciones del
24.309. En ningun caso se meneion6 el re Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la inter
cOl'dado art. 96 v, antes bien, esa cIausula vendon del presidente de la Nacion en la
mantuvo intaeta su redacci6n en el texto designaci6n de los magistrados federales
mencionado en 1994 (art. 110). ~art. 99, inc. 4°, Constitucion reformada,
materia que estabaexplfcitamente habili
12. Que en el "Nucl,eo de Coincidencias tada puesto que el art. 86, inc. 5", del texto
B<isicas" tam poco apareee explfcita ni im anterior, habfa sldo incluido en el art. 20 ,
plfcitamente la mencion a la garantfa de inc. a, lev 24.309~, la convend6n refor
inamovilidad can el contenido can el eual madora 'ineorpore una c1ausula nftida
habfa sido establecida para los jueees fe mente extrafia a las atribuciones del Po
derales por el cirado art. 96 de la Constitu der Ejeeutivo de la Nacion, puesto que
ci6n. En ninglln parrafo de los puntos I y J todo 10 concernicnte a la inamovilidad de
del "Nucleo de Coincidencias Basicas", re los jueces es inherente ala naturaleza del
lativos a la designaci6n y a la remocion de Poder Judicial de la Nacion y configura uno
los magistrados federales ~temas que co de los principios estructurales del sistema
rrespondfan a las reformas de los arts. 86, polftico establecido par los constituyentes
inc. 5" y 45, Constituci6n Nacional-, apa de 1853, al punlo que es uno de los dos
reee alg(m contenido que pudiera inter contenidos sobre los que se asienta la in
pretarse racionalmente como relativo a la dependencia de este departamento y que
posibilidad de fljar un termino a la garan ha sido calificada par el tribunal, antes que
tfa de inamoviJidad de los jueces federales de un privilegio en favor de quienes ejer
con motivo del cumplimiento de una edad een la magistratura. como una garantfa en
determinada. Elt'mico punto vinculado de favor de la totalidad de los habitantes (Fa
alguna manera a la cesaci6n de la garantfa \los: 319:24).
de In inamovilidad en los terminos en vi
gencia fue el relativo al modo de remo 15. Que, por las razones expuestas, esta
cion de los magistrados federales de tri Corte no com parte la afirmaci6n de que el
bunales inferiores, que debfa instrumen Congreso, en cumplimiento de su funcion
tarse par un jurado de enjuiciamiento preconstituyente, habilito una modifica
(punto J. ap. 2, del citado "Nucleo '" en cion de signifieativa trascendencia a Ia ga
tanto, con relaci6n a los miembros de la rantra de la inamovilidad de los magistra
Corte Suprema de ]usticia de Ia r\acion, la dos judiciales federales a partir del cllm
reforma debra mantener la remoden "uni plimiento de una edad determinada, ya
camente por juicio polftico. por mal de que una alteraci6n tan slIstancial no reco
sempefio 0 POf deJito en el ejercicio de sus noce habilitacion suficiente en las faeulta
funciones, 0 por erfmenes comunes" (pun des implfcitas que se derivan de la expresa
to J. ap. 1). atribud6n de reformar -en los terminos
del apartado del "Nucleo de Coinciden
13. Que 5i bien el art. 2°, inc. a de la eias Basicas" incorporado a la ley 24.309
ley 24.309 habilit6 a modifiear el art. 99 el regimen de designacion, ni jamas puede
~numeraci6n anterior a la re form a- del entenderse como implicado en una mera
capitulo I, seccion te,cera, titulo primero, adecuaci6n 0 actualizaci6n de las faculta
de la segunda parte de la Constituci6n Na des del Poder Ejecutivo.
cion ai, y que el art. 20 , inc. c, de la ley que
se examina, autoriz6 la incorporaci6n de EI tribunal a quo, ademas, se equivoea
un nuevo articulo en este capftulo ~que, al fun dar la no aplieacion al actor de las
198 Wi\LHR F. CARNOTA
c1ausulas impugnadas en la doctrina de la reforma de 1994, hemos jurado "cum

los derechos adquiridos al amparo de un pHr y hacer cumplir la Constituci6n Na
regimen constitucional diferente. La dis cional con forme al texto sancionado en
cusi6n que versa sobre la posibilidad de 1853, can las refonnas de 1860, 1866, 1898,
invocar derechos adquiridos frente a Jas 1957 Ylas modificaciones realizadas por la
disposiciones sancionadas regularmente reciente Convendan Constituvente, en los
par una convenci6n reformadora de la tenninos de las normas que habilitaron su
Constituci6n NacionaL resulta abstracta funcionamiento" (ac. de la Corte Supre
en la presente causa, pues el art. 99, inc. 4°, ma 58, Fallos: 317:570; Libro deActas de la
parrafo tercero de la Constituci6n refor Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde
mada, no puede aplicarse a1 actor porvi constan nuestros juramentos). Este com
cio de nulidad absoluta, en virtud de ha promiso republicano impone el deber de
berse configurado un manifiesto exceso decidir este asunto con arreglo a las con8i
en las facultades de que disponfa la COI1 deraciones precedente8.
vencian, conforme al procedimiento re
glado por el art. 30 de la Constituci6n Por ello, oido eJ procurador general, se
Nacional ya 10 dispuesto en la declara declara procedente el recurso extraordi
cion de necesidad instrumentada median nario en los terminos serlalados, se revoca
te la ley 24.309. la sentencia apelada y, en los terminos del
art. 322 del Cod. ProcesaL se hace lugar a
16. Que esta senten cia no compona un la demanda y se declara Ja nulidad de la
pronunciamiento sobre aspectos de natu reforma introducida por la convencion
raleza sustancial que conciernen a la con reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 40 ,
veniencia 0 inconveniencia de la norma parrafo tercero -yen la dis posicion tran
impugnada -juicio que no esta en las atri sitoria undecima-al art. 110 de Ja Consti
buciones propias del Poder Judicial-, sino tucion NacionaL Costas al vencido {art 68,
en la comprobadon de que aquella es fru Cod. Procesal}. -Julio S. Nazareno. - Eduar
to de un ejercicio indebido de la limitada do Moline O'Connor. -Augusto C. BeJlus
competenda otorgada a \a convencion do. - Antonio Boggiano. - Gustavo A. Bos
reformadora. sert (disidencia parcial). - Guillermo A. F.
Lopez. Adolfo R. Vazquez (segun su
En un pronunciamiento reciente (causa voto).
G. 405XX)(JII "Gomez Diez, Ricardo yotros
c. Poder Ejecutivo Nacional Congreso de Voto del doctor Vazquez:
la 0Jacion", sentencia de131 de marzo de
1999) este trihunal ha puntualizado la ne Considerando: 1. Que Ja Camara Nacio
cesidad de preservar el Poder Judicial de nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
"Ia sobre-judicializacion de los procesos minis trativo Federal-sala fIl- revoc6 la
de gobierno" (consid. 9o ), mas con parejo sentencia dictada en la instanda anterior
enfasis ha destacado en dicho precedente en cuanto habfa declarado la invalidez de
que esa autorrestriccion en modo alguno Ia reforma constitucional y la confirmo en
supone que este poder abdique del con cuanto ala procedencia de Ja acdon de
trol de constitucionalidad de las normas 0 c1arativa. En los terminos del art. 322 del
actos emanados de los otros poderes del Cod. Procesal aflrm6 que el art. 99, inc. 4°,
Estado -como es una convenci6n refor parr. tercero, de la Constitucion Nado
madora-, cuando se observen -como nal reformada, no altera la garantla de
en el caso-los recaudos constitucionales inamovilidad de que goza el actor, juez de
que habiliten su jurisdiccian (consid. 18). la Corte Suprema de Iusticia de la Nadon,
en razon de SIl designacion bajo el
De ahf. pues, que la transgresi6n verifi men constitucional anterior a la reforma
cada en el "sub lite" determina que esta de 1994. Contra ese pronunciamiento, la
Corte deba restablecer la vigencia de la parte demandada interpuso el recurso ex
Constituci6n NacionaL en cumplimiento traordinario federal, que fue concedido a
de la primera y mas elevada misi6n que fs. 2211221 vuelta.
constitucionalmente Ie corresponde. Can
igual celo pOl' esta funcian propia, los jue 2. Que los argumentos por los cuales el
ces de la Nacion incluidos los actuales Estado nacional pretende la apertura del
magistrados de esta Corte Suprema, tras recurso extraordinario son los siguientes:
CONVFNC!C\'J CONSTiTtJYENTf 199
a) es err6nen la linea divisoria entre ma nal. al respecto, en el precedente de Fa

gistrados federales designados bajo el re \los: 318:1967,
gimen previsto por In Constituci6n. en su
texto anterior ala reforma de 1994. V los En efecto, la presente reslIlta -en pri
magistrados nombrados par el nuevo re mer lugar- una "causa", pues el actor ha
gimen: no existen derechos adquiridos invocado ante el Poder ludicialla protec
frente a la modificaci6n de la norma que cion de un derecho: el de mantener la ina
otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; movilidad en el cargo de juez de este tri
b} el nuevo texto constitucional no modi bunal para el cual fue designado segun el
fic61a garantia de ina movilidad de los jue procedimiento vigente para entonces en
ces. pues el art. 99. inc, 4" de la Ley Funda la Constitucion Nacional y de aCllercio al
mental contiene. tal como fue la intenci6n alcance que dicha garantfa Ie reconocfa. El
de los serlores convendonales, una exigen Estaclo nacional ha resistido tal pretension,
dade caracter objetivo e impersonal; c) la de modo que se configura una contl'over
reforma constitucional en el punta que se sia entre partes que sostienen derechos
halla en discusi6n es valida y responde a contrapuestos, esto es una controversia
los terminos de la norma que la convoc6 y "definida y concreta" (Fallos: 242:353) que
que Ie atribuy6 competencia; ella es asf. remite al estudio de puntas regidos por
pues tanto el art. 2° de la ley 24,309, como normas constitllcionales e infraconstitu
el "Nucleo de Coinddencias Bnsicas", con cionales de naturaleza federal, 10 cual es
templaron como materia de revision 10 propio del mencionaclo poder (arts, loy
relativo a la "designacion de los jueces fe 2n. ley 27; arts. 116 y 117, Constituci6n Na
derales"; dl la senten cia esta viciada por cional).
incongruencia. par no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sobre su 6, Que la cuestion de fondo sometida a
validez; e) tambien incurre en arbitrarie conocimiento de esta Corte ha siclo consi
dad por no rebatir los fund ados argumen clerada en anterior opartunidad par el voto
lOs de su parte, contt'arios a la admisibili del juez Vazquez en la sentencia del dfa
dad de la aecion declarativa en el"sub lite", 22 de junio del corriente ano recafda en la
causa L90XXIV"Iribarren. Casiano Rafael
3, Que en 10 concerniente a la proce c. Provincia de Santa Fe, s/acci6n dedara
dencia formal de la demanda enlos termi tiva", El analisis efectuado en ese caso. con
nos del art. 322 del Cod, Procesal, los agra adecllacion a las circunstancias propias del
vios de la demandada son inadmisibles "sub lite", constituira el eje de la presente
por los fundamentos expuestos por el Pro decisi6n.
curador General de la Nacion en el dicta
men que antecede, a cuyos argumentos 7, Que. en ese orden de ideas, corres
corresponde remitirse par razones de bre ponde recordarque el Congreso Nacional,
vedad, en ejercicio de sus poderes preconstituyen
tes. sancionola ley 24,309 dedarativa de la
4. Que el tribunal camparte. asimismo. necesidad de la refonna parcial de Ia Cons
la opini6n emitida pOl' el Procurador Ge tHudon Nacional de 1853 can las modifica
neral en cl capitulo VII de su dictamen, en ciones de 1860, 1866,1898 Y1957 (art. lOj.
cuanto al fundamento y alcance de la ad
misibilidad formal del recurso extraordi Que en los arts. 20 y 3° de esa ley se fija
nario. pues se halla en tela de juicio la vali ron los puntos y articulos que quedaban
dez c interpretaci6n de c1ausulas de la habilitados para Sll tratamiento, debate y
Constituci6n Nacional v de otras normas resoluci6n por la convenci6n reformado
federales relativas al cumplimiento del pro ra convocada para sancionar Ja reforma.
cedimiento previsto en el art. 30 de la Ley
Fundamental. y la decision definitiva del 8, Que una de ten ida lectura de tales pre
superior tribunal de la causa es contraria al ceptos muestra que ninguno habilito la
dcrecho que en ellas fund6 el apelante, modificaci6n de los alcances de la garan
tfa de inamovilidad vitalicia consagrada en
5, Que Ia conclusion precedente impor el art, 96 de la Constituci6n Nacional de 1853
ta afirmar el caracter justiciable de la cues (actual art. 110)' en virtud de la cuallos
ti6n sub examine. pues son aplicables las jueces de la Corte Suprema y de los tribu
consideraciones efectuadas por el tribu nales inferiores de la Corte Suprema y de
200 \NIILTER F. CAR~(lTi\
los tribunales inferiores de 1a Nacion con que autorizola ley 24.309 con incidencia
servaran sus emp\eos mientras dure su en Ia cesacion de la garantia de inamovili
buena conducta. En tal sentido, el art. 2 0 dad vitali cia consagrada por el art. 96. se
de la lev 24.309 autorizo a la convenci6n refirieron pura y exclusivamente al modo
reformada exc1usivamente a modificar el de remocion de los magistrados federales
texto de los arts. 45,46,48,55,67 (inc. 27). de tribunales inferiores, 10 c:ual debfa ins
68,69,70,71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83. 84, trumentarse segun la nueva Constituci6n
85,86 lines. 1",3",5°,10,1:1 y20). 87 y99 de a traves de un Jurado de Enjuiciamiento
la Carta ;v1agna. POI' Sll parte, el art. 3" ha (punta J, ap, 2, del "Nucleo de Coinciden
bilit6 soiamente la reforma de los arts. 63, cias Basicas"), implicando la refonna que
67,86. lOG, 107 V 108 del texto constitucio para tales magistracios ya no serfa necesa
nal de 1853. Esdecir, en ning(m caso se rio el juicio politico. extrema que se man
mencion6 al reeordado art. 96 v. antes bien, tenia solo para los jueces de la Corte Su
esta ultima elausula mantuV'o intacta su prema de la l\acion (ciL punto Lap. 1).
redaccion en el text a sancionado en 1994
(art. 110). 11. Que tampoco puede ser afinnado
que 10 dispuesto por el sancionado art. 99,
9. Que, par otro lado. en el "Nucleo de inc. 4", parrafo tercero, hubiera estado
Coincidencias Basicas" contenido en el habilitado dentro del elemento de modi
propio art. 2" de la ley 24.309, cuya abjeti ficaciones y reformas autorizadas por la
vo era aclarar la finalidad. sentido yalcan lev 24.309 relativamente a las atribuciones
ce de las reformas que quedaban habilita d~l Poder Ejecutivo NacionaL En ese or
das para su tratamiento y resoluei6n par den de ideas, en eI punta A del "Nudeo de
la convenci6n reformadora, tampoco se Coincidencias Basicas" contenido en el
contemplo en forma explfcita 0 implfcita art. 2 0 de Ia lev 24.309, se c1arific6 exelusi
la posibilidad de modificar los alcances de vamente sobre ellal debfa ser el aIcance
la garantfa de inamovilidad vitalicia del que asumirfan las reformas al art. 86 de la
art. 96 de la Constituci6n :\laciona! de 1853, Constituc:ion de 1853, con el fin de que sus
y mueho menos disponer que la supera incs. 1°, 10, 13 v 20 se adecuaran en Stl
ci6n de cierta edad pOl' parte de los jueees redacci6n a la al;arici6n de la nueva Figura
federales obrarfa pOl' sf misma como cau del de Gabinete de Ministros. Como
sal de cesaei6n de esa garantfa. se ve, la cuestion no concernfa a la aquf
tratada.
Que, sobre el particular, debe serobser
vado que en ninglln parrafo de los pun Que, asimismo, ninguno de los temas
tos I y J del eHado "N Lieleo de Coinciden habilitados par el art. 3" de la ley 24.309
cias Basicas" (referidos. respectivamente, respecto de las atribuciones presidencia
ala designaci6n de los magistrados fede les guardaba relaci6n, ni siquiera inciden
raIes y a su remoci6n), se preve como tema tal, con la regIa finalmente introducida en
habilitado el relativo al establecimiento de el art. 99, inc. 4", parrafo tercero. Al res
la eaducidad de la garantfa de inamovili pecto. cHeba disposicion de la ley declara
dad de los jueces par cumplimiento de cier tiva de la reforma constitucional s610 alu
ta eclad. Es mas: eniD que especfficamente dio a la posibiIidad de establecer -por
concierne a la remocion, el punto J del nuevo inc' al art. 86 de la Constitucion de
"Nllclco de Coincidencias Basicas" senalo 1853- el acuerdo del Senado para la de
expresamente. como contenido material signacion de ciertos funcionarios cle orga
de la reforma, que las unieas causales ad nismos de control del Banco Central, ex
mitidas para el desplazarniento de los ma cluida la Auditoria General de la Nacion
gistrados, tanto de la Corte Suprema como (punto DJ, y a la actualizaci6n de las atri
de los tribunales inferiores, serfan la de mal buciones clel Poder Ejecutivo Nacional
desempet)o, deUto en el ejercicio de las (punto E), 10 cual. bien entendido, signi
[unciones 0 autorfa de crimenes comu ficaba "... eliminar y dejar sin efecto aque
nes. Tales causales ya estaban previstas, Ilas normas (del articulo) 86 que habfan
como unic:as V excIuventes de otras, en el silio derogadas por desuetudo, ya que
texto constitu-cional ~ie 1853 (art. 45). no se aplicaban y el tiempo las habfa tor
nado inutiles, inservibles y obsoletas ... "
10. Que, en 10 que aquf cabe destacar, las (c:onfr. Diario de Sesiones de la Conven
rnodificaciones a la Constitucion de 1853 cion Nacional Constituyente, intervenci6n
CO'JVENCION CONHITL!YENTE 201
del convencional Liana, version taqui norma que la convoca y Ie atribuye COlTI
grMica de la 34" Reunion, 3a Seccion Ordi petencia. En sentido coincidente vale des
naria del 18/8/94, p, 4629. En analogo sen tacar que, las facultades atribuidas a las
tido, convencional Auyero, p. 4616: con convenciones constituyentes estan con
vencional Cullen, p. 4658), pero no intro dicionadas " ... al exarnen y crftica de los
ducir "ex novo" aspectos no habilitados puntos sometidos a su resolucion, den
expresa y claramente por el Congreso de tro de los principios cardinales sobre que
laNacion. descansa la Constitucion ... " (Manuel Go
rostiaga, "Facultades de las Convenciones
12. Que en el seno de la Convencion Constitucionales", ps. 52 y53, Rosario, 1898;
Nacional Constituyente hubo quienes des Fallos: 316:2743).
tacaron muy especial mente, por una
pane, la ausencia de una habilitacion legal 15. Que 10 dicho precedentemente no
para que el cuerpo sancionara una clausula se ve alterado por la invocacion que se ha
como la que finalmente se introdujo en el hecho en autos acerca del necesario reco
art. 99, inc. 4(), parraro tercero, de la Cons nacimiento que debe hacerse sabre la exis
titucionde 1994, y, por laotra, que no habfa tencia de facultades implfcitas en cabeza
sid a propuesta tam poco por la ley 24.309 de la convencion reformadora.
la modificacion del alcance v efectos de la
garantfa de ina movilidad v1talicia de los Sin duda, qulen tiene paderes para rea
jueces establecida par el art. 96 de la Cons lizar un cometido, debe contar can facul
titucian de 1853 (confr. cit. Diario de tades implfcitas necesarias para llevar a un
Sesiones de la Convencion Nacional Cons buen termino la mision deferida. Mas pre
tituvente, intervencion del convencio dicar la presencia de facultades de esa na
nal Cullen, ps. 4660/4661; convencional turaleza es unicamente reconocer ciertas
Maeder, p. 4665). atribuciones imprescindibles para el ejer
cicio de los poderes expresamente conce
13. Que los propios antecedentes de la didos, pero que no son sustantivas ni in
ley 24.309 co rrobo ran 10 que se ha expuesto dependientes de estos ultimos, sino auxi
hasta aquf en orden a que no era tema de liares y subordinadas. De ahf que no que
reforma constitucional habilitado el atl pa inferir que una 1110dificacion de signifi
nente a la cesacion de la garantfa de ina cativn transcendencin. como es la que ata
movilidad por cumplimiento de cierta fie a establecer una limitacion par razon
edad. de eclad ala garantfa de la ina movilidad de
los magistrados judiciaJes federales, hubie
En efeeto, sobre el particular guardaron ra quedado habilitadasuficientemente en
un significativa silencio: a) el docurnento las facultades implfcitas que se derivan de
dell de diciembre de 1993, relatlva a los la expresa atribucion de reformar-en los
puntas de acuerclo sobre la refonna cons terminos del apartado J del "Nucleo de
titucional de las comisiones del radicalis Coincidencias Basicas" incorporado a la
rna y del justicialismo para ser puestos a ley 24.309- el regimen de designacion,
consideracion de los organism os partida ni jamas puede entenderse como implica
rlos: b) el Acuerdo para la Reforma de la do ese tema en el de la adecuacion 0 ac
Constitucion Nacional dell3 de diciern tualizacion de las faeultades del Poder Eje
bre de 1993 firmado por el presidente de cutivo.
la Nacion y presidente titular del Partido
Justicialista, y par el presidente del Camite 16. Que toda vez que la ley 24.309 que
Nacional de 1a Union Cfvica Radical; y e) el declarola necesidad de la reforma consti
debate parlamentario de la ley 24.309, tan ttlcional, dispuso expresamente en su ar
to en la Honorable Camara de Senadores tkulo sexto que" ... seran nulas de nulidad
como en la de Diputados de Ja Nacion. absoluta todas las modificaciones, dero
gaciones y agregados que realice la Con
14. Que, a esta altura, es menester po vendan Constituyente apartandose de
ner de relieve que, de ninglln modo, los la competencia establecida en los arts. 2°
poderes conferidos a una Convencion y 30 de la presente ley de declaracion ... "
Constituyente pueden reputarse ilimita (art. GO), resulta incuestionable que esta
dos, porque el ambito de aquellos se ha Corte en su caracter de interprete final de
lIa circunscri pta por los terminos de la la Constitucion Nacional, se halla faculta
202 WAIHR F. CARNOTA
da para ell mplir con el mandato implicito legitimante que Ie confiere eJ propio orde
contenido en tal precepto resolviendo 10 namiento que se manda jurar.
propio. La misma presencia del art. 6" de
la presupone la existencia de un Por ello, ofdo el Procurador General, se
dotado de facultades suficientes declara procedente el recurso extraordi
para realizar el control de la competencia nario; se revoea la sentencia apelada y, en
actuada la convencion reformadora, los terminos del art. 322 del Cod. Procesal,
privar de efectos aquello rea se haee lugar ala demanda, por 10 que se
en infraccion a los lfmites impues declara nula de nulidad absoluta la clau
tos, el cual no puede ser otro que aqueJ sula contenida en el art. 99, inc. 4°, apar
que tiene como atrihucion esencialla de tado tercera de la Constitucion Nacional
preservar la supremacfa constitucional: el (art. 6", ley 24.309), asf como, por logica
Judicial. implicancia, su disposicion transitoria un
decima. Cosras al vencido (art. 68, C6d.
17. Que, en las condiciones que antece citado). - Adolfo R. Vazquez.
den, pOl' razon de no responder a habilita·
cion alguna contenida en la ley24.309, co Disidencia parcial del doctor Bossert:
rresponde considerar nula de nulidad ab
soluta Ja c1ausula del art. 99, inc. 4°, parra Considerando: 1. Que la Camara Nacio
fo tercero, de la Constitucion Nacional san nal de Apelaciones en 10 Contencioso Ad
cionada en 1994 (art. 6°, citada), asf ministrativo Federal-sala IJI- revoc61a
como, por logica Ja sentencia dictada en la instancia anterior
cion transitoria en cuanto habia dedarado la invalidez de
la reforma constitucional y la confirm6
18. Que tal conclusion torna abstracto respecto a la procedencia de la accion de
el tratamiento de la cuestion que versa clarativi\. En los terminos del art. 322 del
sobre la posihilidad de distinguir la situa C6d. Procesal afirmo que el art. 99, inc. 4",
cion de los bajo el parrafo tercero, de la Constitucion Nacio
regimen hasta 1994 nal reformada, no altera la garantfa de la
frente alos nombrados can ,v,et"",,, inamovilidad de que goza el actor, doctor
como asimismo la que versa sobre Ia il11 Carlos Santiago Fayt. juez de Ja Corte Su
posibilidad de invocar derechos adquiri prema de Justicia de la Nacion, en raz6n
dos frente a las sancionadas de su designacion bajo el regimen consti
regularmente por una convencion refor tucional anterior a la reforma de 1994.
mada de la Constituci6n Kacional. Contra ese pronunciamiento, la par
te demandada interpuso e1 recurso ex
19. Que, valga aclararlo. esta senten cia traordinario federal, que fue coneedido a
no compoI'm un pronunciamiento sobre [s. 2211221 vuelta.
aspectos de naturaleza sustancial que can
ciernen a Ja conveniencia 0 inconvenien 2. Que los argumentos por los cuales el
cia de la ciallsula impugnada Estado nacional prerende la apertura del
no a la tarea que incumbe al Poder recurso extraordinario son los siguientes:
cial-, sino que se asienta en la al es erronea la Ifnea divisoria entre ma
bacion de que aquella es fruto de un gistrados federales designados bajo el re
cicio indcbido de la lil1litada gimen previsto por la Constituci6n, en su
otorgada a la convenci6n reformadora. texto anterior a la reforma de 1994, v los
rnagistrac!os nombrados pOl' el nuevo re-
20. Que, por 10 demas, el jurarnento que no existen derechos adquiridos
el tribunal ha brindado a la Constitllci611 a la modificacion de la norma que
Nacional sancionada en Santa Fe. Parana, otorgaba eJ ejercicio vitalicio del cargo;
en el af'lo 1994, no importo enervar el irre b) el nuevo texto constitucional no modi
l1unciable deber que Ie compete de fic6 la garantfa de la inmoviliclad de los
cer el control perrinente en los casos que pues el art. 99, inc. 4" de la Ley Fun
requieran del examen de la validez de las contiene, tal como fue la inten
disposiciones sancionadas por la conven ci6n de los senores convencionales, una
ci6n en ejercicio de Sll poder constituyen de caracter objetivo e imperso
te derivado (lev 24.309). ni menos min. el 1a reforma constitucional en el pun
desempeilo en'modo alguno de la funcion to que 5e halla en discusion, es valida y
COr-..iVrNClO'j CONSTITUYENTE 203
------------------------
responde a los n~rminos de 1n norma que lativo es esencial, si existe el derecho de
la convoc6 y que Ie atribuyo compcten que los pracesos sean resueltos por jueces
cia; ello es asi, pues tanto el art. 2" de Ja exentos de la potencial denominaci6n de
Icy 24.309, como el "Nuc!eo de Coinciden otras ramas del gobierno ("United States
das Basicas", contemplaron como matc v. Will", 449 U.S, 200, 217-218; 1980, citado
ria de revision 10 relativo ala "designaci6n en el fallo de esta Corte 1.90 XXIV "Iriba
de los jueces federales"; dlla sentencia esta rren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe
viciada por incongruencia, por no aplicar sl acci6n declarativa", sentencia del22 de
una norma constitucional sin pronllnciar junio de 1999, consid. 11).
se sobre su validez; e) tam bien incurre en
arbitrariedad pDf no rebatir los fund ados 7. Que el principio general de la inamo
argllmentos de su parte, contrarios a la vilidad de los jueces establecido en el
adrnisibilidad de la acci6n declarativa en art. 110 de la Constitucion Nacional, esen
el "sub lite". cial para la preservacion de su indepen
dencia de criterio, ha sido limitado por el
3. Que en 10 concerniente a la proce citado art. 99, inc. 4" de la Constitucion
dencia formal dela demanda en los termi Nacional que tras establecer los actos ne
nos del art. 22 del C6d. Procesal, los agra cesarios para el nombramiento de los jue
vios de la demandada son inadmisibles por ces, dispone "un nuevo nombramiento,
los fundamentos expuestos por el Procu precedido de iguaJ acuerdo, sera necesa
rador General de la Nacion en el dictamen rio para mantener en el cargo a cualquiera
que antecede, a cuyos argumentos corres de esos magistrados, una vez que cum
ponde remitirse por razones de brevedad. plan la edad de setenta y cinco arms. To
dos los nombramientas de magistrados
4. Que el tribunal comparte, asimismo, cuva edad sea la indicada 0 mayor se ha
la opini6n vertida por el Pmcurador Ge ra~ por cinco ai'ias, y pod ran ser"repetidos
neral en el capitulo VII de su dictamen, en indefinidamente, por el mismo tramite",
cuanto al fundamento V alcance de la ad
misibilidad formal del recurs 0 federal, pues Conforme a la disposicion transitoria
se halla en tela de juicio Ja validez e inter undecima, la limitacion temporal estable
pretacion de clausulas de Ja Constituci6n cida en el art. 99, inc. 4°, entrara en vigen
Nacional vde otras normas federaJes rela cia cinco anos despues de la sanci6n de la
tivas al cumplimiento del procedimiento reforma constitucional que fue sanciona
previsto en el art. 30 de la Ley Fund8men da el22 de agosto de 1994.
tal. y la decisi6n definitiva del superior tri
bunal de la causa es contraria al derecho 8. Que el primer metodo de interpreta
que en elias fundo el apelante. cion al que debe acudir el juezes elliteral,
conforme al cual debe atenderse a las pa
5. Que en la tarea de estabJecer la inteJi labras de la ley. Esta Corte ha seiialado que
gencia de las normas federales a las que se la primera fuente de la es su letra y
refiere el art. 14 de la lev 48, Ia Corte no se cuando esta no exige esfuerzos de inter
cncuentra limitada POl: las posiciones del pretacion debe ser aplicada directamente,
tribunal inferiory del recurrente, sino que can prescinclencia de consicleraciones que
Ie incumbe realizar una declaratoria so excedan las circunstancias del caso con
bre el punto disputado, segtin la interpre templadas por la norma, y ella es asi pues
tacion que rectamente Ie (doctrina no cabe apartarse del principio primario
de Fallos: 308:647; 317: 1773; ,en de sujeci6n de los jueces a la ley, ni alri
tre muchos otros), buirse el ral de legisJador para crear ex
cepciones no admitidas por esta, pues de
6. Que la independencia de los jueces hacerlo podria arribarse a una interpreta
hace a la esencia del regimen republicano ci6n que, sin declarar la inconstitucionali
y su preservacion no 5610 debe ser procia dad de la disposici6n legal, equivaJiese a
mada sino respetada por los otms pode prescindir de su texto (Pallos: 313:1007),
res V sentida como una ,rjvencia insustitui
ble -por el cuerpo social todo. Al respecto, 9. Que conforme a dicho principio in
ha dicho la Suprema Corte de Estados terpretativo, la limitacion ala inamovili
Unidos de Norteamerica que una justida dad que impone el citado art. 99, inc. 4°,
Iibre del control del Ejecutivo y del ha sido establecida respecto de quienes
204 VVALTFR F. C;\Rf'..:OTA
despues de la sancion de la reforma cons tationis" (Rafael Bielsa, "Metodologfa Jurf

titucional "cumplan 13 edad de setenta y dica", Santa Fe, Libreria y Editorial Castell
cinco anos". Conforme a ello, tallimita vfS.A., 1961, p.146).
ci6n no afecta la inamovilidad del juez Fayt
pllesto que el actor, nacido ell de febrero 11. Que "In citada interpretacion no ad
de 1918, ya habfasuperado esa edad al san mite discusi6n en tanto se observe que el
cionarse la refonna, principio de ina movilidad de los jueces es
requisito esencial para la debida preserva
La Iimitaci6n del art. 99, inc. 4°, alcanza ci{)n de las instituciones republicanas, ra
tanto a los jlleces designados con poste zon por la cual resulta necesario interpre
rioridad ala reforma constitllcional como tar en forma restrictiva ... Ias disposiciones
a quienes hemos sido designados con an constitucionales que permiten la separa
terioridad a dicha reforma, pero imp one cion del cargo de aque\los magistrados
como condici6n un hecho incierto yfuturo nombrados de confonnidad con las leyes
limitando su aplicacion a quienes con pos (Fallos: 312:1686, disidencia del juez Be
terioridad a la reforma cumplan 75 anos; lIuscio). Este razonamiento se impone toda
el uso del tiempo de futuro en la norma no vez que el sistema constitucional de
deja dudas sobre su alcance. Sostener 10 nacion y remocion de los jueces y las leyes
contrario, darle a la condicion de un he que reglamentan la integraci6n de los tri
eho futuro impuesta por la norma un sig bunales, ha sido inspirado en m6viles Sll
nificado propio de otra expresi6n capaz periores de elevada polftica institucional
de abarcar el pasado, significarfa el absur con el objeto de impedirel predominio de
do hermeneutico de convertir la limita intereses subalternos sobre el interes su
cion excepcional en regia general. premo de la justicia y de la ley. Tal sistema
se ha estructurado sobre un pilar funda
10. Que la Iimitaci6n al principio basico mental: la independencia propia del Po
de la inamoviJidad de los jueces, por su der Judicia!, requisito necesario para el
naturaleza, como toda excepcion 0 lfmite control que deben ejercer los jueces so
a principios generales, debe ser interpre bre los restantes poderes del Estado (Fa
tada estrictamente y no extendiendo 10 que llos: 310:804---La Ley, 1987-C, 245-, p. 815
surge del texto de la norma (doctrina de Y312: 1686, disidencia del juez Belluscio).
Fallos: 316:2940. consid. 18).
Por ell0, con el alcance de los funda
Un principio general admite casi siem mentos dados en esta sentencia, se confir
pre excepciones y 10 restrictivo de la ex ma 10 resueito por el a quo en cuanto hace
cepcion es tambien ya establecido yexpre lugar a la accion declarativa del doctor
sado en el derecho romano bajo la ex Carlos S. Costas por SIl orden. - Gus
presion" exceptionis strictissimae interpre tavo A. Bossert.
,"':::::::-'.~I.~'
ELECCIONES
Derecho a votar de los detenidos sin condena - CONSTITUCION NACIONAL

Declaraci6n de inconstitucionalidad - Art. 30 , inc. d) del C6digo Electoral de la
Nacion - HABEAS CORPUS - Derechos politicos de los procesados con prisi6n
preventiva - ACCION DE AMPARO - Plazo para promover la demanda PRI
SION PREVENTIVA.
HECHOS: Dictamen del Procurador General de la

Nadon:
Una ONe; promovioaccion deamparo para
que se garantizara eI derecho a sufragar de l. El Centro de Estudios Legales y Socia
las personas deten idas sin condena en igual les (CELS. de aquf en mas), promovi6 ac
dad de condiciones que ef res 10 de los ciu cion de amparo contra el Estado nacional
dadanos. El juez de prim era ins tan cia re (M inisterios dcllnteriory de Justicia), con
chazo la demanda. La Camara revoco ral el objeto de obtener que se adopten las
decision recollociendo fa citada prerrogati medidas necesarias para garantizar el de
va. No obstante, seiia16 que correspondfa a recho constitucional a sufragar de las per~
los poderes politicos esrablecer los meca sonas detenidas sin condena en todos los
nismos concretos para hacer/a efectiva. establecimientos penitenciarios de la Na
Ambas partes dedujeron recurso extraor cion, en condiciones de igualdad con el
dinario. Denegado el del actor, este GCUITio resto de los ciudadanos. A tal fin, solicito
par queja ante 1a Corte Suprema, que inti que se declare la inconstitucionalidad del
mo al Legislatim yeJ Ejecutivo para impJe art. 3°, inc. d) del Cod. Electoral Nacional
mentar dicllOS mecanismos en seis meses. (fs.32i35).
SUMARIOS: Fund6 su legitimacion para demandar

en Sli calidad de asociaci6n que tiene como
1. Es inconstitucional el art. 3°, inc. d) del finalidad, entre otras, la "defensa de la dig
C6d. Electoral Nacional-impugna nidad de la persona humana, de la sobera
do par la via del amparo, si bien la nfa del pueblo, del bienestar de la comuni
Corte Suprema encuadr6 la accion dad" y la promocion 0 ejecucion de accio
como habeas corpus-, en cuanto nes judiciales destinadas a procurar la vi
inhabilita para sufragar a los procesa gencia de aquellos principios yvalores, en
dos can prision preventiva dentro de particular, asumiendo ia representacion de
las carceles nacionales, pues tales personas 0 grupos afectados en causas cuya
sujetos mantienen su estado de ino soluci6n supone Ia defensa de los dere
cencia al no haber recafdo sentencia chos humanos (art. 2° de su Estatuto 01'
jud idal finne en el proceso penal ganizativo), asf como en las actividades que
-art. 23.l.b) v2, Convenci6nAmeri desarrolla con rclacion a las condiciones
cana sobre Derechos Humanos, in carcelarias de nuestro pais. Tambien sus
cOl-porada al art. 75, inc. 22 de la Cons tento aquclla aptitud procesaI en el art. 43
tituci6n Nacional por la reforma de de la Constituci6n Nacional, que habilita
1994 (Adla, XLIV-B, 1250). al afectado, al Defensor del Pueblo de la
Nacion y a las asociaciones que propen
CS, 2002/04/09. Mignone, Emilio F. (*). dan a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinara los requisitos yfor
mas de su organizacion, a interponer ac
(*) LA LEV 2002-C, :\77 - ED 198, 186 - LA cion de amparo en 10 relativo a los "dere
LEY 2002-E, 1:J:i - JA 2002-11J, 482. chos de incidencia colectiva".
206 WALl EI, F. CARNUTA
Al respecto, sostuvo que el derecho a lito y hacer responsable a su autor. Por

sufragar pertenece a esa categoria y que ello, (oda restriccion que supere la propia
es de tal importancia que nuestros consti necesidad del proceso, resulta un avasa
tuventes 10 establecieron, a su vez, como llamiento innecesario e injustificable de los
uri deber, puesto que produce efectos de derechos del particular y, fundamental
terminantes en la vida publica, ya que cuan mente, un ataque a su estado de inocen
to mayor sea el numero de ciudadanos que cia, rmlxime cuando la limitacion vulnera
formen el cuerpo electoral y tomen parte el principio de igualdad, ya que establece
de los procesos comiciales, mayo res se diferencias entre los procesados: a unos
ran las posibilidades de que su ejercicio les impide votar (a los que se les ha dicta
continuado produzca el efecto educativo do prisicSn preventiva) y, a otros, igualmente
que tienen las votaciones en el desarrollo procesados, pero que gozan de libertad,
cultural de la ciudadanfa de un pueblo. no se les impide ejercer ese derecho.
Agrego que la Convencion Americana II. A fs. 1001108, lajueza Federal de pri
de Derechos Humanos preve que los ciu mera ins tan cia rechazola accion, tanto por
dadanos tienen el derecho de votar y ser considerar inadmisible la vfa procesal in
elegidos en elecciones periodicas autenti tentada pOl' el actor, como por entender,
cas, realizadas por sufragio universal y por en cuanto al tema de fondo, que el hecho
voto secreto que garantice la libre expre de encontrarse detenido hace que la ma
sion de los electores (art. 23.1.b) y, des nifestacion de voluntad de la persona se
pues de relatar varios pronunciamientos encuentre afectada, ya que falta uno de
de la Comision Interamericana de Dere los elementos fundamentales para que sea
chos Humanos relativos a la importancia plena: la libertad. De ello conc\uyo que la
del sufragio, seilalo que la incompleta con habilitacion de mesas especiales en las uni
formacion del cuerpo electoral altera la dades penitenciarias podrfa facilitar la
democrcitica constitucion de las institucio coaccion de la comunidad carcelaria, que
nes y, par ende, incide en toda la colectivi se verfa apremiada a votar en un sentido
dad. De ahf que el art. 3", inc. d) del Cod. determinado. Tambien entendi6 que exis
Electoral Nacional resulta inconstitucional, tfan razones materiales y de seguridad que
ya que afecta al sistema republicano de tornaban impracticable la posibilidad de
gobierno, a la expresion de la soberanfa permitir el traslado de detenidos a los lu
del pueblo y al normal funcionamiento gares de votacion, conforme al domicilio
democrcitico del sistema (arts. 1",33 Y37, que les corresponda y que, en caso de efec
Ley Fundamental). tuarse el comicio en ellugar de detencion,
se producirfan inconvenientes con rela
Aquel Tratado, de jerarqufa constitucio cion a la forma de computar los votos.
nal, tambien establece que los derechos
politicos solo pueden ser reglamentados Por (iltimo, descarto una afectacion al
en funcion de razones de edad, nacionali principio de igualdad, porque la situa
dad, residencia, idioma, instruccion, ca cion jurfdica de los procesados es distinta
pacidad ci\il 0 mental, 0 condena, por juez segun se encuentren 0 no cumpliendo
competente en proceso penal (art. 23.2), prision preventiva. Para los primeros,
mientras que la disposicion impugnada del concurren los supuestos previstos en el
Codigo Electoral J\iacional, en franca con art. 312 y conc. del Cod. Procesal Penal,
tradicci6n can una norma de rango supe mientras que los segundos se encuen
rior, exc\uye del padron electoral a los "de tran en una situacion diferente que torna
tenidos por orden de juez competente razonable la distincion efectuada por elle
mientras no recupere su libertad". gislador.
Por otra parte, por el principio de ino III. Disconforme, la amparista interpu
cencia (art. 18, Constitucion Nacional), so recurso de apelacion ante la Camara
todo ciudadano goza de sus derechos, en Nacional Electoral a fs. 109/116 y, antes de
la medida que no exista una condenajudi pronunciarse esta, se presento el Procu
cial y las restricciones que se impongan a rador Penitenciario, en caracter de "ami
su pleno ejercicio solo pueden tener como cus curiae", solititando la revocacion de la
objetivo asegurar el cumplimiento del fin sentencia de grado y la admision del am
estatal de determinar la existencia del de paro (fs. 136/147).
ELECCION ES 207
Sostuvo que, si bien no existe norma da no se compadece con ese objeto y

expresa que autorice tal intervencion en fin, ya que no se alcanza a comprender
procesos de este tipo, aqueHa figura no es como, ejerciendo tal derecho, un proce
desconocida para eJ derecho positivo ar sado puede fugarse 0 perjudicar la activi
gentino [v. gr., esta contemplada en el dad judicial.
art. 7", ley 24.488) y puede ser extendida
analogicamente al presente. En igual sen La Camara admitio la presentacion de
tido, la Corte lnteramericana de Derechos este funcionario, en el caracter que invo
Humanos ~·cuya jurisdiccion entiende co, a fs. 148.
que es admitida por la Republica Argenti
na, como surge del art. 75, inc. 22), Consti IV. Afs. 154/167, el citado tribunal revo
tuci6n Nacional- preve expresamente esa co la sentencia de la anterior instancia y,
posihilidad en su Reglamento (art. 54.3). en consecuencia, declar6 Ia inconstitucio
Asimismo, senalo que su in teres para in nalidad del art. 3", inc. dl del C6d. Electo
tervenir en el sub lite radica en la posibJe ral Nacional.
violacion, par parte de nuestro pals, de
pactos inrernacionales de derechos huma En primer termino, acerca de la legiti
nos, que aparejarfa su eventual responsa macion de 1a amparista para pram over
bilidad internacional v en los deberes v fa esta accion, record6 que, 51 bien el art. 43
cultades asignados por el dec. 1598/93, de de la Constitucion Nacional preve que una
creaci6n del cargo de Procurador Peni ley reglamentara los requisitos y formas
tenciario. de organizacion de las asociaciones que
propendan ala defensa de los derechos de
En cuanto al fondo de la cuesti6n. en incidencia colectiva, la ausencia de la re
primer termino, recordo el proceso de in glamentacion no puede cercenar el ejerci
corporacion de la Argentina a los sistemas cio del derecho, de modo tal que, en los
internacionales de proteccion de los dere hechos, importe su negacion, porque la
chos funclamentales. al que calific6 de po esencia del amparo se relaciona con la ope
Utica constante desde la reinstauracion de ratividad de los derechos constituciona
la democracia en 1983 y que culmin6 con les. En tales condiciones, concluy6 que los
la reforma de la Constituci6n Nacional cuatro anos transcurridos desde la refor
en 1994. Luego destacola operatividad de ma constitucional hasta la fecha de pro
los derechos humanos, asf como las obli mocion del sub lite, es unlapso que per
gaciones que, para el EstadoArgentino, ge mite consiclerar -a la luz de los antece
nera Btl cllmpiimiento y describio las re dentes doctrinarios que cit6- que, de no
glas interpretativas que rigen aquellos sis otorgarse legitimacion a la asociacion ac
temas. representadas por los principios pro tora, el precepto constitucional quedar(a
homini 0 pro libertatis y el de 1a "clausula en letramuerta, asf como que el objeto del
de la persona mas favorecida".Acontinua amparo se encuentra dentro del objeto
cion. examin6 como se regulan los dere social de la actora.
chos politicos enlos tratados de derechos
humanos que conforman el denominado En segundo lugar, considero que el am
"bloque de la constitucionalidad federal", paro es cauce habil para resolver la con
con especial detenimiento en los arts. 23 troversia, porque aquel artIculo de la
de la Convenci6n Americana de Derechos Constituci6n :Nacionallo supedita a que
Humanos del Pacto lnternacional de no exist a otro medio judicial mas idoneo
Derechos y Poifticos. y, en supuestos como el de autos -en que
los orros caminos procesales son menos
Posteriormente, se refirio a la finalidad o igualmente aptos que la via intentada
del instituto de la prision preventiva, que por la actora-, cumple un rai de vfa ai
-en su concepto- tiende a asegurar que ternativa V no subsidiaria. Maxime cuan
el prevenido este presente en el juicio y, de do no es el demandante quien debe de
ese modo, evitar que se sustraiga a la ac mostrar que no existe otra vfa judicial mas
ci6n de la lusticia por medio de su fuga. idonea, ya que esa tarea compete al juez
Esta limitaci6n de la libertad personal re v, en el sub examine, la cuesti6n a resol
viste caracter excepcionaJ y la restriccion ~er es de puro derecho y se han escucha
al derecho politico que impone la norma do al Estado nacional y al Ministerio PU
del Codigo Electoral Nacional cuestiona blico Fiscal.
208 \NALIER F. CARNOTA
Tambit.'n descartolas objeciones plan Constitucion Nacional) que, si bien per

teadas por los demandados relativas ala mite la reglamentacion del derecho y las
extemporaneidad del amparo y la imposi oportunidades de elegir y ser elegido, la
bilidad de declarar la inconstitucionalidad limita -en 10 que aquf interesa- a la exis
de una ley en ese tipo de procesos. La pri tencia de con dena por juez competente
mera, porque la prohibicion del art. 3°, en proceso penal (art. 23.2) y excluye, cla
inc. dl del Cod. Electoral Naeional produ ramente, toda restricci6n que no derive
ce efectos a partir del momento en que la de una condena.
persona queda privada de su libertad, de
donde concluyo que el plazo del art. 2°, Asimismo, puso de relieve que el Comi
inc. e) de la ley 16.986 se computa nueva te de Derechos Hurnanos de las Naciones
mente cada vez que un ciudadano elector Unidas se expidio positivamente sobre el
es privado por primera vez de su libertad voto de los detenidos sin condena, al in
por orden judicial. La porque el terpretar el art. 25 del Pacto Internacional
art. 43 de la Lev Fundamental, al autorizar de Derechos Civiles y Poifticos ("Observa
expresamente al juez a declarar la incons ci6n General" aprobada enlasesion n" 1510
titucionalidad de la norma en que se fun del 12 de julio de 1996 ~57° perfodo de
de el acto 0 la omi5i6n lesiva, torn a sesiones~) que esa situacion tambien se
cable el inc. d) del articulo antes citado verifica en legislaciones de otros pai
Ia de amparo. ses, tales como Espana yFrancia.
Can relacion al tema principal debati Finalmente, destaco que la inconstitu

do, sefialo que todas las normas de Ja Cons cionaliclad decretada solo importa decJa
titueion Nacional revisten eJ caracter de rar que ia disposicion legal que determina
supremas, tienen [gual validez yv'igencia y la exclusion del padron electoral de los
deben ser ap\icadas pOl' el interprete. Sin detenidos por orden de juez competentc,
embargo -dijo-, el mismo principio de mientras no recuperen su libertad, es con
supremacfa exige la descalificacion de una traria a la Carta Magna y que, en conse
injusta, que se ha vuelto tal por haber cuencia, no pod ran ser exduidos de aquel
cambiado profundamente las circunstan mediante LUlalinea roja (art. 37, Cod. Elec
cias historicas existentes al mo toral Nacional), es decir, ya no pesan!. so
mento de su sancion. Mas aun, cuando los bre aquellos un impedimento jurfdico
tratados internacionales de protecci6n de para emitir el voto. No obstante, aclaro
los derechos humanos tienen rango cons que de ello no se sigue que podran sufra
titucional. En atenci6n a ello, sostuvo que gar" efectivamente", en tanto los poderes
el juez~desentraflando el verdadero sen competentes (el Legislativo y el Ejecutivo)
tido de la Norma Fundarnental- no pue no dicten la necesaria reglamentacion,
de consagrar la validez de una norma in atencliendo a los requerimientos de segu
justa en supuestos extremos y que ello es, ridad y de tecnica electoral. Mientras ello
precisarnente, 10 que sucede con el art. 3°, no ocurra -dijo- aquellas personas es
inc. d) del Cod. Electoral Nacional. par taran impedidas de ejercer sus derechos
vados motivos. por razones de fuerza mayor -al estar
privadas de su libertad y no poder egresar
Primero, porque al excluir del sufragio de los lugares de detencion para concu
a los detenidos sin condena, los equipara a rrir a las mesas de votaci6n~, en similar
los condenados y a otras categorfas pre situacion a la que se encuentran todos
vistas en el citado articulo, sin tener en que, no obstante gozar juridica
cuenta la de inocencia que mente de tal derecho, no pueden efectivi
para Segundo, la zaria por un impedimento de hecho insu
"rnientras no recuperen su perable, que constituye causa de justifi
ser examinada desde una perspectiva mas caci6n de la no emision del voto (v. gr.
profunda de la relacion libertad-seguridad enfermos que no pueden movilizarse, per
jurfdica e impunidad. En tal senti do, cons sonal de organismos y empresas de servi
tituye una norma injusta, ya que es irrazo cios publicos que deban realizar tareas que
nabIe. Tercero, atenta contra pactos inter les impida concurrir al comieio, jueces y
nacionales, en especial la C:onvenc:ion auxiliares que deben asistir a sus oficinas
Americana de Derechos H umanos, de je y mantenerlas abiertas durante el acto elec
rarqula constitucional (art. 75, inc. 22, toral, etc.).
ELr:CCIONL~ 209
V. EI CELS solicito que se aclare la sen VI. 1. Hecurso extraordinario del

ten cia, al considerar que el a quo no se CELS contra la sentencia de fs. 154/157
pronunci6 sobre un aspecto reclamado en (fs.193/203):
la accion de amparo que integraba la litis
181/182). Cuestiona el fallo porque, pese a de
clarar la inconstitucionalidad del art. 3°,
Sostuvo que habfasolicitado que se adop inc. dl del Cod. Electoral.'-:"acional, no se
ten las medidas necesarias para garantizar expidi6 sobre su pedido de adoptar las me
el derecho a1 sufragio de las personas de didas necesarias para hacer efectivo el de
tenidas sin con dena en todos los estableci recho lesionado. Al respecto, sefiala que el
mientos carcelarios y que el fallo, si bien fall 0 se presta a una doble inteligencia: por
hacfa lugar a su pedido de declaracion de un lado, que el a quo omit10 tratar esa cues
inconstitucionalidad de la norma que pro tion. En tal caso, expresa agravios dirigi
hibfa el ejercicio de tal derecho, omiti6 ex dos a demostrar que la Camara tenfa la
pedirse sobre aquel lema de vital impor obligacion de fallar tal como se )0 habia
tan cia. En tales condiciones, sefial6 que es pedido y que, al no hacerlo, actuo arbitra
insuficiente -~tal como 10 hace 1a senten riamente. Por el otro, que en realidad se
cia de fs. 1541167-- indicar 10 que deben expidi6 sobre el tern a y 10 rechazo. Para
hacer las autoridades competentes, ya que este supuesto, mantiene los dos primeros
es indispensable ordenar dichas medidas, agravios. Estos pueden resumirse del 8i
asf como fijar el plazo para su cumplimien guiente modo:
to, para restablecer de inrnediato el efecti
vo goce del derecho restringido. VI. 1. a). EI a quo omiti6 ejercer su
poder jurisdiccional para garantizar el
A fs. 1831185, el a quo desestim6 el pe efectivo y ejercicio del derecho al su
dido, porque consider6 que, al declarar la fragio. efecto, contrariamente a 10 re
inconstitucionalidad solicitada, deja sin suelto, aquel no se garantiza unicamente
efecto jurfdico la norma que negaba el evitando la exclusion del padron electoral,
derecho a voto de los detenidos sin COI1 sino que fequiere, ademas, que se posihi
dena y, de esa forma, les restableciola ti lite concretamente su ejecucion. ASI, des
tUlaridad de ese derecho. Sin embargo, las pues de declarar Ja inconstitucionalidad
"medidas necesarias" para que aquellos pedida, el tribunal debio actuar en conse
puedan votar consisten en modificaciones cuencia y ordenar la adopcion de Jas me
legales del C6digo Electoral ~que cor1tem didas necesarias para evitar que la senten
plen un mecanismo apto para ello, ade cia se convierta en un mero acto declara
cuadas rnedidas de seguridad ytengan en tivo, ya que, de otro modo, la violaci6n
cuema el domicilio electoral·- que no les constituc10nal se veria convalidada par el
compete adoptar a los jueces, tal como la Poder Judicial, el que, par otra parte, no
pro pia actOfa 10 reconoce en su presenta ejercerfasu principal misi6n: velar por los
cion de fs. 115, ultimo parrafo. derechos y libertades de los habitantes de
la Republica y garantizar su pleno goce y
Tampoco pueden IDS magistrados orde ejercicio. En tal sentido, recuerda que, tanto
nar, a los demas poderes del Estado, que en la Ley Fundamental como en los trata
dicten tales normas ni fijarles un plaza para dos internacionales, la nocion de recono
su cumplimiento, porque ella significarfa cimiento 0 consagraci6n de un derecho
una violaci6n del principio de separacion no puede ser escindida de la idea misma
de los poderes. En todo caso ~sostuvo~, de garantfa y de su efectivo goce.
seran las fuerzas poifticas y sociales que
procuran asegurar el efectivo ejercicio del VI. 1. b). El fallo soslaya que elderecho
derecho, por las vIas que correspondan, de acceder ala jurisdiccion incluye, nece
las que instaran a la adopci6n de las no[ sariamente, que el tribunal competente
mas que 10 posibiliten. cuente can suficientes facultades para re
medlar en forma efectiva la violaci6n de los
Vl. Contra la sentencia de fs. 1541167, derechos hurnanos denunciada, tal como
todas las partes dedujeron recursos ex surge de la doctrina de los casos "Siri" y
traordinarios. La amparista, por su lado, "Kot" (La Ley, 89-531; 92-632) y otros mas
tambien interpuso identico recurso con resueltos por V.E., de los que surge la nece
tra la resolucion de [5.1831185. sidad de obtener una "sentencia utH relatl
210 WALTER F. C;\RNUIA
va a los derechos de los litigantes". Esta ac puedan votar esta dada por los motivos que
titud de la Camara es -a su entender expuso cuando presento el informe del
incompatible con las obligaciones interna art. 8" de la ley 16.986, referidos al contenido
cionales asumidas por el Estado argentino polftico de la decision que debe ser desen
en materia de derechos humanos. tranado en el ambito correspondiente.
VI. 1. c). Por ultimo, con cita de dis tin VI. 3. Recurso extraordinario del Mi
tos precedentes del Tribunal que estima nisterio de ]usticia (fs. 215/232):
aplicables al sub lite, tacha de arbitraria a
lasentencia, porque omitio pronunciarse Despues de fundar la admisibilidad
sobre un tema oportunamente propuesto formal del remedio que intenta, expone
a su decision. las siguientes criticas:
VI. 2. Recurso extraordinario del Mi VI. 3. a). EI a quo efectuo una inter
nisterio del Interior (fs. 206/213). pretacion forzada del art. 43 de la Consti
tucion Nacional para otorgarle legitima
Sus principales agravios son los si cion al CELS, aun cuando falta la regla
guientes: mentacion que aquella exigey, si bien ad
mite que esa ausencia puede generar una
VI. 2. a). Cuestiona que el a quo haya "inconstitucionalidad par omision", ello no
conferido legitimacion al CELS para pro habilita a los jueces, en su caracter de in
mover esta accian de amparo, porque pri terpretes del ordenamiento juridico, a su
mero debia determinar si la via era admi plir la voluntad del Congreso porque, de
sible para tratar la cuestion debatida en el hacerlo, estarfan alterando el principio de
"sub discussio" y, como ella no es proce separacion de los poderes. Sin embargo,
dente, entonces, no se puede extender la la falta de regulacion legal en torno a la
legitimacion que preve el art. 43 de la Cons legitimacion de las asociaciones no obsta
titucion Nacional a otro tipo de acciones. a que la actora -asf como otras entidades
similares- pueda requerir al Poder Legis
VI. 2. b). Discrepa con la sentencia lativo la solucion que propician.
porque, en su concepto, el amparo no es
apto para resolver esta causa, ya que las VI. 3. b). La Camara tampoco exami
manifestaciones que formula cuando pre no su planteo relativo a que el CELS care
sento el informe del art. 8° de la ley 16.986 ce de legitimacion para demandar, por
fueron realizadas en un ambito de expre que en nuestro ordenamiento constitucio
sian reducido, propio del exiguo plazo con nal el sufragio ostenta una especial condi
el que conto para su produccion. Por ello cion: constituye un "derecho politico", pero
-dice- no propuso prueba en esa opor tambien es una "obligacion" (art. 37, Cons
tunidad, pero como la cuestion discutida titucion Nacional). En tales circunstancias,
conlleva un caracter netamente politico, el fallo recurrido, al otorgarle legitimacion
resulta necesario un debate que compren ala actora y, posteriormente, hacer lugar
da a todo el escenario politico del pafs. al amparo, comporta una declaracion de
Tambien critica que se hayan desestima inconstitucionalidad erga ommes, que ex
do los demas reparos que opuso ala ad cede su regulacion constitucional, porque
mision formal del amparo, tales como su aquelJa no obro en defensa de un in teres
interposicion fuera de plazo y la falta de personal, ni en el de un procesado en par
"inminencia" del dana que se intenta con ticular ni, en definitiva, de derechos de in
jurar. cidencia colectiva -por la naturaleza de
"derecho-deber" del sufragio-, sino en
VI. 2. c). Sobre el tema de fondo, el a pro de la observancia de una carga cuyo
quo senala que corresponde a los Poderes incumplimiento apareja un reproche jurf
Legislativo y Ejecutivo dictar las normas dico, sin que los sujetos alcanzados por el
reglamentarias que posibiliten efectuar la regimen legal hayan tenido oportunidad
votacion, pero rechaza ese mismo criterio de expresarse al respecto.
que utilizo, la magistrada de primera ins
tancia, para desestimar la accion de am VI. 3. c). Laresolucion impugnadades
paro. En este sentido, reitera que la impo virtua la via excepcional del amparo, al
sibilidad de que los detenidos sin condena admitir que se utilice para discutir un asun
EUCCIONES 211
to de gran complejidad constitucional. En que el ordenamiento jurfdico establece de

su concepto, la refo¥ma de la Constitu terminados requisitos para restringir la li
cion Nacional de 1994 no modi fico aquel bertad de las personas procesadas -aun
cankter de excepcion que siempre tuvo el cuando gozan de aquella presuncion- en
amparo. ni la exigenda de acreditar, pOl' aras de salvaguardar atro bien, tambien
parte de que quien 10 interpone, la inope tutelado en Ia Constitucion Nacional, tal
rancia de otras vias procesales a fin de re como es la seguridad comun. De ahi que
parar el perjuicio que invoea. Tambien cri el interes general prevalece sabre el par
tlca -al 19ual que el Ministerio del Inte ticular y se produce una inconsecuencia
rior- que se haya considerado interpues del a quo, ya que, por un lad 0, considera
ta en termino la acdon, porque el argu injusta a la ley pero. par el atro, recanoee
menta utilizado par el a quo para ella que la solucion al problema planteado
-que el plaza se computa de nuevo des exeede a los jueces y debe buscarse en el
de que cada elector es privado de suJiber aecionar de los otros poderes del Estado.
tad-, unicamente puede ser aplicado
cuando el que demanda es el "afectado", En sfntesis, sostiene que la restriccion
pero no en casas como el presente. en el del C6digo Electoral Nacional no es arbi
que aquel debe contarse desde el conoci traria ni irrazonable. pues aparece funda
miento de la norma presuntamente lesiva, da en razones objetivas y no se sustenta en
que aun tomando la posicion mas favora un proposito persecutorio hacia personas
ble a la asociaci6n aetora se encontraba o grupas determinados.
ampJiamente vencido.
VI. 4. Recurso extraordinario del
VI. 3. d). Ladeclaraci6n de inconstitu CELS contra la sentencia aclaratoria de
cionalidad se realizo sin efectuar una in f8.1831185 (fs. 239/251):
terpretaci6n integradara del ardenamiento
apJicable -tal como 10 exige la jurispru Despues de serlalar que la aclaratoria
dencia del tribunal- y sin tener en cuenta del a quo coincide en muchos aspectos
la presuncion de constitucionalidad de los con la sentencia de fs. 154/157, reHera al
actos estatales, ni que, por la gravedad que gunas de las erfticas que formulo contra la
ello encierra, es considerada la ultima ra ultima, las que fueron resenadas supra
tio del orden jurfdico. En efecto, el a quo VLl., a donde me remito a fin de evitar
examinola compatibilidad del precepto del repeticiones innecesarias. En cuanto a los
Codigo Electoral Nacional can el art. 23.2 agravios que dirige contra la resolucion
de la Convenci6n Americana de Oere aclaratoria, estos pueden sintetizarse del
chos Humanos pero omitio hacerlo con siguiente modo:
los arts. 30 y 32.2. as! como con el art. 14 de
la Constitucion :>Jaciona!, que contemplan VI. 4. a). Una vez declarada 1a incons
la posibilidad de establecer restricciones titucionalidad de la norma, la Camara de
al ejercicio y goce de los derechos que re bio utilizar su poder jurisdiccional para
conocen. En tal sentido, la limitacion del restablecer de inmediato el derecho vioJa
art. 3°, inc. dl, se ajusta a las previsiones do que, en el casa, solo puede hacerse
del art. 32.2 de aque\ tratado intemacional mediante la adopci6n de las medidas ne
que, de esa forma, Ie otorga j ustificacion y cesarias para garantizar su ejercicio, tal
razonabilidad. Maxime, cuando fue san como 10 habfa solicitado a1 promover el
cionado con anterioridad a la incorpora amparo.
cion a nuestro sistema jurfdico del segun
do. de donde concluye que el Legislador Con su actitud el a quo eonvirti6 a su
estimo compatibles las normas del citado pronunciamiento en un acto meramente
Codigo. pues de otm maneralo habrfa de declarativo y dejolibrado, a la buena vo
rogado 0 modificado. luntad de las demandadas, el cumplimien
to de la obligacion constitucional que el
VI. 3. e). La invocacion del principia Poder Judicial debe garantizar.
de presuncion de inocencia del art. 18 de
Ia Carta Magna no es suficiente para des VI. 4. b). Si bien es cierto que no Ie
calificar la validez de Ia restriecion que, compete a los jueces dictar Ia reglamenta
respecto del derecho aI voto, contiene el cion -petici6n que no efeetu6- sf Ie co
articulo declarada inconstitucional. por rresponde ordenar a las demandadas que
tomen las medidas que resulten necesa yen leyes de igual naturaleza (incs, 1() Y3°
r[as para posibiJitar el ejercicio del dere del art. 14, ley 48),
cho lesionado, tal como ocurre frecuen
temente en otras fueros y en los amparos En atencion a ello, considero que todos
par mora de la Administracion, en donde los recursos deducidos son formalmente
el compele al Poder Administrador a admisibles y, por ende, que fueron inco
un acto en un plazo determinado, rrectamente denegados los de la asocia
En ninguno de estos cas os -dice- el Po cion amparista. En 10 que respecta a las
der Judicial incursiona en la orbita reser causales de arbitrariedad invocadas par las
vada a otro poder, sino que simplemente partes, estimo que se vinculan de un modo
pone su poder jurisdiccional al servicio de inescindible conl05 temas federales en dis
la Constitucion Nacional, cusion y, por ello, deben ser examinados
en forma conjunta (conf. doctrina de Fa
v1. 4. c). Resulta contrario a Ia mas llos: 308: 1076; 322:3154; 323: 1625 -La Ley,
elemental concepcion de las garantfas 2000-D, 825-, entre much os otros).
constitucionales la afirmacion del a quo,
en el senti do de que, mientras no se ga IX, En cuanto al fondo del asunto, en
rantice el derecho al voto a las personas tiendo que, en primer termino, deben con
detenidas sin condena, estas estaran justi siderarse los recurs os de la parte deman
ficadas de no emitir el sufragio, porque el dada, toda vez que su acogimienro deter
objeto del reclamo fue permitirles ejercer minard la revocacion del fallo apelado y,
ese derecho y, si la declaracion de incons con ell 0, la innecesariedad de examinar los
titucionalidad de la norma que 10 impedfa interpuestos par la amparista.
trae aparejado que continuen sin poder
hacerlo, entonces la soluci6nserfa una tris No obstante, un orden natural mente
te consecuencla, alejada de la noci6n de logico impone analizar. de modo previo,
Justicia y de la fun cion de la Magistratura, el cuestionamiento que formula el Estado
como ultima salvaguarda de los derechos nacional-por medio de los Ministerios
fundamentales, mencionados-- a la Jegitimacion del CELS
promover el presente amparo, pues
VIl. La Camara concedio los recurs os no solo constituye un requisito inelu
extraordinarios interpuestos por los Mi dible parala existencia de un "casa", "cau
nisterios del lnteriory de Justicia, par en sa" 0 "controversia", que habilitala inter
tender que existia cuesti6n federal, pero vencion de un tribunal de justicia (art. 116,
denegolos deducidos por el CELS, al con Constituci6n Nacional), sino que es uno
siderar que traducfan una mera discrepan de los agravios que aquel y la con
cia con 10 decidido (fs. 300/301), Par ello, clusion a que se arribe sobre el punto sera
aque! se presento en queja ante el tribu fundamental para decic!ir 8i corresponde
nal, la que tramita por expediente .\1.1491, a no examinar los restantes.
LXXAv1.
A tal fin. cabe recordar que la amparista
VllL Corresponde examinar la admisi funda su legitimacion para actuar en el sub
bilidad formal de los recursos interpues lite, porunlado, en diversas disposiciones
tos. En tal sentido, cabe senalar. en orden de su estatuto asociativo, a tenor de las
a 10 dispuesto par los arts. 14 de la ley 48 y cuales tiene como objeto socialla defensa
6° de la ley 4055, la sentencia impug de la dignidad de la persona humana, de la
nada reviste el de definitiva -no soberanfa del pueblo y del bienestar de la
obstante haber sid a dictada en un proce comunidad, por medio, entre atras, de
so de porque el a quo se pro acciones judiciales destinadas a procurar
nuncIO el fondo de la cuestion de la vigencia de aqueUos principios y valo
batida y declaro la inconstitucionalidad res, en particular, asumiendo la represen
de una norma de Derecho federal (art. 3°, tacion de personas a grupos afectados en
inc. d, Cod. Electoral Nacionai). causas cuya soluci6n supone la defensa de
los derechos humanos y, par el otro, en eI
Por otra parte, en autos se discute la in art. 43 de la Ley Fundamental.
terpretacion y apJicacion de normas de
aguel caracter, contenidas en tratados in Can respecto ala mencionada disposi
ternacionales, en la Constitucion Nacional cion, es del cas a senatar que reconoce ex
EUCCIONES 213
presamente, como legitimados para inter lite. En primer termino, porque la preten
poner la accion expedita y nipida de am sion puede entenderse como incluida en
paro, a sujetos potencialmente diferentes tre uno de los fines de la entidad amparis
de los afectados en forma directa -entre ta, de acuerdo con una discreta interpre
los que se encuentran las asociaciones tacion de las normas pertinentes de su es
porel acto U omision que, en forma actual tatuto organizativo -ya resenadas- y, en
o inminente, lesione, restrinja, altere 0 segundo lugar, porque acciona en defensa
amenace, con arbitrariedad 0 ilegalidad de un derecho de incidencia colectiva, ca
manifiestas, derechos reconocidos por la tegorfa en la que cabe incluir a los nuevos
Constituci6n, un tratado 0 una ley, entre derechos incorporados a la Carta Magna
otros, los de inciclencia colectiva. Asi, esta porel Constituyente Reformador de 1994,
Procuracion General ha sostenido que la entre los que se encuentra el sufragio "uni
reforma constitucional de 1994 amplio el versal, igual, secretoyobligatorio" (art. 37),
espectro de los sujetos legitimados para ademas de los contemplados en el art. 43
accionar, que tradicionalmente se Iimita -que, de tal modo, se transformaron de
ba a aquellos que fueran titulares de un "derechas implfcitos 0 no enumerados"
derecho subjetivo individual (conf. dicta [art. 331 en garantfas explfcitas-. Asimis
men de129 de agosto de 1996, "in re" A.95, mo, entiendo que posee legitimacion para
L.XXX. "Asociacion de Grandes Usuarios demandar judicialmente contra la confor
de Energfa Electrica de la Repliblica Ar macion arbitraria 0 defectuosa del cuerpo
gentina c. Provincia de Buenos Aires yotro electoral que tiene a su cargo elegir a las
s/acci6n declarativa", en la que V.E., por autoridades publicas, en un sistema de
sentencia del22 de abril de 1997, rechazo mocratico.
la excepcion de falta de legitimacion, aco
giendo la opinion de este rVlinisterio Publi Tambien considero que se encuentra
co fFallos: 320:690J -La Ley, 1997-E, 85; reunido ei otro requisito exigido por V.E.
1997-C, 322---). para habilitar la intervencion judicial en
casos como el presente, es decir, la exis
En igual senti do, me he pronunciado en tencia de una causa" 0 "controversia". En
H
la causaA.186, L.XXXIV. "/\sociaci6n Ben efecto, ia Corte ha seflalado, a efectos de

ghalensis y otrDS c. Ministerio de Salud y admitir la accion de amparo, que la incor
Accion Social- Estado nacional s/amparo paracion de intereses generales 0 difusos
lev 16.986" (dictamen del 22 de febrero ala proteccion constitucional, no suple Ia
de 1999. a cuvos terminos se remitio el tri exigencia de exponer c6mo tales derechos
bunal-par mayorfa- en su senten cia del se yen lesion ados par un acto ilegftimo 0
lode julio de 2000 [Fallos: 323: 1339\-La por que existe seria amenaza de que ella
Lev, 200l-B, 124; DJ. 2001-1-965-~), en suceda 321: 1352, consid. 8° y 90 de
donde, al igual que en el "sub discussio", se voto de la mayorfa).
cuestionaba la legitimacion de varias aso
ciaciones que promovieron un amparo Desde esta perspectiva, siempre segun
contra las omisiones del Estado, por pre mi pareeer, es dable conduir que, en el sub
sunto incumplimiento de la ley 23.798 y de iudice, se configura un caso contencioso,
su decreta reglamentario. en los terminos del art. 116 de la Constitu
cion Nacional ydel art. 2° de la Jey27, para
En esa oportunidad, senale que aquellas suscitar la jurisdiecion, toda vez que existe
estaban legitimadas debido a que el objeto un perjuicio concreto, actual e inminente,
de su pretension pod fa ser incluid 0 entre en cabeza de los detenidos sin condena,
los fines que les asignaban sus respectivos alcanzados porIa disposicion calificada
estatutos asociativos, asf como que ac como inconstitucional, diferente del resto
cionaban no solo en defensa del interes de los ciudadanos. No se trata, tal como se
difuso de que se cumpla la Constitucion y via, de la mera defensa de la legaIidad, ale
las Ieves, sino en su caracterde titulares de jada de un dano concreto y diferenciado,
un derecho de incidencia coIectiva, en el sino de un agravio al derecho constitucio
caso, a la proteccion de la salud (conf. aca nal efectivo y, en el caso, continuo,
pite VIll del dictamen citadol.
Por elio, estimo que este agravio de los
A mi modo de ver, las conclusiones de demandados debe ser rechazado yadmi
tales precedentes resultan aplicabJes al sub tirse la legitimacion del CELS.
214 \:VALTER F. CAl\I\OTA
----------------------------
X.Igual suerte deben COlTer, en mi con cado de modo concreto -segun era me
cepto, las criticas dirigidas a cuestianar la nester- como vieron frustrado 0 afecta
sentencia, en cuanto considero formal do su derecho de defensa.
mente admisible]a via del amparo. As! 10
pienso, porque se trata de apreciaciones Por ultimo, no puede pasarse por alto el
de hecho, propias de los jueces de la causa prolongado tiempo que ya insumi6 este
y, por ende, irrevisables en esta ins tan cia, proceso, iniciado casi un ano antes de las
maxime cuando no se advierte, en la deci elecciones generales de 1999 y todavia sin
si6n recurrida, arbitrariedad ni violaci6n resolucion definitiva.
del derecho de defensa de los apelantes.
XI. Oespejadas las cuestiones anteriores,
En este sentido, cabe traer a colaci6n la corresponde ingresar al examen de la in
jurisprudencia del Tribunal, a cuyo tenor, constitucionalidad declarada por el a quo,
si bien es elerto, por principia, que la via teniendo presente que, por discutirse el
excepciona! del amparo no sustituye las contenido v alcance de una norma de Oe
instancias ordinarias judiciales para traer recho Federal, la Corte no se encuentra
cualquier cuestion litigiosa a su conoci Iimitada por los argumentos de aque\ 0 de
miento, no 10 es menos que siempre que las partes, sino que Ie incumbe realizar una
aparezca de un modo claro y manifiesto el declaratoria sobre el punto disputado (doc
dano grave e irreparable que se causarfa tTina de Fallos: 308:647; 323:1406, 1460 y
remitiendo el examen de la cuestion a los 1656 -La Ley, 1987-A, 160; 2000-0, 343;
procedimientos ordinarios -administra OJ. 2000-2-1157; La Ley, 2000-0, 325;
°
tivos judiciales-- corresponde que los 2000-E, 654--, entre muchos otros).
jueces restablezcan de inmediato el dere
cho restringido por la rapida via del am Ante todo, es pertinente recordar que
paro, a fin de que el curso de las instancias en el sub lite se encuentra en discus ion el
ordinarias no torne abstracta 0 tardfa. la derecho al sufragio, sobre el cual V.E. ha
efectividad de las garantfas constituciona senalado que, ademas de un derecho de
les (conf. 0.1084. LXXXII, 0.1032. LXXXII V naturaleza poHtica, es una fun cion consti
0.1040. LXXXII. - "Defensor del Pueblo de tucional. y su ejercicio un poder de la co
la ~acion c. Estado nacional- P.E.N, Mi munidad national, es decir, una compe
nisterio de Economfa, Obras V Servicios tencia constitucional dentro de los lfmites
Publicosyotros s/amparoley H~,986", 5en y bajo las condiciones que la misma Cons
ten cia del 14 de septiembre de 2000, en tituci6n ha determinado (Fallos: 312:2191,
especial, consid. 50 -y las dtas alii indica consid. 70 , del voto de la mavorfa, con cita
das- del voto de la mayorfa). de H. Carre de Malberg, "Teorfa General
del Estado", version espanola, Fondo de
Tales circunstancias. se configuran en el Cultura Econ6mica, Mexico, 1948, ps.1l44
sub lite. toda vez que la dilucidacion de la y sigtes.), Tambien ha dicho, desde anti
controversia sometida a decision judicial guo. que el es la base de la organi
es de puro derecho, ya que solo requiere la zacion del poder; y el derecho que tienen
confrontacion de la norma impugnacla con los ciudadanos de formar parte del cuer
otras de superior jerarqufa, en una tarea po electoral y, a traves de este, constituir
interpretativa, consustancial a la actividad directa 0 indirectamente a las autoridades
del Poder JudiciaL De ahf que, en mi opi de la Nacion (Fallos: 168: 130; 312:2191;
ni6n, los argumentos de orden factico y 319: 1645). Por su parte, la doctrina consti
procesal alegados, carecen de entidad su tucional se ha expedido en igual sentido, al
ficiente para refutal' los fundamentos da destacar que "todo 10 relacionado can e]
dos por el a quo, 0 para dilatar el control regimen electoral haga a la substancia mis
de constitucionalidad, que constituye la ma del Estado constitucional. y que un sis
primera y principal misi6n del tribunal. tema electivo deficiente pueda haeer fra
casar ia mas perfecta Constitucion, que
A mayor abundamiento, pese a que los brando en su misma base las instituciones
alegan que la exigliidad de los popuiares" (Segundo V. Linares Quintana,
de la presente acci6n les ha privado "Tratado de la Ciencia del Oerecho Cons
la posibiJidad de ofrecer la prueba que titucional argentino y comparado", Parte
hace a sus derechos, no solo han ornitido Especial, t. VII, Ed. Aifa, Buenos Aires, 1960,
tal extremo, sino que tampoco han indi p.7ysiguientes).
EUCCIClNI:S 215
~~~--~----~--~
En tales condiciones, a mi modo de ver, Constituci6n Nacional y los tralados in

las narmas que Iimiten su ejercicio, 0 que temacionales de protecci6n de los dere
afecten la conformaci6n del cuerpo elec chos humanos suscriptos por la Republi
toral, deben superar un estricto test de ca, de igual jerarqufa normativa.
razonabilidad para ser compatibles con la
Constituci6n Nacional (conL art. 28). Asilo considero porque. de la mera con
frontaci6n de las disposiciones, se advier
El Codigo Nacional Electoral (ley 19.945 te que la de mayor rango no permite la
v sus modificatorias) determina las condi Iimitaci6n que prescribe la de inferior je
~iones para ser elector (art. lO) yestablece rarqula. En efecto, aquella s610 admite la
que tal condicionse prueba, a los fines del reglamentaci6n del derecho a elegir por
sufragio. exclusivamente par la inclusion las causas que establece, entre las que se
en el registro electoral (art. 2°). En el art. 30 destaca la "condena por juez competente
especifica las causas par las que se excluye en proceso penal", de dondese desprende
a un ciudadano de aquel padron. entre los que la privacion de la libertad mientras se
que se encuentran "los detenidos por or desarrolla el juicio no es suficiente para
den de juez competente mientras no re restringir el ejercicio de aquel derecho cf
cuperen su libertad" (inc. dl, mientras que, vico.
en otras disposiciones. deta!la el procedi
miento de exclusion (conf., en especial. el Y si bien es cierto que los derechos re
art. 37, en cuanto dispone que los jueces conocidos en la Convencion no son abso
electorales ordenen que sean tachados con lutos y admiren reglamentaci6n -al igual
una linea raja los electores comprendidos que todos los garantizados par nuestra
en el art. 3° en los ejemplares de los pa Carta "vIagna. tal como 10 ha senalado rei
drones que se remitan a los presidentes de teradamente el tribunal-, segun mi pun
comicios y en uno de los que se entregan a to de vista la limitaci6n impuesta par el
cada partido politico agregando ademas art. 3°, inc. d) delC6d. Electoral Nacional
en la columna de observaciones la pala excede largamente el criteria de razona
bra "inhabilitado" y el artfculo 0 inciso de bilidad exigido. tanto par los arts. 30y 32.2
la Ley que establezcan la causa de inhabi del mencionado Pacto como par el art. 28
lidad). de la Constitucion Nacional, para regular
los derechos individuales. Por ello, con
El tribunal a quo entendi6 que dicha se trariamente a 10 queafirma el Ministerio
gregacion del padron electoral es violato de Justicia, no advieno contradicci6n en
ria de la Convenci6n Americana sobre tre la declaraci6n de inconstitucionalidad
Derechos Humanos (suscripta en la ciu efectuada por el a quo y las mencionadas
dad de San Jose de Costa Rica), de rango disposiciones del Tratado internacional.
constitucional (art. 75, inc. 22. ley Funda
mental), que reconoce a todos los ciuda Tampoco considero atendible el argu
danos. entre otras derechos politicos. el mento que expone. en el sentido que eI
de "votar y ser elegidos en elecciones pe Legislador efectuo el examen de compati
ri6dicas autenticas. realizadas por sufra bilidad entre el Pacto y aquella norma del
gio universal e igual y porvoto secreto que C6digo Electoral Nacional. vigente al mo
garantice la Iibre expresi6n de la vol untad menta de suratificaci6n, porque no se trata
de los electores" (art. 23.l.b) yestablece de comparar dos normas de igual jerar
que "la ley puede reglamentar el ejercicio qufasancionadas en distintos tiempos sino
de los derechos y oportunidades a que se de la adecuaci6n de una de rango legal con
refiere el inc1so anterior. exclusivamente otra de caracter constitucional, es decir.
par razones de edad. nacionalidad. resi de distinta gradaci6n normativa y es ple
dencia. idioma, instrucci6n, capacidad ci namente sabido que, en caso de colision
vil 0 mental, 0 condena. por juez compe de normas, debe prevaler la de mayor ran
tente en proceso penal" (art. 23.21. go. Al respecto, V.E. ha sostenido que tan
to aquella Convencion como los demas
En mi concepto, esa interpretacion es tratados enumerados en el art. 75. inc. 22)
ajustada a derecho, ya que aquella norma de la Constituci6n Nacional tienen jerar
del C6digo Electoral Nacional, al excluir quia constitucional, no derogan artfculo
del padron electoral a los detenidos sin alguno de la primera parte de la Constitu
condena. atenta efectivamente contra la ci6n y deben entenderse complementa
216 VY/\lTER F. CAR~OTi\
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rios de los derechos y garantias por ella resulta insuficiente la declaraci6n de
reconocidos, pues los terminos del citado inconstitucionalidad de la tantas veces ci
articulo indican que los constituyentes han tada dis posicion del C6c1igo Electoral Na
efectuado un juicio de comprobacion, en cional.
virtud del cual han cotejado los tratados y
los artfculos constitucionales y han verifi Segun mi parecer, asiste razon al recu
cado que no se produce derogacion algu rrente cuanclo sostiene que la declsion del
na, juicio que no pueden los poderes cons a quo tendrfa un efecto meramente decla
tituidos desconocer 0 contradecir. De ello rativo si no se pudiera ejercer efectivamen
se desprende que la armonfa a concor te el derecho que estaba Iimitado por la
dancia entre los tratados y Ill. Constitucion norma dedarada inconstitucionat, conse
es un juicio del constituyente (conf. Fa cuencia que, por 10 demas, estimo lesiva
lias: 319:3148 -La Ley, 1997-C, 150; de la Constitucion Nacional, tanto en 10
1997-B, que respecta al particular accionante como
para el Poder Judicial.
Par otra parte. cabe recordar tambien
que, en materia de interpretacion de los En efecto, aquc\ reclamola plena vigen
tratados, es preciso acudir al principia de cia de una garantfa constitucional, pero el
buena fe, conforme al sentido corriente a quo, a pesar de adoptar la mas grave
que ha de atribuirse a los terminos en el resolucion posible con relacion a una nor
contexto de estos y teniendo en cuenta su ma --S11 declaracion de inconstitucionali
objeto y fin (art. 31, Convenci6n de Viena dad-, se reconoce impotente para garan
sobre Derecho de los Tratados) ya las pau tizar el goce real y concreto del derecho
tas hermeneuticas especfficas que contie reconocido. Con este proceder, desde ml
ne -para el caso-Ia Convencion Ame punto de vista, se aleja de la constante po
ricana sobre Derechos Humanos en su sicion de V.E. que senala que" ... en el mar
art. 29, en cuanto dispone que no podra co del derecho a la jurisdiccion consagra
admitirse restriccion 0 menoscabo de nin do implfcitamente en el art. 18 de la Carta
gun derecho reconocido en el Pacta 0 ]i Magna y cuyo alcance, como la posibili
mitarlos en mayor medida que Ill. prevista dad de ocurrir ante algun organo jurisdic
en el (conf. Fallos: 321:824, consid. 8°, del cional en procura de obtener de el una
voto en disidencia de los Ministros docto sentencia uti! relativa a los derechos de los
res Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano yGus Iitigantes (FaUos: 199:617; 305:2150-LaLey,
tavo A. Bossert). 36-507; 1984-B, 206-, entre otros) , es coin
cidente con el que reconocen los arts. 8°,
Tambien entiendo -en sentido contra parrafo primero, de la Convencion Ame
rio a 10 que postulan los recurrentes- que ricana sabre Derechos Humanos y 14.1.
la sentencia impugn ada es congruente con del Pacto Internacional de Derechos Civi-
la vigen cia del princlpio de presuncl6n de Politicos" (Pallos: 321:2021. consid. 11
inocencia (art. 18, Constitucion Nacionai), Ley, 1998-E, 331; 434; 1999-A, 58-),
toda vez que restablece la necesaria co asi como de aquella otra que indica que Ill.
rrelacion entre los fines de cad a instituto: mision de los jueces es contribuir al eficaz
por un lado, evitar que se lesione la seguri y justa desempei'io de los poderes atribui
dad general con una posible fuga del dete dos al Estado para el cumplimiento de sus
nido mientras se sustancia el proceso y, fines del modo mas beneficioso para la
por el otro, permitirle el ejerciclo de un comunidad y los individuos que la forman,
derecho cfvico de gran trascendencia para yen ellogro de este proposito de asegurar
el pleno desarrollo personal y colectivo. la administracion de justicia no deben es
tar cegados al principio de supremacfa
Par 10 hasta aqul expuesto, considero constitucional para que esa funcion sea
que no pueden prosperar los recursos in plena y cabalmente eficaz (conf. doctrina
terpuestos por el Estado nacional. del consid. 12) -y sus citas- del prece
dente indicado).
XII. En virtud de las conclusiones de los
acapites precedentes, resta todavia exami En el sub lite, la amparista demandola
nar el principal agravio que formula el adopcion de medidas para garantizar el
CELS contra la sentencia de fs. 1541157 v derecho a sufragar de las personas deteni
su aclaratoria de fs. 183/185, esto es, que das sin condena, que Ie impedfa la norma
EUCCIONf:S 217
cuestionada y el a quo dec1aro su inconsti la demandada dedujeron recursos extraor

tucionalidad, mas con ello no removio el dinarios. Los interpuestos par la primera
obstaculo para que aquel se pudiera ejer (fs. 193/203 y 239/251) fueron denegados
cer plenamente. Es cierto -y el propio (fs. 300/301) y ella dio lugar ala presenta
CELS 10 reconoce- que los magistrados cion directa que carre agregada a autos,
no pueden dictar las normas regulatorias en tanto que los deducidos por la deman
del aero comicial. pero estimo que ese no dada (fs. 206/213 y 215/232 vta.) fueron
es el unico modo de permitir el goce del concedidos (fs. 300/30 iJ.
derecho constitucional vulnerado -tal
como parece entenderlo el a quo-, ya que 2. Que segun surge de las constancias de
existen otras alternativas y procedimien la causa, Emilio F. :Ylignone, en su condi
tos, del resorte de los restames poderes cion de representante del Centro de Esru
del Estado, aptos para alcanzar aqueJ re dios Legales y Sociales, promovio una ac
sultado. cion de amparo a fin de que "se adopten
las medidas necesarias para garantizar el
En tales condiciones, la sentencia tam ejercicio del derecho de sufragio (art. 37,
bien desconoce la doctrina del tribunal, Constitucion Nadonal) de las personas
que renere que "la violaci6n de un tratado detenidas sin condena en todos los esta
internacional puede acaecer tanto por el blecimientos penitenciarios de la Nacion
estableclmiento de normas internas que en condiciones de igualdad con el resto de
prescriban una conducta manifiestamen los ciudadanos" y que, consecuentemen
te contraria, cuanto por la omisi6n de es te, "se declare la inconstitucionalidad del
tablecer disposiciones que hagan posibJe art. 3°, inc. d), Cod. Electoral Nacional",
su cumplimiento. Ambas situaciones re
sultan contradictorias con la previa ratifi 3. Que el a quo tras reconocer la legiti
caeion internacional del tratad 0; dicho de macion activa de la demandante y la ad
otro modo, significarfan el incumplimien misibiiidad de la vfa del amparo para re
to 0 repulsa del tratado, con las conse solver la cuestion, hallo a la norma impug
cuencias perjudiciales que de ello pudie nada "como manifiestamente contraria al
ran derivarse" (Fallos: 315:1492. consid.16) art. 18 de la Constitucion Nacional en cuan
del voto de la mayorfa -La Ley, 1992-C, to consagra el principio de inocencia y al
543; DJ, 1992-2-296--) Ycomporta una re art. 23.2 de la Convencion Americana de
signada actitud de incumplir can la obli Derechos Humanos que Iimita la regla
gacion judicial de restablecer el derecho mentacion de los derechos politicos por
lesionado, en casos como el que aqui se razones de edad, nacionalidad, residencia,
examina. idioma, instruccion, capacidad civil 0 men
tal 0 condena par juez competente en pro
XIII. POI' las razones indicadas. opino ceso penal". Mirmo que "toda restricci6n
que los recursos extraordinarios inter que supere la necesidad del proceso re
puestos por las partes son formalmente sulia un avasallamiento innecesario e in
admisibles, que corresponde rechazar los justificable de esos derechos, ademas de
articulados por el Estado nacional y, con el violentarse el principio de inocencia del
alcance indicado en el acapite anterior, que goza todo ciudadano". "Ademas [dij01
revocar la sentencia recurrida v devolver teniendo en cuenta 10 establecido por los
los autos, al tribunal de origen: para que arts. 12 y 19 del Codigo Penal en virtud de
dicte una nueva conforme a derecho. - los cuales los condenados a pena de pri
Agosto 24 de 2001. Nicolas E. Becerra. sion 0 reclusion superior a tres anos pier
den el goce del derecho electoral, su ex
Buenos Aires, abril9 de 2002: tension a los no condenados implicaria un
adelanto de condena".
Considerando: 1. Que contra lasenten
eia de la Camara Nacional Electoral que, al Preciso tambien el tribunal que la in
revocar la de primera instancia. declaro Ja constitucionalidad decretada "s610 impor
inconstirucionalidad del art. 30, inc. d del ta declarar que la disposidon legal que
C6d. Electoral Nacional que excluye del determina la exclusion del padron electo
padron electoral a "los detenidos por Of ral de los detenidos par orden dejuezcom
den de juez competente mientras no re petente mientras no recuperen su libertad
cuperen su Iibertad", tanto Ia actora como es contraria a la normativa de la Carta
~1agna y de la Convencion Americana so su caUdad de persona jurfdica, ni tampoco

bre Derechos Humanos". "Mas no se sigue obra en la tutela de derechos de inciden
de esto que podran efectivamente emitir cia colectiva -toda vez que en nuestro
el voto en tanto los poderes competentes ordenamiento el sufragio no responde a
-eJ Legislativo y el Ejecutivo- no dicten esta ultima caracterizacion-, no se confi
la necesaria reglamentacion que posibilite gura un 'caso judicial' concreto, que habi
el sufragio de tal categorfa de personas, lite a la in tervencion de los 6rganos juris
atendiendo a los requerimientos de segu diccionales del Estado"; c} la accion incoa
ridad v tecnica electoral. Mientras ello no da es inadmisible y Ja sentencia recurrida
ocuml quienes se hallan detenidos sin con "ha desvirtuado la"esencia de la vfa excep
dena, si bien no se encuentran jurfdica cional del amparo, aI admitirla para discu
mente impedidos de votar, se venin impe tiT un asunto que exhibe la compJejidad
didos de ejercer ese derecho por razones constitucional" de autos; dl la acci6n fue
de fuerza mayor al estar privados de su intentada encontrandose vencido el plazo
libertad y no poder entonces egresar de de caducidad dispuesto porel art. 2°, inc. e
los lugares en que estan detenidos para de la ley 16.986 y el fallo "en claro aparta
acudir a las mesas de votacion". miento de la ley" permite que "se resta
blezcan plazas definitivamente fenecidos
Finalmente, al rechazar la aclaratoria para cada uno de los eventuales afectados
deducida por la actora, la camara consi que omitieron articular la pertinente im
dero que no Ie competfa al Poder Judicial pugnacion"; e) la norma impugnada del
adoptar las medidas necesarias para ga C6digo Electoral Nacional es constitucio
rantizar, efectivamente, el derecho at su nal pues "si un valor de entidad superior
fragio de las personas que se encuentran como es la Iibertad individual cede ante
procesadas sino a los "poderes polfticos" las exigencias del bien comun y la seguri
por "no haber pre.1sto el constituyente, dad general-sin que obste a ello la pre
que el poder jurisdiccional pueda ordenar suncion de inocencia del eventual impu
a aqw3\los ejecutar ciertos actos". tado-, no se advierte cual serfa el funda
mento en funcion del cual un derecho
4. Que en autos existe cuestion federal deber que, como es el de sufragio, no tie
en los terminos del art. 14, inc. lode la ne un rango axiologico superior al de la
ley 48, en tanto se ha cuestionado la vali libertad, no pueda tambien ser proviso
dez constitucional de una ley nacional-el riamente suspendido mientras la persona
C6digo Electoral Nacional- y la decision se encuentre detenida".
del a quo ha sido adversa al derecho en
que los apelantes fundan su pretension. 6. Que razones de metoda conducen a
considerar, en primer termina, las obje
5. Que la parte actora, en sustancial sfn ciones de la demandada dirigidas a cues
tesis, sostuvo que: a) la sentencia no ga tlonar la admisibilidad de la accion inten
rantiza en forma efectiva el derecho al su tada y, despejadas estas, correspondera
fragio, ya que sujeta 8U ejercicio a Ja vo abordar su procedencia. Mas alIa del "no
luntad de la administracion en tanto no men juris" empleado, mediante el pedido
ordena "tamar las medidas necesarias para de declaracion de inconstitucionalidad del
que, de hecho, las personas detenidas pue art. 3°, inc. d del Cod. Electoral Nacionalla
dan votar"; b) tampoco garantiza el dere actoIa pretende la modificacion de una si
cho a la jurisd iccion pues pese a haber re tuacion legal en la que se encuentran quie
suelto adecuadamente el fondo del asun nes estan detenidos sin condena, en 10 que
to en su favor amite "restablecer de inme hace al ejercicio de su derecho constitu
diato el efectivo goce del derecho restrin cional avatar. 5i bien la actora inicio la
gido" yse limita a "notitlcar de tal decision presente acci6n invocanda las normas del
a los demas poderes". La demandada, a su amparo del art. 43, primer parrafo de la
tUInO, considero que: a) la actora carece Constitucion Nacional, cabe recordar que
de legitimacion y que para otorgarsela la la misma norma dispone en el parrafo
Camara hace "una interpretacion del cuarto "cuando el derecho lesionado, res
art. 43 de la Constitucion Nacional que des tringido, alterado 0 amenazado fuere la
virtua el espfritu y la letra expresa de ese libertad fisica 0 en casa de agravamiento
precepto"; b) en tanto la actora "no acttla ilegftima en la forma 0 condiciones de de
en defensa de ningun derecho propio, en tencion [... J la accion de habeas corpus
El FCCI()NES 219
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podra ser interpuesta par el afectado 0 par sian que, en definitiva, contiene la senten
cualquiera en su favor ... " (art. 43, cuarto cia al sostener que "no se sigue de esto que
parrafo, Constitucion Nacional). situacion podran efectivamente emitir el voto en tan
compatible con 10 que es objeto de deci to los poderes competentes -el Legislati
sion. Que en este marco, cOlTesponde con va y el Ejecutivo- no dieten 1a necesaria
duir que la actora se encuentra legitim ada reglamentacion que posibilite el sufragio
para demandar como 10 ha hecho, pues de tal categorfa de personas". Reconocer
los beneficiarios de la presente accion son un derecho pero negarle un remedio apro
personas en condiciones de detencion y la piado equivale a desconocerlo. En conse
lesion al derecho que buscan tutelar se in cuencia, corresponde urgir al Poder Le
tegra con 1a restriccion provisoria de la Ji gisiativo y al Poder Ejecutivo a que adop
bertad. ten las medidas necesarias para hacer efec
tivo el derecho a votar de los detenidos no
7. Que tampoco pueden ser estimadas condenados y en este marco, esta Corte
las restantes objeciones farm ales, esto es, considera prudente disponer que este de
si la accion promovida requerfa de mayor recho sea impJementado por las autorida
debate 0 pruebao si habfasido 0 no dedu des competentes dentro del plaza de seis
cida dentro del plazo de caducidad. La meses.
primera, en tanto resultarfa un exceso ri
tual manifiesto derivar el caso de autos que, Par ello. y ofdo el Procurador General,
sustancialmente es una cuestion de puro se resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la
derecho -determinar si el art. 30, inc. d, parte actora, declarar procedente el re
Cod. Electoral Nacional es compatible con curso extraordinario interpuesto y revo
la Constituci6n Nacional v los tratados in car la sentencia, en ese aspecto, can el al
ternacionales- a otras carriles procesa cance establecido en el consid. 9 b) de
0
;
les ordinarios. La segunda porque con arre clarar procedentes los recursos deducidos
glo ala jurisprudencia de esta Corte el pun por la demandada y confirmar la senten
to de partida del plazo que establece el cia en los demas aspectos; c) imponer las
art. 2", inc. e de la lev 16.986 es una cues costas en el orden causado, por tratarse
lion de indole procesal que, aunque regi~ de lIna cuesti6n novedosa. - lulio S. Naza
da por una ley federal, no autoriza, en prin reno. - Eduardo Moline O'Connor. - Car
cipia, la intervencion de la Corte porIa vfa los S. Fayt (segun su voto). - Enrique S.
del recurso extraordinario (Pallos: 318: 1154 Petracchi (segun su voto). Antonio Bo
~La Ley, 1995~D, 247-). ggiano (segun su voto)_ Guillermo A. F.
Lopez. - Gustavo A. Bossert (segun su
8. Que respect a del fondo de la cuestian voto).
planteada resulta aplicable la doctrina de
la causa A. 67LXAXVII. "Alianza Frente para Voto de los doctores Fayt y Petracchi:
la Unidad (elecciones provinciales gober
nador y vicegobernador, diputados y se Considerando: Que el infrascripto coin
nadores provinciales) sl oficializacion lis cide con los considerandos loa 5" del voto
tas de candidatos", votos de los jueces Na de la mayorfa.
zareno, Moline O'Connor y Lopez, sen
tencia de127 de septiembre de 2001, a cu 6. Que razones de metoda conducen a
yos fundamentos y conc\usiones, en 10 considerar, en primer termino, las obje
pertinente, corresponde remitir en raz6n ciones de la demandada dirigidas a cues
de brevedad. En tales condiciones, corres tionar la admisibilidad de la acdon inten
ponde confirmar la sentencia apelada en tada y, despejadas estas, correspondeni
cuanto declarola inconstitucionalidad del abordar su procedencia. En efecto, la ac
art. 3", inc. d del Cod. Electoral Nacional. tora -el Centro de Estudios Legales y So
ciales (C.E.L.S.)- es Llna asociaci6n entre
9. Que, finalmente, corresponde dar res cuyos fines se encuentra -segun surge de
puesta a los agravios del demandante. El su estatuto-la ..... defensa de Ia dignidad
reconocimiento del a quo de la raz6n del de la persona humana, de la soberanfa del
reclamo de la parte actora y Ja consiguien pueblo, del biehestar de la comunidad ...
te declaracion de inconstitucionalidad de prom over 0 ejecutar acciones administra
la norma impugnada resultan incompati tivas y judiciales destinadas a procurar la
bles con el rechazo parcial de la preten vigen cia de estos principios yvalores. ASlI
mir la representaci6n de personas 0 gru "universal. igual, secreto y obligatorio". El

pos afectados en eausas cuyasoluci6n su art. 23 de la Convenci6n Americana sobre
ponga Ia defensa de aquellos ... bregar con Derechos Humanos -con la jerarqufa
tras las violaciones, abusos V discrimina consLitucional que Ie asigna el art. 75,
eiones que afecten los derechos y liberta inc. 22 de la Constituci6n Nacional- dis
des de las personas y de la sociedad pone que todos los ciudadanos tienen de
por razones religiosas, ideologieas, polfti recho a "participar en la direcci6n de los
cas ... ". En este marco y a la luz de 10 deci asuntos publicos, directamente 0 por me
dido poresta Corte en Fallos: 320:690, "J\so dio de representantes Iibremente eJegidos",
ciaei6n de Grandes Usuarios de Energfa a "votary ser elegidos en elecciones perio
Eleetrica de la Republica Argentina" yen dicas autenticas, realizadas par sufragio
Fall os: 323: 1339, "Asociacion Benghalensis universal e igual y por voto secreta que
y otros" corresponde concluir que la ae garantice la libre expresi6n de Ja voluntad
tara se eneuentra legitimada a demandar de los electores" y a "tener acceso, en con
como 10 ha hecho pues, con paJabras de diciones generales de igualdad, a las fun
este ultimo precedente, aqueUa no ha ejer ciones publicas de su pais". La ley-conti
cido sino eI derecho que Ie "asiste para ac mia- podni reglamentar el ejercicio de
cionar para el cumplimiento de unas de los derechos enumerados "excIusivamen
las finalidades de su creaci6n". Asimismo te por razones de edad, nacionalidad, re
-v en intima vinculacion con la conclu sidencia, idioma, instruccion, capacidad
si6n expuesta- debe desecharse la idea civil 0 mental, 0 condena, pOl' juez com
de que en el presente no existe causa 0 petente en proceso penal'·. EI art. 3", inc. d
controversia que habilite la intervenci6n de la ley 19.945-C6digo Electoral Nacio
judicial pLIes, claramente, se configura un nal- cuya constitucionalidad se discllte
caso contencioso en los terminos del en autos: dice que "estrin excIuidos del pa
art. 116 de la Constituci6n Nacional V del dron electoral" quienes se encuentren "de
art. 20 de la ley 27 toda vez que exist"e un tenidos por orden de juez competente
perjuicio concreto y actual derivado del mientras no recuperen su libertad".
impedimento legal que se cuestiona.
9. Que el sufragio-conforme 10 ha de
7. Que tampoco pueden ser estimadas finido esta Corte-es un derecho publico
las restantes objeciones formales, esto es, de naturaleza polftica, reservado a los
8i la accidn promovida requerfa de mayor miembros activos del pueblo del Estado,
debate 0 prueba 0 si habfa sido 0 no dedu que en cuanto actividad, exterioriza un
cida dentro del plazo de caducidad. La acto polftico. Tiene pOl' funci6n la selec
primem, en tanto resultarfa un exceso ri cion y nominaci6n de las personas que han
tual manifiesto derivar el caso de autos que, de ejercer el podery cuya voluntad se con
sustancialmente es una cuestidn de puro sidera voluntad del Estado en la medida
derecho -determinar si el art. 3°, inc. d, en que SLI actividad se realiza dentro del
Cdd. Electoral Nacional es compatible con ordenamiento juridico, ya que los que
la Constitucidn Nacional v los tratados in mandan 10 hacen en tanto obedecen al
ternacionales- a otros carriles procesa orden legal en que fundan sus decisiones y
les ordinarios. Lasegunda porque con arre los que obedecen 10 hacen en tanto man
glo alajurisprudencia de esta Corte el pun dan a traves de ese mismo orden legal en
to de partida del plazo que establece el cuya formaci6n participaron. Esta partici
art. 2°, inc. e de lalev 16.986 es una cuesti6n pacion se efectiviza por medio del sufra
de indole procesal que, aunque regida por gio, dando sentido al principio de que el
una federal, no alltoriza, en principio, pueblo, como titular de la soberanfa, es la
la intervenci6n de la Corte por la via del fuente originaria de todos los poderes. Es
recurso extraordinario (Fallos: 318: 1154). tos poderes cumplen funciones confiadas
a organos elegidos por medio del sufragio
8. Que sentado 10 anterior es menester e investidos de autoridad en virtud de la
abordar, ahora, el fondo de la disputa. La representacion que se les atribuye. Esto
Constituci6n Nacional. dice el art. 37, "ga hace que el sufragio adquiera canicterfun
rantiza el pleno ejercicio de los derechos cional, ejercido en interes no del ciudada
polfticos, con arreglo al principio de la 80 no indi\~dua]mente considerado sino de
beranfa popular y de las leyes que se dic la comunidad politica, a t!'aves del cuer
ten en consecuencia" y consagra el voto po electoral (Fal/os: 310:819, consid. 10
ELrCCIONES 221
-1987-C, 278--). 0, en terminos mas cer ejecucion de la eventual condena poria

canas a una sintesis, eI sufragio es la base incomparecencia del reo, Se trata, en defi
de la organizacion del poder; y el derecho nitiva, de conciliar el derecho del indivi
que tienen los ciudadanos de formar par duo a no sufrir persecucion injusta con el
te del cuerpo electoral y, a traves de este, interes general de no fadlitar la impuni
constituir directa 0 indirectamente a las dad del delincuente. "La idea de justicia
autoridades de la Nacion. -sostuvo este tribunal- impone que el
derecho de la sociedad a c1efenderse con
10. Que el sufragio universal hace a la tra el delito sea conjugado con el del ind ivi
substancia del Estado constitucional con duo sometido a proceso, en forma que nin
temporaneo. Todo otro sistema electoral guno de ell os sea sacrificado en aras del
niega la igualdad de los ciudadanos y, a otra n (Fall os: 272:188-La Ley, 133-414-).
diferencia del sufragio restringido, que
c1ausura el acceso al poder al pueblo, su 12. Que en armania can esta filosofia
funcion es hacer posible el gobierno del esta Corte ha desealificado la validez cons
pueblo 0 de una de sus mayorfas, apraxi titucional del art. 316, segundo parrafo
mando el ideal democrcitico a la realidad (agregado por la ley 24.410), del Codigo
de la vida. La historia, la de nuestro pais y Procesal Penal que veda el ororgamiento
la de muchos CltroS, muestra la lucha por de la excarcelacion a quienes se lea impute
su consagraci6n plena y el sucesivo aban la comision de "alguno de los delitos pre
dono de dasificaciones que reparaban en vistas par los arts. 139, 139 bis y 14(j del
el sexo, estado a condicion del elector, tal Codigo Penal". Dijo entonces que la limita
como disponfa el art. 20 de la ley 8871, co cion de la libertad personal durante el pro
nocida como ley Saenz Pena, El derecho a ceso motivada en el rep roche 0 en la re
votar libremente par un candidato de su pulsa social de ciertas conductas -se tra
propia eleccion -como 10 ha decidido la taba del delito de intermediacion en la su
Suprema Corte de los Estados Unidos de presion de la identidad de un menor de
America- es de la esenda de una socie diez anos de edad- como remeclio ten
dad democn:itica y toda restriccion de ese diente a com batir el auge de determinada
derecho golpea el corazon del gobierno delincuencia ante la necesidad de mayor
representativo (voto del Chief Justicie proteccion de determinados bienes jurf
Warren 377 U.S. 533, Revnolds v, Sims dieo:;;, importa alterar arbitrariamente los
{l964i, punto II, primer parrafo, "in fine"), ambito:; propios de las distintas esferas
En fin si, como hiperbolicamente dice constitucionales para el ejercicio de pre
Rousseau. "el derecho de votar es un de rrogativas legisferantes y desvirtua la na
recho que nada puede guitar a los ciuda turaleza cautelar de la prision preventiva
danos" (Contrato Social, Libra IV, cap. I), al convertirla en una verdadera pena anti
corresponde indagar si en el derecho ar cipada, pues la aspiracion social de que
gentino ese derecho puede sujetarse ala todos los culpables reciban pena presu
existencia 0 no de una orden de detencion pone que se haya establecido previamen
emanada de juez competente. te esa calidad (FaJJos: 321:3630, consid.16J.
11. Que la detencion preventiva es una 13. Que la Corte Interamericana de De
necesidad del ejercicio de un deber pri rechos Humanos -~cuya jurisprudencia
mario del Estado impuesto por la defensa debe servir de guia para la interpretacion
social a traves de la persecucion del delito del Pacto de San Jose de Costa Rica- ha
v resulta consentida dentro de situaciones consagrado, dentro del contexto general
razonables y segLin la naturaleza del caso de los instrumentos internacionales vigen
y la if iei tud de la conducta del procesado. tes, que la prision preventiva es una medi
EI respew debida a la Iibertad individual da cautelar, no punitiva, y que a su vezno
-ha dicho esta Corte en Fallos; 280:297 debe constituir la regIa genera!, como ex
(La Ley, 144-615, 27.644-S)- no puede ex presamente 10 consagra el Pacto Inter
cluir ellegitimo derecho de la sociedad a nacional de Derechos Civiles y Politicos
adoptar todas las medidas de precaucion (art. 9.3), pues de 10 contrario se estarfa
que sean necesarias no solo para asegurar privando de la libertad a personas cuya
el exito de ia investigadon sino tambien responsabilidad criminal no ha sido esta
para garantizar, en casas graves, que se blecida, en violacion del principio de ino~
siga delinquiendo y que no se frustre la cencia (art. 8,2, Pacta de San Jose de Costa
222 Vv'ALTER F. CARN(lTi\
Rica y 9.1, Pacto Internacional de Dere rente a" ... Ios detenidos por orden de juez
chos Civiles y Politicos). competente mientras no recuperen su li
bertad ... " (categorfa que el Codigo Nacio
14. Que los debates de la ley 8871, cono nal Electoral distingue claramente de los
cida como ley Saenz Pena, que contenfa "... condenados por delitos dolosos a pena
una dis posicion casi textual ala aquf im privativa de la libertad, y por sentencia eje
pugnada (art. 2°, apart. 2, c). tanto en el cutoriada, pm el termino de la condena ... "
ambito de la Camara de Diputados como ~art. 3°, inc. e~) no se ajusta a las direc
en la de Senadores no arrojan luz sabre el tivas de dicho instrumento internadonal,
punto (Diario de Sesiones de la Camara de euya superior jerarqufa normativadeben
Diputados, ano 1911, t.1II, p. 91 Ysigtes.; los jueces declarar (art. 31, Constitucian
Diario de Sesiones de [a Camara de Sena l\adonaI).
dores, ano 1911, t. II, p. 241 Ysigtes.). Par
su parte, tampoco esclarecen la cuestion 16, Que una orientaci6n que proeura
las actas de la "Conferencia Especializada preservar la integridad del cuerpo electo
Interamericana sobre Derechos Huma ral exhiben algunas decisiones de ia Su
nos Interesa sefjalar, sin embargo, que el
n. prema Corte de los Estados Unidos. En
proyecto de 10 que luego serfa el art. 23 de efecto, tratandose de delenidos, no ya ie
la ConvencionAmericanasobre Derechos galmente, como acontece en el sub judice,
Humanos disponfa que las [eyes podrfan sino ffsicamente impedidos de votar, di
reglamentar el ejercicio de los denomina cho tribunal descalifico las normas elec
dos derechos politicos "exclusivamente torales del Estado de New York (414 U.S.
por razones de edad, residencia, idioma, 524 O'Brien v. Skinner). Alli consider6 que
instruccion y capacidad civil y mental se no se habia justificado la existencia de un
gun el caso ". Las modificaciones hasta lIe interes estatal imperioso que habilitase la
gar al texto actual obedecieron a las ob exclusion, entre otras, de los procesados y
servaciones efectuadas pOl' distintos dele que ello afectaba la chiusula de la igualdad
gados y, en 10 que al caso importa, fue el (voto concurrente de ios jueces Marshall,
delegado de Brasil el que propuso el agre Douglas y Brennan). Y las disidencias de
gada final "0 condena, por juez compe los jueees Marshall y Brennan en el caso
tente en proceso penal" (vease "Conferen Richardson v. Ramirez (418 U.S. 24) dis
cia Especializada lnteramericana sobre creparon con la mayoria y consideraron
Derechos Humanos, San Jose, Costa Rica que el Estado no puede privar a los conde
7-22 de noviembrede 1969, Actas y Docu nados que han cumplido "su deuda conla
mentas", Washington, Secretarfa General sociedad" de "su derecho fundamental a
de la Organizaci6n de los Estados Ameri votar". Anadieron que "no existe funda
canos, reimpresi6n de 1978, p. 252 Y si mento para afirmar que los ex-convictos
guientes). tengan menos interes en el proceso de
mocratico que cualquier otra ciudadano"
15. Que, a esta altura, resulta imprescin y que, como los demas "su vida diaria es
dible observar que el adverbio de modo profundamente afectada y modificada por
"exclusivamente" utilizado por el art. 23 de las decisiones del gobierno". Es mas~con
la Convenci6n dtada, denota que el elen cluyeron con cita del memorial presenta
co de casos en los cuales se permile la re do por una de las partes- "Ia denegacion
glamentaci6n por ley interna del ejerdcio del derecho a votar de tales personas cons~
de los denominados derechos politicos, tituve un obstaculo a los esfuerzos de la
constituye un numero cerrado y, por su sociedad para rehab iii tar a los ex~convic
propia naturaleza, de interpretacion res tos y eonvertirlos en ciudadanos produc
trictiva, por 10 cual toda ampJiaci6n que la tivos y respetuosos de la ley".
ley nacional haga de dicho elenco resulta
contraria al instrumento internacional. 17. Que, por otra parte, aunque en un
similar orden de ideas, corresponde sena
Que, desde tal perspectiva, teniendo en iar que esta Corte, pOl' mayorfa, declar61a
Cllenta que la Convenci6n Americana 50 inconstitucionalidad de las restricciones al
bre Derechos Humanos solamente alude secreto de la correspondencia de los con
a los casos de "condena, por juez compe denados previstas en la ley penitenciaria
ten te en proceso penal", resulta pristino nacional yen su reglamentaci6n. Dijo, en
que Ia exclusion del padron electoral refe 10 que interesa para la decision del sub ju
EUCCIONlj 223
------.-----~.
dice que no hay en el C6digo PenaL ni en dad de la norma impugnada resultan in
ninguna otra norma, que imponga como compatibles con el rechazo parcial de la
pena a un condenado Ja privacion absolu pretension que, en clefinitiva, contiene la
ta del derecho constitucional al secreto de sentencia al sostener que "no se sigue de
sus comunicaciones; antes bien, el Codigo esto que poclran efectivamente emitir el
Procesal Civil v Comercial de la Nacion voto en tanto los poderes competentes
deposita en el jllez de ejecucion el control -el Legislativo y el Ejecutivo- no dicten
de que se respeten todas las garantfas cons la neeesaria reglamentaci6n que posibiJite
titucionales v trarados internacionales ra el sufragio cle tal categorfa de personas".
tificados por la Republica Argentina. Esto Reconocer un derecho pero negarle un re
es, el modo de ejecuci6n de las penas no medio apropiado equivale a desconocer
puede revestir el caracter de una conde 10. Aquf es de estricta aplicaci6n el antiguo
na accesoria que no correspond a a las apJi principio: "ubi ius, ibi remedium", En ese
cadas en las sentencias que emanan del marco, esta Corte considera prudente
Poder Judicial, ni a la pena establecida disponer que el derecho de votar de los
por la ley para el delito de que se trate detenidos no eondenados sea implemen
(Fallos: 318:1894. votodemayorfayde los tado pOI' las autoridades competentes den
jueces Fayt. Petracchi y Boggiano -La Ley, tro del plazo de seis meses (art. 12, inc. c,
1996-C, 316-). ley l6.986).
18. Que, de 10 que se Ileva dicho, puede 20. Que, en sfmesis, si el sufragio univer
desprenderse que el sufragio universal sal hace a la substancia del Estado consti
consti tuve un valor fundamental de todo tucional contemporaneo; si la prision pre
el orden constitucionaL La prision preven ventiva es una medida cautelar, no puniti
tiva. por su parte, no constituye una suer va; si solo algunos derechos son restringi
te de pena anticipada y su ejecucion debe dos en virtud de la cletenci6n pero, otros
ser congruente can los fines que Ja inspi subsisten inalterados a intramuros del pre
ran. Es clerto que, necesariamente, algu sidio y si la privacion de los dereehos po If
nos derechos son restringidos en virtud ticos no guarda relacion ni con los fines de
de la detencion pero, tambien necesaria la detenci6n ni con las necesidades de la
mente, que subsisten inalterados un con organizacion del sistema carcelario, co
junto de derechos a intramuros del presi rresponde conduir que Jalimitacion con
dio. EI de la inviolabilidad de la correspon ten ida en el art. 3°, inc. d del Cod. Electoral
dencia que esta Corte reconoci6 a Jos con NacionaJ que excluye del padron electoral
denados --por ejempJo- rige, natural a "los detenidos por orden de juez com
mente, para los procesados. Pero, tampo petente mientras no recuperen su liber
co se limitan, el derecho a la integridad tad", es contraria a la Constituci6n Nacio
ffsica, psiquica y moral, el c1erecho a Ja nal V a los tratados internacionales. COl1
homa, el derecho a contraer matrimonio, secuentemente, corresponde: a) Hacer
la libertad de conciencia, ei derecho al Jugal' a la queja de la parte acto1'a, decla
nombre. el c1erecho a la nacionalidacl, el far procedente el reeurso extraordina
derecho a aprender, para trazar solo una rio interpuesto y revocar la sentencia, en
relaci6n incompleta. Es, en fin, Ja libertad ese aspecto, con el alcance establecido
ambulatoria y no la dignidad 10 que cede en el consicl. 18; b) declarar procedente el
en estas situaciones. En este contexlO, la recurso deducido por la demandada y
privacion del sufragio a un ciudaclano confirrnar la sentencia en los demas as
-encarcelado pero no condenado aun pectos,
constituve una restriccion inadmisible de
un derecho fundamental que no guarda Par eilo, oido el procurador general, se
relacion ni con los fines de la detenci6n ni resuelve: al Hacer lugal' a la queja de la
con las necesidades de la organizacion del parte actora. declarar procedente el re
sistema carcelario. curso extraordinario interpuesto y revo
car la sentencia, en ese aspecto, can el al
19. Que, finaimente, corresponde dar canee establecido en el considerando 18;
respuesta a los agravios del demand ante. b) declarar procedentes los recursos de
El reconocimiento del a quo de la razon ducidos por la demandada y confirmar la
del reclamo de la parte actora y la consi sentencia enlos demas aspectos; c) impo
guiente dedaraci6n de inconstitucionali ner las costas en el orden causado, par
WALTER F. CARNOTA
tratarse de una cuestion novedosa. - Car gUn el cual "Los d erechos de cada persona
los S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. estan limitados por los derechos de los
demas, par la seguridad de todos y par las
Voto del doctor Boggiano: justas exigencias del bien comun, en una
sociedad democnHica", corrobora la con
Considerando: 1. Que los antecedentes clusion a la que alii se arrib6. En efecto, la
dela causa, los fundamentos de lasenten especial fndole de los derechos poifticos,
cia apelada y los agravios de las partes han la presllncion de inocencia y el alcance
sido objeto de adecuada resei'la en el dic restringido de Ia prisi6n preventiva cons
tamen del Procurador General que ante tituyen elementos esenciales de la seguri
cede, a cuyos terminos corresponde re dad, del bien comun y de la forma demo
mitif en razon de brevedad. crarica de gobierno. .
2. Que habida cuenta de que el objeto 6. Que, por 10 demas, de ninguna mane
de la pretension queda comprendido den ra podrfa invocarse el bien comun como
tro de los fines de los estatutos del ampa medio parasuprimir un derecho garanti
[ista se imponc conduir que tiene Iegiti zado por la convenci6n 0 para desnatura
macion para interponer la presente acci6n lizarlo 0 privarlo de contenido rea! (Corte
que el conflicto planteado constituye un Interarnericana de Derechos Humanos,
o controversia" en los terminos se Opinion Consultiva 5/85 del13 de noviem
fialados par In jurisprudencia de esta Cor bre de 1985, Serie A, N° 5, parrafos 66-67).
te, que requiere que se persiga en concre
to In determinaci6n del derecho debatido 7, Que el agravio de Ia actora merece
entre partes adversas (Fallos: 323: 1339 trato favorable. pues el fallo impugnado
-voto de los jueces Moline O'Connor y importa una privacion de justicia toda vez
Boggiano-, consid. 7" ysus citas). que neg6 al Poder Judicial el ejercicio de
su imperio constitucional con Ia eficacia
3. Que los agravios atinentes a la admisi que par su naturaleza exige el orden jurf
bilidad formal del amparo conducen al dico. en modo que tenga efectiva vigencia
examen de cuestiones procesales ajenas a en el resultado de las decisiones queJa Cons
Ia instancia del art. 14 de la ley 48, sin que tituci6n Nacional ha dispuesto confiarle
se advierta un caso de arbitrariedad que (doctrina de Fallos: 315:1492, consid. 16;
justifique hacer excepci6n a tal principio. 321:2021, 2031 -disiclencia deljuez Bo
ggiano-l.
4. Que respecto del fondo de la cuesti6n
resulta aplicable Ia doctrina de la causa En tal sentido no es ocioso recordar que
A.671.XXXVlI. "Alianza 'Frente para la Un i "las garantfas individuales existen y prote
dad' (elecciones provinciales gobernadar gen a los individuos par el solo hecho de
yvicegobernador, diputados y senadores estar consagradas en 1a Constituci6n e in
provinciales) 51 oficializacion !istas de can dependientemente de las leyes reglamen
didatos" -voto del juez Boggiano-, re tarias ... Ya a fines del siglo pasado sefiala
sueita e127 de septiembre de 2001, a cuyos ba JoaquIn V. Gonzalez: No son, como pue
fundamentos y conclusiones, en 10 perti de creerse, las declaraciones, derechos y
nente corresponde remitir en raz6n de garantfas simples formulas te6ricas: carla
brevedad. En tales condiciones, corres uno de los artfculos y clausulas que 10 con
ponde confirmar la sentencia apelada en tienen poseen fuerza obligatoria para los
cuanto declar61a inconstitucionalidad del individuos, para las autoridades y para toda
art. 3°, inc. d del Cod. Electoral Naciona!. la Naci6n. Los jueces deben aplicarla en la
plenitud de su senti do, sin aiterar 0 debili
5. Que si bien en 1a causa antes citada el tar con vagas interpretaciones 0 ambiglie
tribunal expuso acabadamente el alcance dades la expresa significacion de su tex
que cabe otorgar al adverbio "exclusiva to ... ("Manual de la Constituci6n Argenti
mente" que emplea el art. 23.2 de la Con na'" en "Obras Completas", vol. III, Buenos
venci6n Americana sobre Derechos Hu Aires, 1935, mim. 82)" (Fallos: 239:459 -La
manos, cabe afi.adir, que dicho adverbio 89-532-, entre otros).
impone, de suyo, una interpretaci6n res
trictiva y una armonica hermeneutica de 8. Que, en consecuencia, corresponde
dicha norma con el art. 32.2 del Pacta, se urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecu
ELECUON lOS 225
----'-
tivo a que adopten las medidas necesarias 2. Que la demanda fue rechazada por
para hacer efectivo el derecho a votar de la sentencia de primera instancia de
los detenidos no condenados dentro del fs. 1001108 que fue apelada por la de
plazo de seis meses. mandante y que origino el pronunciamien
to de la Camara Nacional Electoral de
Por ello, y 10 concordemente dictami fs. 1541167 que deja sin efecto el fallo
nado por el Procurador General, se resuel recurrido y dec1aro la inconstitucionali
ve: a) Hacer lugar a la queja de la parte dad del art. 3°, inc. d, del Cod. Electoral
actora, declarar procedente el recurso NacionaJ.
extraordinario interpuesto y revocar la
sentencia, en ese aspecto, con el alcance EI a quo examin6 la legitimaci6n de la
establecido en los consids. 70 y 8°; b) de actora y estimo que la accion de amparo
clarar procedentes los recursos deducidos era admisible para resolver La controver
por la demandada y confirmar 1a senten sia, que la falta de reglamentaci6n del
cia en 10 delmis que decide; c) imponer las art. 43 de la Constituci6n Nacional no era
costas en el orden callsado, por tratarse obstaculo valido respecto de la amparista y
de una cuestion novedosa. - Antonio Bo que no corresponde laaplicacion de 10 dis
ggiano. puesto por el art. 2°, inc. d, de la ley 16.986.
Acto seguido, examino el fondo del asun
Voro del doctor Bossert: to y seflalo que la norma impugnada ex
cluye del sufragio a los detenidos sin con
Considerando: 1. Que el Centro de Es dena a pesar de la presuncion de inocen
tudios Legales y Sociales (CE. L.S.) dedujo cia que resulta del art. 18 de la Constitu
accion de amparo contra el Estado nacio cion NacionaI, amen de que atenta contra
nal (ivlinisterio del InterioryMinisterio de 10 dispuesto por el art. 23.2 de la mencio
Justicia de la Nacion) para que se adopta nada convencion que impide la exclusion
ran las medidas necesarias a fin de garan del ejercicio del sufragio de toda persona
tizar el dereeho de sufragio (art. 37, Cons detenida que no haya sido condenada.
titucion Nacional) respecto de las perso
nas detenidas sin condena en todos los La Camara concluyo que la declaracion
establecimientos penitenciarios de la Na de inconstitucionalidad s610 importaba
cion. Redamo la declaracion de inconsti proclamar que la norma impugnada es
tucionalidad del art. 3(), inc. d, de laley 19.945 contrada ala Carta Magna yquesobre los
(Codigo Electoral Nacional) porque resul detenidos representados por la actora no
ta contrario al sistema republicano de go podia recaer un impedimenta juridico
bierno, a la expresion de la soherania del para emitir el voto, con la aclaraci6n en el
pueblo y al normal funcionamiento del sis sentido de que aqueUos se encontraran Ii
tema democratico. Sostuvo su legitimacion berados de sufragar efectivamente en tanto
en que se trata de una asociaci6n registra los poderes competentes no dicten la re
da entre cuvos fines se encuentra la de glamentaci6n necesaria y que hasta ese
fensa de la dignidad de la persona huma momenta debera considerarselos como li
na, de la soberanfa del pueblo y del bie berados de ejercer sus derechos electora
nestar de la comunidad yen la circunstan les por fuerza mayor.
cia de que el derecho a sufragar es un de
recho de incidencia colectiva. 3. Que el CE.L.S. solicito aclaratoria de
la sentencia de fs. 1541167 y pidio que Ia
Funda su pretension en el art. 23.2 de la Camara dispusiera las medidas necesarias
Convenci6n Americana sobre Derechos para garantizar el derecho al sufragio de
Humanos que dispone que los derechos las personas detenidas sin condena. EI
polfticos solo pueden ser reglamentados a quo rechazo ese pedido pues estim6 que
en funcion de razones de edad, nacionali su decision habia restablecido la titulari
dad, residencia, idioma, instruccion, ca dad del derecho a sufragio respecto de esas
pacidad civil 0 mental, 0 condena, porjuez personas y que las medidas necesarias COI1
competente en proceso penal y en el sistentes en las modificaciones legales al
art. 18 de la Constitucion Nacional que im Codigo Electoral no eran de competeneia
pone que todo ciudadano goza del ejerci de los jueces que no estaban habilitados
cio de sus derechos por el principio de ino para ordenar a los demas poderes del Es
ceneia. tado que dictaran ese tipo de normas por
que ello significaria una violaci6n al prin inmediato el derecho violado mediante la
cipio de separaci6n de poderes. adopcion de las medidas necesarias.
4. Que contra la sentencia de fs. 154/167, 8. Que el a quo concedi6 los recursos
el CE.LS. dedujo el recurso extraordina interpuestos par los ministerios del Inte
rio de [s. 193/203 con sustento en la tacha rior y de Justicia de la Naci6n par la pre
de arbitrariedad porque omiti6 ejercer su sencia de euesti6n federal en el caso y de
poder jurisdiccional para garantizar el sestim610s recursos del C.E.L.S. con sus
efectivo goce del sufragio sin eansiderar tento en la tacha de arbitrariedad al consi
que el derecho de acceder a la jurisdiccion derar que s610 traducfan una mera discre
incluye que el tribunal competente euen pancia con 10 decidido, 10 que dio origen a
te con suficientes facultades para reme la presentacion del recurso de queja de la
diar en forma efectiva la violacion de los entidad actora.
derechos humanos denunciada en la de
manda. 9. Que los recursos deducidos par las
demandadas resultan admisibles pues se
5. Que el Ministerio del Interior dedujo relacionan can la dec1araci6n de inconsti
el recurso extraordinario de fs. 206/213 V tucionalidad del art. 3°, inc. d, del Cod. Elec
anrmo que la acci6n de amparo no era el toral Nacional que es una norma de dere
proceso idoneo para el tratamiento de las cho federal (Fallos: 312:2192) y porque se
cuestiones de orden politico planteadas vineulan a la interpretaci6n yaplicaci6n
por la actora que deb fan ser resueltas par de normas de iguaJ caracter contenidas en
los poderes Legislativo y Ejecutivo con un la Constituci6n Nacional y en la Conven
debate previa que incluya todo el escena cion Arnericana sabre Derechos Humanos.
rio polftico del pais.
Por otra parte, los planteos de la actora
6. Que el Ministerio de Justicia planteo respecto a la arbitrariedad de los pronun~
recurso extraordinario a fs. 215/232 V se ciamientos de la alzada tambien se en
5al6 que la alzada Ie habia concediclo la euentran relacionados can la cuesti6n plan
Jegitimacion a la actora a pesar de que fal teada par los demandados, razon par la
ta la reglamentaci6n exigida por el art. 43 cual deben ser examinados en forma con
de la Constituci6n Nacional V sin tener en junta con la alegada err6nea aplicacion
cuenta que no se trataba de un derecho de de las disposiciones federales en cues
incidencia colectiva sino de un "derecho tion (Fallos: 308: 1076 y 323:2519 -La Ley,
deber" que conduce a una declaraci6n de 2001-E,25-).
inconstitucionalidad "erga ornnes".
10. Que los dernandados euestionan la
Esta recurrente cuestiona tambien la uti legitimacion de la actora para intervenir
lizaci6n de la via excepcional del ainparo, en defensa de los derechos de los deteni
la admisi6n de la accion a pesar de que el dos sin condena porque su presentacion
plaza de caducidad se encontraba venci no curnpliria con los recaudos previstos
do y pOl'que el tribunal declar61a ineans par el art. 43 de la Constitucion Nacional.
titucionalidad de la norma sin haber efec
tuado una interpretacion integradora del 11. Que el CE.L.S. es una asociaci6n cu
ordenamiento aplicable con los arts. 30 y YOS objetivos son -entre otros- la "de
23.2 de Ja Canvenci6n Americana sobre fensa de la dignidad de la persona huma
Derechos Humanos. Destac6 que el prin na, de la soberanfa del pueblo, del bienes
Cipia de inocencia era inapJicabJe en el sub tar de la comunidad" can la facultad de
examine tada vez que debfa considerarse "promover 0 ejecutar acciones adrninis
que correspondfa salvaguardar el bien de trativas y judiciales destinadas a procurar
la seguridad comlin can sustento en el in la vigencia de estos principios y valores,
teres generaL asumir la representacion de personas 0
grupos afectados en causas cuyasoluci6n
7. Que el CELS. dedujo recurso ex suponga ia defensa de aquellos, '" bregar
traordinario a fs. 239/251 contra la resalu contra las vioiaciones, abusos v discrimi
cion aclarataria de fs. 1831185, pues 80S naciones que afecten los derechos y liber
tuvo que la camara debi6 haber utilizado tades de las personas y de la sociedad par
su poder jurisdiceional pararestablecer de razones reiigiosas, ideoJogicas, polfticas."
ELECCIONES 227
12. Que el art. 43 de la Constitucion Na [acter colectivo que se extiende mas alia
donal concede la acdon de amparo a los de la protecci6n del derecho individual y
derechos de incidencia colectiva para 10 del relativamente restringido grupo de los
cual resulta necesario, en el orden logico, peticionantes representados por la acto
determinar su alcance y distindon respec ra, pues todo el andamiaje institucional de
to a los derechos individuales que se en la sociedad polftica se encuentra asentado
contraban ya protegidos en el marco del en el efectivo ejercicio de ese derecho. En
sistema normativo de la Primera Parte de efecto, el art. 37 de la Constitucion Nacio
la Carta Magna antes de la reforma consti nal dispone que "esta Constituci6n garan
tucional de 1994. tiza el pleno ejercicio de los derechos po
liticos, con arreglo al principio de la sobe
13. Que el in teres colectivo a de grupo rania popular y de las Jeyes que se dicten
se refiere a la relacion por la que un grupo en consecuencia. EI sufragio es universal,
mas 0 menos determinado de personas igual, secreto y obligatorio". Dicha norma
pretende evitar un perjuido a conseguir pone en evidenda que el ejercicio del de
un beneficio en relacion can un objeto no recho del voto esta estrechamente rela
susceptible de apropiacion exclusiva 0 en cionado con el mencionado principio de
relaci6n a diversos objetos susceptibles de la soberanfa popular que no refleja sola
apropiacion exclusiva pero cualitativa mente el mero acto electoral individual
mente identicos (Lorenzo Mateo Bujosa sino tambien la conformacion de la estruc
Vadel!, "Sabre el concepto de intereses de tura gubernamental y del sistema de dere
grupo difusos ycolectivos", La Ley, 1997 -F, chos de acuerdo can este principio y con
1157). la forma republican a de gobierno (arts. 10
y33, Constitucion Nacional).
14. Que de acuerdo can esta posicion se
encontraran legitimados para reclamar la Este tribunal ha senalado tambien que
proteccion de estos derechos de inciden el sufragio es un derecho publico de natu
cia colectiva no s610 aqueUos titulares del raleza politica, reservado a los miembros
derecho fundamental presuntamente vul activos del pueblo del Estado, que en cuan
nerado -el afectado en los terminos del to a actividad, exterioriza un acto politico
art. 43-sino tambien quienes sin ser titu (Fall os: 310:819). Tal derecho individual al
lares del derecho tengan un in teres legfti ejercicio del sufragio encuentra sustento
mo en la preservacion de los derechos 0 en el principio de la soberania del pueblo e
libertades de otras personas (German Fer importa tambh~n la tutela de un derecho
nandez Farreres, HEI recurso de amparo colectivo a la participaci6n de los ciuda
segun la jurisprudencia constitucional", danos en el gobierno del Estado que resul
Iv1adrid, Marcial Pons, 1994, p. 217) sirua ta esenciai para el sus ten to de la sociedad
ci6n que se configura en el sub lite con la democratica y que ha sido reconocido
actora que invoca esa legitimaci6n con Ilm desde los comienzos mismos del consti
damento en los estatutos acompafiados en tucionalismo argentino. El Estatuto Provi
lademanda. sorio delS de mayo de 1815 disponfa que
.. cad a Ciudadano es miembro de la Sobe
15. Que este tribunal ha afirmado que la rania del Pueblo" yque "en esta virtud tie
Constituci6n NacionaI contempla nuevos ne voto activo y pasivo en los casos yfor
mecanismos tendientes a proteger a usua rna que designa este Reglamento Provi
rios y consumidores y, para elio, amplio el sional" (cap. 4, arts.! yII) y el Reglamento
espectro de los sujetos legitimados para Provisorio del3 de diciembre de 1817 pres
accionar que tradicionalrnente se habfa cribia -en terminos similares-que "cada
limitado a aquellos que fueran titulares Ciudadano es Miembro de la Soberanfa de
de un derecho subjetivo individual (Fa la Nadon" y que "en esta virtud tiene voto
Ilos: 323:1339), sin que de ella resulte po activo y pasivo en los cas os y forma que
sible inferir que esa decision haya queda designa este Reglamento ProvisionaL"
do excluida respecto de otros hipoteticos
titulares de derechos de incidencia colec 17. Que, en consecuencia, el derecho al
tiva. voro no queda limitado a su ejercicio indi
vidual 0 incluso -como se plantea en el
16. Que, asimismo, el derecho al sufra caso- a su difusi6n a un grupo relativa
gio tiene en el sistema democratico un ca mente amplio de personas sino que tam
228 \VALIER F. CARNOTA
bien reviste una importancia central en inc. d de laley 19.945. quese refiere a1 plan
nuestro sistema representativo de gobier teo de dcrcchos subjetivos individuales. EI
no donde el derecho politico del voto es dereeho de incidencia colectiva no puede
un derecho polftico fundamental ya que caducar porque ella importarfa lmifiear al
es protector de otros derechos (Yick Wo conjunto de ciudadanos afectados bajo la
v. Hopkins 118 U.S. 356, 379-1886-), de singularidad de ese derecho subjetivo, que
modo que el examen acerca de la legiti es precisamente 10 que la reforma de 1994
macion invocada debe ser contemplado pretendio modificar con la ampliaci6n del
en terminos no restrictivos que vayan en universo de legitimados para incluir a las
perjuicia de este aspecto fundamental del asociaciones que propendan a la defensa
sistema democnitico. de esos fines.
18. Que a raiz de las particulares carac 22. Que el art. 23 de la Convencion Ame
terfsticas del derecho al sufragio en una ricana sobre Derechos Humanos -que
sociedad democratica, el reclamo de la tiene jerarqufa constitucional de acuerdo
demandante se sustenta en un derecho de conIc dispuesto pOI el art. 75, inc. 22 de la
incldencia calectiva mediante el cual se Carta Magna- impone en terminos ine
procura la proteccion de un derecho polf qufvocos que la exclusi6n de los ciudada
tica fundamental que 5e encuentra afee nos 5610 puede caber, en este tipo de ca
tado por Ja aetitud de la demandada, que sos, por condena dictada pOI juez compe
tiene repercusiones sabre un grupo de ciu tente en proceso penal. Las personas de
dadanos que 5e hallan en identica situa tenidas por orden de un magistrado a la
cion y que habrfan sido excluidos del efec espera de la condena respectiva -a quie
!ivo ejercicio de la soberanfa popular so nes representa en el sub examine la acto
bre e! que se asienta el sufragio (art. 37, ra- integran una categorfa distinta res
Constituci6n Nacional). pecto de la cual no son aplicables estas
disposiciones.
19. Que, por consiguiente, la norma no
requiere una identificaci6n entre la aso La incompatibilidad entre la norma le
ciacion y cada uno de los perjudicados ya gal impugnada -que des carta el ejercicio
que la reforma constitucional de 1994 ha del sufragio a los detenidos por orden de
optado por ampliar la legitimaci6n como juez competente mientras no recuperen
medio para proteger los derechos median su libertad- can el precepto de la men
te un instrumento que procura una tutela cionada convenci6n -que autoriza s610
mas amplia respecto del conjunto de per la exclusi6n respecto del condenado por
sonas autorizadas para promover este tipo juez competente en proceso penales
de aeci6n que surgia de la ley 16.986. manifiesta de modo tal que el manteni
miento de la norma de inferior jerarquia
20. Que la pluraJidad de sujetos ubica no resulta admisible en el caso con el sis
dos en una misma situaci6n de hecho se tema normativo disenado por los arts. 31
presenta en el caso si 5e tiene en cuenta y 43 de la Constituci6n Nacional y los tra
que los demandantes reclaman la protec tados internacionales ineorporados en la
ci6n de un grupo abierto y al mismo tiem refonna constitucional de 1994.
po limitado de individuos, constituido par
aquellas personas que se encuentran de 23. Que es verdad que el derecho a ele
tenidas y respecto de las cuaies aun no se gir se encuentra sujeto a diversas restric
ha dictado condena judicial. ciones como resulta de la propiareglamen
taci6n del art. 23.2 de la Convenci6nAme
21. Que reconocidala \egitimaci6n de la ricana sobre Derechos Humanos y exis
actora en esos terminos y la trascendencia ten ciertas situaciones -como la edad, la
colectiva del derecho al sufragio carece de nacionalidad, laresidencia, la instrucci6n
relevancia el planteo relativo a la caduci o la capacidad civil 0 mental- que autori
dad de la aed6n de amparo porque la re zan la limitaci6n a su pleno ejercicio. La
laci6n fntima existente entre el derecho Corte Europea de Derechos Humanos ha
individual postulado por la actora con la senalado en el caso "Mathieu-Mohin and
incidencia coleetiva en el grupo -consti Clerfayt v. Belgium" (2 de marzo de 1987)
tuido por los detenidos sin condena que el derecho a elegir no es absoluto y los
hace inaplicable el precepto del art. 3°, estados tienen un amplio margen de apre
ELbCCIONrs 229
ciacion para sujetar al derecho a diversas una sentencia de dos 0 mis arios (en iden
condiciones pero tales restricciones no ticos terminos el art. 30, inc. b, "British Co
deben cercenar los derechos hasta un pun lumbia Election Act").
to que lIeguen a alterar su esencia 0 re
muevan su efectividad, deben ser impues 26. Que 1a actora se agravia de la senten
tas en persecucion de un fin legitimo y los cia de fs. 1541157 y de BU aclaratoria de
instrumentos empleados no deben ser fs. 183/l85 toda vez que no han respondi
desproporcionados 0 disminuir la Iibre do a su pedido de que se adopten medidas
expresion de la opinion del pueblo en la concretas con el objeto de que los deteni
eleccion de la legislatura (en similar senti dos puedan ejercer su derecho a1 voto, ya
do los fallos de la Corte Suprema de los que los argumentos relativos al argumen
Estados Unidos de America en los cas os to de la divisi6n de poderes resultan inad
Carrington v. Rash, 380 U.5.89 -1965- Y misibles frente a la violacion de los dere
Popev. Williams, 193 US 621,-1904-). chos constitudonales que se pretenden re
parar par la via del amparo.
24. Que, sin embargo, las justificaciones
meramente instrumentales no configuran 27. Que cualquier discriminacion injus
un argumento suficiente para impedir el tifirada en determinar quil~n puede parti
derecho al sufragio del grupo de personas cipar en los asuntos polfticos a en las e1ec
representadas por la demandante yestan, dones de los funcionarios ptiblicos sub
por el contrario, dirigidas a reprimir el ejer vierte la legitimidacl del gobierno repre
cicio del sufragio respecto de ciudadanos sentativo (Kramerv. Union School District,
que se encuentran habilitados para cum 395 U.S., 621, 626-1969-). Ningun dere
plir con ese derecho democnitieo por la eho es mas precioso en un pais libre que el
interpretacion sistematica que resulta de de tener una voz en la elecci6n de quienes
10 dispuesto par los arts. 37 de la Constitu hacen las Jeyes bajo las cuales los ciudada
cion Nacional y 23.2 de la Convencion nos deben vivir. Otros derechos, incluso
Americana sobre Derechos Humanos. los mas basicos, son ilusorios 5i el derecho
al voto es socavado (Wesberryv. Sanders
25. Que el ejercicio del sufragio por los 376 US. 1, 16-1964-).
prisioneros detenidos sin condena es una
medida que ha sido aceptada en otras le EI desbloqueo de las obstrucdones al
gislaciones del mundo sin que ello origine proceso democratico es de 10 que debe
problemas insalvables para la estructura ocuparse primordialmente el control ju
institucional del Estado. En este sentido los dicial. y la negacion del sufragio es la obs
prisioneros en custodia "remand priso truccion par excelencia de ese sistema que
ners" en el Reino Unido pueden ejercer pretende la representacion de los ciuda
ese derecho v sus facultades han sido re danos interesados (J ohn Hart Elv, Demo
cientemente ~mpliadas para incluir el ma cracia y desconfianza, Bogota, ~Siglo del
yor amplio campo posible de detenidos Hombre 1997, p. 146). En resumidas
en Ia "Representation of the People Act" cuentas, el derecho a votar libremente por
del ano 2000. el candidato de la propia elecci6n es de la
esencia de la sociedad democratica, y cual
Asimismo, el C6digo Penitenciario y quier restricci6n a este derecho golpea el
Carcelario de Colombia (lev 65 de 1993) corazon del sistema representativo y para
dispone en su art. 57 que los detenidos remediar esas dificultades las cortes pue
privados de la libertad si reunen los requi den adoptar las acciones apropiadas para
sitos de ley podran ejercer el derecho a1 asegurar que las futuras elecciones no sean
sufragio en sus respectivos centros de re conducidas bajo un plan invaIido e incol18
clusi6n. La Registraduria :'-lacional del Es titucional (Reynolds v. Sims 377 U.S. 533,
tado Civil facilitaralos medios parael ejer 555 Y 585; 1964).
cicio de este derecho.
28. Que, a la luz de estas consideracio
La reciente "Canada Elections Act" -que nes, no cabe que el6rgano judicial se abs
entro en vigencia el 1{) de septiembre tenga de adoptar las medidas conducen
de 2000- dispone en su art. 4°, inc. c, que tes reclamadas par la actora toda vez
no puede votar la persona que esta dete que esta Corte ha sefialado que el Estado
nida en institucion criminal cumpJiendo no solo debe abstenerse de interferir en el
230 WALTER F. C."'RNOTlI
ejercicio de los derechos individuales si res republicano en la hahiJitacion del ejer
no que tiene el deber de realizar presta cicio del autogobierno a todos los ciuda
ciones positivas, de manera tal que el ejer danos no excluidos por razones fundadas
cicio de aquellos no se tome ilusorio (Fa enlaley.
lias: 323:1339).
30. Que habida cuenta de 10 expresado
29. Que el calculo instrumental de cos corresponde desestimar los planteos de las
tas y de dificultades para !levar a cabo el demandadas y hacer Jugar a la queja de la
mandata judicial que declara la inconsti actora. Par ser ello aS1, el Estado nacional
tucionalidad de la norma que imp ide a los debera adoptar dentro del plazo de sels
detenidos sin condena el ejercicio del voto meses las medidas conducentes a que los
no atendio adecuadamente al rango del detenidos sin condena puedan ejercer su
derecho polftico que se pretende tutelar derecho a votar.
en el caso. En efecto, la implementacion
del procedimiento en los terminos reque Par ello, oido el Procurador General, se
ridos por la demandante tiene dos objeti resuelve: a) Hacer lugar a la queja de la
vos que no han sido adecuadamente con parte actora, declarar procedente el re
siderados y que se vinculan can la legiti cursa extraardinario de fs. 239/251 y re
macion misma de la apelante. EI a quo ha vocar la sentencia con el alcance estable
considerado la cuestion exclusivamente cido en los considerandos precedentes;
desde la perspectiva de la proteccion del b) declarar admisibles los recurs os dedu
derecho individual al sufragio y, con esa cidos par la demandada y confirmar 1a sen
perspectiva, excuJpa a los detenidos sin tencia apelada en los demas aspecros;
proceso hasta que se produzca la modifi c) imponer las costas en el orden causado,
cacion legislativa can sustento en razo por tratarse de una cuestion novedosa.
nes de.fuerza mayor. Sin embargo, la cues Agreguese la queja al principal. - Gustavo
tion debe ser examinada a partir del inte A. Bossert.
ENTIDADES FINANCIERAS
Liquidaci6n - Privilegios de los creditos del Banco Central de la Republica Ar

gentina - CONSTlTUCION NACIONAL - Control de constitucionalidad de ofi
cio - RECURSO EXTRAORDINARIO - Arbitrariedad.
HECHOS: entenderse como gastos del concur

so, can la preferencia del art. 264 de la
La Corte Suprema delusticia de 1a Nacion, ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), los de
hacienda1ugara una quejapar denegacion cualquier naturaleza efectuados por
derecurso extraordinario y declarando pro el Banco Central de la Republica Ar
cedente este Ultimo remedio, dej6 sin efec gentina luega de la liquidacion de una
to 1a reso1uci6n de la Suprema Corte de 1a entidad financiera-, pues se trata de
Provincia de Buenos Aires que, al admitir una cuestion de derecho, hallandose
un recurso local de inapJicabilidad de ley; comprendida enla patestad de suplir
habfa establecido que un credito delBanco el derecho no invocado 0 invocado
Central de 1a RepubJicaArgentina por 1a11- erroneamente el deber de mantener
quidacion de una entidad financieragoza la supremacfa constitucional.
ba de la preferencia del art. 264 de 1a ley
concursal24.522. 3. Debe revocarse por arbitraria alos fi
nes del recurso extraordinario -art. 14,
SU1-fARIOS: ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)-la reo
solucion de la Suprema Corte de la
1. Cabe dejar sin efecto la sentencia de Provincia de Buenos Aires que, al aco
la Suprema Corte de la Provincia de ger un recurso de inaplicabilidad de
Buenos Aires que, al admitir un re ley, establecio que un credito del Ban
curso de inaplicabilidad de ley, dej6 co Central de la Republica Argentina
sin efecto la declaraci6n de incans por 1a liquidacion de una entidad fl·
titucionalidad del decreta 2075/93 nanciera gozaba de la preferencia del
(Adla, LIll -D, 4326), en cuanto dispo art. 264 de concursal 24.522 (Adla,
ne que deben entenderse como gas LV-D, 4381), si ello importo reconocer
tos del concurso, can la preferencia sinfundamento alguno la existencia de
del art. 264 de la lev 24.522 (Adla, una acreencia que se hallaba contro
LV-D, 4381), los de cualquier natura vertida (del voto del doctor Petracchi).
leza efectuados par el Banco Central
de la RepublicaArgentina luego de la CS, 2004/08119. Banco Comercial Finan
liquidacion de una entidad financiera, zas (en liquidacion Banco Central de la
sin considerar que la Corte Suprema RepublicaArgentina) s/ quiebra (*).
de Justicia de la Nacion ya se habia
pronunciado par lainconstitucionali Dictamen del Procurador General de la

dad de dichanorma. Nacion:
2. Si bien los tribunales no pueden efec Considerando: 1. La Suprema Corte de
tuar declaraciones de inconstitucio Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
nalidad de leyes en abstracto, no se resolvio a fs. 188/194 de los autos princi
sigue de ello la necesidad de peticion
expresa de parte interesada -en el
caso, se declaro inconstitucional de C*) LA LEY 2004-E, 647 - DJ 08/09/2004, 115
oficio el decreto 2075/93 (Adla, LIII-D, - IMP 2004-19, 184 Sup. Adm. 2005 (abril),
4326), en cuanto dispone que deb en 64, con nota de Fernando N. Bonina.
pales (folios que citare de ahora en mas), Agrega que la norma en cuesti6n ya ha
dejar sin efecto la declaracion de inconsti bra sido declarada inconstitucional por
tucionalidad dispuesta de oficio por la V.E. en fallo dellS de julio de 1997, en el
Camara de Apelaciones del Distrito Judi precedente BA90. 1. XXVII, "Banco Sidesa
cial de Bahia Blanca respecto del decre S.A. sl quiebra", par transgredir las garan
to 2075/93. Seualo suvalidezy aptitud para !fas consagradas en el art. 16 y 17 de la
reglamentar la ley 21.526, declarando que Constituci6n Nacional, y por 10 tanto no
la acreencia del Banco Central de la Repu existe obstaculo para que las partes Heven
blica Argentina originada en el canje de a conocirniento de la Corte Suprema de
imposiciones para Bonex con posteriori Justicia de la Naci6n la interpretaci6n de
dad ala liquidacion, quedaba compren otros tribunales que no coincidan con su
dida en la preferencia establecida en el doctrina; y para ella precisamente el regi
art. 264 de la ley concursal. men jurfdico argentino ha previsto el co
rrespondiente remedio federal.
Para asi decidir, y en 10 que aqui interesa
el a quo destaco que los jueces en resguar Agrega que mm admitiendo que el de
do del principio de division de poderes, no creto 2075/93 es constitucional, 0 que su
podian declarar de oficio la inconstitucio invalidez no pueda declararse de oficio, la
nalidad de las leyes, ya que tal impug sentencia es igualmente arbitraria, por
nacion debfa ser ale gada y probada en cuanto ha subvertido en el caso el orden
juicio, 10 que dijo, no sucedio en autos. jerarquico normativo, sobreponiendo un
Seualo asimismo, en cuanto ala aplica decreto a una ley, incurriendo en un noto
cion del decreto y la ley que reglamenta, rio apartamiento de las circunstancias de
que si bien el art. 12 de laley 24.144, dero la causaal dar por sentadala acreditacion
go la ley 22.529, el art. 80 de esta ultima de extremos no probados.
dispuso la ultra -actividad del aludido regi
men al establecer la continuidad de su apli Pone de relieve asimismo que tal situa
cacion a las liquidaciones en curso al mo cion se verillca en la resolucion cues tiona
menta de la sancion de la ley. da, cuando otorga preerninencia al decre
ta 2075/93, por sobre 10 establecido en el
Siguio diciendo, que establecidala vali art. 3270 del C6digo Civil, asignando la pre
dez y aptitud reglamentaria del decre ferencia del art. 240 de la ley 24.522 a
to 2075/93, y desprendiendose de su acreencias que s6lo fueron en una mini
art. 10 , que los gastos y adelantos de cual ma parte verificadas como quirografarias
quier naturaleza efectuados por el Banco ($ 73.170,90) Yensumayona ($1.545.450,79)
Central de laRepublieaArgentina con pos jamas insinuadas en el proceso concursal,
terioridad a la liquidacion, incluidos los que ni acreditadas tanto en su origen como en
preceprua el art. 56 de laley 21.526, debfan la existencia del pago con subrogacion que
entenderse como gastos del concurso de seinvoca.
la entidad liquid ada, y que gozan de la pre
ferencia que otorga el art. 264 de la ley Sostiene que la sentencia debe ser deja
concursal sin perjuicio del privilegio esta da sin efecto por arbitraria, porque ha
blecido por el art. 54 de laley 21.526. prescindido del texto legal vigente con
ducente ala soluci6n dellitigio sin dar ra
II. Contra dicha decision la entidad en z6n plausible para ella (arts. 3270 del CO
liquidaci6ninterpuso recurso extraordina digo Civil Y32,37,200,228,239,240 de la
rio a fs. 203/211, el que denegado a fs. 217, ley 24.522), normas que resultaban apliea
dio lugar a esta presentacion directa. bles conforme a las circunstancias com
probadas del proceso.
Seuala el recurrente, que si bien su par
te no planteola inconstitucionalidad de la Dice tambien que es invaIida por cuan
norma, V.E. ha reconocido que resultain to prescinde de prueba decisiva para la
compatible con el regimen de dicho con soluci6n del pleito, cuando otorga la pre
trol de legalidad que ejerce el Poder Judi ferencia del art. 240 de la ley de quiebras
cial, la omision de pronunciamiento de a la pretension del Banco Central, que
cualquier magistrado so bre las cuestiones aduce haber afrontado pagos mediante
constitucionales que se susciten en los plei la entrega de Bonex 89 a los inversores
t08 que debe resolver. alcanzados par el decreta 36/90, no obs
ENTIDADES f-INANCIERAS 233
tante hallarse acreditado que la suma de eedentes donde el Maximo Tribunal 80S
$ 73.170,90, fue verificada como quirogra tuvo la inconstitucionalidad del art. 10 del
faria y que tal decision ha hecho cos a juz decreta 2075/93 (fallos: 320:1386), can el
gada, por 10 que no puede ser modificada. agravante de que 10 haee con el solo apo
yo de la manifestacion de que no procedfa
Agrega que ademas se faJla en base a la declaracion de ineonstitucionalidad de
prueba inexistente, wando asigna igual pre ofieio.
ferencia a otras acreencias tambien quiro
grafarias, por un importe de $ 1.545.450,79, Cabe clestacar que V.E. ha seflalado que
las que jamas fueron insinuadas ni acredi carece del debido fundamento la senten
tadas, tanto en 10 que hace a su origen cia que se aparta de doctrina del Alto Tri
(acompaflando los presuntos eertificados bunal (en el caso no solo el citado 316:562
de depositos) como en la existencia de su en el que se sustento el fallo de la alzada,
brogacion porpago del Banco Central (ad sino tambien en fall os 320: 1386 Votros) sin
juntando los comprobantes), de 10 eual aportar nuevas argumentos (lue justifi
deviene el haber sustentado el fallo en afir quen moclifiear la categorica posicion sen
maciones dogmaticas, porque no hay tada por la Corte Suprema de Justicia de la
elementos prabatorios que aerediten la Nacion, en su caraeler de interprete su
existeneia de los eertifieados, ni elsupues premo de la Constitution Nacional y las
to posterior canje de los mismos par Bo leyes. Ello es aSI pues para efectuar una
nexB9. diversa exegesis de las leyes federales apli
cables, el a quo debio haber sefialado aque
Seflala por ultimo que la arbitrariedad 110 que en su eriterio el Tribunal no tuvo en
es sorpresiva, porque no era razonable cuenta al establecer la inteligencia que de
mente prev1sible que se deseehara una in b[a darse a tales normas, no siendo s\.lfi
constitueionalidad declarada por el tribu ciente dejar consignado que "simple y res
nal de alzada con sustento en fallos de V. E. petuosamente" se discrepa can su dactri
en igual sentido respecto del decreta cues na (conf. Pallos: 303:1769 y otras).
tionado.
Por otra parte, si bien es cierto que par
III. Cabe seflalar de inicio que el recurso principia los jueces carecen de atribueio
debe ser declarado admisible, por cuanta nes para declarar de oficio la inconstitu
se discute la interpretacion yaplieacion de cionalidad de las leyes, por ser ello un acto
normas de indudable naturaleza federal, de indudable naturaleza institucional re
sobre euya validez se expide el a quo, cua lacionada con el superior principio de di
les son las Jeves 21.526, 22.529 Vel decre vision de poderes, no 10 es menas que ell 0
ta 2075/93, en base a cuyas prev1siones liene razonables excepciones que V.E. se
hace lugar ala pretension del Banco Cen encargo de destaear.
tral de la Republica Argentina y reeonoee
la preferencia del credi to que surge del in En efeeto, cuanda se samelen a eonoci
vocado pago que se alega respecto de pre mienlO de los jueces euestiones de dere
tensiones quirografarias verificadas 0 no. cho, como sucede en el sub-lite, respecto al
alcance de 10 dispuesta en el art. 2075/93,
Creo, asimismo, que resulta proceden en el ejercicio de la potestad de suplir el
te, par cuanto si bien, conforme 10 senala dereeho que las partes no invocaran, aten
el recurrente, IOJ planteo de inconstitueio diendo al principio iura novit curia yel ine
nalidad no fue efeetuado por el peticio ludible deber de mantener la supremacfa
nante, la decision que dejo sin efecto el de la Constitucion, se hallan faeultados
a quo, hizo merito de precedentes de V.E. para haeer tal declaracion, tnaxime cuan
(Fallos: 316: 582) donde se habia expedido do el Superior Tribunal del Estado ya se
sobre el alcanee e interpretacion que cabia expidio reiteradamente sobre el punta
otorgar a la norma aplieable en el caso y no (Conf. Fallas 306:303 y 306:2023 -segun
obstante ello el TribunalSuperior local, de voto de los Ministros Carlos S. Fayt y Au
claro y sostuvo su validez constitucional gusto Cesar Belluscio- y doctrina senla
sin mas y reconocio el dereeho pretendido da en fallos 324:3219).
por la en ticlad rectora del sistema financie
ro, sin hacer mendon alguna de las razo Respecto al planteo de arbitrariedad de
nes que Ie lJevaban a desconocertales pre la sen (encia por presdndir de las eonstan
234 WALTER F. C\RNOIA
cias comprobadas de la causa, pienso que aplicarias, si las encuentran en oposicion

no puede prosperar. por ausencia de agra con ella" (Fallos: 311:2478, entre muchos
via actual, en virtud de que la sentencia otros).
apelada se limito a resolver y sostener el
caracter privilegiado y preferente de to 3. Que, asimismo, cabe recordar que si
dos los creditos del Banco Central de la bien es exacto que los tribunales judiciales
Republica Argentina dando validez al de no pueden efectuar declaraciones de in
creto 2075/93, pero no trato ni modifico el constitucionalidad de las leyes en abstrac
alcance del fall 0 de la alzada, referido a la to, es decir, fuera de una causa concreta
exigencia impuesta por la Camara de Ape en la cual deba 0 pueda efectuarse la apli
laciones en 10 Comercial de Bahia Blanca, cacion de las normas supuestamente en
de que el citado organismo debia acredi pugna con la Constitucion, no se sigue de
tar por la via procesal prevista en la nor ello la necesidad de peticion expresa de la
mativa concursal, no solo el pago por en parte interesada, pues como el control de
trega de Bonex de los creditos ya verifica constitucionalidad versa sobre una cues
dos con caracter de quirografarios, sino la tion de derecho y no de hecho, la potestad
existencia de los creditos que pretende de los jueces de suplir el derecho que las
haber pagado y que oportunamente no partes no invocan 0 invocan erradamente
fueron insinuados. -trasuntado en el anti guo adagio "iura no
vit curia"- incluye el deber de mantener
Por todo ello, opino que V.E. debe hacer la supremacfa de la Constitucion (art. 31
lugar a la presente queja, conceder el re de la Carta Magna) aplicando, en casu de
cursu extraordinario v de conformidad a colision de normas, la de mayor rango, vale
la doctrina sentada en los precedentes ci decir, la constitucional, desechando la
tados dejar sin efecto el fallo apelado, man de rango inferior (Fall os: 306:303, conside
teniendo la declaracion de inconstitucio rando 4 del voto de los jueces Fayt y Be
0
nalidad decretada por la Camara de Ape lluscio).

laciones del distrito judicial de Bahia Blan
ca en tanto y en cuanto declarola invali 4. Que, ademas, se consigno que no po
dez de la norma que otorga un privilegio dfa verse en ella la creaci6n de un dese
absoluto a gastos de cualquier naturaleza quilibrio de poderes en favor del judicial y
del Banco Central de la RepublicaArgen en mengua de los otros dos, ya que si la
tina que comprendan tambien a los gene atribucion en sf no es negada, carece de
rados con anterioridad al decreto de quie consistencia sostener que el avance sobre
bra y pretende la entidad otorgarie prefe los otros poderes no se produce cuando
rencia de modo abstracto y general sin dis media peticion de parte y sf cuando no la
tinguir. su naturaleza, causa u origen. - hay. Tampoco se opone ala declaraci6n
Abril 30 de 2003. - Nicolas E. Becerra. de inconstitucionalidad de oficio la pre
suncion de validez de los actos adminis
Buenos Aires, agosto 19 de 2004. trativos 0 de los actos estatales en general,
ya que dicha presuncion cede cuando se
Considerando: 1. Que los antecedentes contrarfa una norma de jerarqufa supe
del casu y, en especial, los planteos que son rior, 10 que ocurre cuando las leyes se opo
trafdos a conocimiento de este Triblmal han nen a la Constitucion. Ni, por ultimo, pue
sido claramente expuestos en los aparta de verse en ella menoscabo del derecho
dos I y If del dictamen del senor Procura de defensa de las partes, p\.!es si asi fuese
dor General, a cuvas consideraciones co deberfa, tambien, descalificarse toda apli
rresponde remitil: en razon de brevedad. cacion de oficio de cualquier norma legal
no invocada por ellas so pretexto de no
2. Que reiteradamente ha senalado esta haber podido los interesados expedirse
Corte que "es elemental, en nuestra orga sobre su aplicacion al casu (confr. fallo
nizacion constitucional, la atribucion que precedentemente citado, considerando 50,
tienen y el deber en que se hallan los tribu Fallos: 324:3219 voto del juez Boggiano,
nales de justicia de examinar las leyes en considerandos 11, 13 Y14 Ydel juez Vaz
los casos concretos que se traen a su deci quez, considerandos 15, 16 17 Y19).
sion, comparandolas con el texto de la
Constitucion para averiguar si guardan 0 5. Que, sin embargo, el tribunal a quo
no conformidad con esta, y abstenerse de -tras subrayar que ninguna de las partes
ENTIDAOES FINANCIERAS 235
habfa impugnado en el sub lite la constitu Voto del doctor Petracchi:

cionalidad del decreta 2075/93~ cas6 la
sentenda dictada por la Sala Tde la Clma Considerando: 1. Que los antecedentes
ra Primera de Apelaciones en 10 Civil y del caso y, en especial, los planteos que
Comercial del Departamento Judicial de son traidos a conocimiento de este Tribu
Bahia Blanca -en cuanto habfa declara nal han sido c1aramente expuestos en los
do la inconstitucionalidad de dicha norma apartados I y Il del dictamen del senor
de ofido-- e hizo reposar sobre dichas cir Procurador General, a cuyas considera
cunstancias y en 10 establecido par el ciones corresponcle remitir en raz6n de
art. 80 de la 24.1441a validez yaptitud breveclad.
reglamentaria que Ie reconoci6, can oIvi
do de que la constitucionalidad del referi 2. Que esta Corte reiteradamente ha es
do decreto habfa sido ya desestimada par tablecido que en supuestos en los que
esta Corte en FaIlos: 320: 1386. ~como en el caso- se plantea en el re
curso extraorclinario una cuestion relativa
En consecuencia, cabe dejar sin efecto ala inteligencia 0 a la validez constitucio
en este punto el faHo apelado y rnantener nal de normas federa1es y se formulan
la declaracion de inconstitucionalidad del agravios con sustento en la doctrina de la
decreta 2075/93, decretada par la citada arbitrariedad, corresponde considerar en
Camara, en tanto encuadra como gasto primer terminG la arbitrariedad, puesto
del concurso a los gastos y adelantos de que de existir, en rigor, no habrra senten
cualquier naturaleza efectuados por el cia propiamente dicha (Fallos: 323:1669,
Banco Central, con posterioridad a la li 2245,2492; 324:2801, 3394; 325:279, 350, 878,
quidacion del intermediario financiero, sin 1218; 325: 1633, entre muchos otros).
distinguir su naturaieza, causa u origen.
3. Que la Suprema Corte de Justicia de Ja
6. Que, independientemente de 10 ante Provincia de Buenos Aires ~tras conside
rior, la decisi6n del tribunal a quo segun la rar que en esta causa ninguna de las partes
cual " ... el cn§dito del Banco Central goza habia impugnado la constitucionalidad del
de la preferencia del art. 264 de la Ley de decreta 2075/93- resolvi6 casar la sen
Concursos ... " importo reconocer, sin dar tencia de la SaJa I de la Camara Primera de
fundamento, la existencia misma de la Ape1aci6n en 10 Civil y Comercial del De
acreencia de la entidad, pese a que ella partamento Judicial de Bahia Blanca, en
estaba enfaticamente controvertida, con cuanta habfa declarado de oficio 1a incons
el a1cance que dicho banco pretendi6, a titucionalidad de aquella norma. En con
fs. 74176. La omisi6n enel tratamiento de secuencia, dispuso que establecida la vaH
esta liitima alegacion -que, por cierto, dez del decreto 2075/93 y su "... aptitud
habfa sido compartida por la camara de reglamentaria ... ", correspond fa establecer
apelaciones a fs. 123- torna tarnbit~n des concretamente 8i aquel decreto era apH
calificable el fallo provincial desde la pers cable a la acreencia que con caracter de
pectiva que brinda la conocida doctrina credito del concurso reclam6 el Banco
de esta Corte sobre arbitrariedad de 'sen Central. esto es, la que se habria originado
tencias. en el canje que dicho banco alego haber
efectuado, con posterioridad a la liquida
POl' ello, oido el seilor procurador ge cion de la entidad fallida, otorgando Bo
neral, se hace lugar ala queja, se declara nex a una serie de inversores a cambio de
procedente el recurso extraordinario y se sus imposiciones, por aplicaci6n de 10 dis
deja sin efecto la sentencia apelada. Vuel puesto en el decreta 36/90 (fs. 189 vta. del
van los autos al tribunal de origen para expte. principal).
que, por quien corresponcla, se dicte nue
vo pronunciamiento con arreglo al pre 4. Que, sin embargo, al efectuar dicho
sente. Notiffquese, la queja al examen solo transcribi6 el art. 10 del de
principal y, oportunamente, devuelvase. creto 2075/93 y, seguidamente, se Iimit6 a
Enrique S. Petracchi (segun su voto). - expresar que: "Se desprende, pues, que la
Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. referida acreencia originada pOl' el canje
Antonio Boggiano. - Adolfo H. Vazquez. de imposiciones para BONEX con poste
E. Ralll Zaffaroni. - Elena I. Highton de rioridad ala liquidaci6n queda compren
Nolasco. dida en los alcances de la norma trans
236 WIILTU, F. Ci\RNU!i\
cripta y el Banco Central en su calidad de inaplicabilidad de ley confiere al maximo

acreedor del concurso goza de la prefe tribunal provincial tiene por finalidad, en
rencia establecida par el art. 264 de la ley principio, dirimir la correctaaplicacion del
respectiva y en ello tambien asiste razon al derecho con relacion a los hechos defini
recurrente" (fs. 190 del expte. principal). tivamente juzgados por los jueces inferio
res, sin que resulte pertinente reexaminar
5. Que, contrariamente a 10 afirmado en la plataforma factica 0 realizar una pon
el penultimo parrafo del dictamen del se deracion fntegra del proceso -a excep
nor Procurador General, la senten cia no cion de los supuestos de "arbitrariedad" 0
fijo una doctrina legal para "todos los cre "absurdo" elaborados por aquel tribunal-,
ditos" del Banco Central posteriares a la 10 cierto es que la decision de la corte pro
liquidacion, sino que, especfficamente, dejo vincial, al establecer, sin mas ni mas, que
establecido que la acreencia del Banco "... el credito del Banco Central goza de la
Central a que se ha hecho referencia pre preferencia del art. 264 de la Ley de Con
cedentemente, "... goza de la preferencia cursos", importo reconocer, sin dar fun
del art. 264 de la Lev de Concursos ... " (ver damento alguno -ni efectuar ninguna sal
a fs. 193 vta. del expte. principal, la parte vcdad al respecto- la existencia misma
dispositiva de la sentencia) pero, al asfha de la acreencia del Banco Central que se
cerlo, no pondero ninguna de las constan ha.llaba controvertida con el alcance que
cias ni de las alegaciones de las partes que dicho banco pretendio a fs. 74/76. Lo ex
pusieron en duda la existencia misma del presado autoriza a descalificar el pronun
cn3dito. En efecto, mientras el Banco Cen ciamiento conforme a conocida jurispru
tral sostuvo en su presentacion ante la car den cia del Tribunal en materia de arbitra
te provincial que, a diferencia de 10 soste riedad de sentencias (ver doctrina de Pa
nido por la parte contraria, "... quedaba llos: 316:2464 y 2718; 322:2755; 325: 1530 y
suficientemente acreditado la existencia 1696, entre muchos otros), sin que sea ne
del credito ... " con la" ... certificacion con cesario el tratamiento de los restantes agra
table que fuera adjuntada por esta sindi vios del apelante.
catura ... ", elaborada sobre la base de los
Iibros contables de dicho banco (fs. 140 Por ello, ofdo el senor Procurador Ge
vta. del expte. principal), tanto la fallida neral, se declara admisible el recurso ex
como.la camara, habfan controvertido traordinario, se hace lugar a la queja inter
enfaticamente que aquella certificacion puesta y se deja sin efecto la sentencia ape
contable pudiera tener tal virtualidad (ver, lada. Vuelvan los autos al tribunal de ori
en especial, fs. 79/80 y 123 del expte. prin gen para que, por quien corresponda, se
cipal). dicte un nuevo pronunciamiento con arre
glo al presente. Notiffquese, agreguese la
6. Que, en consecuencia, si bien es cier queja al principal y, oportunamente, de
to que la jurisdiccion que el recurso de vuelvase. - Enrique S. Petracchi.
l~'{~',~'
BANCO
Dep6sitos banearios - Restricciones financieras por razones de emergencia eeo

n6rniea - "Pesificaci6n" Aplieaci6n del Coeficiente de Estabilizaci6n de Referen
cia Razonabilidad Constitucionalidad - Deposito irregular - ACCION DE
AMPARO Condiciones de adrnisibiIidad - Ausencia de ilegalidad 0 arbitrarie
dad manifiesta - RECURSO EXTRAORDINARIO - Interpretaci6n de las normas
de earaeter federal.
HECHOS: 2.En tanto no se trate de moneda ex

tranjera que estuviese especfficamen
Se promovi6 accion de amparo tendiente te destinada al cumplimiento de obH
a obtener la restituci6n de imposiciones gaciones en el exterior, la "pesifica
bancarhlS alcanzadas parlas restricciones cion" se presenta como razonable
financieras de emergencia, motivadas par mientras el importe que se devuelva
fa crisis de fines de 2001, en la moneda tenga el mismo 0 mayor poder adgui
extranjera pactada, previa declaracion de sitivo que tenia el deposito originario.
incoI1stitucionafidad de las citadas dispo ya que ella no causa perjuicio alguno
siciones. Acogida dicha pretension en las al acreedor.
instancias ordinarias. el Estado Nacfonal y
demas entidades codemandadas interpu- 3. La "pesificaci6n" resulta una medida
steron selldos recursos extraordinarios, razonable frente \l la situacion de
parcialmente cOllcedidos. La Corte Supre- fuerza mayor trasuntada en la emer
ma de justicia de fa Nadon. revocando fa gencia, por 10 que pretender la devo
sentencia de grado, rechaz6la pretension lucian inmediata en d61ares 0 en su
esgrimida. equivalente en moneda argentina en
el mercado libre de cam bios implica
SUMARIOS: un desmesurado beneficio para el
acreedor.
1. Debe rechazarse la acci6n de amparo
tendtente a declarar la inconstitudo 4. Ante la situacion de emergencia que
nalidad de la normativaque pesific6, deriv6 en la "pesificacion", Ia garantfa
impidi6 y limito [a posibiJidad de dis constitucional de propiedad se en
poner de depositos a plazo fijo yen cuentra a salvo, ya que los bancos que
cuentas a la vista. en tanto no se de recibieron los depositos cumpliran su
mostr6 que el reintegro a $ 1.40 por obligacion de reintegro en las condi
d6lar mas el Coeficiente de Estabili ciones impuestas par el Estado -a la
zaci6n de Referenda no alcance a cu paridad de $ 1.40 por U$S 1, mas el
brtr el mismo poder adquisitivo del Coeficiente de Estabilizaci6n de Refe
dinero depositado, mientras que si 10 rencia--, hecho del principe que no
que pretende son d61ares, par dos esta en sus facultades evitar, yel Esta
veces el Estado ofreci6 bonos por el do solo respondera del perjuicio oca
monto originario del deposito que al sionado par las medidas en el caso de
ser comercializables en bolsa penni demostrarse la real existencia de un
ten en un plaza mas reducido con perjuicio.
vertirlos en moneda constante, con
un descuento que despues de un tiem 5. Toda vez que de la crisis de 200 1 nadie
po diffcilmente afecte el poder ad qui - saU6 indemne, reconocer que a los de
shive que aquellos tenIan en su mo positantes en d61ares se les devueiva
mento. sin mas demora el mismo importe de
238 WALTER F. CAR~()TA
Ia moneda extranjera en que se regis 9. Abrir )urisprudencia y Doetrina Vineu

traron sus depositos impliearfala crea lada Cerrar Jurisprudeneia y Doetrina
cion de una clase privilegiada que no Vinculada
solo se habrfa benefieiado durante un
tiempo con intereses en d61ares a una 10. Son formaImente admisibIes los re
tasa ineoncebibIe, sino que ahora per cursos extraordinarios interpuestos
cibiria cantidades que, traducidas a fa par el Estado Nacional y los baneos
moneda argentina, tendrian un poder demandados contra la sentencia que
adquisitivo en el mercado intern a con al haeer lugar al amparo declaro la
siderablemente mayor al originaria ineonstitudonalidad de las Jeyes 25.557,
mente depositado. 25.561 (Adla, LXII-A, 41; 44) y de toda
la normativa que de alguna manera
6. EI prolongado mantenimiento de una impidi6 0 limit6 al actor la posibilidad
artificial equivalencia de valor entre el de disponer de sus depositos a plazo
peso argentino y el d61ar estadouni fljo yen cuentas a la vista, ordenando
dense unido a circunstancias econo que las entidades financieras los de
micas, condujo a un proceso de dete volvieran en el signo monetario efec
rioro del aparato productivo naeional tuado, pues se esta cuestionando la
con su seeuela de desoeupacion, mi inteligencia de normas federales y la
seria y hambre que constituyo una sentencia definitiva del superior tr1
emergencia cuya declaracidn par la bunal de la causa fue contra ria al de
25.561 (Adla, LXII -A, 44) encuen recho que los apelantes fundan en
tra amparo constitucional en los po elias.
deres de los departamentos polfticos
del Gobierno Federal destinados a 1L Debe rechazarse la acci6n de amparo
hacerle frente. teneliente a impugnar la constitucio
nalidad de las restricciones financie
7. Es inadmisible la accion de amparo ras motivadas por la crisis desenca
planteada por un ahorrista para im denada a fines de 2001 -ley 25.561.
pugnar la normativa de emergencia decretos 1570/2001, 214/2002 (AdIa,
que limitola posibilidad de disponer LXII-A, 41; 65; 117) y norma8 concor
de los depositos a pJazo fijo y en cuen dantes- v obtener la restitucion en la
tas a la vista y estableciola "pesifica moneda de origen de depositos ban
cion", ya que no se encuentra acredi carios constituidos en divisa extranje
tada la violaci6n de preceptos cansti ra, pues no se ha demostrado que ta
tucionales, pues no se probo que las les normas irroguen a la parte aetora
alternativas que el Estado ofrece Ie un perjuicio que supere los Iimites to
ocasionen un perjuicio patrimonial en lerables del sacrificio impuesto por la
tanto no se alego ni acredito que el emergeneia, debiendo tenerse en
destino del deposito fuese el cump(i cuenta que cuando se tachan de in
miento de obligaciones fuera del mer eonstitucionales diferentes opciones
cado interno. legislativas debe acreelitarse acabada
mente que todas elias merecen tal
8. Resulta inadmisible la aecion de am descalifieaei6n por el perjuicio que
paro tendiente a impugnar la norma provocan para que el planteo prospe
tiva de emergencia que estableci6 la re (del dictamen del Procurador Ge
"pesifieacion", desde que la garantfa neral que la Corte haee suyo),
constitucional de la propiedad esta a
salvo ya que no esta probado que el 12. Corresponde rechazar la pretension
actor hubiera efeetuado el deposito esgrimida par la via del amparo por
en dolares efectivamente ganados ahorristas que efectuaron depositos en
como tales, 10 que deja abierta lapo moneda extranjera a1canzados por la
sibilidael de que los haya comprado al normativ'a de emergencia -ley 25.561,
precio vil que mantenfa el Estado, ni deeretos 1570/2001, 214/2002 (,A.dla,
que los mismos estuviesen afectados LXII-A, 41; 65; 117) y disposiciones
a operaciones comerciales 0 financie concordantes-, tendiente ala resti
ras can ei exterior que necesariamen tucion de tales depositos en la mone
te elebieran afrontarse en esa moneda. da de origen, pues al estar todos los
sectores de la sociedad soportando los intereses individuales en pas del bie
necesarios e inevitables sacrificios que negtar general (del dictamen del Pro
requiere una crisis de la gravedad y curador General que la Corte hace
magnitud como la que se desencade suyo).
no a fines de 2001, aquellos no pue
den quedar al margen de dichasitua 15. Si bien las primeras medidas adopta
cion sin transgredir el principio de das en el inicio de la grave crisis del
igualdad ante la Ieyy las eargas publi sistema financiero que se desencade
cas, sin que las medidas euestionadas no a fines de 2001 pueden ser pasibles
trasunten persecuci6n, de reproehe jurfdico por el grado de
to a indebida discriminacion en per afectacion de los derechos individua
juicio de los mismos, sino que par el les, el Estado adopto paulatinamente
contrario, constituven una razonable meeanismos que permitieron destra
limitacion de sus derechos en la con bar una crisis de inusitadas propor
diciones excepcionaJes precitadas (del ciones, pOl' 10 que no es ilegftima la
dictamen del Procurador General que regulacion emanada de dicho plexo
la Corte hace suyo). normativo ni tampoco se aniquilo el
derecho de propiedad de los deposi
13. Las medidas tendientes a normalizar tantes, maxime si se tiene en cuenta
el sistema financiera conciliar Ia ne que no existe habitante que no haya
cesidad de su conlos de sufrido las consecuencias de la aludi
rechos de los ahorristas da crisis economica, financiera, insti
decretos 1570/2001, (Adla, tucional y social (del dictamen del Pro
LXII-A, 41; 65; 117) y normas eoncor cmador General que la Corte hace
dantes-, procurando que el esfuerzo suyo).
que se les impone resulte equitativo
en com paracion con el resto de la po 16. EI reclamo par la via del amparo de la
blacion, no menoscaban la propiedad devolucion de los depositos bancarios
protcgida en el art. 17 de la Constitu en la moneda extmnjera de origcn
cion Nacional, pues suponen una limi evidencia una posicion individualista
radon temporal impuesta par la nece por sobre el interes general, que se
sidad de atenuar 0 superar una situa desentiende de las condiciones
ci6n de crisis que, parad6jicamente, cas, jurfdicas, sociales y
tambien esta destinada a prateger los imperantes, debiendo eontribuir to
derechos presuntamente afectados, dos aquellos que han sido afectados
que corrfan el riesgo de convertirse en can un aporte parcial para superar la
iIusorios por un proceso de desarticu crisis, sin que pueda considerarse a
laci6n del sistema econ6mico y finan sector alguno inmune a tales altera
ciero (del dictamen del Procurador ciones (del dictamen del Procurador
General que la Corte haee suyo). General que la Corte hace suyo).
14. Las medidas que dispusieron la con 17. Es inadmisible la aeci6n de amparo
version a pesos de los depositos en tendiente a impugnar Ia constitucio
lTloneda extranjera junto con meca nalidad de la normativa de emergen
nismos de compensaci6n para mori cia sobre "corralito financiero" y "pe
gerar la perdida de valor que necesa sificad6n", en atenci6n a la compleji
ria mente trae aparejado el abandono dad de las cuestiones debatidas, ya que
del sistema de convertibilidad encuen la indagacion de las materias plantea
tran resguardo en la doctrina de la das llevarfa necesariamente a ponde
emergencia y cumplen el estandar de rar la poiftica economica del gobier
razonabilidad exigido en tales situ a no para distribuir las perdidas ocasio
ciones para su validez-art. 28, Cons l.1adas por una situaci6n amiloga a la
titucion NacionaI-, debiendo consi bancarrota privada (del voto del doc
derarse que a fin de superar el estado tor Boggiano).
de adversidad que significa una situa
cion de emergencia -en el caso, la 18. En el marco de una accion de amparo
que se desencadeno a fines de 2001-. no cabe admitir la descalificacion
todos los sectores deben deponer sus constitucional del decreto 1836/2002
240 VI/ALI ER F. CARNOTi\
LXlJ-D, 4135), en cuanto ofrece -art, 5° del decreto 905/2002, art. 3°

a los depositantes la posibilidad de del decreta 2167/2002 (Adla, LXV-E,
obtener de las entidades financieras 5148)--, hasta !legar al importe nomi
el de sus depositos a raz6n nal del art. 1() del decreta 739/2003
de un peso con cuarenta centavos por (Adla, LXIII-B, 1477) (del voto del doc"
dolar mas el Coeficiente de Estabili· tor Zaffaroni).
zadcln de Referencia, pues en los li
mites procesales de este tipo de juicio 22. A los efectos de la cancelaci6n de los
no pueden realizarse los calculos e in Depositos 0 Certificados mayores a
vestigaciones financieras necesarias dolares estadounidenses setenta mil
para demastrar Ia confiscatoriedad 0 (U$S 70.000) de valor nominal original y
iniquidad manifiesta de las compen hasta la Sllma de Dolares Estadollniden
saciones contempladas enla norma ses dento cuarenta mil CUSS 140.000),
tiva mencionada (del voto del doctor las entidades bancarias deben entre
Boggiano). gar a sus titulares el importe neeesa
rio para adquirir 70.000 dolares en el
19. Corresponde revocar la resolllci6n mercado libre de cam bios. mientras
por medio de la cual se declar61a in que el saldo debe reintegrarse a raz6n
constitudonalidad de la normativa de de Pesos uno con cuarenta centavos
emergenda sobre "corralito financie ($ 1,40) por cada d61ar original mente
fO" y "pesificacion" -en el caso, en el depositado, con mas la aplicacion del
marco de una accion de amparo-, Coeficiente de Estabilizacion de Refe
pues la decision polftica de volver a la rencia -a11. 4° del dec, 214/2002 (Adla,
situacion que existfa antes de la "pesi LXll-A, 117)- hasta eJ momenta del
ficadon asimetrica" no incumbe a la efectivo pago (del vato del doctor Za
Corte, sino a los otros poderes de la ffaroni).
Naci6n (del voto del doctor Boggiano).
23. Respecto de los titulares de depositos
20. En materia de legislacion de emer o certificados que en cada aecion re
relativa a los depositos ban c1amen una suma que exceda los Do
carlos -Jeyes 25.557 25.561, decre lares Estadounidenses ciento cuaren
tos 1570/2001. 71 141/2002 V ta mil (USS 140,000), corresponde que
214/2002 yconcordantes (Adla, LXII-A, las entidades banearias reintegren el
41; 44; 65: 104; 108: 117)- en que se importe a razon de Pesos uno con
trata de superar las consecuencias de cuarenta centavos ($ 1,40) par cada
un estado de necesidad que afecto a dolar estadounidense originalmente
toda la sociedad can el menor grado depositado, con mas la aplicacion del
de injllsticia, corresponde rea coeficiente de Estabilizacion de Refe
un tratamiento diferenciado de rencia establecido mediante el art 4 0
depositantes de cuantfas mayores y del dec, 214/2002 (AdJa, LXII-A, 117)
menores, teniendo en cuenta que todo hasta eJ momenta del efectivo pago
panimetro para establecer el manto (del voto del doctor Zaffaroni).
limite no podra erradicar por COITl
pleto la discrecionalidad, siendo ne 24. La declaracion de constitucionalidad
cesario reducir esta al minimo (del de las leyes 25.557 y 25.561, de los de
voto del doctor Zaffaroni) , cretos 1570/2001,71/2002, 141/2002
Y 21412002 (Adla, LXII-A, 41; 44; 65;
21. Es razonable que los titulares de de 104; 108; 117) y de toda la legislaci6n de
positos 0 certificados en cada ae emergencia, no resuita aplicable a
cion reclamen hasta estado aquellos supuestos de montos perci
unidensessetenta mil (U$S 70.000) de bidos por el titular del deposito 0 certi
valor nomina] original, reciban de las ficado con motivo de medidas caute
entidades bancarias el importe nece lares dispuestas pOl' los jueces, siendo
sario para adquirir la citada divisa en que tales montos en principia y como
el mercado libre de cambios, tenien regia genera!, debenin considerarse
do en cuenta como panirnetro obje como definitivamente consoli dad os al
tivo ]a progresion que evidencian amparo de los procesos correspon
las sucesivas normas de emergenda dientes, sin que por 10 demas puedan
B;\NCO 241
traer aparejado ningun tipo de conse al decreto 214/2002 (Adla, LXII-A, 44;
cuencias perjudiciales para los sujetos 117) encomendando al Poder Ejecuti
obrantes de buena fe que los percibie vo Nacional reglar la reestructuracion
ron (del voto del doctor Zaffaroni). de las obligaciones en eurso de ejecu
cion afectadas par el nuevo regimen
25. Los efectos de la declaracion de cons cambiario (del voto de la doetora Hig
titucionalidad de las leves 25.557 hton de Nolasco).
25.561, de los decretos'
7112002, 14112002 Y 214/2002 29. El art. 2 del decreta 214/2002 (Adla,
LXlI-A, 41; 44; 65; 104; 108; 117) LXII-A, 117) es inconstitucional en tan
toda la Jegislaci6n de no to excede la deJegacion que el Con
puede hacerse extensiva a aquellas si greso efectuo en el Poder Ejecutivo a
tuaciones que pusieran en riesgo la traves de la lev 25.561 (Adla, LXII-A,
vida, la salud 0 la integridad ffsica de 44), pues tal n'orma 10 autorizo para
las personas, 0 bien cuando se tratare fijar el tipo de cambio de las monedas
de personas de setenta y cinco an os 0 extranjeras pero no para convertir a
mas de edad, que han sido expresa pesos los depositos que se encontra
mente contemplados como supuestos ban constituidos en dichas divisas, ya
de excepcion al por que reestrucmracion y preservaci6n
la nonnativa en parr. 3", del capital de los ahorristas son el
lev 25.587 (Adla, LXlI -C, 2860)- (del mandato que surge claramente del
voto del doctor Zaffaroni). texto de la mencionada Jeyyde la vo
luntad dellegislador durante el deba
26. En virtud de la naturaleza del deposi te parlamentario (del voto en disiden
to bancario, en cuanto constituve un cia del doctor Fayt).
deposito irregular por el que el Banco
adquiere la propiedad de las sumas 30. La conversion obligatoria en pesos de
deposi tadas quedando a favor del de los depositos en moneda extranjera dis
positante un credito personal. corres puesta porel art. 2° del decreta 214/2002
ponde considerar que el reclamo de (AcHa, LXII-A, 117) importa una quita
los ahorristas-con relacion al corra irremediablemente confiscatoria, en
lito financiero ya la pesificacion de tanto revela unasituacion en la eual el
los depositos~ configura una aspira Estado no suministra un remedio para
cion a 1a concrccion de su dcrecho paliar una situacion de emergencia
crediticio v no a la reivindicadon de la sino decide mutar la esencia del
cosa por 10 que se cncuentra alcanza adquirido, razon por la cual
do par las normas de emergencia que la normativa impugnada se encuen
establecen los panimetros para su tra extramuros de la Constitucion
satisfacci6n (del voto de la doctora Nacional al haber operado una trans
Highton de r\olasco). formaci6n en la sustancia del dere
cho de propiedad de los ahorristas (del
27. Los ahorristas que realizaran deposi voto en disidencia del doctor
tos en entidades financieras fueron
objeto de especial consideracion en la 31. Con el objeto de conceder pautas ra·
legislacion de que estable zonables para la ejecucion de las sen
cio la relacion de un peso can tencias que declaren la inconstitucio
cuarema centavos ($ 1,40) pOl' cada nalidad de la normativa de emergen
dolar mas el coeficiente de estabiliza cia eeonomica sobre depositos ban
cion de referenda vias intereses du carios, no mediando razones huma
rante el lapso de ·reprogramacion, nitarias donde podrfan ordenar el
mientras para el resto de las rela cumplimiento integra de 1a obligacion,
ciones dicha conversion se los jueces deberan considerar la situa
produjo a razon de un peso ($ 1) por cion personal de los ahorristas, el
cada dolar (del voto de la doctora monto del deposito, la protecci6n
Highton de Nolasco). cautelar que hubieran obtenido en
etapas anteriores del proceso y la con
28. La delegacion legislativa consagrada ducta del demandado para cumplir de
en la ley 25.561 otorgo jerarquia legal modo cabal y de buena fe la obJiga
242 VVi\lHR F. C\RNOTA
---------------------------- ----------------------------
cion impuesta poria senrencia (del resoluciones 6, 9, 18,23 V 46 del 2002 del
voto en disidencia del doctor Fayt). Ministerio de Economfa'de la Nadon, de
las comunicacianes "A" 3446,3467 v 3468
32. 5i bien los derechos de los ahorristas del Banco Central de 121 Republica Argen
resultaron degradados por las nonnas tina y de toda otra norma que impida, li
de emergencia sabre depositos ban mite a restrinja de cualquier manera a los
carios, teniendo en cuenta la actual acto res la posibilidad de disponer inme
coyuntura econ6mica y a fin de evitar diatamente de sus dep6sitos a plazo fijo y
su agravamiento, se entiende can ca en cuentas a la vista, par un importe total
nkter indicativa que los jueces podran de USS 1.334.l1O,00, de conformidad a las
disponer--alos fines de la "exequibili leves 23.928 v 25.466. Asimismo, orden6
dad" de sus decisiones-- el reintegro q~e la entidad financiera interviniente de
de dichos depositos en su moneda de vuelva los depositos en el signa monetario
origen acreditandose mensual mente efectuado, en el plaza de diez dfas.
un porcentaje en la cuenta de los acto
res. dentro de las siguientes opciones: II. Disconformes, el Estado Naciona!, el
25 cuotas mensuales del4% del depo Banco Entre Rios SA y el BBVA Banco
sito; 50 cuotas del 2% y 75 cuotas del Frances S.A. interpusieron recursos ex
1.34% del deposito, mas sus inrereses, traordinarios a fs. 1321145, fs. 147/150 V
ella sin perjuicio de la articulacion de fs. 156/172, respectivamente.los que fue"·
las instancias recursivas pertinentes ron conceclidos eJ a quo unicamente
(del voto en disidencia del doctor Fayt). par la cuestion compleja plantea
da, ya que los desestimo par las causales
C5, 2004il2/26-Bustos, Alberto R. votros de arbitrariedad y de gravedad institucio
c. Estado nacional y otros ('J. - nal tambieninvocadas (fs. 1811182).
Dictamen del Procurador General de la Il.l. Recurso extraordinario del Estado

Nacion: Nacional.
Considerando: I. Afs. 122/129, la Cama Las crfticas de esta parte pueden resu
ra Federal de ApeJaciones de Parana, al mirse en que: (i) afecta el interes publico,
confirmar el fallo de primera instancia, que se haya producido una injerencia in
hizo lugar a la accion de amparo entabJa debida del Poder Judicial en esferas pro
da pOl' Alberto Roque Bustos, Gracia Luz pias del Ejecutivo; (ii) 121 vfa del amparo es
Don, Ramon Evaristo Giacchi V Gradela improcedente para discutir el redamo de
Guadalupe Dappen contra el Estado Na los actores; (iiil se han resuelto cuestiones
cional, el Banco Central de la Republica de discrecionalidad tecnica no justiciables
Argentina [B.CR.A.), el Banca de Entre Rfos modificado las circunstancias facticas;
S.A. vel BBVA Banco Frances S.A. En con se realizo una err6nea interpretacion
secu'enda, cleclarola inconstitucionalidad de la Convenci6n Americana de Derechos
de las leves 25.557 V 25.561. de los deere Humanos; (v) se prescindio de ponderar
tos I570io 1, 71/02, 141/02,214/02 (arts. 1°, que el Estado no puede asegurar a sus ha
2", 4°, 9° Y 10) Y 320/02 (art. 3°). de las bitantes una imnutabilidad patrimonial,
cuando acontedmientos extraordinarios
modifican los presupuestos en los cuales
(*) Sup. Especial La se apoya el ordenamiento jurfdico; (vi) el
con nota de Eduardo S. Alberto B. precedente de la Corte de Fallos 325:28 es
Biilnchi; [{oberto J. Bojen; Alejandro Borda; inaplicable; (vii) la dedaracion de incons
Walter F. Camota; MarfaAngclica Gelli; Andres titucionalidad de todas las norm as que res
Gil Dominguez; l'al110 L. Manili; Mario A R. tringen la libre disponibilidad de los depo
Midon - DJ 2004-3, G94, con nota de Maria sitos, amite considerar el grave estado de
Angelica Celli; Daniel A. l'rieri Belmonte - La emergencia en el cual se dicta ron; (viii] la
Ley Ofl!l112004, 6, con nota de Gregorio Ba
sentencia carece de motivacion suficiente
deni; Jorge L. Kielmanovich DI 2004-3, 791,
con nOla de Augusto M. Morello; con nota de
v (ix) resulta abstracta la declaraci6n de
Claudio D. C6mcz - Sup. Adm 2004 (noviem inconstitucionalidad del decreto 1570/01
bre). 15, con nota de Sehastian Alanis - La normas dictadas consecuentemen
Ley Z()/ll i2004, 7, con nula de Mario 1\. Mi te, en tanto establecen la indisponibilidad
don - La Ley 2004-F, 713. temporaria de las sumas depositadas en
BANCO 243
-~ ... ~ -------------
caja de ahorro, cuentas corrientes y depo rencia indebida del Poder Judicial en esfe
sitos a plaza toda vez que con poste ras propias del Ejecutivo; (iil 5e han re
rioridad 5e dictaron sueesivas normas que suelto cuestiones de discredonalidad tec
atemperaron la indisponibilidad de los fon nica no justiciables modificado las cir
dos de los depositantes, cunstancias facticas; se interpreto erro
neamente la Convencion Americana de
11.2. Reeurso extraordinario del Banco Derechos Humanos; (iv) 5e prescindio de
de Entre Rlos S.A. ponderar que el Estado no puede asegu
rar a sus habitantes una inmutabilidad pa
Sostiene que a pesar de 10 expresada por trimonial frente a acontecimientos ex
el a quo, el fall 0 de V.E. en Ia causa "Smith" traordinarios que rnodifican los presu
(La Ley, 2002-A, 770; 2002-C, 148; Sup. E. puestos en los cuales se apoya e1 ordena
Dep. Bane. y Restric., febrero/2002, p. 39; miento jurfdico; (v) el precedente de V.E.
marzo/2002, p. 114; DJ. 2002-1-297; DT, de Fallos 325:28 es inaplicable; (vi) al de
2002-A. 288; RU, Rev. 1/2002, p. 9) no es clararse la inconstitucionalidad de todas
aplicable al sub lite, pues alii la Corte se las nOfmas que restringen la libre disponi
expidi6 sobre las normas que afectaban la biJidad de los depositos, se omitio con51
libre disponibiJidad de los dep6sitos, mas derar el grave estado de emergenda en el
no sobre aqllellas que se refieren a la mo cual se dicta ron; (vii) la sentencia carece de
dificacion del cambiario. fundamentos; (viii) desconoce las previ
siones de la ley 21.526, pues avanza sobre
Puntualiza que se prescindio de consi las facultades de superintendencia y con
deraT dispositivos sobrevinientes a aquel tralor del Banco Central V su mision funda
pronllnciamiento, como el decret0320/02, mental de preservar el valor de la moneda
que atemper61as medidas adoptadas en el (Carta Organicaaprobada por la ley24.144).
decreta 214/02, al suspender su ejecudon Ademas, la declaraci6n de inconstitucio
cuando mediaren razones que pusieran en nalidad de las normas dictadas para evitar
riesgo la vida, la salud 0 la integridad fisica la crisis ysuperar lasituaci6n de emergen
de las personas 0 cuando estas resultaren cia, afecta la liquidez y solvencia del siste
mayo res de 75 anos. Asimismo, dice que la ma financiero y (ix) es abstracta la decla
Camara debio tomar en cuenta el decre radon de inconstitucionalidad del decre
to 905/02, que otorga a los depositantes la to 1570/01 V de las normas dictadas con
posibilidad de mantener sus ahorros en la secuentemente, en cuanto establecen la in
moneda de origen, a naves de la opcion en disponibilidad tem poraria de las sumas de
bonos en dolares estadounidenses. positadas en caja de ahorro, cuentas co
rrientes y depositos a plaza fijo, toda vez
Destaca que en las actuates circunstan que con posterioridad se dictaron sucesi
cias, los titulares de los depositos se en vas normas que atemperaronla indisponi
cuentran en mejor situaci6n que los al bilidad de los fondos de los depositantes.
canzados por el "Plan Bonex" de la decada
del '90, ya que ahora se les perrnite optar III. Debido a que se emitieron nuevas
por diversos bonos, cuando entonces ta normas que podrfan incidir de modo sus
les tftulos les habfan sido asignados en for tancial en la resoluci6n de la controversia,
ma compulsiva. tal como se habia efectuado en causas an3
el Tribunal ~con disidencia del juez
Entiende que la sentencia afecta al prin corri6 trasJado a las partes por
cipio de igualdad consagrado en el art. 16 cinco dfas 188) para que manifiesten 10
de Ia Constituci6n Xacional pues, en el es que consideren pertinente sobre esta nue
tado de emergenda que atravesaba el pais, va situaci6n.
se debfa con mayor razon armonizar los
intereses de todos y no conferirprerrogati Solo contestaron eJ Estado Nacional
vas a unos ahorristas en desmedro de otros. mediante el escritode [s. 197/204 Yel BBVA
Banco Frances SA (fs. 215/219), aunque
11.3. Recurso extraordinario del BBVA este fuera del plazo asignado (conf. decre
Banco Frances S.l\. to de fs. 220).
(i) La sentenda afecta el interes publico IV. Los recursos extraordinarios dedu
cornprometido, pues se produce una inje cidos son formalmcnte admisibles, en tan
244 VVALfER F. CMZc.JClTi\
to se cuestiona la inteligencia de normas pension para el cumplimiento y la ejecu

federales vIa sentencia definitiva del su ci6n de todas las medidas cautela res ysen
perior tril;unal de la causa ha sido contra tencias definitivas dictadas en los proce
ria al derecho que los fundan en 50S judiciales a los que se refiere el art. 10
elIas (arL 14, inc. 3°, de de la ley 25.587, que dispuso el art. 1" del
decreta 1316/02 (ratificado por el art. 62
Cabe tener presente que en ia rarea de de la lev 25.725), inconstitucionali
esclarecer la inteligencia de aquel tip a de dad tan;bil:'n el a quo, aunque de
normas, la Corte no se encuentra limitada modo implicito, pues dicho termino debe
por Jas posiciones deJ a quo ni de las par contarse desde el24 de julio de2002 (confr.
tes, sino que Ie incumbe realizar una de art. 50 del decreto 1316/02), feeha de pu
claratoria sobre el disputado (conf. blicaci6n en el Boletfn Ofkial, y al pre
doctrina de Falins: 1491 ysus citas) y, sente tambh§n ha expirado.
en 10 que concierne a las causales de arbi
trariedad invocadas, estimo que se vincu VI. Un examen detenido de las normas
ian de modo inescindible con los temas cuya inconstitucionalidad de forma gene
federales en discusion. Por ello, deben ser ral declaro la Camara, permite conduir
examinados en forma (conf. doc que no todas tienen relacion directa e in
trina de Fallos: 308:1076; mecliata con las cuestiones en debate, cir
entre muchos otros), circunstancia que, cunstancia que revela un exceso en el modo
en el caso, neutrnliza Jas consecuencias que de adoptar la mas grave de las decisiones
traeria aparejada la falta de queja ante la posibles par parte de un organo jurisdic
denegaci6n par la C<lmam del remedio cional, la declaracion de invalidez consti
extraordinario. tucional de una norma, que par ser ultima
ratio del orden juridico, debe tomarse can
V. Es preciso indicar que durante el extrema cuidado y solo despues de un
transcurso del se han dicta do mas amilisis profundo de la situaci6n (conf.
normas sobre materia discutida, que doctrina de Fallos: 324:3345; 325:645, por
deben ser consideradas para su soluci6n, citar s610 algunos recientes).
en virtud de la jurisprudencia del Tribunal
a CUYO tenor sus sentencias deben consi Dejando de lado la declaraci6n de in
denir las modificaciones introducidas por cOl1stituciol1aliclad de los arts. 30 y lode
esos preceptos en tanto configuran cir los decretos 320/02 y 1316/02, respectiva
cunstancias sobrevinientes de las cuales ITlente por los motivos ya indicados, se ad
no es posible prescindir (Fallos: 312:555; \lierte que la ley25.557 y los arts. 1°,9" Y10
315: 123, entre muchos otros). del decreta 214/02 carecen de relaci6n di
recta e inmediata con los derechos fede
Par aplicacion de tal doctrina, estimo rales debatidos.
que resu!ta inoficioso pronunciarse sobre
la dcclaracion de inconstitucionalidad del Esto es asi, porque dicha ley incorporo
art. 3" del decreto 320/02. En efecto, al sus excepciones a los lfmites para el retiro de .
tituir el texto del art. 12 del decreta 214/02, fondos que habfa dispuesto el decre
dicho decreta suspendio par el plaza de ta 1570/01, derog6 los incs. b) c) del
ciento ochenta elfas el cumplimiento de las art 10 del decreto 1606/01 y ex
medidas cautelares y la ejecuci6n de sen presamente que no implicaba ratificacion
tendas en todos los procesos judiciales que expresa l1i tacita de aquellos (arts, 1°, 2 0
pudieran suscitarse con relaci6n a las me y3 o ).
didas econ6micas adoptadas a del
decreto 1570/0 I las que se discuten en el Los articulos indicados del decreto214!02,
sub lite. EI mencionado plaza, en tampoco se relacionan con los depositos
esta dis posicion, vigente desde que fue que los acto res efectuaron en las entida
publicado en el Boletfn Oficial el15 de fe des financieras demandadas, a diferencia
brero de 2002 (numero extraordinario) de 10 que sucede can el art. 2°, ya que se
(confr. art. 4°)' se encuentra obviamente refieren a otras deudas (art. 1"), facultan a
cumplido. emitir bonos del Tesoro nacional por los
que podran optar los depositantes en el
conclusion puede predicarse del sistema financiero para recuperar SllS fon
de dento veinte dfas habiles de sus dos (art. 90 ), 0 tienen por destinatarios a
BANCO 245
las entidades financieras, sin incidir en la de desequilibrios estructllrales profun

situacion de los aquf demandantes (art. 10). dos a nivel de la produccion, el empieo, la
distribucion del ingreso, la sltuaci6n fiscal,
VII. Para considerar el fondo del aSUll las cuentas extern as v 1a evoluci6n de la
to, se debe tratar, por un lado, la doctrina deuda .
de la emergencia y, par el otro, que la de
c!aracion de inconstitucionaliciad de un Durante 2001. cuando la vulnerabilidad
precepto de jerarqufa legal constituye la externa de la economia quedo en eviden
mas delicada de las funciones susceptibles cia, can un tipo de cambio distorsionado,
de encomendarse a un tribunal de justicia, una avanzada recesi6n y una insostenible
pues configura un acto de suma gravedad din;lmica de endeudamiento, surgieron
que debe ser considerado ultima ratio del dlldas sobre la viabilidad del sistema fi
orden iurfdico (Fallos: 324:920, entre otros) , nanciero en su conjunto, En un contexto
par 10' que solo cabe formularla cuando durante el cual se redujo la liquidez de los
un acabado examen del precepto condu bancos y se incremento la exposicion al
ce a la conviccion cierta de que su aplica riesgo de default soberano. empez6 a con
cion conculca el derecho 0 la garantia cons figurarse un cfrculo vicioso que condujo a
tirucionai invocados (Fallos: 321:441 y su un masivo retiro de depositos, de caracter
cita). preventivo en los primeros meses del ano
y luego en forma sostenida y catastr6fica
Es oportuno senalar que la doctrina de hacia noviembre, can la consiguiente per
la emergencia no es tema novedoso en la dida de reservas. Todo ello precipito el
histaria argentina ni en la jurisprudencia descalabro economico ocurrido a fines de
del Tribunal. Sin embargo. cabe atribuir ca aguel ana y la consecuente quiebradeJ sis
racterfsticas particulares y de inusitada gra tema de pagos.
vedad a la crisis que afectaa la :-\aci6n des
de los ultimos af'ios de la decada anterior, Un data ilustrativo de esta realidad fue
que hizo eclosion a tines de 2001 y produ el aumento del fndice de Iitigiosiciad del
jo, entre otras consecuencias, la declara fuero comercial de esta Ciudad, 10 que se
cion legal del estado de emergencia publi refleja en la cantidad de procesos y cues
ca en materia social. economica, adminis tiones incidentales vinculadas a la lev de
tratlva, financiera ycambiaria (ley25.561). concursos y quiebras. En el ano 2000 5e
iniciaron 44.000 procesos y ascendierona
EI contexto economieo, social e institu 45.000 durante el afio 2001. Esta cifra cayo a
cional que rode6 a las medidas euya in 41.000 en e12002, mientras que el ano 2003
eonstitucionalidad declaro el a quo no bajo a 38.000, segun datos de laSecretarfa
puede ser soslayado, pues se corre el peli de Estacifsticas de la Corte Suprema de Jus
gro cierto de encontrar soluciones abs ticia de la Nacion.
tractas, y par 10 mismo, desvinculadas de
la rcalidad nacional. Hacia fines del 2001 se verificaban casi
cuarenta meses de recesi6n, un altfsimo
Es un hecho de publico y noto[io cono deficit fiscal de alrededor del 6% del PBI;
cimiento que iaArgentina se vio enfrenta una brusca caida de reservas y de deposi
cia al impacto de una crisis terminal de tos estimadas en 42% y 20%, respectiva
descomunales consecuencias sobre el mente, un marcado deterioro de la sol
bienestar del conjunto de la poblacion. La vencia del sistema financiero que se tra
abrupta caida en los niveles de produc dlljo, entre otras manifestaciones, en la
cion y conSllmo, acompallados pOl' un perdida de su capacidad prestable yen su
franco retroceso en las variables sociales, posterior colapso. AI 31 de diciembre de
generaron el comienzo del derrumbe del aquel ano existian 108 entidades dentro del
regimen de polftica economica implemen sistema financiero, entre bancos publicos,
tado durante la decada del noventa. privados y entidades no bancarias, cifra
que se redujo a 99 al arlO siguiente, La COI1
Asociado con un tipo de cambia irreal tracci6n del sistema no fue mayor par la
debido a la sobrevaluacion de! peso con importantisima intervencion del B.C.R.A.
relaci6n al dolar. existio una desmedida (mas de veinte mil millones de pesos) en
estimacion del nivel de riqueza EI esg lle tre julio de 2001 y julio de 2002, par medio
ma sc fue convirtiendo en un generador de adelantos y redescuentos a las entida
246
des financieras, con un enorme costo para de este caso encuentran diffcil campara
la sodedad en su conjunto. Este compor cion en Ia historia de JaArgentina contem
tamiento de la autoridad de control se de poninea. La renuncia y sucesion de un pre
biG a la situacion de graved ad y riesgo en sidente constitucional en medio de graves
que se encontraba el sistema financiero. protestas sociales. muchas de las cuales
derivaron en la muerte de los manifestan
Tampoco se puede olvidar que hacia esa tes. La crisis economica que amenazaba
epoca circulaban una cantidad muy jm convertirse en catastrofe. La huida de las
portante de tftulos de deuda en los distin reservas.la salida de la convertibilidad, la
tos territorios provinciales, las Ilamadas devaluacion, la quiebra de la relacion de
"cuasi-monedas" (alrededor de ocho mil confianza de los ahorristas con los ban
mill ones de pesos). En Ja actualidad, en su cos, la caida del consumo interno.los ajus
mayoria fueron rescatados por el B.CR.A. tes, lainflacion, el aumento del desempleo
(93,50%). y la subocupacion, la exclusion y la iodi
gencia simbioticamente unidas al caos so
Este conf1ictivo cuadra de situad6n pro cial. polftico y economico, desfibraron el
dujo fuertes desajustes en la economfa real, sistema de creencias sobre el que se asien
en la b,t\anza de pagos en los sectores ta la Nadon y la vida del Estado. La crisis
fiscal. financiero y Asi, el pais no ha dejado resquicios sin penetrar. De
lIego a ocupar el primer lugar en la medi ahf que la reconstruccion requiera medi
cion de "riesgo-pais", tal como se puede clas extremas y cambios Seyeros. Segun
facilmente comprobar can las informacio surge del entramado de normas dictadas
nes periodfsticas de la epoca, El3 de enero el gobierno trata de jograr el equilibrio fis
de 2001 este indice rondaba los 760 puntos cal. sllstituir las importaciones, financiar
y subio hasta 5,200 puntos al28 de diciem las exportaciones. administrar el supe
bre de200L rayit comercial. Sin apoyo exterior, reor
denar el sistema financiero evitando la
Pero la crisis no fue solo economica. sino sangria del Banco Central de la Republica
que afecto a todos los ordenes de la vida como prestamista final. afir
social. Segun el censo nacional de ese ailo, mando su fun cion de receptor de las divi
la cantidad de con necesidades sas del comercio exterior. A
basicas era para todo el pais esto debe agregarse la recomposicion de
de 14,3%, pero en e130% de las provincias los salarios, las jubilaciones y los subsidios
Ja cifra super6 eI20%, Antes de la deroga de inclusion a fin de impulsary renivelar el
cion del regimen de convertibilidad, en consumo" (Fallos: 326:417, yoto del
mayo de 2001. par debajo de la Hnea de Fayt. cons. l4, p. 518).
indigencia se encontraba el 11,6% de la
poblacion y cinco meses mas tarde. este La magnitud de los problemas que nos
guarismo dos puntos mas. A su vez. aquejan desde hace mucho tiempo, tanto
por debajo Ja linea de pobreza se en los provocaron el aludido estaclo de
contraba casi el 36% de la poblacion y ha como los que surgieron a raiz de
cia fi n de ese ano, esa cifra ya superaba el medidas adoptadas para conjurarlo, cons
38%. un hecho notorio CUYO desconoci
miento impediria encontrar un camino
EI Poder Nacional. entre las para su solucion definitiva.
medidas que adopto. debio elevar la can
tidad de beneficiarios de programas de VllL La IegisIacion de emergencia res
empieo de casi 92.000. en promedio para al intento de conjurar 0 atenuar los
el 2001 a 1.400.000. en promedio para el de situaciones anomalas, ya sean
ana Todos los dntos consigna economicns, sociales 0 de otm naturaleza,
dos fueron tornados de informes del Insti y constituye la expresion juridica de un
tuto Nacional de Estadfsticas y Censos. estado de necesidad generalizado, cuya
existencia y gravedad corresponde apre
Para grave situaclOn se pue ciar allegislador sin que los organos judi
de recurrir al voto de uno de los ministros dales puedan revisar su decision nila opor
de esa Corte cuando dljo: "las circunstan tunidad de las medidas que escoja para
das polfticas, sociaies y economicas que remediar aquellas circunstancias, siempre.
precedieron y siguieron a la promoci6n claro esta. que los medios arbitrados re
BANCO 247
sulten rawnables y no respondan a movi te reconocidos ni les niega su propiedad y

les discriminatorios 0 de persecllcion con solo limita temporal mente Ia percepcion
tra grupos 0 individuos (v. dictamen del de tales beneficios a restringe el usa que
ProcuradorGeneral en la causa pubJicada pueda hacerse de esa propiedad. Es que
en Fallos: 269:416, donde tambien se efec hay limitaciones impuestas par la necesi
rda una resefia de los casos en que el Con dad de atenuar 0 superaruna situacion de
greso - 0 el Poder Ejecutivo en ejercicio de crisis que, paradojicamente, tam bien es
facultades legislativas- hicieron uso de sus tan destinadas a proteger los derechos
poderes para dictar Jeyes de ese cankter). presuntamente afectados, que existe el ries
go de que se conviertan en ilusorios ante
Desde sus orfgenes el Tribunal ha sefla procesos de desarticulaci6n del sistema
latlo que los derechos declarados por la econ6mico yfinanciero (Fallos: 313:1513,
Constituci6n Nacional no son absolutos v consid. 56, p. 1554).
estan slljetos, en tanto no se los altere SllS~
rancial mente, a las leyes que reglamenten Se ha senalado que la restricci6n que
su ejercicio (art. 28). asf como que tales impone el Estado al ejercicio normal de
restricciones pueden ser may ores en epo los derechos patrimoniales debe ser razo
cas de emergencia en aras de encauzar Ia nable, limitada en el tiempo, unremedioy
crisis y de encontrar soluciones posibles a no una mutaci6n en la sustancia 0 esencia
los hechos que la determinaron, pues la del derecho adquirido por sentencia 0 con
obligacion de afrontar sus corisecuencias trato. Tambh§n, que esta sometida al con
justifica ampliar, dentro del marco consti trol de constitucionalidad, toda vez que a
tucional. las facul tades atribuidas al diferencia del estado de sitio, la emergen
lador, al punto de que el pago de cn~ditos y cia no suspende las garantfas constitucio
retroactividades pueda cliferirse con la ra nales [conf. FaUos: 243:467, voto de los jue
zonabilidad que surge de los ternas exa ces Arist6bulo D. Anioz de Lamadrid y Ju
minados. lio Oyhanarte).
Cabe tambien recordar que el derecho El Procurador General, Dr. Horacio La
positivo argentino es particularrnente ex rreta, en dictamen del6 de septiembre de
plfcito en 10 que concierne a la Jegitimidad 1934, con motivo del recurso extraordina
de la suspension de los derechos persona rio deducido en una causa sobre consig
les como recurso pro pio del poder de po naci6n de intereses, enumer6 los cuatro
!icia, a fin de proteger el interes pl!blico en requisitos que debe llenarllnaleyde emer
presencia de desastres 0 graves perturba gencia para que su sanci6n este justifica
ciol1es de cankter ffsico, economico 0 de da, y que ya habfan sido mencionados por
otra fndole, siempre, claro esta, que 110 se Chief Justice Hughes, en el caso "Home
altere la sustancia de tales derechos. Building v. Blaisdell": "Es necesario para
ello: 1) que exista una situaci6n de emer
La Corte ha dicho que el gobierno esta gencia que imponga al Estado el deber de
facultado para sancionar las leyes que COI1 amparar los intereses vitales de la comu
sidere convenientes, siempre que sean ra nidad; 2) que la ley tenga como finalidad
zonables y no desconozcan las garantias legitima, la de proteger los intereses gene
o las restricciones que impone la Consti rales de la sociedad y no a determinados
tuci6n, pues no debe darse a las Iimitacio inclividuos; 3) que la moratoria sea razo
nes constitucionales una extension que tra na ble, acordando un alivio justificado por
be el ejercicio eficaz de los poderes del las circunstancias; 4) que su duraci6n sea
Estado (FaUos: 171:79), toda vez que acon temporal y limitacla al plazo indispensable
tecimientos extraordinarios justifican re para que desaparezcan las causas que hi
medios extraordinarios Idoctrina de Fa cieron necesaria la moratoria" (conf. Pa
1I0s: 238:76). 1105: 172:21; 313:1513 ysus citas, aSI como
dictamen de esta Procuraci6n General en
Con referencia al derecho de propiedad, la causa "Tobar" [FaUos: 325:2059 - La Ley,
se ha senalado que no hay violaci6n del 2002-E, 48; 2002-F, 219; 452; DJ, 2002-3-16;
art, 17 de la Constitucion Nacional cuando DT, 2002-B, 1854; {MP, 2002-B, 2528-]).
por razones de necesidad se sanciona una
norma que no priva a los particulares de IX. Aprecio que las medidas adoptadas
los beneficios patrimoniales legftimamen por el Estado, a traves de sus Poderes Eje
248 'vVALlER F. Cr\RNOTA
cutivo y Legis\ativopara conjurar la crisis cicias, en la renuneia de un presidente y el

bajo exarnen, esta dentro de las que se re consiguiente proceso de recambio de las
conocen como validas en el marco de la autoridades ejecutivas. El24 de diciembre
ernergencia. Como se dijo, no escapa al de 2001, la Rep(iblica Argentina anunci6
conocimiento de cualquiera de los miem que habla dispuesto diferir el paga de in
bros de la comunidad nacionalla grave tereses y capital correspondientes a la deu
situaci6n econ6mica, fI nan ciera, institucio da publica externa, debido a la persistente
nal y social que se produjo a fines de 200l. sumadaala falta
El plexo normativo integrado par leyes, de acceso a los internacionales
decretos, resoluciones ministeriales v de capitales, habfan ciebilitado las finanzas
circulares del B.eR.A., fue dictado en el publicas can graves inconvenientes para
espacio de pocos meses, con muchas nor los argentinos (v. comunicado de prensa
mas de effmera, al pun to que de la Secretarfa de Finanzas del Ministerio
-como se vio- no subsisten. Ese con de Economfa de la Nacion, disponible en
junto normativo t\lVO como objetivo po http://www.mecon.gov.ar/downloadlfi
ner fin a la grave situaci6n de orden eco nanciamientol cp24-12-0l. pdf).
nornico que estaba afectando al sistema
financiero b) El6 de enero de 2002 se promulgo
la ley 25.557 y, aunque dejo expresamente
Cabe recordar cronologicamente como a salvo que no importaba ratificacion ni
se fue tejiendo ese ante la evidente expresa ni taeita de los decretos 1570/01 y
necesidad de encontrar acciones eficaces 1606/01 (art. 30 ), excluyo del tope a los re
para paliaT la tiros en efectivo establecidos en el inc. a)
del art. 2° del decreto 1570/01 a los impo[
a) Ell 0 de diciembre de 2001, el Poder tes acreditados correspondientes a los ru
Ejecutivo dict6 el decreto 1570/01 -in bros laborables, previsionales y de carac
vocando facultades conferidas por los ter alimentario en general, permitiendo su
ines. 1°,2 0 V 30 del art. 99 de la Constitu libre y entera disponibilidad por parte de
cion Naeional- y, en 10 aqui interesa, sus titulares (art 10). Con relaci6n a las
dispuso la prohibicion los retiros en cuentas no salariales y previsbnales, ellf
efectivo par sumas a los $ 250 0 mite original de $ 250 fijado por el decre
USS 250 semanales por cuenta (art. 2°, to 1570/01, fue elevado a $ 300 por la reso
inc. a); autorizo al Banco Central a dismi lucion 6/02 del Ministerio de Economfa,
nuir la restriccion cuando el saldo total de que mantuvo por sus posteriores resolu
los depositos del sistema aumentase res eiones 9/02 y 18/02.
pecto del nivel de cierre del30 de septiem
bre de 2001 V las tasas de interes fuesen a c) Tambien el6 de enero de ese aiio, el
su juicio normales (art. 3°}, pero permitio Congreso Naeional 5anciono Jaley25.561,
la plena disponibilidad del dinero deposi pOT la cual, con arreglo a 10 dispuesto en el
tado, sea en cuentas a la vista 0 a plazo, a an. 76 de la Constitucion Nacional, decla
traves de" ... cualquier tipo de operatoria ro la emergencia publica en materia so
banearia que no impl ique disminucion de cial, eeonomiea, adrninistrativa, finaneie
fondos en el sistema financiero", ala vez ra y cambiaria, delegando en el Poder Eje
que ratifico su intangibilidad en los termi cutivo Nacional, hasta ellO de diciembre
nos de la lev 25.466 (art. 4°). Este decreto de 2003 -luego prorrogado hasta el31 de
fue modificado por su similar 1606/01, diciembre de 2004 por la ley 25.820-, el
que, entre otras medidas, excluyo de su de las facultades en ella estable
ambito de aplieacion a los retiros en efec a fin de "proceder al reordenamien
tivo necesarios para atender el pago de to del sistema financiero, bancario v del
sueldos que no debieren hacerse por vfa mercado de cambios" y "reglar la reestruc
bancaria (art. 1°, inc a). turacion de las obligaciones, en curs a de
ejecucion, afectadas por el nuevo regimen
Durante ese mes se produjeron acon cambiario instituido por el art. 2°" (ines. 1u
tecimientos sociales e institucionales de y 4°, respectivamente, del art. 10).
gran trascendencia, tales como situacio
nes de protesta ciudadanas que desembo En cuanto aqu! interesa, la ley 25.561
caron en enfrentamientos con saldos lesi previo que el Poder Ejecutivo disponga
vos, en cuanto a personas heridas y falle medicias tendientes a disminuir el impae
249
to proclucido por la modificaci6n de la Iibre, por el eual se canalizarian todas las

pari dad de cambia dispuesta en el art. 2°, operaciones de cambio de divisas extran
en las personas de existencia visible 0 ideal jeras (art. 10 del decreto 260/02).
que mantuviesen con el sistema financie
ro deudas nominadas en d61ares estado e) El mismo decreto 71102, en su
unidenses u otras divisas extranjeras. Al art. 5°, facult6 al Ministerio de Economia a
efecto, se 10 facult6 a dictar las normas reglamentar la oportunidad y modo de dis
necesarias para su adecuaci6n (art. 6°, de posicion por sus titlliares de los depositos
laleycitada). en pesos 0 en divisas extranjeras, pauta
modificada a 8U vez por el decreta 141/02
Tambien 10 autorizo a establecer me en cuanto a la devolucion de saldos en mo
didas compensatorias que eviten desequi nedas extranjeras. La atribuci6n fue ejer
librios en las entidades financieras com cida por medio de Ia resoluci6n 6/02, cuyo
prenclidas y emergentes del impacto pro anexo I contiene un "Cronograma de Ven
ducido por las medidas autorizaclas en el cimientos Reprogramados de los Dep6si
panafo precedente, las que podran in tos", con relaci6n a las imposiciones en
duir la emisidn de tftulos del Gobierno moneda extranjera, que fue modifieado
nacional en moneda extranjera garanti por las resoluciones del Ministerio de Eco
zados. nomia 9, 18,23 Y46, todas de12002.
Con relaci6n a los dep6sitos afecta f) EI B.C.R.A. mediante diversas in5

dos por el decreto 1570/01, esa ley dispu trucciones a las entidades financieras de
so que el Poder Ejecutivo adopte medidas talJolos criterios a apIicar en el proceso de
tendientes a preservar el capital de los aho reprogramaci6n de depositos financieros
rristas depositado en entidades financie (comunicaci6n "A" 3426 v sucesivas com
ras a la fecha de entrada en vigencia de plementarias y modifieatorias). En ese
dicho decreto, reestructurando las obli cuerpo reguiatorio se precisaron distintas
gaciones originarias de modo compatible situaciones alcanzadas por las normas de
con la evolucion de la solvencia del siste emergencia, Concretamente, se estableci6
ma financiero. La protecci6n comprendfa que se podrfan desafectar los depositos re
a los depositos efectuados en divisas ex programados para los mayores de 75 arlOS
tranjeras. y para atender gastos medicos en el pais 0
en el exterior del titular, sus ascendientes,
La ley 25.820 aclard que la obJigacion descendientes y e6nyuge; para aplicar al
de preservar el capital de los ahorristas, pago del precio -total 0 parcial- de ve
podfa cumplirse mediante opciones de hfculos automotores () km, 0 de los co
canje de tftulos de la deuda del Estado mandos de adaptaci6n necesarios y de la
Nacional (conf. art. 2<». caja de transmision arin de ser incorpOIa
dos a vehfculos de fabricaci6n nacional
La ley25.561 suspendi61a vigencia de destinados a! uso persona! de personas con
la Ley de Intangibilidad de los Deposi discapacidad, sea de alguno de los titula
tos 25.466 hasta que fuese superada la res originales de la euenta 0 miembro de
emergencia del sistema financiero 0 hasta su grupo familiar (cont. seccion 3, texto
que el Poder Ejecutivo 1a considerase su segUn comunieacion "A" 3828).
perada (art. 15).
Tambien se admitidla transferencia
dl POf decreto 71102, del 9 de enero entre entidades financieras de eertifieados
de 2002, dictado como norma reglamen representativos de saldos reprogram ados
taria de la ley 25.561. el Poder Ejecutivo -origin ados pOI depositos en moneda na
"Jacional estableci61a relaci6n de cambio cional 0 extranjera- eual1do su titular los
entre el peso y el ddlar estadollnidense, en apJique al pago de la adquisici611 de in
los terminos del art. 20 de esa lev. En tal muebles, vehiculos automotores 0 km
sentido, dispuso que las operaclones de -incluidas las maquinas agrfcolas, viales
eompra y venta de esa divisa extranjera e industriales- y embarcaciones nuevas
que efectue el B.eR.A. en eI mercado ofi de origen local de hasta 60 t de arqueo. En
cial de earn bios, serfan a $ 1,40 por cada tales casos el beneficia rio de los certifica
dDlar estad ounidense. Luego se sustituy6 dos eedidos podia mantenerlos como de
este regimen por uno de mercado unico y p6sito en la entidad reeeptora, segun las
250 Vv'ALHR F. Ci\RNOTA
condiciones de reprogramacion que con Esa misma ley contemplo diversas

tuvieran, 0 aplicarlos a la cancelacion de excepdones a Ja aplicacion del CER, tales
obligaciones contrafdas hasta el5 de ene como prestamos otorgados par entidades
ro de 2002 que registrara en esa entidad, 0 financieras (art. 20 )' contratos de locacion
acreditar su importe en cuentas corrien de inmuebles cuyo locatario fuere una
tes 0 cajas de ahorro, siempre que los titu persona ffsica y el destino de la locaci6n
lares originales de ellos y eventuates endo fuere el de vivienda uniea familiar y de
santes fueran ffsicas que reunie ocupacion permanente que hubiesen side
ran las establecidas en el mis celebrados con anterioridad ala sancion
rna regimen (conf. secci6n 5, texto segun de la ley 25.561. Sus renovaciones 0 los
comunicaciones "A" 3828 Y "B" 7698). nuevos contratos sedan libremente pac
tados (art. 30 ). A tales obligaciones se las
Se previa que los deudores de las en actualiza, entre ell () de octubre de 2002 y
tidades bancarias podrfan aplicar deposi el 31 de marzo de 2004, en funcion de
tos reprogramados (CEDROS), con carac la aplicacion de un coeficiente de varia
ter de dacian en pago, total 0 parciaL a las ci6n de salarios (CVS) (art. 4°, texto segun
financiaciones recibidas hasta elS de ene ley25.796).
fO de 2002, e incluso a las que con poste
rioridad hubieran sido refinanciadas, siem Esta Ultima ley facult6 al Poder Ejecu
pre que se cumplieran las condiciones pre tivo, a traves del Ministerio de Economfa,
vistas a tal fin (conf. secci6n 13, comuni a emitir "Bonos del Gobierno Nacional en
caci6n "e" 35.608). pesos a tasa variable 2013", por un monto
de hasta dos mil ochocientos mil!ones de
g) En el marco de esa eco pesos ($ 2800 millones), a los fines de com
n6mica. el PoderEjecutivo procedi6 a dic pensar a las entidades financieras, de ma
tar, invocando las facultades del art. 99, nera total, unicay definitiva los efectos ge
inc. 3° de la Constitucion Nacional, el de nerados por Ja vigencia de normas de or
creto 214/02, por el cual-en 10 que aqui den general en \rirtud de las cuales es de
in teresa- se transformaron a pesos "to aplicaci6n, sobre algunos de sus activos, el
dos los depositos en d61ares estadouniden Coeficiente de Variacion de Salarios (CVS),
ses u otras monedas extranjeras existen y sobre algunos de sus pasivos, el Coe
tes en el sistema financiero", a razon de fidente de Estabilizaci6n de Referencia
pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40) (CER).
par cada d6lar estadounidense, 0 su equi
valente en otra moneda extranjera yse acla Las leyes fueron regla
ro que la entidad finandera cumplirfa su mentadas por el deere to 117/04.
obligacion devolviendo pesos a la relaci6n
indicada (art. 2u). A esos depositos se Ie EI decreto 214/02 fue modificado par
deben aplicar el coeficiente de estabiliza los decretos 320/02, 410102, 471102,
cion de referencia (CER), mas intereses 494/02; 704/02, 762/02, 90S/02, 992/02,
(art. 40). 1267/02 Y 1836/02, dispositivos que, a su
vez, han sido reglamentados por numero
As! pues, en un marco dentro del cual sas resoluciones del Ministerio de Econo
era diffeil compatibilizar la abrupta dero mfa. v comunieaciones del Banco Central
gaci6n de la eonvertibilidad, la devalua de la Republica Argentina.
cion de Ja moneda nacional y la confirma
da prohibici6n de indexar, emerge el de h) A esta altura de los acontecimien
nominado coeficiente de estabilizadon de tos, el Congreso Nacional sancion6 la
referenda (CER), \rigente desde el3 febre ley 25.587, que regul61as medidas cautela
m de 2002 (art. 4°, decreto cit.). Posterior res a dictarse en los procesos judiciales ini
mente, la resolucion 47/02. del Ministerio dados como consecuencia de la ley 25.561,
de Economfa, dispuso que el CER se com aunque establed6 diversas excepciones,
pondra par Ia tasa de variadon diaria ob como la prueba de que existan razones
tenida de la evoluci6n mensual dellndice suficientes que pongan en riesgo la vida, la
de Precios al Consumidor OPC) publicado salud, 0 la integridad Hsica de las perso
pOl' ellnstituto Nacionai de Estadfstica y nas, 0 cuando la reclamante sea una per
Censos, e igua! criterio adoptolaley25.713 sona Hsiea de setenta y cinco (75) 0 mas
(art. 10). af\os de edad (art. 1°, tercer parrafo).
l)i\NCO 251
i) Par decreto 494/02, se implementa sonas fisicas de setenta y cinco (75) anos 0
ron alternativas a favor de los titulares de mas de edad; b) personas ffsicas que los
dep6sitos en moneda extranjera original hubieran recibido en concepto de indem
mente pactada, como tamblen de aque nizaciones 0 pagos de similar naturaleza
!los en pesos, mediante la opcion de reci en concepto de desvinclliaciones labora
bir "Bonos del Gobierno Nacional en 00 les; y c) personas ffslcas que atraviesen si
lares Estadounidenses 2%2012", "Bonos del tuaciones en las que estllvieran en riesgo
Gobierno :Jacional Capitalizables en D6 su vida, su salud 0 su integridad ffsica, las
lares Estadounidenses LIBOR + 1% 2012" que scran consideradas individual mente,
"Bonos del Gobierno Nacional en Pesos podrfan optar por recibir, a traves de la
2001", previendose las condiciones de entidad financiera correspondiente, en
emision y demas modalidades para ejer dacion en pago, total 0 parcial de dichos
cer la opcion, depositos, par hasta el importe que fue
objeto de reprogramaci6n, "Bonos del
Luego, por decreta 620/02 se perrni Gobierno Nacional en d6lares estadouni
tio a los titulares de los depositos consti denses Libor 2005", en las condiciones de
tuidos en el sistema financiero, referidos emisi6n detalladas en el art 12, ala equi
en los arts, 90 del decreto 214/02, 90 del valencia de cien d6lares estadounidenses
decreto 410/02 yIn y 2 del decret0494/02,
0
(U$S 100j de valor nominal par cada cien
optar poria sustitucion de sus depositos to cuarenta pesos ($ 140) de deposito, en
reprogramados par bonos, conforme a las cuyo caso quedaba a cargo del Estado
condiciones establecidas a tal efecto en el Nacionalla acreditaci6n de los bonos,
decreta citado en ultimo termino, sinapli
carse limite de monto alguno, EI art. 80 de la resoluci6n 92/02 del
Ministerio de Economia aclar6 que la op
Cabe aclarar que los decretos 494/02 cion prevista en los incg, a), b) y c) trans
y 620/02 fueron derogados por decre criptos, podrfa ser ejercida hasta el importe
to 905/02 (art. 10), cuyo desarrollo se efec total de sus depositos, independientemen
tua a continuacion, te de haber sido alcanzados por la repro
gramacion, mientras que el art 90 , especi
jJ El 31 de mayo de 2002, eI decre fic6 que si esta opcion fuera ejercida por
to 905/02 dispuso que los titulares de de la totalidad del deposito respectivo, los re
positos originariamente constituidos en c1ondeos establecidos en los arts, So v
moncda extranjera que fueron converti go de la resolucion 81/02, del Ministerio de
dos a pesos en virtud de 10 dispuesto en el Economfa, serian de libre disponibilidad y
decreta 214/02, cualquiera tuera el monto en pesos,
del saldo reprogramado en los terminos de
las resoluciones 6/02, 9/02, 18/02,23/02 V Finalmente, el art, 5" del decreta 905/02
46/02, del !\1inistcrio de Economfa, tendrian previ6 que, sin perjuicio de 10 establecido
la opcion de recibir, a traves de la entidad en su art, 2°, los titulares de depositos cons
financiera correspondiente, en pago (total tituidos originalmente en moneda extran
o parcial) cancelatorio de dichos deposi jera en entidades financieras que tengan
tos, "Bonos del Gobierno 0iacional en do saldo de deposito reprogramado de hasta
lares estadounidenses Libor 2012", cuvas diez mil pesos ($ 10.000), tendrfan la op
condiciones de emision se detallan en el cion de recibir, a traves de la entidad fi
art 10, a razon de cien dolares estadouni nanciera correspondiente, en dacion en
denses (USS 100) devalornominal porcada pago, total 0 parcial. de dicbos dep6sitos,
ciento cuarenta pesos ($ 140) de deposito por hasta el importe referido, "Bonos del
reprogramado, quedando a cargo del Es Gobierno Nacional en dolares estadouni
tado :\lacionalla acreditaci6n de los bonos denses Libor 2005", cuvas condiciones de
mencionados (art. 2°). emision se detallan en'el art. 12, ala equi
valencia que determine el Ministerio de
EI art. 4" del mencionado decreta pre Economia, quedando a cargo del Estado
vi6 que los tituiares de los depositos en Nacionalla acreditaci6n de tales bonos.
entidades financieras cualquiera fuera su
moneda de origen los cuotapartistas de k) Asu turno, el decreto 1836/02 otor
Fondos Comunes Inversion, enla pro go nuevas opciones a los ahorristas para
porci6n correspondiente, que sean: aJ per recuperar sus fondos en efectivo en algu
252 VVi\LTER F. CAR~OL\
nos casos (cuando los montos no supera ios tHulos. En efecto, el art. 20 dispuso que
banS 7000 de deposito reprogramadoJ, pu las entidades financieras -en ciertas con
diendo, a su vez, la entidad financiera res diciones- deb fan recibir bonos del Go
pectiva extender dicha opcion pOl' hasta bierno Nacional. en coneepto de daci6n
un monto de $ 10.000, asf como para salir en pago para eancelar los siguientes pres
de la reprogramacion de los depositos a tamos, sin Ifmite de monto, a la paridad
los titulares de "CEDROS", mediante dos establecida en el mismo decreto: 1) los que
modalidades: a) recibir a traves de la enti tengan como garantfa hipotecaria La vivien
dad financiera correspondiente, en dacion da unica y familiar; 2) los prestamos per
en pago de dicho certificado, "Bonos del sonales con 0 sin garantfa; 3) otras deudas
Gobierno Nadonal en dolares estadouni por prestamos a personas jurfdicas y ffsi
denses 2013", cllyo precio de suscripcion cas no comprendidas en los supuestos an
fijo a razon de USS 100 de valor nominal teriores, siempre que sean tenedores de
par cada valor nominal $140 de aquel eel' estos bonos.
tificado, ajustado par el coet1dente de es
tabilizacion de referenda (CER) hasta la EI art. 21 faculto al Ministerio de Eco
feeha de emision del bono, conjuntamen nomia a rescatar un porcentaje de los bo
te con una "Opcionde Venta de Cupones" nos, a solicitud del tenedor, en las condi
a ser otorgada porIa entidad financiera en ciones, porcentaje y pLazos fijados par di
los terminos que establece el mismo de cho Ministerio, a raz6n de ciento cuarenta
creta; 0 b) transformar el saldo reprogra pesos ($ 140) por cada den dolares esta
mado en ''Letras de plaza fijo" en pesos dounidenses (U$S 1(0) de valor nominal si
emitidas pOT cada entidad financiera, con fuera el caso, ajustado el saldo de capital
juntamente can una opcion de conversion con forme al CER. El porcentaje indicado
a moneda de origen emitida por el Estado debfa ser destinado, en las condiciones que
:-Jacional, cuvas condiciones de emision fijara la reglamentacion, a: 1) la adquisi
detallo en suo art. 7°, inc. b) (art. 4°. texto cion de inmuebles del Estado Nacional de
segun decreto 2167/(2). safectados del dominio publico y que no
esten en garantfa de fideicomisos u otras
Adermis de esa opeion. tambien se operatorias; 2) la construccion de nuevos
dispuso que, sin perjuicio de 10 estableci inmuebles, en euyo easo los fondos del
do en el art. 4°, para el caso de los deposi reseate se desembolsarfan en la medida
tos emitidos originalmente en pesos 0 en del avance real de la ohra; 3) la adquisicion
moneda extranjera, que tengan un saldo de vehiculos automotores cero (0) km, in
reprogramado de hasta siete mil pesos ($ cluidas las maquinas agrfcoias, viales e in
7000) sin incluir. si fuera aplicable. el ajuste dustriales, siempre que se trate de bienes
par el CER, las entidades financieras de nuevos y registrables; incluso a traves de
berfan. a solicitud de su titular. cancelar operatorias de planes de ahorro bajo la
dichos certificados a su valor tecnico ala modalidad "Cfreulo Cerrado"; 4) lasuscrip
fecha de pago (art. 5°). Asimismo. contem cion de vaiores en fideicomisos financie
plo que las entidades financieras, a solici ros destinados a solventar proyectos de
tud de su titularysiempreque 10 hagan sin inversion con oferta publica autorizada y
asistencia finaneiera del B.C.R.A.. podrian cotizacion de mercados autoregulados, en
efectuar la cancela cion a que se refiere ese las condiciones fijadas porIa Comision
preeepto por su valor teenico a la fecha de Nacional de Valores; 5) el pago de impues
pago para los depositos emitidos original tos nacionales adeudados al 30 de junio
mente en pesos 0 en moneda extranjera, de 2001, can excepci6n de los aportes y
que tengan un saldo reprogramado de contribuciones a la Seguridad Social 0 des
hasta diez mil pesos ($10.000). tinados al regimen de Obras Sociales y Ries
gos del Trabajo, el impucsto a los debitos y
Tanto el decreto 905/02 como su si creditos en cuenta corriente bancaria y eJ
milar 1836/02 fueron ratifieados par el eumplimiento de las obligaciones que co
Congreso Nacional, en oportunidad de rrespondan a los agentes de retenei6n y
sancionar la ley25.827 (art. 71). percepcion de impucstos. En el caso de
moratorias vigentes, se podrian utilizar los
I) Con el fin de haeer mas atraetiva fondos obtenidos por el rescate para pre
esta medida, el decreta 905/02 contemplo cancelar totalmcnte el importe pendiente
diversas opciones para los tenedores de depago.
BANCO 253
/\ los titulares de bonos que no parti bierno Nacional en dalares estadouniden

c.iparan de los procedimientos de rescate, ses 20l3" por la diferencia entre el valor
es decir que los retengan hasta su venc.i nominal original del deposito reprograma
miento, se les garantiz6 queante cualquier do 0 certificado de deposito reprograma
incumplimiento de los servicios de capital do, segun fuera el caso, ajustado por el
a intereses de tales bonos, eJ tenedor po CER'a la fecha de publicaci6n del decreto
dria aplicar el importe de dicho servic.io en el Boletfn Oficial via cotizacion del do
vencido, en todo a en parte, ala cancela lar estadounidense ~n el rnercado libre de
cion de impuestos nac.ionales, can ciertas cam bios ala misma fecha. /\ este resulta
excepciones (art. 22). do se Ie aphcaria la cotizacion del d61ar
estaclouniclense en el mercado libre de
EI Gobierno hnplemento distintos pro cambios a la misma fecha a fin de deter
cedimientos para rescatar antic.ipadamen minar el valor nominal de bonos a entre
te estos titulos. En esta lfnea se insertan (i) el
gar, cllya acreditacion quedarfa a cargo del
"Mecanismo para la licitaci6n de automo Estado Nacional.
tares ymaquinarias" y los "Procedimientos
para la licitaci6n de automotores y maqui Tambien se liberaron los depositos de
narias aplicable al Sector Privado yal Sec mas de $ 42.000, aunque can las modali
tor Publico" instrumentados por las resolu dades de los arts. 2° y 3" Yse contempl6
dones del Ministerio de Econamia 303/02 que las entidades financieras pudieran me
(sustituida par su similar 327/02) y 26/02 Y jorar las condiciones establecidas por el
sus modificatorias de la Secretarfa de Fi inc. a) de los citados articulos, en los tef
nanzas; (ij) el "Mecanismo de rescate de minos que fijara d Ministerio de Econo
bonos para In construccion de viviendas" mfa en la reglamentaci6n (art. 60 ).
y las "Funciones del Registro de Proyectos
para la Construccion de Viviendas Bonos AI igual que sucedio can los anteriores
Decreto N° 905/02", aprobados poria re decretos 905/02 V 1836/02, este tam bien
soluci6n 670102 del Ivlinisterio de Econo fue ratificado por'd art. 71 de laley 25.827.
mia y liillias normas operativas para can
celar las deudas impositivas vencidas e X. Concluida la descripci6n de ese mar
impagas al30 de junio de 2001 0 para pre co juridico, es oportuno desarrollar las ra
cancelar las moratorias vigentes lart. 20 de zones que penniten sostener que las dis
la resolucion 303/02 ciL). posiciones cllestionadas encuentran fun
damento en la doctrina de la emergencia
m) Por(lltimo, el28 de marzo de 2003, elaborada por la Corte y que, como se ade
el Poder Ejecutivo Nacional dicta el de lanto, los medios que elias implementan no
creta 739/03, pOl' el cualliberolas depo aparecen desmedidos en funcion del obje
sitos que fueron reprogramados al inicio tivo declarado de afrontar dicha situacion.
del 2002.
Se puede apreeiar que se trata de un
El art. 10 establecio que los titulares de conjunto normativo complejo y de diffeil
depositos en entidades financieras consti aprehension, que incluye medidas del Po
tuidos originalmente en moneda extran der Ejecutivo - 0 de los organas tecnicos
jera que fueron convertidos a pesos en vir que dependen del mismo- con ratifica
tud de 10 dispuesto en el decreta 214/02 y eiones y decisiones propias del Poder Le
reprogramados segun la resolucion 6/02 gislativo, tomadas en momentos de suma
del Ministerio de Economfa v sus modifi gravedacl institucional, con peligro de de
calorias. de hasta $ 42.000 de valor nomi sintegraci6n y orientadas a superar una si
nal. podrfan solicitar la cancelacion total 0 tuacion extremadamente diffcil.
parcial de dicho deposito 0 certificado, si
fuera el caso, en la entidnd financiera res Por 10 mismo, merecen consideraeion
pectiva mediante la entrega conjunta de; global. pues un examen aisladoyfragmen
a) eI importe ajustado pore! CERhasta su tario, no permite valorar integralmente las
fecha de acreditaci6n, mas los intereses soluciones articuladas para superar la
correspondientes, en cuentas ala vista de emergencia.
inmediata disponibilidad, cuya acredita
cion quedarfa a cargo de la entidad finan Es verdad que las primeras medidas
ciera, y b) la entrega de "Bonos del Go adoptadas, tanto en el inicio de la grave
crisis del sistema financlero como en su vertibilidad, decision de polftica econo

punto crfrieo. pueden ser pasibles de re mica sobre cuyo acierto, como es bien sa
proche jurfdico por el grado de afectacion bido, no pueden pronunclarse los jueces
de los derecbos indlviduales, pero no es (Fallos: 311:2453; 315:1820; 318:676, entre
menos clerto que paulatinamente el Esta otros).
do adopto mecanismos que permitieron
destrabar una crisis de inusitadas propor En esta Ifnea se inscriben distintas deci
clones, tal como surge de los motivos que siones adoptadas con el proposito de
fundamentan las nonnas indicadas en el atemperar las consecuencias de las pril11e
apartado anterior. ras medidas y constituyen la salvaguarda
de su constitucionalidad.
La necesidad de atender a las circuns
tancias existentes al momenta de emitir el Asf. se pueden enumerar la conversion
pronunciamiento (Fallos: 312:555; 315:123, de los depositos en dolares estadouniden
entre muehoR otros), no permite conduir ses ~Ios que tienen los actores~ a razon
que haya sido ilegitima la regulacion ema de un peso con cuarenta centavos ($ 1,40)
nada del plexo normativo que se ataca, nl par cada dolar (art. 2 0 del deere to 214/02).
tampoco que aniqullo el derecho de pro cuando para el resto de las relaciones juri
piedad de los actores. Es adecuado tener dicas dicba conversion se produjo a la pa
presente que la Corte justifico la conver ridad de un peso por cada d61ar (art. 10
sion compulsiva de plazos fljos por bonos del decreta citadol; la aplicacion del CER
que instrul11ento por el decreto 36/90, en (art. 4°), para l11antener su valor adquisiti
la circunstancia de que afectaba solo a un vo yel reconocimiento de intereses du
"reducido sector de la poblacion" (aque rante el lapso de la reprogramacion; las
1I0s cuyos depositos excedfan un deter diversas medidas destinadas a flexibilizar
minado tope) (Fallos: 313: 1513, cons. 58, las condiciones origin ales de indisponibi
p. 1555). Con mayor razon entonces co lidad de los fondos. 0 la entrega de certifi
rresponde analizar este caso. ya que en cados de depositos reprogramados y de
esta oportunidad no existe habitante que distintos ti pos de bonos. can diferentes
no haya sufrido las consecuencias de una incentivos 0 beneficios para sus titulares
emergencia que altero el ritmo de vida de (decretos 905/02,1836/02 Y739/03).
toda la comunidad y no solo la magnitud
de sus recursos economicos. Como se puede apreciar, la situacion de
los titulares de depositos en moneda ex
En este particular escenario, es preciso tranjera del sistema financiero fue atendi
senalar que como algunas disposiciones da de modo particular, mediante disposi
ya agotaron sus efectos, nada cabe agre dones que fueron ratificadas por el Con
gar actual mente. En relacion con aqw.mas greso de la Nacion y adoptadas en el con
cuyas secuelas todavia subsisten, pienso texto de la 25.561.
que encuentran resguardo en la doctrina
de la emergencia ycumplen el estandar de Sobre el punto, conviene recordar que
razonabilidad que se exige en tales situa dicha ley tiene por objetivo "establecer un
ciones para su validez constitucional conjunto de disposiciones tendientes a fa
(art. 28 de la Constituci6n Nacional). vorecer una adecuada recomposicion de
las relaciones jurfdicas, economicas y pa
Para comprender cabalmente esta afir trimoniales" y que. para llevarlas a cabo
macion, es imposible pasar por alto que, resultaba imprescindible suspender la ga
para superar el estado de adversidad que rantia de la ley 25.466. tal como en defini
implica una situaci6n de emergencia. to tiva prescribe el art. 15 (cfr. Mensaje del
dos los sectores deben deponer sus inte Poder Ejecutivo a1 Congreso de la Nacion
reses ind ividuales en pos de bienestar ge del proyecto de Ley de Emergencia Publi
neral y que. con tal fin, las medidas en es ca y de Reforma del Regimen Cambiario,
tudio no se limitaron a convertir a pesos Antecedentes Pariamentarios, febrero 2002,
los depositos constituidos en monedas n" 1. p. 238).
extranjeras, sino que previeron mecanis
mos de compensadon para morigerar la Las ultimas medidas enunciadas consti
perdida de valor que necesariamente trae tuyen el eslab6n final de una serie de re
aparejado el abandono del sistema de con glas tendientes a normalizar el sistema fi
255
nanciero y a conciliar la necesidad de su evidente que el proposito de tales normas

saneamiento con los derechos de los aho fue tratar de lograr que, entre varias op
rristas. procurando que el esfuerzo que se ciones, alguna de ellas pudiera otorgar al
les impone resulte equitativo en compa presunto afectado una soluci6n menos
racion con el del resto de la poblacion. Por gravosa en fun cion de sus concretas nece
10 tanto.la pretension de los aetares debe sidades. conveniencias yposibilidades eco
correlacionarse con las circunstancias so nomicas.
brevinientes a su c1ietaclo. pues ellas per
mitieron atemperar el impaeto de las pri ElIo, sin perjuicio de senalar que el
meras medidas, a fin de ponderar de modo ncierto 0 error, el merito 0 la convenien
objetivo y realista el planteo formulado. cia de las soluciones Jegislativas no son
puntos sobre los que el Poder Judicial
Las medidas adoptadas no menos caban deba pronunciarse (Fallos: 313:410), por
entonces !a propiedad protegida por el 10 que 1a declaracion de inconstitueiona
art. 17 de la Constitucion Naciona!, pues lidad de una ley --acto de suma gravedad
suponen una limitacion temporal impues institucional- requiere que la repugnan
ta por la necesidad de atenuar a superar cia de Ja norma con la clausula constitu
una situaci6n de crisis que, parad6jiea cional sea manifiesta, clara e indudable
mente, tam bien esta destinada a prote (Fallos: 314:424 y 320:1166).
ger los derechos presuntamente afecta
dos, que corrfan el riesgo de convertirse En el precedente de Fallos: 326:417 se
en ilusorios por un proeeso de desartieu dijo que "los vicios que desealifican cons
lacion del sistema economico v financie titucionalmente la disposicion del art. 2 0
p.
ro (Fallos: 313: 1513, cons. 56, 1554). del deereto 214/02 hastaaquf examinados,
no se yen atemperados por las soluciones
EI fundamE'nto de las !eyes de E'mergen complementarias establecidas pOl' los de
cia es la necesidad de remediar situacio cretos 905/02 y 1836/02. Ella es asf pues
nes de gravedad que obligan a intervenir los decretos indicados no aminoran los
en eJ orden patrimonial, fijando plazos 0 efeetos nocivos de la pesificacion desde
concediendo esperas, como formas de que, aun cuando crean ciertos paliativos
haeer posible el cumplimiento de obliga para compensar la perdida del valor ad
eiones, atenuando Btl gravitacion negativa quisitivo provocada por el empJeo de la
sobre el orden economico e institucional pari dad $ 1.40 pm d6lar, se limitan a ofre
y la sociedad en su conjunto (doctrina de eel' una opcion que natural mente pueden
Fallos: 136:161). rehusar. sin perdida de derecho alguno"
(cons. 46, p. 480).
Consideraci6n especifica merecen las
vias alternativas para liberm los fondos Sin embargo, afirmar que los ahorristas
atrapados en el denominado "corrallto fi puedan rechazar las diferentes opeiones
nanciero". que se otorgaron para superar la crisis, sin
que ello afecte sus derechos, es decir, que
En primer lugar, no se ha demostrado puedan seguir reclamando la devoluci6n
que todas y cada una de elias irroguen a de sus depositos en la moneda de origen 0
los acto res un perjuicio que supere los li a Stl cambio actual. evidencia una posi
mites tolerables del sacrificio impuesto por cion individualista par sabre el interes ge
la emergencia. Corresponde recordar al neral. que se desentiende de las condicio
respecto, que cuando se tachan de incons nes politicas, jurfdicas, sociales yecon6
titucionales diferentes opciones legislati micas imperantes.
vas, para que el planteo prospere el im
pugnante debe demostrar de manera aca Desde esta optica, surge claro que to
bada que todas e!las merecen tal descalifi dos los que se encuentran afectados en
cacion pOl' el perjuicio que Ie provocan sus relaciones juridicas par las normas que
(arg. del dictamen de este Ministerio PU aquf se impugnan deben contribuir con
blico. que fue compartido por V.E. en Fa un aporte parcial para atemperar la crisis,
lIos: 325:2600). sin que pueda considerarse a sector algu
no inmune a tales alteraciones. Maxime,
Cabe recordar dicho criterio, maxime cuando la jurisprudencia del Tribunal in
cuando como acontece en este caso, es dica que el interes particular, aunque pue
Vv';\[ TEl' F. Ci\RJ'.:OTi\
da verse perturbad 0 por medidas de emer tan soportando los necesarios e inevita
gencia, debe ceder ante el general ante una bles sacrificios que se requieren para su
situacion de necesidad (doctrina de perar una crisis de emergencia de la mag
Fall os: nitud y gravedad como la que afect6 al
pafs, los actores no pueden validamente
Cabe poner de relieve 10 que sucede ser los unicos en quedar al margen de esta
cuando no se han utilizaclo las vfas imple situaclon.
mentadas pOl' el Estado para salir con
menor sacrificio de la situacion provoca Tal aserto resulta compatible con el prin
cia por el decreto 1570101. Quien no ha cipio de igualdad ante la ley y las car gas
ejercido las diferentes opciones previstas publicas, en tanto las mediclas aquf cues
a tal fin, no puede seguir predicando vaJi tionadas no trasuntan persecucion, hosti
damente que el sacrificio impuesto es igual gamiento 0 indebida discriminacl6n en
ala diferencia de montos resultante entre perjuicio de los acto res. Por el contrario,
la cotizaclon del dolar en el mercado libre constituven una razonable Iimitacion de
y el valor original de sus depositos. Ello es sus derechos en las condiciones excepcio
asf, porqlle merecen valoracion positiva nales ya descriptas.
todas las medidas implementadas para
morigerar los efectos del abandono del Acoger su pretension implicarfa consa
regimen de convertibilidad, en una sHua grar una categorfa privilegiada, un sector
cion de crisis, cuya magnitud y gravedad indemne a la crisis, en desmedro de otros
es evidente. que sufrieron los efectos de la emer-
En tales condiciones, hacer lugar
Es verdacl que el magistraclo que me requerimiento de obtener la devolucion
prececlio enel de esta funclon dis de la totalidad de los depositos, en la mo
currio pOl' un andarivel diferente cuando neda de arigen 0 a su cambio actual, serfa
tuvo que abordar el exam en de la situa tanto como trasladar esa obJigacion a quie
cion aquf planteada (v. dictamenes en las nes tendrfan que aportar a las areas esta
causas B.2507, L.XXXVlIl L.XXXIX). tales, vIa impuestos, para que ello sea po
Del mismo modo 10 esa Corte al sible.
pronllnciarse en la causa publicada en Fa
1I0s: 326:417, aunque alli aclar6 que todo Como no cabe dud a alguna acerca de
cuanto solo era aplicable al caso y que las circunstanclas politicas. sociales y
no podfa extenclerse a otras sitllaciones. economicas que dieron origen a las nor
En toclo caso, aprecio que la solucion que mas cuya inconstitucionalidad se impetra,
ahora propongo se ajusta a la realidad fac "encuentran diffcil comparacion en la his
tica y jurfdica en 1a que toea expedirme. toria de laArgentina contemporanea" (del
voto del doctor Fayt en la causa" Provincia
Pero son tambien diferentes las circul1S deSan Luis ..." antes recardada), nose pue
tancias. El transcLlrso del tiempo permite de sin mas considerar ilegitima la regula
incorporar al examen de estos temas tan cion emanada del plexo normativo que se
to las distimas medidas implemenradas ataca, ni tampoco conduir que aniquila el
para moderm los efectos perniciosos de la derecho de propiedad de los actores.
crisis como su razonabilidad, a la luz de
los acontedmientos vividos. Pem ademas. XII. Opino, par 10 tanto, que correspon
la intervenci6n dellegislaclor, al ratificar de revocar la sentencia de fs. 122/129, en
decisiones del Poder Administrador, otar cuanto fue materia de los recursos extraar
sustento legal a las vfas utilizadas para dinarios deducidos. - 22 de octubre de 2004.
salir de la en particular, cuan Esteban J. A. Righi.
do estableci6 modo explicito que se
cumplfa la finalidad que tLlVO en miras al Buenos Aires, octubre 26 de 2004.
delegarJe facllitades para afrontar la crisis,
mediante la opci6n de canje de !ftulos de Considerando: 1. Que la Camara Fede
la cleuda publica (v.gLley 25.820). ral de Parana. al confirmar el fallo de pri
mera instancia, hizo lugar a la accion de
XI. En conclusion, si todos los sect ores amparo promovida pOl' Alberto Roque
de la sociedad asalariados, locado Bustos, Gracia Luz Don, Ramon Evaristo
res, jubilados, acreedores en general) es Giacchi y Graclela Guadalupe Dappen
Bt\NC(l 257
--~---- .. ---~--
contra el Estado l\acional, el Banco Cen mas federales en discusion, por 10 que
tral de la RepublicaArgentina, el Banco de deben ser examinados conjuntamente
Entre Rios v el BBVA Banco Frances SA, (Pallos: 323:1625, entre muchos otros) , 10
declarand~ la inconstitucionalidad de que quita trascendencia a la falta de queja
las leves 25.557 y 25.561. de los decre por la denegacion parcial del recurso.
tos 15'70/01, 71102, 141102, de los arts. 1".
2".4". 10 del decreto 214102. del art 3° 5. Que por evidentes razones metodo
del decreto 320/02, de las resoluciones 6, 16gicas, corresponde en primer lugar exa
9.18,23 v 36/2002 del Ministerio de Eco minar el cuestionamiento formulado por
nomia de la l\acion, de las eomunicacio el recurrente respecto de la aptitud de la
nes "A" 3446, 3467 v 3468 del Banco Central via del amparo para plantear y decidir el
de la ReptiblicaArgentina, y toda otm nor problema sometido a decision judicial. A
ma que impida, limite 0 restrinja de cual ese respecto. son aplicables los fundamen
quier manera a los actores la posibilidad tos expuestos en el voto del juez Belluscio
de disponer inmedlatamen te de sus depo en las causas "Peralta", de Fallos: 313: 1513
sitos a plazo fijo y en cuentas a la vista. y (La Ley, 1991-C, 158), Yen la disidencia de
ordeno que las entidades financieras in los jueces Belluscio, Hoggiano y Maqueda
tervinientes devolvieran los depositos en en lacausa "Provincia deSan Luis", de Fa
el signo moneta rio efectuado. en el plazo 1105: 326:417 (La Ley, 2003-B. 537; Z003-C,
de diez dfas. 38; 228; 2003- E, 47Z; Sup. Especial, mar
zo/2003. p. 4; Sup. E. Tutela Const. de los
2, Que el Estado Nacional y los bancos Oep. Banc., abri1l2003, p. 59; OJ, 2003-1-96;
demandados interpusieron los recursos ROI'vl, Rev. 2/2003. p. 96; RU, Rev. 2/2003,
extraordinarios de fs. 1321145, 147/150 v p. 25), sustancialmente analoga ala pre
156/172, los que fueron concedidos por el sente, cuyos fundamentos pertinentes se
a quo unicamente por la cuestion federal dan por reproducidos.
compleja planteada y desestimados por las
causales de arbitrariedad y gravedad insti 6. Que. aun cuando esas razones serfan
tucional tam bien invocadas. EI contenido suficientes para descalificar la sentencia
de dichos recursos aparece correctamen impugnada, la desnaturalizacion de la via
te resenado en cl punto II del dictamen del del amparo que se ha producido en este
senor Procurador General de la Nacion, al proceso yen much08 otros, lIegando aquf
eual cnrresponde remitirse a fin de evitar a lnsurnir un Japso de mas de dos aflOS y
repeticiones innecesarias. medio hasta que estuviese en condiciones
de dictarse sentencia definitiva por esta
3. Que debido al dictado de nuevas nor Corte, sumada a las atinadas reflexiones
mas sobre la materia. el Tribunal corrio del dictamen del sefior Procurador Gene
traslado a las partes para que se expidie ral de la Nacion expuestas en su dictamen,
sen sobre elias, el cual solo fue contestado hacen necesario ponerfin definitivamen
por el Estado ;\JacionaL mientras que el te a una cuestion de innegab/e trascenden
SBVA Banco Frances SA 10 hizo extem cia institucional y social.
poraneamente.
7. Que, a ese respecto, el Tribunal com
4. Que los recursos extraordinarios de parte los argumentos y conclusiones del
ducidos son formal mente admisibles, en dictamen citado en el precedente consi
tanto se ellestiona la inteligencia de nor derando, los que se dan por reproducidos
mas federales y la sentencia definitiva del por razones de brevedad.
superior tribunal de la causa ha sido con
traria al derecho que los apelantes fundan A ellos cabe anadir que, en 10 funda
en elias (art. 14, inc. 3", de la lev 48). Cabe mental. las normas atacadas resultan ser:
sen alar que en la tarea de es~larecer la a) el decreto del P.E. 1570/01. con sus ulte
inteligencia de las normas federales invo riores moctificaciones, que Iimitola extrac
lucradas. este Tribunal no ha de estar Iimi cion de dinero efectivo v las transferen
tado por las posiciones del tribunal apela cias al exterior; b) la ley 25.561. de emer
do ni por las de las partes (Fallos: 323: 1491 gencia publica y reforma del regimen cam
v sus citas, entre muchos otros); como biario, que declaro dicha emergencia y
igualmente que las causales de arhitrarie sent61as bases para la delegaci6n norma
dad invocadas son inescindibles de los te tiva conferida al Poder Ejecutivo a fin de
reglamentar el sistema; c) el decreto 71 102, intent6 pallaI' mediante esas tasas, y final
que reglament6 el regimen cambiario es mente a un riesgo cierto de que esa ame
tablecido por d icha ley, modificado pOl' el naza se COl1cretase, e inclusive a su inicia
decreto 141/02, y las resoluciones del Mi cion, que fueron las causas determinantes
nisterio de Economfa 18/02 y 23/02, que de las medidas adoptadas por el Poder Eje
establecieron un cronograma de venci cutivo y el Congreso con la finalidad de
mientos reprogramados de los dep6sitos impedir la falencia generalizada del siste
existentes en el sistema bancario a la fecha ma bancario y la consiguiente ruina del
de su entrada en vigencia, bajo el conjunto de depositantes.
del decreto 1570/01; eI) el decreta 214102,
que elispuso la transformacian a pesos de La situaci6n expuesta constituyo indu
todas las obligaciones de dar sumas de di dablemente una emergencia cuya decIa
nero expresadas en monedas extranjeras raddn por la ley25.561 encuentra amparo
a razon de un peso con cuarenta centavos constitucional en los poderes de los de
por eada dalm estadounidense, con la apli partamentos polfticos del Gobierno Fede
cacion del coeficiente de estabilizacion de ral destinados a haeerle frente. En ese as
referencia que publicarfa el Banco Central pecto, se ha dicho en el voto del juez Be
de la RepublicaArgentina. Asimismo, co lluscio en la causa "Videla Cuello", de Fa
rresponde tomar en consideracian los de Ilos: 313;1638 (La Ley, 1991-D, 518 - Dj,
cretos 905/02 y 1836/02 -conocidos 1991-2-810 - ED, 142-119):
como "canje j" y "canje IJ" con sus nor
mas modificatorias y complementarias, "8°) Que ... en situaciones de emergen
que permitieron, en general y con algunas cia como las que ha dado sustento a la
exeepciones, la opeion por "bonos del Go medida cuestionada, la imperiosa necesi
bierno Nacional en d6lares estadouniden dad de afrontarsus consecuencias justifi
ses Libor 2012" 0 pOI' "bonos del gobierno ca una interpretaci6n mas amplia de las
nacional en pesos 2% 2007", Y sabre los facultad es atribuidas eonsti tuclonalmen
cuales los acto res han guardado sugestivo te allegislaelor. En tales condiciones, me
silencio pese a\ trasiado que les fue confe dios 0 procedimientos que en circunstan
rido. cjas normales podrfan parecer inv<ilidos,
suelen resistir el cotejo con la Supre
De esc plexo normativo resulta que a ma. Ello es asf pues 8i bien, en rigor, la
los depositantes en dolares estadouniden emergencia no crea poderes inexistentes,
ses se les ofrcciola opci6n de obtener su ni d istninuye las restricciones impllestas a
devolucion en moneda argentina en diver los atribuidos anteriormente, permite en
sos plazos cambio de un peso con cua contrar una raz6n para ejercer aquellos
renta centavos pOl' d61ar mas el coeficien existentes (Home Building & Loan Asso
te de estabilizacion de referencia, 0 bien ciation v. BlaiseH, 290 U.S. 398, 440/48
en la moneda de origen pero en bonos del [1934]), de modo tal que, ante aconteci
Tesoro y a plazas mas prolongados. mientos extraordinarios, el ejercicio del
poder de policfa atribllido constitucional
8. Que, a pesar de la ausencia de prueba mente al Congreso permita satisfacer las
en este proceso, existen circunstancias que neeesidades ele una comunidad honda
por BU publica notoriedad no pueden ser mente perturbada y que, en caso de no ser
ignoradas ni pasadas por alto. atendidas, comprometerfan la pazsoeial y
el interes general euya custodia constituye
As!, es evidente que el prolongado man uno de los fines esenciales del Estado Mo
tenimiento de una artificial equivaJencia demo.
de valor entre el peso argentino y el d6lar
estadounidense, unido a circunstancias "9°) Que, en ocasiones similares, se han
econ6micas que la mencionada ausencia enumerado ciertos requisitos -sigulendo
de prueba impide clarificar, condujo a un especial mente a 10 expresado por la Su
proceso de deterioro del apmato produc prema Corte norteamericana en la causa
tivo nacional-eon su secueJa de desocu Home Building & Loan Association v. Blai
paci6n, miseria y hambre- al que no eran sell, 290 U.S. 398, 440/48[1934], referente,
ajenas las inusuales tasas de inten§s que se sin embargo, a un supuesto de moratoria
pagaban por los dep6sitos en d61ares, a hipotecaria- que deben neeesariamente
una amenaza de" corrida bancaria" que se ser cumplidos par las normas de emer
259
- - - - - - - - _.._-_... _ - - - - - - - - - - -
geneia para resistir el control de constitu [rente ala grave emergencia resultante del
cionalidad. Elios son: 10 ) Que se presente desfase de valor con el d6lar estadouni
una situacion de emergencia -declarada dense y el comienzo de una importante
por el Congreso y con debido sustento en "corrida bancaria".
la realidad- que obligue a poner en ejer
cicio aquellos poderes reservados para En esa situad6n, parecerfa a primera
proteger los intereses vitales de la comu vista que la conversion de los ereditos a
nidad; 2°) Que la ley persiga la satisfaccion moneda argentina un tipo de cambio de
del interes pUblico: ello es, que no haya terminado por el Estado afectase el dere
sido dictada en beneficia de intereses par eho de propiedad del acreedor, que ten
ticulares sino para la proteccion de los in clria derecho de obtener el reintegra, par
tereses basicos de la sociedad; 3D ) Que los 10 menos, de la cantidad exactamente equi
remedios justificados en la emergencia valente a los nuevos tipos vigentes en el
sean de aquellos propios de elias yutiliza mercado; seria, por otra parte, el resulta
dos razonablemente; 4°) Que la ley san do de la ciega aplicacion de los arts, 617 y
cionada se encuentre limitada en el tiem 619 del C6digo Civil. Sin embargo-yesto
po y que e\ termino fijado tenga relacion no podrfan discutirlo ni siquiera los mas
directa con la exigencia en Tazon de la eual ardientes defensores de la prapiedad in
ella fue sancionada". tangible de los clolares- en los contratos
de dep6sito bancario que motivan litigios
Ala luz de 10 expuesto, de la evidencia como el presente, el prop6sito del acree
de la situaci6n, y a falta de prueba en con dor no era eI de conseguir moneda ex
trario, los recaudos mencionados deben tranjera especffica que no pudieraser sus
considerarse presentes en elsub examine. tituida por ningun objeto sino el de Jograr
la estabilidad de la prestaci6n dineraria, es
9, Que es teniendo en cuenta la realidad decir, asegurar un poder adquisitivo cons
palmaria descripta en rasgos generales en tante. Es ob'vio que 5i se depositaba en
el considerando anterior que debe ser exa d61ares era porque se dudaba del mante
minada la posible pugna entre las normas nimiento del poder adquisitivo de los pe
atacac!as y los preceptos constitucionales. sos nacionales y se buscaba mantener el
valor intrfnseco del capital. Desde ese pun
Por cierto, no cabe poneI' en tela de jui ta de vista, puede afirmatse que la supuesta
cio que el ciereeho de propicdad esta ga propiedad de los d61ares no era mas que
rantizacio por ei art. 17 de la Constituci6n, una gran falaeia. En la Argentinanadie ga
pero 10 que sf corresponde examinar es 5i nab a en d61ares norteamericanos, de ma
las medidas economicas-en suma, la sus nera que asentar los dep6sitos en esa mo
pension de la devolucion de los depositos neda era, 0 bien utilizarla simplemente
bancarios y la opdon para los c!epositan como una moneda de cuenta -nadle ig
tes entre el rcintegro en determinados pla nora que en gran medida se depositaban
zos, en moneda argentina y con valores pesos y estos se convertian a igual canti
actualizados, 0 en la moneda de origen a dad de d6lares, equivalencia cuya false
plazos mayores y en val ores comerciali dad se hada notoria Sl se pretendfa la im
zables- afecta el mencionado derecho, posible tarea de cambiar pesos por d6la
En otros terminos, si a pesar de las nor res en el exterior (salvo en algunos paises
Ina5 c!ictadas a fin de evitar que la sitna vecinos), y que hoy se ve claro que era
cion de emergencia desembocara en la ficticia- 0 bien se compraban dolares en
quiebra del sistema bancario y la perdi el mercado de cambios a un precio vii, el
da de sus dep6sitos por la mayor parte de la paridad, con consecuendas perni
de los depositan tes, la propiedad de estos ciosas en la eeonomfa que a la corta 0 ala
s610 puede ser defendida mediante el larga debfan desembocar en el desastre
reintegro de sus val ores a breve plaza y en econ6mico resultante de que tuviese que
la moneda extranjera en que fueron ins afrontar et perjuicio el Estado, es decir, la
criptos, comunidad tocla, no los depositantes en
d61ares sino todos y cada uno de los habi
Resulta indiscutible-en el somera exa tantes del pais, Por tanto, en los contratos
men que puede realizarse en un proceso concertados en el pais y que debfan ser
sin pruebas- que la devaluaci6n de la mo ejecutados en el, el objeto de la obJigacion
neda nacional era una medida ineludible no era el d61ar como moneda de los Esta
260 WALTFR F. CARNUTA
dos Unidos sino el definido porlaley23.928 rior que necesariamente debieran afron
como "convertible" 0 canjeable por pesos tarse en esa moneda; 2 que las alternati
0
)
argentinos de poder adquisitivo constante. vas que el Estado Ie ofrece Ie ocasionen un

perjuicio patrimonial, ya que no se ha ale
En tal contexto, yen tanto no se trate de gada ni probado que el destino del depo
moneda extranjera que estuviese especffi sito fuese el cumplimiento de obligacio
camente destinada al cumplimiento de nes fuera del mercado interno. En tales
obligaciones en el exterior, la "pesificacion" condiciones, la garantfa constitucional de
se presenta como razonable mientras el la propiedad esta a salvo: los bancos que
importe que se devuelva tcnga el mismo 0 recibieron los depositos cumpliran su obli
mayor poder adquisitivo que tenfa el de gacion de reintegro en las condiciones
posito originario, ya que ella no callsa per impuestas por el Estado, hecho del princi
juicio alguno al acreedor. Fue, por 10 de pe que no esta en sus facultades evitar, yel
mas, una medida razonable frente a la si Estado solo respondera del perjuicio oca
tuacion de fuerza mayor trasuntada en la sionado pOl' las medidas en caso de de
emergencia. Por el contrario, pretender la mostrarse la real existencia de un perjui
devolucion inmediata en dolares 0 en su cio. Todo ello lleva a la conclusion de que
equivalente en moneda argentina en el la via del amparo no era admisible, no solo
mercado libre de cambios implica un des por mera formalidad legal sino por no es
mesurado beneficio para el acreedor, que tar acreditada la violacion de preceptos
no pllede determinarse en su medida arit constitucionales, que en este tipo de pro
metica como consecllencia de la ausencia cedimiento debe resultar palmaria e ine
de produccion de prueba en este proceso quivoca.
pero que en algunos momentos alcanzo
alrededor del doble del poder adquisitivo 10. Que frente a una situacion no identi
originario. ca, pero con muchos elementos similares
a la que se presenta en el caso, la Suprema
A falta de dana producido por el Estado Corte de Estados Unidos dicto una sen
no hay accion. La actora no ha demostra tencia de la que pueden extraerse concep
do que el reintegro a $ 1,40 por dolar mas tos perfectamente aplicables al sub lite, y,
el coeficiente de estabilizacion de referen en general, a todos los reclamos deduci
cia no alcance a cubrir el mismo poder dos por depositantes contra los bancos 0
adquisitivo del dinero depositado; y si 10 contra el Estado Nacional.
que pretende son dolares, por dos veces el
Estado Ie ha ofrecido bonos por el monto Se trata de la causa "Perryv. United Sta
originario del deposito, que, si bien tienen tes", 294 U.S. 330 (1935), en la cual el tene
plazas mas largos -pero, en todo caso, dor de una obligacion de los Estados Uni
bastante mas cortos que los emitidos con dos por diez mil dolares, emitida en 1917,
igual fin en 1990 con el aval constitucional pagadera en moneda de oro del nivel de
de la mayorfa de esta Corte en el ya citado valor del tiempo de la emision yvencida el
caso de Fallos: 3l3:1513-, al ser comer 15 de abril de 1934, con fundamento en su
cializables en bolsa permiten en un plaza derecho de propiedad reclamaba el pago
mas reducido convertirlos en moneda de la cantidad de oro equivalente 0 su va
contante, con un descuento, sf, pero que lor en moneda legal.
despues de un tiempo razanable diffcil
mente afecte el poder adquisitivo que te La Corte, por el voto del Chief Justice
nfan en su momenta los dolares supuesta Hughes, dio respuesta negativa al recla
mente depositados. mo, estableciendo que el actor no podfa
pretender que las restricciones moneta
En suma, no esta probado: 10 ) que la rias consecuentes a la gran crisis de 1929 y
actora hubiera efectuado el deposito en el cambio de valor en oro del dolar Ie oca
dolares efectivamente ganados como ta sionasen un perjuicio. A tal fin, senalo en
les -10 que deja abierta la posibilidad de primer lugar cllal era el objeto de la clau
que los haya com prado al precio viI que sula oro, diciendo: "Esta obligacion debe
mantenfa el Estado 0 que se haya tratado interpretarse con imparcialidad. EI 'actual
de un mero asiento contable-, ni que los nivel de valor' (expresion usada en el bono
dolares estuviesen afectados a operacio emitido) se contrapone a un nivel de valor
nes comerciales 0 financieras con el exte mas bajo. La promesa obviamente tuvo la
BANCO 261
intenei6n de protegerse contra la perdida. a ponderar la poJitica eeon6miea del go

Esa proteccion quiso ser asegurada me bierno para distribuir las perdidas ocasio
diante el estableeimiento de un determi nadas poruna situaci6n economica desor
nado nivel 0 medida de la obligacion del bitada.
gobierno. Creemos que el alcance razo
nable de la promesa es que tuvo la inten 12. Que debe recordarse que los con
cion de asegurar a quien prestaba su dine troles de legalidad administrativa y de
ro ai gobierno y tomaba su bono que no constitucionalidad que competenalos jue
sufrirfa perdidas par la depreciaci6n del ces, no los facultan a sustituir a la Admi
media de pago". Y rmls adelante afladio: nistracion en la determinaci6n de las poli
"Para considerar que danos ~-si acaso hay ticas 0 en la apreciaci6n de los criterios de
alguno- el actor ha sufrido debido al pre oportunidad (doctrina de FaIlos: 308:2246,
sunto ineumplimiento de contrato, es inad considerando 4"; 311:2128, entre muchos
misible suponer que tenIa dereeho a obte otros) y, menos atm, cuando la imposibi
ner moneda de oro para recurrir a merca Iidad de las entidaeles financieras de
dos extranjeros 0 para operaciones en responder a sus obligaciones exigibles
moneda extranjera 0 para otms fines con trascendi61a particular situacion econo
trarios al control sabre moneda de oro que mica de cada intermediario para adquirir
el Congreso tenia el poder de ejercitar, y la dimensi6n de una crisis sistemica, cuyo
que ejercito, pOI media de su regulaci6n examen presupone un analisis integral a
moneraria. Los danos del actor no pueden fin de superar el descalce bancario. La
ser calculados haciendo caso omigo de la cuesti6n atane no solo a la recuperaci6n y
economfa interna del pais en el momento elesenvolvimiento de las entidades que
en que el pres unto incumplimiento ocu opetan en un ambito decisivo para la bue
rri6 ... EI actor exige 'el equivalente' en na marcha de la economia, sino rambien
circulante a la moneda de oro prometida. la aptitud de estas para coadyuvar ala de
Pero 'equivalente' no puede significar mas voluci6n orelenada e igualitaria de las in
que el manto de dinero que la moneda de versibnes 0 ahorros.
oro prometida valdrfa para el tenedor del
bono a los fines para los cuales esta podrfa EI ejercicio de los mencionados contro
ser legalmente utilizada. Este equivalente les no puede justificar que toelas las medi
o valor no puede ser detenninado apro das de polftica econ6mica de los poderes
piadamente salvo a la luz del mereado competentes sean sometidas a la revision,
domestieo y restringido que el Congreso no de su legalidad sino de su acierto 0 su
habfa establecido legal mente ... EI aetor no oportunidad, pues ello implicaria sustituir
ha mostrado, ni intentado mostrar, que en a los 6rganos eonstitucionales que tienen
relaci6n al poder adq uisitivo haya sufrido su origen direeto en la voluntad popular
algun tipo de perdida. POT el contrario, en pOI el criterio predominantemente teeni
vista del acornodamiento de la economfa co del PoderJudicial, cuva desvinculaci6n
interna a la tmica medida devalor estable de tal origen -que s610 'podia ser indirec
cida por la Jegislacion del Congreso, y a la to en el texto constitucional originario~
disponibilidad y usa universal a traves de se ha acentuado en la reforma de 1994 con
todo el pais de la moneda de curso legal los nuevas procedimientos de designad6n.
para eumplir con todas las obligaciones, el Los jueces estan lIamadas a juzgar. no a
pago al actor de la suma que exige consti administrar ni a fijar ni revisal' la potHica
tuirfa, no un recupero de perdida en senti econ6mica de los poderes poifticos, pues
do estricto, sino un enriquecimiento in 10 contrario implicaria desvirtuar el regi
justificado". men democratico sustituyendolo por el
gobierno, 0 aun la dictadura, del Poder
11. Que, par otra parte, se advierte la Judicial, que impedirfa el desarrollo de
complejidad factica y tecniea del tema en cualquier programa de gobierno coheren
debate, que involucra el examen de intrin te, maxirne frente a una emergencia que
cadas cuestiones financieras v bancarias, los jueces no estan capacitados para en
10 que impone que los jueces extremen la cauzar. Tampoco se justifiea la extension
pruden cia para no resolverlas por la via desrnesurada del amparo para revisar 10
expedita del amparo. En este orden de que no viola los derechos ygarantfas cons
ideas, la indagacion de las materias plan titllcionales con rnanifiesta arbitrariedad
teadas en el sub lite llevarfa necesariameme o ilegalidad, en los terminos del art. 43 de
262 V\!i\l TER F. CARNOIA
la Constitucian, convirtiendo a la admi en las cuales se persigue hacervaler la lJa

nistraci6n de jusricia en una suerte de fes mada justicia. Hacer justicia conmutativa,
tival de amparos e inconstitucionalidades singular y pura entre bancos y depositan
que traba el ejercicio de sus atribuciones tes sin Htender el contexto de las enormes
por los poderes legislativo injusticias distributivas existentes y las nue
vas que sobrevendrfan, eoneulca la idea
13. Que de la crisis de 2001 nadie ha sa misma de justieia a secas, legal, general 0
lido indemne. Sin entrar a considerar que como quiera lIamarsela en doctrina. La
hubo hasta quienes perdieron la vida en justicia conmutativa que debe presidir las
los incidentes callejeros, muchos habitan relaciones eontractuales no puede entrar
tes del pais perdieron BU patrimonio 0 10 en conflicto con el interes general 0 el bien
vieron mermado a consecuencia de aque comun, con el bien de todos y no s6lo el
lIa: los asalariados, por la reduccl6n del de algunos.
poder de compra de sus sueldos, yen al
gunos casas tambien par la disminuci6n Desde esta perspectiva serfa insosteni
de su monto nominal; los jubilados actua ble eualquier desarrollo estable del pais sin
les, por igual reduccian y la rebaja de los sistema financiero alguno, sin credito, sin
haberes; los jubilados futuros, por la licua financiacian del eomercio exterior, cuyas
cion de los activos de las administradoras operaciones tipicas de compra yventa in
de fondos de jubilaclones y pensiones: los ternacionales quedarfan sin auxilio ban
comerciames, par la disminuci6n de las cario local alguno, y en general, todo el
ventas; las empresas, especialmente las que comereio de bienes y servicios se verfa re
utilizan inSLlmos importados, por la eleva trotrafdo a eta pas de tal primitivismo y
cion de los costos y la depreciacion de sus rusticidad que probabl emente excluirfan
activos; los particulares, por la reducci6n al pais del comercio internacional. Seria
del valor de sus bienes v la dificultad a casi impensable sostener la economia y,
imposibilidad de afranta; las deudas con par ende. los servicios public os y priva
trafdas en moneda extranjera, con riesgo dos, transaeciones de bienes queda
de perder sus viviendas. dan a merced de quienes pudieran preva
lecer en la lueha de intereses. Naturalmen
Frente a ello, reconocer que a los depo te, serfa de preyer una enorme emisian
sitantes en d6lares se les devuelva sin mas moneta ria que en los heehos a
demora el mismo importe de la moneda la moneda Decisiones de politi
extranjera en que se registraronsus dep6 ea econ6mica can tal repereusion para la
sitos implicarfa la creaci6n de una clase subsistencia de la Naci6n, sin ninguna dud a
priviJegiada, que no solo se habria benefi no incumben a esta Corte sino a los pode
clad a durante un tiempo mas 0 menos lar res emanados del voto popular.
go can intereses en d61ares a una (asa in
concebible en el resto del planeta sino que 15. Que, finalmente, no se puede dejar
ahora cantidades que, traduci de senalar la irritante desigualdad que ha
das a monecla argentina, tendrian un producido entre los depositantes la de
poder adquisitivo en el mercado interno sorbitada actuacian de los tribunales infe
considerablemente mayor al de 10 origi riores, que por medio de medidas caute
nariamente depositado. lares denominadas "autosatisfactivas" des
calificadas poresta Corte (Fallos: 324:4520,
14. Que, como a todas luces es evidente, considerandos go y 10°, ysus citas) provo
el casu tiene una gravedad institucional de caron un notable trastorno economico
trascendencia por el impac que incluso puso en riesgo la regulariza
to que el pago mas 0 menos inmediato cion de los compromisos asumidos par 1a
tendrfa sobre la economfa, las finanzas y, Naci6n frente a organism os internaciona
en verdad, sabre la vida naclonal. Seria, les de credito. En efeeto.los beneficiarios
pues, gravemente imprudente dejar de de esas medidas han obtenido un luCfo
considerar las consecuencias de un fallo indebido a costa del sistema, en definitiva
de esta Corte en las presentes eircunstan del y de quienes eneontrandose en
cias. Un fiat iustitia peream ego perem eircunstancias no solicitaron 0 no
mundis, hacer justicia aunque se caiga el obtuvieron ese disparatado beneficia. Sin
mundo, en rigor no es hacer justieia sino embargo, no cabfa proeesalmente la in
destruir las bases mismas de las relaciones tervencian de esta Corte frente a la siste
263
-------------~ ... --~~ ..
matica violaci6n del art. 15 de Ja ley 16.986, que las entidades tinancieras intervinientes
que dispone conceder en ambos efectos devolvieran los depositos en el signo mo
-vale decir. devolutivo y suspensivo, con netario efeetuado, en el plaza de (liez dias.
suspension de la ejecucion de Ja senten
cia-· los recursos de apelaci6n interpues 2. Que el Estado Nacional y los bancos
tos contra las decisiones que admiten el demand ados interpusieron los recursos
amparo, norma legal que no podia ser extraordinarios de f5.132/145, 1471150 Y
obviada mediante la concesion a las medi 156/172, los que fueron concedidos por el
das cautelares de los efectos propios de la a quo unicamente por la cuesti6n federal
eventual sentencia; ni cuenta ahora con compleja planteada y desestimados par las
atribuciones para remedial' esa desigual callsales de arbitrariedad y gravedad insti
dad de hecho fuera de los recursos lega tucional tambien invocadas. EI contenido
les. POI' 10 tanto, la desigualdad es respon de dichos recursos aparece correctamen
sabilidad propia de los tribunales que dic te resenado en el punto II del dictamen del
taron yejecutaron las medidas. Procurador General de la Nacion, al eual
corresponde remitirse a fin de evitar re
Par tad a ello, V de conformidad can 10 peticiones innecesarias.
dictaminado por el senor ProcuradorGe
neral de la Naci6n. se revoca la sentencia 3. Que los recursos extraordinarios son
recurrida v se rechaza la demanda de am formalmente admisibles pues se halla en
paro. Costas par BU orden en todas las ins tela de juicio la imerpretaci6n y validez
tancias en raz6n de que, frente al funesto constitucional de normas federales.
precedente de Fallos: 325:28 -del que de
riv6 un descomunal trastorno economi 4. Que es aplicable al caso la jurispru
co-financiero y aun judicial, y que dio oca dencia de esta Corte en Fallos: 326:417
si6n a numerosos v conocidos casos de ("San Luis") -disidencia de los jueces Be
corrupci6n-Ios actores pudieron creer lluscio, Boggiano, y Maqueda-. resuelta
se con funclado derecho de litigar. - Au el 5 de marzo de 2003, a cuyos terminos,
gusto C. Belluscio, - Carlos S. Fayt (en disi en 10 pertinente, corresponde remitir en
dencia). Antonio Boggiano (segl'm su raz6n de brevedad.
voto). - Juan C. Maqueda. - E. Haul Zaffa
roni (segun su voto). Elena r. Highton de 5. Que, en efeeto, tal como se sefialo en
Nolasco (segun su voto). el citado precedente, a fin de esclarecer la
intrincada evolucion normativa en la ma
Vola del doctor Boggiano: teria cabe tener presente que, en primer
termino, el decreto 1570101, en su art. 2°,
Considerando: 1. Que la Camara Fede inc. a) prohibio: "los retiros en efectivo que
ral de Parana, al confirmar el fallo de pri superen los pesos doscientos cincuenta
mera instancia, hizo lugar a la accion de ($250) 0 cl61aresestadounidenses (USS250),
amparo promovida pOl' Alberto Hoque pOI' semana, pOl' parte del titular 0 de los
Bustos, Gracia Luz Don, Hamon Evaristo titulares que actuen en forma conjunta 0
Giacchi y Graciela Guadalupe Dappen indistinta, del total de sus euentas en cada
c. Estado NacionaL el Banco Central de la entidad financiera", Asimismo, estableci6
HepubJica Argentina. el Banco de Entre que durante la vigencia del decreto, las
Rios vel BBVA Banco Frances SA deda enticlades no podrfan obstaculizar la trans
rando la inconstitucionalidad de las Je ferencia 0 disposicion de fondos entre
yes25.557 y25.561, de los decretos 1570/01, enemas. cualquiera sea la entidad recep
71/02,141/02, delos arts. I", 20 ,4", goy 10 tora de estos: ademas, dolarizo las deu
del decreta 214/02, del art. 3 del decre
0
das existentes, con el consentimiento del
to 320102, de las resoluciones 6,9. 18,23 V deudor.
36/2002 del Ministerio de Economfa de la
Nacion de las Comunieaciones "A" 3446, La problematica de los llamados "corra
3467 Y3468 del Banco Central de la Hepd les", mas 0 menos rfgidos 0 flexibles, es
blica Argentina, y toda otra norma que comparable; tal vez como todas las demas
impida !fmite 0 restrinja de cualquier ma cuestiones jurfdicas, a un caleidoscopio;
nera a los actores la posibilidad de dispo en el sentido de que esta en constante
ner inmediatamente de sus depositos a movimiento y cambio en pequenas piezas
plazo njo yen cuentas a la vista, y orden6 de los ImlS variados matices. De ordinario,
264 VV!\LHR F. CAP,NO IA
son los jueces quienes manufacturan las terio de Economfa 6/2002 (9/1102), 912002
pequenas piezas del mosaico caleidosco (l0/1l02), 10/2002 (l0/1l02), 23/2002
pico. Pero en este asunto es el Ejecutivo el (21/1/02) mediante las cuales se reprogra
que ha ido moviendo las piezas, configu maron los depositos, se impidio en forma
rando gran variedad de mosaicos desde el generalizada la transferencia entre bancos
mas ferreo "corralon" a los mas flexibles vIa celebracion de transacciones con tftu
"corralitos". Ellegislador ha puesto el mar los representativos de certificados de de
co general y amplia delegacion. posito a plaza fijo.
Dichas normas fueron perdiendo vigen b) "Pesificacion": eniD atinente ala de
cia. As!, se flexibilizaron V finalmente se volucion de los depositos constituidos en
derogaron las restricciones relativas al re moneda extranjera -sin perjuicio de 10
tiro de sueldos, rubros laborales, benefi que se referira acerca del decreto 214/02-.
cios sociales y previsionales. entre otros se advierte que si bien el decreto 71/02 del
(decreto 1606/01, B.O. 6/12/01. comunica 911/02 habfa estipulado que se respetarfa
cion "A" 3404 del 17112/01 BCRA y art. 10 la moneda en que aquellos hubieran sido
de la ley 25.557 -B.O. 7/1101- aunque impuestos. este temperamento fue, pos
esta Ultima disposicion fue suspendida por teriormente, alterado mediante el decre
el terminG de noventa dfas por el art. 16 de to 141102 del 17/1/02, que faculto al Mi
la ley 25.561). nisterio de Economfa a establecer que la
devolucion de saId os en monedas extran
La "dolarizacion" voluntaria de las deu jeras podfa efectuarse al tipo de cambio
das con el sistema financiero fue dejada del mercado oficial.
sin efecto por el art. 7 de la ley 25.561 que
0
estableci6 que las deudas 0 saldos de las 8. Que, en tales condiciones, esta Corte
originalmente convenidas con las entida juzgo que ante el nuevo cuadro normati
des del sistema financiero en pesos, trans vo tanto las restricciones impuestas por el
formadas a d6lares par el decreto 1570/01. decreto 1570/01 y sus posteriores regla
se mantendrfan en la moneda original pac mentaciones, como por la ley 25.561 de
tada. tanto el capital como los intereses, al emergencia publica, en cuanto suspende
derogar asf el art. 10 del decreto 1570/01. la aplicacion de la referida ley de intangi
bilidad (art. 15) provo caron una incues
6. Que vigente el decreto 1570/01 es tionable modificacion de las condiciones
ta Carte dictola sentencia recafda en Fa y presupuestos tenidos en mira por aho
Hos: 324:4520 (" Kiper"), por la que se dejo rristas e inversores al tiempo de efectuar
sin efecto la medida cautelar impugnada y sus operaciones bancarias, 10 que trafa
se requirio a los actores la restitucion de aparejado un evidente desconocimiento de
las cantidades que habfan extrafdo de sus derechos adquiridos y, por consiguiente,
depositos bancarios. una profunda e injustificada lesion al de
recho de propiedad (Fallos: 325: 28).
7. Que la intangibilidad de los depositos
a la vista 0 a plazo (ley25.466) fue suspen 9. Que, en cambio, en cuanto a la modi
dida por el art. 15 de la ley 25.561 hasta el ficacion del regimen cambiario se puso de
10 de diciembre de 2003. 0 hasta la opor relieve en el cit ado precedente que no co
tunidad en que el Poder Ejecutivo Nacio rrespondfa a la Corte juzgar sobre este ex
nal considere superada la emergencia del tremo pues el control de constitucionali
sistema financiero, con relacion a los de dad no comprende la facultad de sustituir
positos afectados por el decreta 1570/01. alaadministracion en la determinacion de
las polfticas economicas 0 en 1a aprecia
En sfntesis.la evolucion del tratamiento cion de los criterios de oportunidad.
normativo conferido a los depositos cons
tituidos en entidades financieras del siste 10. Que nuevas modificaciones norma
ma -con las salvedades propias segtin cual tivas se inrrodujeron tanto respecto de la
fuera su moneda de origen 0 modalidad reprogramacion como de la pesificacion.
de constitucion- ha sido el siguiente: En efecto, el decreto 214/02 (B.O. 4/2/02)
estableciola opcion en favor de los depo
a) Reprogramacion: fueron sucesiva sitantes en dolares estadounidenses u otras
mente dictadas las resoluciones del Minis monedas extranjeras en el sistema finan
BANCO 265
ciero de recibir bonos en dicha moneda, sitos reprogramados. La norma ofrece a

can al Estado Nacional, en sustitu los titlliares de dep6sitos originariamente
cion de devolucion de sus depositos, constituidos en moneda extranjera de has
hasta la suma de U$S 30.000, par titular y ta cuarenta y dos mil pesos ($ 42.000) de
par entidad financiera (art. 90 ). Este lfmite va/or nomina/la alternativa de solicitar su
fue despues dejado sin efecto par el de cancelacion total 0 parcial mediante la
creto 620/2002 del 16/4/02. Las condicio entrega conjunta de: al eJ importe ajllsta
nes financieras de tales tftulos y de los bo do por el Coeficiente de Estahilizadon de
nos a emitirse en pesos, fueron regulados Referenda (CER) hasta la fecha de acredi
sucesivamente par diversos decretos a los tacion del mismo mas los intereses corres
que posteriormente se hara referencia. pondientes y b) bonos del gobierno nacio
nal en d6lares estadounidenses 2013 por
Asimismo, el citado decreta 214/02 dis la diferencia entre el valor nominal origi
puso la pesificacion de los depositos cons nal de Ja imposicion, ajustado pOl' el dta
tituidos en dolares estadounidenses 1.1 otm do coeficiente v la cotizacion de dolar es
moneda extranjera en el sistema financie tadounidense en el mercado libre de cam
ro a una relacion de cambia de $ lAO par bios a la misrna fecha. A ese resllitado se Ie
cada dolar estadounidense 0 su equiva apJ icara la cotizacion del d61ar estadouni
lente en otra moneda extranjera. La enti dense en el mercado libre de cambios a fin
dad finandera cumplira can su obligacion de establecer el valor nominal de los bo
entregando pesos a la relacion indicada nos. Para las imposiciones que superen la
(art. 2 0 ). mencionada cantidad otorga la opcion de
constituir un nuevo plazo fjjo con mas un
II. Que las condiciones financieras de los interes y la entrega de bonos del Gobierno
tftulos y bonos a que se hizo referencia en Nacional en do/ares estadounidenses en
el considerando precedente fueron regula forma similar a la anteriormente explid
dos pOl' los decretos 494/02 del 12 de mar tada(arts. 1°,2" v 3°). Todo ello sin dero
zo de 2002,905/02 del31 de mayo de 2002 gar las opciones previstas en el art. 1836/02
que derogo el anterior estableciendo un modificatorios (art. 6°). Finalrnente,
sistema de canje de los depositos en el sis· 25.820 aclaro que la obligacion de
tema financiero, a su vez fue modificado preservar el capital de los ahorristas podfa
pOl' el decreta 1836/02 del 16 de septiem cumplirse mediante opciones de canje de
bre de 2002 y ratificado por la ley 25.827. titulos de la deuda del Estado nacional
Este ultimo decreto ofrece a los deposi (conf. art. 2°).
tantes que tuviesen saldos en d61ares re
programados -entre otras alternativas 13. Que la necesidacl de atender a las
la posibilidad de obtener de la entidad fi circunstancias existentes al momento de
nanciera el reintegro de sus depositos a fallar (Fall os: 312:555; 315:123, entre mu
raz6n de un peso con cuarenta centavos chos orms) impone considerar los siguien
par dolar, incrementados pOl' aplicacion tes extrernos: a) la aludida "pesificacion"
del sistema de ajuste denominado "Coefi displlesta par el decreto 214/02 dictado
dente de estabilizaci6n de referencia" (es par el roder Ejecutivo con invocadon de
tablecido en el art. 4" del decreta 214/02) las facultades conferidas par el art. 99,
-mas un interes-, v del Gobierno :\'a inc. 3°, de la Constituci6n Nacional. que se
cional la diferencia que eventualmente inscribe en el marco de un proceso de
exista entre ese valor y el valor del d61ar abandono de la convertibilidad yde la pe
estaciotlnidense al niomento del pago sificaci6n integral de toda la economfa;
(conf. arts. 4", inc. "b", 7", inc. "b" v 9 del
0
b) la concatenacian ·~en ese esquema
decreto 1836/02, ratificado par la ley25.827). de variables economicas que guardan co
Todo ello en los plazos y modalidades de nexiclad entre sf; c) la idoneidad 0 no del
cumplimiento, que incluyen amortizacio sistema de bonos y letras de plazo fijo en
nes anuales. pagos semestrales de intere pesos regulado pOl' el decreta 1836/02 y el
5e5 y posibllidad de negociacion en bolsas regimen establecido pOl' el decreta 739/03
y mercados de valores del pais. como variable para el recupero de los fon
dos depositados.
12. Que, posterionnente, el decreto 739/03
publicado en el Boletin Oficial ell" de abril 14. Que esta Corte ha resllelto reitera
de 2003 dispuso la liberacion de los depa damente que la accion de amparo es inad
266 \'\fALTFR F. CARNOTi\
misible cuando no media arbitrariedad a roo Por el contrario. la restituci6n al valor

iJegalidad manifiestas y 1a determinacion integral de la moneda original y la determi
de la eventual invalidez del acto nacion de un plaza de diez anos. mas Jas
una mayor amplitud de debate variantes que ofrece el decreta 739/2003.
(arts. 1(} y2°, inc. "d", de la de suyo, no acarrea aquel1a tacha de in
quisitos cuya demostracion es rrHwpcri constitucionalidad que solo fue, en el me
dible para la procedencia de jor de los casos, ligeramente aludida sin la
Hos: 275:320: 296:527: :302: consideracion profundizada que las cir
306:788 v 308: 137 entre muchos otros). Este cunstancias del caso imponian para dar
criteria ·no ha variado con la sancion del fundamento bastante al fallo quizas mas
nuevo art. 43 de la Constitudon Nadonal, trascendente de los ultimos tiempos. No
pues reproduce ~en 10 es manifiesta su inconstitucionalidad en
ta- el citado art. 1(} de la cuanto atal1e a la intangibilidad del cn§di
ria, imponiendo identicos to, pues en las gravfsimas yextraordina
su procedencia {Fallos: rias circunstancias que fueron afectando
en grado creciente al sistema financiero.
15. Que en el estrecho marco de la ac ellapso que irrogara el completo reinte
cion intentada no es que el gro de los depositos -evidentemente gra
sistema restitutivo por el de voso para sus titulares- tiene relacion di
creta 1836/02 sea una solucion manifies recta, no solo con la recuperacion y de
tamente irrazonable mitigar los efec senvolvimiento de las entidades que ope
tos del decreto lajurispru ran en el ambito financiero, sino, en
dencia de esta Corte en casu "Smith", ticulm, con laaptitud de estas
aun si aquel regimen fuese ohligatorio, por val' a la devoluci6n ardenada e igualitaria
la compJejidad factiea y tecniea del tema en de las inversiones 0 ahorros. en el marco
debate que involucra el examen de intrin de un plan economico sustentable.
cadas cuestiones financieras y bancarias.
Mas min cuando en Fallas: 313:1513
16. Que. en este sentido. corresponde ("Peralta") esta Corte convalido un siste
senalar que el decreta 1836/02 ofrece a los ma de caracterfsticas al que se
~entre otras alternativas~ discute en el presente ante una situacion
la posibiJidad de obtener de la emidaci fi que 5i bien era crftica. no habfa lIegado al
nanciera el reintegro de sus depositos a default. 0 cesaci6n de En ese mis
razon de un peso con cuarenta centavos mo orden de ideas es imprescin
por dolm. incrememados par aplicacion dible poner de relieve que en reiteradas
del sistema de ajuste denominado "Coefi ocasiones el Tribunal decidi6 que el regi
ciente de Estabilizacion de Referencia" (es men de consolidacion establecido par la
tablecido en el art. 4° del decreta 214/02) lev 23.982 mediante bonos a dieciseis
~mas un interes-, y del Gobierno :\a aftos y diez para los creditos previsiona
cional la diferencia que eventualmente les -al que adhirieron diversas provin
exista entre ese valor v el valor del dolar cias~ no es lesivo del derecho de propie
estadounidense al rnomento del pago dad (conf. Fallos: 316:3176; 317:739; 318:805,
arts. 4", inc. "b". 7". inc. "b", v9° del 1087; 319:781; 321:441, entre otros).
decreto 1836/02). Todo ella en los plazas y
modalidades de cumplimiento, que incJu Ademas. aquella gravosa dilacion tam
yen amortizaciones anuales, pagos semes bien tiene relacion inmediata con la cesa
trales de intereses y posibilidad de nego cion de pagos internacionales del pais, pues
ciacion en balsas y mercados de valores resulta de equidad manifiesta que frente a
del pais. 19uales cOl1sideraciones caben los incumplimientos y diferimientos exter
efectuar respecto del decreta 739/03 que nos alguna contribucion patri6tica pueda
de las normas que Ie pre serle razonablemente exigida a los acree
progresiva liberacion de los dares locales.
18. Que la senalada complejidad de las

17. Que en las condiciones expuestas. cuestiones debatidas impone a los jueces
no resulta palmaria la violaci6n constitu un cui dado tan extraardinario para fallar,
cional que se invoca tal como se requiere que es de prudente ejercicio
demostrar en la presente acci6n de ampa por la via del amparo "can inme
267
diatez a instantaneidad". En este orden de 20. Que actualmente debe considerarse

ideas, la indagacion de las materias plan inapropiada la concepcion que exclufa
teadas en el casu lIevarfa necesariamente toda aplicacion de la normativa concursal
a ponderar la politica econ6mica del go para personas privadas ala hipotesis de
bierno para distribuir las perdidas ocasio incumplimiento de las obligaciones por el
nadas por una situacion amlloga a la ban Estado. Y5i bien es verdad que eI Estado es
carrota privada. persona de existencia necesaria, lamenta
blemente no es verdad que no pueda su
19. Que en el contexto economico que frirrestriccion alguna en virtud de esa con
dio origen a las normas impugnadas ha de dici6n, pese a que estas puedan ser carac
contemplarse la situacion de tad os los terizadas como de indole moral 0 polftica
acreedores, incluso los pagaderos en el (Ver Bielsa, DerechoAdministrativo, 3a. edi
exterior, guardando la honrosa tradicion cion, Buenos Aires, t. L p. 479). No ha de
argentina de no discriminar entre los titu confundirse la liquidaci6n de los bienes del
lares de los creditos. 1'\0 solo por razones fallido con el incumplimiento, default 0
de 0 polftica financiera, sino ante defaillance del Estado en el cual sus ingre
todo para garantizar cierta justicia distri sos y patrimonio son de importancia se
butiva mInima en una sitllacion de inca cundaria y 10 principal es la fuerza pro
pacidad de pagos del Estado. Toda solu ductiva presente y futura de sus habitan
cion deberfa tratar con igllaldad a los tes y empresas localizadas en su territorio
acreedores de obligaciones internaciona y la futura capacidad de pago. De ahf la
les e internas, salvo las que respondan a importaneia de eontar con un plan eeo
razones humanitarias 0 amilogas a las que n6mico sustentable, dicho llanamente, que
regirfan en un concurso 0 quiebra. No de permita pagaL Lo esencial radica en la es
berfa establecerse distinciones raz6n tructura juridica destinada a distribuir
de la nacionalidad, domiciJio, 0 de equitativamente los quebrantos para 10
pago de los creditos. Solo serfa razonable cual se requiere un ponderado examen de
admitir distingos fundados en la cualidad preferencias yprivilegios, esto es, quienes
sustancial de los creditos con criterios ana deben cobrar primero 0 mas tarde y que
logos a los que presiden la graduacion de reducciones se haran 0 negocianin a fin
privilegios en el derecho concllrsal argen de guardar una razonable equidad distri
tino y comparado, tomando incluso en butiva. Estos aspectos, que son ajenos a la
cuenta los proyectos de pafses extranjeros quiebra ejecutiva, bien pueden ser i1ustra
y organismos internacionaJes sobre con dos por los prineipios del derecho priva
cursos 0 quiebras internacionales. Cabe do, entre otras cos as porque no hay otros
reiterar que es necesario adoptar una pers en los ordenamientos jurldicos. Ello sin
pectiva de crisis 0 insuficiencia de capaci perjuicio de los distingos especiales entre
dad de pagos de un estado nacional. Ya no deudas comerciales y deudas politicas (re
serarazonable aplicar criterios de jllsticia paraciones, prestamos de guerra, etc.). La
bilateral 0 conmutativa propias de deu deuda comercial esta en manos de par
do res que andan en las buenas, esto es, "in ticulares. La deuda politica, general mente
bonis". Ante la insolvencia del estado 50 en manos de Estados extranjeros. Tambien
berano aquellas normas para tiempos nor se conoce el casu de comercializacion de
males deben ceder: "cessante ratione ces la deuda polftica como en el plan Young
sat lex; Ubi venis necesitas cessat lex". El sobre Jas deudas de reparacion de guerra
estado puede suspender 0 modificar en de Alemania que pasaron a manos priva
todo 0 en parte el servicio de la deuda ex das. La distincion es fundamental, pues la
terna, en caso de que sea forzado a ello deuda camercial puede generar incumpli
por razones de nec-esidad financiera im mien to, la polftica no. Y no ha de perderse
postergable. No se trata de repudiar la deu de vista que en Ia realidad de las reestruc
da externa del sector publico sino de dife turaciones y reprogramaciones de la deu
rir su cumplimiento para satisfacerlo en da suelen celebrarse negociaciones eolec
plazos y condiciones que el poder publico tivas con los acreedores que imponen cier
estime compatibles con el desarrollo sus ta "pars conditio creditoris" con la obliga
tentable de la economfa nacionaL unico ci6n de cobrar a prorrata.
medio razonable de hacer efectivas las
obligaciones financieras internacionales En ocasiones, hay fundados motivos
(doctrina de Fallos: 319:2886). para no temer circunstancias adversas,
268 Wi\lHR F. CARNOTA
como sostenfa Drago en 1902 en nota en veer su desarrollo y estado de bienestar.
viada al ministro argentino en Washington. Es evidente que estos aspectos de conve
(Martfn Garcfa Merou, Los Emprestitos del niencia polftica economica no pueden ser
Estado y la polftica internacional, t. II de materia de suficiente debate y prueba en
sus discursos y escritos compilados por el amparo. Pero no es menos cierto que
Mariano Drago, Bs. As., 1938). La poste tal ponderacion debe hacerse por los or
rior condllcta argentina ha sido de perfec ganos competentes para regir los destinos
to cumplimiento aun en la depresion mun economicos de la Nacion.
dial. De ahf que nuestro Ministro de Ha
cienda Dr. Alberto Hueyo haya podido 22. Que tambien es verdad que en caso
decir laArgentina no necesita ni pide mo de default de deudares soberanos la res
ratorias. La Argentina cumplfa aun a costa ponsabilidad par la deuda sera asumida
de sacrificios (V. Soares, Economfa y Fi por sus sucesores. EI Estado deudor de
nanzas de la Nacion Argentina, Buenos obligaciones en su propia moneda puede
Aires, 1932, p. 267). Tambien podrfa discu recurrir a la emision. Tambien podrfa re
tirse si la dellda publica es el primer servi currir a la emision para pagar delldas lo
cio publico que debe cumplirse. Se entien cales en moneda extranjera, con posihle
de que compete al pafs deudor decidir si ruina de la moneda nacional. Debe adver
los servicios publicos esenciales se hallan tirse abiertamente que la inflacion es el
comprometidos 0 no par el servicio de la sllcedaneo de la insolvencia estatal. Tal fe
deuda. Ell 0 de diciembre de 1932 decfa el nomeno puede ir acompafiado de repu
Departamento de Estado de los Estados dio 0 de modificacion unilateral de la deu
Unidos que "el principio de capacidad de da. Si bien no existen normas internas 0
pago no exige que el delldor extranjero internacionales vigentes sobre la quiebra
paglle hasta el pleno Ifmite de Sll capaci de los estados, estos no pueden decidir con
dad presente 0 futura. Es necesario per absoluta arbitrariedad los privilegios y pre
mitirle salvagllardar y negociar Sll situa ferencias de cobro. Ello sin perjuicio de
cion economica, asegurar el equilibrio de auspiciar una jurisdiccion internacional
su presupuesto y establecer sus finanzas y para juzgar universal mente las insolven
moneda sobre una base sana, como asf cias estatales con arreglo a cierta pars con
tambien, si es posible, mantener y mejo ditio.
rar el nivel devida de sus ciudadanos. No
se halla conforme al interes bien compren Los estados tienen jurisdiccion para im
dido del acreedor un arreglo opresivo 0 poner gravamenes, "ahorros forzosos",
que demore el alivio del deudor extranje expropiaciones. Ciertos acuerdos interna
ro" (Declaracion en respuesta a una nota cionales podrfan imponer "aharros 0 con
britanica del 1° de diciembre de 1932). tribuciones especiales" destinadas al pago
de la deuda. ElAcuerdo de Londres sobre
Este principio ha sido reconocido en la deuda externa de Alemania en 1953 que
diversas negociaciones internacionales redujo la deuda facilitola recuperacion de
(v. H~ze, Defaillances d'Etat, Recueil des la economfa alemana.
Cours, Academia de Derecho Internacio
nal de La Haya, t. 53,1935, III). Parece razonable que asf como un
acreedar al que se haya pagado con prefe
21. Que serfa injusta la suspension de los rencia pueda tener que compartir el pago
pagos externos y el cumplimiento fntegro pro rata con otros tambien parece justo
de obligaciones en dol ares en caso de pa que los acreedores locales contribuyan pro
gos internos. Es razonable que la insufi rata.
ciencia economica seasoportada conjun
tamente por todos los acreedares; tanto Cabe pues conduir que es necesaria la
mas cuanto que los acreedores locales participacion de los acreedores finan
deberfan contribuir en mayor medida a cieros locales en los sacrificios de la insol
conjurar la crisis que los acreedares ex vencia.
ternos, pues el credito internacional del
pafs ha de gozar de preferencias sobre el 23. Que jamas ha de perderse de vista
credito interno porque la Nacion debe pre una larga tradicion argentina, en la cual se
servarlo celosamente para mitigar con el inscribe la reiterada jurisprudencia de esta
crisis economicas domesticas y para pro- Corte, segun la cualla Republica ha hon
BANCO 269
rado siempre sus obligaciones pese a las monedas designadas en el contrato. Al

crisis 0 catastrofes financieras 0 economi conferir esa eleccion a los tenedores de
cas, A fin de justificar este aserto hasta re los titulos del emprestito con el evidente
cordar la jurisprudencia de Pallos: 138:37, propos ito defacilitarsu colocacion ydrcu
402; 143:175; 149:226 y 243 Y151:59 lacion, ha renunciado de antemano a la
nada en juicios promovidos por posibiJidad de obtener ese beneficio, pues
res de tHulos de deuda publica. En una ha debido calcular que tendria que efec
oportunidad se senalo: "... tratandose en tuar los pagos en la moneda de mas alta
el presente juicio de las relaciones de de cotizaci6n en el mercado de cambios, de
recho del emisor con los tenedores de los entre las sefialadas en el bono general, ya
tftulos, las diferencias deben ser resueltas que no es presumible que el desintenSs 0
con arreglo a las condiciones bajo las cmi la generosidad intervengan en esta clase
les se bizo la emision, 0 sea, de acuerdo de operaciones (Fall os: 137:37; 138:37).
con Jas disposiciones del Bono General,
que constituye la ley contractual que rige 24. Que es imperioso recordar tambien
dicbas relaciones ... ", "... Ios gobiernos emi que a juicio de la comunidad internacio
sores necesitan el concurso de los capita nal "Le succes du placement des capitaux
listas y no se ballan en situacion de impo aI'etranger depend certainement de cette
ner condiciones restrictivas al ejercicio de connaissance des garanties donnees au
los derechos del suscriptor, ni de ampliar preteur dans Ie pays des empnmteurs. Ain
sus propias facultades, reservandose ven si, l' essor de I'Argentine avait ete du pour
tajas 0 comodidades en 10 relativo a los partie a la securite des regles de droit con
pagos, Por el contrario, su empefio en tralees par la Cour de Cassation de ce pays.
atraer los capitales y en el inte Si tel autre pais connaH une extreme fan
res de las distintas 0 mercados los taisie dans la maniere de litiges,
11 eva a ofrecer las mavores facilidades, tan si Ie regime des pots devin yregne aupres
to para la adquisici6n de los tHulos como des juges, les hommes d'affair hesiteronta
para el cobro de los intereses. De ahf la investir leurs capitaux dans un pays qui ne
determinacion de diversos lugares para el leur promet aucune Ie jour OU ils
pago de los Clipones vencidos 0 tHulos sor devront plaider devant ses tribunaux." (Ro
teados y la designacion de las respectivas diere, Rene, Introduction au droit compa
monedas de curso en esos lugares. condi re, Paris, 1979, p. 40). exito de la colo
ciones que irnportan el otorgamiento de cacion de capitales en el extranjero depen
prerrogativas a favor de los tenedores de de ciertamente de ese conocimiento de las
los tftulos a fin de estirnular su adquisicion garantias dadas al prestamista en el pais
y que no pueden interpretarse como esta que pide el prestamo. Asi, el desarrollo de
bJecidas en beneficio del emisor sin des la Argentina se debio en gran parte a la
naturalizar el propos ito de la estipulacion seguridad de reglas de derecho controla
y sin torturar la verdadera y leal intencion clas por la Corte de ese pais. Si otro pais
de los contratantes .... " ," ... el hecho de ba conociera una extrema fantasia en el modo
berse producido en los illtimos tiempos de resolver los si el regimen de
alteraciones sensibles en el valor carnbia cobecbo reinara para los jueces, los
rio de de las monedas designadas hombres de vacilaran en invertir
para el pago, no modifica la obJigacion de sus capitales en un pais que no les prome
la provincia emisora, ni priva, por 10 tanto, Ie ninguna garantia el dfa que deban litigar
al tenedor del derecho de opcion que Ie ante sus tribunales"),
bahfa sido acordado al emitirse los tftulos
del Estas fluctuaciones son 25. en razon de todo 10 expueslo,
contingencias inherentes a toda operacion aun cuando hubiese de juzgarse ex hipo
de la indole de 1a de que se trata y pueden lesis, inconstitucionalla conversion de las
beneficiar 0 perjudicar a cualquiera de las obligaciones materia de este pleito a 1110
partes, dado el cankter siempre aleatorio neda nacional. el ofrecimiento efectuado
de tales Si la pwvincia se hubie mediante el decreto 1836/02 producirfa
re el derecho de elegir ellugar una purga de aquella invalidezsi el tiempo
de pago y can ella moneda cancelatoria, 10 tornase equitativo. En efecto, no es po
habrfa podido liberarse de sus ohligacio sible calcular a priori los efectos confisca
nes con muy poco desembolso dada la torios de aquellos pagos [uturos y menos
desvalorizacion actual de algunas de las min en los !fmites procesales de este juicio
270 \Ni\LTER F. C\RNOTA
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de amparo en el que. par cieno. no eaben que podrfa lIevario a un estado de no de
los necesarios calculos e investigaciones recho, poria declaraci6n de inconstitu
financieras que viniesen a demostrar aha cionalidad de una estructura normativa
ra la confiscatoriedad 0 iniquidad mani que aun siendo precaria, ha demostrado
fiesta de tales compensaeiones. siempre. cierta capacidad de funcionamiento eeo
claro esta, teniendo en miras la situacion n6mico. Pues el vacio 0 anomia financiera
de insolvencia del pues. como ya se y econ6mica a que tal declaracion condu
considerara. no es mirar la relaci6n cirfa haria insuficiente el derecho comun
del banco deudor con el depositante para regir la vida econ6mica ordinaria del
acreedor fuera de aquel contexto de cri pais que vendrfa a sumirse en un nuevo
sis, insolvencia e inexorable mengua de caos del eual no es seguro que tengamos
val ores de todo orden. la buena ventura de salir.
26. Que eUo significarfa ni mas ni menos 30. Que. como a todas luces es evidente,
admitir que el Estado podria haber purga el caso tiene una gravedad institucional de
do los hipoteticos vicios constitucionales insospechable trascendencia por el impac
aludidos por 1a via del decreta 1836/02. to que el pago mas 0 menos inmediato
Esle, en las presentes cireunstancias eco tendra, por cierto, sobre la economfa, las
n6micas y procesales, no puede ser aquf finanzas y. en verdad, sobre la vida nacio
descalificado pOl' inconstitucional. ni tam na!. Serfa, pues, gravemente imprudente
poco pueden serlo ab initio otros ofreci desconsiderar las consecuencias de un fa
mientas analogos como el eontemplado Ilo de esta Corte en las presentes circuns
en decreto 739/03 y otros que el Estado lancias. Un fiat iustitia peream ego pereat
podrfa poner a consideraci6n de los acree mundis. hacer justicia aunque caiga el
dores. mundo, en rigor no es haeer justicia, sino
destruir las bases mismas de las relaciones
27. Que asf como se han advertido casos en las cuales se persigue hacervaler la jus
de inconstitucionalidad sobre\-1niente (Fa ticia. Hacerjusticia conmutativa. singular
1I0s: 301:319; 316:3104. entre otros). tam ypura entre bancos ydepositantessinaten
bien cabe admitir el saneamiento de nor der al eontexto de las enormes injusticias
mas renidas can la Constitucion en su ini distributivas existentes y las nuevas que
cio mediante el dictado de otras que las sobrevendrfan, concuJca la idea misma de
concilien con aquella. Habida cuenta de justicia a secas, legal. 0 como quiera
ello y de que la declaracion de inconstitu lIamarsela en docrrina. La justieia conmu
cionalidad es la ultima ratio del orden tativa que debe presidir las relaciones con
rfdico (Fall os: 311:394; 312:72, 312:2315; tractuates no puede entraren conflicto con
314:407, entre olms) no es posible juzgar el interes general 0 el bien comLin. con el
la vaUdez del sistema de bonos sin apre bien de todos y no solo el de algunos.
ciar su desarrollo en el tiempo para eva
lllar la magnitud de los sacrificios que el Desde esta perspectiva serra insosteni
negocio impondra desplles. No ahora. ble cualquier desarrollo estable del pafs sin
Despues. sistema financiero algul1o, sin credito, sin
financiaci6n del eomercio exterior cuvas
28. Que. en conclusion. para afirmar con operaciones tfpicas de compra yventa'in
certeza la inconstitucionalidad de los de ternacionales quedarian sin auxilio ban
cretas 1836/02 V 739i03 serfa menester cario local ni exterior alguno, yen general,
abrir a prueba este juicio de amparo, que todo el comercio de bienes V servicios se
exige el cankter manifiesto de la verfa retrotrafdo a etapas de tal primitivis
dad 0 arbitrariedad del acto lesivo, COll mo y rusticidad que probablemente ex
virtiendolo en otro en el cua! la evideneia c1uirfan al pals del comercio internacional
deba producirse po:, largas y complejas actual. Serfa casi irnpensable sostener la
pruebas en materias financieras yecono economfa y, por ende, los servicios publi
micas, a las cuales, obviamente. estan fa cos y privados, y las transacciones de bie
cllitadas las partes en amplio proceso de nes quedarfan a merced de quienes pu
conocimiento. No aqul. die ran prevalecer en la lucha de intereses.
Naturalmente. serra de prever una enor
29. Que el amparo no puede erigirse en me emisi6n moneta ria que desplazarfa en
la vfa para sumir al pais en una situacion los hechos la moneda nacional. Decisio
BANCO 271
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nes de politica econamicacon tal repercu deres de la Nacion, no a esta Corte (art. 75,
sian para Ia subsistencia de la :-;acion. no 11 Y99. inc. 1"dela ConstitudeinNadonal).
incumben sin ninguna duda a esta Corte.
Por ello. v 10 concordemente dictamina
31. Que las consideraciones do por el senor Procurador General de la
tes no obstan al ejercicio del control de l\aciein, se dedara procedente el recurso
legalidad respecto del procedimiento y de extraordinario, se revoca Ia sentencia y se
las normas dictadas en relacion aI tema en rechaza la demanda de amparo. Costas por
debate; pero esto no puede tener lugar en su orden en todas las instancias en razein de
el marco limitado de un amparo en el la excepcionalidad de la cuestion plantea
eua!, segun conocida jurisprudencia del da V la ausencia de antecedentes directos
Tribunal. ha rechazado este remedio euan para resolverla. - Antonio Boggiano.
do la cuestion era compleja 11 opinable (Fa
llos: 248:837; 250:772; 252;64; 281:394, en Voto del doctor Zaffaroni:
tre muchos otros), conclusion
ya antes de la sandon de la ley] 6.986 y que Considerando: 1. Que los antecedentes
rnantiene su vigencia al cabo de la consa de la causa y los agravios planteados por
gracion eonstitucional del instituto des los recurrentes, han sido suficientemente
pues de la reforma de 1994 (Fall os: 319:2955. resenados en el dictamen del senor Pro
entre otros). curador General de la Nacion.
32. Que es sabido que en el ordenamiento 2. Que esta Corte comparte los argu
jurfdico argentino. la declaracion de in mentos v conclusiones vertidos en el refe
constitucionalidad efectos solo rido dictamen. respecto de la procedenda
para el caso resuelto. tambien es no de los recursos extraordinarios interpues
torio que cuando la Corte decIara la in tos en el sub lite, como asi tambit~n a la
eonstitucionalidad de una norma genera!, constitucionalidad de las 1eyes 25.557
su eficacia, en los hechos. es generalizada. v 25.561. de los decretos 1570/01, 71/02,
pues las expeetativas se orientanln par i41/02, 214/02 Y320/02, de las resolucio
aquella senten cia y las probabilidades de nes 6, 9, 18,23 Y46 del 2002 emanadas del
su subsistencia. ;v1inisterio de Economfa de la Nadon, de
las comunicaciones "A" 3446. 3467 Y3468
33. Que derogar de tal modo decisiones del Banco Central de la Republica Argen
tan fundamentales de politica econ6mica tina V de toda otra norma dictada en con
pod rfa conducir a una generalizada incer secu'encia.los que se dan por reproduci
tidumbre sobre el valor de los bienes v ser dos por razones de brevedad.
vidos, pues si a un acreedor debe ~esti
tufrsele inmediatamente d61ares, porque 3. Que el principio republicano impide
razein 0 fundamento a otros acreedores que esta Corte asurna funciones corres
no habrfa que tratarlos igual. Bien se ad pondientes y reservadas a otros departa
vierte que no ineumbe a los jueces hacer mentos del Gobierno de la Nacion y que
distingos 0 establecer preferencias entre interfiera en su ejercicio, pero que el mis
acreedores. EI tiene aquila pa mo principio impone que contrale los ca
labra. y, pOl' 10 de nada vale dedr sas de extrema irracionalidad 0 disfuncio
que el deudor Iibrarse acudiendo al nalidad que se traduzcan en injustificadas
pago mediante tantos pesos argentinos lesiones de derechos garantizados por la
cuantos sean necesarios para obtener li Constituci6n Nacional. En el caso, este w
bremente Ja suma en doJares de Ja obliga timo extremo no se presenta y 1a funcio
cIOn En este caso habra que nalidad de la legislacion euya constitucio
emitir pesos. Los pesos que recibira el nalidad se cuestiona resulta en general ve
acreedor se perderan como gotas effme rificada por el curso posterior de los aeon
ras en el mar de la inflaciein, de cuvas en tecimientos, desde que ha sido ideinea para
olas bien saben los grandes y remontar los momentos mas graves de la
chicos navegantes argentinos. Ninguno emergencia, que motivo el estado de ne
querra arriesgarse nuevamente a su em cesidad publica que Ie dio fundamento.
bestida. La decision polftica de volver a la
situaci6n que existfa antes de la "pesifica 4. Que sin dejar de advertir que si bien la
cion asimetrica" incumbe a los otros po solucion acerca de la constitucionalidad
272 \NAlIER F. C;\RNOTA
de las normas mencionadas procede en mitirlo al serlO[ Procurador General, para

un comexto con alto grado de compleji que en su ambito y con el equipo tecnico
dad, con disfmiJes aristas, comprensiva de idoneo, proceda a investigar la eventual
la totalidad de los habitantes de nuestra responsabilidad penal de los tecnicos que
Nacion, no cabe omirir la consideracion intervinieron en el proeeso produetor del
de aquellos casos que, en razon de deter estado de necesidad mencionado V en es
minadas pautas objetivas, se encuentran pecial en la citada ley, quienes no podfan
en una s ituacion constitutiva de un obiter ignorar la situaci6n y contexto en que la
para la aplicacion lisa y !lana de los efectos misma se sancionaba. Serfa inadmisible
que importa la explfcita declaracion de que los tribunales sometiesen a juicio al
constitucionalidad que dimana del senti estafador que vende al incauto una ma
do de este clecisorio. quina de fabricar d61ares y que no se pu
siese en movimiento frente a quienes pre
En tal sentido, no obstante las conside tendieron venderle el ingenio a toda la so
raciones que formula el seIlor Procura ciedad argentina.
dar, a las cuales esta Corte se ha remitido
en los considerandos lode la presen 5. Que corresponde sefialar. sin perjui
te, configurativas en definitiva, de un esta eio de la remision efectuada al dictamen
do de necesidad que se esta superando con del senor Procurador, que el universo de
serias dificultades para toda la sociedad, casos que resultan abarcados por el com
es men ester sefialar que ese estado de ne plejo normativo referido en el consideran
cesidad no es prodllcto del azar ni de una do segundo, como habra de sefialarse m{\s
fuerza de la naturaleza, sino de sucesivas adelante, torna necesaria su consideracion
medidas polfticas. Estas medidas y, en for mediante un tratamiento que, pese a la
ma especial, la Hamada de intangibili pareja naturaleza de la operatoria banca
dad de los depositos bancarios, en cierto ria y a la manera en que nominalmente
momenta parecen haber tenido en cuen fueron efectuados los depositos, atienda a
ta de preferencia el efecto que producfan los extremos reJevantes asequibles, en la
en el publico y no una seria intencion de medida de 10 posibJe, en el marco de un
proceder a su cumplirniento, puesto que proceso con las Iimitaciones que concier
este era imposible en el rnomento de la nen ala entidad de la presente accion de
sancion, como se deduce par el curso pos amparo.
terior de los acontecimientos.
6. Que debe quedar claro que la mate
En efecto, una ley que asegura esa in ria de los casas que dieron Jugar a los mi
tangibilidad casi en vfsperas del agotamien les de amparos que conocio la justicia y
to de un proceso traducido en insolvencia que se vinculan a la citada normativa, es
y cuya situaci6n no podfa ser desconocida tan referidos a depositos banearios yen
para los tcenicos que intervenfan, aunque modo alguno a contratos de mutuo yana
la desconocieran los legos en materia eco logos, cuya naturaieza jurfdica es diferen
nomica, se aproxima mucho a la pre para te y tarnbien 10 son, en consonancia, los
cion de una defraudacion de proporcio asumidos y los eventuales perjui
nes colosales. Todo indica que buscaba el cios sufridos, por 10 que habnlI1 de ser
efecto de mantener v reforzar la confian considerados en su oportunidad desde sus
za en un sistema bancario que estaba al partieulares caracterfstieas jurfdicas. Vale
borde del eolapso. para el supuesto de depositos bancarios
la advertencia de que el control judicial
Algunos observadores importantes de la de constitucionalidad, en el Estado mo
economfa mundial, como Joseph Stiglitz, demo, debe enfrentar una legislacion que
setlalan maniobras financieras internacio cada vez con mayor frecuencia se ocupa
nales en perjuicio de otros pafses que pre de medidas coner'etas, para zanjar con
sentan caracterfsticas que parecen bastan flietos entre grupos y con soluciones a las
te similares. Por cierto que esta circuns que no puede ser ajeno el valor justicia.
tancia, de cuvas conseeuencias en narte Estas situaciones se reiteran y "nada se
debe hacerse'cargo la presente sent~ncia, gana can lamentarse, porque se imponen
no pllede pasar por alto a la atenci6n de en cualquier Estado moderno" (Otto Ea
esta Corte. Par ello, corresponde extraer chof, Jueces y Constituci6n, Madrid, 1985,
testimonio de la presente sentencia y re p.51J.
[)"'NCO 273
7. Que tal modo de pro ceder tiende a progreso social que las de me
preservar la justicia del caso en aquellas nores recursos, que el impacto
situaciones que permiten connotar cir mas importante de este estado de necesi
cunstancias de cankter ohjetivo disfmiles dad, carguen con la perdida parcial de sus
pues, descle esta perspectiva, podrfa S05 ahorros cuando la situacion mas urgente
tenerse que se vulnerarfa el principio de se ha superado.
igualdad si se contemplare en forma iden
tica cas os que entre sf son diferentes (Fa 9. Que dado que todo pan'imetro para
1I0s: 16:118; 123:106; 124:122; 127:18; 150:89; establecer la cuantfa que determine ellf
153:67, ill, 130; 154:283; 300:984; 312:826, mite de los depositantes mayores y meno
entre muchos otros), pOl' cuanto la garan res no podra erradicar por completo la
tfa de igualdad ante la precisamente discrecionalidad, es necesario reducir esta
radica en consagrar un trato legal igualita al minima ala hora de apelar ala equidad
rio a quienes se hallan en una razonable en 1a soluci6n de tan diffcil situaci6n.Ante
igualdad de circunstancias (Fallos: 7: 118; la imposibilidad de analizar en profundi
95:327; 117:22; 126:280; 127: 167; 132: 198; dad la situacion personal de cada ciuda
137:105; 138:313: 143:379; 149: 417; 151 :359; dano afectado, rmis alia de ciertas circuD:i
182:355; ]99:268; 270:374; 286:97; 300:1084; tancias personales de particular necesidad
306: 1560, entre muchos otros). o urgencia a las que mas adelante se hace
referencia, es menester sefialar un criteria
A esta categorfa pertenece la solucion objetivo referido al monto del deposito.
que puede aportarse en la materia de de Para ello, esta Corte prefiere tomar como
positos bancarios y la legislacion de emer !fmites los que ya fueron fijados en medi
gencia correspondiente, en que se trata de das que forman parte de la propia legisla
superar las consecuencias de un estado de cion de emergencia.
necesidad que afect6 a toda la sociedad,
con el menor casto para cada perjudicado 10. Que como se hace necesario fijar
y el mayor grado de justicia po sible 0, 10 parametros objetivas con base en los im
que es 10 mismo, lamentablemente en esta portes nominalmente depositados, se opta
situacion, con el menor grad 0 posible de porasumirellfmite de la propia normati
injusticia. va dictada como consecuencia de la situa
cion de emergencia, que desde el art. 5° del
8. Que atendiendo a las anteriores con decreta 905/2002, pasando por el art. 30
sideraciones se impone un tratamiento del decreto 2167/2002, muestra una pro
diferenciado de depositantes de cuantfas gresion hasta !legal' al senalado en el art. 10
mayores y menores. As!, en primer lugar, Yconcordantes del decreto 739/2003 al que
cabe tener en cuenta que 51 los perjuicios resulta prudente atenerse en la propor
del estado de necesidad deben cion correspondiente. En consecllencia,
entre todos, justo es que la mayor carga la esta Corte estima razonable que para los
soporten quienes tienen mayor capacidad titulares de Depositos 0 Certificados que
para soportarla y, por ende, tambien ma en cada accion redamen hasta d6lares es
yor capacidad de recuperacion frente a la tadounidenses setenta mil (U$S 70.000) de
lesion sufrida. Por otra parte, cabe presu valor nominal original, las entidades ban
mir que los depositantes de cuantfas ma carias hagan entrega inmediata a sus titu
yo res disponfan de la posihilidad de ma lares del importe necesario para adquirir
yor capacidad de informacion, de la que, los dolares estadounidenses en el merca
frente a las maniobras que ocultaban eI do libre de cambios a la fecha de esta sen
proceso de deterioro, no disponfan los tencia, como valor final y total.
depositantes de men ores recursos. En ter
cer lugar, es importante que los deposi 11. Que tomando en Cllenta que este li
tantes de pequenos y medianos recurs os mite puede afectar a quienes tuviesen de
preserven su confianza en el sistema ban positos relativamente superiores y seria
cario, tamo para fomentar el aharra de poco equitativo privarles de esa devolu
esos sectores como para evitar la tenencia cion, esta Corte admite como lfmite el do
de dinero vvalores fuera del sistema ban ble del sefialado en el considerando ante
cario, con los consiguientes peJigros de vic rior. y, por ende, para las acciones por De
timizacion en momentos de conflictividad positos 0 Certificados mayo res a ese im
sociaL Por ultimo, resulta disfuncional al porte y hasta la sum a de dolares estadouni
274 W;\LHR F. C\RNCll II
denses ciento cuarenta mil (USS 140.000), por parte de este Tribunal en la oportuni
de valor nominal originaL a efectos de su dad en que concurran tales hip6tesis.
cancelacion, entiende adecuado utilizar el
referido procedimiento hasta la suma de 14. Queporotro ladecisionalcan
d61ares estadounidenses setenta mil zada tampoco puede resultar aplicable a
(U$S 70.000), mientras que el saldo sea rein aquellos supuestos de montos percibidos
tegrado. a raz6n de pesos uno can cua por el titular del dep6sito 0 certificado con
renta centavos ($ 1,40) por cada d6Iar es motivo de medidas cautelares dispuestas
tadounidense originalmente depositado, por los jueces de la causa, siendo que tales
con mas la aplicaci6n del Coeficiente de montos en principia y como regia general
Estabilizacion de Referencia (CER) esta deberan considerarse como definitiva
blecido mediante el art. 4" y concordantes mente consolidados al amparo de los pro
del decreto 214/2002, hasta el momento cesos correspondientes, sin que par 10
del efectivo pago. demas puedan traer aparejado ning(m tipo
de consecuencias perjudiciales para los
12. Que en los supuestos de acciones por sujetos obrantes de buena fe que los per
depositos que excedan ellfmite senalado cibieron.
en los anteriores considerandos, corres
ponele que el importe sea reintegrado, a 15. Que en el presente caso se impetra la
raz6n de pesos uno con cuarenta centavos inconstitucionalidad del plexo normativo
($ 1 AO) par cada d6lar estadounidense senalado en el considerando segundo, por
originalmente depositado, con mas la apli 10 que no cabe tomar decision alguna res
caci6n del Coeficiente de Estabilizaci6n de pecto de las anteriores precisiones. No
Referencia (CER) establecido mediante el obstante, dada la trascendencia de la cues
art. 4o yconcordantes del decret0214/Z00Z, tion debatida y la explicable preocupaci6n
hasta el momento del efectivo pago. publica al respecto, como tambien la ne
cesidad de dar una clara senal en un lema
13. Que los supuestos indicados en el largamente demorado. esta Corte consi
considerando anterior no excluven otras, dera imprescindible formularlas.
que deben ser adecuadamente c'onsidera
dos ypor 10 tanto, no susceptible;:; dever 16. Que en estas cond iciones, en suma,
se afectados par los efectos de la constitu al establecer la constitucionalidad del plexo
donalidad de la de emergencia normativo sellalado en el considerando se
que aquf se gundo, esta Corte entiende que, can las
anteriores precisiones, sefiala una direc
Estos casos son, par un lado, aquellos ci6n jurisprudencial que pretende resol
previstos en la pro pia reglamentaci6n dic ver con el menor grado de lesion a la equi
tada por el Poder Ejecutivo, a partir del dad un marco de excepcionalidad que
decreto214/Z002, complementarias ymo sido superado por completo, las des
dificatorias, par el prapio Congreso de la consecuencias de un estado de
Nad6n (an. parrafo 3", de la ley 25.587) necesidad, dentro de las limitadas posibi
que estan referidos a situadones tfpicas que lidades que tienen los tribunales para dar
surgen de las de excepci6n al satisfactoria a situaciones gene
regimen de restricci6n. En consecuencia, y complejas, que nunca pueden
el temperamento que dimana del presente ser revertidas a la situaci6n anterior y para
decisorio no puede hacerse extensivo, en las que no se haya hall a do opartuna res
modo aJguno. a aquellas situaciones que puesta polftica.
pusieran en riesgo la vida. la salud 0 la inte
gridad ffsica de las personas, 0 bien cuan Por to do ello, y concordantemente con
do se tratare de personas de setenta ycin 10 dictaminado 'por el sefiar Procurador
co anos 0 mas de edad, que han sido ex General de la Naci6n, se revoca la senten
presamente contemplados como supues cia recurrida y se rechaza la demanda de
tos de excepci6n al regimen general la amparo. Costas por su orden en todas las
normativa en crisis. Por 10 tanto, que instancias, en razon de que, frente a la
ello implique adelamar opini6n alguna 50 excepcionalidad y complejidad de la cues
bre el particular, 10 cierto es que resulta lion planteada. los actores pudieron creer
ajustado a derecho que, en su caso, sean se con fundado derecho de Iitigar. - E. Raw
objeto de especial y singular tratamiento Zaffaroni.
BANCO 275
Voto de la doctora Highton de Nolasco: . seflalar que en la tarea de esclarecer la in~

teligencia de las normas federales involu
Considerando: L Que la Camara Fede~ cradas, este Tribunal no ha de estar limita~
ral de Parana, al confirmar el fallo de pri do por Jas posiciones del tribunal apelado
mera ins tancia, hizo lugar a la acdon de ni par las de las partes (FaUos: 323:1491 y
amparo promovida por Alberto Roque sus citas, entre muchos otros); como igual~
Bustos, Gracia Luz Don, Ramon Evaristo mente que las causales de arbitrarie~
Giacchi y Graeiela Guadalupe Dappen dad invocadas son inescindibles de los te
contra el Estado Nadonal, el Banco Cen~ mas federaJes en discusi6n, par 10 que de
tral de la Republica Argentina, el Banco de ben ser examinados conjuntamente (Fa~
Entre Rios vel BBVA Banco Frances SA, lias: 323:1625. entre muchos otras), 10 que
declarando la inconstitucionalidad de las quita trascendencia a la falta de queja por
leyes25.557y25.561, de los decretos 1570/01, Ia denegacion parcial del recurso.
71/02,141102, de los arts. ]0,2 0 ,4 0 , goy 10
del decreto 214/02, del art. 3" del decre~ 5. Que este Tribunal comparte en 10
to 320/02, de las resoluciones 6, 9,18,23 Y esenciallos argumentos y conclusiones del
36/2002 del Ministerio de Economia de la dictamen del senor Procurador General
Naeion, de las comunicaciones "A" 3446, de la Nadon, que se dan par reproducidos
3467 V 3468 del Banco Central de la Re~ por razones de brevedad.
pliblica Argentina, y toda otra norma que
impida, limite 0 restrinja de cualquier A ello cabe anadir que la cuestion en
manera a Jos actores la posibilidad de dis~ debate se inscribe en la ponderaci6n
poner inmediatamente de sus depositos del alcance de los poderes del Estado fren
a plazo fijo y en cuentas a la vista, y orde~ te a Ia emergencia que en el caso, como
no que las entidades financieras intervi bien fuera senalado por el juez Fayt en Fa~
nientes devolvieran los depositos en el liDS: 326:417, "encuentra diffcil compara ~
signo monetario efectuado, en el plazo cion enla historia de laArgentina contem
de diez dias. poranea".
2. Que el Estado Nacional y los bancos 6. Que en ese marco. ya sefialo este Tri~
demand ados interpusieron los recurs os bunal q LIe la constitucion de la union na ~
extraordinarios de fs. 1321145, 147/150 V cional implica tambien la de asegurar su
156/172, los que fueron concedidos por el continuidad Y sLlpervivencia. Este es un
a quo unicamente por la cuesti6n federal principia que proporcionara una gufa se~
compleja planteada y desestimados par las gura y perdurable. Cuando los sucesos que
causales de arbitrariedad y gravedad insti conmuevan a la vida de la sociedad ame~
tucional tambien invocadas. El contenido nacen Ilevada a la anomia via inviabilidad
de dichos recurs os aparece correctamen~ de la vida polftica organizada, como pue~
te reseiiado en el punto II del dictamen del de ser hovel re8ultado del descalabro eco
sefior Procurador General de la Nacion. al namico generalizado. del mismo modo que
cual corresponde remitirse a fin de evitar ayer 10 fue la discordia entre las provin~
repeticiones innecesarias. das. alii deben actuar los Poderes del Es~
tado para evitar que se malogren aquellos
3. Que debido al dictado de nuevas nor esfuerzos dilatados ypenosos. retrotrayen
mas sobre la materia, el Tribunal corrio do aJ pafs a estadios superados de frag~
traslado a las partes para que se expidie~ mentacion, desordeny falta de un impe~
sen sabre elias. el cual solo fue contestado rio extendido del derecho (voto de la ma~
pOI' el Estado NacionaL mientras que el varfa Fallos: 313:1513, considerando 35).
BBVA Banco Frances SA 10 hizo extem Tambien en el caso se dijo que los aspec~
ponineamente. tos vinculados con el gobierno, adminis~
traeion de la hacienda ypatrimonio publi~
4. Que los recursos extraordinarios de~ cos. y las polfticas respectivas, son materia
ducidos son formalmente admisibles, en propia de los poderes ejecutivo ylegislati~
tanto se cuestiona la inteligencia de no[ vo. Desde luego, compete al Tribunal, en
mas federales v la sentencia definitiva del punta a los actos dictados en esas mate~
superior tribuI'lal de la causa ha sida con rias decidir, en casos judiciales. acerca de
traria al derecho que los apelantes fundan sulegalidacl, especialmente en cuanto con~
en elias (art. 14, inc. 3°. de la ley 48). Cabe cierne a 8U confrontacion con la Constitu~
276 WALrm F. CA!,NOIA
cion Nacional. Pero no de su acierto. opor 9. Que con insistencia se hasefialado que
tunidad 0 conveniencia. Tan correcto es nuestra ley suprema no ha reconocido de
afirmar que en la esfera que Ie es exclusi rechos absolutos de propiedad ni de liber
va.la competencia del Poder Judicial debe tad, sino limitados por las leyes reglamen
ser ejercida con la profundidad yenergfa tarias de los mismos, en la forma y exten
que mejor respondan a los mandatos de la sian que el Congreso, en uso de su atribu
Constitucion y de las leyes. y particular cion legislativa 10 estime conveniente a fin
mente de la confianza que el pueblo de de asegurar el bienestar de la Nacion, cum
posito en este Poder, como que una de sus pliendo as!, por medio de la legislacion, los
misiones mas deli cad as es saber mante elevados prop6sitos expresados en el
nerse en la esfera de sus funciones, no in preambulo (Fallos: 311: 1565 y 315:952).
vadiendo las atribuidas a los otros depar
tamentos de gobierno (considerando 36). 10. Que el Tribunal ha sostenido -tras
recordar que la Constitucion Nacional no
7. Que, sentado ello, afiadio este Tribu reconoce derechos absolutos- que en
nal que la cuestion gira alrededor de las momentos de perturbacion social yeco
facultades de los poderes Ejecutivo y Le n6mica y en otras situaciones semejantes
gislativo ante situaciones de emergencia. de emergencia, ante la urgencia de aten
Como principio, ellegislador esta faculta der a la solucion de los problemas que
do para hacer todas las leyes y reglamen crean. es posible el ejercicio del poder del
tos que sean convenientes para poner en Estado en forma mas energica que la ad
ejercicio los poderes atribuidos al Gobier misible en periodos de sosiego y normali
no de la nacion. En correspondencia con dad (Fallos: 200:450; voto de la mayorfa
los fines enunciados en el Preambulo de la Fallos: 313:1513).
Constitucion. aquel cuenta con las facul
tades constitucionales necesarias para sa 11. Que se exigi6 ya en FaUos: 173:65 que
tisfacer los requerimientos de la sociedad, la situaci6n de emergencia debia ser defi
poner fin a los estados de emergencia y nida por el Congreso, circunstancia que
conjurar cuanto ponga en peligro la sub en la especie aparece cumplida mediante
sistencia del Estado. En esencia, se trata de la ley 25.561 con fundamento en los he
hacer posible el ejercicio de las facultades chos de inusitada graved ad, de publico
indispensables para armonizar los dere conocimiento. Son innegables los conflic
chos y garantfas individuales con las con tos de fndole institucional, social, econ6
veniencias generales. de manera de impe mica y polftica por los que atraviesa la Re
dir que los derechos amparados por esas publica, los que justifican el dictado de las
garantfas. ademas de correr el riesgo de normas para conjurar la crisis. Consecuen
convertirse en ilusorios por un proceso de temente.la intervenci6n del Estado a par
desarticulacion de la economia estatal, tir del poder de policfa de emergencia para
puedan alcanzar un grado de perturba proteger principios de orden superior, esta
cion social acumulada. con capacidad su acreditado.
ficiente para danar a la comunidad nacio
nal (Fall os: 172:31; voto de la mayoria en el 12. Que cad a Estado dicta sus leyes eco
citado Fallos: 313:1513). nomicas y monetarias, ya que la soberania
monetaria comprende la facultad de regu
8. Que es doctrina reiterada por el tri lar legalmente la circulaci6n del dinero en
bunal que la restriccion que impone el Es todo su territorio. y, especialmente, la de
tado al ejercicio normal de los derechos dictar disposiciones relativas a la obligato
patrimoniales debe ser razonable, limita riedad de la aceptacion. a la exclusion de
da en el tiempo. un remedio y no una ciertos signos monetarios y, especialmen
mutacion en la sustancia 0 esencia del de teo a la emision y recogida del dinero del
recho adquirido por sentencia 0 contra Estado. Asf. la atribucion de curso legal a
to (Fallos: 243:467; 323: 1566 entre muchos las monedas 0 alos billetes ysuvalorcons
otros). El Tribunal ha justificado la adop tituye sin duda acto de soberanfa, y conse
cion de medios extraordinarios cuyo cuentemente pertenece al derecho publi
rasgo fundamental es la limitacion teln co y entra en la esfera del orden publico.
poral y razonable del ejercicio de los dere
chos (Fall os: 238:76; 243:44q y 467; 264:344; Todo sistema monetario se hall a edifi
269:416). cado sobre una unidad ideal y sobre tipos
BANCO 277
monetarios eoordinados en base a esa rantia de solvencia, en base a su respaldo

unidad. EI sistema monetario en sf mismo en un 100% con reservas de libre disponi
es una creacion artificial del Estado, desti bilidad. Sin embargo, la ley solo declarola
nada a tener fuerza exclusivamente en su convertibilidad en su art. 1", guardando
territorio; v de conforrnidad con el art. 75, absoluto 5ilencio acerca de su operativi
inc. 11 de la Constitucion Nacional en nues dad. La antigua ley2741 asignaba, en cam
tro paIs cOlTesponde al Congreso "Hacer bio, concretas yvariadas atribuciones ala
sellar moneda, fijar su valor y el de las ex Caja de Conversion que creaba, previen
tranjeras" do que cuando el valor en plaza de Ia mo
neda fiduciaria fuera a la par 0 proximo a
13. Que a diferencia de otras nonnas la par, el directorio de la Caja de Conver
que reemplazaron la moneda nacional sion, de acuerdo con el Poder Ejecutivo,
por otro signo de distinta denominacion podrfa entregar billetes en cambia de oro
(vgr., leyes 18.188,22.707 Ydec. 1096/85), o viceversa, con el objeto de [ijar el valor
la lev 23.928 creo una nueva unidad mo de la moneda fidudaria.
net<lria, en tanto declaro la convertibili
dad de la moneda local. el austral. con el La ley 23.928 no creo una verdadera
dolm estadounidense, a partir dell 0 de moneda de papeL La convertibilidad que
abril de 1991 "a una l'elacion de diez mil pregonaba tuvo, en tal sentido, un efecto
australes par cada dolar, para la venta" meramente declarativo, puesto que no se
(art. 1oj, relacion que quedo uno a uno reglamentaron las operaciones de conver
desde ell" de enero de 1992, con el nuevo sion que anunciaba el art. 2°, quedando
peso creado por dec. 2128/91. limitada esa operatividad a una interven
ci6n en el mercado tendiente a evitar que
Esta lev se superara ellfmite fijado en el art. 1°.
ley 25.561' de emergencia
ea y de reforma del regimen cambiario La ley consagrola indicada convertibili
que derogola convertibilidad y la relacion dad con el dolar estadounidense, un nue
de tipo de cambio anterior. Como todas vo nominalismo a rajatabla, Ia desindexa
las de su tipo, estas son econornlcas, cion, y Ia inclusion de la moneda extranje
con particularidades e imperfecciones de ra en el regimen de las obligaciones de dar
tecnica propia5 de estos instmmentos, mas sumas de dinero como 5i se tratara de
con aciertos v adecuaciones a la realidad maneda nadonaL
de cada morl'i.ento.
::\ 0 solo por este principia basieo de
14. Que la relaci6n d6larestadouniden convertibilidad sino por las restantes dis
se-austral era menos flexible que respecto posiciones, resulta evidente que esta ley
de las otras monedas extranjeras, pues la tuvo real repercusion en el derecho publi
pari dad respecto de la primera se fijo por co y privado argentino.
lev; en cambio, la del resto de las monedas
se sujet6 a las condiciones del mercado. 15. Que el curso legal se verifica cuando
En consecuencia fue posible, econ6mica una moneda goza de la sandon total, es
mente, que ciertas monedas extranjeras dedr cuando se encuentra estableeida
fluctuaran en la Argentina, sin tener vincu como medio de pago. Monecla de curso
ladon con el precio fijado a la divisa no[ legal es aquella a la cualla ley Ie cia poder
teamericana. de cancelar deudas y que el acreedor, como
consecuencia, no puede rehusar cuando
En el de elevad6n del Provec Ie es dada en pago de una obJigacion. Esa
to, se sellalaba, como antecedente, que fue compulsion sobre el acreedor al imponerle
can motivo de la primera gran crisis que la obligacion de aceptarla, solo puede sel'
se impulsoJa creacion de la Caja de Con dispuesta par la ley. EI curso legal es la de
version con la finalidad de dotar de estabi terminacion par el Estado de un valor a la
lidad ysolvencia a nuestro signo moneta l110neda por el cual se Ie otorga aptitud
rio, dispuesta por Ia ley2741, promulgada cancela tori a particular. Los billetes que tie
el7 de octubre de 1890. La ley se propuso nen curso legal, Henen poder liberatorio.
efectuar la reforma integral del regimen EI curso legal es la determinacion del valor
legal de la moneda adoptando su conver nominal de la moneda en forma certifica
tibilidad para dotarla de una mayor ga da par el Estado en eada pieza, valor que
278 WALfER F. CARNC)f"A
no pueden discutir los particulares. Es de lIete al instituto de emision, con 10 que el
cir, que una moneda tiene curso legal cuan austral convertible (luego e! nuevo peso)
do el acreedar no puede rehusarsc juridi era moneda de curso legal, pero no de
camente a recibirla en pago, si Ie es ofreci curso forzoso.
da por el deudor en cumplimiento de su
obligaci6n. A traves del curso legal, el sig 17. Que esta claro que el reembolso
na monetario se convierte en verdadera acostumbra a funcionar precisamente
moneda que ningun particular 0 arcas cuando no se 10 necesita, suspendiendose
pu blicas pueden rehusar en pago. general mente en cuanto el valor de mer
cado sobrepasa la pro mesa de pago. EI
En sintesis, la moneda de curso legal es curso forzoso tiene un sentido economi
aquella cuyo pago es irrecusable para el' co, mas que juridico, ya que economica
acreedor V dicho atributo s610 es conferi mente solo en caso de depreciacion se deja
do par Ie);. Numerosos textos legales dis sentir la obligatoriedad de la aceptacion.
pusieron expresamente que los billetes
emitidos tendrian curso legal por el im 18. Que la ley25.561 restablecio el curso
porte en ellos expresado: art. 38 de la forzoso de la moneda argentina, es decir
lev 12.155; 25 del decreto-lev 14.957/46 del peso, que asi se torno en peso incon
V "de la lev 13.571; art. 21 d"el decreto vertible, con 10 cualluego del 6 de enero
iey 13.126i57. Con la lev 1130 la unica mo de 2002 se produjo una modificacion en la
neda nacional con curso legal fue el peso. moneda nacional. Es decir, la ley de con
La lev 23.928 de convertibilidad del austral vertibilidad produjo en su momenta una
cre6 "una "nueva moneda", el austral con nueva moneda, Hel peso convertible". AI
vertible, disponiendo en su art. 1° la con derogarse la posibilidad de que el Banco
vertibilidad del austral can eI d61ar de los Central venda a requerimiento del publi
Estados Unidos, a partir del 10 de abril co la cantidad de dolares existentes a una
de 1991, a una relaci6n de 10.000 australes paridad de un peso = un dolar, ello acarrea
por cada d61ar (luego 1 peso = 1 d6lar) la extincion del peso convertible y el naci
para la venta. miento de una nueva moneda: el peso in
convertible.
Si bien a primera vista, ello implico dar
curso legal a Ja moneda extranjera, por 10 19. Que por las razones de emergencia
menos al dellar estadounidense, ello no es publica definidas en la normativa, el Po
asi. No existiel curso legal en el sentido de der Ejecutivo nacional quedo facultado
la irrecusabilidad, pues asi surge del para establecer el sistema que determina
art. 617, C6digo Civil, que se refiere a mo ria la relacion de cambio entre el peso y las
neda que no sea de curso legal en la Repu divisas extranjeras, y dictar regulaciones
bica' aun cLlando luego indica que la obli cambiarias. EI objetivo fue restablecer el
gacion debe considerarse como de dar orden publico economico aUn cuando ello,
sumas de dinero. en forma parcial y transitoria, limitara el
derecho de los particulares a disponer, Ii
16. Que a diferencia del curso legal, el bremente, de la totalidad de sus propios
curso forzoso no significa la obligatorie recursos, adoptando recaudos tendientes
dad de recibir 0 irrecusabilidad de la mo a dotar de certeza a los deudores y a los
neda, sino esta cali dad de curso legal apli acreedores cuyas obligaciones se hubie
cada al papel moneda inconvertible.Me sen pactado dentro 0 fuera del sistema fi
diante el curso forzoso, el instituto de nanciero, recuperando enla mayor pleni
emision queda dispensado de reembolsar tud la soberania monetaria de la Nacion.
los billetes a la vista. En tanto la lev 23.928
declaraba la convertibilidad del austral can Pese a derogar los arts. 1°,2°,8°,9°,12 Y
el dellar de los Estados Unidos de Nortea 13 de la ley 23.928 con las moclificaciones
merica a partir dell ° de abril de 1991, Ie incorporadas por la ley 25.445, mantiene,
quito el curso forzoso a nuestra moneda. con las excepciones y alcances estableci
La convertibilidad del austral como papel dos, la redacci6n clispuesta en el art. 11,
significaba que el tenedor del billete tenia para los arts. 617, 619 Y623 del Codigo Ci
derecho a la venta, canje 0 cambio de oro vil. Tambien reestructura las obligaciones
o divisas extranjeras (en el caso, dolares afectadas por las modificaciones cambia
estadounidenses) contra la entrega del bi rias y manda al Poder Ejecutivo Nacional
BANCO 279
disponer medidas tendientes a disminuir ca, administrativa, financiera y cambiaria,

el impacto producido por la modif1caci6n delegando en el Poder Ejecutivo las fa
de la relacion de cambio dispuesta, en las cultades que enumera, encomendando
personas de existencia visible 0 ideal que Ie reglar la reestructuraci6n de las obliga
mantuviesen con el sistema financiero deu ciones, en curso de ejecucion, afecta
das nominadas en dolares estadouniden das por el nuevo regimen cambiario; que
ses u otras divisas extranjeras y normas ello dio fundamento al dictado del decre
necesarias para su adecuaci6n, e indica de to 214/2002 y el posterior 320/2002; que el
que modo el Poder Ejecutivo Nacional Congreso a traves de la posterior sancion
reestructurani las deudas con el sectorfi de la ley 25.587 que se refiere expresamen
nanciero, permitiendo establecer medidas te a la ley 25.561 y sus regJamentarios y
compensatorias que eviten desequilibrios complementarios y de la ley 25.642 de pro
en las entidades comprendidas, emergen rroga de la aplicaci6n del coeficiente esta
tes del impacto producido por las medi blecido por el art. 4° del decreto 21tll02
das autorizadas y demas medidas tendien ratifico e hizo suya la normativa.
tes a preservar el capital perteneciente a
los ahorristas que hubieren realizado de 21. Que las Ieyes y demas normas res
positos en divisas extranjeras. pectivas son susceptibles de cuestiona
miento constitucional cuando resultan irra
20. Que al declarar la emergencia, el zonables 0 sea, cuando los medios que
art. lode la ley 25.561, deleg6 en el Poder arbitran no se adecuan a los fines cuva rea
Ejecutivo Nacional ciertas facultades, in lizaci6n procuran 0 cuando consagr~1l1 una
c1uyendo la de reglar la reestructuracion manifiesta iniquidad, y el principio de ra
de las obIigaciones, en curso de ejecuci6n, zonabilidad debe cuidar especialmenre
afectadas por el nuevo regimen cambiario que las norm as legales mantengan cohe
instituido. Como consecuencia de Ja rencia con las reglas constitucionales du
se dictaron una cantidad de normas acla rante ellapso que dure SLl vigencia en el
ratorias, decretos de necesidad yurgencia tiempo, de suerte que su aplicaci6n con
o decretos reglamentarios, cuyo desarro creta no resulte contradictoria con 10 es
llo se encuentra adecuadamente expuesto tablecido en la Ley Fundamental (Fa
por el sefior Procurador General a cuyo Hos: 307:906; 243:504; 243: 470; 299:428;
dictamen cabe remitirse en honor a la bre 310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 '12804;
vedad. Es especialmente relevante por su 319:2151 y2215).
tenor, el decreto 214/02.
22 Que es en la parte dogmatica donde
En principia, la delegaci6n de faculta aparecen las prerrogativas de los hombres
des legislativas, can arreglo a 10 dispuesto y de las instituciones, sus garantfas, accio
por el art. 76 de la Constitucion NacionaL nes, etc. AI investir asi a los sujetos de de
otorgo a las normas contenidas en el de recho de tales facultades juridicas, la cons
creto 214/021a misma jerarqufalegal que tituci6n obJiga a los slljetos pasivos a no
Ia mencionada ley que declara Ja emer conculcar esas atribuciones: es decir, veda
gencia, y contempla que la pesificacion las violaciones, los abusos, el desconoci
-es decir la conversion de las deudas en miento de los derechos individuales. Yen
divisa extranjeraa moneda nacional-al esa prohibici6n involucra como sujeto
canza a todas las obligaciones de dar su pasivo universal a todos y a cualquiera: a
mas de dinero, expresadas en dolares los particulares, al Estado, a los funciona
estadounidenses, U otras monedas ex rios, etc. De tal modo, cualquier acto de la
tranjeras, existentes a la sanci6n de Ia autoridad 0 de los particulares, contrario
que no se encontrasen ya convertidas a ala constituci6n, puede y debe ser argui
pesos. do de inconstitucionalidad.
Cabe interpretar que la reform a consti Sin embargo la re\~sion judicial en juego
tucional de 1994 convalid6la delegaci6n en los plante os de inconstitucionalidad, par
legislativa en materias determinadas de ser la rmis delicada de las funciones sus
administraci6n 0 emergencia publica y los ceptibles de encomendarse a un Tribunal,
decretos de necesidad y urgencia: que la s610 es apreciable como raz6n ineludible
ley 25.561 declara la emergencia econo del pronunciamiento que la causa requie
mica publica en materia social, econ6mi re, de manera que no debe llegarse a una
280 WALTER F. CARNOTi\
decIaraci6n de esta indole sino cuando ello no, "Contratos2da. edie. 1969, T.Il, p. 652).
es de estricta necesidad (Fall os: 252:328; Esta modalidad es normal en los deposi
260:163). tos bancarios de dinero en los que "la cosa
depositada pasa a ser propiedad del depo
Por su graved ad el control de constitu sitario, limitandose la obligacion de este a
cionalidad resulta, entonces.la ultima ra devolver una cantidad igual a la recibida y
tio del ordenamiento jurfdico y requiere no idem corpus, es indudable que la obli
inexcusablemente la demostracion del gacion de custodia se esfuma y \lega a
agravio en el caso concreto (FaUos: 156:602, desaparecer ... Parece entonces que esta'
258:255,302: 1666). obligacion queda sustituida por Ia pura
obligaci6n de restituir (Garrigues, op. cit.
La mision judicial no se con la re p.358).
misi6n a la letra de la ley. vez que los
jueces en cuanto servidores del derecho y Desde esta perspectiva el reclamo de los
para la realizaci6n de la justicia no pueden acto res no puede ser entendido sino como
prescindir de la ratio legis y del espfritu de la aspiracion a Ja concreci6n de su dere
la norma. ello asi por considerar que la cho crediticio. y no a la reivindicaci6n de
admisi6n de soluciones notoriamente dis la cosa. por 10 que se encuentra alcanzado
valiosas no resulta compatible con el fin por las normas de emergencia que esta
comun tanto de la tarea legisJativa como blecen los parametros para susatisfaccion.
de la judicial (Fallos: 249:37). Ademas tiene
dicho esta Corte que no Ie corresponde 25. Que como 10 destaca el senor Pro
expedirse sobre cuestiones de polftica eco curador Generalla situaci6n de los titula
n6mica que son privativas de los otros res de depositos de moneda extranjera del
poderes del Estado (Fallos: 315:1820). sistema financiero fue objeto de especial
consideraci6n en Ia legislaci6n de emer
23. Que desde esa perspectiva asiste ra gencia al establecer la reJacion inicial de
z6n al senor Procurador General cuando un peso con cuarenta centavos por cada
senala que las normas de emergencia exi d61ar (art. 2" del decreto 214/02), cuando
gen una consideraci6n global. pues un exa para el res to de las relaciones juridicas
men aislado y fragmentario no permite va cuando dicha conversi6n se produjo de
lorar integral mente las soluciones articula un peso por cada d61ar (art. 10 del decreto
das para superar la crisis. citado), a 10 eual se anadela aplicacion del
CER para mantener su valor adquisitivo y
En ese examen debe tambien atenderse el reconocimiento de intereses durante el
a la indole de la relaci6n jurfdica que es lapso de reprogramacion (art. 4°). Se ofre
objeto de cuestionamiento en el sub lite cieron asimismo diversas opciones que
a su consideracion en el conjunto de flexibilizaron las condiciones ariginaies
tuaciones abarcadas por la emergencia. mediante la entrega de certificados repro
gramados y distintos tipos de bonos con
24. Que el caso refiere a un dep6sito ban diferentes incentivos (decretos 905102.
cario. cuya restituci6n se encuentra regu 1836/02 Y739(03).
lada por las normas cuestionadas como
contrarias a la Constitucion. :Vfas alla de la 26. Que las medidas enunciadas tienden
naturaleza del deposito bancario, es de su a preservar el capital perteneciente a los
esencia la de constituir un dep6sito irregu ahorristas que hubieren realizados depo
lar por el que el banco adquiere la propie sitos en entidades financieras, compren
dad de las sumas depositadas. con "Ia consi diendo a los depositos efectuados en divi
guiente conversion del derecho de domi sas extranjeras (art. 60 de la ley 25561). En
nio que tenfa el cliente en un simple dere efecto. la lev 25.713 define el Coeficiente
cho de crddito" (Garrigues, Joaquin. "Con de Estabilizaci6n de Referencia v contlene
traws Bancarios", Madrid, 1958, p. 384). un anexo que establece su metodologia de
calculo. Se trata de un fndice compuesto
Asf. la obligacion de guard a deja de exis sobre la base de la evolucion deiindice de
tlcya que la cos a entregada desaparece en precios al consumidor puhlicada par el
el patrimonio del depositario quedando a Indec, al cual se anade el calculo de los
favor del depositante un credito personal reditos que corresponden a los depositos
(Borda Tratado de Derecho Civil Argenti o a los prestamos en su caso, 10 cual se
BANCO 281
torna razonabJe como pauta destinada a rias y tuvo por fin estabilizar los precios
mantener e! poder adquisitivo del deposi internos y el mereado internacional. La
to en el mercado interno. Si bien en la ac Corte dijo que cabe considerar la facultad
tualidad se adviene que dicho indice su del Congreso de establecer un sistemamo
mado a los intereses. no resulta intolera netario; la facultad del Congreso de invali
blemente aJejado del precio de la divisa dar las provisiones de los contratos cuan
norteamericana en el mercado libre de do interfieren con el ejercicio de esta auto
cambios --al punto que favorece al depo ridad constitucional; y 5i tales clausulas
sitante con un capital que supera en mas, contractuales constituyen interferencia
la mitad de la brecha entre pesos uno yel como para ser alcanzadas pOl' este poder.
valor del dolar libre a la cotizacion de la
fecha-; subsiste asimismo, la opcion de Con cita de precedentes, la Corte hallo
mantener el deposito en dolares aceptan que la fuente de autoridad del poder del
do bonos expresados en esa divisa, que Congreso era la apropiada para lograr
son comercializables en balsa 10 que per los grandes objetivos para los cuales el go
mite efectivizarlos en un plazo mas redu bierno fuera disenado, un gobierno nacio
cido, con el descuento que esrablezcan las nal con poderes soberanos (McCulloch
Jeyes del mercado. v. Maryland, 4 Wheat. 316, 404-407; Knox
v. Lee, supra, pages 532, 536 of 12 Wall.;
27. Que no debe olvidarse pOl' otra par Juilliard v. Greenman, supra, page 438
te, que la tasa de interes que se pactaba en of 110 U.S., 4 S.Ct. 122, 125). Aclaro que el
el pars en la epoca de celebracion de con poder de regular el valor del dinero qued6
tratos como el de autos, excedfa todo pa constitucionalmente conferido al gobier
rametro en cotnparacion con las tasas que no federal y ademas, afirmo que quienes
se fijaban en otras mercados extranjeras no habian estipuiacio en oro podian sufrir
en semejantes condiciones de estabilidad. simiJares padecimientos y perdidas debi
do a la emergeneia en comparacion con
28. Que a partir de 10 expuesto es dable quienes las hubieran pactado, pretendien
recordar dentro de la serie de casos que dose que solamente los acreedores que
trataron la devaluacion del dolar estado habian pactado las estipulaciones con clau
unidense deI5-6-33 de acuerdo a la cual el sula oro tenia derechos de propiedad. Se
valor oro de $ 1.69 debfa cancelarse 1=1,Ia disputaba asi que el Congreso no intenta
Corte Suprema de Estados Unidos en "U .S. ba regular el valor de la moneda corriente,
v. Bankers Trust CO." (294 U.S. 240), con sino regular los contratos y de tal modo,
voto de su Presidente el Juez Hughes, de habfa traspasado el poder constitucional
termino que la pretension segun la eual las mente conferido.
clausulas oro incluidas en los contratos
subsistfan como exigibles es contraria a los Planteo el Tribunal que la moneda tiene
poderes propios del Congreso de esa Na un valor que Je es atribuido por inde
cion. EI Tribunal entendio que las clausu pendientemente de su valor intrinseco. AI
las oro no significaban contratos para pa tratarsobre el problema especffico del efec
gar en oro, sino para obtener una suma de to de la nueva moneda de curso legal so
dinero, debiendo interpretarse que se re bre los contratos anteriores al dictado de
ferfan a una medida de valor que prate la nueva normativa, la Corte reconocio que
giera contra la depreciacion de la rnoneda las posibles consecuencias de tales leyes
y la posibiJidad de cancelar la obJigacion fueran frustratorias de las expectativas de
pot el pago de menor valor; que dichos los contrat05, mas que los poderes del Con
contratos no eran repugnantes a la legisla greso podian afectar obJigaciones aparen
cion cuando se suscribieron, pero corres tes de Jos contratos de diversas maneras;
pond fa cleterminar si se puede hacer efec asi cuando el Congreso dictaba una ley de
tiva esa intencion de las partes, frente a la bancarrota5, 0 dec1araba la guerra, 0 aun
accion decidida pOl' el Congreso, 0 los con en tiempos de paz, sancionaba leyes que
tratos deben ser satisfechos por el pago de operaban sobre contratos existentes; y lJe
un dolar por un dolar de curso legal. tal go a la conclusion que los contratos deben
como el Congreso 10 estableci6. interpretarse considerando el posible ejer
cicio de la autoridad del gobierno, que nin
Esta devaluacion se debio a una intensa guna obligacion de un contrato puede ex
actividad especulativa y corridas banca tenderse mas alia de esa autoridad.
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En cuanto a la Quinta Enmienda que vo tipo de cambio. Agreg6 que no requie
prohibe tomar la propiedad privada para re un analisis profundo ni gran conocl
uso publico sin compensacion y sin debi miento sobre economfa, advertir el dislo
do proceso, la Corte entendio que esta que que se causarfa a la economia nacio
prevision solamente se refiere a una apro nal can tan dispares condiciones, en las
piacion directa, que una nueva tarifa, un cuales los precios se fijaranal valor de 1=1
embargo 0 una guerra podrian acarrear y algunos pudieran requerir 1,69 segun
grandes perdidas a los particulares, po c1ausulas anteriores.
drfan dejar sin valor propiedades produc
tivas, destruir Ia significacion de los con En definitiva, juzg6 que el Congreso esta
tratos; pero que el efecto de una medida investido de las facultades constituciona
en que todos los acreedores quedan suje les respecto del sistemamonetario del pais;
tos a la correspondiente perdida, no se y al ejercerlo ha establecido una moneda
imagina como una perdida de propiedad corriente de 1=1 segun panimetros que no
privada sin compensacion ni debido pro colisionan con la Constituci6n de los Esta
ceso; que las penurias que pudiera causar dos Unidos.
esa legislacion no dan pie a considerarla
inconstitucionaL EI principio es similar al 29. En suma y a partir de 10 expuesto
de la reguJacion del comercio. Si se pacta debe considerarse que las normas impo
una tarifa que es legal en un tiempo deter nen la necesidad de que todos soporten
minado y luego el Congreso ejerce su au equitativamente las consecuencias de la
tori dad y prescribe una tarifa diferente, ello emergencia de modo que nadie se benefi
deja sin efecto la estipulacion contractual cie con la crisis a expensas de otros. Ima
anterior sin que se considere avasalladala ginar que en una grave crisis es posible
propiedad. presef\rar inmutables las condiciones bajo
las cuales se desenvuelve cada uno de los
Entendio asi la Corte que se pueden habitantes es no tener senti do de la reali
crear convencionalmente derechos de dad. Yde ese sentido no se puede carecer si
propiedad, pero cuando Jos contratos se realmente se procura administrar justicia.
refieren a cuestiones que caen dentro del
control del CongresQ, ostentan un vicio Dentro de un esquema constitucional
congenito, en tanto Jos particulares no donde priman los derechos humanos y
pueden suscribir c\a.usulas que Heven a ante la existencia de grandes sectores de la
sus traer sus transacciones del poder do poblaci6n con necesidades basicas insa
minante de la Constituci6n. En consecuen tisfechas y por debajo de la linea de indi
cia, no hay fundamento constitucional pa gencia, no se puede cohonestar una pre
ra desconocer al Congreso el poder de tension individualista por sobre el interes
prohibir e invalidar contrat05 que ante generaL
riormente eran validos, en la medida en
que neutralizan una poiftica del Congreso Por todo ella, y de conformidad can 10
que este tiene autoridad para aprobar. dictaminado pot el senor Procurador Ge
neral de Ia Nacion, se revoca la sentencia
Este razonamiento se aplica tambien a recurrida y se rechaza la demanda de am
la autoridad constitucional del Congreso para. Costas por su orden en todas las ins
para regular el valor de la moneda y esta tancias en atencion a la naturaleza de la
blecer un sistema monetario para el pals. cuesti6n debatida. - Elena l. Highton de
Si las cJausulas interfieren con la polftica Nolasco.
del Congreso en el ejercicio de esa autori
dad, no pueden su bsistir. Disidencia del doctor Fayt:
Asimismo, interpret6 que la devaiuacion Considerando: 1. Que Ja Camara Fede

del dolar ubica a la economfa domestica ral de Parana, al confi Tmar el fallo de pri
sobre nuevas basesy en lanueva moneda mera instancia, hiza lugar a Ja acci6n de
corriente es que se reciben impuestos y amparo promovida par Alberto Roque
tarifas, que las empresas fijanlos precios y Bustos, Gracia Luz Don, Ramon Evaristo
reciben pagos; que no puede alguien tener Giacchi y Graciela Guadalupe Dappen
un ingreso segun un valor para pagar sus contra el Estado NacionaI, el Banco Cen
obligaciones que se deterrninan por el nue tral de la Republica Argentina, el Banco
BANCU 283
--~ --------------------------
.. ~-- ..
de Entre Rfos vel BBVA Banco Frances 5. Que corresponde en primer lugar exa
SA. declarando la i'lconstitucionalidad minar el cuestionamiento formulado par
de las leves 25.557 V25.561. de los decre el recurrente respecto de la aptitud de la
tos 1570-/01. 71102:141102. de los arts. 1°, vfa del am para para plantear y decidir el
2".4°,9° v 10 del decreta 214/02, del art. 3() problema sometido a decision judicial. A
del decreta 320/02, de las resoluciones 6, ese respecto, son aplieables los fundamen
9,18,23 V 36/2002 del Ministerio de Eco tos expuestos en el vote del juez Fayt en la
nomfa de la Nacion, de las comunicacio causa S.173 x.x,XVIlI "San Luis, Provincia
nes "A" 3446. 3467 V 3468 del Banco Central de c. Estado Nacional s/acci6n de amparo"
de la Republica Argentina, y toda otra nor del5 de marzo de 2003, de Fallos: 326:417,
ma que impida, limite 0 restrinja de cual ysus citas.
quier manera a los acto res la posibilidad
de disponer inmediatamente de sus depo 6. Que esta Corte en su decision debe
sitos a plaza fijo yen cuentas a la vista. y atender ala situacion legal y regia menta
ordeno que las entidades financieras in ria existente al momenta de 5U pronun
tervinientes devolvieran los depositos en ciamiento, aun cuando ello implique estll
el signo monetario efectuado, en el plazo diar disposiciones sobrevinientes a las ae
de diez dfas. tuaciones cumplidas en autos, de acuerdo
a su consolidada doctrina, de la que no es
2. Que el Estado Nacional y los bancos posible prescindir (Pallos: 308: 1489: 312:555;
demandados interpusieron los recurs os 315: 123, entre muchos otros),
extraordinarios de fs. 1321145,1471150 v
156/172, los que fueron concedidos por el 7. Que las circunstancias sociales yeeo
a quo unicamente par la cuestion federal nomicas que motivaron las medidas cues
compleja planteada y desestimados por las tionadas en autos encllentran -como va
causales de arbitrariedad y graved ad insti tuvo oportunidad de senalarlo esta Corte
tucional tambien invocadas, EI contenido (causa "Provincia deSanLuis", voto del juez
de dichos recursos aparece correctamen Faytl~ diffcil parangon en la historia de la
te resefiado en el punta II del dictamen del Argentina contempon:lnea. En efecto, el
senor Procurador General de Ia l\'acion, al pafs asistio a la renuncia de un presidente
cual corresponde remitirse a fin de evitar constitueional en medio de graves protes
repeticiones innecesarias. tas sociales, de consecuencia luctuosas. La
crisis economica amenazaba convertirse
3. Que debido al dictado de nuevas nor en catastrofe, de 10 que dan cuentala hui
mas sobre la materia, el Tribunal corrio da de las reservas.la salida de la converti
traslado a las partes para que se expidie bilidad, la devaluacion, la quiebra de la re
sen sobre elias, el cual s610 fue contestado lacion de confianza de los ahorristas con
por el Estado Nacional. EI BBVA Banco los bancos, la cafda del consumo interno,
Prances SAIo hizo extemporaneamente. los ajustes. Este cuadra de situaci6n se re
flejaba como una estenosis tumoral en el
4. Que los recursos extraordinarios de aumento del desempleo y la subocupa
ducidos son formalmente aeimisibles, en cion, la exclusion y la indigencia simbi6ti
tanto se cuestiona la inteligencia de nor camente unidas al caos social, politico y
mas federales vIa sentencia definitiva del economico. Este escenario desfibro ei sis
superior tribui1al de la causa ha sieio con tema de creencias sobre el que se asienta
traria al derecho que los apelantes fundan la Nacion V Ja vida del Estado. La crisis no
en elias (art. 14, inc. 3", de laley 48). Cabe ha dejado resquicios sin penetrar.
sei1alar que en la tarea de esclarecer Ia in
teligencia de la normas federales involu De ahf que la reconstruccion requiriera
cradas, este Tribunal no ha de estar limita· medidas extremas y cambios severos, cuya
do par las posiciones del tribunal apelado constitucionalidad hoy-superado 10 al
ni por las de las partes (Pallos: 323:1491 y gido de la crisis tal como se desprende de
sus citas, entre muchos otras); como igual 10 dicho por eJ senor Procurador Gene
mente que las causales de arbitrarie ral-Ie toea a esta Corte juzgar. El entra
dad invocadas son inescineiibles de los te made de normas dictadas par el Gobier
mas federales en discusion, por 10 que de no introdujo importantes moclificaciones
ben ser examinados conjuntamente (Fa en el sistema monetario, a la pm que bus
llos: 323: 1625, entre muchos otros). co reordenar el sistema financiero evitan
-------------------------
do la sangria del Banco Central de la Re financieras autorizadas para funcionar par
publica Argentina como prestamista final. el Banco Central, fuere en pesos 0 en mo
neda extranjera, a plazo fijo 0 a la vista,
Se record6 en eJ citado precedente que serian considerados intangibles (art. 10).
el riesgo de desintegraci6n del sistema fi EI art. 2° de la ley definio dicha condicion
nanciero hizo necesaria la adopcion por disponiendo que "el Estado ~acional en
parte del Gobiemo de severas medidas de ningun caso, podra alterar las condiciones
control y restricciones generalizadas so pactadas entre eillos depositantes en
bre los dep6sitos bancarios que provoca tidad financiera, esto significa la prohibi
ron expresiones de repudio y reacciones cion de canjearlos por titulos de la deuda
populares. signadas par la desesperacion publica nacional, u otro activo del Estado
y la impotencia. Esas medidas de control XacionaL ni prorrogar el pago de los mis
sellaron la desconfianza de vastos secto mos, ni alterar las tasas pactadas, ni la
res sociales en el sistema tlnanciero-tam moneda de origen, ni reestructurar los
bien en el polftico e institucional-. A par vencimientos, los que operaran en las fe
tir de esta situacion los poderes publicos chas establecidas entre las partes". EI
intentaron priorizar el restablecimiento de art. 3° anadi6 que "Ia presente ley es de
la credibilidad y la confianza en aquel sis orden publico, los derechos derivados para
tema como condicion esencial dentro del los depositantes y las entidades deposita
proceso de recuperacion de la economfa rias de las operaciones comprendidas en
naciona!. el art. 1(} de esta ley, senin considerados
derechos adquiridos y protegidos por el
8. Que a partir de esta situaci6n se dicta art. 17 de la Constitucion Nadona\".
ron en el curso de pocos meses una pro
fusi6n de normas de distinto rango --Ie El6 de enero de 2002 el Congreso de la
ves, decretos, resoluciones ministeriales, Nadon sancionola ley 25.561, par la que,
circulares del Banco Central de la Repu can arreglo a 10 dispuesto en el art. 76 de la
blicaArgentina, etc.-, muchas de elias con Constitucion ::.Jacional, se dec1arola emer
una vigencia fugaz. Asf se fue tejiendo un gencia publica en materia social, econo
complejo e inestable sistema cuya consti mica, administrativa, financiera y cambia
tucionalidad se enCllentra en crisis en au ria, delegando al Poder Ejecutivo Nacio
tos y que fue objeto de una detallada des na\, hasta el 10 de diciembre de 2003, el
cripcion en el considerando 15 del voto ejercicio de las facultades en ella estable
deljuezFayten lacausa "San Luis" yamen cidas a fin de "proceder al reordenamien
cionada yen el dictamen que antecede, a to clel sistema financiero, bancario y del
cuyas consideradones corresponde remi mercado de cambios" y "reglar la reestruc
tir en razon de brevedad. turacion de las obligaciones, en curso de
ejecucion, afectadas por el nuevo regimen
9. Que sin perjuicio de ello, habra de alu cambiario instituido en el art. 2°" (incs. 10
dirse especfficamente a aquellas narmas Y4°, respectivamente, del art. 10). Esta ley
centrales para deciclir la cuestion consti concretamente: a) Faculto al Poder Ejecu
tucional planteada en el presente pleito. tiva Nacional "... para establecer el siste
Ello conduce -por razones de orden ex ma que determinani la relacion de cam
positivo-a examinar sucesivamente la va bio entre el peso y las divisas extranjeras, y
lidez de la suspension de la aplicacion de dictar regulaciones cambiarias" (art. 20);
la ley 25.466 denominada de intangibilidad b) Instruyo al Poder Ejecutivo a disponer
de los depositos yel decreta 214/02, ya sea "... medidas tendientes a disminuir el im
que se 10 considere como un decreto de pacto producido par lamodificacion de la
legado 0 como un decreto de necesidad y relaci6n de cambio dispuesta en el art. 20
urgencia, aSI como las normas legales san (. .. ) en las personas (. .. J que mantuviesen
cionadas con posterioridad. Luego se exa con el sistema financiero deudas nomina
minan'i la naturaleza especffica de la que das en dolares ... " (art. 60, primer parrafo);
participa el deposito de dinero yfinalmen c) Estableci6 que esas deudas en cl61ares
te, se abordaran los aspectos que involu con el sistema financiero, cuando no fue
cran la ejecucion de la sentencia. sen superiores a los U$S 100.000-dispo
sicion esta ultima observada por el Poder
10. Que la ley 25.466 dispuso que todos Ejecutivo- y se encontrasen vinculadas
los depositos captados par las entidades conlos destinos allf especificados -cnoidi
285
tos hipotecarios destinados a la adquisi Asf establecio que los ahorristas podrfan
cion, construcci6n, refacci6n y/o amplia "disponer en plazos mas breves, de sus
cion de vivienda; creditos personales; cre ahorros en d6lares estadounidenses con
ditos prendarios para la adquisicion de au vertidos a pesos, 0 bien optar por recibir
tomoviles; y creditos de personas que cum bonos nominados en d61ares estaclouni
plan con los requisitos de micro, peque dcnses". Mediante este decreto se trans
na y mediana empresa-, fuesen reestruc formaron en pesos, can caracter general,
turadas a la relacion de S 1 igual a U$S 1 todas las obligaciones de dar sumas de di
(art. GO, segundo parrafo); dl En reiaci6n a nero expresadas en moneda extranjera que
esas deudas en d6iares con el sistema fi no se encontrasen ya convertidas a pesos
nanciero que la misma iey pesifica a $ I (art. 10 )' estableciendose, tanto para las
igllal USS 1, faclllto al Poder Ejecutivo a "". deudas vineuladas al sistema financiero
establecermedidas compensatorias que evi -que no se encomrasen ya convertidas
ten desequilibrios en las entidades finan (art. 30 ) - , como para las ajenas a el (art. 8°)
cieras (".), las que podnln inc111ir la emi -existentes a la fecha de entrada en vi
sion de tftulos del (;obierno ~acional en gencia de 1l;1 ley 25.561 como fue luego ada
moneda extranjeragarantizados" (art. 6°, rado por el art. 2° del decreto 320/02
tercer parrafo); e) Suspeneliola vigen cia que serfan convertidas a razon de un peso
de la Ley de lntangibilidad de los Deposi por cada dolar, aplicandose sobre ambas
tos 25.466 hasta que [uese superada la el Coeficiente de Estabilizacion de Refe
emergencia del sistema financiero 0 hasta rencia (CER) que preve su art. 40.
que el Poder Ejecutivo considere supera
da la emergencia (art. 15); fJ Habilito al Po En 10 relevante para el caso, por su
der Ejecutivo para disponer "las medidas art. 2" se estableci6 que "todos los deposi
tendientes a preservar el capital pertene tos en dolares estaclounidenses u otras mo
ciente a los ahorristas (. ..), reestructurando nedas extranjeras existentes en el sistema
las obligaciones originarias de modo com financiero, seran convertidos a pesos a
patible con la evolucion de la solvencia del razon de pesos uno con cuarenta centa
sistema financiero. Esa proteccion com vos ($ lAO) por cada d61ar estadouniden
prendera a los depositos efectuados en di se, 0 su equjvalente en otra moneda ex
visas extranjeras" (art. 6", ultimo parrafo). tranjera ... ", a 10 cua!, de conformidad con
10 previsto en el art, 4°, debfan adicionarse
Posteriormente, el Pader Ejecutivo, can los intereses y lasuma resultante por apli
invacacion de las facultades conferidas por cacion del CER.
el art. 99, inc. 3°, de la Constitucion Nacio
nal, dicto el decreta 214/02 que modifieo Con respecto al modo en que debfa
sustancialmente el regimen hasta enton cumplirse 10 establecido en la normativa
ees \rigente, Ello, con invocacion de la gra reseilada, el31 de mayo de 2002 se dispu
vedad de la situacion que habfa determi so, mediante el decreto 905/02, que los ti
nado la sancion de la ley 25.561, de la pnk tulares de depositos original mente consti
tica interrupcion del funcionamiento de la tutdos en moneda extranjera que fueron
eeonomia, de la maxima prioridad que cOl1vertidos a pesos en \rirtud de 10 dis
debfa acordarsele al sistema financiero tan· puesto en el decreto 214/02, cualquiera
to para facilitar la paulatina normalizacion fuera el monto del saldo reprogramado
de la actividad economica como para res en los terminos de las resoluciones (lYLE.)
tituir a los ahorristas v deudores las mayo 6/02,9/02,18/02,23/02 Y46/02, tendrfan
res condiciones de libertad y certidumbre, la opcion de recibir, a traves de la entidad
preservando sus elerechos de propiedad, tlnanciera correspondiente, en pago (total
de la importaneia prioritaria de "restable o parcial) cancelatorio de dichos deposi
eer el orden publico economico aun cuan tos, tres tipos de bonos: a) "Bonos del Go
do ello, en forma parcial y transitoria, li bierno Nacional en Dolares Estadouniden
mite el dereeho de los particuiares a dis ses Libor 2012", a un plazo de 10 anos y
poner, libremente, de la totalidad de sus 6 meses, con vencimiento el 3 de agosto
propios recursos" y del riesgo cambiario y de 2012, amortizables en 8 cuotas anuales,
de hiperinflacion al que podria conducir iguaJes y consecutivas, equivalentes caela
una excesiva aceleracion en la liberadon una a112,5% del manto emitido, con ven
de los depositos como consecuencia de cimiento la primera de elias el3 de agosto
las medidas adoptadas. de 2005, y can un interes sobre saldos a
286 WALTER L CARNOTA
partir de la fecha de emision equivalente financieras que los "Bonos en Dolares

al de los depositos en eurod61ares a 6 me 2012" del decreta 905/02, salvo en cuanto
ses de plaza en el mercado interbancario a las fechas de emision (30 de octubre
de Londres segun la tasa Libor, pagadero de 2002), vencimiento (30 de abtil de 20 13),
por semestre vencido, a entregarse par el pago de la primer cuota (30 de abril de 2006)
importe del deposito en moneda extran y tope del 3% que se Ie puso a la tasa de
jera reprogramado, antes de su conver interes (ver art. 7°, inc. a)~, pero paralela
si6n a pesos (ver arts. 2" y 10); b) "Bonos mente se les acord6 una nueva opdon) la
del Gobierno Nacional en Pesos 2% 2007", de recibir "Letras de Plazo Fljo en Pesos"
a un plazo de 5 afios, can vencimiento el (ajustables par el CER) ~de slmilares con
3 de febrero de 2007, amortizables en 8 cuo diciones que las de los bonos en doJares
tas semestrales, iguales consecutivas (ver art. 7°, inc. b, puntas I a Vll)~, emiti
equivaientes cada una al del man das par los bancos depositarios, conjun
to emitidoyajustado porel CER, can ven tamente can una opdon de conversi6n a
cimiento la primera de elias el3 de agosto moneda de origen (ver art. 4°, incs. a y b,
de 2003, y con un interes sobre saldos ajus respectivamente); b) Se concedio tambh~n
tados a partir de la fecha de emisi6n equi a los titulares de depositos reprogram a
valente a la tasa del 2% anual, pagadero dos la opci6n de cobrar en efectivo, a par
por semestre vencido, a entregarse par el tir dell ° de octubre de 2002 (0 antes, de
importe convertido a pesos del deposito estar operativas las cuentas libres del
reprogramado (vel' arts. 3°y 11); yc) "Bo art. 26 del decreta 905/02), hasta un man
nos del Gobierno Nacional en Doiares Es to de $ 7.000 (sin incluir el ajuste del CER),
tadounidenses Libor 2005", a un plaza de eJ que la entidad financiera, siempre que
3 al10B y 3 meses, can vencimiento el3 de 10 haga sin asistencia del Banco Central,
mayo del 2005, amortizables en 3 cuotas puede extender hasta $ 10.000 (art. 50);
anuales, iguales y consecutivas, equivalen c) Se dispuso que las entidades financieras
tes las dos primeras al 30% y la ultima al debian otorgar a quienes optasen por los
40% del monto emitido, can vencimiento bonos en d61ares "2013" una opcion de
la primera de elias el3 de mayo de 2003, y venta de los cupones de los que se ies asig
con un interes sobre saldos equivalente al nasen, a un precio en pesos, a razon de
de los depositos en eurodolares a 6 meses $1,40 porcada USS 1, ajustable porel CER
de plaza en el mercado intercambiario de (ver art. 6°); d) Se establecio que quienes
Londres la tasa Libor, pagadero par ya hubiesen optado pOl' los bonos en d6
semestre vencido, a entregarse por el im lares "2012" 0 "2005" del decreto 905102 a
porte del deposito reprogramado, antes optar. restituyendo estos titulos, par las
de su conversion a pesos (ver arts. 4" y 12). "Letras" en pesos del inc. b del art. 4°, el
Estos bonos solo alcanzan a los titulares "cobra en efectivo" de! art. 5°,0 la "opcion
que: fuesen personas ffsicas mayores de de venta" del art. 60 (ver art. 90 ); e) Se fa
75 afios; hubiesen recibido las sumas de culto a las entidades financieras a ofrecer
positadas en concepto de indemnizacio a los ahorristas beneficiarios de medidas
nes a pagos de similar naturaleza en con cautela res la cancelacion total a parcial de
cepto de desvinculaciones laborales; 0 sus depositos mediante la dacion en pago
atravesasen situaciones en las que estu de "Bonos en Dolares Libor 2006" -de si
viera en riesgo su vida, su salud 0 su inte milares condiciones a la de los" Bonos en
gridad ffsica. Dolares Libor 2005" del decreto 905/02,
salvo en cuanto a la fecha de emision y
Finalmente, en 10 que aqu! interesa, el vencirniento, que senin el 30 de octubre
Poder Ejecutivo dicto el decreto 1836/02 que de 2002 y 30 de enero de 2006, respectiva
dispuso: a) A los titulares de Certificados mente~ (art. 17).
de Depositos Repragramados (CEDROS) a
que se refiere el tercer parrafo del art. 6() 11. Que para el abordaje de la cuestion
del decreta 905/02, se les renovola opcion constitucional a la que los antecedentes
de recibir, a traves de la entidad financie hasta aqu! reseflados remite, resulta im
ra, en dacion en pago de esos certificados, perioso el retorno a la racionalidad, a la
tftulos de la deuda argentina, esta vez de prudencia y al respeto de la buena fe con
nominados "Bonos del Gobierno Nacio tractual entre las entidades bancarias y sus
nal en Dolares Estadounidenses 2013" depositantes. En este cometido no debe
~Ios que tendranlas mismas condiciones olvidarse que el deposito ~base de la pre
BANCO 287
sente demanda y cuya especificidad sera positos y reservas ... ", ya que "... como la
tratada ut infra~- goza de la protecci6n confianza en el sistema de creclito es un
otorgada par el art. 17 de la Canstituci6n ingrediente cruclal, sin el cuat el sistema
Nacional ala propiedad privada. financlero dejarfa de existir, el Estaclo se
transforma en un celoso reguJador de las
Es que como desde anti guo ha sefialado entidades tomadoras de depositos, para
este Tribunal. el termino propiedad utili resguarclar los fondos de los administra
zado poria Constituci6n comprende "to dos", en la medicla que" ... tal imromision
dos los intereses apreciables que un hom regulatoria clel Estado paclrfa dar lugar a
bre puede poseerfuera de sf mismo, fuera abusas que, so pretexto regulatorio. ter
desu vida vde su libertad" (Fallos: 145:307), minen resu Itando confiscatorios para los
de modo tal que la proteccion constitu duefios de los depositos".
cianal alcanza a los bienes que son sus
ceptibles de valor econ6mico, apreciables 13. Que la ley 25.466. antes que al afian
en dinero 0 el dinero misma. zamiento de la proteccion de los cleposi
tantes los condujo a una celada, con me
EI art. 14 de Ia Constituci6n declara que nosprecio al principio de la buena fe que
todos los habitantes tienen derecho a "usar debe presidir el comportamiento estatal
y disponer de su propiedad" y el art. 17 como se destaco en la va mencionada causa
declara que "es inviolable" y que "ningun "San Luis". EI ordenj'urfdico de la Naci6n
babitante de la Nacion puede ser privacla debe proteger la confianza suscitacla por
de ella, sino en virtud de sentencia funda el propio comportamiento del sujeto, ya
da en ley". "Laexpropiacion por causa de que resulta una conclicion fundamental
utili dad publica ~aiiade-debe ser califi para la vida colectiva y la paz social. Y, sin
cada par ley y previamente indemniza dudas, el mal es mayor cuando quien de
da" y la "confiscacion de bienes queda bo frauda la confianza es el mismo Estado.
rrada para siempre del Codigo Penal ar
gentino". l4. Que el decreto 214/02 no supera el
test de constituclonalidad, ya sea que se 10
12. Que si bien es claro que el credito de considere un decreta delegado a bien un
ta actora contaba con suficiente amparo decreta de necesidad y urgencia.
constitucional. el Congreso quiso anadirle
una protecci6n especffica al sancionar la En efecto. en la primera cle las hipotesis,
ley 25.466 al disponer que todos los depo su art. 20 excede los tenninos de 10 delega
sitos captados por las entidades financie do por el Congreso al Pocler Ejecutivo
ras autorizadas para funcionar por el Ban mediante la ley 25.561, que solo 10 autari
co Central, fuere en pesos 0 en maneda z6 para fijar el tipo de cambio de Jas mo
extranjera, a plazo fijo 0 a la vista, debfan ned as extranjeras, pero no 10 facult6 en
ser considerados intangibles. cambio para convertir a pesos las deposi
tos canstituidos en tales divisas. La clele
Esta ley. como se expreso, innecesaria a gacion solo autorizaba al Pocler Ejecutivo
la luz de los arts. 14 v 17 de la Constitucion a reestructurar los depositos a fin de pre
~aciona1. fue sanci~nada con la finalidad servar el capital de los ahorristas. tal como
de garantizar el respeto por los depositos. surge del texto de la citacla 25.561 y de
Tal como se sefiaJo en eJ precedente "San la inequfvoca voluntacl expresada pOl' los
Luis" y de ello dan cuentalos debates par legisladores durante el debate parlamen
lamentarios, [rente a las especulaciones taria. La ley 25.561 en 10 que aqlliinteresa,
que se habfan generado en la opinion pu suspendiola vigencia de la ley 25.466. A la
blica -" desde la devaluaci6n de nuestra par yean arreglo a 10 clispuesto en el
moneda, canfiscaci6n de los depositos, art. 76 de la Constituci6n Nacional, esra
hasta una moratoria en el paga de las obli ley declar61a emergencia nacional yesta
gaciones por parte del Estado Nacional". el bleci6 las bases bajo las cuales el Pader
Congreso juzg6 necesario "... Ilevar un Ejecutivo debra ejercer las facultades de
mayor grado de certidumbre a los inver legaclas.
sores y a la poblaci6n en general (... J de
manera de evitar asi que continue un esta 15. Que la voluntad del legislaclor en
do deliberativa cuva incertidumbre con cuanta al alcance de la delegaci6n confe
lleve a una mayor disminuci6n de los de rida a favor del Poder Ejeclitivo, surge c\a
288 WMTER F. CJ\RNOTA
m del debate parlamentario. en tanto que En esencia, se trata -como se ha reco

5i alguna conclusion puede extraerse de nocido desde el siglo pasado- de hacer
su lectura. esta es que debfa mantenerse posible el ejerdcio de las facultades indis
a 105 fines de la restitucion. la moneda pensables para armonizar los derechos y
original de la imposicion, Bastan, en efec garantfas individuales can las convenien
to. las expresiones de los senadores Maes cias generales, de manera de impedir que
tro y Baglini resefladas en la causa S.173 los derechos amparados por esas garan
XXXVIII "San Luis"," voto del juez Fayt. tias, ademas de correr el riesgo de con
vertirse en ilusorios par un proceso de
En concLusion. el art. 2"-y concordan desarticulacion de la economfa estatal,
tes~ del decreta 214/02. excede clara puedan alcanzar un grado de perturba
mente la delegacion que el Congreso cion social acumulada, con capacidad su
efectuo en el Poder Ejecu tivo a traves de la ficiente para danar a la comunidad nacio
ley 25.561. Estalo autorizo para fijar el tipo nal (Fallos: 172:21).
de cambio de las monedas extranjeras
pero no para convertir a pesos los deposi 18. Que en ese sentido cabe recordar 10
tos que se encontraban constituidos en dicho pOI Horacio R. Larreta, en su dicta
dichas divisas. Reestructuraci6n y preser men del 6 de septiembre de 1934, en el
vacion del capital de los ahorristas son el recurso extraordinario deducido por Os
mandata que surge claramente del texto car A. Avico contra Saul C de Ja Pes a sobre
de la de 1<1 voluntad del legislador consignacion de intereses, enumero los
durante debate parlamentario. cuatro requisitos que debe Uenar una ley
de emergencia para que su sandon este
16. Que en cuanto a la validez del decre justificada. y habfan sida mencio
to considerado como de necesidad y ur nados por eJ Justice Hughes, en el
gencia (art. 99. inc. 3" de la Constitu'cion caso "Home Buildingv, Blaisdell": "Es ne
Nacional) corresponde remitir en razon cesario para ello: 1) que exista una situa
de brevedad a las consideraciones efec cion de emergencia que imponga al Esta
tuadas por el juez Fayt en Fallos: 326:417. do el deber de amparar los intereses vita
les de la comunidad; 2) que la ley tenga
17. Que can relacion a las normas lega como finalidad legftima. ]a de proteger los
les que habrfan ratificado el curnulo nor intereses generales de la saciedad y no a
mativo emanado del Pader Administra determinados individuos; 3) quelamora
dar (ver llitimos parrafos de los cap, IX y toria sea razonable, acordando un aJivio
X del dictamen que antecedel. debe sef'la justificado par las circunstancias; 4) que
larse que como principio, ellegislador esta Stl dura<;idn sea temporal y limitada al pla
facultado para hacer todas las leyes y re za indispensable para que desaparezcan
glamentos que sean convenientes para las causas que hicieron necesaria la mora
poner en ejercicio los poderes atribuidos toria. Eljuez Hughes, presidente del tribu
al gobierno de la Nacion, En correspon nal. apoy6 su voto en estos fundamentos:
dencia can los fines enunciados en el "Si el Estado tiene poder para suspender
Preambulo de la Constitucion, aque\ temporalmente la aplicaci6n de los con
cuenta conlas facultades constituciona tratos en presencia de desastres debidos a
les necesarias para satisfacer los requeri causas ffsicas. como terre matos, etc., no
mientos de la sociedad. poner fin a los puede darse por inexistente ese poder
estados de emergencia y conj urar cuanto cuanda una urgente necesidad publica que
ponga en peligro la subsistencia del Esta requiere el alivio es producida por causas
do. Cuando una situacion de crisis 0 de de otra indole. como las economicas. No
necesidad publica exige la adopcion de solo se invocan en los contratos las leves
medidas tendientes a salvaguardar los in existentes a fin de fijar las 0 bligaci0l1es
tereses generales, se puede sin violar ni entre las partes. sino que se introducen en
suprimir las garantfas que protegen los elias tam bien las reservas de atributos
derechos patrimoniales. postergar. den esenciales del poder soberano. como pos
tro de ]fmites razonables, el cumplimien tulados del orden legal. EI criteria de pro
to de obligaciones emanadas de derechos teger a los contratos contra su invalida
adquiridos. tal como 10 ha decidido reite cion presupone el mantenimiento de un
radament<: esta Corte en precedenres de gobierno en virtud del eual son valederas
innecesaria cita, las obligadones contractuales. Dicho go
BANCO 289
bierna debe retener la autoridad adecua titucional segun e] criterio de enronces.

da para asegurar la paz y ellmen orden de deba significar hoy segun el criterio actual
la sociedad. Este principia de armanizar ('vision of our time'). Si se dec1arara que Ja
las prohibiciones constitlicianaJes can in Constitucion significa hoy. 10 que significo
necesaria canservaci6n del pader par par en el momento de su adopcl6n, ello im
te del Estada ha sida reconacido progresi portarfa decir que las grandes c1ausulas de
vamcnte en las deci"iones de esta Corte. la ConsIitucion deben confinarse a la in
Aunque se evite una :mnci6n que pudiera terpretacion que sus auto res les habfan
permitir al Estado adoplar como politica dado. en las circunstancias y con las pers
el repudio de las deudas a la destrucci6n pectivas de Stl tiempo, y ello expresarfa su
de los contratos. 0 la negacion de los me propia refutacion. Para prevenirse contra
dios para l!e'varlos a la pn'ictica. no se de tal concepto estrecho. fue que el presidente
duce de ello que no haynn de producirse de la Corte. Mr. Marshall expreso la me
situaciones en las que la restricci6n tem morable lecci6n: 'No debemos olvidar ja
poreil de' csos mcdios no cllacire con el es mas que cs una constituci6n 10 que esta
piritu y el proposito del artfculo constitu mos interpretnndo (Mc. Cu\loch v. Ma
cional. Recordando In advertencia de Mar ryland,4 Wheat 316, 407) una Constitucion
shall. agregnba el jue,; Hughes, que no hay ciestinada a resistir epocas futuras, y con
que olvidar que la Constitucion fue san siguienternente a ser adaptable a las varia
cionacla con el proposito de que rigiera en das crisis de los asuntos humanos·. Cuan
epocas venieleras por 10 que su interpreta do consideramos las palabras de la Cons
ci6n debe adaptarse a las crisis que sufren tituci6n, dijo la Corte, en 'Misouri v. Ho
las relaciones hUlTlanas". lland'. 252 U. S. 416. 433, debemos damos
cuenta (0 hacernos cargo: 'realize') que
19. Que el Hughes en el fatlo referi ellas dieron vida a un ser cuvo desarrollo
do. reslIllliendo las decisiones de la Corte no pudo ser previsto completamente por
Suprema americana dijo: "es lTlanifiesto, sus creadores mejor dotados ... El caso que
de la reviSti.l que hacemos de nuestras de examinamos debe ser considerado a la luz
cisiones que ha habido lIna creciente va de nuestra experiencia ......
lorizaci6n de Jas necesidndes publicus y de
la necesidad de encontrar fundamento a 20. Que tanto en nuestro derecho como
una avenencia razonable entre los dere en eJ de los Estados Unidos de America.
ehos individuales y el bienestar publico. las leves dictadas en situaciones de emer
La limitaci6n del dominio publico.la pre gencia, no se eonsideraron a extramuros
si6n del constante aumento de la pobla de la Constitucion Federal por deseonoci
ci6n. la interdependencia de las activida miento del derecho de propiedad, euando
des de nuestro pueblo. y la complejidad se limitaron a no suspender indefinida
de nuesuos intereses economicos. han mente la ejecuci6n de los derechos del
conducido inevitablementc hacia una cre acreedor. oi dificultaron el cumplimiento
ciente utilizaci6n de la organizacion so de las obligaciones con plazos excesiva
cial. con el objeto de proteger las bases mente largos. Es que no estu en juego el
mismas de la actividad individual. Donde. dominio eminente del E"tado. sino los Jf
en tiempos pasados. se pensaba que solo mites del pocler de policia con vistas a to
los negocios (0 asuntos) de los individuos das las grandes necesidades publicas. Yese
o de las clases sociales estaban compro lfmite. del cualnunca podra pasar, es el de
metidos y que los del Estado apenas esta la propiedad privada no susceptible de ser
ban remota mente rozados, posteriormen tomada sin dec!araci6n de utilidad publi
te se ha encontrado que estaban directa ca y previamente indemnizada. De abf que
mente afectados los intereses fundamen ]a validez constitucional de estas leyes se
tales del Estado; y que la cuesti6n ya no es sllstenta en que no afectan el conrenido
mas solamente la de un contratante con mismo de In relaci6n jurfdica, ni ninguna
tra otro. sino del usa de los medias razo de las partes constitutivas de la obligacion.
nables para salvaguardar la estructura eco "En situaciones de emergencia 0 con mo
n6mica sobre la cw-li reposa el bienesrar tive de pOllerles fin. se 11a reconocido Ia
de todos. :\" () es admisible 1« replica de que constitucionalidad de las leyes que suspen
esta necesidaci pu blica no fue comprendi den temporalmente los efeetos de los con
da (0 sospechadal un siglo ha. ni insistir en trato:;; libremente convenidos por las par
que aquello que signifieo el preceplO cons tes, siempre que no se altere su sustancia,
a fin de proteger el interes publico en pre segun las circunstancias 10 permitan y

sencia de desastres 0 graves perturbacio aconsejen en el interes de individuos 0 gru
nes de caracter fisico, econ6mico 0 de otra pas de individuos, 0 en el interes de la so
indole"'. S610 se ha exigido que tallegisla ciedad toda. Arribar ala uni6n nacional
ci6n sea razonable v no desconozca las no fue tarea facil, como no 10 fue estable
garantias individuales 0 las restricciones cerla Constituci6n (Pallos: 191:388). Junto
que la Constituci6n contiene en salvaguar a derechos cuyo goce la Constituci6n es
dia de las instituciones libres. tablece para todos los habitantes, ella agre
ga que tal goce se hara conforme a las le
21. Que esta Corte ha reconocido la yes que reglamenten su ejercicio (art. 14)
constitucionalidad de las leyes que suspen sin desnaturalizar a aquellas (art. 28), Yse
den temporalmente tanto los efectos de refiere a la union nacional, a la forma de
los contratos como los efectos de las sen gobierno y a la organizaci6n de los pode
tencias firmes, siempre que no se altere la res, y se proyecta para nuestra posteridad,
sustancia de unos y otras (Fallos: 243:467), es decir, que erige una organizaci6n na
a fin de proteger el interes publico en pre donal cuya vitalidad es tan esencial como
sencia de desastres a graves perturbacio aquellos derechos particulares, como que
nes de caracter fisico, econ6mico 0 de otra en ella descansa la efectiva seguridad de
indole (Pallos: 238:76). En estos cas os, el estos. Es por esto que el bienestar que tie
Gobierno "esta facultado para sancionar ne en miras es el bienestar general, enten
las leyes que considere conveniente, con dido como marco y no como negacion del
ellfmite que tallegislaci6n sea razonable, particular.
y no desconozcalas garantias 0 las restric
ciones que contiene la Constituci6n". "No Hay pues en la Constitucion Nacional
debe darse alas limitaciones constitucio contenidos derechos y proyectos de alcan
nales una extension que trabe el ejerci ce diferente. La cuesti6n es, para los jue
cio eficaz de los poderes del Estado" (Fa ces, determinar lalegitimidad de la exten
llos: 171:79) toda vez que "acontecimien si6n que se les haya concedido en cada
tos extraordinarios justifican remedios ex caso. El problema, pues, no se circunscri
traordinarios" (Pallos: 238:76). Ladistinci6n be al analisis del ejercicio del poder de
entre la sustancia de un acto jurfdico y sus policfa, sino que reside en un juicio axio16
efectos contribuye ala transparencia de la gico en el que estan involucrados princi
doctrina de la legislaci6n de emergencia, pios constitucionales diversos y que debe
adrnitiendo la constitucionalidad de la que resolverse atendiendo alas circunstancias
restringe temporalmente el momenta de delacausa.
ejecucion del contrato 0 la sentencia, "man
teniendo incolume y en su integridad la 23. Que sobre la base de esta consolida
sustancia de los mismos, as! como la de da doctrina de la emergencia, el Tribunal
los derechos y obligaciones que crean 0 sostuvo en el recordado caso"Peralta", que
declaren". Que" (e)n tiempos de grave tras "al acudir a ese media de pago" -se refe
torno economico-social, el mayor peligro ria a los "Bonos Externos 1989" se pro
que se cierne sobre la seguridad jurfdica dujo una reprogramaci6n de vencimien
no es el comparativamente pequeno que tos, mas no necesariamente una "quita"
deriva de una transitoria postergaci6n de como podrfa haberse supuesto en un pri
las mas estrictas formas legales, sino el que mery superficial anaIisis de la cuesti6n. Y
sobrevendrfa si se las mantuviera con ab afiadio: "En definitiva, de las medidas adop
soluta rigidez, por cuanto elIas, que han tadas par el gobierno no resultamenosca
sido pensadas para epocas de normalidad bo de la propiedad protegida por el art. 17
y sosiego, sue len adolecer de patetica ine dela Constituci6nNacional. Porque, como
ficacia frente a la crisis". En un estado de se expuso al examinar genericamente los
emergencia, cuya prolongaci6n represen distintos problemas que planteala 'emer
ta, en sf misma, el mayor atentado contra gencia', no hayviolaci6n del art. 17 citado
la seguridad juridica" (Fallos: 243:479,481, cuando par razones de necesidad se san
considerandos 14y 19). ciona una norma que no prive a los par
ticulares de los beneficios patrimoniales
22. Que el derecho de "emergencia" no legitimamente reconocidos m les mega su
nace fuera de la Constituci6n, sino dentro propiedad y solo limita temporalmente la
de ella; se distingue por el acento puesto, percepcion de tales benefidas 0 restringe
[);\NCO 291
et uso que pueda hacerse de esa propie del bien comtln. La norma en cuestion
dad. Antes bien, hay una limitaci6n Im afecta, por tanto, en forma directa e in
puesta par la necesidad de atenuar 0 su mediata las garantfas reconocidas por los
perar una situaci6n de crisis que, IJclil<1llV arts. 14 bis V17 de la Constitucion Nacional
jalmenre, tamblen esta destinada a prote asf como las previsiones del art. 21 de la
ger los derechos presuntamente afectados Convencion Americana sobre Derechos
que confan el riesgo de convertirse en ilu Humanos, Pacto deSanJose de Costa Rica"
sorios par un proceso de desarticulacion (voto del juez Fayt, in re "Banco de Galicia
del sistema economko y financiero", y Buenos Aires sl solicita intervencion ur
gente en autos 'Smith, Carlos Antonio
24. Que esta Corte al pronunciarse res c. Poder Ejecutivo Nacional'" Fallos: 325:28).
pecto de la validez constitucional de la Ie
gislacion de emergencia financiera dicta 25. Que en sfntesis no puede discutirse
da entre el 1() de diciembre de 2001 v el que la legislacion impugnada ha operado
1() de febrero de 2002 al dictado una transformacion en la sustancia del
del decreto 214/02-, entendio que ni aun derecho afectado que la torna invalid a
can la extension reconocida a los poderes [rente a la Constitucion NacionaL
del Estado para afrontar emergencias de
cankter econ6mico (causa "Smith"). las La conversion en pesos de los depositos
disposiciones cuestionadas podian en moneda extranjera dispuesta par el
tarse compatibles con la Constitucion art. 20 del decreto 214/02, permite que el
cional. En efecto, v contrariamente a 10 depositario -deudor de la obligaci6n de
que ocurria en Fallos: 313:1513, no se pre devolver el mismo bien que Ie fue entre
serva sino que se destruye 'el valar ,,. de la gado- cumpla con ella, entregando un
moneda' que 'es 10 que interesa y no pue bien de valor sensiblemente inferior. De
de perderse de vista sin riesgo de incurrir esta conversion obligato ria deviene una
en condusiones equivocadas"'. "Por 10 de quita que, como tal, resulta -utilizando la
mas lse anadi6] una justa apreciacion del expresion de Pallos: 313: 1513- irremedia
medio concreto elegido par el Estado Na blemente confiscatoria. Los hechos de
cional como paJiativo de la crisis a fin de autos revel an paradigmaticamente una si
decidir sobre su compatibilidad constitu tuacion en que el Estado no suministra un
cional no puede ser examinada con pres rernedio para paliaruna situacion de emer
cindencia del conjunto de las medidas gencia sino que decide mutar la sustancia
adoptadas. Descle tal enfoque, es menes o esencia del derecho adquirido. De con
ter c1estacar que la imposibilidad de dis suno con los principios expuestos y, en
poner integramente de los ahorros e in contrandose 1a Jegislacion cuestionada a
versiones es solo una de las variadas res extramuros de la Constitucion Nacional,
tricciones al uso y goce de los recursos debe entendersela invaJida, No conmue
monetarios amparados por el derecho a ven esa conclusion las soluciones comple
la propiedad desde que ia generalidad de mentarias contenidas en las narmas die
las personas ffsicas y juridieas ven cerce tadas con posteriaridad al decreto 214/02
nadas tamblen la Iibre disponibilidad a la ya consideradas en el precedente de Fa
extraccion integra de los importes corres 1105: 326:417, voto del juez Fayt, como las
pondientes a remuneraciones yjubilacio dietadas luego de emitido ese pronuncia
nes ... Frente a tan singular realidad, la res miento y que no conjurar los efec
trkcion imperante en relacion can los de tos nocivos de la pesificacion.
positos bancarios adolece de irrazonabili
dad toda vez que no significa una simple Por]o demas, la intervencion del legis
limitacion a la propiedad sino que, suma lador al ratificar las decisiones del Poder
da al resto de las medidas adoptadas, Administrador -en 10 que en este caso es
coadyuva a su privacion yaniquilamiento. materia de debate- no aventa la tach a de
EI efecto producido par las narmas im inconstitucionalidad, en tanto la sustancia
pugnadas excede, pues, el ejercicio valido de los derechos en juego se ha visto afec
de los poderes de emergencia ya que aun tada en un grado tal que este Tribunal no
en estas situaciones, ... el Estado no puede puede consentir.
validamente transponer ellimite que se
11ala e] art. 28 de la Constitucion Nacional 26. Que la especificidad exigible en este
y preterir su inexcusable rol como gestor pronunciamiento impone recordar que el
292 WAiTER F. CARNOTA
deposito de dinero constituye un conlrato 10 IV de la ley 25561, en cuyo art. 11 se hace

comprendido dentm de la categorfa de referenda al principio senalado, expresa
deposito irregular, conformeexpresamen mente indica que el ambito de aplicacion
te 10 dispone el art. 2189, inc. 10 del Codigo se encuentra constituido por las "obJiga
Civil. El deposito voluntario es irregular dones originadas en los contratos entre
cuando la cos a depositada fuese dinero, 0 particulares, no vinculadas al sistema fi
una cantidad de cosas consumibles, si el nanciero", por 10 que no quedarfan com
depositante concede al deposita rio el uso prendidas los depositos de dinero en enti
de elIas 0 se las entrega sin las precaucio dades bancarias, que acWan dentro del
nes del art. 2188, inc. 2°, aunque no conce marco de tal sistema.
diere tal uso y aunque se 10 prohibiere.
En el particular caso del deposito de di
EI elemento distintivo de la figura en nero, al subsumirse la Figura contractual
examen consiste en la transmision del do dentro de las pautas del contrato de dep6
minio de la cosa depositada en el deposi sito irregular, cuyo objeto-fin se encuen
tario, otorgandose a este ultimo el "uso", tra constituido por la obligacion de "cus
directa 0 indirectameme (arts. 2188 y 2189, todia" 0 "guarda" de la cos a entregada, la
inc. 1°, C6digo Civil). Al presentarse tal pe obJigad6n del depositario de restituir "otro
culiaridad, el depositario queda obligado tanto de la can tid ad depositada, 0 a entre
a restituir al depositante una cantidad u gar otro tanto de la cantidad de cosas de
olro tanto como 10 depositado, debiendo positadas, con tal que sean de la misma
ser de la misma especie (art 2220, Codigo especie" (art. 2220, Codigo Civil) reviste
Civil). Conforme dicha norma, el deposi preponderancia, de 10 que se concluye que
tario asegura la restituci.6n en cantidad y no resulta acorde a la naturaleza de la re
calidad de la masa de cosas fungibles; aun ladon contractualla aplicacion del princi
que no se trate del mismo cuerpo (el idem pio del esfuerzo compartido.
corpus). pero sf de igual cantidad respe
tando el via calidad (tantundem 27. Que establecido 10 anterior, corres
eiusdem generis et qualitatis). EI dep6sito ponde ahora determinar la forma en que
irregular, en consecuencia, constituye una c!ebera ejecutarse esta sentenda. No se Ie
relaci6n regida, en cuanto a su naturaleza, escapa al Tribunal que la gravfsima crisis
por las normas del contrato de dep6sito, que atraviesa la economfa nacional y los
subsumible dentro de la categorfa de con varios millares de causas judiciales que
tratos de custodia. Ello asf por concordar fueron promovidas como consecuencia
con el objeto-fin perseguido por las par de las medidas aquf cuestionadas, exigen
tes: 1a custodia 0 guard a de la cosa, con arbitrar un cumplimiento ordenado del
forme el art. 2182 del C6digo Civil. mandato consagrado en este pronuncia
miento. Por ello, La ejecucion de las deci
Con respecto a los dep6sitos de dinero siones judiciales en estas circunstancias
en entidades financieras, el art. 2185, debe efectuarse cuidando que a la par de
inc. 40 del Codigo Civil, asi como el art. 579 restablecer la vigencia de los derechos
del C6digo de Comercio, establecen que conculcados, no 5e convierta paradojal
las reglas del contrato de dep6sito se apJi mente en un medio que en la realidad los
can solo en forma subsidiaria, es decir, en frustre.
defecto de la legislacion especial, a los efec
tos de los dep6sitos bancarios. Sin embar 28. Que a ese fin el derecho comparado,
go las caracteristicas de la relacion con bien que en sistemas tributarios de un con
tractual deJimitadas sobre la base de su trol de constitucionalidad muy diferente
naturaJeza permanecen incolumes. Los al nuestro -como las de Espana, Italia,
depositos de dinero a la vista y a plaza, en Alemania y Colombia- han ido desarro
consecuencia, son comprendidos por esta Handa diversas tecnicas que actuan sobre
ultima categoria. los efectos de las sentencias. En Espana se
ha sostenido en terminos generales que
De tal modo, la base normativa del prin "la consecuencia mas significativa que se
cipio del esfuerzo compartido (art. 11 de deriva del principio de conservacion de la
la le1'25.5(1) no resulta aplicable a las obli ley es la posibilidad de que su enjuidamien
gaciones vinculadas ai sistema finandero. to no concluva exclusivamente con una
Ello asf por cuanto el Capitulo !II del Tftu simple declar-acion de conformidad 0 dis
BANCO 293
conformidad de la lev con la Constituci6n, 29. Que ya mas cercana a nuestra tradi
Entre uno v otro extremo existe un abani cion, la Suprema Corte de los Estados Uni
co de posibilidades que van desde las de dOB al decidir "Brown v. Board of Eduea
nominadas sentencias interpretativas de tion" (349 U,s. 294) tras declarar que la dis
rechazo hasta las aditivas y manipulado criminaci6n racial en la educaci6n publica
ras, pasando por declaraciones de mera era inconstitucional, senal6 que ala imple
anulabilidad de la norma impugna· mentacion plena de estos principios cons
da" (Caamafio Domfnguez, Francisco; titucionales puede requerir la soluci6n de
Gomez Monto[o, Angel J.; Medina Gue variados problemas escolares locales". "Los
rrero, :V1anuel y Requejo Pages, Juan Luis, tribunales-dijo- requerin:ina los deman
lurisdiccion y procesos constitucionales dados que den un pronto y razonable ini
Me. Graw Hill, Madrid, 1997, p. 44). En Ira· cia hacia el completo cumplimiento de la
Iia, la Corte Constitucional ha desarrolla decision" y que "una vezque tal comienzo
do en los l'iltimos arios instrumentos mas haya sido efectuado, los tribunales pue
refinados para abordar los problemas del den encontrar que es necesario un plazo
control de constitucionalidad de las leves adicional para !levar a cabo la decision en
ya fin de ajustar el impacto de las senten forma efectiva". "La earga de la prueba para
cias que declaran la invalidez de las nor· acreditar que ese plazo es necesario en el
mas impugnadas (Nardini. WilliamJ., "Pas interes publico y es compatible con un
siveActivism and the Limits ofJudicial Self cumplimiento de buena fe practicable en
Restraint: Lessons for America from the la fecha mas proxima posibte -preciso
Italian Constitutional Court". en 30 "Seton pertenece a los demandados. A ese fin, los
If all Law Review" 1). En Alemania, se fijan tribunales pueden considerar problemas
plazos y pautas para que el Parlamento relacionados con la administracion, que
-Bundestag- corrija la norma inconsti surjan de la eondicion fisica de los edifi·
tucional v tambien se han elaborado otras cios eseolares, del sistema de transporte
a
tecnicas fin de "suavizar el impacto poli escolar, del personal, 0 de la revision de
tico de sus decisiones" 0 "evitar el caos distritos escolares v areas de as is tencia en
polftico 0 econ6mico que podria resultar unidades compactas, para lograr un siste
de la declaracion de inconstitucionalidad ma de admision a las escuelas publicas
(Komrners, Donald P., The Constitutional sobre bases no raciales, y la revision de
Jurisprudence of the Federal Republic of leyes y regulaciones locales que pueda ser
Germanv, 2da. edicion, Duke University neeesaria para solucionar los problemas
Press, Durham-London, 1997, p. 53), E~ precedentes. Consideraran tambien la
Colombia, por liitimo se ha considerado adecuacion de cualquier plan que los de
que "el juez constitucional no esta atrapa mandad os puedan proponer para enfren
do en la d isvuntiva de mantener en forma tar estos problemas y efectuar una transi
permanente una nonna en el ordenamien· cion a un sistema escolar racialmente no
to (declaracion de constitucionalidad) 0 discriminatorio" .
retirarla en su integridad en forma inme
(liata (sentencia de inexequibilidad)". La 30. Que la preocupacion par las dificul
Corte Constitucional de dieho "debe tades materiales yjurfdicas que pudieran
adoptar la modalidad de sentencia que obstar al cumplimiento eficaz de las deci·
mejor Ie permita asegurar la guard a de la siones del Tribunal y de la filosoffa que las
integridad y supremacfa de la Constitu inspira, cuando -~como en el caso- dis
cion. En tales circunstancias, no siempre pone la d eclaracion de inconstitucionali
Ia constataci6n de que llna norma es in· dad de una norma de alcance general,
constitucional acarrea inevitablemente su tampoco ha sido ajena a su jurispruden
automatica declaracion de inexequibili cia. En este sentido, corresponde recor
dad. por la sen cilia razon de que puede dar la sentencia recafda "in re" "Mignone,
ocurrir que el retiro inmediato de la dis Emilio Fermin s/promueve acci6n de am
posicion del ordenamiento ocasione una paro" del 9 de abril de 2002. Tras afirmar
situacion peor, desde el punto de vista de que "reconocer un derecho pero negarle
los principios yvalores constitucionales" un remedio apropiado equivale a desco
(Corte Constitucional de Colombia, cau nocerlo" Vdeclarar la inconstitucionalidad
sa C-141/01, fallada el7 de febrero de 2001, de las noimas impugnadas, este Tribunal
Magistrado Ponente Alejandro Martinez decidio "urgi r al Poder Legislativo y al Po
Caballero). rler Ejecutivo a que adopten las medidas
294 \VJ\tTER F. C\Il.NOTA
necesarias para haeer efectivo el derecho conceder plazos razonables para el cum
a votar de los detenidos no condenados V plimiento, habran de considerar, especial
en este marco, esta Corte considera pnl mente, In situaci6n personal de los aho
dente disponer que este derecho sea im rristas, el monto del deposito, la protec
plementado por las autoridades compe cion cautelar que hubieran obtenido en
tentes dentro del plazo de sels meses". eta pas anteriores del proceso y la conduc
ta del demandado para cumplir de modo
Mas recientemente, en la callsa V.967. cabal y de buena fe la obligaci6n impuesta
XXXVIII. "Vizzoti, Alberto c. AMSA SA por la sentencia.
sl despido", sentencia del 14 de septiembre
de 2004, esta Corte tras declarar la incons 32. Que en suma, teniendo en Cllenta la
titucionalidad de los topes establecidos par actual covuntura economica, esta Corte
ley, dispuso que debra aplicarse "la limita considera que si bien la sustancia de los
cion a la base salarial prevista enlos parra derechos en juego se vio cIaramente de
fos segundo y tercero del ... art. 245 de la grad ada por las normas declaradas incons
ley de contrato de trabajo, solo hasta el titucionales, el modo de cumplimiento
33% de la mejor remuneracion mensual decidido por el a quo podria significar un
normal y habitual computable". As! esta retorno ala aJgida sitllacion ya descripta.
bleci6 "una pauta ... teniendo en cuenta Es par ella que con eankter indicativo, este
los principios que han venido siendo enun Tribunal entiende que los podnin
dad os ... cuesti6n que solo puede estar disponer-a los fines de la exequibilidad
regida por la prudencia y los imperativos de sus decisiones- que los baneos reinte
de justicia y equidad ... ". gren los depositos en su moneda de ori
gen, acreditandose mensual mente un por
31. Que a esta altura del discurso y en centaje en la euenta delos aetores, dentro
virtud de 10 basta aquf eorres de las siguientes opeiones: 10 ) 25 cuotas
ponde determinar el modo en que debe mensuales de14% del deposito; 2 0 ) 50 euo
ejecutarse la senten cia. En lugar, tas del2% y3°) 75 cuotas del 1,34% del de
debe exhortarse a los jueces para posito, mas sus intereses. Yello, claro esta,
que hagan usa de todas las que sin perjuicio de la articulaci6n de las ins
las leyes procesales les acuerdan para aeer tancias reeursivas pertinentes, incluida la
car las posturas de las partes y buscar for de esta Corte.
mulas de ejecuci6n respetuosas de las par
ticularidades de cada caso art. 558 bis Par ello, ofdo el senor Procurador Ge
del C6digo Procesal Civil de Ia neraL se resuelve confirmar parcial mente
Nadon). Podran, asimismo, disponer el la sentencia apelada, can el alcance incli
cumplimiento integro de la obJigacion cado en los considerandos 31 V 32. Costas
cuando existan razones humanitarias. De por su orden en todas las instandas. Car
no existir estos motivos, y a los fines de los S. Fayt.
DEUDA PUBLICA
Titulos publicos que cotizan en d6lares - Bonos regidos solos por la ley argen
tina - "Pesificacion" - Decreto 471/2002 Razonabilidad - diferencias entre
tftulos regidos por leyes distintas - Caracter no discrirninatorio - LEY DE EMER
GENCIA Alcance de la revisi6n judicial CONSTITUCION NACIONAL
Alegaci6n de inconstitucionalidad - Control de constitucionalidad - Extensi6n
de las facultades del tribunal- Alteracion de las condiciones de emisi6n de los
tftulos - Existencia de un estado de emergencia publica - Razonabilidad de la
reestructuraci6n de los pasivos estatales.
HECHOS: declarado de afrontar el estado de

emergencia que persegufan, ni ani qui
La Cimara Nadonal de Apelaciones en 10 Ian el derecho de propiedad del acree
ContenciosoAdministratil/o Federal COll dor, considerando Ia existencia de un
firInG el {EIIfo de primera insmnda que ha estado de cesacion de pagos a ese
bra admWdo e/ amparo tendiente a que se momenta (del dictamen del procura
declare la incollstitucionaIidad del decre dor general que la Corte hace suyo).
to 47112002 en la medida en que afecta a
los bonos de la deuda pLlblica nadonal en 2. La decision del decreto 471/2002 del
d6iares estadounidenses que poseianlos Poder Ejecutivo Nacional (Adla, LXII -B,
actores. cOllsistentes en Bocon Previsio- 1691) de convertir a pesos los tftulos
Ilal segunda serie. BONTES 2002 a18. 75%, de la deuda publica nacional, provin
BO;VTES2003 alll, 75% y BO:YTES2004 al cial y municipal emitidos en dolares
11,25%, al cOIlllertirlos "<I razon de S 1,40 estadounidenses u otTa moneda ex
pOl' cada dolar. En consecuencia, ia alzada tranjera cuando la ley aplicable sea
ordeno al Estado Nadonal abonar en do solo la argentina, no vulnera el princi
lares los serllicios financieros l' las amorti pio constitucional de razonabilidad en
zaciones de los tftulos. EI Esta"do Nacional un contexto donde no hay habitante
dedujo recurso extraordinario, el que rue que no haya sufrido las consecuen
concedido. A rgum en to el apelante 1,1 COIlS cias de la emergencia, siendo que se
titucionalidad del decreta 47112002. La previeron mecanismos de compensa
Corte Suprema de Justicia de 1.1. Nacion cion tales como la aplicaci6n del Co
admite el recurso y revoea la sentencia. eficiente de Estabilizacion de Referen
cia a fin de resguardarlos de los efec
SUMARIOS: tos de la inflaci6n interna v el recono
cimiento de intereses a tasas diferen
1. Las medidas que las autoridades im tes de acuerdo con los distintos tipos
plementaron para conjmar la crisis de obligaciones, 10 cual trae aparejado
desatada en el ai'lo 2001, en su proyec el abandono del sistema de converti
cion en el decreto 47112002 del Poder bilidadde laley23.928 (Adla. Ll-B, 1752)
Nacional (Adla, LXII-B, 1691) (del dictamen del procurador general
que convirti6 a pesos los tftulos de la que la Corte hace suyo).
deuda publica nacional, provincial y
municipal emitidos en dolares esta 3. 1\0 5e advierte una manifiesta invali
dounidenses U o(ra moneda extranje dez en el decreta 471 /2002 del Poder
fa, cuando la ley aplicable sea solo If! Ejecutivo Nacional (Adla, LXII-B. 1691)
argentina, encuentran amparo cons que convirti6 a pesos los tftulas de Ia
titucional desde que no son despro deuda pllblica nacional, provincial y
porcionadas con relaci6n al objetivo municipal emitidos en dolares esta
296 VVALTIR F. CARNOTA
dounidenses U otra moneda extranje 6. La legislacion de emergencia respon

ra, cuando la ley aplicable sea solo la de al intento de conjurar 0 atenuar los
toda vez que es incierta la efectos de situaciones anomalas, ya
final del sacrificio impuesto sean economicas, sociales 0 de otra
para recomponer una situacion crfti naturaleza y constituye la expresion
ca extiende sus efectos a toda la jurfdica de un estado de necesidad
en diversas formas, a tal pun generallzado, cuya existencia y grave
to que no se puede considerar que dad corresponde apreciar al legisla
trascienda los limites que han Ilevado dar sin que los organos judiciales pue
a la Corte Suprema de lusticia de la dan revisar su decision ni la oportuni
Nacion a calificar una medida de CO[1 dad de las medidas que escoja para
fiscatoria y cercenatoria del derecho remediar aquellas circunstancias,
(del dictamen del procurador general siempre que los medios arbitrados
que la corte hace sean razonables y no respondan a
mOviles discriminatorios 0 de perse
4. La de trato entre la deuda cucion contra grupos 0 individuos (del
publica sometida a la ley argentina, dictamen del procurador general que
por el decreto 471/2002 la Corte hace suyo).
Nacional (Ad la,
LXII-B, que convirti6 a pesos los 7. La decisi6n que debe dictarse con re
tHulos de la deuda pl1blica nacional, lacion a la constitucionalidad del de
provincial y municipal emitidos en creta 471/2002 del Poder Ejecutivo
dolares estadounidenses u otra mo Nacional (Adla, LXIl-B, 1691) sehade
neda extranjera, y la que se rige par limitar a las cuestiones planteadas en
leyes extranjeras, no configura un tra la accion de amparo y resueltas en las
to desigual entre acreedores que vul instancias inferiores, toda vez que el
nere el art. 16 de la Constituci6n Na alcance y consecuencias del decre
cional, pues la distinci6n no se realiza to 1735/2004 del Poder Ejewtivo Na
entre nacionales y extranjeros sino donal y laley 26.017 (Adla, LXV.A, 137;
entre tftulos u sometidos Bol. 3/2005, p. 1) no han sido objeto
a una u otra de man era de debatey podnin ser materia de tra
que los efectos la norma alcanzan tamiento por la \la y forma que co
a todos los acreeciores, sin rrespondieren.
de nacionalidad, que posean tftulos
la deuda publica regidos las 8. Las normas que alteraron las condi
argentinas (del dictamen procu ciones originales de emisi6n de los tI
rador general que la Corte hace tu]os de la deuda publica nacional,
provincial y municipal y suspendieron
5. Siendo que durante el transcurso del su pago, no contradicen la garantia de
proceso se dictaron nuevas normas la razonabilidad porque se justifican
relativas a la conversion a pesos de los por los hechos que les han dado ori
tftulos de [a deuda nacional, gel1, esto es, una crisis economica de
provincial y emitidos en extrema graved ad yuna situacion in
dolares estadounidenses u otra mo discutible de que coloc6
neda extranjera, aquellas deben ser a las autoridades del
consideradas para la soluci6n de 1a bierno nacional en
cuesti6n relativa ala constitueionali proceder de ese modo para asegurar
dad del decreta 47112002 del Poder el cumplimiento de las funciones ba
Ejecutivo Nacional CA.dla, LXlI-B, 1691), sicas del Estado Nacional la men
en virtud de la jurisprudencia de la cion de servicios esenciales, acuer
Corte Suprema de Justicia de la i'\a do con criterios consuetudinarios ad
cion a euyo tenor sus sentencias de miridos en el derecho internacional
ben reparar en las modificaciones in (del voto de los doctores Maqueda y
troducidas por esos preceptos en tan Highton de Nolasco).
to configuran circunstancias sobre
vinientes de las wales no es posible 9. Las normas que alteraron las condi
prescindir (del dictamen del procura ciones originales de emisi6n de los tf
dor general que la Corte hace suyo). tulos de la deuda publica nacional,
OFlJDA PUBLICA 297
provincial y municipal y sus pendieron judicialmente y ha mediado un enfa

su pago, han sido establecidas sobre tico rechazo al canje (del voto de los
una base razonablemente igualitaria doctores Maqueda y Highton de No
entre los acreedores y atienden a cri- lasco).
terios de justicia distributiva, sin per
juicio de las excepciones taxativamen- 12. A los efectos del control de constitu
te previstas que obedecen a criterios cionalidad de la legislacion de emer
admisibles de acuerdo con la jurispru- gencia que altero las condiciones ori
dencia de la Corte Suprema de lusti- ginadas de emision de los tftulos de la
cia de la Nacion elaborada en tomo a deuda publica nacional, provincial y
la garantfa consagrada en el art. 16 de municipal, 10 relevante queda cefiido,
la Consritucian Nacional (del voto de en 10 sustancial. a que el ejercicio de
los doctores Maqueda y Highton de las potestades de los poderes del Es-
Nolasco). tado se mantenga dentro de los lfmi
tes de la garantfa de la razonabilidad
10. Es improcedente la taeha de ineons- que, como ha sido configurada por la
titucionalidad del decreto 47112002 jurisprudencia, supone que tales ae
del Poder Ejecutiva Nacional (Adla, tos deberan satisfacer un fin publi-
LXIJ- B, 1691) que alter61as condicio- ca, responder a circunstancias justifi
nes originales bajo las cuales se emi- cantes, guardar proporcionaJidad en
tieron tftulos de la deuda publica na- tre el medio empleada y el fin perse
cianal, provincial y municipal, ya que guido y carecer de iniquidad manifies
la pretension de mantener incalume ta (del voto de los dactares Maqueda
el derecha al cobro de los servicios en y Hightan de Nolascol.
su integridad, plazos y moneda de ori
gen, importa olvidar que se estabaante 13. EI principio basico que regula la emi
una situaci6n de crisis e impotencia sian de los bonos de la deuda publica
financiera del Estado que debra en- es el deber de cumplimiento de las
contrar respuesta en una solucion or- obligacianes pactadas, que el Estado
denada que cantemplara ala totali- debe homar no solo en beneficio de
dad de las acreedores, procurando quienes contratan can el, sino en su
asignaries un trato razonablemente propio interes, ya que de tal modo se
equitativo, ya que en casas de in501- produce confianza en los inversores a
vencia no son adeeuadas decisiones los que recurre, 10 cual imp Ilea que
que ago tan su mira en un unico acree- solo situaciones excepcionaifsimas
dor a grupo de acreedores, a sabien- habilitarian al emisor a alterar unila
das de que a los restantes no podra teralmente ciertas condiciones de emi
darseles el mismo tratamiento (del voto sion (del voto de los doctores Zaffa
de los doctores Maqueda y Highton roni y Lorenzetti).
de Nolasco).
14. La regIa general en materia de emi
11. Corresponde considerar insustancia- sian de bonos de la deuda publica, es
les las crfticas efectuadas por los am- el respeto de las condiciones pacta
paristas a la ofena de canje de titulos das, las que s610 pueden ser modifi
de la deuda publica realizada par el cadas en situaciones de emergencia
decreta 1735/2004 del Poder Ejecu- excepcional y gravisimas, y ello ocu
tivo Nacional y la ley 26.017 (Adla, rre cuando el cumplimiento puntual
LXV-A, 137; Bol. 3/2005, p. 1), toda vez !leva a1 estado a su propia crisis y al
que la adhesion 0 no adhesion a tal saerificio de derechos fundamentales
procedimiento es una opcion que de la poblaci6n que debe proteger (del
puede ser Iibremente ejercida pOl' los voto de los doctores Zaffaroni y Lo
tenedores de bonos declarados "ele- renzetti).
gibles", mientras que el art. 6° del de
creta mencionado es ina plicable en el 15. EI perjuicio patrimonial invocado pOl'
caso porque no concurren ninguno los tenedores de tituloR de la deucla
de los supuestos previstos en la nor- publica cuyas condiciones de emisi6n
ma en tanto no consta que los bonos fueron modificadas poria legislacian
en cuesti6n hayan sido depositados de emergencia, debe ser valorado
298 WALT!:R F. CAi1.NCHA
derttro de la relacion jurfdica que los fin, asf como criterios igualitarios en
unia can quienes Ies vendieron dichos su asignacion (del voto de la doctora
bonos como alternativa de inversion, Argibay).
yen ese aspecto cabe considerar que
las personas que legftimamente com 19. La pretension de los actores de man
pran tftulos de la deuda publica de tener las condiciones originarias de los
ben ser informaclas adecuadamente tHulos de la deuda publica que poseen,
sobre los riesgos de todo tipo que es asf como los modos y plazos en que
tos presentan y aconsajadas sabre las dichos instrumentos deb fan ser can
decisiones a tamar en la medida en celados, procura 1'1 obtencion de un
que la complejidad de esa informa privilegio yes incompatible
cion les dificulta hacerlo (del yoto de con los fines interes general que
los doctores Zaffaroni y Lorenzetti). inspiran la operatoria Ilevada adelan
te por la RepublicaArgentina a fin de
16. La situaci6n de emergencia exeepcio restablecer los mecanismos e pago de
nal y gravisima que lleva al Estado Na sus obligaciones voto de la c\oc
ciona! a modificar las condiciones de toraArgibay).
emisian de los tftulos de la deuda pu
blica, lleva a convalidar las restriccio 20. Al e5tm los titulos publicos que po
nes impuestas a los tenedores de di seen los amparistas estan menciona
e110S tftulos, porque se presentan como dos en los anexos del decreta 173512004
razonables en el caso (del voto de los del Poder Ejecutivo Nacional (Ad!a,
doctores Zaffaroni y Lorenzetti). LXV-A, 137) entre los eJegibles a los
fines del canje, y que sus poseedores
17. EI control de constitucionalidad de las han rechazado 1'1 operaroria de rees
normas que modificaron las condicio tructuraci6n de la deuda en default,
nes originales de emision de los Htu quedan los bonos sometidos a 10 pre
los de la deuda publica nacional, pro visto en el art. 4" de la lev 26.017 (Adla,
vincial y municipal en d61ares estado Bo!. 312005, p. 1), pm 10 que las con
unidenses u otra moneda extranjera, secuencias que pueda aearrear dicha
es especffico para el caso y no puede situacion 5610 les resulta imputable a
ser basado en can un supues ell os en tanto conocfan que la men
to de hecho diferente como es la de cionada ley impedfa al Poder
claracion de inconstitucionalidadde tivo Nacional reabrir el proceso de
Jas normas referidas ala adhesion y efectuar cualquier tipo de
en general y de los transaccian extrajudicial 0
riDs, pues se trata de privada sobre esos tftulos (del voto de
hecho diversos al diferir la doctoraArgibay).
la pretension, el
de acreedores que compraron bonos CS, 2005/04/05 - Galli, Hugo G. y otm
de diversas clases con una inversion c. Estado nacional (*).
con un riesgo sobre el cual debieron
ser informados y aconsejados (del Dictamen del Procurador General de la
voto de los doctores Zaffaroni v Lo Nadon:
renzetti). '
Considerando: 1. A fs. 139, la Camara
18. El meeanismo ideado por la ley 25.827 Nadonal de Apeladones en 10 Contencio
vel deereto J 735/2004 del Poder
(utivo Nacional (Adla, LXIV-A, 44;
LAv -A, 137) para reestructurar la deu (*J sup. Const 2005 (ahril), 42, con nota
da publica en cesaci6n de pagos se de lvlaria Angelica Celli - La Ley 08/0412005,
exhibe como razonab:e en atenci6n a 7, con nota de Andres Gil Dominguez OJ
su virtualidad pam amalgamar los dis 13/0412005, ~Ufi, con nota de Andres Gil
Dominguez - Sup. Esp. El canje de la deu
tintos elementos que deben merituar da 2005 b9, con nola de Maria
se en una operadon de este tipo, eual lica Gelli 11/05/20()5, 89, con nota de
es la posibilidad eoncreta y real del DrucarolT lIguiar - La Ley 13/05/2005,
Estado de afrontar los instru con nota de Eduardo S. Barn'sat y Roberto
mentos tecnieos para dicho J. Bojen.
DWDA PURLICA 299
so Administrativo Federal (Sala Vj confir derales y la sentencia definitiva del supe

mo el fall a de primera instancia que hizo rior tribunal de la causa ha sido contra ria
lugar ala accion de amparo deducida por al derecho que el apelante funda en elias
Hugo Gahriel Galli y Silvia Concepcion (art. 14, inc. 3°, de ialey48).
Attardi, tendiente a ohtener que se decla
re la inconstitucionalidad de los aetas, Al respecto, cabe tener presente que, en
normas y circulares que vulneren 8U dere la tarea de esclarecer la inteligencia de
cho de propicdad. En particular, del decre aquel tipo de normas, la Corte no se en
ta 471/02, en la medlda en que afecta a los cuentra limitada pOl' las posiciones del
distintos t[pos de bonos de la deuda publi a quoni de las partes, sino quele incumbe
ca nacional que poseen (Bocon previsio realizar una declaratoria sobre el punto
nal, segunda serie; BONTES 2002 a18,75%, disputado (conf. doctrina de Fallos: 323:1491
BONTES2003 al11,75% yBONTES2004al ysus citas).
11,25%, todos en dol ares estadounidenses).
Tambien es preciso indicar que durante
En consecuencia, el a quo formulo aque el transcurso del proceso se han dictado
lIa declaracion respecto del decreto alucli nuevas normas sobre la materia discutida,
do, en cuanto convierte las obligaciones que deben ser consideradas para su solu
del sector pllblico nacional, provincial y cion, en virtud de la jurisprudencia del
municipal, a raz6n de $ 1,40 por cada d6 Tribunal a euvo tenor sus sentencias de
lar estadounidense y modifica la tasa de ben reparar en las modificaciones in
interes pactada y ordeno al Estado :\lacio troducidas por esos preceptos en tanto
nal que abone los servicios financieros y configuran circunstancias sobrevinientes
las amortizaciones de los tftulos en la mo de las cuales no es posible prescindir (Pa
ncda que fueron emitidos. 1105: 312:555; 315:123, entre muchos otros).
Sostuvo la Camara que, por medio del IV. EI tema que se so mete a considera
decreto 471102, el Estado Nacional modi don del Tribunal, esto es, la va]jdez consti
fico compllisiva yunilateralmente las obli tucional de la decisi6n del Estado Nado
gaciones que surgen de los Wulos que nal de eonvertir a pesos las obligaciones
emitio. Esa modification implica -ana instrurnentadas en tftulos de la deuda
di6-- una violation at derecbo de propie publica, adoptada por un complejo plexo
dad que consagra el art. 17 de la Constitu normativo, del cual sobresale el decre
cion :\lacionaL to 471102, eonstituve otra derivaci6n de
las rnedidas implem'entadas para conjurar
II. Contra dicho pronunciamiento, el la crisis que padece el pafs desde hace tiem
Estado Nacional interpuso el recurso ex po, pero que demostr6 toda su intensidad
traordil1ario de fs. 1431l70, que fue COI1 y gravedad a partir de fines de 200l y con
cedido por la cuesti6n federal planteada y elujo. entre otras cosas, como es bien co
denegado pOl' las causales de arbitrarie nocido. a la cieclaracion legal del estado de
dad y gravedad institucional invocadas emergencia publica en materia social, eco
(fs.185). n6mica, administrativa, financiera y cam
biaria (ley25.561).
En 10 esencial, sostiene que, pOl' aplica
cion de la doctrina de la emergencia, el AI expedirme en las causas B. 139 L.XXXIX.
decreto 471102 es constitucionalmente "Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado
valida. tanto en orden a su legitimidad de Nadonal yotross/amparo" y P.122 L.XXXIX.
origen como a larazonabilidad de sus dis "Persico, Luigic. Maffuli, Ciroyotro" (dic
posiciones. Tambien indica que el coefi tamenes del 22 v 26 de octubre de 2004,
ciente de estabilizacion de referenda (CER) respeetivamente), tambien vinculadas a
permite mantener el poder adquisitivo en esta situacion de crisis, senate que la doc
cualquier circllnstancia, porque ajusta el trina de la emergencia no es tema nove
capital con reladon a la depreciacion de la doso en la historia argentina ni en la juris
moneda en sus valores intern os. prudencia del Tribunal.
Ill. EI recurs a extraordinario deducido Sin embargo -dije-, no pueden des

es formalmente admisible, toda vez que eonoeerse las earacterfsticas particulares
se cuestiona la inteligencia de normas fe del grave estado de cosas que hizo eclo
300 WALlER F. CARNOTA
sion par aqueHa epoca ni el contexto eco segun datos de la Secretarfa de Estadisti
nomico, social e institucional en que se dic cas de la Corte Suprema de lusticia de la
taron las medidas cuva inconstitucionali Nacion.
dad declaro el a quo, 'pues se corre el peJi
gro derto de encontrar soiuciones abs Hacia fines de 2001 se verificaban casi
tractas y, por io mismo, desvinculadas de cuarenta meses de recesion, un altfsimo
la realidad nacional. deficit fiscal de alrededor del 6% del PBJ;
una brusca caida de reservas y de deposi
Nadie puede negar que la Argentina se tos estimadas en 42% y 20% respectiva
enfrento a una crisis terminal de desco mente, un marcado deterioro de la sol
munales consecuencias sobre el bienestar vencia del sistema financiero que se tra
del conjunto de la poblacion, donde la dujo, entre otras manifestaciones, en la
abrupta caida en los niveles de produc perdida de su capacidad prestable y pos
cion y consumo, acompanados por un terior colapso. La contraccion del sistema
franco retroceso en las variables sociales, no fue mayor poria importantfsima inter
iniciaron el derrumbe del regimen de po vencion del B.eR.A. [mas de veinte mil
Utica economica implementado durante la millones de pesos) entre julio de 2001 y
decada del noventa. julio de 2002, por medio de adelantos y
redescuentos a las entidades financieras,
Asoclado con un tipo de cambio irreal con un enorme costo para la sociedad en
debido a la sobrevaluacion del peso con su conjunto. Este comportamiento de la
relacion al dolar, existio una desmedida autoridad de control se debio ala situa
estimacion del nivel de riqueza. EI esque cion de gravedad y riesgo en que se en
ma se fue convirtiendo en un generador contraba el sistema financiero.
de desequilibrios estructurales profundos
de la produccion, el empleo, la distribu Tampoco se puede olvidar que hacia esa
cion del ingreso, la situacion fiscal, las cuen circulaban una cantidad muy im
tas extern as y la evolucion de la deuda. de titulos de deuda en los distin
tos territorios provinciates, las Ilamadas
Durante 2001, cuando la vulnerabilidad "cuasi-monedas" (alrededor de ocho mil
extern a de la economia quedo en eviden millones de pesos). Actualmente, en su
cia, con un tipo de cambio distorsionado, mayorfa fueron rescatados par el B.C.R.A.
una avanzada recesion vuna insostenible (93,50%).
dinamica de endeudarniento, surgieron
dudas sabre la viabilidad del sistema fi Este conflictivo cuadro de situacion pro
nanciero en su conjunto. En un contexto dujo fuertes desajustes enla economia real,
durante el cual se redujo la liquidez de los en la balanza de pagos y en los sectores
bancos y se incremento la exposicion al fiscal, financiero y cambiario. As!, en el in
riesgo de default soberano, empezQ a con dicado[ que refleja el casto de la incerti
figurarse un cfrculo vicioso que condujo a dumbre macroeconomica de los pafses
un masivo retiw de depositos. de caracter -"riesgo-pafs"- el nuestro /lege a ocu
preventivo en los primeros meses de ese el primer lugar, tal como se puede fa
ana y luego en forma sostenida y catastro comprobar con las informacio
fica hacia noviembre, con la consiguiente nes periodfsticas de la epoca.
perdida de reservas. Todo ella precipito
descalabro econ6mico ocurrido a fines de En efecto, indicadores del mercado fi
aque l ana y la consecuente quiebra del sis nanciero que registraron un fuerte dete
tema de pagos. rioro a 10 largo de 2001, hacia el final del
ano alcanzaron ribetes alarmantes: los
Un dato ilustrativo de esta realidad fue spreads de los bonos argentinos supera
el aumento del fndice de litigiosidad del ron los 1500 puntos basicos (pb) en sep
fuero comercial de esta Ciudad, 10 que se tiembre y posteriormente, a medida que
refleja en la cantidad de procesos y cues crecfa la conviccion sabre la posibilidad
tiones incidentales vinculadas a la ley de de incumplimiento de los compromisos
concursos y quiebras. En el ann 2000 se financieros extern os, fueron en perma
iniciawn 44.000 procesos y en 2001 fueran nente ascenso hasta superar los 4400 pb
45.000. Esta cifra cavo a 41.000 en e12002, en diciembre, con picos superiores a los
mientras que el ana siguiente baj6 a 38.000, 5400 pb (efc "La economfa argentina du
DElJDA I'UBLICA 301
rante 2001 V evolucion reciente", Informe za se encontraba casi e136% de la pobla

economic~ anual N° 40, de la Secretaria cion y hacia fin de ese ano, esa cifra ya
de Polftica Economica del Ministerio de superaba eI38%.
Economia de la Nacion, disponible en in
forme40 / introd uccion. pdf). El Poder Nacional, entre las
medidas que adopt6, debio elevar la can
En el ultimo trimestre de 2001, el finan tidad de beneficiarios de programas de
ciamiento del deficit Pllblico alcanz6 su empleo de casi 92.000, en promedio para
punto crftico, pues al la situa el 2001 a 1.400.000, en promedio para el
cion financiera, se aun mas eJ de arlo siguiente, siempre segUn datos del Ins
terioro de los ingresos tributarios, 10 que tituto Nacional de Estadfsticas y Censos.
dio lugar al incumplimiento de los com
promisos fiscales internacionales asumi Para graficar esta grave situaci6n se pue
dos por el pals. En esa epoca se encaro un de recurrir al voto de uno de los ministros
canje de la deuda, originalmente previsto de esa Coxte cuando dljo: "las circunstan
para que se desarrolle en dos tramos, uno cias polfticas, sociales y economicas que
local y otro internacional. La primera eta- precedieron y a la promocion
pa se completo a de diciembre de este caso encuentran diffcil campara
de aquel af10, pero la bancaria a la cion en la historia de la Argentina contem
que antes se hizo referencia avivola crisis poranea, La renuncia y sucesion de un pre
polftica, que produjo la renuncia del Mi sidente constitucional en medio de graves
nistro de Economfa y luego del propio Pre protestas sociales, muchas de las cllales
sidente de la Nadon, e interrumpio ese derivaron en la muerte de los manifestan
proceso. tes. La crisis economica amenazaba
convertirse en eatastrofe. huicla de las
reservas, la salida de ia convertibilidad, Ia
Durante el mismo perfodo, el resultado
devaluacion, la quiebra de la relacion de
global del Sector Publico Nacional no Fi
confianza de los ahorristas can los ban
nanciero (SPNNF), base caja, registro un
cos, la cafda del consumo interno, los ajus
deficit de S 2.713, 1 millones y el acumula
tes, la ini1acion, el aumento del desempleo
do del ana alcanzo un resultado deficita
rio de S 8719,3 millones, que l'PI,rC'QPn y la subocupacion, la exclusion la indi
genciasimbioticamente unidas caos so
un deterioro del 28% respecto
cial, polftico y economico, desfibraron el
cia anterior (cfr. Informe citado).
sistema de creencias sobre el que se asien
ta la Nacion V la vida del Estado. La crisis
En este contexto-tal como se desarro no ha dejado resquicios sin penetrar. De
Hani en el capitulo siguiente-, a finales ahf que la reconstruccion requiera medi
de 20011a RepublicaArgentina declaro ofi das extremas y cambios severos. Segun
cialmente el default de su delida publica surge del entramado de normas dictadas
extern a, un hecho que ya estaba des con el gobierno trata de lograr el equilibrio fis
tado por el mercado de credito interna cal, sustituir las importaciones, financiar
cional e implfcito en los valores de los tftu las exportaciones, administrar el superavit
los de su deuda soberana. comercial. Sin apoyo exterior, reordenar
el sistema financiero evitando la sangria
Pero como tambien se indico en los dic del Banco Central de la RepublicaArgen
tamenes aludidos, la crisis no fue solo eco tina como prestamista final, afirmando su
nomica, sino que afecto a todos los orde fundon de receptor de las divisas prove
nes de la vida social. Segun el censo nacio nientes del comereio exterior. A esto debe
nal de 2001, la cantidad de hogares con agregarse la recomposicion de los salarios,
necesidades basicas insatisfechas en todo las jubilaciones y los subsidios de inclu
eJ pars era de 14,3%, pero en el 30% de las sion a fin de impulsary renivelar el consu
provincias la cifrasupero el20%.Antes de mo" (Fall os 326:417, voto del juez
la derogaci6n del regimen de convertibili cons. 14, p. 518).
dad, en mayo de 2001, por debajo de la
!fnea de indigencia se encontraba elll ,6% En tales circunstancias, es necesario re
de la pobladon y cinco meses mas tar marcar que la magnitud de los problemas
de, este guarismo trepo dos puntas mas. que nos aquejan desde haee mueho tiem
A su vez, por debajo de la Ifnea de pobre po, tanto los que provocaron el aludido
302
estado de crisis como los que surgieron a Tambien autoriz6 al Poder Ejecutivo
rafz de medidas adoptadas para conjurar :-!acional a establecer el sistema para de
10, constituye un hecho notario cuvo des terminar la relaci6n de cambia entre el peso
conocimietito impedirfa encontrar un ca y las divisas extranjeras, a dictar regulado
mino para su solucion definitiva, nes cambiarias (art. 20 ) y derog6 y modi
fic6 varias disposiciones de Ia ley 23.928
V, Como se indica, es relevante para el (art 3°).
caso de autos, en el escenario descripto,
que el24 de diciembre de 2001, la Republi b) Por decreto 256/02, el Poder
ca Argentina anunciara que habfa dispues cutivo Nacional faculto al Ministerio
to direrir el pago de intereses y capital co Economia a desarrollar las gestiones y ac
rrespondientes a la deuda publica exter ciones necesarias para reestructurar las
na, debido a la persistente recesion eco obligaciones de la deuda del Gobierno Na
n6mica que, sllmada a la falta de acceso a donal, asi como a establecer la n6mina de
los mercados internacionales de capitales, pagos de la deuda publica que debfan ser
habfan debilitado las finanzas publicas con reprogramados a fin de garantizar el fun
graves inconvenientes para los argentinos, cionamiento del Estado Nadonal confor
Tambien se indico que en breve se inicia me alos recursos disponibles (arts. loy2°).
rfan las consultas con los acreedores para
reprogramar la deuda, aspecto al que se 10 c) Asimismo, procede ineluir en este
calificaba como parte esencial del plan de resumen al decreta 214/02, pues -como
sustentabilidad economica que se elabo se vera- consti tuve uno de los fundamen
raria para restaurar la tos del decret047i/02, euya resenase hara
ridad de la economfa nacional tv. comuni en el apartado siguiente. Por medio del pri
cado de prensa de la Secretarfa de Finan mero de aqueilos, el Poder Ejecutivo Na
zas del Ministerio de Economfa de la Na clonal dispuso transformar a pesos todas
cion, disponible en las obligaciones de dar sumas de dinero
expresadas en d61ares estadounidenses u
A partir de entonees se dictaron distfn atras monedas extranjeras, existentes a la
tas normas que se refieren a1 tratamiento sancion de la ley 25.561 (art 1°).
de 1a deuda publica, cuya es
imprescindible para dilllcidar este easo. EI decreto 2]4/02 fue ratificado por el
Congreso Nacional mediante el art. 64 de
a) El G de enero de 2002, el laley25.967.
Nacional sancionola ,cual
declaro la emergencia publ ica en materia d) EI8 de marzo de 2002, el Poder Eje
social. economica, administrativa, finan clltivo Nacional dicta el decreto 471102
ciera y cambiaria y, con arreglo a 10 dis (B,O. 13/03/02), a fin de regular el trata
puesto en el art. 76 de la Constituci6n ~a miento a otorgar al endeudamiento asu
cional, delego al Poder Ejeclltivo Nacio mido originalmente en dolares estadouni
nal, hasta ell0 de diciembre de 2003 (pia denses U otras monedas extranjeras por
zo prorrogado hasta el 31 de cliciembre parte del sector publico nacional, provin
de 2005 por las leyes 25.820 y 25.972), el cial y municipal cuando tales ob/igaciones
ejercicio de las facultades en ella estable se enCLJentren sometidas a la ley argenti
cidas a fin de: (i) pro ceder al reordena na. Por su particular importancia para este
miento del sistema financiero, bancario V dictamen, en tanto la Camara de claro su
del mercado de cambios: (ii) reactivar el inconstitucionalidad, corresponde dete
funcionamiento de [a economfa y mejorar nerse en su descripcion.
el nive! de emp!eo y de distribllci6n de in
gresos, con acento en un programa de Entre sus considerandos se indica que
desarrollo de las economfas regionales; los diferentes niveles de gobierno habfan
(iii) crear condiciones para el crecimiento recurrido al encleudamiento publico como
economico sustentable y compatible can forma de atender los requerimientos de
la reestructuraci6n de la deuda publica y financiamiento de las distintas obligacio
(iv) reglar la reestructuracion de las obli nes y compromisos a su cargo, mediante
gaciones, en curso de ejecuci6n, afectadas diversos tftulos de deuda y prestamos, asf
por el nuevo regimen cambiario que ade como que la persistencia del deficit fiscal
rmis instituyo (art. 10 , incs. 1" a 40 ). de las cuentas publicas constituyo indu
DFUDA l'lJIILiCA 303
dablememe una de las principales causa cional para el ejercicio 2002, autoriz6 al
les de la delic8da crisis economica yfinan Pader Ejecutivo Nacional, a traves del en
ciera por la que atravesaba nuestro pais. tonces Ministerio de Ecanomfa e Infraes
tructura, a iniciar las gestiones para rees
Tambien se senala que el mencionada tructurar la deuda publica en los terminos
endeudamiento encontro andamiaje den del art. 65 dela ley24.156. a fin de adecuar
tro del regimen de convertibilidad, el eual los servicias de la misma a las posibilida
finaliz6 a1 sancionarse la ley25.5(jl yque el des de pago del Gobierna Nacional. Tam
tratamienta a atorgar a esa deuda debfa bien previ6 que el mencionado Ministerio
necesariamente hallarse encuadrada en el Ie infarme sobre el avance de las tratativas
nuevo ordenamiento economico yfinan y de los acuerdos a los que se arribe. Final
ciero resultante de las dispasiciones eon mente, dispuso que durante el tiempo que
tenidas en dicha leyy en e] decreta 214/02. demande llegal' a un acuerdo, el Poder Eje
cutivo Nacional a traves del Ministerio alu
En cansecuencia, el deereto 471/02 dido, podra diferil' total 0 parcialmente los
dispone que las abligaciones del sector Pll pagos de los servicios de la deuda publica
blico naeional. provincial y municipal vi a efectos de atender las funciones basicas
gentes al3 de febrero de 2002 denamina del Estado Nacional (art. 6° de la ley 25.565).
das en dolares estadounidenses u otra
moneda extranjera. cuya ley apJieable sea Las siguientes Jeyes de presupuesto
solamente la ley argentina, se convertiran mantuvieron esta autorizacian (art. 7° de
as 1,40 por cada d61ar estadounidense 0 la ley 25.725: art. 62 de laley25.827y, final
su equivalente en otra moneda extranjera mente, el art. 49 de la ley 25.967, para el
y se ajustaran par el coeficiente de estabi presente ejercicio financiero). Esta ultima
lizacion de referencia (CER) (art. 10). facult6 expresamente al Poder Ejecutiva
Nacional para realizar todos aquellos ac
Las obligaciones del sector publico tos necesarios para la conclusion del pro
nacianal devengaran intereses a la tasa del ceso de reestructuraci6n de la deuda, a fin
dos par ciento (2%) anual a partir de aque de adecuar sus servicios a las posibilida
Ila fecha --excepto las instrumentadas des de paga del Estado Nacional en el me
mediante prestamos apro diano y largo plazo.
bad os par el decreta y la resalu
cion 851/01 del ex Ministerio de Econo h) A su turn 0 , pOl' medio de la reso
mfa, que cuentan can otro regimen sabre lucian 73/02 (modificada por su similar
este punto lart. 3°]- y mantendnll1 las fe 350102), el Ministerio de Ecanamia dispu
chas y frecuencia de pago de los instru so diferir, en la medida necesaria al fun
mentos respectivos. en la forma original cionamiento del Estada Nacional, los pa
mente pactada (art. 20 ); mientras que las gos de los servicios de la deuda publica del
pertenecientes a las provincias y munici Gobierno Nacional hasta el31 de diciem
pios devengaran una tasa de intereses del bre de 2002 0 hasta que se complete la
cuatro por ciento (4%) anua\, a partir de la refinanciaci6n de la misma, 5i esto ocurrfa
mi5ma data (art. 50). antes de esa fecha (art. 10).
e) El decreto 1443/02 (B.O. 12/08/02) Asimismo, el art. 2 de la resoiu

0
exceptua a ciertas deudas de las disposi cion 73/02 excluy6 de tal situacion a los
ciones de BU similar 471102, pero me exi servicios f1nancieros de diversas abligacio
mo de detenerme en su analisis, porque nes, entre las que corresponde incluir:
carece de relevancia para dilucidar este a) los Bonos de cansolidaci6n prevlsi6na
casa. les (2da. Serie) que esten en poder de sus
tenedores originales; b) los Bonos de con
f) Es pertinente en cambio, senalar solidacion previsianales (2da. Serie) que es
que el Cangreso Nacional ratific61as dis tell en poder de los causahabientes de per
posiciones del decreto 471/02. mediante sonas que se encuentren en situaci6n de
el art. 62 de la 25.725 (B.O. 10/01103). desaparici6n forzada. 0 de los Juzgados
en los que se tramita la causa judicial;
g) Tambien es del caso mencianar que los Bonos del Tesoro de mediano y lar
el Pader Legislativo. al aprobar el Presu (BONTES), Letras del Tesoro
puesto General de la Administraci6n Na Bonos de consalidacion y bonos
304 VVAITEK F. CARNOTA
de consolidacian previsionales que esten Garantizados del Gobierno Nacional en

en poder de personas ffsicas de 75 allos 0 el marco del decreta 1387/01 efectua
mas de edad, y cuyas tenencias se encuen da en diciembre de 2001 y hubieran soli
tren acreditadas en la Caja de Valores SA citado a soliciten la restitucian de los titu
al 31 de diciembre de 2001 y que se man los respectivos en funcian de la clausula
tengan sin variaci6n; d) los Bonos de con decirna del contrato aprobado par el de
solidacion que esten en pader de perso ere to 1646/01. Asimismo, aclaro que es
nas ffsicas que los hubieran recibido en tan incluidos en esta excepcion aquellos
concepto de indemnizaciones 0 de tenedores de los bonos mencionados, cu
similar naturaleza en concepto des yas tenencias entre la conversian de los
vinculaciones laborales; e) los BONTES, mismos por Prestamos Garantizados del
LETES Ybonos de consalidacian con Gabierno Nacional y la tenencia actuallue
solidacion de per go de la restitucion, se haya mantenido sin
sonas que atraviesen en las variacion, 0 por la parte que cumpla con
que estuvieran en riesgo la vida, a aque esta condici6n.
!las en las que exista un severo compro
miso de su salmi por e] de Otras excepciones son el pago de los
cidad que presuma la servicios financieros de las deudas con
posibilidad de trata trafdas par el Sector Publico Nacional por
mayor ados ai1as las la provision de bienes y servicios que se
lndividualmente, hayan originado en ejercicios anteriores y
dictamen de una comi cuya interrupcion pueda ocasionar graves
sian medica conformada ad-hoc; f) la inconvenientes en el funcionamiento y en
deuda de los Multilaterales la provision de servicios esenciales dei Es~
de Credito de los que la Republica tado Nacional; los servicios de los presta
tina forma g) la deuda de opera- mos contratados por el Estado con orga
al item anterior adeudados nismos del Sector Publico Nacional, no
F>'U,U0U",'" oficiales del exterior; h) las pertenecientes al sistema financiero, que
del Gobierno NacionaJ deri havan sido destinados al financiamiento
como comisiones de agen ·de-obras de infraestructura; los servicios
fiscal; agente de financieros de LETES, BONTES Ybonos de
gastos de balsa, consolidacian y de consolidaci6n previsio
asesaramienta nales que esten en poder de personas fisi
de la deuda extern a y cas que los hubieran adquirido a partir del
multilaterales, de im- 1 de julio del 2000 hastala fecha de publi
(J
calificadoras de riesgo, cacian de la resolucion en el Boletfn Ofi

las que analizadas caso por caso en cial, can fondos recibidos en concepto de
la medida en que sean necesarias para indemnizaciones 0 compensaciones par
mantener el procesa de negociacian y accidentes de trabajo, enfermedad profe
pagos previsto. sional, generadas en diferencias salariales
o en planes de retiro voluntario lIevados a
Como se indica, la resolucion 350/02 cabo por el sector publico 0 privado y que
del Ministerio de Economia, incluva nue los conserven hasta la actualidad; los que
vas al diferimiento de pagos a correspondan a bonos de consolidacian
los financieros de LETES, BON en poder de personas ffsicas 0 jurfdicas
TES V bonos de consolidaci6n v de conso que los hubieran recibido como indemni
Iidaci6n previsionales en carteras de fon zaci6n por expropiaci6n de bienes efec
dos comunes de inversion al31 de diciem tuada par parte del Estado Nacional; 0 por
bre de 2001, cuya tenencia a esa fecha co indemnizacion par accidentes de trabajo
rresponda a cuotapartistas que sean per o que hubiesen producido danos a la vida,
sonas ffsicas de 75 arlOs 0 mas de edad al en el cuerpo 0 en la salud.
momento de solicitar esta excepcion, stem
pre que cum plan ciertos requisitos que El plaza fijado por la resoluci6n 73/02
detallo. Tarnbien se excluyo del diferimien fue extendido en el ejercicia fiscal 2003 par
to a los servicios de los tftulos indicados, su similar 158/03, que, sin embargo, esta
cuando sus titulares los hubieran entrega blecio que los servicios financieros de cier
do para la de conversion de tas obligaciones esten exceptuados del cli
deuda de publicos par Prestamos ferirniento.
DtUDA PUBLICA 305
--------------.----------
i) Tambien la ley 25.827, en sus arts. 59 I) Finalmente, cabe senalar que el art. 10
60, dispuso diferir los pagos de los servi de la resolucion 55/0Z del Ministerio de
de]a deuda publica del Gobierno na Economfa (15/04/02) especific6los diver
donal. contraida ariginalmente con ante sos tftulos que se convirtieron a pesos, de
rioridad al31 de diciernbre de 2001,0 en acuerdo a 10 establecido en los arts. 1() v 20
virtud de normas dictadas antes de esa fe del decreta 471/02 y devengan intereses a
cha, hasta que e1 Poder Ejecutivo declare la tasa de dos par ciento (2%) anllal a par
finaJizada su reestructuraci6n y contem tir del3 de febrero de 200Z, entre los que
pl6 diversas excepciones, que fueron re se encuentran los que poseen los acto
glamentadas por el decreto 1310/04. res (cfr. anexo I, segun texto de la resolu
cion 50/02 del Ministerio de Economfa, del
j) Para el ejercicio 2005, la ley 25.967 30 de mayo de ese ano).
mantuvo tanto el diferimiento del pago de
los servicios de la deuda publica como dis Concluido este inventario, correspon
tintas excepciones (arts. 46 y 47). de indagar acerca de su validez constitu
cional.
k) EI art. 3Z del decreto 905/0Z, dis
VI. Ademas de tener presente 10 expre
puso que los titulares de obligaciones del
sado en el capitulo IV, considero im
Tesoro Nacional vigentes al 3 de febrero
prescindible poner de relieve que el tema
de ZOOZ denominadas en d61ares estado
que aquf se somete a consideraci6n ya fue
unidenses u otras monedas extranjeras que
analizado por esta Procuraci6n General y
se encuentren detalladas en el anexo I de
par la propia Corte.
la resoluci6n 55/02 del Ministerio de £co
nomia -entre los que se incluyen los tftu
En efecto, al pronunciarse en la causa
los de los actores, como se vera ensegui
"Brunicardi", pubJicada en Fallos: 319:2886,
da-, regidos par la ley argentina y que
el entonces Procurador General doctor
fueron convertidas a pesos en virtud de 10
Oscar Lujan Fappiano, en un fundado dic
establecido por los art. 1() Y2 0 del decre
tamen se ocup6 de la practica internacio
ta 47110Z, podnin convertir dicha tenen
nal adoptada para solucionar los proble
cia a la moneda de denominaci6n original,
mas de endeudamiento externo de los Es
al mismo tipo de cambio utilizado para la
tados, cuyas conclusiones aprecio que re
conversi6n a pesos en virtud de las nor
sultan esclarecedoras para este caso, sin
mas mencionadas, manteniendo en tal su
que obste a ello la circunstancia de que en
puesto las condiciones vigentes a la fecha
esa oportunidad se tratara de bonos de Ia
antes indicada, para el cas a de que partici
deuda externa, pues igualmente evidencia
pen en cualqllier invitaci6n que curse el
una si tuaci6n de sustancial analogfa can el
Estado Nacional a tenedores de endeuda
presente.
miento publico externo para canje de titu
los 0 prestamos.
Conviene recordar que en aquel caso se
discutfa la validez constitucional del de
De igual modo, el decreta facu]to al Mi creta 772/86 y de las reso\uciones minis
nisterio de Economfa a ofrecer en condi teriales v comunicaciones del Banco Cen
ciones voluntarias la posibilidad de con tral de 1.1 RepubJicaArgentina que se dic
vertir los tftulos de la deuda publica exis taron en consecuencia, mediante los cua
tentes al6 de noviembre de 20010 sus re les el gobierno constitucional que asumi6
novaciones, por prestamos garantizados el poderen 1983 dispuso modificar las con
o bonos nacionales garantizados, en el mar diciones de financiaci6n V amortizaci6n de
co de 10 dispuesto en el decreto 1387101 y los bonos nominativos en cl6Jares estado
modificatorios, siempre que las nuevas unidenses (BONODS). En concreto, el ac
condiciones de plazos y tasa de interes sean tor cuestionaba que el Poder Ejecutivo
mas favorables para el sector publico Nacional hubiera alterada unilateral men
nacional que las original mente pactadas te las condiciones del emprestito publico.
(art. 33).
Sobre esa base factica, en 10 que ahara
Este decreto tambien fue ratificado par interesa, ese dictamen recordaba que las
el Congreso de la Nacion, mediante el suspensiones del servicio de la deuda que
ari. 71 de la ley 25.827. los gobiernos han efectuado invocando
306 Wi\LHR F. CARNOTA
razones de necesidad financiera 0 de i1ite tificadas las medidas destinadas a diferir el

res publico han sido aceptadas par la co esmdo de cesacion de pagos que se cernia
munidad internacional y, para demostrar sobre el pais.
tal aserto, trajo a la menioria lOdos los ca
sos de imposibilidad de pago que se pro Es que, cabe retener que cuando el Es
dujeron a partir de la primera postguerra tado quiebra - 0 no puede hacer frente a
mundial del siglo XX, asi como los imentos sus compromisos-, la solucion para este
de regular este punto de las relaciones in problema no difiere de la del orden de los
ternacionales en los distintos foros de ese negocios privados: se arregla mediante
cankter. e incluso citolos fallos de la Cor quitas 0 esperas, 0 ambas a las vez. Sim
te Permanente de lusticia Internacional en plemente que, para a elias. no se
la materia (v. acapite VII del apuntado dic adoptan las herramientas que
tamen, al que remito por razones de bre nan las leyes comunes de bancarrotas, sino
vedad). que se utilizan instrumentos propios del
derecho financiero (cfr. dictamen de este
transcribir algu Ministerio Publico "in re" M.330, L.XXII.
nos aludido pronunciamien "Morales, Marfa Beatriz c. Buenos Aires,
to, por su alto valor ilustrativo. Dijo el Pro Pcia. de s/dafios y perjuicios", del 20 de
curador General en esa opartunidad, con diciembre de 1993).
cita de los profesores de La Pradelle y Po
litis en el "Recueil des arbitrages interna La Corte al fallar en la causa "Brunicar
tionaux" (t. 11, p. 5476) comentando dos di", concordo en la existencia de un princi
laudos dictados ell" y el 8 de octubre pia de derecho de gentes que permitiria
de 1869 respecto de Gnln Bretafia y Vene excepcionar al Estado de responsabilidad
zuela: "De Ja circunstancia de que la deu internacional por suspension 0 modifica
da sea cierta v no controvertida no se con cion en todo 0 en parte del servicio de la
cluye que e)'deudor deba satisfacerla en deuda externa, en caso de que se vea for
su totalidad; se ademas. que el es zado a ello por razones de necesidad fl
tado de sus finanzas se 10 perm ita. Por ten nanciera impostergable (cons. 16).
tad os que nos sintamos a hacer abstrac
cion de las de un empres Y, para concluir que las medidas asf
tito publico para someterlo al de adoptadas no transgredian los !imites de
las obligaciones ordinarias, no tratar la conocida jurisprudencia del Tribunal que
al Estado que no puede sus deudas justifica la suspension de los derechos
mas rigurosamente que a personales como recurso del poder de po
que quiebran 0 se arruinan (Anuario C.D.I., !ida, tLlVO en cuenta no solo que, al mo
1978, VoL II, Primera parte. p.142)". mento del dictado del decreta 772/86, la
Republica Argentina pasaba una situacion
Agrego dicho dictamen" '.. en 10 to financiera de grave penuria con riesgo de
cante ala composicion de la publi incurrir en cesacion de pagos externos y
ca', cabe disringuir entre las obJigaciones consiguiente aislamiento respecto de la
que el Estado asume voluntariamente can comunidad internacional, sino tambien
una persona privada detenninada CobH que, atento a las particularidades del em
gacion contractual') y los ernprestitos pu prestito publico, no se puede tratar al Es
blicos contrafdos mediante la emision de tado deLldor segun el regimen de las obH
bonos 0 tftulos al portador que las perso gaciones ordinarias, ni tampoco los acree
nas privadas adquieren libremente en el clores son pasibles de un enfoque de clere
mercado financiero 0 bursatil y asf tam cho privado (cons. 18).
bien se transfieren; consecuentemente, en
estas ultimas la persona del acreedor no V,L se ocupo de destacar que 1a natura
esta identificada sino que una leza juridica del emprestito publico no sig
multitud dispersa de personas, nifica la exclusion de toda responsabilidad
variable, que se disemina de orden patrimonial par la modificacion
ses" (p. 29(2). unilateral de las obligaciones, en caso de
conducta arbitraria 0 de lesion a derechos
A partir de ese marco conceptual, pon individuales dignos de proteccion. Pem en
derando la imperiosa necesidad que se precedente concluy6, en sfntesis.
advertfa en aque! momento. encontro jus que no se habia demostrado que las nue
DElJDA PlHIUCA 307
vas condiciones compartasen aetas COI1 que nos toea vivir. Comprender cabalmen
fiscatorios 0 que condujesen a una priva te esta situaci6n permite valorar en toda
cion de la propiedad 0 degradacion sus su magrutud la necesidad de encontraruna
tancial del credito. saluci6n a la deuda publica impaga.
VII. Puesto a confrontar el comple Ademas, considera que no se ha demas

jo marco jurfdico de autos con los Iinea trado que las medidas que aquf se cuestio
mientos que surgen del leading case de nan vulneren el principio constitucional de
Fallos: 319:2886 y la doctrina de la emer razonabilidad y las pautas admitidas por
elaborada par la Corte, me adelan V.E. en el mencionado precedente. En efec
to a senalar que, en mi concepto, las me to, a partir de la realidad antes descripta.
didas que las autoridades competentes im en un contexto donde no hay habitante
plementaron para conjurar la crisis, en su que no haya sufrido las consecuencias de
proyeccion a este caso, encuentran am la emergencia -que al tero el ritmo de vida
paro constitucional, desde que no apare de la comunidad y no solo la rnagnitud de
cen desproporcionadas con relacion al sus recursos ecanomicos-. se puede
objetivo declarado de afrontar el estado apreciarque aquellas no se limitaron a con
de emergencia que persegufan, ni aniqui vertir a pesos las obligaciones originalmen
Ian el derecho de propiedad de la actora. te constituidas en monedas extranjeras,
sino que previeron mecanismos de com
Varias son las razones pOl' las que sos pensacion para atenuar la perdida de su
tengo esta conclusion. En primer termino, valor que necesariamente trae aparejado
que tener presente que la Constitu el abandono del sistema de convertibili
l':acional atribuye al Congreso las fa dad adoptado por la ley 23.928. decision
cultades de "arreglar el pago de la deuda de politica econ6mica sobre cuyo acierto
interior yexterior de la Nacion" y de apro no pueden pronunciarse los jueces, como
bar el presupuesto general de gastos y es bien sabido (Fallas: 311:2453; 315: 1820;
calculo de recursos de la Administracion 318:676. entre otras).
:'\iacional (art. 75, incs. 7" y 8°) Yque dicho
organo, en ejercicio de tales potestades, En esta lfnea se inscriben las decisiones
convalido las medidas adoptadas en un de convertir los tftulos a $1,40 y aplicar un
primer momenta par el Poder Ejecutivo coeficiente de estabilizacion de referenda
l\acional, 0 directamente dispuso sobre (CER) (art. 1n, del decreta 471102)' a fin de
el modo de atender dichas abligaciones resguardarlos de los efectos de la inflaci6n
(v.gr.leyes 25.565, 25.827 y25.967). interna, el reconocimiento de intereses, a
tasas diferentes de acuerdo con los dis tin
Ello permite concluir que las autorida tos tipos de obligacianes (arts. 2", 30 Y 5",
des competentes se encuentran encami del decreto citado).
nadas a resolver un tema cuya gravedad e
importancia para el desarrollo nacional es tambien que considerar las diver
claramente perceptible y todo ello, ade sas medidas destinadas a flexibilizar esas
mas, en el marco de un estado de emef nuevas condiciones impuestas por el de
gencia, declarado por la 25.561 y que creta 471/02 y, en este sentido, es preciso
continua hasta la fecha, que, como se dijo. mencionaral decreto 1443/02, queimpor
contiene expresas disposiciones sobre el t6 sus traer de aque! regimen a un numero
tratamiento de la deuda publica. °
importante de obligaciones, al decre
to 905/02 (ratificado por laley 25.827), que
En segundo termino, cabe destacar que permitio retratraer la conversion para vol
la situacion factica vigente al tiempo en ver a expresar las deudas en la moneda de
que tales medidas se adoptaron puecle ser 0, incluso. carnbiarla por presta
calificada, sin duda, como mas grave que mos garantizados 0 bonos nacionales ga
la que justified la soluci6n del caso "Bruni rantizados, en eI marco de 10 dispuesto en
cardi", a poco que se advierta que la deci el decreta 1387/01 y modificatorios.
sion que ahf se cuestionaba habfa sido dic
tada para evitar caer en un estado de cesa A ello se deben adicionar las excepcio
cion de pagos, situacion que, en ei caso de nes cantempladas al diferimiento de los
autos, ya se produjo, tal como da cuenta el pagos de la deuda. adoptadas desde el pri
relato del capitulo V y la propia realidad mer momenta de la emergencia yamplia
308 \NALTIR F. C\RNOTA
das par el Congreso (cfr. arts. 59 y 60 de la Nacional no son absolutos y estan sujetos,
ley25.827; 46 y47 de laley25.967 y resolu en tanto no se los altere sustancialmente,
cion 72/02 del Ministerio de Economia), a las leyes que
que encuentran su raz6n de ser en las es (art. 28 de la asi como
peciales circunstancias en cada que tales restricciones pueden ser mayo
caso particular y permitieron a un impor res en epocas de en aras de
te universo de tenedores percibir sus encauzar la crisis v de encontrar solucio
acreencias. nes posibles a los hechos que la determi
naron.
Se trata entonces de un conjunto de

medidas enderezadas a superar los efec La Corte ha dicbo que el gobierno esta
tos de la crisis en un aspecto puntual pero facultado para sancionar las leyes que con
de gran trascendencia, cual es el endeuda sidere convenientes, siempre que tal legis
miento publico, y a e l impacro lacion sea razonable y no desconozca las
de las prim eras disposiciones. garantfas 0 las restricciones que impone la
Constituci6n, pues no debe darse a las Ii
Cabe recordar sobre el punto, que la le mitaciones constitucionales una extension
gislacion de responde al in que trabe el eficaz de los poderes
tento de con jurar 0 atenuar los efectos de del Estado 171:79), toda vez que
situaciones anomalas, va sean econ6mi acontecimientos extraordinarios justifican
cas, sociales 0 de otra D<lturaleza, v consti remedios extraordinarios (Fallos: 238:76).
tuye la expresion jurfdica de un estado de
necesidad generalizado, cuya existencia y Y, con relacion al derecho de propie
gravedad corresponde apreciar allegisla dacl, ha sefialado que no hayviolacion clel
dor sin que los organos judiciales puedan art. 17 de la Constituci6n Nacional cuando
revisarsu decision ni la oportunidad de las por razones de necesidad se sanciona una
medidas que escoja para remediar aque norma no priva a los particulares de
Uas circunstancias, claro esta, que los patrimoniales legitimamen
los medios arbitrados resulten razonables te reconociclos ni les niega su propieclad y
y no respondan moviles discriminato solo limita temporalmente la percepcion
rios 0 de persecucion contra grupos 0 indi de tales beneficios 0 restringe el uso que
viduos (v. dictamen del Procurador Gene pueda hacerse de esa propiedad. Antes
ral en la causa publicadaen FaUos: 269:416, bien, hay una Iimitaci6n impuesta por la
donde tambien se efectua una reseIla de necesiclad de atenuar 0 superar una situa
los casos en que el Congreso - 0 el Poder cion de crisis que, parad6jicamente. tam
Ejecutivo en ejercicio de facultades legis bien esta destinada a proteger los dere
lativas- hicieron uso de sus poderes para chos presuntamente afectados que corrfan
dicta[ leyes de ese cankter). el riesgo de convertirse en ilusorios por un
proceso de desarticulaci6n del sistema
Desde esa tambien es im econ6mico yfinanciero (Fall os: 313:1513,
portante no se advierte la ma consid. 56) ..
nifiesta invalidez las normas impugna
das, toda vez es incierta la entidad fi Entiendo por ultimo que la disparidad
nal del impuesto para recompo de trato entre la deuda publica someticla a
ner unasituacion crftica que extiende sus la ley argentina, aprehendicla por el decre
efectos a toda la sociedad en diversas for to 471102, y la que se por Ieyes extran
mas, a tal punto que no se puede cons ide jeras. no configura un tratamiento desigual
rar que trascienda los Ifmites que han lle entre acreedores que vulnere el art. 16 de
vado a la Corte a calificar una medida de la Constituci6n I\acional.
confiscatoria v cercenatoria del derecho,
como podrfa' suponerse en un primer, Ello es asf, porque la distinci6n no se
como no menos superficial, analisis de la realiza entre nacionales y extranjeros, sino
cuesti6n. entre titulos u obligaciones sometidos a
una u otra legislacion, de manera que los
A fin de evitar repetir conceptos muy efectos del decreta 471/02 alcanzan a to
conocidos. solo cabe indicar que desde sus elos los acreedores, sin distingos cle nacio
el Tribunal ha seI1alado que los nalidad, que posean tftulos de la deuda
derecbos declarados por la Constitucion publica regidos por argentinas.
DEUD;\ PUBLICA 309
~-~~ ... -~ - ._--------------- -------
La Corte ha resuelto en reiteradas opar z6n de tratarse de llna cuestidn jurfdica
tunidades que art. 16 de la Ley Funda novedosa. - Augusto C. Belluscio. - Anto
mental no impone una rfgida igualdad, par nio Boggiano. - Juan C. Maqueda (segt.'m
10 que tal garantia no obsta a que ellegisla su voto), - E. Raul Zaffaroni (segun su
dor con temple en forma distinta situacio voto). - Elena L Highton de Nolasco (se
nes que considere diferentes. De ahf que gun su voto). - Ricardo L Lorenzetti (se
se atribllya a su prudenda una amplia lati gun su voto). Carmen M. Argibay (segun
tud para ordenar y agrupar, distinguiendo su voto).
y c1asificando los objetos de la reglamen
taci6n (Fall os: 320: 1166), aunque tambien Voto de los doctores Maqueda y Highton
destaco que ello es as! en la medida en que de Nolasco:
las distinciones 0 excIusiones se basen en
motivos razonables y no en un proposito Considerando: 1. Que la Sala V de la Ca
de hostilidad contra determinada persona mara l'\acional deApelaciones eniD Con
o grupo de personas 0 indebido privilegio tencioso Administrativo Federal confirmd
personal 0 de un grupo (Fallos: 315:839; la sentenda de la instancia anterior que
322:2346). hizo Jugal' a la aedon de amparo promo
vida por los actores y, en consecuencia,
Tales requisitos estan satisfechos en este tras declarar la inconstitucionalidad de las
caso, maxime cuando, es preciso senalar normas que dispusieron convertir a pesos
10, toda la deuda publica, tanto la someti los tftulos de la deuda publica expresados
da a la legislaci6n argentina como la regi en moneda extranjera y redllcir los intere
da por leyes extranjeras, se encuentra en ses pactados -en particular, el decre
proceso cle reestrueturacion y no puede t0471/02-orden6al Estado Nacional (Mi
prcdicarse que el trato de un grupo de nisterio de Economia) que pagase a los
acreedores -los que poseen tftulos suje acto res los bonos de los que ellos son titu
tos a la extranjera- sea mejor que el Jares -Bocones Previsionales, Segunda
que las normas bajo exam en dispensan a Serie, BONTES2002aI8,75%, BONTES2003
olros. al11,75%, BONTES 2003 a tasa variable y
BO"HES 2004 aI11,25%, todos expresados
VITI. Opino, par 10 tanto, que debe re en clotares estadounidenses- segun las
vocarse la sentencia de fs. 139, en cuanto condiciones en que tales t[tulos habfan sido
fue materia de recurso extraordinario. - emitidos.
Febrero 16 de 2005. Esteban Righi.
2. Que para decidir en el sentido indica
Buenos Aires, 5 de abril de 2005. do, el a quo afirm6 que mediante el referi
do decreto 471/02 el Estado :'-Jacional mo
Considerando: Que esta Corte compar dified compulsiva y arbitrariamente las
te los argumentos y conclusiones del dic obligaciones que surgen de los tftulos que
tamen del senor Procurador General de la emiti6: y juzg6 que tal modificaci6n impli
Nacion, aJ cual se remite por razones de ca una violaci6n al derecho de propiedad
brevedacl. consagrado en el art. 17 de la Constitud6n
NacionaL
Que, porotra parte, la decision que debe
dictarse se ha de Iimitar a las cuestiones 3. Que contra 10 asi resuelto el Estado
planteadas en la demanda y resueltas en Nacional dedujo el recurso extraordinario
las instancias inferiores, ya que el alcance defs. 1431170, que fue concedido median
v consecllencias del decreto 1735/04 vIa te el auto de fs. 185 en tanto la sentencia
iey 26.017 no han sido objeto de debate y interpreta normas de cankter federal en
podnl.n ser materia de tratamiento porIa sentido adverso al postulado por la apee
via y la forma que correspondieren. lante. y denegado enlo atinente alas cau
sales de arbitrariedad y gravedad institu
Por ello, v de conformidad conlo dicta donaL
minado pOl' el senor Procurador Gene
ral de la !\iacion, se revoca la sentencia 4. Que en su recurso la representante
apelada y se rechaza la accion de amparo del Estado Nacional defiende la validez
(art. 16. segunda parte, de la Costas constitucional del decreta 471/02 y la
por su orden en todas las instancias en ra reestructuracidn de la deuda publica para
310 \-Y/\lHR F. CARNOTA
adecuarla a las reales posibilidades de pago partir del anuncio, efectuado el24 de di
del gobierno nacionaJ. Sostiene, en sfnte ciembre de 2001, de que la Republica Ar
sis, que se trata de medidas en gentina habfa dispuesto difer!r el pago
el contexto de una grave situacion emer -en relaci6n a sus compromisos exter
gencia economica, y ante Ia necesidad de n08- de sus intereses y capital. resena ala
superar la crisis teniendo en mira el inte que corresponde remitirse par motivos de
res publico. brevedad.
5. Que el recurso extraordinario plan Sin perjuicio de ella, en virtud de la pre

teado resulta formal mente admisible pues sentaci6n a la que se hizo referenda en el
to que se encuentra en la inteli considerando precedente, cabe ampliar
gencia vvalidezconstitucional de normas dicha resena en orden a los aspectos vincu
de cankter federal, vIa sentencia definiti lados can tal presentaci6n.
va del superior tribt:mal de la causa es ad
versa al derecho que el sustenta .AJ respecto es utH destacar, aun cuando
en e!las (art. 14, incs. 1° delalev48l.AI est a va ha sido senalado en el aludido dic
respecto cabe recordar que en la tarea de tamen, que las sucesivas de presu
determinar la interpretaci6n y alcances de puesto correspondientes a los ejerc!
normas de tal naturaleza, la Corte no se cios 2002, 2003 Y 2004 (numeros 25.565,
encuentra limitada por los argumentos de 25.725 Y25.827), autorizaron al Poder Eje
las partes 0 del a quo, sino que Ie incumbe cutivo Nacional, a traves del Ministerio de
realizar una declaratoria sobre el punto Economia V Producci6n a reestructurar las
disputado (FaUos: 312:2254; 318:74, entre obligaciones de la deuda del gobierno na
otros). Asimismo, reiteradamente el Tri cionaL en los terminos del art. 65 de la
bunal ha senalado que sus sentencias de lev 24.156, a fin de adecuar sus servicios a
ben atender a las circunstancias existentes las posibilidades de pago del Estado Na
al momenta de aunque elIas sean cional. Cabe recordar, a su vez, que du
sobrevi nien tes al recurso extraordinario rante demandase l1egar a un
(Pall os: 311:870 y 1810; 314:568; 315:2684, acuerdo, el autorizado al
entre otros). Poder traves del menciona
do a diferir total 0 parcial
6. Que, en virtud de esto ultimo, corres mente los servicios de la deuda publica a
ponde seflaiar que los actores han efec efectos de atender funciones basicas del
mado llna presentacion, a fs. 202/203 vta., Estado Nacional.
mediante la cual manifiestan su voluntad
de no adherirse al procedimiento de canje Sabre tales el decreto 1735/04 dis
de los tftulos de la dellda publica nacional puso "Ia reestructuraci6n de la deuda del
establecido pOl' el art. 62 de la ley 25.827, el Estacio Nacional, instrumentada en los
decreta 1735/04 y normas complementa bonos cuyo pago fue objeto de diferimien
rias, con relacion a los bonos de su pro to segun 10 dispuesto en el art. 59 de la Ley
piedad han motivado este pleito. En N° 25.827, mediante una operacion de can
tal afirman que la propuesta efec je nacional e internacional" (art. 10), con el
tuada por el Estado 0iacional implica una alcance en los terminos v condiciones
menna slIstancial de su derecho de pro en tal decreta: De tal modo,
piedad, por 10 cual resulta confiscatoria. el Estado Nacional ofreci6 a los tenedores
Aludenasimismoa lalev26.017, cuvasdis de los bonos -declarados elegibles en los
a juicio de' los presentantes, anexos que integran dicho decreto-- su
una "presion inconstitucional" canje par nuevas instrumentos represen
encaminada a obtener una mayor adhe tativos de deuda, junto con "Valores Ne
sion al canje, yen particular a su art. 60 5i gociables Vinculados al P.B. I".
se 10 interpretase como una imposicion
del canje, ya que -como se A 511 vez, par la resolucion 20/2005 del
,,,.,' w" ,,-- rechazan dicha propuesta. :v1inisterio de Economia y Producci6n, se
aprobaron los terminos del "Suplemento
7. Que el dictamen del sefiol' Procura de Prospecto" (Anexo 1) relativo a la oferta
dar General contiene una adecuada rese internacional, el "Procedimiento Operati
na de las normas relativas al tratamiento vo aplicable en la Republica Argentina"
de la deuda publica del Estado 0iacional, a (Anexo II) y las "Condiciones Aplicables a
DUIDA PURLIeA 311
los Bonos emitidos bajo la ley de la Repu el proceso de canje establecido por el cita
blicaArgentina" (Anexo lIll. do decreta, y que, en el marco de las con
diciones de emisi6n de los respectivos tf
En los considerandos del mencionado tulos y de las normas aplicables alas juris
decreto se consign6 que la entrega de un dicciones correspondientes. deberfa dic
instrumento vinculado al Producto Bruto tar los actos administrativos y cumplir las
Intemo (PBI) constituia una forma de com gestiones necesarias para retirarlos de co
patibilizar los intereses de los tenedores tizacion en todas las bolsas v mercados de
con el objetivo central de la polftica eco val ares nacionales y extranjeros. De igual
nomica actual, consistente en 1a consoli modo, se prohibi6 al Estado Nacional efec
dacion del crecirniento economico, factor tuar cualquier tipo de transaccion judicial,
determinante, a su vez, de la capacidad de extrajudicial 0 privada sobre estos Htulos.
pago de la Republica Argentina. Asimis Finalrnente, para el supuesto de que exis
mo, se expreso que se habfa evaluado la tieran bonos depositados par cualquier
capacidad de pago del Estado Nacional causa 0 tftulo a la orden de tribunales de
frente a las obligaciones resultantes del cualquier instanda, competencia a juris
canje de la deuda publica (conf. parrafos diccion, cuvos titulares no hubieran adhe
catorce y quince). rido al canJe 0 no hubieran manifestado
en forma expresa en las respectivas actua
La propuesta unilateral efectuada por el ciones judiciales su voluntad de no adhe
gobierno nacional fue, en 10 sustancial, rir a este antes de la fecha de cierre, se
unica para todo el universo de tenedores establecio que aquellos quedarian reem
de bonos de la deuda pt:iblica en default plazados de pleno derecho par los "Bonos
emitida con anteriaridad al31 de diciem de la RepublicaArgentina a la Par en Pesos
bre de 2001 para el canie de sus tftulos Step Up 2038", en las condiciones estable
elegibles por otros nuevos (conf. Suple ddas para la asignacion, liquidacion y emi
menta de Prospecto del 27 de diciembre sian de los bonos por el decreta 1735/04.
de 2004, Traducci6n Publica, Cap. "Oferta
Global", Anexo resol. 20/2005 del Ministe 8. Que el exam en de la presente causa
rio de Economia y Producci6nl. no puede realizarse sin tener en cuenta
que esta controversia tuvo lugar en el mar
Dicha propuesta conlleva una extension co de una situacion de ernergencia, que
de los plazos y, en su caso, una quita de fue producto de la crisis econ6mica de
capital nominal respecto de 10 originaria mayor graved ad que ha sufrido la Repu
mente pactado y exterioriz6 -cuando el blica Argentina a 10 largo de su bistoria, al
pais "min esta saliendo de la crisis econo menos desde su organizacion nadonal a
mica mas grave de su historia" la pre mediados del siglo XlX. Tal situaci6n de
tension de alcanzar una reduccion de la emergencia ha sido descripta adecuada
deuda en la magnitud necesaria para pro mente en el dictamen del serlor Procura
piciar "Ia esrabilidad fiscal en el futuro y la dor General-al que corresponde remitir
sostenibilidad de la deuda en ellargo pla en esre aspecto- y fue reconocida expre
zo", as! como la equid ad entre los acree samente par los propios demandantes
dores (conf. Suplemento de Prospecto de! (confr. fs. 4, 4 vta. V 10 vta.). Por 10 tanto,
27 de diciembre de 2004, Traduccion PU resultarfa inoficioso que el Tribunal se ex
blica. Cap. "Condiciones de la Oferta: tendiera en formular consideraciones al
Metodologfa; Recomendacion" Anexo respecto. Solo debe ponerse de relieve que
reso!. 20/2005 del Ministerio de Economia la extraordinaria magnitud de esa crisis
y Producci6n). haria manifiestamente equivocada cual
quier decisi6n que apreciara las circuns
Par su parte.la ley 26.017 estableciolas tancias de esta causa como sl se hubiesen
condiciones a las que quedarfan sujetos. desarrollado en epocas de normalidad
sin perjuicio de las normas que les resul y sosiego, y que pasara por alto la desola
ten aplicables, .105 bonos del Estado Na dora situacion financiera del Estado Na
cional que, siendo elegibles para el canje dona!.
establecido par el decreto 1735/04. no
hubiesen sido presentados a este. Asimis 9. Que, par 10 tanto, habida cuenta de
rna, se dispuso que el Poder Ejecutivo no tal situacion de emergencia, resulta nece
podrfa reabrir, en relaci6n a estos bonos. sario indagar las respuestas del derecho
312 VViIlTFR F. CAIl..NOTA
de gentes en supuestos en que los estados cho internacional derivada del no paga de
se han visto en dificultades para hacerfren la deuda publica fue prevista en el proyec
te a sus compromisos intern as e interna to presentado por el relator Roberto Ago
donales. No se trata, en efecto, de una ante la Comision de Derecho Internacio
cuesti6n ret6rica 0 meramente academi nal de la Organizacion de Naciones Uni
caya que, como expresaAlfredo Schoo del das, la cual aprob6 su primera lectura, y
desbarajuste economico y financiero de la de 10 que se informo a la Asamblea Gene
posguerra [en alusion al conflicto belieo ral en su trigesimo perfodo de sesiones.
de los afios 1914 a 1918j produjo una epi Aquel proyecto, teniendo encuenta la pnk
demia de suspensiones de servicios y 're tica de los estados, la jurisprudenciainter
ducciones unilaterales de deuda"', de for nacional y la doctrina concJuyo que son
ma que" para elaboraruna lista se precisa causales exclllyentes de ilicitud: la fllerza
ria una paciencia de benedictino y, por otro mayor; el caso fortuito y el estado de nc
lado, serfa superflua, pues comprenderia cesidad.
a easi todos los estados del globo" (Regi
men Jurfdieo de las Obligaciones Moneta i\simismo, resulta uti! mencionar el in
rias 1nternacionales, Kraft, Buenos Aires, forme que el relator Garda Amador so
1940, p. 369; las comillas simples no perte metia a la referida comisian, en el ambito
neeen al original). del anteproyecto revisado en materia de
responsabilidad del Estado y del que surge
10. Que al respecto eabe recordar que, que este la tendnl cuando el desconoci
en el caso "Brunieardi" (Fallos: 319:2886) miento de sus obligaciones "no se justifica
esta Corte -sobre la base del dictamen par razones de in teres pLiblico '0 se discri
del senor Procurador General que en este mina entre nacionales y extranjeros en
punto hizo suyo- afirmo la existencia de perjllicio de los segundos'" (las comiUas
un principia de derecho de gentes que d simples son aiiadidasj.
permitirfa excepcionar al Estado de res
ponsabiJidad internacional par suspension La concorde opinion de la doetrina en
o modificadon en todo 0 en parte del ser relaci6n a 10 expuesto se halla representa
vicio de la deuda externa, en caso de que da, entre otros, par la autoridad de Gas
sea forzado a ello por razones de necesi ton h'ze, quien ya en su eurso de 1935 en
dad financiera irnpostergable" (conside la Academia Internacional de La Hava
rando 16). Este principio se funda, en 10 (Recueil. t. 53, p. 391) expreso categ6ric"a
sustancial, en que ningiin Estado puede ser mente que d.,. se justificarfa que un go
obligado al curnplimiento de acuerdos que bierno 'suspendiese 0 redujese' el sel'\~cio
superen su capacidad de pago ya que, de su deuda publica cada vez que se hu
como aplicacion del c1asico brocardico "ad biesen de comprometer 0 descuidar los
impossibilia nemo tenetur", se ha senala servicios publicos esenciales para asegu
do que "nadie puede hacer 10 imposible" rar el servicio de la deuda" (las comillas
(confr. ap. VII del citado dictamen, p. 2896). simples no perteneeen al original). De ahf
que, en otra oportunidacl, expreso, de for
11. Que se estima conveniente recordar ma no menos eateg6rica, que ..... es evi
algunas de las razones expresadas en el dente que para pagar integramente a sus
dictamen al que se hizo referencia -al que acreedores, un gobierno no va a paralizar
corresponden las dtas efectuadas en los los servicios de la defensa nacional, de la
parrafos que siguen- para sustentar la policia y de la justicia".
existencia del mencionado principio, en la
inteligencia de que tal criterio result a rele Par otra parte, a prop6sito dellaudo de
vante para la decision de la presente causa la Corte Permanente de Arbitraje de La
puesto que, aunque no se trate de un su Hava relativo a un conflicto entre los im
puesto de endeudamiento externo del Es perios ruso y otomano, el prestigioso in
tado, la analogfa es evidente, maxime al ternacionalistaAlfred von Verdross consi
haberse dado finalmente un tratamiento dero que los dichos de la Corte testimo
similar a arnbas c1ases de tftulos, segun niaban "el principio de autoconservacion"
surge del relato efectuado en el ap. 7". de los estados en virtud del eual " ... los
deberes internacionales no deben condll
En tal sentido, cabe pre cisar que la ex cir hasta la destrucci6n de sf mismo", De
clusion de ilicitud en eI ambito del dere igual modo, y con sustento en 10 resuelto .
D ElJDA ru BLI Ci\ 313
en dos laudos que tuvieron como prota ciarse sobre la oportunidad 0 discreci6n
gonistas a los estados del Reino U nido y de en el ejercicio de aquellas (Fall os: 224:810),
Venezuela, los profesores de la Pradelle y ni imponer su criterio de eficacia econo
Politis expresaron que de "." la circuns mica 0 social al Congreso dela Nadon (Fa
tancia de que la deuda sea clerta y no con llos: 311:1565); yasimismo que "el control
trovertida 'no se concluye que el deudor de constitucionalidad no autoriza a la Corte
debasatisfacerla en su totalidad; se preci Suprema a sustituir en su funci6n a lOS
sa, ademas, que el estado de sus finanzas otras poderes del gobierno" (FaUos: 256:386
se 10 permita'. Portentados que nos sinta y sus citas).
mos a hacer abstracci6n de las particula
ridades de un emprestito publico para 50 13. Que, ciertamente, 10 antes senalado
meterlo al regimen de las obJigaciones or no excluye el inexcusable deber que pesa
dinarias, no cabe tratar al Estado que no sobre los jueces de verifiear la compatibi
puede pagar sus deudas mas rigurosamen lidad constltucional, acorde con el art. 31
te que a los particulares que quiebran a se de la Constituci6n Nacional, de las leyes
arruinan" (las comillas simples no perte controvertidas en los cas os sometidos a
necen a1 original). su jurisdiccion, de modo que, si efectuada
esa verificaci6n se comprobara la existen"
12. Que esta Corte ha afirmado que "exis cia de desacuerdo 0 incongruencia, la nor
tiendo la facultad de legislar en el Congre ma legal seria descalificada. En tal sentido
so, corresponde a este apreciar las venta yen cuanto aquf concierne, 10 relevante a
jas e inconvenientes de las leyes que dicta efectos del control de constitucionalidad
re, siendo todo 10 referente a la discrecion que incumbe al Tribunal queda cefiido, en
con que hubiera obrado el cuerpo legisla 10 sustancial, a que el ejercicio de las po
tivo ajeno al poder judicial" (Fallos: 68:238 testades de los restantes poderes del Esta
y 295). Es que, como tambien se ha soste do se mantenga dentro de los Ifmites de la
nido reiteradamente, "es principio del or garantfa de la razonabilidad que, como ha
denamiento juridico que rige en la Repu" sielo configurada por conocida jurispru
blica que tanto la organizacionsocial como dencia, supone que tales actos deberan
polftica y economica del pais reposan en satisfacer un fin publico, responder a cir
la ley" (Fall os: 234:82, su cita y otros) y que cunstancias justificantes, guardar prop or
el control judicial debera ser ejercido can cionalidad entre el media empleado y el
la mayor me sura pues "la misi6n mas de fin perseguido y carecer de iniquidad ma
licada de los jueces es saber mantenerse nifiesta (Fallos: 248:800; 243:449; 243:467,
dentro de su 6rbita, sin menoscabar las entre otros).
funciones que incumben a otras poderes
del Estado" (Fallas: 282:392 y su cita, entre 14. Que, en orden a ella, no se advierte
otros). que las normas que alteraron las condi
ciones originales bajo las que se habian
De ahf que, tambien de modo invaria emitido los bonos y suspendido su pago
ble, se haya alertado sobre el peligro que contradigan esa garantia, pues resultan
puede resultar de trabar la accion legisla justificadas por los hechos que les han
tiva, cuando una necesidad publica exige dado ofigen, esto es, una crisis econ6mica
la adopcion de medidas tendientes a 5al de extrema gravedad y una sltuacion in
vaguardar los intereses generales, pues si discutible de emergencia que coloco a las
el Congreso se viera impedido de concu autoridades competentes del gobierno
rrir allf donde es requerida su interven nacional en la necesidad de proceder de
cion, el mecanismo gubernativo quedaria ese modo a fin de asegurar el cumplimiento
sin los medios indispensables para Ilenar de las funciones basicas del Estado Nacio
la funcion que Ie incumbe (dictamen del nal y la atenci6n de servicios esenciales, de
sefior Procurador General en Fallos: 172:21. acuerdo con criterios consuetuclinarios
p. 31. que esta Corte, en 10 pertinente, hizo admitidos en el derecho internacional, se
suyo) , Ysobre la base de similarconcepto, gun se expreso en los considerandos 10 y
el Tribunal ha entendido que no les co 11 de la presente. En efecto, enrespuesta a
rresponde a los jueces decidir sabre la con esa situacion de emergencia se dicta un
veniencia 0 acierto del criterio adoptado conjunto de normas, que implican un acto
por ellegislador en el ambito propio de de soberanfa del Estado, segun se afirmo
sus funciones (Fallos: 318:785); ni pronul1" en e1 ya citado precedente "Brunicardi"
314 WALTER F. C.A.RNC1TA
(confr. considerando 17), y mediante las ternacional antes referida, sino, ademas,
cuales se procuro contemplar armonica la misma logica de las relaciones econo
mente las reales posibilidades de pago del micas que severifican en el interior de los
Estado Nacional, v los intereses de los estados en easo de insolvencia del deudor.
acreedores, de modo que, como ha sena
lado este Tribunal, se tienda a poner pre En efecto, en orden a 10 primero, se ha
miosamente fin al estado de emergencia, dicho que el debet de cumplimiento de las
cuya prolongaci6n representa, en sf mis obligaciones ante una circunstancia de
ma, el mayor atentado ala seguridad jurf emergencia incuestionable, tiene como li
dica (FaUos: 243:467, voto de los jueces mite la capacidad de pago del Estado deu
Araoz de Lamadrid v Oyhanarte, conside dor. entendida esta del modo antes indi
rando 11). ,. cado, es decir, con preservacion de 10 ne
cesario para el cumplimiento de sus
15. Que las disposiciones adoptadas en funciones, Ja atenci6n de servicios esen
ese contexto se establecieron sabre una dales, y la salvaguarda de las bases presu
base razonablemente igualitaria entre los puestarias y monetarias indispensables
acreedores, sin perjuicio de las excepcio para permitir un desarrollo adecuado de
nes taxativamente previstas-menciona la economfa.
das en el dictamen del senor Procurador
General-las cuales obedecen a criterios Yen 10 relativo a 10 segundo, si bien el
admisibles de acuerdo con la conocida ju Estado es una persona de existencia nece
risprudencia de esta Corte elaborada en saria, dicha nota no \0 libera de padecer
torno de la garantfa consagrada por el restricciones financieras de Wda fndole, al
art. 16 de la Constitucion Nacional. En efec gunas de las cuales -como la que ha ex
to, el temperamento adoptado para el perimentado y experimenta nuestro pais
cumplimiento ordenado de las obligacio y han sufrido otros a 10 largo de la histo
nes asumidas por el sector publico -que ria- res ul tan s umamen te graves y j us tifi
se estructur6 des de una perspectiva de can la adopcion de soluciones como la exa
crisis e impotencia financiera del Estado minada.
atendi6 criterios de justicia distributiva sin
establecer distinciones entre los acreedo 17. Que, por otra parte, debe ponerse
res en funcion de su nacionalidad, domi de relieve -tal como por 10 demas surge
cilio a cualquier otro criterio que trasunte de la resefia normativa a la que se hizo
discriminaciones arbitrarias. referenda- que los decretos cuestiona
dos por los acto res han sido ratificados
16. Que, de tal manera, la tacha de in mediante las leyes 25.967 (art. 64) y25.725
constitucionalidad planteada por la acto (art. 62). Asimismo las suspensiones de
ra revel a su pretension de mantener inco pago han sido autorizadas par el Congre
lume su derecho al cobro de los servicios so de la Nadon, organoalque laConstitu
en su integridad, plazas y moneda de ori cion Nacional encomienda el arreglo del
gen, con olvido de que -como se sefia pago de la deuda interior y exterior de la
10- se estaba ante una situacion de crisis Nacion (art. 75. inc. 70 ) y la fijaci6n anual
e impotencia financiera del Estado que, del presupuesto general de gaslos y crucu
como tal, debfa encontrar respuesta en una 10 de recursos de la administracion nacio
solucian ordenada que contemplara a la nal (art. 75, inc. 8°).
totalidad de los acreedores, procurando
asignar a elIas un trato razonablemente 18. Que, por Ultimo, corresponde con
equitativo, ya que en casas de insolvencia siderar la presentacion efectuada por los
no son adecuadas decisiones que agotan actores a fs. 202/203 vta. -resenada en el
su mira en un unico acreedor 0 grupo de considerando 70 - relativa ala oferta de can
acreedores, a sabiendas de que a los res je efecruada mediante el decreta 1735/04
tantes -de igual caUdad y con creditos de ya 10 prescripto por la ley 26.017.
ana\oga naturaleza- no podrfa otorgar
seles --precisamente par la incapacidad Al respecto cabe senalar, en primer lu
de pago- el mismo tratamiento. gar, que la adhesion 0 no adhesion al pro
cedimiento de ha sido establecida
Desde esta perspectiva, la pretension de como una opcion que puede ser Iibremen
la actora no 5610 desconoce la practica in te ejercida por los tenedores de los bonos
o n!DA !'\)[I LI ClI 315
deelarados "elegibJes". De ahf que si los declara procedente el recurso extraurdi

aetores han deeidido no partieipar de di nario, se revoca la sentencia apeJada y se
cho canje, y asf 10 han manifestado expre rechaza la acci.on de amparo (art 16, se
samente, no existe ningun mecanismo que gunda parte, de la ley 48). Costas por su
compulsivamente los obligue a ingresar en orden en razon de tratarse de una cues
eL Sabre el particular, el art. 6 D de la ley tion jurfdica novedosa. - Juan C. Maque
-al que especificamente aluden los de da. - Elena l. Highton de Nolasco.
mandantes- preve un mecanismo auto
matico de canje solo en el caso de que con Voto de los doctores Zaffaroni y Loren
curran las siguientes circunstancias: a) la zetti:
existencia de bonos del Estado Nacional
elegibles, de acuerdo conlo dispuesto por Considerando: Que los infrascriptos
el decreta 1735/04, depositados por cual coinci.den con los considerandos 1() a Go
quier callsa 0 tftulo a la orden de tribuna del voto de los jueces M aqueda y Highton
les de cuaiquier instancia, competencia 0 de Nolasco.
jurisdiccion; yb) que sus titulares no hu
bieran adherido al canje dispuesto pur ese 7. Que la sentencia en recurso se sus
decreta 0 no hubieran manifestado -en tenta en ott'as decisiones del tribunal a quo
forma expresa en las respectivas actuacio que babfan declarado la inconstitucionali
nes judiciales- su voluntad de no adberir dad de normas referidas ala pesificacion
al canje antes de la fecba de cierre de este. en general y en particular a los depositos
En el sub examine no concurre ninguno bancarios.
de estos supuestos, ya que no consta que
los bonos de los actores hayan sido depo Que esa remision y Ja analogfa que ella
sitados judicialmente y, lejos de mediar el supone, no puede aceptarse. en la medida
silencio previsto por la norma, los intere en que los elementos del caso son esen
sados han manifestado enfaticamente!iu cialmente diferentes, por las siguientes ra
rechazo al canje ofrecido. De este modo, zones: al el objeto de la pretension se re
al no resultar apJicabJe en la especie el men fiere a tftulos representativo$ de la dellda
cionado articulo, las crfticas efectuadas publica nacional; b) el deudor es el Estado
resultan insustanciales. Nacional y no los bancos, sean publicos 0
privados; c) los acreeclores compraron
19. Que, ademas, debe destacarse que la bonos de diversas cJases como una inver
Republica Argentina no repudio su deuda sion con un riesgo sobre eI cual debieron
publica. La situaci6n de los titulares de ser informados y aconsejados; ell el con
bonos que, como los actores, habiendo trato de emprestito es 8ustanciaJmente e1is
podido participar del canje decidieron no tinto del deposito bancario.
hacerlo, no hasido aun regulada normati
vamente. De tal manera, V mas all,1. de los Que esta calificacion de la relacion jurfcli
"facto res de riesgo" senalados al efectuar ca implica Jaaplicacion de leyes ypreceden
se la oferta de canje respecto de los drulos tes distintos alos invocados y propios de la
"elegibles" que no participaran de ella, se regulacion de la deuda publica nacionaL
desconoce ala fecha en que situaci6n es
tos quedaran colocaclos, y resulta, por 10 Que, en consecuencia, el control proce
tanto, inclerto el perjuicio patrimonial que, dimental y sustantivo de constitucionali
eventualmente, podrfa ocasionar a sus te dad de las normas es especffico para este
nedores el tratamiento que se les asigne. caso y no puede ser bas ado en analogia
Por 10 tanto, los agravios expresados so con un supuesto de hecho diferente.
bre el punto resultan inatendibles, en pri
mer lugar puesto que derivarfan de la pro 8. Que el control constitucional proce
pia conducta discrecional de los actores dimental se refiere ala constatacion de una
en tanto decidieron no participar del can situacion de emergencia declarada pOT el
je (conf doctrina de Fallos: 275:218, entre Congreso, la persecucion de un fin publi
otros) y, en segundo lugar, par trararse de co y la transitoriedad de las rnedidas adop
un gravamen conjeturaL tadas.
Par ello, vIa concordemente dictami Que sobre la existencia de una situacion
nado par e(senor Procurador General, se de emergencia que motivara la legislacion
316 WMTER F. Ci\RNOTA
en cuesti6n no ha mediado discusi6n rele uniea para todo el universo de tenedores

vante en la causa, yes ampliamente admi de bonos de la deuda publica en default
tide que el referido supuesto ha existido. emitida con anterioridad al31 de diciem
Igua\ afirmaci6n puede efectuarse con re bre de 2001 para el canje de sus tftulos ele
lacion a la exist encia de un fin publico y Ia gibles par otros nuevos (conf. Suplemen
transitoriedad de la medida. to de Prospecto del27 de diciembre de 2004,
Traduccion Publica, cap. "Oferta Global",
Que la intervenci6n del Congreso de la Anexo resol. 20/2005 del Ministerio de Eco
Nadon hasido amplia y en diferentes eta nomfa y Prodllccion).
pas vinculadas al supuesto de hecho de
esta causa y que pueden resumirse de ia Dicha propuesta conlleva una extension
siguiente manera: las sucesivas leyes de de los plazas y, en su caso, una quita de
presupuesto correspondientes a los ejer capital nominal respecto de 10 originaria
cicios 2002, 2003 Y2004 (numeros 25.565, mente pactado y exterioriz6 -cuando el
25.725 Y25.827), autorizaron al Poder Eje pais "atln esta saliendo de Ia crisis econ6
cutivo Nacional, a traves del Ministerio de mica mas grave de Stl historia" la pre
Economia y Produccion a reestructurar Jas tension de alcanzar una reduccion de la
obligaciones de la deuda del gobierno na deuda en la magnitud necesaria para pro
cional, en los terminos del art. 65 de la piciar "Ia estabilidad fiscal en el futuro y 1a
lev 24.156, a fin de adecuar sus servicios a sostenibilidad de la deuda en ellargo pla
las posibilidades de pago del Estado Na zo", asf como la eqllidad entre los acree
cional. Cabe recordar, a 5U vez, que du dores {confr. Suplemento de Prospecto del
rante el tiempo que demandase Ilegar a un 27 de diciembre de 2004. Traduccion PU
acuerdo, ellegislador habfa autorizado al blica. cap. "Condiciones de la Oferta:
Poder Ejecutivo -a traves del menciona Metodologfa; Recomendaci6n" Anexo
do Ministerio- a diferir total 0 parcial reso!. 20/2005 del Ministerio de Economia
mente los servicios de la deuda publica a y Producci6nj.
efectos de atender funciones basicas del
Estado Nacional. Par su parte, la ley 26.017 estableciolas
condiciones a las que quedarian sujetos,
Sabre tales bases, el decreto 1735/04 dis sin perjuicio de las normas que les resul
puso "Iu reestructuracidn de la deuda del ten aplicables, los bonos del Estado Na
Estado Naciona!, instrumentada en los cional que, siendo elegibles para el canje
bonos euyo pago fue objeto de diferimien establecido por el decreta 1735/04, no
to segun 10 dispuesto en el art. 59 de la hubiesen sido presentados a este. Asimis
ley 25.827, mediante una operaci6n de can rna, se dispuso que el Poder Ejecutivo no
je nacional e internacional" (art. 10), con el podria reabrir, en relacion a estos bonos,
alcanee yen los terminos y condiciones el proceso de canje estahlecido pOl' el cita
establecidos en tal decreta. De tal modo, do decreto, y que, en el marco de las con
el Estado Nacional ofrecio a los tenedores diciones de emisi6n de los respecrivos tf
de los bonos -declarados elegibJes en los tulos y de las normas apIicables a las juris
anexos que integran dicho decreto- su dicciones correspondientes, deberia clic
canje pornuevos instrumentos represen tar los actos administrativos y cumplir las
tativos de deuda, junto can "Valores Ne gestiones necesarias para retirarlos de co
gociables Vinculados al P.B.I.". tizacion en todas las balsas V mercaclos de
val ores nacionales y extranjeros. De igual
A su vez, par la resolucion 20/2005 del modo. se prohibio al Estado Nacional efec
M inisterio de Eeonomfa v Produccion, se tuar cualquier tipo de transacci6n judicial.
aprobaron los terminos del "Suplemento extrajudicial a privada sobre estos tfrulos.
de Prospecto" (Anexo l) relativo ala ofefta Finalmente, para el supuesto de que exis
internacional, el "Procedimiento Operati tieran bonos depositados pOl' cualquier
vo aplicable en la Reptlblica Argentina" causa 0 tftulo a la orden de tribunales de
(Anexa II) y las "Condiciones Aplicables a cualquier instancia, competencia a juris
los Bonos emitidos bajo la ley de la Repu diccion, cuyos titulares no hubieran adhe
blica Argentina" (Anexo JII). rido al canje 0 no hubieran manifestado
en forma expresa en las respectivas actua
La propuesta unilateral efectuada por el dones judiciales su voluntad de no adhe
gobierno nacional rue, en 10 sustancial, rir a este antes de la fecha de ciene, se
DEl:DA I'UIILlCA 317
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estableci6 que aquellos quedarfan reem respecto de laextranjera, expresada en una
plazados de pleno derecho por los "Bonos devaJuaci6n de la prim era. Sobre eUo
de la Republ ica Argentina a la Par en Pesos han habido expresiones uminimes acerca
Step Up 2038", en las condiciones estable de su constitucionalidad fundadas en el
cidas para la asignaci6n, liquidad6n yemi principio de Ja "soberanfa monetaria" (Fa
si6n de los bonos por el decreto 1735/04. 1I0s: 52:413, especial mente p. 431; 149:187),
Por otra parte, debe ponerse de relieve, el que no ha sido cuestionado a 10 largo de
que los decretos cuestionados por los ac Ja historia del derecho argentino. E1 Con
tares han sido ratificados mediante las le greso y e1 Poder Ejecutivo, por delegaci6n
yes 25.967 (art. 64) y 25.725 (art. 62). Asi legislativa expresa y fundada, estan facuJ
mismo las suspensiones de paga han sido tados para fijar 1a relaci6n de cambio en
autorizadas por el Congreso de la Nad6n, tre el peso y las divisas extranjeras a fin de
6rgano al que la Constituci6n ~acional restablecer el orden Pllblico economico
encomienda el arreglo del pago de la deu (arts. 75, inc. 11 y76, Constituci6n Nacionall.
da interior V exterior de la ~aci6n (art. 75,
inc. 70 ) y la fijaci6n anual del presupuesto Que una interpretacion contraria a esta
generai de gastos y ca1culo de recurs os de regIa fundamental del funcionamiento
la administraci6n nacional (art. 75, inc. 8 0 ). economico, efectuada tres al10S despues
de establecida, traerfa consecuencias ins
9. Que en relaci6n al planteo sub examen titucionales gravfsimas, 10 cual seria eon
debe distinguirse claramente el anaJisis de trario al canon interpretativo que obliga a
la conveniencia del que se refiere a la cons ponclerar las consecuencias que derivan
titucionalidad. de Jas decisiones judiciaJes (Fanos: 312:156).
Ensituaciones similares los tribunales cons
Que. en este sentido, esta Corte ha afir titucionales no han dud ado en respaldar
mado que" existiendo la facultad de legis las facultades del congreso en cuanto a su
lar en el Congreso, cOlTesponde a este soberanfa monetaria (Corte Suprema de
apreciar las ventajas e inconvenientes de los Estados Unidos, "Norman c. Baltimore
las Jeyes que dictare, siendo todo 10 refe & O.R. co.", del18 de febrero de 1935).
rente a la discreci6n con que hubiera abra
do el cuerpo legislativo ajeno al poder ju Que siguiendo esta centenaria juris
dicial" (Fallos: 68:238, especialmente p. 295) prudencia, la ley 25.561 es, en este aspecto
Yque no Ie corresponde a los jueces deci (art 20 y cones.), constitucional.
dir sobre la conveniencia 0 acierto del cri
terio adoptado por ellegislador en el ambi Que afirmaci6n precedente debe ser
to propio de sus funciones (Fallos: 318:785); diferenciada del juicio sobre la constitu
ni pronunciarse sabre la oportunidad 0 cionalidad del impacto que aquella produ-·
discrecion en el ejercicio de aquellas (Fa ce sobre cada una de las relaciones jurfdi
1105: 224:810), ni imponer su criteria de efi cas afectadas, siendo para ella determinan
cada econ6mica a social al Congreso de la te la calificaci6n de su objeto, del sujeto
Naci6n (Fallos: 311:1565); y asimismo que pasivo obligado y la legislaci6n aplicable.
"el control de constitucionalidad no auto
riza a la Corte Suprema a sustituir en su 1 L Que el principio basico que regula la
funci6n a los otros poderes del gobierno" emisi6n de bonos de la deuda pllblica es el
(Fallos: 256:386 y sus citas), deber de cumplimiento de las obligacio
nes paetadas, que el Estado debe honrar,
10. Que el control constitucional sus tan no solo en beneficio de quienes contratan
tivo se concentra en el examen de la razo con sino ensu propio interes, ya que de
nabiJidad de la restricci6n impuesta por la tal modo produce confianza en los inver
legislacion cuestionada. sores a los que recurre. El respeto de la
seguridad juridica es sustancial para la cap
Que una metodologfa correcta en esta taci6n del ahorro pliblico as! como para el
materia obliga a distinguir entre la consti desarrollo de 1a ~aci6n.
tucionalidad de la regia general y la de su
incidencia sabre las relaciones particulares. Que la calificaci6n que cabe dar a este
tipo de emprestito no es la de una mera
Que la Jegislaci6n cuestionada establece promesa unilateral del Estado que este
el cambia de valor de la moneda nacional puede modificar en cualquier tiempo, ya
que, una vez aceptada, se transforma en pHr con atras que asumi6 en materia de
una obligacion jurfdica causada por un derechos human os,
contrato (Bielsa, Rafael, DerechoAdminis
trativo, t. II, p. 443, 60 edicion, Ed. La Ley, Que este conflicto de principios, que
Bs. As., 1964: Marienhoff, Miguel S., Tra debe ser calificado como excepcionalfsi
tado de Derecho Administrativo. t. III-B, mo, ha motivado una amplia discusion en
p. 682, 4 edicion actualizada, Ed. Abele
0
el derecho comparado.
do- Perrot, Bs. As., 1994).
Que numerosos paises que hoy decla
Que la fuente primordial del conteni ran orgullosos el respeto de sus obligacio
do regulatorio es el derecho publico (Pa nes internacionales y las exigen a los de
llos: 319:2886 caso "Adriano C. Brunicardi mas, tmieron que enfrentargrandes crisis
v. Banco Central de la Republica Argenti en el pasado, que resolvieron de modo
na"), aunque no caben dudas deque existe ponderado y prudente, asumiendo sacri
una regulacion mixta con componentes ficios basados en el trabajo esforzado y
iusprivatistas. Este ultimo aspecto resulta serio. pero con el razonable limite del res
relevante para la aplicacion de principios peto por la dignidad de sus ciudadanos,
referidos a la conducta del deudor. el limi
te del cumplimiento exigible, las eximen 13. Que parala valoracion de la conduc
tes aplicabJes y su calificacion como un ta del Estado V la razonabilidad de las me~
contrato en el que se asume un riesgo de didas que ad~pta, debe tenerse en cuenta
inversion, que no puede ser ignorado, un sistema de normas, que incluya tanto
el cumplimiento de los tratados interna
Que dada esta calificacion, solo situa cionales de orden financiero como los de
ciones excepcionalfsimas habilitarian al derechos human os que integran el orde
emisor a alterar unilateral mente ciertas namiento jurfdico.
condiciones de emisi6n.
Que tambien se ha invocado la aplica~
12. Que en el escrutinio constitucional cion de principios generales del derecho
de la conducta del Estado respecto de la para la valoraci6n de las obJigaciones de
deuda ptlblica en situadones de crisis ex los estados en crisis economicas, En este
tremas es de gran complejidad ydebe efec sentido se ha recordado la tradici6n ro
tuarse una ponderaci6n razonable entre manista.las elaboraciones de glosadores y
dos valoraciones diferentes. posglosadores, asi como los juristas cris
tianos del medioevo que se preocuparon
Que es un principia aceptado que los porfijar Ifmites eticos al cumplimiento de
estados nacionales se encuentran obliga las obligaciones, todo 10 cual conforma una
dos a cumplir de buena fe con los com tradici6n de principios comunes en la cul
promisos que contraen en materia de deu tura jurfdica latinoamericana, de base ro
da publica, el que ha sido concretado en manista (Schipani, Sandro, "Principios ge
reglas que surgen de diversos tratados nerales del derecho e inequidad de las obli
internacionales. gaciones: perfIles jurfdicos de fa deuda in~
ternacionallatinoamericana", en Derecho
Que tambien es un principio recibido Econ6mico actual. Homenaje al profesor
que, en situaciones de extrema necesidad M. A, Laquis, Buenos Aires, 1992, 815 58;
o crisis institucionales gravfsimas, dichas D. J. Andres-S. Schipani (compiladores),
obligaciones no pueden ser cumpJidas has "Debito Internazionale. Principi generali
ta ellimite de suprimir servicios esenciales del diritto. Corte lnternazionale di Giusti
que afectarfan derechos primarios de sus zia, Atti del Seminario giuridico interna
ciudadanos. Ello tambien ha sido plasma zionale" 1992, Roma, "Un acercamiento
do en numerosos tratados internaciona etico a la deuda externa" de la Pontificia
les, de range constitucional. que obligan al Comision lustitia et Pax (1986); Moreira
Estado Nacional a cumplir con un standard Alves, ex presidente del Supremo Tribunal
minimo de derechos human os, Federal de Brasil, "Principios generales del
derecho y desigualdad en las obligaciones
Que la tension surge evidente cuando contractuales", con referenda a la deLlda
para homar puntualmente can las obliga externa en el VI Congreso Latinoamerica
ciones financieras, el Estado deja de cum no de Derecho Romano (Merida, Venezue
Df:lJDA PUBLICA 319
la, 1987; Resolucion de la Comisiun de 15. Que tanto el Poder Ejecutivo como
Derechos Humanos de la Asamblea el Legislativo pueden haber obrado tenien
General de las .'.iaciones Unidas de abril do como base una interpretaci6n amplia
de 1998; Declaraci6n de San! Agata dei Cali de los poderes de emergencia, consolida
sabre Ja Usura vIa Deuda Externa del da en una extensa interpretacion que se
29 de setiembre" de 1997). En Argentina desprende de preeedentes de esta Corle.
cabe recordar la "Declaraci6n de juristas Que la prudencia en el juicio obsta a revi
sabre la deuda externa", promovida par la sar esos fundamentos hacia el pasado,
Facultad de Derecho de la Universidad de pero es obligacion examinar para el futu
Buenos Aires, y firmada por importantes ro la correccion de esa pnlctica conforme
publicistas de todo el palS en julio de 2002, a sus efectos en terminos constitucionales.
que mostraron su preocupacion par el
tema y por la "impotencia de un Estado Que la legislacion de emergencia debe
paralizado par la falta de autonomfa para tener un plazo para que se produzca su
determinar su presupuesto y condiciona propia extincion, pero BU prorroga y su
do par el esfuerzo para cumplir con sus reiteraci6n haninutilizado los mecanismos
acreencias externas, desvirtuasu 1'01 esen de autodestruccion y han alimentado los
cial de garante de los derechos fundamen que permiten su conservacion. De tal
tales en el territorio". modo la excepcion se ha convertido en
regia, y los remedios normales han sido
Que esta Corte, en el referido caso "Em sustituidos por la anormaJidad de los re
nicardi" (Fall os: 319:2886) afirmola exis medios.
tencia de un principio de derecho de gen
tes "que permitiria excepcionar al Estado Que esta fundamentacion de la regIa de
de responsabilidad internacional par sus derecho, debilita el compromiso de los
pension 0 modificaciol1 en todo 0 en parte individuos can las leves v los contratos, va
del servicio de la deuda externa en caso de que la emergencia permanente destruye
que sea forzado a ello pOl' razones de ne todo calculo de riesgos, yrestringe el fun
cesidad finaneiera impostergable" (consi cionamiento econ6mieo.
derando 16). Este princi pia se funda, en 10
slJstancial. en que ningun Estado puecle ser Que el clerecho es experiencia y ella nos
obligado al cumplimiento de acuerdos que ensena de modo contundente que la emer·
superen su capacidad de pago ya que, gencia reiterada ha generado mas emer
como aplicacion del ciasico brocardico "ad gencia e inseguriclad.
impossibilia nemo tenetur", se ha senala
do que ;'nadie puede haeer 10 imposible" Que la Constitucion y la ley deben ae
(eonfr. ap. VII del dictamen del senor Pro tuar como mecanismos de precompromi
eurador General, p. 2896). so elaboradas pOl' el cuerpo poiftico can el
fin de protegerse a sf mismo contra la pre
14. Que la ponderacion razonable lIeva visible tendencia humana a tomar deci
a la conclusion de que la regia general es el slones imprudentes. Quienes redactaron
respeto de las condiciones pactadas, las nuestra Constitucion sablan 10 que eran
que solo pueden ser modificadas en situa las emergencias ya que obraron en un
ciones de emergencia excepcional y gravI momenta en que la Nacion misma estaba
sima., y ello oCllrre cuando el cumplimien en peligro de disolucion, pero decidieron
to puntuallleva al Estado a su propia crisis sujetarse rfgidamente a una Carta Magna
val sacrificio de derechos fundamentaies con el prop6sito de no caer en la tentacion
de la pobladon que debe protegeI'. de apartarse de ella frente a necesidades
del momento.
Que la meneionada situacion se ha dado
en el caso y ha sido declarada por el Can" Un sistema estable de reg las y no su apar
greso de la Nacion en uso de sus atribu tamiento par necesidades urgentes es 10 que
ciones. y ella fue califieada como histori permite construir un Estado de Derecho.
ca, gravfsima y excepcional, todo 10 cua!
!leva a eotwalidar una restriccion que se 16. Que el perjuicio patrimonial que in
presenta como razonable en el caso. con vocan los acto res, debe ser valorado den
las precisiones que se hacen en los consi tro de la relacion juridica que los unia con
derandos siguientes. quien les ha vendido dichos bonos como
320 VV..\ LTf:R F. CARNOTA
alternativa de inversi6n. En este aspecto, 3. En tal sentido, se tuvo presente que la

las personas que legitimamente compran posibilidad de lIevar a cabo la reestructu
tftulos de deuda publica deben ser infar racion de la deuda debia tener como !fmi
mados adecuadamente sobre los riesgos te la capacidad de pago del Estado deudor,
de todo tipo estos presentan yacon la que debfa ser entendida con los Ifmites
sejados sobre decisiones a to mar en la que impone la preservacion de 10 necesa
medida en que la complejidad de esa in rio para el cumplimiento de sus funciones
formacion les dificulta hacerlo. y la atencion de los servicias fundamenta
les, ya que ningun Estado puede ser obli
Por ello, V 10 concordemente dictami gado al cumplimiento de acuerdos que
nado por e(seflor Procurador General, se superen su capacidad de pago, en detri
declara procedente eJ recurso extraordi mento de sus fines esenciales.
nario, se revoca la senten cia apelada y se
rechaza la acci6n de amparo (art. 16, se Asi, el cumplimiento de los propositos
gunda parte, de la ley 48). Costas par su hasicos para el desarrollo de la Nadon, debe
arden en raz6n de tratarse de una cues actuar como Ifmite a cualquier tipo de pro
tion jurfdica novedosa. - E. Raul Zaffaroni. puesta de acuerdo con los acreedores.
Ricardo L. Lorenzetti.
4. En funci6n de ello, y con el fin de su
Voto de la doctora Argibay: perar la situacion de falencia, los poderes
constitucionalmente investidos de atribu
Considerando: 1. EIsei10r Hugo Gabriel ciones han llevado a cabo los actos co
Galli y la seflora Silvia Concepcion Attardi, rrespondientes para lograr la recomposi
en su condicidn de tenedores de bonos de cion de las relaciones con los acreedores,
la deuda emitidos por el Estado Argenti mediante las que se procur6 contemplar
no, iniciaron una accion de am pal'o a fin armonicamente las reales posibilidades de
de que se les reconociera su derecho a pago yuna base razonablemente igualita
obtener el pago de dichos tftulos en las ria, atendiendo eriterios de justicia distri
condiciones original mente establecidas. butiva v sin establecer distinciones en fun
cion de la nacionalidad, domicilio 0 cual
Su pretension fue admitida favorable quier otro criterio que pudiera trasuntar
mente en primera instancia y posrerior discriminacion.
mente confirmada por la Sala V de la 0\
mara Nacinnal deApelaciones en 10 Con 5. Por disposicion del art. 62 de la ley25.827
tenciosoAdministrativo Federal, 10 que dia yet decreto 1735/04, se dispuso llevar ade
origen ala interposici6n de! presente re lante un sistema de eanje de los tftulos re
cursa extraordinario por parte del Estad 0 presentativos de la deuda soberana, esta
Kacional, el que resulta procedente en bleciendose cuales serfan los instrumen
cuanta se encuentra en tela de juicio el tos que resultaban elegibles para Ia opera
a1cance y la interpretacion de narmas de cion, asf como los nuevos que el Estado
cantcter federal. Nacional ofrecfa en su reemplazo, las de
nominaciones tecrllcas, plazos, moneda de
2. Como es de publico conocil1liento, el emision, etc.
24 de diciemhre de 20011a RepubIicaAr
gentina anuncio fOfl1lalmente su imposi Dicha propuesta eonllevo una extensi6n
bilidad de atender los pagos de su deuda en los plazas, y en su caso, una quita de
publica en virtud de su estado de insol capital nominal respecto delo originalmente
vencia patrimoniaL pactado, con el fin de alcanzar una reduc
cion de la deuda en la magnitud necesaria
Con el fin de restablecer las relaciones para propiciar la estabilidad fiscal en el fu
entre el Estado y sus acreedores, se dicta turo y su sustentabilidad en ellargo plazo.
ron una serle de nOfl1laS tendientes a re
gulary coordinar los aspectos financieros, Asimismo, se previ61a emision -junto
presupuestarios y legales destinados a con los nuevos bonos- de "Valores Ne
reestructurar los compromisos que se en gociables Vineulados al PBI", como una
contraban pendientes de cumplimiento, forma de compatibilizar los intereses de
asi como tod os aquellos que debieran ser los tenedores con el objetivo central de la
afrontados en el futuro. polftica economica, consistente enla con
DruDA PURLICA 321
~~~--~~------~---
solidaci6n del crecimiento, como factor Y ella es asf, par cuan to al momenta de
determinante de Ja capacidad de pagos de exteriorizar su expresa vol untad de per
la Republica Argentina. manecer al margen de la operata ria de
canje, los acto res conocfan que 1a men
6. En tales condiciones, se considera que cionada ley impedfa al Poder Ejecutivo re
el nuevo mecanismo ideado para reestruc abrir el proceso de adhesion al mismo. asf
turar la deuda en cesaci6n de pagos se como la posibilidad de efectuar cualquier
exhibe como razonable en atencion a su °
tipo de transaccion jUdicial, extrajudicial
virtualidacl para amalgamar los distintos privada sobre esos tftulos.
elementos que dehen merituarse en una
operacion de este tipo: posibilidad con 8, Par 10 tanto, la pretension de rnante
creta y real del Estado de afrontar los pa ner las condiciones originarias de sus tftu
gas. instrumentos tecnicos h,lbiles para los as! como los modos y plazas en que
c1icho fin, asi como criterios igualitarios en dichos instrumentos debfan ser cancela
su asignacion. dos, procura la obtencion de un privilegio
singularyresulta incompatible can los fi
7. En 10 que respecta a la cuesti6n aquf nes de interes general que inspiran la ope
c1ebatida, los tftulos que poseen los ampa rata ria llevada adelante por la Republica
ristas se encuentran mencionados en los Argentina a fin de restablecer los meca
anexos del decreta 1735/04 entre los ele nismos de pago de sus obligaciones.
gibles a los fines del canje. pero estos han
decidido rechazar la operatoria de rees Por ello. habiendo dictaminado el se
tructuracion de la deuda en default (ver fior Procurador General, se declara pro
escrito de fs. 202/203 vta.l. quedando di cedente el recurso extraordinario. se deja
chos bonos sometidos a 10 previsto en el sin efecto la senten cia y se reehaza la de
art. 4 de la ley 26.017, por 10 que las con
0
manda. Costas par su orden en atencion a
secuencias que pueda acarrear esta situa la complejidad de las cuestiones debati
cion solo les resulta imputable a elias. das, - Carmen M. Argibay.
DERECHOS HUMANOS
Agravamiento de las condiciones de detencion en establecirnientos poJiciales y/o

cornisarias de la Provincia de Buenos Aires - Personas detenidas en estableci
mientos policiales Carceles PROVINCIAS - Alcance de las atribuciones
locales - TRATADOS Y CONVENIOS MULTINACIONALES Convenci6n contra
la Tortura y otros Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes - Reglas
mfnimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas - HABEAS
CORPUS - Correctivo - Colectivo - RECURSO EXTRAORDINARIO - Senten
cia contra las cuales procede Caracter definitivo de la resolucion impugnada.
HECHOS: Nacional, debe instruirse a la Supre

ma Corte de Justicia de la Provincia
El Director del Centro de Estudios de Buenos Aires ya los demas tribu
.v Sodales interpuso un habeas corpus co nales de dicha provincia para que ha
rrectivo V colectivo a favor de la tota/idad gan cesar con la urgencia del caso el
de los detenidos alojados en estableci agravamiento 0 la detenci6n misma,
mientos po/iciales superpoblacios ylo en segun corresponda.
comisarfas de la Provincia de Buenos Ai
res. Relata que los detenidos, incluidos 2. La presencia de adolescentes yenfer
mlljeres y menores, padecfan conciidones mos en establecimientos policiales
deplorables ell tanto los calabozos esta en comisarias superpobladas de
ban en un estado deplorable de COnSell1a Provincia de Buenos Aires. es sus
dOll e higiene. La acdon fue rechazada ceptible de configurar un trato cruel,
por el Tribunal de Casadon Penal. q[Jien inhumano 0 degradante u otros ana
consider6 que debl" anaJizarse cada caso logos y generar responsabilidad del
en concreto. PI acdonante imelpuso sen Estado Nacional, can flagrante viola
dos recursos de nulidad de inap/icabilidad ci6n a los principios generales de las
de ley. que fueron declarados inadmisibles Reglas Mfnimas para el tratamiento de
par la Suprema Corte de }usticia de fa Pro reclusos de las Naciones Unidas, par
vincia de Buenos Aires. Ante ella, el pro 10 eual debe disponerse que en un pla
motor del hiibeas corpus interpuso un re zo perentario la Suprema Corte pro
curso extraordinario. cuya denegadon dio vincial. par las vias procedentes, haga
Jugal' a fa presentaci6n directa ante fa Cor cesar esas situaciones.
te Suprema de }usticia de la Nadon. La
Corte Suprema de jU5tida de /a Nad6n par 3. Siendo que la situacion no eontrover
mayoria rel/oca fa sentencia cuestionada. tida de los detenidos en establecimien
tos policiales yl 0 en comisarfas super
SUI\.1ARIOS: pobladas de la Provincia de Buenos
Aires pone en peligro la vida y la inte
1. En la eventual idad de que puedan ve grid ad ffsica del personal penitencia
rificarse casos de agravamiento de las rio y polieial y genera condiciones in
condiciones de detenci6n de las per dignas y altamente riesgosas de tra
sonas que estan alojadas en estableci bajo, debe instruirse a la Suprema
mientos policiales en comisarfas Corte de Justicia de la Provincia de
superpobladas de la Provincia de Bue Buenos Aires v a los demas tribunales
nos Aires, que importarfan trato cruel, locales para que extremen la vigilan
inhumano 0 degradante u otros ami cia para el adecuado cumplimiento de
logos, susceptibles de acarrear res las RegJas Mfnimas para el tratamien
ponsabilidad internacional del Estado to de reclus os de las Naciones Unidas
o FlUe; 1(1S HUMi\NUS
.. ~----~ .. ----------~.-------
323
y de las demas normas que nacional e ro inadmisibles los recursos de nuli

intemacionalmente imponen el trata dad e inaplicabilidad de ley por los
miento digno de toda persona priva cuales se cuestion6 el rechazo de la
da de la libertad, en especial en 10 que acci6n de habeas corpus colectivo
hace a la tutela de la vida humana y la presentada a favor de la totalidad de
integridad fisica de tos presos, del per los detenidos que se encuentran alo
sana! y de terceros. jados en establecimientos policiales
en comisarias provindales super
4. Cualquiera sea eI sistema procesaJ de pobJadas ~en el caso, por estar en
una provinda y sin desmedro de re riesgo su salud y su vida debido a las
conocer su amp!ia autonomialegisla condiciones de higiene~, ya que pone
tiva en la materia, 10 cierto es que 8i fin a la acci6n colectiva pretendida en
bien no puede llevarse a cabo la sime los terminos del art. 43 de la Constitu
tria Jegislativa hasta el extremo de exi cion Nacional.
gir una completa igualdad para todos
los procesados del pals, Ia desigua[ 8. Existe cuestion federal suficiente a los
dad tampoco puede extremar las si fines del recurso extraordinario, si la
tuaciones hasta hacer que el principio sentencia del Superior Tribunal de
federal cancele por complero el dere Provincia declaro inadmisibles los re
cho a la igualdad ante la ley, pues un cursos de nulidad e inaplicabilidad de
principio constitucional no puede bo ley por los cuales se cuestiono el re
rrar 0 eliminar otro de igua[ jerarqufa. chazo de la accion de habeas corpus
colectivo presentada a favor de la to
s. Las Reglas Mfnimas para el tratamien talidad de los detenidos alojados en
to de rec\usos de las Naciones Unidas. establecimientos policiales y! 0 en co
si bien carecen de la misma jerarqufa misarias provinciales superpobladas
que [os tratados incorporados al blo -en el caso, por estar en riesgo su
que de constitucionalidad federal, se salud V su vida debido a las condido
han convertido, por vfa del art. 18 de nes de bigiene-, ya que se cuestiona
la Constitucion Nadona!' en eI estan la inteligencia yel alcance otorgado at
dar internacional respecto de perso art. 43 de la Constituci6n Nacional,
nas privadas de libertad. como aSI tambien la violacion al
art. 18 "in fine" del mismo cuerpo, ya
6. Pese a que la Constitudon Nacional diversas normas contenidas en los tra
no menciona en forma expresa e[ tados, convenciones ydocumentos in
habeas corpus como instrumento de ternacionales que forman parte del
ducibte en forma co[eetiva, tratando bloque constitucionaL
se de una pretension esgrimida a fa
vorde la totalidad de los detenidos en 9. Es procedente la interposid6n de un
establecimientos policiales ylo en co habeas corpus colectivo en protecci6n
misarias superpobladas de la Provin de las condiciones de detencion de
cia de Buenos Aires -en el caso, pOl' todos los sujetos privados de libertad
estar en riesgo su salud y Stl vida debi en el territorio de [a Provincia de Bue
do a las condiciones de higiene-, es nos Aires, efectuada por una persona
Jogico suponer que 5i se reconoce la colectiva distinta de los afectados, ya
tutela coleetiva de los derechos dta que la peticionaria pretende la modi
dos en el parrafo segundo del art. 43 ficacion de una situaci6n en [a que se
de la Constitucion Nacional, con igual encuentran quienes est<in detenidos,
o mayor raz6n la Carta Magna otorga respecto del goce de derechos basi
las mismas herramientas a un bien cos que afectan el respeto a su digni
jurfdico de valor prioritario y del que dad humana (del voto en disidencia
se ocupa en especial, no predsamen parcial del doctor Fayt).
te para redudr 0 acotar su tutela sino
para priviiegiarla. 10. Siendo que e[ habeas corpus colecti
vo interpuesto porel recurrente aplln
7. Es definitiva a los fines del recurso ta a obtener soludones concretas a
extraordinario, la sentencia del Supe las !esiones en los derechos mas esen
riorTribunal de provincia que deda dales de cada uno de los amparados,
324 \VALTER F. CARNOTA
quicnes estan alojados en cstableci de Buenos Aires debe llevarse a cabo

mientos policiales y! 0 en eomisarias exclusivamente sobre Ia base de las
provineiaJes superpobladas y euyas reglas eontenidas en la Constitucion
condiciones varfan en mucho de un :.Jacional yen los instrumentos inter
caso a otro, corresponde que Ia Corte nacionales que vinculan a las Iegisla
Suprema de Justicia de la Nacion haga turas provinciales (del voto en disiden
uso de la facultad que Ie acuerda eI cia parcial de la doctora Argibayl.
art. 16. segunda parte, de la ley 48 y,
toda vez que la decision reeurrida se 14. La propuesta de analizar la constitu
limito a rechazar liminannente la pre cionalidad del regimen de la prision
tension, la manera de "sustituir al tri preventiva y la excarcelacion vigente
bunal apelado" debe circunscribirse a en la Provincia de Buenos Aires, to
disponer que se Ie de curso (del voto mando como marco normativo obli
en disidencia parcial del doctor Fay'll. gatorio el Codigo Procesal Penal de la
:-Jacion, importa una severa restric
1l. Es deber de la Corte Suprema de Jus cion del principio federal del art. lode
ticia de la Nadon como guardian lllti la Constitucion I\acional, pues, fuera
mo de las garantias constitucionales, del respeto a Ia Carta Magna y leyes
sefialar que la salvaguardia del dere federales, las provincias no pueden ser
cho a la vida de las personas que se obligadas a seguir los criterios legisIa
encuentran a1ojados en establecimien tivos del Congreso Nacional en un
tos policiales y/o en comisarias pro tema que no ha sido del ega do por las
vinciales superpobladas. a favor de las provincias, como 10 es la regulacion
cuales se ha interpuesto un habeas de la excarcelacion y la prision pre
corpus colectivo. podra formuJarse ventiva (del voto en disidencia parcial
ante los jueces competentes para ser de la doctora Argibay).
atendida can la celeridad v eflcacia
que la situacion requiere (d~1 voto en 15. Toda vez que en el caso el habeas
disid encla parcial del doctor Fayt). corpus interpuesto a favor de la tota
lidad de las personas detenidas aloja
12. Es equlparab\e a definitlva, a los fines das en establecimlentos policiales y
del recurso extraordinario, la senten comisarfas de la Provincia de Buenos
cia del Superior Tribunal de provincia Aires importa una impugnacion ge
que declaro inadmisibles los recurs os nerica al sistema carcelario provincial,
de nulidad e inapIicabilidad de ley por cabe atenerse ala inveterada jurispru
los cuales se cuestiono el rechazo del dencia de la Corte Suprema de Justi
habeas corpus colectivo presentado a cia de la I'iacion segun la cualno com
favor de la totalidad de los detenidos pete a los jueces haeer declaraciones
en establecimientos policiales y! 0 en generales 0 abstractas, porque es de
comisarfas provinciales superpobla la esencia del Poder Judicial decidirco
das -en el caso, por estar en riesgo lisiones efectivlls de derechos (del voto
su salud y su vida debido a las condi en disidencia del doctor Boggiano).
ciones de higiene-. pues el gravamen
que provoca es de imposible e insufi 16. La pretension de modificar el sistema
ciente reparacion ulterior en la medi carcelario en el ambito de la Provin"
da en que las denunciadas vulnera cia de Buenos Aires, intentada me
ciones de distintas garantfas enmal' diante el habeas corpus interpuesto a
cadas en el art. 18 de la Constitucion favor de la totalidad de las personas
Nacional yen tralados internaciona delenidas alojadas en establecimien
les demandan una tutela judicial efec tos policiales y comisarfas provincia
tiva e inmediata que no admite el di les, excede las facuItades jurisdiccio
ferimiento a otro tipo de procesos (del nales de la Corte Suprema de Justicia
voto en disidencia parcial del doctor de la Nacion (del voto en disidencia
Faytl. del doctor Boggiano).
13. El examen de constitucionalidad del 17. Considerando que no es posible per

regimen de la pr/sian preventiva y la manecer indiferente ante situaciones
excarcelacion vigente en la Provincia incompatibles con la Constitucion Na
Duu:uIOS flUMANOS 325
------------------------~~
cional y los tratados internacionales y cabo en el piso. Los sanitarios no son sufi
dado que la Corte Suprema de lusti cientes para todos y no se garantiza la ali
cia de la Nacion ha expresado su mentadon adecuada de los reclusos. EI
preocupacion por la dolorosa reall riesgo de propagacion de enfermedades
dad que afecta a las personas priva infecto-contagiosas es, sin dudas, mucho
das de su libertad, ha de urgirse a los mayor y el aumento de casos de violencia
poderes de la Provincia de Buenos Ai ffsica y sexual entre los propios internos es
res para que adopten las medidas ne mas que significativo.
cesarias, en el ambito de sus atribu
clones constitucionales. con el fin de Ante esa situaci6n, solicito que el Tribu
asegurarque las detenciones y las con nal de Casacion Penal de la provincia de
denas que se ejecutan en estableci Buenos Aires asumiera su competencia
mientos sometidos a su jurisdiccion respecto de ese colectivo de personas para
no agreguen a la privacion de la liber que, luego de comprobar lasituacion des
tad lesiones a los derechos humanos cripta, se pronunciara expresamente acer
de los presos (del voto en disidencia ca de la i1egitimidad, constitucional y legal,
del doctor Boggiano). del encierro de esas personas en las con
diciones en las que se hallan, ordenando el
CS, 2005/05/03 - Verbitsky, Horacio (*). cese de esa situacion. A tal firi, requirio el
establecimiento de una instancia de eje
Dictamen del Procurador General de la cuci6n de la sentencia, en la que, a traves
Nadon: de un mecanismo de dhilogo entre todos
los actores involucrados, pudiera deter
Considerando: 1. El Centro de Estudios minarse -y controJar el Tribunal de Casa
Legales ySociales (CELS) interpuso accion cion- el modo en que la administracion
de habeas corpus. en los terminos del pueda hacer efectivo el cese de esas con
art. 43 de la Constitucion Nacional, en diciones oprobiosas de detenciOn.
amparo de todas las personas privadas de
su libertad en jurisdiccion de la provincia Aclaro que no se pretendfa que elorga
de Buenos Aires, detenidas en estableci no jurisdiccionaillevase a cabo un ana.iisis
mientos policiales superpoblados, y de to acerca de la oportunidad, merito a con
das aque!las detenidas en tales lugares, veniencia de los cursos de accion que el
pese a que legal y constitucionalmente su Poder Ejecutivo provincialllevare adelan
alojamiento deberfa desarrollarse en cen te en la materia, pero sf que se sometiera
tros de detencion especializados. al control de legitimidad legal y constitu
cional.
Expreso que la superpoblacion y el con
secuente hacinamiento que deben pade En cuanto ala competencia del Tribunal
cer las personas privadas de su libertad es de Casacion para conocer de la accion,
la nota distintiva de las 340 comisarfas que des taco que la propia jurisprudencia del
funcionan en el territorio de la provincia tribunal-que citO- posibilitaba la deduc"
de Buenos Aires. No obstante poseer una cion directa del habeas corpus en casa
capacidad para 3178 detenidos. alojan 6364, cion mediando manifiesta importancia 0
segun informacion del mes de octubre gravedad institucional en la cuestion que
de 2001. La situaci6n se agrava en el co se so mete asu decision. Expreso que ante
nurbano, donde 5080 detenidos ocupan la inobjetable gravedad de la situacion de
2068 plazas. Los calabozos 5e encuentran nunciada, era imperioso que el Tribunal
en un estado deplorable de conservacion de Casaci6n se avocara originariamente a
e higiene: carecen por 10 general de venti su tratamiento y resolviera la problemati
laci6n y luznatural. La humedad y, en ve ca de la totalidad de las personas privadas
rano, el calor son agobiantes. No cuentan de su libertad en las comisarfas de la pro
con ningun tipo de mobiliario, par 10 que vincia de Buenos Aires, dado que, si bien
todalaactividad (comer, dormir, etc.) que numerosos tribunales locales habfan or
desarrollan los internos debe llevarse a denado reiteradamente en los ultimos anos
la clausura de comisarfas y centros de de
ten cion, las resoluciones parciales asf pro
(*) La Lev 26105/2005, 11. con nota de Ro ducidas solo habfan generado eI movi
berto Jose I3oieo. miento de internos de un Iugar a atro, ali
326 \"v'ALTFR F. CARNOT/,
viando la situacion de unos, pero agravan al eonocimiento solo por via recursiva de
do la de otros, sin que, en definitiva, se la acci6n de habeas corpus.
dispusiese una soluci6n eficaz al proble
ma del alojamiento. A su vez, en 10 que hace al recurso de
inaplicabilidad de ley, expreso que el Tri
II. La Sal a III del Tribunal de Casacion bunal de Casaeion habra desconocido la
decidio rechazar el habeas corpus inter posibilidad de accionar en defensa de de
puesto con fundamento en que no era rechos e intereses colectivos, contempla
competente para entender originariamente da en el art. 43, parrafo segundo, de la
en la accion instaurada. Sostuvo que su Constituci6n Naeional, al decir que can la
T'lPl pnt'l::! estaba limitada en la materia accion intentadas6lo se apuntaba "a cues
al conoci miento del recurso en los termi tionar el sistema carcelario [...1en forma
nos can los alcances establecidos en los generica, y no a obtener una decision
arts. y 417 del C6digo Procesal Penal concreta en casos individuales [... J respec
local. adermis, que el habeas to a lesiones de derechos esenciales", al
corpus no autorizaba, en principio, a sus resolver que debfa ocurrirse individual
tituir a los jueces propios de la causa en mente ante los respeetivos jueees a cuya
decisiones que Ies incumben, de modo tal dis posicion se hallan los beneficiarios del
que la de las en habeas corpus, y considerar que "las si
las de denunciadas tuaciones descriptas por los requirentes
en la presentacion de debfan en se sitlian en un cuadra general de crisis no
contrar remedio en los remediable por la via intentada".
nos jurisdiccionales, a
hallan los beneficiarios corpus. Invoeando en su apoyo jurisprudencia
Por ultimo, sefialo no correspond fa de V.E. sobre Ia materia, sostuvo que la le
tomar una uniea que englobase gitimacion para interponer esa accion ca
las situaciones plurales indeterminadas lectiva derivaba de que su objeto no efa la
can otros posibles objetivos solucion de la situaci6n individual de una
aun cuando esten, de manera persona -caso en el que serfa ubicua la
va, referidos a un problema aedon individual-, sino la situacion de al
sentido, entendio que la accion cance colectivo de violaeion por parte del
apuntaba a cuestionar el sistema carcela Estado provincial de los estandares jurfdi
rio su sucedaneo policial como exten cos fijados en materia penitenciaria por la
sIon aquel- en forma y no a Constitucion Nacional y diversos tratados
obtener una decision concreta en casas de derechos humanos con jerarqufa cons
individuales, los cuales pueden variar mu titucionaL
cho entre sf. respecto de lesiones a dere
chos esenciales. asf que el intento de fesoluci6n
se veia frustrado porque la re
EI Centro de Estudios Legales solucion individual de un easo afectaba
impugnola sentencia del Tribunal de Ca necesariamente lasituacion de las demas
sacion a traves de los recurs os extraordi personas que la misrna situacion,
narios de nulidad y de inaplicabilidad de generando evidentes problemas
ley previstos en los acapites "a" y "b" del de Amodo de ejempio, mencio
art. 161. inc. 3", de la Constitucion deja pro no que la orden judicial de traslado de una
vincia de BuenosAires y en los arts. 491 y unidad de detencion a otra podfa aliviar la
494 del Codigo Procesal Penal local. situacion de la primera pero agravar la de
la segunda. Y a ella que tambien
En 10 que atafie al primero, argumento hablaban a favor de una accion colectiva
que el Tribunal de Casacion habfa omitido razanes de ecanomfa procesal que la ha
el tratamiento de una cuestion esencial, dan preferible por sobre una multiplici
relativa a la gravedad 0 interes institucio dad de acciones individuales. Porunlado,
nal de la situacion por la que se solicitaba sefialo que encauzar el reclama por la via
su intervencion, circunstancia esta que, de una aedon coiectiva permite que la or
segun la propia jurisprudencia del tribu den judicial al Poder Ejecutivo para que
nal, habilitaba a hacer exeepci6n a la regIa solucione la situacion provenga de un tini
general segun la eual la eompetencia de co organa judicial yse refiera a la totalidad
ese organa jurisdiccional se halla Iimitada del problema. Por el otro, refirio que, dada
DFRECHOS HlfivlANOS 327
la graved ad y urgencia de la situaci6n de de la ley proeesallocal para el 5upuesto de

nunciada, la centralizacion de la cuestion que se interpretara esa norma como obi
en un solo tribunal evitaria la acumula ee a la admisibilldad formal del recurso de
cion de multiples causas individuales con inaplieabilidad de ley por no ser el resolu
el mismo objeto y la existencia de decisio tario impugnado uno de aquellos que el
nes contradictorias, sin mencionar las de precepto menciona como susceptible de
c1araciones de incompetencia cuando los seT atacado por esa via.
tribunales inferiores considerasen que el
remedio colectivo solicitado excede Jas Uegadas las actuaciones a conocimien
potestades judiciales en una causa indi to de la Suprema Corte de Iusticia de la
vidual. Concluy6, en sintesis, que todas esas provincia de BuenosAires, el a quo, por el
razones miJitaban a favor de la legiti voto de la mavorfa de sus miembros,
maci6n eo1ectiva vfundaban la idoneidad declar6 i nadmi~ibles los recursos de nuli
de la aecion interpuesta que el Tribunal dad e inaplicabilidad de ley interpuestos.
de Casacion habfa desconoeido expresa
mente. Para resolver as! sostuvo, primeramente,
que la resolucion del Tribunal de Casaci6n
Por 10 demas, tambien argument6 que que rechazo la accion de habeas corpus
al ser -par las razones que expusiera-la intentada, par no resultar competente ese
via colectiva propuesta la unica apta para tribunaL no eneuadraba en los supuestos
reparar el agravamiento de las condicio previstos en los arts. 491 y 494 del C6digo
nes bajo las cuales se encuentran las per Proeesal Penal de Ia provincia, que solo
sonas detenidas en el ambito de]a provin habilitan 1a procedencia de ambos recur
cia, la negativa del Tribunal de Casacion de 50S contra las sentencias definitivas.
abordar la problematica de todos los de
tenidos en comisarfas superpobladas de Ademas, sin perjuicio de 10 anterior, se
esa jurisdiccion habra impartado privar de rralo que en el caso Ia decision cuestiona
justicia a ese co]ectivo de personas cuyos da no solo no cancelaba definitivamente
derechos se pretendfa tutelar, en violacion los respectivos procesos principales, sino
alosarts. 18,43 y75, inc. 22, dela Consti que nl siquiera hacia 10 propio con misma
tucian l\acional. asf como diversos instIU pretension incoada, en tanto esta fue 50
memos internaeionales en re]acion con eI metida a los magistrados a cuya disposi
dereeho de acceder a la jurisdiccion y ob cion se encuentran los detenidos en cuya
tener una efectiva proteccion pOl' parte del representacion la accion fue interpuesta.
Poder Judicial.
Por ultimo, expreso que resultaba inad
Asimismo, senalo que si se interpretara, misible que la competencia de los tribu
por via de hipotesis, que al declararse el nales se abriera como consecuencia de una
Tribunal de Casacion incompetente para conjetura del recurrente relativa a un su
conocer origi nariamente en Ja accion ha puesto impedimen to de solucion por par
bra descartado implfcitarnente que el caso te de los magistrados legal mente habilita
configurara un supuesto de gravedad 0 dos, sin que exista en consecuencia la ne
interes institucional en los terminos de su cesidad de apelar a poderes implicitos que,
propla jurisprudencia, entonces aun cuan en todo raso, no podrfan ser usados en
do ya no serfa procedente el recurso de cletrimento de las normas vigentes en tan
nulidad, sf 10 seria de todos modos el re to estas permiten que se ventile judicial
curs a de inapJicabilidad de y ello par mente ante quien corresponda la preten
resultar el fall a autoeontradictorio al reco sion del recurrente.
nocer la magnitud del problema plantea
doy rehusarse, al mismo tiempo, aaplicar Contra este pronunciamiento 1a actora
la doctrina que el tribunal eonsidera perti interpuso el recurso extraordinario fede
nente para easos de esas caracterfstieas. ral, cuya denegatoria dio lugar a esta pre
sentacion directa,
Por ultimo, con sustento en la doetrina
sentada parV.E. en los precedentes "Stra Ill. El apelante funda e] caracter defini
da" v ''OJ Mascio" (La Lev 1986-B, 476; tivo de la sentencia impugnada en la cir
OJ, 1986-2-2001; La 1989-B, 1417), cunstancia de que impide Ia prosecucion
planteola inconstitucionalidad del art. 494 del procedirniento tal como se 10 habfa
328
planteado, esto es, como acci6n colectiva, cer, y que ponen en peligro no s610 su in
Al respecto, aduce que no es posible S05 tegridad fisica, sino tambien su vicia.
tener, sin incurrir en un claro error con
ceptual, que la misma cuesti6n objeto de Por 10 demas, expresa que al reehazar
la presentacion puede ser aun debatida los recursos extraordinarios locales par
~-en forma des granada- ante cada uno considerarlos inacimisibles, el a quo se pro
de los magistrados a cuya disposici6n se nuncio, sin embargo, sabre las euestiones
hallan los detenidos por quienes se inicia constitucionales controvertidas, pues al
fa eJ habeas corpus, pues ello implicarfa senalar que la pretension debe ventilarse
defender la idea erronea de que una ae judicialmente ante los magistrados a cuya
ci6n coleetiva es igual a la suma de mu disposicion se encuentran los detenidos
chas acciones individuales tramitando se por se iniciara la acci6n, descono
paracias. una vez mas, que el ce la posibilidad de aecionar colectivamen
art. 43 del texto eonstitueional reeonoee te en el marco de un habeas corpus co
legitimacion a entidades no gubernamen rrectivo, tal como 10 preve el art. 43, pa
tales como el CELS para accionar en for rrafo segundo, de la Constituci6n Nacio
ma colectiva en representacion de un gru naL Asimismo, aduce que, al sostener el
po 0 clase de personas que necesitan es a quo que es inadmisible que la compe
pecial tutela, 10 cual desconoce el resolu tenela de los tribunales se abra como con
torio cerrando definitivamente la discu secuencia de una conjetura del recurren
sion sabre este tema. Afiade, tambien, que te, rechazo el planteo de que ciicha negati
prueba de la convenieneia de encauzar la va importa una violaci6n al derecho al ac
pretensi6n en el marco de una aecion co ceso a la jurisdiccion. Concluye, sobre esta
lectiva y de la falta de equivaleneia con la base, que las mismas cuestiones que el
solucion individual postulada pOI el a quo CELS intenta someter a conocimiento de
era que habiendosele ciado intervencion V.E. fueron propuestas oportunamente a
en el procedimiento a todos los su traves de los recursos locales deduci
puestamente competentes, el gravamen dos ante el a quo, tribunal que al recha
que se intenta subsanar no solo aun sub zarlos se pronunci6 sobre las menciona
siste, sino que ha ido aumentando inexo das cuestiones, par 10 que cabe tener par
rablemente su magnitud, a pesar de ha fenecida la causa ante el superior tribunal
berse clausuracio los calabozos de algunas provincial.
comisarias y haberse trasladado a algunos
reclus os de un lugar hacia otro. En tal sen Supletoriamente. para el caso de que se
tlcio, informo, con menci6n de la fuente, entendiera que el a quo se limito a ciecla
una serie de acontecimientos ocurridos rar formalmente inadmisibles los reme
con posterioridad al dietado del resoluto dios extraordinarios locales, sin pronun
rio de casacion en los calabozos de las co ciarse sabre las cuestiones constituciona
misarfas del conurbano bonaerense (mo les controvertidas, sostiene que el recurso
tines, muertes, incendios. etc.) que darfan extraordinario seria igualmente proceden
cuenta que la situaci6n denunciaciano solo te, pues la negativa a conocer la materia
perdura sino que se empeora cada dia. constitucional constituye en sf misma una
cuestion federal suficiente, de acuerdo can
Subsiciiariamente manifiesta que, aun Ia jurisprudencia de V.E. (Fall as: 308:490 y
cuando se disintiera con la idea cie que la 311:2478) invocada oportunamente ante el
cuestion no puecie plantearse 0 renovarse a quo,
en otro juicio, la resolucion del a quo debe
ser consicierada equi parada a L1na senten Asimismo, aduce que el a quo tambien
cia definitiva a los efeetos del recurso ex habrfa incurrido en arbitrarieciad, al ha
traorciinario federal, pues causarfa, en todo ber omitido tratar la cuestion relativa a la
casa, un agravio de imposible 0 insuficien falta de pronunciamiento del Tribunal de
te reparacion ulterior, en tanto los garan Casaci6n respecto a si existfa 0 no en el
tfas constitucionales afectadas requieren caso planteado gravedaci institucional, 10
tutela jurisciiccional inmediata ya que una cual habia sido objeto del reeurso de nuli
ulterior decisi6n favorable no podria su dad interpuesto, 0 bien laautocontradic
primir los perjuieios ocasionados entre cion que imputo, subsidiariamente, tam
tanto por las denigrantes condiciones de bien a ese tribunal para eI caso de que se
detenei6n que los afectacios deben pade entendiera que su declaraci6n de ineom
DERECIIOS HUMANOS 329
petencia para conocer originariamente en el Tribunal de Casacion como el propio

la aecion signifieo descartar implfcitamen a quo reconocen-, el ejercicio de accio
te que el caso configurara un Sllpllesto de nes individuales en procesos separados
gravedad 0 interes institucional. podrfa incluso perjudicar a los miembros
del colectivo.
lV. A mi modo de ver. el recurso intenta
do es formalmente admisible. toda vez que Por ultimo, yen cuanto la pretension
el pronunciamiento impugnado proviene de que sea el Tribunal de Casaci6n provin
del tribunal superior de ja causa, y recha cial el organo jurisdiccional que conozca
za en forma definitiva la accion can el en forma originaria la acci6n de habeas
alcance colectivo que Ia actora pre tende corpus colectiva, observo que el a quo
can apoyo en normas de caraeter consti omitio pronunciarse sabre la tacha de ar
tucional. bitrariedad que el recurrente dirigio al fa
llo del Tribunal de Casaci6n que omiti6, a
Adelmis. se halla cuestionadala inteligen su vez, resolver esa cuesti6n a pesar de su
cia del art. 43. parrafo segundo, de la Cons planteamiento oportuno y con invocacion
titucion Kacional v la resoluci6n ha sido de su propia jurisprudencia. En tales con
contraria al derecho que el apelante fund6 diciones, la falta de tratamiento v resolu
en esa norma (art. 14. inc. 3°. de Ia ley 48). cion de la cuestion planteada pri~a al pro
nunciamiento de fundamentos suficientes
En 10 que respecta a la causal de arbitra que 10 sustenten, 10 cuallo descalifica en
riedad invoeada por el apelante, estimo este aspecto como acto jurisdiccional va
que se vincula de un modo inescindible lida (FaUos: 321:2243).
con los temas federales en discusion y, por
ello, debe ser examinada en forma con V. Por 10 expuesto, opino que corres
junta (Fall as: 322:3]54 y 323:1625). ponde declarar procedente la queja, ha
cer lugar al recurso y dejar sin efecto el
IV. En cuanto al fondo de la cuesti6n, pronunciamiento apelado. - Febrero 9
considero que asiste raz6n al recurrente de 2004. Nicolas E. Becerra.
cuando afirma que, por la fndole de las
cuestiones debatidas y expuestas in exten Buenos Aires, mayo 3 de 2005.
so en los ac;ipites precedentes, el Centro
de Estudios Legales y Sociales se halla legi Considerando: 1. Que contra Ia senten
timado activamente para accionar en for cia de la Suprema Corte de Justicia de la
ma colectiva en representaci6n de las per Provincia de Buenos Aires que -por ma
sonas detenidas en comisarfas de la pro voria- declar6 inadmisibles los recursos
vincia de Buenos Aires. de conformidad de nulidad e inaplicabilidad de leydeduci
can 10 prescripto por el parrafo segundo dos contra la resoluci6n de la Sala [If del
del art. 43 de la Constituci6n Nacional (Fa Tribunal de Casacion Penal pWllincial, que
Jlos: 320:690; 323: 1339y325:524). habfa rechazado la accion de habeas
corpus interpuesta, en forma directa ante
Pienso, asimismo, que reconocer a la ese tribunal, por Horacio Verbitsky, en su
actora legitimacion para representar a los calidad de director del Centro de Estudios
individuos de un colectivo, pero ordenar Legales ySociales -en adelante CELS-, a
que el ejercicio de esa representacion ten favor de la totalidad de los detenidos que
ga iugar de manera individual y separada se encuentran alojados en establecimien
ante cada uno de los jueces a cuya disposi tos policiales superpoblados y/ 0 en comi
cion se hallan detenidos, equivale a des sarfas de la Provincia de Buenos Aires, el
virtuar la prevision constitucional de una accionante interpuso recurso extraordina
acci6n grupal 0 colectiva como medio mas rio federal, cuya denegacion dio Jugal' ala
id6neo para la soluci6n de la controversia presentaci6n de esta queja.
en el caso de los derechos de incidencia
colectiva. J. Relato de los hechos.
Por 10 demas, tambien Ileva la razon, a 1.1. La accion de habeas corpus.

mi entender. la actora cuando sostiene
que, en atenci6n a la situaci6n denunciada 2. Que con fecha 15 de noviembre de 200 1
-cuyas caracterfsticas y gravedad tanto Horacio Verbitsky, en su caracter de re
presentante legal del CELS, interpuso ante Manifest6 que estas condiciones de de
el Tribunal de Casaci6n de la Provincia de tenci6n incrementaban las posibilidades de
Buenos Aires una acci6n de habeas corpus poner en riesgo la vida y la integridad ffsi
correctivo y colectivo en amparo de todas ca de las personas, tanto de los detenidos
las personas privadas de su Iibertad en ju como ctel personal asignado a la custodia.
risdicci6n de la Provincia de Buenos Aires
detenidas en establecimientos penales y Por otra parte, sefial6 que la situaci6n
comisarias sobrepoblados, a pesar de que enlas carceles provinciales no era mejory
legal y constitucionalmente su alojamien que incluso el Poder Ejecutivo provincial
to deberia desarrollarse en centros de de habia reconocido esta situaci6n al decla
tenci6n especializados. rar la emergencia ffsico- funcional del Sis
tema Penitenciario de la Provincia de Bue
Indic6 que en el territorio prO\~ncial fun nos Aires mediante el decreto 1132/01.
cionan 340 comisarias cuvas instalaciones
permiten albergar a 3178 personas, pero Explic6 que muchas personas perma
que en la realidad alojan 6364; haciendo necen detenidas en comisarias, pese a que
hincapie en que esta situaci6n se agravaba la Constituci6n y la ley 10 impiden, consig
notablemente en las seccionales del co nando ademas, que gran cantidad de los
nurbano bonaerense, en las cuales a la fe detenidos continuaban en dichas instala
cha de la presentaci6n se hallaban deteni ciones pese a habervencido el plazo que la
das 5080 personas en celdas que s610 po ley menciona para su alojamiento excep
dian cubrir 2068 plazas. cional, ysi bien habfa sido ordenado el tras
lado de gran parte de ell os a unidades pe
Describi6 que los calabozos de estas nitenciarias, este no se habfa hecho efecti
comisarias se encontraban en un estado vo por falta de cupos en estas.
deplorable de conservaci6n e higiene, que
carecian por 10 general de ventilaci6n y Refiri6 que muchas de las personas de
luz natural, que no contaban con ningun tenidas en comisarfas se encontraban pro
tipo de mobiliario -por 10 que toda acti cesadas con prisi6n preventiva, por 10 que
vidad (comer, dormir, etc.) que desarro su detenci6n debfa llevarse a cabo en de
llaban los internos, debfa llevarse a cabo pendencias carcelarias propiamente di
en el piso-, que los sanitarios no eran su chas, pertenecientes al Servicio Penitencia
ficientes para todos y que no se garantiza rio, invirtiendo de esta manera los roles del
ba la alimentaci6n adecuada de los reclu personal policial. que debe garantizar lase
sos. Frente a esta situaci6n, sostuvo que el guridad de aquellos, cuando dicha tarea
riesgo de propagaci6n de enfermedades no corresponde a su 6rbita institucional.
infecto-contagiosas se tomaba mucho ma
yor, al igual que el aumento de los casos de Mencion6 especialmentelasituaci6n de
violencia ffsica y sexual entre los propios las mujeres y menores detenidos en esta
internos. blecimientos policiales como una violaci6n
flagrante de las normas internacionales
Especific6 que los lugares de alojamien que rigen la materia.
to de detenidos provincial es deben respe
tar reglas mfnimas que garanticen los de En sum a, consider6 que la situaci6n
rechos de los reclusos. En ese sentido, in planteada en los hechos resultaba violato
dic6 que los lugares de alojamiento de de ria del art. 18 de la Constituci6n Nacional y
tenidos debfan ser considerados en fun de divers os instrumentos internacionales
ci6n al cubaje mfnimo por interno, a las de jerarquia constitucional; como asi tam
condiciones de aireaci6n, de iluminaci6n, bien de las leyes nacionales y provinciales
de calefacci6n, de sanidad, a la cantidad que aseguran y regulan los derechos basi
de camas, de seguridad para el descanso, cos de las personas detenidas, establecien
de contacto diario al aire libre con posibi do un tratamiento humano y digno ten
lidad de desplazamiento, de acceso al ser diente a garantizar el fortalecimiento de la
vicio medico, al sistema educativo, traba dignidad humana y la inserci6n social de
.jo ya la alimentaci6n adecuada; condicio los procesados y condenados.
nes estas, que el Estado provincial no sa
tisfacfa siquiera minimamente en virtud del Sostuvo que la situaci6n denunciada
hacinamiento denunciado. constitufa un casa inobjetable de grave-
I
I If
g
DEREUiOS HWvlflNOS 331
dad institucional que tomaba imperioso peto a la dignidad de la persona. Por ello,
el tratamiento par parte de dicha judica entendieron que resultaba insuficiente
tura, para que, mediante su pronuncia abordar la problemritica en forma aislada,
mien to, se resolviera la problelTI<itica de la realizando presentaciones ante cada uno
totalidad de las personas privadas de su de los 6rganos jurisd icdonales de los dis
libertad en comisarfas de la Provincia de tintos departamentos judiciales de la pro
Buenos Aires, dado que, las acciones indi vincia, puesto que con elias sello podia 10
viduales incoadas ante los tribunales de grarse una respuesta parcial 0 temporal
instnncia inferior solo habfan producido sobre determinados cas os, pero que en
resoluciones pmciales que aliviaban la 5i manera alguna, podia considerarse satis
tuacion concreta de algunos, agravando factoria con respecto a la situad6n colec
en ciertas ocasiones la de otros, sin que, tiva.
en definitiva, se dispusiese una solucion
eficaz al problema del alojmniento y la su Finalmente, consideraron que el caso
perpoblacion. revestfa gravedad institucional, no solo por
que excedfa el interes de las partes, sino
En virtud de clio, el accioname conside tambien porque comprometia eventuales
ro que las situaciones descriptas consti responsabilidades del EstadoArgentino an
tuian agravamiemos arbitrarios de las con te los distintos organismos intemacionales.
diciones de detencion legal y por ello ha
cfan procedente la accion en los terminos I.3.l.a sentencia del Tribunal de Casaci6n.
del art. 43 de la Constitucion NacionaL
Sobre tal base solicito al Tribunal de Casa 4. Que la Sala III de la Camara de Casa
cion provincial que asumiera la compe cion Penal de la Provincia de Buenos Aires
tenda respecto de la situaci6n de ese co decidi6 rechazar la aeeion incoada al con
lectivo de personas a los efectos de repa siderar que no era el6rgano competente
rarla como asftambit§n para que se deler para intervenir en los beehos denuncia
minara un mecanismo que sea capaz de dos en la presentacion, pues en esta, se
evitar la reiteraci6n de estas irregularida hacfa una referenda generica y colectiva a
des en el futuro. las distintas situaciones e irregularidades
en que se eneontraban las personas priva
A tal fin requiri6 el estableeimiento de dao; de su libertad en causas penales y de
una instancia de ejeeudon de la senten cia, tenidas en comisarias 0 establecimientos
en la que, a traves de un mecanismo de policiales provinciales. Sostuvo que su
dialogo entre todos los actores involuera eompetencia estaba limitada al conoci
dos pudiera determinarse el modo en que miento del recurso de la especiaJidad, re
la administrad6n pueda haeer efectivo el gulado en los arts. 406 y 417 del C6digo
cese de esas condiciones oprobiosas de Procesal Penal local, por 10 que no era
detencion; modo este que debfa ser con competente para decidir en el easo traida
trolado por el Tribunal. a su conocimiento.
1.2. El dictamen conjunto del fiscal y del Sefial6 que no correspondfa tomar una
defensor ante eJ Tribunal de Casaci6n Pro unica decision que englobase situaciones
'linda!' plurales indeterminadas, aun cuando es
ten, de manera significativa, referidas a un
3. Que a fs. 23i24 de la presente queja se problema comun. En funci6n de ello, yen
haJla glosada la presentaci6n conjunta tanto la acdon interpuesta en forma ge
efectuada por el fiscal y el defensor oficial nerica cuestionaba el sistema carcelario
ante el Tribunal de Casaci6n Penal de la provincial-y su sucedaneo policial como
Provincia de Buenos Aires. En la misma, extension de aquel-, no se dirigfa a obte
solicitaron que se declarara admisible la ner decisiones espedficas para casos con
accion de habeas corpus interpuesta por cretos, no procedfa su consideradon pues
el CELS. to que las situaciones individuales pod ian
variar mucho entre sf, en la medida en que
Coincid ieroll can el acdonante en cuan pod ian encontrarse lesion ados distintos
to a que la situaci6n planteada por este derechos esencia!es. Por este motivo, co
constitufa una violacionsistematica v deli rrespondfa que cada supuesto fuera eva
berada de las normas protectoras d~l res luado por el juez propio de la causa.
WALTER F. CAR;-';01A
Finalmente, agrego procesal, puesto que la interposicion de

habeas corpus, no princi una multiplicidad de acciones iba a gene
pio- a sustituir a los jueces propios de la rar otras tantas sentencias individuales
causa en las decisiones que les incumben, que, inc1uso, podrfan ser contradictorias
de modo tal que la reparacion de las agra entre sf, generando evidentes problemas
vaciones de las condiciones de detencion de igualdad; mientras que Ia accion colee
denunciadas en la presentacion debfa en tiva permitfa el dictado de un unico pro
contrar remedio en los respectivos orga nunciamiento jurisdiccional referido a la
nos jurisdiccionales a cuya dis posicion se solucion de todo el conflicto.
hallaban los detenidos.
Asimismo resalto que la negativa a tra
IA. Los recursos locales de nulidad e tar las cuestiones planteadas en la accion
inaplicabilidad de ley. colectiva significaba un supuesto de pri
vacion de justicia, en tanto que eI agrava
5. Que el CELS impugno ante la Corte miento de las condiciones de detencion
Suprema de la Provincia de Buenos Aires de las personas amparadas continuaba sin
la senten cia del Tribunal de Casacion a tra repararse, y ello implicaba la continuidad
yeS de los recursos extraordinarios de nu de la vulneraci6n de sus derechos, en franca
lidad e inaplicabiJidad de previstos en violacion de distintas normas del bloque
la Constitucion provincial yen el procedi de eonstitucionalidad federal.
miento penal local, por considerar que
habia omitido el tratamiento de las cues Por ultimo senalo, que sl ponda de hi
tiones planteadas por razones formales de potesis el Tribunal de Casacion provincial
competencia, sin tomar en euenta la gra al declararse incompetente habia des car
vedad institucional que los hechos denun tado implicitamente que en el caso no con
ciados acarreaban. cunieran cireunstancias para que se con
figurara un supuesto de gravedad institu
Por otra parte, considero que ia deci cional, este criterio no solo no se ajustaba
sion adoptada -en tanto establecio que can sus propios pronunciamientos. sino
se debfa analizar cad a caso concreto de que aciemas, el propio fallo impugnado
manera individual los jueces de la cau resultaba arbitrario por autocontradicto
sa. 10 que a interponer una ac rio, pues luego de indicar que la via eo
ci6n de habeas corpus correctivo por cada rrespondiente para atender el reclamo era
persona detenida en las condiciones refe la de la accion individual ante cada juez de
ridas. ante los distintos jueces que enten la causa donde se verificaran supuestos de
dieran en su causa-. habfa desconocido agravamiento de las condiciones de de
la posibilic!ad de accionar en defensa de tencion, "obiter dictum" aparte, el propio
derechos e intereses colectivos, contem juez Mahiques ~que conformo Ia 111a
plada en el art. 43. parrafo segundo de la admitio que se trataba de un Stl
Constituci6n Nacional. puesto de gravedad institueional. recono
ciendo de estaformalamagnitud del con
En este sentido, sostuvo Btl legitimacion fHcta.
procesal activa para accionar en forma
eolectiva, pues 10 que se persegufa con la 1.5. La sentencia de la Suprema Corte de
presentacion ineoada no era solo la solu la Provincia de Buenos Aires.
cion de la situacion individual de cada de
tenido, sino, antes bien. una respuesta con 6. Que Ia Corte Suprema de la Provincia
creta al conflicto colectivo que compro de Buenos Aires, por mayorfa, decidio de
metfa al Estado provincial. en virtud de la c1arar inadmisibles los recurs os del aecio
violaci6n permanente y sistematica de los nante. Para resolver de esta manera sos
estandares jurfdieos en materia peniten tuvo que la resolucion impugnada median
ciaria fijados por Ia Constitucion Nacional te los recursos incoados no revestfa ea
y diversos tratados de derechos humanos racter de definitiva. Tuvo en cuenta que el
con jerarquia constitucional. pronunciamiento recurrido no solo no
caneelaba definitivamente los respectivos
Agrego que los fundamentos dados por procesos principales sino que l1i siquiera
el tribunal para justifiear su decision cons hacia 10 propio con la misma pretension
piraban contra el principio de economia deducida, en tanto esta fue sometida a los
DLRFCHOS flll/vIANOS 333
mngisrrados a cllya disposicionse encuen tieular aumentaba el gravamen que pade

tran las personas detenidas amparadas por cen las personas detenidas en condiciones
la accion interpuesta. agravadas, incrementando los riesgos con
tra 11.1 vida y la integridad ffsica, tanto de los
Par ultimo indico que no era inadmisi detenidos como del personal policial y
ble desplazar la competencia de los tribu penitenciario de custodia, en virtud de los
nales en detrimento de las normas vigen peligros de crisis violentas que la situaci6n
tes, par supuestos que no pasaban de ser pudiera generar. En este sentido, sostuvo
lIna conjetura del recurrente, en 11.1 medi que el perjuicio que ocasionan las distor
da que se planteaba la necesidad de un sionadas condiciones de detenci6n que
pronunciamiento del Tribunal de Casaci6n sufren los amparados, no s610 subsistfan
provincial, ante la imposibilidad de arri sino que habfan aumentado desde que se
bar a una solucion del conflicto por parte interpuso la accion y tendian a empeorar
de los magistrados legalmente habilitados dia tras dia.
en cada caso concreto.
En virtud de ella, manifesto que alln
1.6. EI recurso extraordinario federal. cuando no se compartiera el criterio en
torno al caracter definitivo de la sentencia
7. Que contra este pronunciamiento del par la conclusion del procedimiento por
tribunal superior localla actora interpu via de la accion colectiva, la sentencia de la
so recurso extraordinario federal. En di Corte bonaerense debia ser equiparada a
cho libelo, el reeurrente justifieo el ca definitiva, en tanto el gravamen que oca
racter definitivo de la sentencia impug sionaba serfa de imposible a insuficiente
nada en la circunstancia de que impide la ulterior, vseencontrabancom
proseeucion del proeedimiento par la vfa prometidas en el ciso garantfas conslitu
escogida, es decir, como habeas corpus cionales que requerian de una tutela judi
colectivo. cial inmediata, enlamedida en que un pro
nunciamiento ulterior no podrfa su bsanar
En este sentido, califico como error con los perjuieios causados par la demora de
ceptual sostener que la cuestion plantea su dictado.
da en el sub judice podia ser debatida indi
vidualmente en cada caso ante los magis Par 10 demas, considero que el tribunal
trados a cuya disposieion se halIan deteni superior provincial al descartar la accion
dos los amparados por el habeas corpus colectiva en favor de las acciones indivi
correctivo incoado, en tanto este razona duales se habfa expedido sobre la cuesti6n
miento identifica a la acci6n colectiva federal puesta a su consideracion, par 10
como la suma de muchas acciones indivi que cabia tenerpor fenecida la causa en la
duales tramitadas por separado, v1.1lneran jurisdicci6n local.
do de esta manera las pautas fijadas par el
art. 43 constitucional que legitima a las Finalmente, yen forma supletoria para
entidades no gubernamentales para accio el caso que se entendiera que enlasenten
nar en forma colectiva en representaci6n cia recurrida el tribunal a quo se habra li
de un grupo a clase de personas que re mitado a declarar formal mente inadmisi
quieren especial tutela. ble los remedios extraordinarios locales,
sin pronunciarse sobre las cuestiones fe
De esta manera, a criterio del recurren derales involucraclas, solicit6 que la mis
te, el pronunciamiento impugnado, cerra 111a sea revocada no solo par no cumplir
ba definitivamente la discus ion sobre el con 10 establecido par esta Corte en los
tema, impidiendo el tratamiento de los precedentes "Strada" y "Di Mascio", sino
agravios encauzados en la accion colecti porque ademas el pronunciamiento era
va, que difieren sustancialmente de 1a so arbitrario, toda vez que habfa omitido tra
lucion individual y aleatoria que podria tar la cuesti6n relativa a la falta de pro
obtenerse en cada caso individual. nunciamiento del Tribunal de Casacion
respecto a si existfa 0 no gravedad institu
Par otra parte, tomando en cuenta la cional en el caso planteado, a en Sll defec
situaci6n denunciada, remarc6 que el to, de haberse considerado tratada, la a1.1
transcurso del tiempo y la demora que tocontradicci6n imputada a esta senten
implicarfa tratar cada cas a en forma par cia la tomaba arbitraria.
334 \NALHR F. CAR'-i(HA
II. El tnirnite de las audiencias publicas. virtud de la profundidad y los alcances de

la crisis economica que afect6 al Estado
8. Que esta Corte re50lvio, en los termi Nacional y provincial.
nos del art. 34, inc. 4°, ap. a, del Codigo
Procesal Civil v Comerciai de la Nacion Tambien se indic6 que, para determinar
convocar a las \.;artes ados audiencias pu las condiciones de aiojamiento de los de
blicas, que se llevaron a cabo ell 0 de eli tenidos, resultan aplicables las "Reglas 1'\'11
ciembre del pasado ai'1o y el14 de abril del nimas para el trammiento de los reclusos
corriente. adoptadas por ell 0 Congreso de la Nacio
nes Unidas sabre prevenci6n del delito y
En las mismas, tanto el CELS como el tralamiento del delincuente". Asimismo se
Poder Ejecutivo provincial presentaron sus reconoci6 que existe un abuso en la utili
inquietudes y aportaron escritos en los que zacion del instituto de la prisi6n preventi
sostuvieron sus respectivas posiciones. va, el eual, sumado ala demora en Ia tra
mitaci6n de los juicios, agregaba en las
9. Que eJ ,\1inisterio de Justicia de la Pro carceles vcomisarfas una cantidad adicio
vincia de Buenos Aires proporciono un nal de detenidos. Por este motivo PllSO en
informe que da cuenta del estado de si conocimiento de e8te Tribunal que se ha
tuacion en materia de personas privadas bia elaborado un proyecto de ley de con
de la libertad en el ambito territorial de la trol de cupo penitenciario, a los efectos de
provincia, y tambh~n del programa de dotar de un mecanismo de correcci6n de
medidas propiciado pOl' esa cartera para las situaciones de detenci6n que no se ajus
solucionar el conflicto. ten a las reglas internacionales, como asi
tam bien de un sistema de comunicaci6n
De aque!' se desprende la existencia de con los jueces a cuya dis posicion se en
un incremento notable (296,70%) en la can cuentrenlos detenidos que esten en con
tidad de detenidos procesados por la jus diciones de obtener su libertad 0 de ser
ticia local desde el ana 1990 -acentuan incluidos en un regimen atenuado a alter
dose desde 1998-, los que representan el nativo de Ja prision.
75% del total de las personas privadas de
su Iibertad. Finalmente propuso la introduecion de
medidas de oportunidad e instancias de
POl' otra parte, tambien consta que la mecliaci6n penal para solucionar estos in
situacion de las carceles provinciales es convenientes, pero que aun no fueron
crHica en materia de capacidad de aloja aprobadas legislativamente.
miento, habiendose dispuesto por ello la
imposibilidad de incorporacion de nue 10. Que la parte actora puso en cono
vos detenidos por la resolucion ministe cimiento del tribunal que en los tres anos
rial 221104. transcurridos la situaci6n descripta en
la acdon originaria, no solo no 5e habfa
Se anex6 un programa de reformas y modificado sino que se habia incremen
ampliacion del patronato de Jiberados, que tado.
10 posicionaria como una alternativa al
encierro; la adquisici6n de un mayor nu AI respecto, mencion6 que la cantidad
mero de pulseras magneticas, yel impulso de personas privadas de su libertad por la
para la construcci6n de nuevas carceles y justitia provincial habfa crecido de 23.264
alcaldfas. en noviembre del ano 2001, a 30.414 para
el mismo mes del ano 2004, 10 que impli
POI' 10 dern<ls, se reconoci61a superpo caba un incremento del31 % en el termino
blaci6n del sistema carcelario, la existen de tres arios.
cia de personas detenidas en comisarfas
bonaerenses-pese a la implementacion Del mismo modo indica que -segun
del programa de traslado de detenidos a datos suministrados par el propio servicio
unidades del servicio penitenciario-; que penitenciario de la provincia-, pese a ha
la mayorfa de los detenidos son procesa berse construido en ellapso sefialado ut
dos y que los juicios son lentos, y los in supra 6810 plazas careelarias, continuaban
convenientes para solucionar de manera detenidas en comisarfas 5441 personas a
definitiva la situaci6n en el corto plazo en julio del pasado ana.
DERICIIOS HUMANOS 335
Con respecto a las condiciones de de que ubicaron a la carcel como principal
tencion en las carceles de la provincia, in herramienta de solucion de los confllctos
dico que, a septiembre del pasado ano, la sociales, han provocado que la provincia
distorsion de plazas oscilaba entre las 7700 de Buenos Aires este cerca de las tasas de
v las 10,114 de acuerdo can los diversos encarcelamiento cada 100.000 habitantes
inecanismos lltilizados para medirla. Este mas alta de la region. Can 220 para el2004
data ponia de relieve que la cantidad de esta rasa solo es superada par Chile. Sin
personas alojadas en las dependencias pe embargo su nivel de crecimiento ha sido
nitenciarias provinciales excedia en mas superior no solo al de Chile sino inclusive
deJ30% la capacidad maxima prevista, lJe a los niveles de incremento de la tasa de
gando incluso -segl1n otras mediciones prisionizacion en los Estados Unidos de
a150% de superpoblacion. America. Los datos senalan que una serie
de acciones llevadas a cabo desde los po
Cllestiono las medidas lIevadas a cabo deres ejecutivo provincial, reform as legis
por la provincia pOl' cuanto elias no ha lativas y decisiones judiciales han sido unas
bfan tenido como resultado una variacion variables fundamentales del incremento
sustancial de la situacion, agregando a su de los niveles de privacion de la Iibertad y
vez, que algunas de las circunstancias se de las condiciones en que esta se cumplen
habfan agravado en el ultimo tiempo. En en dependencias policiales y penitencia
este sentido considero que las propuestas flas. Entre otras cosas, las modificaciones
del Estado provincial eran insuficientes e introducidas en la normativa provincial
inidoneas para resolver las dificultades promovieron: a) restringir al maximo los
planteadas. supuestos de libertad durante la sustan
ciacion del proceso, invirtiendo el princi
Considero que las propuestas referidas pia de excepcionalidad de la privacion de
al fortalecimiento del Patronato de Libe Iibertad cautelar, y b) limitar el acceso a
rados y la adquisicion de pulseras magne regimenes de ejecucion de penas alterna
ticas, no tendrfan un impacto sustancial tivos a1 encierro carcelario a cada vez mas
sobre el problema del hacinamiento. Fi supuestos especificos, retomando la con
nalmente sostuvo que la superpobJacion y cepcion de que los institutos preliberato
las condiciones de detencion continuaban rios constituyen 'beneficios penitenciarios'
agravandose como asitambien que habia enlugar de modalidades de cumplimiento
aumentado la cantidad de detenidos en de condenas. Las decisiones de politica
dependencias policiales. criminal en la provincia de Buenos Aires
estan orientadas a promover, sin que la
Sostuvo que la autoridad provincial con ilegalidad de las privaciones de la libertad
sidera que el hacinamiento padecido par actue como limite, mas privacion de Iiber
los presos obedece-como regia general tad tanto en su aspecto cuantitativo como
ala escasez de espacio, motive par eJ cual cualitativo, es decir, mas presos detenidos
la soluci6n al problema se reducirfa a la par lapsos cada vez mas prolongados"
construccion de nuevos lugares de deten (confr. fs. 256 vta.1. '
cion, sin tomar en cuenta el aumento de la
tasa de prisionizacion provocado par las De esta manera rnencion6 que en los
rnedidas legislativas, ejecutivas y judicia ultimos sels aiios las reformas legislativas
les provinciales, dispuestas en los ultimos introducidas en el ardenamiento procesal
seis ailos. local par las leyes provinciales 12.405
y 13.183 -que modificaron la regulacion
As! refiri6 que "el alojamiento ilegal de en materia de excarcelacion-, como aSl
personas en establecimientos policiaies, asi tambien las rnodificaciones efectuadas a
como el hacinamiento en el sistema peni la legislacion bonaerense de ejecucion pe
tenciario se ha ido consolidando en la Pro nal mediante la sancion de la ley 13.177,
vincia de Buenos Aires como una compo trajeron aparejadas un significativo au
nente de las condiciones de privadon de mento en la cantidad de personas priva
la libertad en los ultimos afios. Esto mas das de su libertad en el ambito local.
alia de la perrnanente construe cion de es
tablecirnientos penitenciarios y otras me Asimismo seilalo que, en virtud de estas
didas que se hayan intentado ... Una serie reformas legislativas, se incremento signi
de polfticas pdblicas en materia criminal, ficativamente el numero de condenas de
prision 0 reclusion par mas de 3 anos, pa Agrego, que en el sub lite se halla eues
sando dei20% del tolal de condenas pro tionada la inteJigencia del art. 43, p,l.rrafo
nunciadas en 1998, al31 ,4% en el ana 2003. segundo, de la Constituci6n Nacional; y la
resolucion impugnada habia sido contra
Sin perjuicio de ella, refirio que ria al derecho en que el recurrente fundo
mente la situacion mds grave de aumento su planteo. Asimismo, estim6, que el tra~
de detenidos se vincula con detenciones tamiento de la arbitrariedad del pronun
durante el curso de los respectivos proce ciamiento apelado, no podia escindirse del
50S, puesto que la gran mayorfa de las per conferido a la cuestion federal con trover
sonas privadas de la libertad mln no tienen tida en el pleito.
condena finne.
En cuanto a los aspectos de fondo plan
III. Las presentaciones de los amicus teados, consider6 que asistfa razon al re
curiae. currente en cuanto sostuvo que se halla
legitimado activamente para accionar en
11. Que en el tnimite del recurso inter forma colectiva en representad6n de las
puesto ante e5ta Corte, fueron anexadas al personas privadas de su libertad en el am
expediente las presentaciones en caracter bito provincial a las que se les habian agra
de amigos del tribunal, articuladas por la vado las condiciones de detencion.
"Comision !'\acional de luristas", la Orga
nizacion "Human Rights Watch", la "Orga Destaco que esta legitimidad se despren
nizacion Mundial contra la Tortura", la de de la inteligencia que cabe asignar/e al
"Asociaci6n por los Derechos Civiles", la parrafo segundo del art. 43 de la Constitu
"Clfnica Jurfdica de Interes Publico" de cion Nacional, y en este sentido, tomando
C6rdoba, la Asociaci6n Civil "EI Agora ", la en cuenta que la pretension del accionan
Asociaci6n Civil "Casa del Liberado" de te tiene por objeto obtener una solucion
Cordoba, v el "Centro de Comunicacion que abarque la totalidad de los casas que
Populary Asesoramiento Legal", se encuentran en la misma situaci6n, el
razonamiento efectuado pOl' el tribunal
En elias, los organismos mencionados a quo en la medida en que impide el pro-
aportaron argumentos de derecho y juris de la acci6n desvirtua el
prudencia internacional rclacionados can otorgado por la clausula constitu
el caso en estudio para eonoeimiento de cional mencionada.
esta Corte. Por Jo comparti6 el criterio de la
actora en 10 que se refiere a que la acelon
IV. Dictamen del senor Proeurador Ge calectiva resultaba el remedio procesal
neral de la i'iacion. apto para solucionar la situacion denun
ciada, toda vez que el ejercielo de accio
12, Que lIegada la directa a nes individuales en procesos separados
conocimiento de este Tribunal, con feeha podfa incluso perjudicar a los miembros
29 de agosto de 2003 se dispuso darvistaal del colectivo.
sei,\or Procurador General de la Nadon,
quien con fecha 9 de febrero de 2004, emi Finalmente, coincidi6 con la reeurrente
tio el dictamen obrante a fs. 99i 104 de los en que la falta de tratamiento de cuestio
presentes aetuados, opinando que corres nes planteadas e invocadas oportunamen
pondfa declarar procedente la queja, ha te en la sentencia del tribunal inferior en
cer al recurso extraordinario v, en grado, tornaban arbitrario el pronuncia
conseeuencia, dejar sin efecto el pro~un miento, dado que no cuenta con funda
ciamiento apelado. mentos suficientes que sustenten esta ca
rencia, descalificandolo entonces como
Para asi dictaminar, considero que el acto jurisdiccional valida.
recurso es formal mente admisible, pues
to que eJ fallo impugnado proviene del tri V. Procedencia del recurso extraordi
bunal superior de la causa, y ademas, re nario.
chaza en forma definitiva la acdon con
alcance colectivo que la actora pretende 13. Que el recurso extraordinario, tal
can apoyo en normas de cankter consti como 10 manifestara el senor Procurador
tucional. General de la Nadon, resulta formalmen
DERECHOS IIUMANOS 337
te procedenre puesto que cumple con to impugno la interpretaci6n del articulo
dos los requisitos exigidos por la ley 48. constitucional 43 que hizo Ia Sala III del
Tribunal de Casaci6n Penal de la Provincia
Ella es asf puesto gue la sentencia im de Buenos Aires, en cuanto al resolver que
pugnada fue dictada par la Suprema Cor se debfa accionar caso por caso deseono
te de Iusticia de la Provincia de Buenos ci61a posibilidad de hacerlo en beneficio
Aires, que reviste en el caso el cankter de de intereses colectivos.
superior tribunal de la causa.
En consecuencia, aI introducir sus agra
Dicho pronunciamiento es definitivo. vios en la instancia extraordinaria federal,
pues pone fin a la accion colectiva la parte recurrente sostuvo que la denega
dida por la recurrente en los terminos pau ci6n de laaccion intentada con fundamento
mdos por el art. 43 constitucional. Por otra en que esta debfa ejercerse ante cada uno
parte. en cualquier casa serta equip arable, de los magistrados a cuya dis posicion se
pues el gravamen que provoca el objeto encuentran detenidos sus amparados, vul
de la accion y que perjudicarfa a todos los nera el derecho a promover acciones en
detenidos en establecimientos policiales forma colectiva reconocido en el parrafo
de la Provincia de Buenos Aires -repre segundo del art. 43 de la Constitucion :.Ja
sentados por la actora- es de imposible e cional.
insuficiente reparacion ulterior, denun
ciandose como vulneradas distintas garan 15. Que es menester introducirnos en la
tfas enmarcadas en el art. 18 de la Consti cuestion mediante el estudio de la clausu
tucion Nacional. como asf tambien en di la constitucional en crisis, a fin de especifi
versos instrumentos internacionales ineor car el alcance de 10 allf dispuesto. esto es,
porados a ella en virtud de la recepcion es si s610 se Ie reconoce al amparo strictu
tablecida en el art. 75. inc. 22. que deman sensu la aptitud procesal suficiente para
dan tutela judicial efectiva e inmediata. obteneruna proteccion judicial efectiva de
los derechos de incidencia colectiva, 0 si,
Asimismo existe cuestion federal sufi por el contrario, se admite la posibilidad
ciente pues se cuestiona la inteligencia y el de hacerlo mediante la accion promovida
alcance otorgado al art 43 de la Constitu en el sub judice.
cion Nacional, como asf tambien la viola
ci6n al art. 18 in fine del mismo cuerpo, y a 16. Que pese a que la Constitucion no
diversas normas contenidas en los trata menciona en forma expresa el habeas
dos convenciones v documentos interna corpus como instrumento deducible tam
cio~ales que forman parte de nuestro blo bien en forma colectiva, tratandose de pre
gue constitucional. tensiones como las esgrimidas por el re
A mayor detalle, cabe destacar que al currente, es Jogico suponer que si se reco
hallarse cuestionadas garantfas del dere noce la tutela coleetiva de los derechos ci
cho internacional. el tratamiento del tema taclos en el parrafo segundo, can igual 0
resulta par la via establecida en mayor raz6n la Constitucion otorga las
el art. ley 48, puesto que la omision mismas herramientas a un bien juridico
de su consideracion puede comprometer de valor prioritario y del que se ocupa en
la responsabilidad del Estado Argentino especial. no precisamente para reducir 0
frente a] orden jurfdico supranacional. acotar su tutela sino para privilegiarla.
Par 10 la resoluci6n ha sido con debido a la condicion de los suje

traria al derecho que el recurrente fundo tos ya la categorfa del derecho
en esas normas, el agravio subsiste al mo infringido. la defensa de derechos de inci
mento de fallar y existe relacion directa e dencia colectiva puede tener lugar mas aUa
inmediata entre el planteo realizado, la del nomen juris especifico de la accion In
senten cia impugnada y las clausulas cons tentada. conforme 10 sostenido reiterada
titucionales invocadas. mente por esta Corte en materia de inter
pretacion jurfdica, en el sentido de que debe
Vl. EI "habeas corpus" colectivo. tenerse en cuenta. ademas de la letra de la
norma, la finalidad perseguida y la dinami
14. Que segun consta en autos. en sus ea de la realidad (FaUos: 312:2192, disiden
recursos ante la Corte provincial el CELS cia del juez Petracchi; 320:875, entre otras).
338 WJ\LTFR F. CARNOTA
18. Que este Tribunal-en una deman 22. Que muchas de estas situaciones,
da contra la Provincia de Buenos Aires ar vinculadas con el espacio, la aireacion, la
ticulada en funcion de su competencia ori alimentacion, la i1uminacion, las instala
ginaria, promovida a rafz de la muerte ciones sanitarias, la recreacion y la asis
de 35 detenidos alojados en la carcel de ten cia medica -si bien la experiencia co
Olmos- ya habfa advertido que "si el es mun en la conflictividad global en que se
tado no puede garantizar la vida de los in enmarcan lIevarfa en principio a admitir
temos ni evitar las irregularidades que sur las como ciertas en general-, seguramen
gen de la causa de nada sirven las polfticas te varian en cad a lugar de detencion y para
preventivas del delito ni menos aun las que cada caso individual, por 10 que requieren
persiguen la reinsercion social de los dete un tratamiento especifico, reservado pri
nidos. Es mas, indican una degradacion ma facie a los jueces provinciales.
funcional de sus obligaciones primarias
que se constituye en el camino mas se 23. Que sin embargo, existen hechos no
guro para su desintegracion y para la controvertidos en las actuaciones que sur
malversacion de los val ores instituciona gieron en el marco del tramite de las au
les que dan soporte a una sociedad justa" diencias publicas, y que esta Corte no pue
(Fallos: 318:2002). de dejar de considerar, pues correspon
den a una situacion generica, colectiva y
19. Que no se trata en el caso de discutir estructural y, ademas, quedan fuera de
cuestiones importantes pero no esencia las cuestiones probatorias, pues, como se
les, como el exactfsimo cubaje de aire, dos ha destacado, fueron admitidos por el go
o tres grados mas 0 menos de temperatu biemo provincial con encomiable since
ra u horarios de recreos y provision de ridad.
trabajo carcelario, media hora mas 0 me
nos del horario de visitas, etc., sino que 10 24. Que no se ha puesto en discusion la
denunciado y 10 admitido oficialmente superpoblacion de detenidos, tanto en las
como superpoblacion carcelaria genera instalaciones del servicio penitenciario,
muy serios peligros para la vida y la in como en las dependencias policiales pro
tegridad ffsica de personas inc1uso ni si vinciales. Esta superpoblacion, en los ni
quiera involucradas en los potenciales con veles alcanzados y admitidos, de por sf
flictos. acreditan que el Estado provincial incum
pIe con las condiciones mfnimas de trato
VII. Los hechos no controvertidos en el reconocidas a las personas privadas de su
caso y las propuestas del Estado provincial. Iibertad.
20. Que el marco excepcional yacotado Por otra parte, tampoco se puso en duda
previsto para el tratamiento de agravios que se encuentran alojados en comisarfas
federales porvia del recurso regulado por en cali dad de detenidos adolescentes y
el art. 14de laley48, impideaesteTribunal personas enfermas.
examinar y analizar situaciones que se
vincu] en con cuestiones de hecho y prue Tambien ha sido reconocido que, por
ba, justamente para no desnaturalizar su los menos, e175% de la poblacion privada
contenido, ni alterar irracionalmente la de su libertad son procesados con prision
funcion de esta judicatura. preventiva que todavla no han sido con
denados, y por 10 tanto gozan de la pre
21. Que en virtud de 10 expuesto, no es suncion de inocencia.
posible verificar en el caso concreto algu
nas de las situaciones planteadas, puesto Finalmente, esta dicho y no controver
que requieren de medidas de prueba que tido en autos que si bien la cantidad de
no corresponden a esta instancia. Ellas, detenidos en la provincia ha aumentado
indefectiblemente son de competencia de ano a ano desde 1990, en los ultimos seis
los jueces propios de las causas a cuya dis anos ha alcanzado un incremento expo
posicion se encuentran las personas dete nencial que no guarda relacion de propor
nidas, quienes tienen, por expreso impe cionalidad alguna ni con el aumento de
rativo constitucional, la obligacion de mognifico de la poblacion ni con el au
comprobarlas y, en su caso, de adoptar las mento de los Indices delictivos en la pro
medidas necesarias para corregirlas. vincia.
DEREC!IOS HUMANOS 339
25. Que no compete a esta Corte eva Por ello, 5e estima procedente que esra
Iuar Ja oportunidad, el merito 0 la conve Corte encomiende a la Provincia de Bue
niencia de las medidas politi cas adoptadas nos Aires para que a traves de su Ministe
por la administracion provincia\' ni poner rio de Justicia organice la convocatoria de
en discusion su polftica penitenciaria y, una Mesa de Dialogo a la que invitara a la
menos aun. su polftica criminal en la parte accionante y restantes organizaciones pre
en que Ie compete. como tampoco podrfa sentadas como amicus curiae, sin perjui
hacerlo ni siquiera respecto del Estado cio de integrarla con otros sectores de Ia
Federal. La valoracion de las medidas que sociedad civil que puedan aportar ideas y
el Estado provincial comunica haber adop soluciones y que en un ambito de discu
tado y que fueran expuestas en las audien sion facilitada permita arribar a solucio
cias publicas, solicitando que 5e incorpo nes consensuadas y sustentables.
raran a las actuaciones, no son materia que
deba evaluar esta Corte en cuanto a su 27. Que a diferencia de la evaluacion de
acierto 0 conveniencia, mas alia de consi poliricas, cuesti6n claramente no judicia
derar que acreditan el esfuerzo del Estado ble, corresponde sin duda alguna al Poder
provincial respecto del problema. Judicial de la Naci6n garantizar la eficacia
de los derechos. y evitar que estos sean
26. Que reconoce la actora que la actua vulnerados, como objetivo fundamental y
cion judicial tiene sus lfmites y que en ma rector a la hora de administrar justicia y
terias tales como la presente no puede decidir las controversias.
imponer estrategias especfficas, sino solo
exigir que se tengan en cuenta las necesi Ambas materias 5e superponen parcial
dades ignoradas en el diseiio de la polftica mente cuando una polftica es lesiva de
lIevada a cabo. En consonancia, acepta que derechos, por 10 cual siempre se argumen
no 5e trata de que la Corte Suprema defina ta en contra de la jurisdiccion, aJegando
de que modo debe subsanarse el proble que en tales supuestos media unainjeren
ma pues esta es una competencia de la cia indebida del Poder Judicial en la polfti
Administracion, en tanto una Corte Cons ca, cuando en realidad, 10 tinico que hace
titucional fija pautas y establece estanda el Poder Judicial, en BU respectivo ambito
res jurfdicos a partir de los Cliales se ela de competencia y con la prudencia debida
bora la politica en cuestion. en cada caso, es tutelar los derechos e in
validar esa polftica s610 en la medida en
Como consecuencia de admitir como que los lesiona. Las polfticas denen un mar
impracticable una solucion total e inme co constitucional que 110 pueden exceder,
diata a la pretension y que la obJigacion que son las garantfas que seiiala la Consti
estatal esta compuesta pormultiples yva tuci6n y que amparan a todos los habitan
riadas cargas que necesariamente requie· tes de 1a Nacion; es verdad que los jueces
ren planeamiento y despliegue a 10 largo Iimitan yvaloranla politica, pero s610 en la
del tiempo, pide se establezcan instancias medicla en que excede ese marco y como
de ejecuci6n en las que a traves de un parte del deber especifico del Poder Judi
meeanismo de dialogo entre todos los ae cial. Deseonocer esta premisa serfa equi
tores involucrados pueda determinarse el valente a neutralizar cualquier eficacia del
modo en que podra hacerse efectivo el cese control de constitucionalidad.
de la inapropiada detenci6n de personas.
No se O·ata de evaluar que polftica seria
Efectivamente.la5 poifticas publicas eft mas conveniente para la mejor realizacion
caces requieren de discusion y consenso. de ciertos derechos, sino evitar las conse
euencias de las que clara y decididamente
En tal contexto yen el marco de 10 que ponen en peligro 0 lesionan bienes jurfdi
aquf se decide, es prudente implementar cos fundamentales tutelados par Ia Cons
un criterio de ejecuci6n que en justo equi titucion, y, en el presente caso. se trata
librio y con participacion de la sociedad nada menos que del derecho a Ia vida y a
civil. contemple los intereses en juego y la integridad fisica de las personas.
otorgue continuidad al dialogo ya iniciado
can el prop6siro de lograr el mejoramien 28. Que en este senti do, 5i bien resultan
to de las condiciones de detencien en la atendibles algunas de las razones expues
Provincia de Buenos Aires. tas por el Poder Ejecutivo provincial, en
340 WALTER F. CARNCHA
cuanto a la carencia de recursos econ6 tro arios de tramite sin que las medidas
micos para solucionar en el corto plaza que se han adoptado para remediarlo ha
los problemas planteados. este Tribunal ya yan tenido eficacia. El Poder Ejecutivo pro
se ha pronunciado sobre el particular in vincial expuso una serie de esfuerzos que
dicando que "estas dolorosas comproba demuestran su empefio, pero que no re
ciones, que es deber del Tribunal destacar. suelven la situacion, precisando incluso que
no encuentranjustificativo en las dificul esto se debe al accionar de otros poderes
tades presupuestarias que se traducen en del Estado provincial. Lo cierto es que pa
la falta de infraestructura edilicia, la ca rece que lasituaci6n se mantiene y se agra
rencia de recurs os human os, la insuficien va con el aumento de detenidos inform a
cia de formaci6n del personal 0 las conse do por el Poder Ejecutivo provincial y se
cuentes excesivas poblaciones penales" proyecta hacia el futuro inmediato con
... "Las carencias presupuestarias, aunque perspectivas de mayor gravedad. Se esta
dignas de tener en cuenta, no pueden jus jugando una carrera entre la Administra
tificar transgresiones de este tipo. Privile ci6n, que amplfa el numero de celdas dis
giarlas serfa tanto como subvertir el Esta ponibles, y el numero de detenidos en au
do de Derecho y dejarde cumplirlos prin mento, sin que haya perspectivas cerca
cipios de la Constituci6n y los convenios nas de que las curvas se crucen, 10 que
internacionales que comprometen a la impide hacer cesar la violaci6n de dere
Naci6n frente ala comunidadjurfdica in chos fundamentales y en particular el de
ternacional. receptados en el texto actual recho a la vida y a la integridad personal
de aquella (art. 5". inc. 2" de la Convenci6n de los presos, del personal de custodia y
Americana sobre Derechos Humanos)" de terceros.
(Fallos: 318:2002)
La experiencia corriente y tecnica, y el
29. Que en consecuencia. se plantea sentido comun indicarfan que de seguir
como disyuntiva. que circunstancias pon esta proyecci6n, en el corto tiempo, el Es
derar al momento de decidir; pues no re tado provincial tampoco podria continuar
sulta sencillo determinar en que medida el su actual empefio, par obvias razones pre
fa110 que se dicte. segun el temperamento supuestarias y politicas, 0 sea, porque se
escogido y su fuerza ejecutaria. pueda con verla en la disyuntiva de continuar cons
tribuir a solucionar el conflicto, mante truvendo celdas indefinidamente 0 de
niend 0 el equilibrio y el respeto arm6nico atender otros requerimientos necesarios
que los principios republicano y federal para el bienestar general (salud, educacion,
demandan, como as! tambien para garan higiene publica, pavimentos, caminos,
tizar el funcionamiento carrecto de las ins etc.). Esta perspectiva seria aun mas peli
tituciones y sus objetivos, sin sacrificar en grosa para los derechos que hoy se hallan
aras de ellos otros derechos y deberes. comprometidos con las actuales condicio
nes de detenci6n, pues se agravarian aun
30. Que par este motivo. reconociendo mas y abarcarian a un numero mayor de
la gravedad de la situaci6n, los peligros que personas.
avizora y las dificultades que genera en
contrar una soluci6n en esta ins tancia, y 32. Que en el curso de las audiencias ha
con el marco acotado que proporciona el sido establecido, sin controversia alguna:
tratamiento del recurso extraordinario, a) el cuadro de situaci6n sefialado en el
fue que este Tribunal decidi6 convocar a considerando 24; b) que hay menores y
las partes a sendas audiencias publicas, enfermos en comisarias; c) que los esfuer
para tratar de encontrar en esa instancia zos del Poder Ejecutivo provincial no al
de dialogo una propuesta consensuada y canzan para resolver el problema porque
viable que permitiera allanar el camino no cede la curva ascendente del numero
para superar el conflicto. de presos en la provincia; d) que este au
mento responde basicamente a leyes pro
31. Que no obstante ella yluego de rea vinciales en materia excarcelatoria y peni
lizadas las audiencias. esta propuesta con tenciaria; e) que tambien el Poder Ejecu
sensuada no se ha vislumbrado, y la gra tivo provincial considera que media un
vedad del caso impide seguir demarando excesivo uso de la prisi6n preventiva por
el dictado de una sentencia, tomando en parte de los jueces de la Provincia de Bue
cuenta que el proceso yalleva mas de cua nos Aires.
DElUCHOS HUMANOS 341
33. Que frente a esta situacion, al mo aumentan ese mal" (Nunez, Ricardo; Dcho.
menta de detlnir las distintas alternativas Penal Argentino. Parte Gral. Torno II;
a adoptarse y en el marco de su compe Ed. BibJiogrMica Argentina; Buenos Aires,
tencia corresponde que esta Corte ado pte 1960).
las medidas posibles y para ello es menes
ter explorar esas posibilidades con refe 36. Que este Tribunal ha expresado: "Que
rencia a los seflalados puntas. un principio constitucional impone que las
carceles tengan como proposito funda
Vlll. El cuadro de situacion de los dete mentalla seguridad y no el castigo de los
nidos en la Provincia de Buenos Aires v las reos detenidos en ella, proscribiendo toda
posibles medidas de competencia de esta medida que a pretexto de precauci6n COD
Corte. duzca a mortificarlos mas aHa de 10 que
ella exija (art. 18 de la Constitucion Nacio
34. Que el art. 18 de la Constitucion Na nal). Tal postulado, contenido en el
cional al prescribir que "las carceles de la tulo concerniente a las declaraciones,
Nacion seran san as y limpias, para seguri derechos y garantias, reCODoce una hon
dad y no para de los reos deteni rosa tradicion en nuestro pais ya que fi
dos en ella, y toda medida que a pretexto gura en terminos mas 0 menDs parecidos
de precaucion conduzca a mortificarlos en las propuestas constitucionales de los
mas alla de 10 que ella exija, hara respon a1''1os 1819y 1824 a mas de integrarlos prin
sable al que Ja auto rice", reconoce a cipios cardin ales que inspiran los prime
las personas privadas de su libertad el de ros intentos legislativos desarrollados por
recho a un trato digno y humano, como los gobiernos patrios en relacion a los de
asi tam bien establece la tutela judicial efec rechos humanos. Aunque la realidad se
tiva que garantice su cumplimiento. El al empefla muchas veces en desmentirlo,
cance de este texto ha sido pllesto en dis cabe destacar que la c1ausula Hene conte
cusicin, dlldandose si abarcaba a los con nido operativo. Como tal impone al Esta
denados, pues tiene un claro origen hist6 do, por intermedio de los senricios peni
rico i1uminista referido a la prisi6n caute tenciarios respectivos, la obJigacion y res~
lar, como que parece provenirde Lardiza ponsabilidad de dar a quienes estan cum
bal: "Aunque la carcel no se ha hecho para pliendo una condena 0 una detenci6n pre
castigo, sino para custodia y seguridad de ventiva laadecuada custodia que se mani
los reos ... " (Discurso sobre las penas con fiesta tambien en el respeto de sus vidas,
trahido a las leyes criminales de Espana, salud e integridad [(sica y moral". "La se
para facilitar su reforma, Madrid, 1782, guridad, como deber primario del Estado,
p. 211, cd. con estudio preliminar de Ma no s610 importa resguardar los derechos
nuel de Rivaeoba v Rivacoba, Fundacion de los ciudadanos frente a la delincuencia
Sancho EI Sabia, Vltoria, 2001). Sin embar sino tambien, como se desprende del cita
go, ha quedado superada la discusi6n des do art. 18, los de los propios penados, cuya
pues de la reforma constitucional de 1994, readaptacion social se constituye en un ob
en cuanto a que los fines reintegradores jetivo superior del sistema y al que no 5ir
sociales de la pen a de prisi6n estan consa yen formas desviadas del control peniten
grad os en virtud del inc. 22 del art. 75 cons ciario" (Fallos: 318:2002).
titucianal, v, ademas, en el easo se refiere
al 75% de los amparacios, que son presos 37. Que la situaci6n no controvertida de
cautelares. los detenidos en la Provincia de Buenos
Aires pone en peligro la vida y la integri
35. Que la privacion de libertad, al titulo dad fisica del personal penitenciario y po
que fuese, tiene un efeeto aflictivo y dete !icial, ademas de que genera condiciones
riorante para toda persona institucionali indignas y altamente riesgosas de trabajo
zada, que en cierta medida es imposible de esos funcionarios y empleados.
eliminar por ser inherente a su situacion,
pero que de ningun modo puede tolerarse Una prision es un establecimiento en el
que se agrave indebidamente. "Las earce que hay un fino equilibrio entre pres os y
les en sf mismas, por sus condiciones ma persona!, y la superpohlacion provoca
teriales, higienicas y de salubridad no de descontrol y violencia llevando ese equi
ben agravar el mal inherente ala pena, ni librio siempre precario allfmite de la fra
las autoridades ejecutarlas en forma que gilidad.
342 \'\fALTFR F. CARNOTA
A ella cabrfa agregar que el personal eJ an. XXV que "todo individuo tiene tam
policial, por su entrenamiento, no esta bien un tratamiento humano durante la
prepmado para cumplir esta funcion que de su libertad"; el art. lO del Pac
no es la especifica de su tarea social. ta Internacional de Derechos Civiles y Po
Ifticos indica que "toda persona privada
38. Que tambien genera peligro para la de lalibertad sera tratada humanarnente y
vida de terceros ajenos al conflicto, pues con el respeto debido ala dignidad inhe
en no pocas ocasiones han padecido con rente al set humano"; formula esta que
secuencias lamentables vecinos de los lu recepta de modo similar el art. 5", inc. 2"
gares de detencion 0 de las mismas carce de la Convenci6nAmericana sobre Dere
les amotinadas e incluso familiares 50r chos Humanos.
prendidos par los acontecimientos en el
interior de los establecimientos. Tambien Las Reglas !'vIfnimas para el tratamiento
se vuelve peligroso para el propio perso de reclusos de las Naciones Unidas -si
nal judicial. habiendose registrado casos bien carecen de la misma jerarqufa que
de jueces tornados como rehenes. Todo los tratados incorporados al bloque de
ello sin contar con que la distracci6n de constitucionalidad federal- se han con
personal policial de sus funciones vertido, porvfa del art. 18 de la Constitu
ficas resiente considerablemente el servi cion Nacional, en el estandar internacio
cia de con el consi nal respecto de personas privadas de li
la prevencion secun bertad. No cabe dudade que hay un mar
co narmativo, no s610 nacional sino tam
bien internacional que, de confirmarse y
39. el derecho a un trato digno y
continuarse la situacion planteada, estarfa
humano reconocido a las personas priva
cJaramente violado en la Provincia de Bue
das de su Iibertad no solo encuentra so
nos Aires.
porte en nuestra Constitucion Nacional
desde 1853, sino que ha sido reconocido

40. Que ante esta situacion es indudable
desde los mism05 de la legisla
que esta Corte no puede resolver todas las
on"onr,.,r'''del pafs yespecialmen
cuestiones particulares que importa, da
Provincia de Buenos Aires,
das las dificultades antes senaladas v el
Proviso rio de la Pe numero de casos yvariables posibles, pero
1877, sandonado par eJ go
es su deber instruir a la Suprema Corte y a
bernador Carlos Casares, estableda un
los demas tribunales de la Provincia de
respetuoso de la dignidad huma Buenos Aires para que en sus respectivas
na sensiblemente notable para los estan competencias extremen la vigilancia para
dares de su tiempo (Reglamento Proviso el adecuado cumplimiento de las Reglas
rio de la Penitenciarfa, Buenos Aires, lm !'vIfnimas y de las normas que nacional e
prenta de !'vi. Biedma, calle de Belgrano internacionalmente imponen el tratamien
numero 135, 1877). to digno de toda persona privada de liber
tad y, en especial, eniD que hace a la tutela
La Rep1.lblica Argentina tuvo un papel de la vida humana y la integridad ffsica de
protagonico en el establecimiento de las los presos, del personal y de terceros.
Reglas :V1fnirnas para el tratamiento de re
clusos, en el Primer Congreso de Nacio 41. Que no escapa a esta Corte que de
nes Unidas para la Prevenci6n del delito y verificarse algunos de los extremos men
el tratamiento del delincuente, de Gine cionados por e\ accionante, serfa posible
bra, en 1955, aprobadas pOl' el Consejo que se configurasen eventuales casos de
Econ6mico v Social en su resoluci6n 663 agravamientos que importarfan trato
C31-7 -57 Ycomplementada en la 2076 del cruel, inhumane 0 degradante u otras
13 de mayo de 1977. Oespues de la refor anaJogos, susceptibles de acarrear res
rna de 1994, can jerarqufa constitucionaL ponsabilidad al Estado Federal. En esta
la Nadon esta obJigada par tratados inter eventualidad, es deber de esta Corte, por
nacionales de vigen cia interna y operati estar comprometida la responsabilidad
vos, que fortalecen la linea siempre segui international del Estado Federal, illstruir
da par la Jegislacion nacional en la mate a la Suprema Corte a los demas tribu
ria: la Declaracion Americana de los Oere nales de la Provincia Buenos Aires para
chos y Deberes del Hombre, establece en que hagan cesar con la urgencia del caso
DERECHOS J-1lJ1Y\i\NOS 343
el agravamienta 0 la detenci6n misma. frfan discapacidades ffsicas. enfermedac!es

segun corresponda. mentales y/o problemas de adicciones, no
disponfan de una atenci6n medica acorde
IX. Adolescentes y enfermos en depen can las necesidades especiaJes. Contaban
dencias policiales, y Ia jurisprudencia in can pocas oportunidades de hacer ejerci
ternacionaL cia 0 de participar en actividac!es recreati
vas. Muchos de los internos no tenfan ca
42. Que la presencia de adolescentes y mas. frazadas V/0 colchones, con 10 cual
enfermos en comisarfas 0 establecimien se vieron obligados a dormir en el suelo,
tos policiales. configura con gran certeza hacer turn os can sus compafieros 0 com
uno de los supuestos contemplados en el partir camas y colchones. La falta de ca
considerando anterior, can flagrante V10 mas y colchones, junto con el hacinamien
laci6n a los principios generales de las Re to. facilitaron que hubiera abusos sexua
glas Mfnimas citadas y muy probablemente les entre los intern os. Tambh~n sostuvo
innegables casos de trato cruel, inhumano que a pesar de que el nuevo c6digo proce
o degradante. Esta Corte, en virtud del alto sal paraguayo establecia que Ja prisi6n pre
riesgo de responsabilidad internacional ventiva es la excepcion a la regJa que es la
que de ella se deriva para el Estado Fede Iibertad. "Ia implementaci6n de esa nor
ral, debe disponer, sin diJacion, que en un ma no se !lev6 a cabo par completo, pues
plazo perentorio, la Suprema Corte de la la mavorfa de los internos se encontraban
Provincia de Buenos Aires. par las vias pro procesados sin sentencia". Ademas los in
cedentes. haga cesar esas situaciones. Res temos procesados sin sentencia no esta
pecto de los ninos y adolescentes, la pre ban separados de los condenados en el
sencia en comisarfas resulta, ademas de lnstituto.
intolerable, sospechosa respecto del fndi
ce de institucionalizados de la provincia, Respecto a1hacinamiento consider6 que
materia en la que serla terrible que se pro fomentaba la desesperaci6n y Jas tenden
dujese una escaladaanaJoga al numero de cias hacia la violencia de los internos, y
presos, cuando es sabido el efecto repro que" en vez de sel' rehabilitados en el Ins
ductor que tiene la institucionalizaci6n de tituto para una reinserci6n satisfactoria en
menores, aderml.s de responder a una ideo la sociedad, los internos fueron someti
logfa tutelar incompatible can la normati dos a sufrimientos diarios y por 10 tanto, a
va internacional vigente. un proceso de aprendizaje negativo y vi
cioso, el cual, en parte, expJicaba el alto
43. Que recientemente la Corte Intera fndice de rcincidencia de los mismos".
mericana de Derechos Humanos se ha Como consecuencia de tal estado de ha
pronunciado de modo mucho mas espe cinamiento se produjeron varios incen
cffico sobre cuestiones similares a las que dios que el Instituto no estaba en condi
motivan este habeas corpus correctivo. al ciones de repeJer, ocasionado la muerte
analizar las violaciones de diversos dere de algunos de ellos.
chos de la Convenci6n Americana. en vir
tud de las condiciones de detencion en el En tal contexto, la Corte Interamerica
Establecimiento upanchito L6pez" en el na interpret610s derechos y garantfas pre
Paraguay, que resultan de ineludible ex vistos en el art. 5" de la Convenci6n, el que
posicion (ClDH cas a "Instituto de Reedu establece en 10 conducente que:
caci6n del Menorv. Paraguay". e! 2 de sep
tiembre de 2004). 1. "Toda persona Hene derecho a que
se respete su integridad ffsica, psfquica y
En dicha caso el tribunal internacional moral".
tllVOpar probado que el crecimiento de la
poblacion carcelaria. origin6 serios pro 2. "Nadie debe ser sometido a tartu
blemas de hacinamiento e inseguridad ras ni a penas a tratas crueies, inhumanos
entre los internos de dicho instituto para o degradantes. Toda persona privada de
guayo. Los internos se encontraban reclui libertad sera tratada can el respeto debido
dos en celdas insalubres con escasas in8 ala dignidad inherente al ser humano ".
talaciones higienicas; mal alimentados y
carecian de asistencia medica psicologica 3. "La pena no puede trascender de la
y dental adecuada. Los internos que su persona del delincucnte".
344 "VALTER F. C!\RNOT!\
4. "Los procesados deben estar sepa de la Convenci6n Americana, tomando en

rados de los condenados, salvo en circuns consideraci6n las disposiciones pertinen
tancias excepcionales y senln sometidos a tes de la Convenci6n sobre los Derechos
un tratamiento adecuado a su condici6n del Nino, del Proto colo Adicionai a la Con
de personas no condenadas". venci6n Americana sobre Derechos Hu
manos en materia de Derechos Econ6mi
5. "Cuando los menores puedan ser cos, Sociales y Condici6n Juridica y Dere
procesados, deben ser separados de los chos Humanos del Nino. Opinion Consul
adultos y lIevados ante tribunales especia tiva OC·17/02 de 28 de agosto de 2002.
lizados, con la mayor celeridad posible, Serie A N° 17, parr. 54, Condici6nJurfdica
para su tratamiento". y Derechos Humanos del Nino, parr. 54
("Instituto de Reeducaci6n del Menor v.
6. "Las penas privativas de la libertad Paraguay" op. cit.).
tendran como finalidad esencialla reform a
y la readaptaci6n social de los condenados". Alli consider6 que tales instrumentos y
la Convenci6n Americana conformaban
44, Que el tribunal interamericano sef1a un plexo normativo, el corpus juris inter
16 que "quien sea detenido tiene derecho a nacional de protecci6n de los ninos, El tri
vivir en condiciones de detenci6n compa bunal senal6 que cuando el Estado 5e en
tibles con su dignidad personal y el Estado cuentra en presencia de ninos privados de
debe garantizarJe el derecho a la vida y ala libertad, tiene, ademas de las obligaciones
integridad persona!, y que es el Estado el senaladas para toda persona, una obliga
que se encuentra en una posicion especial cion adicional establecida en el art. 19 de
de garante, toda vez que las autoridades la Convencion Americana. Por una parte,
penirenciarias ejercen un fuerte control 0 debe aSllmir su posicion especial de ga
dominio sabre las personas que se encuen rante can mayor cuiclado y responsabili
tran sujetas a su custodia. De este modo, dad, y debe tomar medidas especiales
se produce una relacion e interacci6n es orientadas en el principio del interes su
pecial de sujeci6n entre la persona privada perior del nino, particularmente de las cir
de libertad y el Estado, caracterizada por cunstancias de la vida que llevara mien
la particular intensidad con que el Estado tras 5e mantenga privado de libertad.
puede regular sus derechos y obligaciones
y por las circunstancias propias del encie 47. Que, respecto a los presos sin con
[fa, en donde al recluso se Ie impide satis dena, en el mencionado precedente la
facer por cuenta propia una serie de nece Corte lnteramericana record6 que la pri
sidades basicas que son esenciaies para el sion preventiva "es la medida mas severa
desarrollo de una vida digna. que se Ie puede aplicar al imputado de un
delito, motivo par el cllal su aplicaci6n
45. Que, en cuanto al derecho a la inte debe tener un canicter excepcionai, en vir
gridadpersonaL el tribunal sefial6 que es tud de que se encuentra limitacla por el
de tal importancia que la Convenci6n derecho ala presunci6n de inocencia, aSI
Americana 10 protege particularmente al como por los principios de necesidad y
establecer, inter alia, la prohibicion de la proporcionalidad, indispensables en una
tortura, los tratos crueles, inhumanos V sociedad democratica" (paragrafo 190).
degradantes y la imposibilidad de sllspen- Por tales razanes consider6 que la prisi6n
derlo durante estados de emergencia. preventiva debe cefiirse estrictamente a 10
Agreg6 que el derecho a la integridad per dispuesto en el art. 7.5 de la Convenci6n
sonal no s610 implica que el Estado debe Americana, en el sentido de que no puede
respetarlo (obligaci6n negativa), sino que, durar mas alia de un plaza razonable, ni
ademas, requiere que el Estado ado pte mas alia de la persistencia de la causal que
todas las medidas apropiadas para garan 5e invoc6 para justificarla. No cumplir con
tizario (obJigaci6n positiva), en cumpli estos reqllisitos equivale a anticipar una
miento de su deber general establecido en pena sin sentencia, 10 cual contradice prin
el art. 1.1 de la Convenci6n Americana. cipios generales del derecho universal
mente reconocidos (paragrafo 228).
46. Que, especfficamente en 10 referen
te a los menores, la Corte Interamericana Sin embargo, al pronunciarse sobre si
ha analizado la cuesti6n a la luz del art. 19 en el caso paraguayo se habfa violado el
DUUClIOS HUMAN(lS 345
art. 70 del Pacto -que regula las condicio tablecimientas 0 en diferentes secciones
nes de la prisi6n preventiva- consider6 dentro de los establecimientos, segun su
que era preciso conocer las particularida sexo vedad, sus antecedentes, los motivos
des de la ap\icaci6n de la prisi6n preventi de 511 detenci6n y el trato que correspon
va a cada interno para poder analizar si se da aplicarJes. Es decir que: a) Los hombres
ha cllmplido con cada uno de los extre y las mujeres deberan ser recluidos, hasta
mos senalados por el mismo. Raz6n por la donde fuere posible, en estabJecimientos
cual senaI6 que aunque "Ia Corte frecuen diferentes; en un establecimiento en el que
temente ha utilizado Ia existencia de pa se reciban hombres ymujeres, el conjun
trones 0 pnkticas de conductas como un to de locales destinado a las mujeres de
medio probatorio para determinar viola bera estar completamente separado; b) Los
ciones de derechos hllmanos, en el caso detenidos en prisi6n preventiva deberan
del art. 7 de la Convenci6n Americana se
0
ser separados de los que estan cumplien
requiere una informacion individualizada do condena; c) Las personas presas por
al respecto de la que carece la Corte en el deudas y los demas condenados a alguna
presente caso" (paragrafos 232 y 233), des forma de prisi6n por razones civiles debe
cartando de tal manera declaraciones ge faIl ser separadas de los detenidos por
nericas 0 abstractas, y precisando que no infracci6n penal; dl Los detenidos jove
podia pronunciarse respecto de presun nes deberan ser separados de los adultos
tas vfctimas especfficas por carecer de ele (arts. 8t) y9° aprobadas por el Consejo Eco
mentos. n6mico y Social en sus res. 663 C 31-7 -57 Y
2076-13-5-77).
48. Que eJ art. 10 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Politicos indica que 49. Que respecto a los ninos, yen igual
"toda persona privada de libertad sera tra sentido, la regia 13.5 de 1997 de las Nacio
tada humanamente y con el respeto debi nes Unidas para la Protecci6n de los Me
do a la dignidad inherente al ser humano". nores Privados de Libertad establece que:
Por su parte los Principios basicos elabo "No se debera negar a los menores priva
rados por las Naciones Unidas para el tra dos de Iibertad, por raz6n de su condi
tamiento de reclusos expresa que "con cion, los derechos civiles, economicos,
excepci6n de las Iimitaciones que sean e\:i sociales 0 culturales que les correspondan
dentemente necesarias por el hecho del de conformidad con la legislacion nacio
encarcelamiento todos los reclusos segui nalo el derecho internacional y que sean
fan gozando de los derechos humanos y compatibles con la privaci6n de la liber
Iibertades fundamentales consagrados en tad". Asimismo, las Reglas Mfnimas de las
la Declaraci6n Universal de Derechos Hu Naciones U nidas para la Administraci6n
manos ..." (aprobado pOl' Asamblea Gene de Ia Justicia de Menores (Reglas de Bei
ral, resoluci6n45-111 del 14 de diciembre jing) disponen que: Los menores confina
de 1990, ap. 5°). dos en establecirnientos penirenciarios re
cibiran los cuidados, la protecci6n y toda
EI Conjunto de Principios para la Pro Ia asistencia necesaria -social, educacio
tecci6n de todas las Personas sometidas a nal, profesional, psicol6gica, medica yffsi
cualquier forma de detenci6n 0 prision ca- que puedan requerir debido a BU
prescribe que "Ninguna persona someti edad, sexo y personalidad y en interes de
da a cualquier forma de detencion 0 pri SIl desarrollo sano.
si6n sera sometida a tortura 0 a tratos crue
les 0 penas crueles, inhumanas 0 degra 50. Que tambien resultan importantes,
dantes. No podra invocarse circunstancia sobre el agravamiento de las condiciones
alguna como justificativo para la tortura 0 de detenci6n la Declaraci6n sobre Protec
de otros tratos 0 penas crueies, inhuma ci6n de Todas las Personas contra la Tor
nos 0 degradantes (Principia Sexto, Asam tura v otros Tratos 0 Penas Crue\es, Inhu
blea General Resol. 43/173 del9 de diciem manos 0 Degradantes (Adoptada por la
bre de 1998). Asamblea General en su resolucion 3452
(XXX), del9 de diciembre de 1975), Ia Con
Par su parte las RegJas Mfnimas para el venci6n Contra la Tortura v otras Tratos 0
tratamiento de reclusos expresan que" Los Penas Crueles lnhumanos"o Degradantes
reclusos pertenecientes a categorfas diver (Adoptada y abierta a la firma, ratificaci6n
sas deberan ser alojado5 en diferentes es y adhesion par la Asamblea General en
346 WlILTl'R F. C;\RNOT/\
su resoluci6n 39/46, cle 10 de diciembre to a adultos, ysobre las supuestas torturas

cle 1984), asf como las Observaciones del y malos tratos padecidos por estos, que en
Comite Derechos Humanos respecto Las algunos casos les produjeron la muerte.
Torturas y las Penas 0 Tratos Crueles Tn
humanos 0 Degradantes (art. 70 del30 cle 3 (h) El hacinamiento y las malas con
julio de 1982); Trato Inhumano de las Per diciones materiales que prevalecen en los
sonas Privadas de su libertad (art 10) del establecimientos penirenciarios, en par
30 de julio de 1982; Observaci6n General ticular la falta de higiene, de alimentaci6n
n° 9 dell0 de abril de 1992, la Obselvacion adecuada y de cuidados medicos apropia
n° 20 y 21 del 10 de abril de 1992, entre dos, que podrian eqllivaler a tratos inhu
otras. manos y degradantes.
EllS de noviembre de 2004, Argentina 4 (il El elevado numero de presos en

se convirti6 en el sexto pais en ratificar el prision preventiva, que en el sistema pe
Protoco]o Facultativo de la Convenci6n nitenciario bonaerense alcanza un 78%
contra la Tortura y Otros Tratos Crueles segun el Estado Parte.
Inhumanos y Degradantes (Naciones Uni
das, Convenci6n Contra la Tortura yOtros 5 (j) La no aplicaci6n del principio de
Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes, separaci6n entre condenados y procesa
General 22 de noviembre del 2004 CAT ICI dos en centros de detenci6n, y entre estos
SR. 622, pan'igrafo 6). y los inmigrantes sujetos a una orden de
deportaci6n.
Interpretando dicha convenci6n, recien
temente las Naciones Unidas, a traves del 6 (m) La falta de independencia del
Comite Contra la Tortura V Otros Tratos 0 personal medico de los establecimientos
Penas Crueles Inhumanos yDegradantes penitenciarios, quienes pertenecen a la
dict6 "sus Conclusiones y Recomendacio instituci6n penitenciaria.
nes", respecto del caso Argentino eilO de
diciembre de 2004 (CAT/C/CR/33/l A partir de ella el Comire fij6, entreotras,
33 0 Perfodo de Sesiones 15 a 26 de noviem las sigllientes recomendaciones:
bre de 20(4).
1 (d) Garantice que las obligaciones
Allf sefial6 los UFactores V dificultades de la Convenci6n sean siempre acatadas
que obstaculizan a aplicaci6n de la Con en todas las jurisdicciones provinciales, con
vencion" para 10 eual tomaba "nota de las el objeto de velar por una aplicaci6n uni
dificultades a las que se enfrenta el Estado forme de la Convencion en todo el territo
Parte, especialmente aqueUas de tipo eco rio del Estado Parte; se recuerda al Estado
n6mico y social". No obstante, senal6 que
H Parte que la responsabiUdad internacional
no existen circunstancias excepcionaJes del Estado incumbe al Estado Nacional
de ningun tipo que puedan invocarse pa aunque las violaelones hayan ocurrido en
ra justifiear la tortura". A] establecer las las jurisdicciones provinciales.
cuestiones que eran motivos de especial
preocupaci6n para la situaci6n argentina 2 (g) 'Garantice, como fue asegurado
enumer6 entre otras las siguientes: par la delegacion del Estado Parte para el
caso de la Provincia de Buenos Aires, 10
1 (d) La no implementaci6n uniforme siguiente: la prohibici6n inmediata de re
de la Convenci6n en las cliferentes provin tenci6n de menores en dependencias po
cias del territorio del Estado Parte, como licialesi el traslado a centros especiales de
asimismo la ausencia de mecanismos para los menores que actualmente se encuen
federalizar las disposiciones de la Conven tran en dependencias policiales; y la prohi
ci6n, aun cuando la Constituci6n del Esta bicion del personal policial de realizar de
do Parte les otorga rango constitucionaL tenciones de menores por "motivos asis
tenciales" en todo el territorio nacional';
2 (1) Los informes de arrestos v cleten comilla simple no es original) (Ver las
ciones de ninos por debajo de la edad de Estadfsticas denunciadas par Country
responsabilidad penal, la mayoria "ninos Repporteur ONU CAT Comite Contra la
de la calle" y mendigos, en comisarias de Tortura. CAT/CiSR. 622, del 22 denoviem
policfa donde llegan a estar detenidos jun bre de 2004, panigrafo 46).
DER[CIIO~ IIUMANOS 347
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3 (h) Adopte medidas eficaces para Derechos del Nino: Argentina. 9/10/2002,
mejorar las condiciones materiales en los CRC/C/15! Add. 1879 de octubre de 2002).
establecimientos de reclusion, reducir el
hacinamiento existente y garantizar debi 52. Que en relacion al estado de la cues
damente las necesidades fundamentales de tion en los ultimos an os, el Tribunal Euro
todas las personas privadas de Iibertad. peo de Derechos Humanos ha dictado una
serie de resoluciones significativas sobre
4 (i) Considere revisar su legislaci6n y violaciones al Convenio Europeo sobre
practicas en materia de detenci6n preven Derechos Hurnanos por parte de las ad
tiva, a fin de que la imposici6n de la pri ministraciones penitenciarias de varios
si6n preventiva se apJique solo como me palses de Europa. En 200 1, el Tribunal dic
dida excepcional, tomando en cuenta las tamin6 que Grecia habfa infringido el
recomendaciones de diciembre de 2003 art. 3" al encerrar a Donald Peers en una
del Grupo de Trabajo sobre la Detenci6n celda sobrepobl ada sin ventanas ni venti
Arbitrarla en cuanto a las medidas alter laci6n, en la que se vela obligado a hacer
nativas a la detenci6n preventiva; 4 (m) sus necesidades deJante de otro recluso,
Adopte las medidas necesarias para garan todo el dfa trascurrfa en la cama ante la
tizar la presencia de personal medico in ausencia de programa para trabajar, edu
dependiente y calificado para llevar a cabo carse 0 hacer ejercicio y POf la carencia de
examenes periodicos de personas dete atros espacios ffsicos para movilizarse,
nidas. pondero ademas que habfa mas prisione
ros que camas. El tribunal senalo que 51
5 (0) Establezca un mecanismo nacio bien no habfa evidencias de una intenci6n
nal de prevenci6n que tenga competencia por parte de las autoridades penitencia
para efectuar visitas peri6dicas a centros rias de humillar al intemo, ello no era de
de detencion federales y provinciales a fin terminante para considerar que se habra
de implementar plenamente el Protocolo violado en art. 3 0 de la Convencion Eum
Facultativo de la Convencion. pea (TEDH Case Peers v. Greece, sentencia
del 19 de abril de 2001). Tambien dictamina
6 (p) Establezca y promueva un me que el Heino Unido habla violado el mismo
canismo efectivo dentro del sistema peni articulo al encerrar aAdele Price, una victi
tenciario para recibir e investigar denun rna de la talidornida sin brazos ni piernas,
cias de violeneia sexual y proveer de pro durante siete dias en una celda no adapta
tecci6n y asistencia psicol6gica y medica a da en modo alguno para sus discapacida
las vfctimas. des, alli no tenia un lugar adecuado para
dormir, ni tampoco para hacer sus necesi
7 (rl Informe al Comite en el plazo de dades (Caso Pricey. The United Kingdom,
un ana sobre las medidas concretas adop sentencia del 10 de octubre de 200 1).
tadas para dar cllmpJimiento a las reco
mendaciones formuladas en los aps. e, f, J EI rnencionado tribunal en el caso "Ka
yodel presente parrafo. lashnikov" expreso que Ja forma de ejecu
tar medidas al interior de las carceles no
51. Que por Sll parte el Comite de los debe aumentar laintensidad del su£rimien
Derechos dell\ino de las Naciones Uni to que lIeva aparejado la pennanencia en
das, en el ana 2002 recomend6 al Estado el interior de la prision. Allfla Corte consi
Argentino que revise SllS Jeyes ypracticas der6 que en todo momento, la superpo
relativas al sistema de justicia de menores, blaci6n era tal que cada intemo de la celda
y que recurra a Ja prision preventiva uni del demandante disponfa de entre uno y
camente como medida extrema pOf pe dos metros cuadrados de espacio, que te
rfodos que sean 10 mas breves posible y nfan que dormir por tumos de ocho horas
medidas altemativas, cuando ello sea po que estaba infestada de olores y que los
sible. Tambien Ie recomendo que incor retretes estaban sueios y sin privacidad.
pore en sus leyes y pracricas las Heglas de La ausencia de una intencion de humillar
las Naciones Unidas para la Protecci6n de al detenido, aunque es tomadaen cuenta,
los I'v1enores Privados de Libertad, v que no exclufa un trato inhumano y degradan
adopte las medidas necesarias para mejo teviolatorio del art. 3° del Convenio (TEDH
rar las condiciones de encarcelamiento en "Kalashnikov v. Russia" sentencia del
(Observaciones finales del Comite de los 15 de julio de 2002J.
348 W;\lTER F. CARNOTA
53. Que, por su parte, la Corte Suprema adecuadas en cuanto a la superfieie habi
de Justicia de los Estados Unidos al inter tada, las condiciones de comida y tempe
pretar la VIll enmienda de la Constitucian ratura y la posibilidad de utilizar otras ins
de ese pais, que prohibe aplicar penas 0 talaciones del penal en perfodos diurnos.
tratos crueles inhumanas y degradantes,
senal6 que aunque determinados derechos Sin embargo. debe tenerse en cuenta
de los condenados pueden ser disminui que con anterioridad la Corte Suprema
dos par las exigencias del encierro, al pri tambien considera en Hutto V. Finney437
sionero no 5e 10 despoja de la protecci6n U.S. 678 (1978) que una corte de distrito
constitucional por cuanto" no hay una cor estaba facultada para limitar la confina
tina de hierro trazada entre la Constitu cion de detenidos en celdas punitivas ais
cion y las prisiones de este paIs" (Wolff ladas a no mas de treinta dfas como un
v. McDonnell; 418 US 539,1974). Por ella medio de aliviar las condiciones inconsti
ha reconocido que las condiciones de con tucionales de esas celdas. En particular. el
finamiento de los internos pueden, incues maximo tribunal destaco que la decision
tionablemente, en determinadas circuns de la corte de distrito era una razonable
tancias, constituir una pena cruel inhuma respuesta a las condiciones sordidas e in
na 0 degradante. As! los intern as han ob constitucionales de esas celdas. Posterior
tenido respuestas a sus c1amores consti mente en Wilson c. Seiter 501 U.S. 294
tucionales por sus condiciones de confi (1991) estableci6 dos requisitos para con
namiento, en 10 referente a la comida ina siderar que se presentaba un castigo cruel
decuada, a poca ventilacion, habitat con e inusual para las condiciones de confina
roedores 0 insectos, bmlos inoperables, mien to. El primer requisito -objetivo-
pero el mas comun de todos los reclamos requiere que el preso haya sido privado de
hasido porlas condiciones de hacinamien una "necesidad humana identificable"
to, situacion que 5e da en muchas prisio como comida, clima adecuado a ejerci
nes de ese pafs (Lynn S. Branham, The Law cio. E1 segundo requisito -subjetivo
of Sentencing, Corrections, and Prisioners' supone que el demandante debe demos
Rights, ps. 284/291, ed. West Group, 2002). trar que el demandado actua con indife
rencia deliberada en faBar en la rectifica
Si bien el gobierno federal y los estadua cion de las deficiencias de esas condicio
les de dicho Dafs han invertido mucho di nes. Cabe aclarar que cuatro de los inte
nero en la c~nstruccion de nuevas carce grantes de la corte consideraron este re
les, pese a ello no se ha podido solucionar quisito como innecesario y que los oficia
el problema de hacinamiento frente a una les de las prisiones podfan evitar su res
tasa de encarcelamiento siempre crecien ponsabilidad en estos casos echandole la
teo En algunos casas las autoridades peni culpa a los legisladores por no haber su
tenciarias han tenido que coloear camas ministrado los fondos necesarios para su
en los gimnasios, en los comedores del perar estos problemas en las prisiones
establecimiento, en pasillos y en otros ex (Lynn S. Branham, op. cit.).
tranos lugares. Otra forma de responder
ha sido aumentar en numero de internos X. La Jeglslacion procesal y penitencia
por celda disenadas para albergar a menos ria de la Provincia de Buenos Aires.
personas (Lynn S. Branham, op. cit.).
54. Que se ha manifestado que el nume
En el caso Bell V. Wolfish, 441 U.S. 520 ro creciente de presos en la Provincia de
(1979) la Corte Suprema consider6 que era Buenos Aires responde a las reformas Je
posible mantener ados presos en una mis gislativas en materia excarcelatoria y pe
ma celda teniendo en cuenta. al mismo nitenciaria, 10 que neutraliza los esfuerzos
tiempo, que 5e trataba de plazos breves de del Poder Ejecutivo provincial para resol
detencion y cuando los detenidos tenfan ver los problemas de capacidad enlas pri
una gran libertad de movimiento dentro slones.
del penal. Posteriormente en Rhodes V.
Chapman 452 U.S. 337 (1981) juzg6 que la 55. Que tanto en materia procesal penal
presencia de dos presos por celda no sig como de ejecucian penal se plantea la cues
nifica que sus derechos constitucionales tion de la competencia Jegislativa. Si bien
han side violados siempre que las concli no cabe duda de que los c6digos procesa
ciones de las respectivas celdas resultaran les son materia de legislacian provincial
DmECHOS HiJ,V\!\NO~ 349
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en funci6n de la clausula residual, la exis tiene en toclo el territorio en virtud de un

tencia de disposiciones procesales en el 1mico C6c1igo Penal. Partiendo de la cono
C6digo Penal y la facultad del Congreso cida afirmaci6n de Ernst von Beling, de
Nacional para dktar las leyes que requiera que el derecho penal no toca un solo pelo
el establecimiento del juicio por jurados, al delincuente, es sabido que incumbe al
parecen indicar que el Estado Federal ejer derecho procesaJ penal tocarle toda la ca
ce cierlo grado de legislaci6n y orienta bellera y, por elio, se debe entender que,
ci6n en materia procesal, can el fin de sin pretensi6n de caneelar las asimetrfas,
lograr un mfnima equilibria legislalivo para la prisi6n preventiva -que es donde
que garantice un estandar de igualdad ante mas incidencia represiva tiene el derecho
laley. procesal pcnal-· las provincias se hallan
sometidas a un piso minimo determinado
56. Que si bien la Canstituelon Nacional por los estandares internacionales a los
adopta el principio federal, 10 hace segun que se ajusta la legis]aci6n nacional. No es
10 establece la presente Constituci6n. es 10 mismo que, habiendo dos imputados
deelr, confarme a las modificaciones que en igua\dad de condiciones y par el mis
la misma introduce respecto de su mode mo delito, uno Begue al juicio libre y otro
]0, que era el norteamericano. Puesto que 10 haga despues de muchos meses 0 anos
el federalismo argentino no liene el mis de prisi6n, sin que el Estado Federal se ase
mo origen hist6rieo que el norteamerica gure de que en el ultimo caso, a1 menos, se
no, pues procede de un regimen de des respeta un piso minimo comun para todo
centralizaci6n administrativa que regIa en el territorio.
la colonia, la d istribueion de eompetenela
legislativa no es identica y las provincias Por lo demas, no puede soslayarse, que
delegan en el Estado Federal materias que en esta materia la legislaci6n procesa\ na
se reservan en la Constituci6n de los Esta cional, receptaria las distintas disposicio
dos Unidos. En 1853 yen especial en la nes establecidas en el derecho intemacio
Fuente norteamericana tomada con pre nal de los derechos humanos que forma
ferencia. no se conocfan modelos consti parte de nuestro bloque constitucional fe
tucionales de facultades eoneurrentes en deral.
forma de leyes marco. como sucecle con
temporaneamente. 58. Que conforme a 10 senalado en el
eonsiderando anterior, cabrfa analizar la
57. Que respecto de la prision preventi eventual constitucionalidad de la Jegisla
va, cuaJquiera sea la tesis que se adopte ci6n vigente enla Provincia de Buenos Ai
acerea de su naturaleza, 10 derto es que res en materia exearcelatoria, que prima
importa en la realidad un eontenido pe facie parece alejarse del estandar trazado
noso irreparable, 10 que lleva a asimilar las por el dereeho internacional y que sigue la
controversias a su respeeto a casas de sen legislaci6n nacional. 5i bien no correspon
tencia definitiva, segun inveteradajurispru de un pronunciamiento de esla Corte sa
dencia de esta Corte. Cualquiera sea el sis bre este tema en la presente causa, tam
tema procesal de una provincia y sin des poco el Tribunal puede permanecer indi
medro de reeonoeer su amplia autono ferente ante la gravedad de la situaci6n y,
mfa legislativa en lamateria, 10 cierto es par consiguieme, cabe que exhorte a los
que si bien no puede llevarse la simetria Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Pro
iegisiativa hasta el extrema de exigir una vincia de Buenos Aires a que adecuen la
eompleta igualdad para todos los proce legislaci6n procesal penal en materia de
sados del pals, la dcsigualclad tampoeo prision preventiva y exearcelaci6n a los
puede extremar las situaciones hasta ha estandares minimos internacionales que,
eer que el principia federal cancele par a modo de ejemplo, recepta la legislaci6n
completo el derecho a la igualdad ante la procesal penal de la Nacion.
ley, pues un principio constitucional no
puede borral' 0 eliminar otro de igual 59. Que en materia penitenciariaia cues
ral'qufa. Lion es aun mas clara que en 10 procesal. El
21 de agosto de 1917, al fundar Rodolfo
Una asimetrfa total en cuanto a la legis Moreno (h.) el despacho de la comisi6n
laci6n procesal penal destruiria la necesa acerca del C6digo Penal, decfa que "es ne
ria unidacl en materia penal que se man cesario que se dicte una ley carcelaria, una
350 WALTFR F. CARr\UTA
~~~~--------------
ley en la que se establezca el regimen de la cos mfnimos senalados por los estandares
penalidad en primer termino, pero el regi internacionales receptados por la legisla
men de la penalidad en toda la Republica, cion de ejecucion penal de la Nacion.
y bajo el sistema progresivo, si fuera posi
ble, porque hoy en cada carce!, en eada XL Excesivo uso de la prision preventiva.
provincia, yen cada iugar se cumplen las
penas como les parece oportuno alos go 61. Que ya no hay controversias respec
biernos locales, es dedr que, habiendo 0 to a que e175% de detenidos en la Provin
debiendo haber un solo codigo penal, la cia de Buenos Aires aun no tiene condena
aplicacion de las represiones se hace de firme. Este heeho puede deberse a distin
manera totalmente cliferente en unos y en tas razones: paralisis 0 colapso casi total
otros lugares, como si no pertenecieran del sistema judicial, aplicacion generaliza
todos al mismo pals". da a imputaciones par delitos de menor
grave dad , etc. Se ha admitido en los autos
Despues de un largo camino, que se ini que este fenomeno crecio a partir de las
cia en 1933, con la ley 11.833 (Ley de orga reformas legislati"vas antes senaladas y cuya
nizacion eareelaria y regimen de la penal, eventual inconstitucionalidad correspon
reglamentada por decreto 35.758 de 1947, dera analizar en caso de ser planteada y de
reemplazada porel decreto-Iey 412 de 1958, verificarse que viola los estandares inter
conocido como ley penitenciaria nadonai, nacionales minimos validos para toda la
se llego a la 24.660 de 1996 (Ley de ejecu Nacion.
cion de la privatlva de la libertad),
cuyo art. deroga el mencionado de No consta a esta Corte, si ademas se
creto-ley 412/58 y cuyo art. 228 dispone: produce un uso discrecional muy exten
"La Nadon y las provincias procederan, dido en las decisiones judiciales, pues es
dentro del plazo de un ana a partir de la un dato aportado par el Poder Ejecutivo
vigencia de esta ley, a revisar la legislacion de la provincia y no controlable por este
y las reglamentaciones penitenciarias exis Tribtmal.
tentes, a efectos de concord arIas con las
disposiciones contenidas en la presente". 62. Que el 75% de presos sin condena,
Esta disposicion es mucho mas sabia y res en cas a de no hallarse colapsado casi to
petuosa del principio federal que la con talmente el sistema judicial, esta indican
sagrada en el decreto-leyprecedente, pues, do el usa de la prision preventiva como
a diferencia de aque\, que se consideraba pena corta privativa de la libertad, contra
eompiementario de! Codigo Penal y por toda \a opinion teenica mundial desde el
ende, pretendfa desconocer la competen siglo XIX a la fecha, pues fueron criticadas
cia legislativa provincial, en 1a leyvigente desde el primer congreso penitenciario
se trata de una clara norma marco que es internacional de Londres de 1872, en el que
constitucional pues n6 impide ni avanza se destacaba ya su inutilidad, desatando
sobre las !egislaciones de ejecucion penal una cadena de opiniones condenatorias
provinciales, sino que establ ece BU adecua que fue casi unanime a 10 largo de todo el
cion, debiendo interpretarse que estable siglo XX. Hace casi cincuenta anos, en el
ce un marco mfnimo de regimen, mas alia segundo congreso de Naciones Unidas
del cual pueden avanzar las provincias en para la prevencion del crimen y tratamien
sus respecrivas legislaeiones. to del delincuente (Londres, 1960), si bien
se sostuvo la imposibilidad de suprimirla,
60. Que, conforme a 10 senalado en el se recomendaron los lIamados sustitutivos.
considerando anterior, y que en esta ma
teria tambien prima facie la ley provincial 63. Que en cualquier caso es dable evo
parece haberse alejado del estandar inter car en esta emergencia ~y can el 75% de
nacional y de la legislacion nacional' si bien pres os sin condena~ la descripcion que
tampoco corresponde pronunciamiento hace dento treinta ail0s hacia para Espa
de esta Corte en la presente causa, por na dona Concepcion Arena\' para que si
igua\es razones a las senaladas en el consi no se ha llegado a extremos analogos a la
derando 58, cabe que esta Corte exhorte a radiograffa de Ia celebre penitenciarista
los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la espanola, todos los poderes publicos de la
Provincia de Buenos Aires a que adecuen Provincia de Buenos Aires se esfuercen par
la legislacion de ejecucion penal a los mar evi tarlos y, si eventualmente se han alcan
DERECHOS IIU,\1ANOS 351
zado, hagan 10 propio par revertirlo: "Im miento de la detencion que importe un
poner a un hombre una grave pena, como trato cruel, inhumano 0 degradante 0 cual
es la privaci6n de la libertad, una mancha quier otro susceptible de acarrear respon
en su homa, como es la de haber estado sabilidad internacional al Estado Federal.
en la carce!, y esto sin haberle probado
que es culpable y can la probabilidad de 5. Ordenar a1 Poder Ejecutivo de 1a
que sea inocente, es cosa que dista mucho Provincia de Buenos Aires que, par inter
de la justicia. Si a esto se anade que deja a medio de la autoridad de ejecllci6n de las
la familia en el abandono, acaso en la mi detenciones, remita a los jueces respecti
seria; que la carcel es un lugar sin condi vos, en el terminG de treinta dfas, un infor
ciones higienicas, donde carece de 10 pre me pormenorizado, en el que consten las
ciso para su vestido y sustento; donde, si condiciones concretas en que se cumple
no es muy fuerte, pierde la salud; donde, 51 la detencion (caracterfsticas de la celda,
enferma no tlene conveniente asistencia y cantidad de camas, condiciones de higie
puede llegar a carecer de cama; donde, ne, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin
confundido can el vicio y el crimen, espe de que estos puedan poncierar adecuada
fa una justicia que no llega, a llega tarde mente la necesidad de mantener la deten
para salva!' su cuerpo, y tal vez su alma; cion, 0 bien, dispongan medidas de caute
entonces la prision preventiva es un ver la a formas de ejecucion de la pena menos
dad era atentado contra el derecho v una lesivas. Asimisrno, se deben'i informar en
imposicion de la fuerza. Solo una necesi el plazo de cinco dfas toda rnodificacion
dad imprescindible y probada puede legi relevante de la situaci6n oportunamente
timar su uso, y hay abuso siempre que se comunicada.
aplica sin ser necesaria y que no se ponen
los medios para saber hasta d6nde 10 es" 6. Disponer que cada sesenta dias el
{Concepcion Arena\, Estudios Penitencia Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
rios, 2a . Edicion, Madrid, Imprenta de Aires informe a esta Corte las medidas que
T. Fortanet, 1877, p. 12). adopte para mejorar la situaci6n de los de
tenidos en todo el territorio de la pro-vincia.
Xl!. Resoilltorio:
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y
Por ello, y oido que fuera el ser10r Pro Legislativo de la Provincia de Buenos Ai
curador General, corresponde: res a adecuar su Jegislacion procesal penal
en materia de prision preventiva y excar
1. Declarar admisible la queja y pro celacion y su legislacion de ejecucion pe
cedente el recurso extraordinario y revo nal y penitenciaria, a los estandares cons
car la sentencia apelada. titucionales e internacionales.
2. Declarar que las Reglas Mfnimas 8. Encomendar al Poder Ejecutivo de

para el tratamiento de Reclusos de las Na la Provincia de Buenos Aires para que a
dones Unidas, recogidas por la ley 24.660, traves de su Ministerio de Justicia organi
configuran las pautas fundamentales a las ce la convocatoria de una mesa de dialogo
que debe adecuarse toda detencion. ala que invitania la accionante yrestantes
organizaciones presentadas como amicus
3. Disponer que la Suprema Corte de curie, sin perjuicio de integrarla con otros
lusticia de la Provincia de Buenos Aires, a sectores de la sociedad civil, debiendo in
traves de los jueces competentes, haga formar a esta Corte cada sesenta dias de
cesar en el terminG de sesenta dfas la de los avances logrados.
tencion en comisarfas de la provincia de
menores y enfermos. Agreguese la queja al principal yextrai
ganse fotocopias certificadas para su re
4. Instruir a la Suprema Corte de Jus serva en este Tribunal. - Enrique S. Petrac
ticia de la Provincia de BuenosAires y a los chi. - Carlos S. Fayt (en disidencia parcial).
tribunales de todas las instancias de la pro - Antonio Boggiano {en disidencia). - Juan
vincia para que, en sus respectivas com C. Maqueda. - E. Raul Zaffaroni. - Elena I.
petencias y por disposicion de esta Corte Highton de Nolasco. - Ricardo L. Loren
Suprema, can la urgencia del caso, hagan zetti. - Carmen M. Argibay {en disidencia
cesar toda eventual situacion de agrava parcia\).
352 WAllER F. CARNOTA
Disidencia parcial del doctor Fayt: tar reglas mfnimas que garanticen los de
rechos de los reclusos. Entre ell as men
Considerando: L Que contra la senten ciono el cubaje minima por interno, las
cia de la Corte Suprema de la Provincia de condiciones de aireacion, iluminacion, ca
Buenos Aires que-por l1layorfa- decla lefaecion y sanidad, la cantidad de camas
ro inadl1lisibles los recursos de nulidad e y la seguridad para el descanso, el contac
inaplicabilidad de iey deducidos contra la to diario con el aire libre y la posibilidad de
resolucion de la Sala III del Tribunal de desplazamiento, el aeceso al servicio me
Casacion Penal provincial, que habfa re dico ya la educaci6n y al trabajo; condi
chazado la accion de habeas corpus inter ciones estas, que el Estado provincial no
puesta en forma directa ante ese tribunal satisfacfa siquiera mfnimamente. Estos
por Horacio Verbitsky, en Stl calidad de extremos incrementaban las posibilidades
director del Centro de Estudios Legales y de poneI' en riesgo la vida y la integridad
Sociales -CELS- a favor de la totalidad ffsica de las personas, tanto de los deteni
de los detenidos que se encuentran aloja clos como del personal asignaclo a la cus
dos en establecimientos policiales super todia.
poblados y en comisarfas de la Provincia
de Buenos Aires, esa entidad interpuso Por otra parte, seflalo que la situacion
recurso extraordinario federal, euva de en las eareeles prQvinciales no era mejor y
negacion dio lugar a la presentacion de esta que incluso el Poder Ejecutivo provincial
queja. 10 habfa reconocido al declarar la emer
geneia ffsico-funcional del Sistema Peni
2. Que el 15 de noviembre de 2001 el tenciario de Ia Provincia de Buenos Aires
representante legal del CELS, interpuso mediante el decreto 1132/01.
ante el Tribunal de Casaci6n de la Provin
cia de Buenos Aires una accion de habeas Explieo que muchas personas penna
corpus correctivo y colectivo en amparo neeen detenidas en eomisarfas, pese a que
de todas las personas privadas de su liber la Constituci6n y la impiden, eonsig
tad en jurisdiccion de la Provincia de Bue nando ademas, que gran eantidad de los
nos Aires detenidas en establecimientos detenidos continuaban en dichas insta
penales y comisarfas superpoblados. Indi laciones pese a habervencido el plazo que
co que en el territorio provincial funeio la ley menciona para su alojamiento
nan 340 comisarias cuyas instalaciones excepcional, y que si bien habia sldo orde
permitirfan albergar a 3178 personas, pero nado el traslado de gran parte de elias a
que en la realidad alojan 6364; que esta unidades penitenciarias, este no se habfa
situaci6n se agravaba notablemente en las hecho efectivo por falta de cupos en esos
seceionales del conurbano bonaerense, establedmientos.
que a esa feeha alojaban5080 personas en
celdas que solo podfan cubrir 2068 plazas. ReHri6 que muchas de las personas de
tenidas en eomisarfas se en contra ban pro
Describi6 el estado deplorable de con cesadas con prision preventiva, por 10 que
servacion e higiene de los calabozos de su cletenci6n debfa llevarse a cabo en de
estas comisarfas, que carecfan por 10 ge pendendas carcelarias propiamente dichas
neral de ventilacion y luz natural. que no pertenecientes al Servicio Penitenciario,
contaban con ningun tipo de mobiliario invirtiendo de esta manera los roles del
-toda actividad (comer, dormir, etc.) de personal policial, que debe garantizar la
los intern os, debla lJevarse a cabo en el seguridad de aquellos, cuando dicha tarea
que los sanitarios no eran suficien no eorresponde a su orblta institucionaL
les para todos y que, por otra parte, no se
garantizaba la alimentaci6n adecuada de Menciono especialmente la situad6n de
los rec1usos. Esta situaci6n -sostuvo las rnujeres y menores detenidos en esta
agravaba el riesgo de propagacion de en blecimientos policiales como una violacion
fermedades infecto-contagiosas, al igual flagrante de las normas internacionales
que el aumento de los casos de violencia que rigen la materia.
fisica y sexual entre los propios internos.
Considero que la situacion planteada en
Espeeifico que los lugares de alojal1lien los hechos resultaba violatoria del art. 18
to de detenidos provinciales deben respe de la Constituci6n Nacional yde diversos
DERECI-IOS HUMANOS 353
instrumentos internacionales de jerarqufa tica y deliberada de las normas protecto

constitllcional en cuanto garantizan elfor ras del respeto ala dignidad de la persona.
talecimiento de la dignidad humana y la Entendieron igualmente que resultaba in
insercion social de los proeesados y con suficiente abordar la problematica en for
denados. ma aislada, es decir, mediante presenta
dones ante cada uno de los 6rganos juris
Sostuvo que la situaeion denunciada diccionales locales intervinientes pues, de
constitufa un caso inobjetable de grave ese modo, solo se lograria una respuesta
dad institucional que tornaba imperioso parcial 0 temporal sobre determinados
el tratamiento por parte de dicha judica casos, insatisfactoria respecto ala situa
tura, para que, mediante su pronuncia cion colectiva.
miento, se resolviera la problem<itica de la
totalidad de las personas privadas de su Finalmente, consideraron que el caso
libertad en comisarfas de la Provincia de revestfa gravedad institucional, no solo
Buenos Aires. Para sostener tal aserto, afir porque excedfa el interes de las panes, sino
mo que las aceiones individuales incoadas tambien porque comprometia eventuales
an te los tribunales de instancia inferior solo responsabilidades del Estado Argentino
habian producido resoluciones parciales ante los distintos organismos internaeio
que aliviaban la situaci6n eoncreta de al nales.
gunos, agravando en ciertas ocasiones la
de otras, sin que, en definitiva, se dispu 4. Que la Sala III de la Camara de Casa
siese una solucion eficaz a1 problema del cion Penal de la Provincia de Buenos Aires
alojamiento y la superpoblaeion. decidi6 rechazar in limine Ja acci6n incoa
da al considerar que no era el6rgano com
En virtud de elio, el accionante conside petente para intervenir en los hechos de
r6 que las situaciones descriptas constl nunciados en la presentaci6n sobre la base
tuian agravamientos arbitrarios de las con de que su competencia estaba limltada al
diciones de detencion legal y par ella ha conocimiento del recurso de la especiali
cfan procedente la accion en los terminos dad, regulado en los arts. 406 y 417 del
del art. 4:i de la Constituci6n Nacional. C6digo Procesal Penal local, par 10 que no
Sobre tal base, solicit6 al Tribunal de Casa era competen te para c1ecidir en el cas a traf
ei6n provincial que asumiera la compe do a su conocimiento.
tencia respecto de la situaci6n de ese co
lectivo de personas a los efecros de repa Sehald que no correspondfa tomar una
rarta, como asf tambien para que se deter uniea decisi6n que englobase situaciones
minara un mecanismo que sea capaz de plurales indeterminadas, aun cuando es
evitar la reiteraci6n de estas irregularida ten, de manera significativa, referidas a un
des en el futuro. problema eomun. En fun cion de ello, yen
tanto la accion interpuesta en forma ge
A tal fin requirio e! establedmiento de nerica cuestionaba el sistema carcelario
una instancia de ejecuci6n de la senten cia, provincial-ysu sucedaneo policial como
en la que se determinara -con audiencia extensi6n de aquel--, no se dirigfa a obte
de todos los involucmdos- el modo en ner decisiones especfficas para casos con
que la administracion local pudiera haeer creros, no procedfa su consideracion. Por
efectivo el cese de esas condiciones opro este motivo, correspondfa que cada su
biosas de detencion. puesto fuera evaluado par el juez propio
de lacausa.
3. Que a fs. 23/24 de la presente quejase
hall a glosada la presentacion conjunta Finalmente, agrego que la acci6n de
efectuada por el fiscal y el defensor oficial habeas corpus, no autorizaba -en princi
ante el Tribunal de Casacion Penal de 1a Pro pia- a sustituir a los jueces competentes
vincia de Buenos Aires, en la que solicita en las decisiones que les incumben, de
ron que se declarara admisible la accion modo tal que la reparacion de las agrava
de habeas corpus interpuesta por el CELS. ciones de las condiciones de detencion
denunciadas en la presenracion debfan
Ambos funcionarios coincidieron con el eneontrar remedio en los respectivos 6r
peticionario, en tanto la situacion descrita ganos jurisdiccionales a cuya disposici6n
por este constitufa una violaci6n sistema se hallaban los detenidos.
354 VVALTER F. Ci\R~OTi\
5. Que contra e8ta decision el CELS in flicto por parte de los magistrados Jegal
terpuso recursos extraordinarios de nuIi mente habilitados en cada caso concreto.
dad e de ley ante la Supre
ma Corte la Provincia de Buenos Aires. 7. Que contra este pronunciamiento del
Indica que se habfa omitido eJ tratamien tribunal superior local, la actora interpuso
to de las cuestiones pJanteadas por razo recurso extraordinario federal.
nes formales de competencia, sin tomar
en cuenta la gravedad institucional que los Sustancialmente, esgrimio que consti
hechos denunciados acarreaban. tufa un error conceptual sostener que la
cuestion planteada en el sub judice podia
Considero que la decision habfa desco ser debatida individualmente en cada caso
nocido la posibilidad de accionar en de ante los magistrados a cuya dis posicion se
fensa de derechos e intereses colectivos, halJan detenldos los amparados, razona
contemplada en el art. 43, panafo segun miento este que identifica a la accion co
do de la Constitucion NacionaL En este lectiva como la suma de multiples accio
sentido, sostuvo su Jegitimacion procesal nes individuales tramitadas por separado,
activa para accionar en forma colectiva, vulnerando de esta manera las pautas fija
pues 10 que se con la presenta das par el art. 43 constitucional que legiti~
cion incoada no era solo la solucion de la ma a las entidades no gubernamentales
situaci6n individual de cada detenido sino, para accionar en forma colectiva en 1'e
antes bien, una respuesta con creta al con presentacion de un grupo 0 c1ase de per
flicto colectivo que comprometfa al Esta sonas que requieren especial tutela. De
do provincial, en virtud de Ja violaci6n per esta manera, a criterio del recurrente, el
manente V sistematica de los estandares pronunciamiento impugnado, ceuaba
jurfdicos en materia penitenciaria fijados definitivamente Ia discusi6n sobre el tema,
por la Constitucion Nacional y diversos im pidiendo el tratamiento de los agravios
tratados de derechos humanos con jerar encauzados en la acci6n colectiva.
quia constitucionaI.
Por otra parte, la demora que impliea
Agrego que los fundamentos dados por rfa tratar cada caso en forma particular
el tribunal para justificar su decision cons s610 aumentarfa los padecimientos de las
piraban contra el principio de economia personas detenidas en condiciones agra
procesal, toda vez que In accion colectiva vadas, a la par que incrementarfa los ries
permitirfa el dictado de un tinieo pronun gos respecto de la vida y 1a integridad ffsi
ciamiento jurisdiccional referido a lasolu ca, tanto de los detenidos como del perso
cion de todo el conflicto frente a una si nal policial y penitenciario de custodia, en
tuacion de gravedad institucional que virtud de los peligros de crisis violentas que
como obiter dictum aparte, el propio juez la situacion pudiera general'. Manifesto,
Mahiques -que conformo la mayorfa-, aun cuando no se compartiera el criterio
admitio. en torn a al caracter definitivo de la deci
sion en tanto cielTa la via de la accion co
6. Que la Suprema Corte de la Provincia lectiva, la senten cia recurrida debia equi
de Buenos Aires, por mayorfa, decidi6 de pararse a definitiva, en tanto el gravamen
clarar inadmisibles esos recurs os. Para asf que ocasionaba seria de imposible ° insu
resolver, sostuvo que la ficiente reparaci6n ulterior.
nada no revestfa caracter de definitiva, en
tanto no vedaba que la cuesti6n fuera so 8. Que en el curso del tramite de la queja
metida a los magistrados a euya interpuesta por la denegacion del referido
cion se encuentran las personas recurso, esta Corte dispuso -en los ter
cuyo amparo se persegufa par la accion minos del art. 34, inc. 4°, ap. a, del
interpuesra. Procesal Civil y Comercial de la Nacion
convocar a las partes ados audiencias
Par ultimo, indica que era inadrnisible pu blicas, que 5e llevaron a cabo el 1() de
desplazar la competencia de los tribunales diciembre del pasado ano y el14 de abril
en detrimento de las normas vigentes, frente del corriente. Allf, tanto eJ CELS como el
a un supuesto que no pasaba de ser una Poder Ejecutivo provincial expusieron sus
conjetura del recurrente, e8to es, la imposi puntos de vista y aportaron escritos en los
bilidad de arribar a una solucion del con que sostuvieron sus respectivas posiciones.
DFKECHOS HUiV\ANOS 355
9. Que elIVlinisterio de Justicia de la Pro este Tribunal que se habra elaborado un

vincia de Buenos Aires agrego un informe proyecto de ley de control de cupo peni
que da cuenta del estado de situaci6n en tenciario, a los efectos de dotar de un me
materia de personas privadas de lalibertad canismo de correccion de las situaciones
en el territorio de la provincia, y tam bien de detenci6n que no se ajusten a las reglas
del programa de medidas propiciado por internacionales, como asi tambien de un
esa cartera para solucionar el conflicto. sistema de comunicaci6n con los jueces a
cuya dis posicion se encuentren los deteni
De aque!, se desprende la existencia de dos que esten en condiciones de obtener
un incremento notable (296,70%) enla can su libertad 0 de ser incluidos en un regi
tidad de detenidos procesados por la jus men atenuado 0 alternativo de la prision.
ticia local desde el ano 1990 -acentwln
dose desde 1998-, los que representan el Finalmente propuso la introduccion de
75% del total de las personas privadas de medidas de oportunidad e instancias de
su libertad. 19ualmente, da cuenta de la mediaci6n penal para solucionar estos in
critica situaci6n de las carceles provincia convenientes, pero que aun no fueron
les en materia de capacidad de alojamien aprobadas legislativamente.
to, 10 cual dio lugar a que se dispusiera
-por la resoluci6n ministerial2211 04-la 10. Que, por su parte, la actora destac6
imposibilidad de incarporaci6n de nuevos que en los tres anos transcurridos la ya
detenidos. grave situacion descripta en la acci6n ori
ginaria, no solo no se habra modificado
Se anexo un programa de reformas y sino que se habia incrementado.
ampliacion del patronato de Iiberados, que
10 posicionarfa como una alternativa al AI respecto, menciono que la cantidad
encierro; la adquisicion de un mayor ml de personas privadas de sulibertad por la
mero de pulseras magneticas, y el impulso justicia provincial habfa crecido de 23.264
para la construcci6n de nuevas carceles y en noviembre del ano 2001, a 30.414 para
alcaldfas. el mismo mes del ano 2004, 10 que impli
caba un incremento del31 % en ei termino
De ese informe resulta igualmente la de tres anos.
superpoblacian del sistema carcelario, la
existencia de personas detenidas en comi Del mismo modo indico que -segun
sarras bonaerenses -pese a la implemen datos suministrados por el propio servicio
tacion del programa de traslado de dete penitenciario de la provincia-, pese a
nidos a unidades del servicio penitencia haberse construido en ellapso senalado
rio-; que la mayorfa de los detenidos son ut supra 6810 plazas carcelarias, continua
procesados y que los juicios son lentos, y ban detenidas en comisarfas 5441 perso
los inconvenientes para solucionar de nas a julio del pasado ana.
manera definitiva la situacian en el corto
plaza en virtud de Ja profundidad y los al Con respecto a las condiciones de de
cances de la crisis econamica que afect6 tencion en las carceles de la provincia, in
al Estado Nacional y provincial. Tambien dica que, a septiembre del pas ado ano, la
5e indico que, para determinar las condi distorsi6n de plazas oscilaba entre las 7700
ciones de aiojamiento de los detenidos, y las 10.114 de acuerdo con los diversos
resultan aplicables las "Reglas Mfnimas inecanismos utilizados para medirla. Este
para el tratamiento de los reclusos adop dato ponfa de relieve que la cantidad de
tadas par el 1 Congreso de la Naciones
0
personas alojadas en las dependencias pe
Unidas sobre prevencian del delito y tra nitenciarias provinciales excedfa en mas
tarniento del delincuente". de130% la capacidad maxima prevista,lle
gando incluso -segtin otras mediciones
Asimismo el documento destaca que a150% de superpoblaci6n.
existe un abuso en la utilizaci6n del insti
tuto de la prisi6n preventiva el cual, suma Cuestiono las medidas llevadas a cabo
do a la demara en la tramitacian de los por la provincia por cuanto ellas no ha
juicios, agregaba en las carceles y comisa brfan tenido como resultado una variacion
rfas una cantidad adicional de detenidos. sustancial de la situacion. En este sentido
Por este motivo puso en conocimiento de considero que las propuestas del Estado
provincial eran insuficientes e inidoneas vez mas supuestos especfficos, retoman

para resolver las dificultades planteadas. do la concepcion de que los institutos pre
As!, el fortalecimiento del Patronato de Li liberatorios constituyen 'beneficios peni
berados y la adquisicion de pulseras mag tenciarios' en III gar de modalidades de
neticas, no tendrfan un impacto sustancial cumplimiento de condenas. Las decisio
sobre el problema del hacinamiento. nes de politica criminal en la provincia de
Buenos Aires estan orientadas a promo
Sostuvo que la autoridad provincial con ver, sin que la ilegaJidad de las privaciones
sidera que eJ hacinamiento padecido por de la libertad actue como limite, mas pri
los presos obedece--como regia general vadon de libettad tan to en su as pecto cuan
ala escasez de espacio, motivo por el cual titativo como cualitativo, es dedr, tmls
la solucion aJ problema se reducirfa a la pres os detenidos por laps os cada vez mas
construccion de nuevos lugares de deten prolongados" (confr. fs. 256 vta.).
cion, sin tomar en cuenta el aumento de la
tasa de prisionizacion provocado por las De esta manera argumento que en los
medidas legislativas, ejecutivas y judiciales ultimos seis anos las reformas legislativas
provinciales, dispuestas enlos wtimos seis introducidas en el ordenamiento procesal
anos. . local par las leyes provinciales 12.405 y
13.183-que modificaron laregulacion en
Asf refirio que "el aiojamiento ilegal de materia de excarcelacion-, como asi tam
personas en establecimientos policiales, as! bien las modificaciones efectuadas a la le
como el hacinamiento en el sistema peni gis\acion bonaerense de ejecucion penal
tenciario se ha ido consolidando enla Pro mediante la sancion de la ley 13.177, traje
vincia de Buenos Aires como una compo ron aparejadas un significativo aumento
nente de las condiciones de privacion de en la cantidad de personas privadas de su
la Iibertad en los ultimos anos. Esto mas libertad en el ambito local.
alia de la permanente construccion de es
tablecimientos penitenciarios y otras me Asimismo senalo que, en virtud de estas
didas que se hayan intentado ... Una serie reformas legislativas, se incremento signi
de polfticas publicas en materia criminal. ficativamente el numero de condenas de
que ubicaron a la carcel como principal prision 0 reclusion por mas de 3 anos, pa
herramienta de solucion de los conflictos sando del 20% del total de condenas pro
sociales, han provocado que la provincia nunciadas en 1998, al31,4% en el ano 2003.
de Buenos Aires este cerca de las tasas de
encarcelamiento cada 100.000 habitantes Sin perjuicio de ello, refirio que igual
mas alta de la region. Con 220 para el2004 mente la situacion mas grave de aumento
esta tasa s6lo es superada por Chile. Sin de detenidos se vincula con detenciones
embargo 8U nivel de crecimiento ha sido durante el curso de los respectivos proce
superior no solo al de Chile sino inclusive sos, puesto que la gran mayorfa de las per
a los niveles de incremento de la tasa de sonas privadas de la Iibertad aun no tienen
prisionlzacion en los Estados Unldos de condena firme.
America. Los datos senalan que una serle
de acciones llevadas a cabo desde los po 11. Que en el tramite de la presentacion
deres ejecutivo provinciales, reformas le directa ante esta Corte, se agregaron es
gislativas y decisiones judiciales han sido critos de "amigos del tribunal", pOl' parte
unas variables fundamentales del incre de la "Comision Nacional de Juristas", la
mento de los niveles de privacion de la Ii Organizacion "Human Rights Watch", la
bertad y de las condiciones en que esta se "Organizacion Mundial contrala Tortura",
cumpJe en dependencias policiales y peni la "Asociacion par los Derechos Civiles", la
tenciarias. Entre otras cosas, las modifica "Clfnica Jurfdica de Interes Publico" de
ciones introducidas en la norrnativa pro Cordoba, laAsociaci6n Civil "EIAgora", la
vincial promovieron: a) restringir al maxi Asodacion Civil "Casa del Liberado" de
mo los sllpuestos de Iibertad durante la Cordoba, y el "Centro de Comunicacion
sustanciacion del proceso, invirtiendo el Popular y Asesoramiento Legal". Las men
principio de excepcionalidad de la priva cionadas entidades aportaron argumen
cion de libertad cautelar, y b) limitar el tos de derecho y jurisprudencia interna
acceso a regfmenes de ejecucion de penas cional relacionados can el caso en estudio
alternativos al encierro carcelario a cad a para conocimiento de esta Corte,
OFRECIIOS HUMANOS 357
12. Que con fecha 29 de agosto de 2003 te en la sentencia del tribunal inferior en
se dispuso dar vista al senor Procurador grado. tornaban arbitrario el pronuncia
General de la Nacion. qui en el9 de febre miento, dado que no cuenta con funda
ro de 2004. emiti6 el dictamen obrante a mentos suficientes que sustenten esta ca
fs, 99/104 de la queja, rencia, descalificandolo entonces como
acto jurisdiccional valido.
Considero que el recurso es forrnalmen
te admisible. puesto que el fall a impugna 13. Que el recurso extraordinario resul
do proviene del tribunal superior de la cau ta formalmente procedente. En efecto.la
sa. v ademas. rechaza en forma definitiva sentencia impugnada fue dictada por el
la aecion con alcance colectivo que la pe superior tribunal de Ja causa -Ia Supre
ticionaria pretende can apoyo en normas ma Corte de Justicia de la Provincia de
de caracter constitucionaL Buenos Aires-. La decision -si bien no
pone fin al pleito ni impide su continua
Agrego que. en el sub lite, se balla cues ciones equip arable a definitiva pues el
tionada la inteligencia del art. 43. panafo gravamen que provoca es de imposible e
segundo. de la Constitucion Nacional y la insuficiente reparacion ulterior, en la me
resoluci6n impugnada habfa sido contra did a en que las denunciadas vulneracio
ria al derecho en que el recurrente fundo nes de distintas garantias enmarcadas en
su planteo. Asimismo. estimo que el trata el art. 18 de la Constitucion ~acional, como
miento de la arbitrariedad del pronuncia asftambien en diversos instrumentos in
miento apelado, no podfa escindirse del ternacionales incorporados a ella en vir
conferido a la cuestion federal controver tud de la recepcion establecida en el
tida en el pieito, art. 75. inc. 22, demandan una tutela judi
cial efectiva e inmediata que no admite el
En cuanto a los aspectos de fondo plan diferimiento a otro tipo de procesos,
teados. considero que asistfa razon al re
currente en cuanto sostuvo que se balla Asimismo, existe cuestion federal sufi
iegitimado activamente para accionar en ciente pues se encuentra en tela de juicio
forma colectiva en representacion de las la inteligencia y el a1cance otorgado al
personas privadas de su libertad en el am art. 43 de la Constitucion Nacional, y, fun
bito provincial alas que se les habfan agra damentalmente.la alegada pretericion de
vado las condiciones de detencion. las garantfas previstas par el art. 18 in fine
de esa Constituci6n y diversas normas de
Destaco que esta conclusion se despren tratados de derechos bumanos (art. 75.
de de la intejigencia que cabe asignarle al inc. 22 de la Constitucion Nacional), so color
parrafo segundo del art. 43 de la Constitu de limitaciones de indole procesaL La re
cion ]\;acional. V en este sentido, tomando solucion ha sido contraria al derecbo que
en cuenta que fa pretension del accionan el recurrente fundo en esas normas, el
te tiene par objeto obtener una solucion agravio subsiste al momenta de fallar y
que abarque la totalidad de los casos que existe relacion direeta e inmediata entre el
se encuentran en la misma situacion. el planteo realizado, la sentencia impugnada
razonamiento efectuado por el tribunal y las clausulas constitucionales invocadas.
a quo en Ia medida en que impide eI pro
greso de la accion colectiva, desvirtua el 14, Que en primer termino. correspon
alcance otargado par la c1ausula constitu de estudiar si resulta procedente la inter
cional mencionada. Compartio el criterio posicion -en este particular supuesto
del recurrente en 10 que se refiere a que la de un habeas corpus colectivo. en pratec
aecion colectiva resultaba el remedio pro cion de las condiciones de detencion de
cesal apto para solucionar la situaci6n de todos los sujetos privados de libertad en el
nunciada, toda vez que el ejercicio de ac territorio de la Provincia de Buenos Aires
ciones individuales en procesos separados y si a ese fin se encuentra legitimada la
podia incluso perjudicar a los miembros recurrente, persona colectiva distinta de
del colectivo. los afectados.
Finalmente, coincidio con la recurrente 15. Que a juieio de este Tribunal. la res
en que la falta de tratamiento de cuestio puestaa dichos interrogantes debe ser afir
nes planteadas e invocadas oportunamen mativa. En efecto. mas alla del nomen
juris empleado, la peticionaria pretende la indirectamente, se traducen en obstacu

modificaci6n de una situaci6n en la que se los 0 postergaciones para la efectiva pleni
encuentran quienes estan detenidos, res tud de los derechos" (enfasis agregado).
pecto del goce de derechos basicos que
afectan el respeto a su dignidad humana. 16. Que, en definitiva, la cuestion de au
Par tanto, y de acuerdo a 10 decidido par tos, especialmente debido ala gravedad
la mavoria de esta Carte en Fallos: 325:524, que reviste, requiere -mas alla del nomen
corre-sponde dar curso a la acci6n de juris de la acci6n apta para la defensa co
habeas carpus colectivo, soluci6n para la lectiva intentada- que frente ala com
que este Tribunal no encontr6 obstaculo probacion inmediata de la clara violacion
en aqucJla oportunidad no obstante que, de la garantfa constitucional invocada, esta
si se quiere, el derecho alii lesionado no sea restablecida por los jueces en su inte
comprometfa -como ocurre en el caso gridad. "(L)as garantfas individuales exis
la vida misma de los afectados. ten y protegen a los individuos par el solo
hecho de estar consagradas por la Consti
Para arribar a esta solucion no puede tucion e independientemente de las leyes
pasarse por alto que la prevision del actual reglamentarias, las cuales solo son reque
art. 43 de la Constitucion Nacional con ridas para establecer 'en que caso y con
templa expresamente la figura del ampa que justificativos podra procederse' ... "
ro colectivo. Y si bien no 10 hace -al me (causa "Siri" antes citada).
nos en forma expresa- con el habeas
carpus colectivo, ello no puede conducir a Los hechos denunciados en autos, cons
negar la posibilidad de su ejercicio. Sucede tituidos por la existencia de situaciones
que el amparo ha nacido en nuestro dere plurales. demuestran la necesidad de ad
cho constitucional como una extensi6n a mitir una accion igualmente plural, en be
otros derechos de la protecci6n sumaria neficio de intereses colectivos de todos los
que las leyes otargaron desde antiguo ala sujetos privados de libertad en el ambito
libertad corporal; basta para comprobar de la Provincia de Buenos Aires, cuya sa
este aserto la lectura del sefiero preceden tisfaccion no podrfa lograrse mediante
te del Tribunal publicado en Fallos: 239:459 peticiones individuales.
-caso "Siri" (La Lev, 89-531)-. De tal
manera, la interpretacion del ambito de 17. Que como 10 ha decidido esta Corte
sujetos amparados par el primigenio re aun con anterioridad a la consagraci6n cons
medio procesal-bien que circunscrito a titucional del amparo colectivo -disiden
la proteccion de los derechos vinculados cia del juezFayt en Fallos: 313: 1262-, las
con la libertad ffsica y las condiciones de pretensiones del recurrente no apuntan en
detenci6n- no puede prescindir de esta modo alguno a cuestionar el sistema car
nueva categorfa -Ia colectiva- de viola celario en forma generica, sino a obtener
ciones susceptibles de ser remediadas por soluciones concretas a las lesiones en los
procedimientos sumarios. Tal como 10 sos derechos mas esenciales de cada uno de
tuvo el Tribunal en Fallos: 24l:291-caso los amparados que varian en mucho de
"Kot" (La Ley, 92-632)- "Illo que primor un caso a otro. En tal sentido, por ejem
dialmente tienen en vista el habeas corpus plo, el otorgamiento de asistencia medica
y el recurso de amparo, no es el origen de adecuadaa determinados amparados "no
la restriccion ilegitima a cualquiera de los parece ser una peticion desmedida ni de
derechos fundamentales de la persona contenido generico, ni de remedio impo'
humana, sino estos derechos en sf mis sible ni diffcil, aun para los menguados re
mos, a fin de que sean salvaguardados. curs os publicos" (disidencia citada, consi
Dichas garantfas no atienden unilateral derando 4°, "in fine"). Lo que se pretende
mente a los agresores, para sefialar dis tin "es la defensa de la dignidad humana de la
ciones entre ellos, sino alos agredidos, para cual no puede ser privado ningun habi
restablecer sus derechos esenciales. La tante de la Naci6n, aunque su conducta
Constitucion esta dirigida irrevocablemen haya sido reprobada y se encuentre cum
te a asegurar a todos los habitantes 'los pliendo una pena privativa de la libertad.
beneficios de la libertad', y este proposito, En otros terminos, se exige la aplicaci6n
que se halla en la raiz de nuestra vida como de derechos constitucionales, cuya [pre
nacion, se debilita 0 se corrompe cuando tericionl agravia a la conciencia social" (di
se introducen distinciones que, directa 0 sidencia citada, considerando 50; voto de
Df:RFCIIO'i HU.\·lANOS 359
los Fayt, Petracchi y Boggiano en bre caso "Sojo" (Fallos: 32:120) el Tribunal
autos "Dessy, Gustavo Gaston", publicado ha declarado que son ajenos a su compe
en Fallos: 318:1894 ~La Ley 1996-C, 316; tencia origin aria los pedidos de habeas
DJ 1996-2. 97~). corpus. salvo que se trate de alguna de las
personas mencionadas en el art. 117 de
18. Que las circunstancias sefialadas pre la Constituci6n Nacional (doctrina rei
cedentemente, dan cuenta de la necesi terada en los casas" Perez de Smith" Fa
dad de hacer uso de la facultad que a esta 110s: 300:1282; "Emesto Toribio Chaparro"
Corte aCllerda el art 16 segllnda parte de (Fallos: 311:999), "MigueIAngelJuli<in" (Fa
la ley 48. Sin embargo, no debe perderse de lIos: 312:541), "Bernardino Rolando Ochoa
vista que esa atribucion significa tan solo Zambrano" y "Sergio Rogelio Castro" (Pa
sustituir al tribunalapelado (FaUos: 189:292) llas: 313:493 y 615 respectivamenteJ, "Fa
en el examen v decision de la totalidad de bian Guzman Gimenez" (Fallos: 314: 644),
las cuestiones comprendidas en la causa "Daniel Enrique Gorriaran Merlo" (Fa
como 10 habria hecho en un recurso ordi Ilos: 318:2307), "Miguel Angel Natalio Ron
naria de apeJacion (Ymaz-Rey, EI recurso dana" (Fallos: 319:812), "Enrique Haroldo
extraordinario, Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As., Gorrianin Merlo" (Fallos: 322:2488) y
an02000, p. 267 ysgtes.). En el caso ytoda N.285.XXXIX "Nicolaides, Cristina s/su 50
vez que la decision recurrida se limito a Jicitud de habeas corpus" del31 de agos
rechazar liminarmente la pretension. la to de 2004, entre muchos otros).
manera de "sustituir al tribunal apeJado"
debe cireunscribirse necesariamente dis 19. Que, la grave sitllacion descripta ya
poner que se de eurso al presente habeas ha motivado que esta Corte reconociera
corpus. la responsabilidad patrimonial de la Pro
vincia de Buenos Aires par la rnllerte de
La jmisdiecion que a esta Corte Ie otor 35 detenidos alojados en la carcel de Ol
ga la segunda parte del art. 16 de la ley 48 mos (Fallos: 318:2002). Esta comprobacion
regula ~como es evidente- el ejercicio exige reeordar que para una genu ina pre
de un supuesto de su competencia apela servacion de las garantfas debe tenderse a
da. No es posible por esta via asumir el su efectiva operatividad cuando ella es po
conoeimiento originario en una causa que sible y no a generar situaciones que solo
como la presente aun no fue sustanciada. conducirfan eventualmente a reducirlas
pues ello importarfa vialaeion de la previ a instrumentos fundantes de responsa
sion del art. 117 de la Constitucion Nacio bilidades patrimoniaies del Estado (Pa
naL Debe reeordarse que conforme reite llas: 323:4130, disidencia del juez Fayt).
radamente 10 ha sostenido este Tribunal,
su competencia originaria es taxativa y no 20. Que en este sentido, el Tribunal no
puede ser ampliada par la ley ni por via puede dejar de senalar algunos extremos
interpretativa (eausas "Siri. Angel", Fa que necesariamente deberan ponderar los
1I0s: 252:293; "Sara Rosenda Lujan de Mo jueces de la causa a fin de adoptar decisio
lina e. Rafael Videla y otras", publiea nes compatibles con la efectiva vigencia
da en 306:1113: 311:1200; 318:1738). de los derechos en juego.
EI imperio del estado de derecho requiere
de la Corte. como 10 sostuvo este Tribunal Es un deber de esta Corte como guar
en el citado precedente de "Lujan de Y10 dian ultimo de las garantfas constitucio
lina", el respetuoso cuidado de su compe nales, senalar que la salvaguardia del de
ten cia reglada. de naturaleza excepcional recho a la vida de los beneficiarios del pe
e interpretacion restrictiva. La invocacion dido en estudio. podni forrnularse ante los
de un supuesto de gravedad institucional jueces competentes pm'aser atendida con
no es apta para haeer exeepcion a la regIa la celeridad y eficacia que la situaci6n re
enuneiada (eausas "Orden vJusticia". Pa quiere, actitud que el Tribunal-hueJga de
1105: 312:640 v "Actuaciones relacionadas cjrlo~ desearta que habra de ser seguida
con la exportacion de material belico", Fa (Fallos: 323:4008, voto del juez Fayt).
lIos: 322:1809, voto del juez Petracchi) en·
euya preservacion esta Corte ha sido siem Durante el desarrollo de las audiencias
pre eelosa. porque ella resulta de expresas convocadas par el Tribunal, existio con
disposieiones constitucionales. En este sensa respecto de Ia gravedad de las con
sentido, cabe recordar que des de eJ ceie diciones de vida de los detenidos, tanto en
360 \NALTER F. CARi\:OTA
las instalaciones del servicio penitenciario, to responde en parte a leyes provinciales

como en las dependencias policiales pro en materia excarcelatoria y penitenciaria;
vinciales. La superpoblacion en los niveles e) que el Poder Ejecutivo provincial consi
alcanzados y admitidos, de por sf acredi dera que media un excesivo uso de la pri
tarfa el incumplimiento del Estado provin sian preventiva por parte de los jueces de
cial respecto de las condiciones mfnimas la Provincia de Buenos Aires.
de trato reconocidas a las personas priva
das de su libertad. 23. Que frente a esta situacion, si bien al
momenta de decidir esta causa, los jueces
Por otra parte, tam poco se puso en duda competentes no podnln ir mas alia de sus
que se encuentran alojados en comisarfas propias facu/tades, que no son tan amplias
en cali dad de detenidos, ninos, adolescen como para acordar una solucion total. ar
tes, mujeres y personas enfermas. monica y definitiva del conflicto global en
10 inmediato. Sf deberan adoptar todas las
Tambit~n ha sido reconocido que, por medidas necesarias ycompatibles con un
los menas, el 75% de la pobJacion privada ral republicano de la justicia.
de su libertad son procesados con prision
preventiva que todavfa no han sido con 24. Que en este sentido, no podra pres
denados, y por 10 tanto inocentes. cindirse del claro texto constitucional del
art. 18 que dispone que" ilJas carceles de
Finalmente, esta dicho no controver la '\acion seran sanas y limpias, para segu
tido en autos que si bien cantidad de ridad y no para castigo de los reos deteni
detenidos en la provincia ha aumentado dos en elias, y toda medida que a pretexto
aiio a ano desde 1990, en los ultimos seis de precaucion conduzca a mortificarlos
aiios ha alcanzado un incremento expo mas alia de 10 que aquella exija, hara res
nencial que no guarda reJacion de propor ponsable al juez que la autorice". Recona
cionalidad alguna ni con el aumento de ce asi -como ya se afirmo- a las perso
mognifico de la poblacion ni can el au nas privadas de su libertad el derecha a un
mento de los indices delictivos en la pro trato digno y humano -igualmente con
vincia. sagrado por diversos instrumentos inter
nacionales con jerarqufa constitucional
21. Que a ese fin cabe recordar que no (art. 75, inc. 22)-.
compete a los jueces evaluar la oportuni
dad, el merito 0 la conveniencia de las 25. Que sin desconocer el contenido
medidas potfticas adoptadas por la admi aflictivo que comporta Ja privacion de Ji
nistracion provincial. ni poner en discu bertad -en cierta medida imposible de
sion su potftica penitenciaria -menos aun, eliminar por ser inherente a esa situaci6n~~
BU politica criminal-. Mucho menos Ie son los jueces ordinarios can competen
toca a esta Corte inmiscuirse en la forma cia penal quienes mejor pueden apreciar
en que las autoridades locales competen con un importante grado de precision y
tes cumplan con tan elementales deberes cercania el intolerable e indebido agrava
de gobierno (arts. 5°, 121 Y122 de 1a Cons miento, que en muchos casos se configu
tHucion '\:acional). La valoraci6n de las ra y que legitima el pedido de autos. "Las
medidas que el Estado provincial ado pte 0 carce!es en sf mismas, por sus condicio
haya adoptado, solo podni ser materia de nes materia!es, higienicas y de salubridad
decision en la causa en la medida en que no deben agravar el mal inherente a la
Incidan en la situaci6n de los amparados pena, ni las autoridades ejecutarlas en for
por este habeas corpus. ma que aumentan ese mal" (Nunez, Ri
cardo; Derecho Penal Argentino. Parte
22. Que en el curso de las audiencias se GraL Torno II; Ed. BibliograficaArgentina;
ha informado a este Tribunal: a) el cuadro Buenos Aires, 1960).
de situaci6n senalado en el consideran
do 20; b) que hay mujeres, menores y en 26. Que los jueces no podran soslayar
fermos en comisarfas; c) que los esfuerzos que situaciones semejantes poseen apti
del Poder provincial no alcan tud suficiente para poner en peligro la
zan para resolver el problema porque no vida y la integridad ffsica de los ampara
cede la curva ascendente del numero de dos por esta accion, ademas de la de ter
presos en 1a provincia; ell que este aumen ceros.
DERECliOS HUMANOS 361
-------------------------
19ualmente, debenin recordar que esta petencias- comprometan sus esfuerzos
situacion de hecho debe decidirse con cri para lograr el cabal cumplimiento de las
terios compatibles con el derecho a un tra normas nacionales e internacionales que
to digno y humano reconocido a las imponen el tratamiento digno de toda per
sonas privadas de su libertad, que ya sona privada de libertad y, particwarmen
sido reconocido antes de la sancion de Ja te, en 10 que hace a la tutela de su vida
Constitucion Nacional, desde los orfgenes humana e integridad fisica.
mismos de la legislacion penitenciaria del
pais. Especialmente de la propia Provincia De ahf. que se exhorte a las instancias de
de Buenos A.ires, cuyo Reglamento Provi grado a fin de que soliciten a los poderes
soria de la Penitenciarfa de 1877, sancio politicos que agoten el aprovechamiento
nado par eI gobernador Carlos Casares, de los recurs os materiales -particular
establecfa un regimen respetuoso de la mente de los ociosos- en orden a dar sa
nidad humana sensiblemente notable para tisfaccion a los derechos de los ampara
los estandares de su tiempo (Reglamento dos en autos.
Provisorio de la Penitenciarfa, Buenos Ai
res, Imprenta de M. Biedma, calle de Bel 28. Que especial atenci6n debe merecer
grana numero 135, 1877). La Republica la presencia de mujeres. adolescentes y
Argentina tuvo un papel protagonico, par enfermos en comisarfas 0 establecimien
otra parte, en el establecimiento de las tos policiales-en un total desamparo que
Reglas Mfnimas para el Tratamiento de agrava la ya preocupante situacion de ex
Reclusos, en el Primer Congreso de Na clusion social que padece una parte im
ciones Unidas para la Prevenci6n del deli portante de nuestra poblaci6n-. Esa ta
to V el tratamiento del delincuente, de Gi rea debera cumplirse. ala luz de los prin
nebra, en 1955, aprobadas por el Consejo cipios recogidos por las aludidas "Reglas
Economico y Social en su resolucion 663 Mfnimas", destinadas a estimwar el esfuer
C31-7 -57 Ycomplementada en la 2076 del zo constante para 10grar una buena orga
13 de mayo de 1977. nizaci6n penitenciaria y de tratamiento de
los recluidos (conf. "Observaciones Preli
A este ultimo instrumento de innegable minares" 1 a 3 de esas Reglas).
valor interpretativo se suman las previsio
nes de los tratados internacionales de de Por ello, y 10 concordantemente dicta
rechos humanos a los que se ha asignado minado por el senor Procurador GeneraL
jerarqufa constitucional Hen las condicio se declara procedente la queja y el recurso
nes de 5U vigen cia" . Asl. la Declaracion extraordinario. se revoca la sentencia ape
Americana de los Derechos y Deberes del lada v se decide admitir formalmente el
Hombre, establece en el art. XXV que "todo habeas corpus iniciado, al que en las ins
individuo que haya sido privado de su Ii tancias de grado, debera darse curso con
bertad ... tiene derecho tambit~n a un tra 1a celeridad que el caso amerita, en los ter
tamiento humano durante la privacion de minos expuestos en los considerandos
su libertad"; el art. 10 del Pacto Interna precedentes. - Carlos S. Fayt.
cional de Derechos Civiles V PolIticos indi
ca que "toda persona privada de la liber Disidencia parcial de ladoctora .l\rgibay:
tad sera tratada humanamente v con el
respeto debido a la dignidad inherente al Considerando: Que 1a infrascripta coin
ser humano"; formula esta recibe de cide can los considerandos lOa 54 del voto
modo similar el art. 5°, inc. de la Con de 1a mayorfa.
vencion Americana sobre Derechos Hu
manos. 55. No haycontroversias respecto a que
el 75% de detenidos en la Provincia de
27. Que esta decision no tiene la preten Buenos Aires aun no tiene condena firme.
sion de obJigar a los tribunales locales a Estc hecho puede deberse a distintas ra
resolver todas las cuestiones particulares zones: paralisis 0 colapso casi total del sis
que sin duda se encuentran involucradas, tema judicial. aplicacion generalizada a
dadas las dificultades antes senaladas y las itnputaciones por delitos de menor grave
particularidades que puede asumir cada clad. etc. Se ha admitido en los autos que
caso; sin embargo. es su deber instruirlos este fenomeno crecio a partir de las refor
para que -dentro de sus respectivas com mas legislativas antes senaladas y cuya
eventual inconstitucionalidad correspon sistema ciego a sus efectos, que sigue ali
ded analizar en caso de ser planteada mentando carceles atestadas sin posibili
verificarse queviola1os estandares consti dad de corregirse a partir de la percepcion
tucionales e internacionales mfnimos v<ili de este dato de la realidad.
dos para toda 1a Nacion.
Por ella, y oiclo que fuera el senor Pro
No consta a esta Corte, si, ademas, se curador General, corresponde:
produce un uso discrecional muy exten
dido en las decisiones judiciales, pues es L Declarar admisible la queja y pro
un data aportado por el Poder Ejecutivo cedente el recurso extraordinario y revo
de la Provincia y no contro1able por este car la sentencia apelada.
Tribunal.
2. Declarar que las Reglas Minimas
56. Sin embargo, el exam en de constitu para el tratamiento de Reclusos de las Na
cionalidad del regimen de la prision pre ciones Unidas, recogidas por laley24.660,
ventiva y la excarcelacion vigente en la Pro configuran las pautas fundamentales a las
vincia de Buenos Aires debe lIevarse a que debe adecuarse toda detencion.
cabo exclusivamente sobre la base de las
reglas contenidas en la Constitucion fede 3. Disponer que Ia Suprema Corte de
ral y en los instrumentos internacionales Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a
que vinculan a las legislaturas provinciales. traves de los jueces competentes, haga
cesar en el terminG de sesenta dias la de
La propuesta de utilizar como marco tencion en comisarfas de la provincia de
normative obligatorio el Codigo Procesal menores yenfermos.
Penal de la Nacion importa una severa res
triccion del principio federal adoptado por 4. Instruir a la Suprema Corte de Jus
nuestro pais en el art. lode la Constitucion ticia de la Provincia de Buenos Aires y a los
Nacional, pues, fuera del respeto a la Cons tribunales de tadas las instancias de la pro
titucion y leyes federales, las prmlincias no vincia para que, en sus respectivas com
pueden ser obligadas a seguir los criterios petencias y por disposicion de esta Corte
legislativos del Congreso Nacional en un Suprema, can la urgencia del caso, hagan
tema que no ha sido delegado por las pro cesar toda eventual situacion de agrava
vincias, como 10 es, la regu\acion de la ex miento de la detencion que importe un
carceiacion y la prision preventiva. Tanto trato cruel, inhumano 0 degradante 0 cual
menos cuando el Congreso al dictar el quier otro susceptible de acarrear respon
Codigo Procesal Penal no 10 hizo con la sabilidad internacional al Estado Federal.
expresa declaracion 0 voluntad de que se
utilizase como marco obligatorio para la 5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la
legislacion procesai provinciaL En esta Provincia de BuenosAires que, por inter
medida, considero que tal utilizacion con medio de la autoridad de ejecucion de las
figura rambien una desviacion del princi detenciones, remita a los jueces respecti
pio democr<itico, pues se asigna ala vo vos, en el terminG de treinta dfas, un infor
luntad legisiativa un efecto y un alcance me pormenorizado, en el que consten las
que no estuvo presente en el praceso deli condiciones concretas en que se cllmple
berativo que precedio ala sandon de la ley la detendon (caracterfsticas de la celda,
y que tampoco es necesario para estable cantidad de camas, condiciones de higie
cer una recta interpretacion de su texto. ne, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin
de que estos puedan ponderar adecuada
57. Todo ella sin perjuicio de que para mente la necesidad de mantener la deten
establecer la constitucionalidad de La le cion, 0 bien, disponganmedidas decaute
gislacion procesal en materia de prision la 0 fOfmas de ejecucion de la pena menas
preventiva y excarcelacion deba tenerse lesivas. Asimismo, se debeni informar en
tambien en cuenta su imp acto sobre el el plazo de cinco dfas toda modificacion
servicio de custodia penitenciaria, en par relevante de la situaci6n oportunamente
ticuiar, la superpoblacion y sus deletereas comunicada.
consecuencias en terminos de derechos
humanos de los reclusos. Lo contrario 6. Disponer que cada sesenta dias el
implica admitir el funcionamiento de un Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
DERECHOS Hlli\IANOS 363
Aires informe a esta Corte las medidas que tar Stl ejecuci6n en todo 0 en parte. En
adopte para mejorar la situacion de los este sentido. cabe recordar que desde an
detenidos en todD el territorio de la pro tiguo se ha considerado que Ja misi6n mas
vincia. delieada que compete al Poder Judicial es
la de saberse mantener dentro de la 6rbita
7. Encomendar al Poder Ejecutivo de de su jurisdiccion. sin menoscabar las fun
La Provincia de Buenos Aires para que a ciones que incumben a los otros poderes
traves de su Ministerio de Justicia organi o jurisdicciones pues es el judicial eilla
ce la convocatoria de una mesa de dialogo mado a hacer observar la Constituci6n
a la que invitara a la accionante yrestantes Nacional, y de ahf que su avance en des
organizaciones presentadas como amicus medro de otras facultades revestirfa la
curie, sin perjuicio de integrarla con otros mayor graved ad para la armonfa consti
sectores de la sociedad civil, debiendo in tucional y el orden publico (Fallos: 155:248;
formar a esta Corte cada sesenta dfas de los 311:2580; 320:2851; 324:2315).
avances logrados. - Carmen M. Argibay.
5. Que. como se advierte, existen sus
Disidencia del doctor Boggiano: tanciales diferencias entre elsub lite yotros
precedentes de esta Corte relativos a la
Considerando: L Que la Suprema Corte condicion de las personas privadas de su
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires libertad, tales como los registrados en Fa
desestimolos reeursos de nulidad e inapli llos: 318:1894 "Dessy". 325:524 "Mignone"y
eabilidad de ley deducidos contra la reso la causa R.230.X;O(IV "Romero Cachara
lucian de la Sala IT! del Tribunal de Casa ne, Hugo Alberto 51 ejecuci6n penal". pro
cion provincial. que habfa rechazado la nunciamiento del9 de marzo de 2004, pues
acci6n de habeas corpus promovida por allf se persegufa una reparacion suscepti
Horacia Verbitskv, en su caUdad de direc be de obtenerse mediante un pronuncia
tor del Centra de Estudios Legales ySocia miento judicial. En efeeto, en esos easos se
les. a favor de la totalidad de los detenid os hallaba en juego, respectivamente, la in
alojados en establecimientos policiaJes y ~\liolabiJidad de la correspondencia episto
comisarfas lie la provincia. Tal decision lar. el derecho al voto y la revisi6n de una
motivola apeJacion federal. cuya denega sanci6n disciplinaria durante la ejecucion
cion motiv61a presente queja. de la pena. En cambio, aquf se persigue la
modificaci6n de un sistema careelario en
2. Que, esta Corte ha establecido, como el ambito de una provincia.lo cual excede
principio. que el habeas corpus no autori las facultades jurisdiccionales de esta
zaa sustituir alos jueces propios de la causa Corte. Maxime. cuando la nacionalizacion
en las decisiones que Ie incumben, respecto del regimen carcelario de una provincia
de las cuales, en caso de existir agravio probablemente haya de extenderse a las
constitucional. cabe la interposicion de los otras.
recursos de (Fall os: 219:111; 220:35,
1224: 231: 106; 308:2236; 313: 1262; 6. Que. empero no es posible permane
317:916; entre J11uchos otras). cer indiferente ante situaciones incompa
tibles con la Constituci6n Nacional y los
3. Que, en rigor, la pretensi6n de autos. tratados internacionales sobre derechos
tal como ha sido deducida, constituve una humanos a ella incorporados (art. 75,
impugnaci6n generica al sistema c<;rcela inc. 22), las que, por su gravedad, son sus
rio provincial. En consecuencia, cabe ate ceptibles de conducir a que el modo en
nerse a la inveterada jurisprudencia de esta que se hacen efectivas las detenciones du
Corte segun la eual no compete a los jue rante el proceso a la ejecucion de las pe
ees haeer declaraciones generales 0 abs nas revistan el verdadera caracter de una
tractas, porque es de la esencia del Poder condena accesoria incompatible can la
Judicial decidir colisiones efectivas de de dignidad personal y con las garantias que
reehos 2:253; 24:248: 95:51 y 290; el Estado tiene la obligaeion de preservar,
130:157: 243:176: 256:103; 263:397, entre para no incurrir en responsabilidad inter
otras]. nacional. Si alguna situaci6n de aquel1a
magnitud alcanzara los estrados de esta
4. Que no atafie a esta Corte disefiar una Corte en una causa justificable, su juris
polftiea earcelaria provincial y regIa men dicci6nhabra de ejercerse para la mas pIe
na vigencia de la Constitucion, los trata cho publico de la Constitucion (arts. 27

dos con jerarquia constitucional y las no[ y 75, ines. 22 y 24 de la Constituci6n Na
mas inferiores aplicables. cional; Fallos: 324:3143, voto del juez
Boggiano).
7. Que, en talsentido, cabe recordar que
el art. 1.1 de la ConvencionAmericanaso 9. Que, en ese orden de ideas, en reite
bre Derechos Humanos establece la obli radas opartunidades, como aquf en el en
gacion general de los Estados Partes, de jundioso voto de la mayorla, esta Corte ha
respetar los derechos y libertades en ella expresado SIl preocupacion por la dolo
consagrados y el pleno ejercicio a toda rosa realidad que afecta a las personas pri
persona que esta sujeta asu jurisdiccion, 10 vadas de su libertad. As!, ha establecido la
que implica el deberde adoptar las medi necesidad de dar a las personas detenidas
das de seguridad necesarias para BU pro adecuada atenci6n medica y odontologi
teccion. Estas obligaciones se toman aun ca, controles regulares, el otorgamiento de
mas evidentes en relaci6n con las personas medicamentos esenciales y condiciones
privadas de su libertad que estan bajo cus dignas de habitabilidad, Por ello, requirio
todia estatal (conf. caso Corte Interameri al Poder Ejecutivo Nacionalla implemen
cana de Derechos Humanos, caso Bulacio tacion de medidas concretas para dar so
VS. Argentina, sentencia dellS de septiem luci6n a los problemas economicos, ad
bre de 2003, Serie C, N° 100; Medidas pro ministrativos y asistenciales que padecen
visionales respecto de la Republica Fede las carceles argentinas (Fallos: 310:2412;
rativa del Brasil, Caso de la Circel de Urso 311:313; acordada 90/92; Fallos: 315:2202;
Branco, 7 de julio de 2004; en igual sentido, 316:155).
lnstituto de Reeducacion del Menon'S. Pa
raguay, del 2 de septiembre de 2004, Se 10. Que en virtud de tales precedentes
rie C, N° 112; Caso de las Penitenciarfas de ha de urgirse a los poderes de la Provincia
Mendoza, 22 de noviembre de 2004). de Buenos Aires, para que adopten las
medidas necesarias en el ambito de sus
8. Que las provincias no son ajenas al atribuciones constitucionales, con el fin de
cumplimiento de los tratados intemacio asegurar que las detenciones y las conde
nales sabre derechos humanos. Ello en nas que se ejecutan en establecimientos
atenci6n a 10 dispuesto par el art. 31 de la sometidos a Btl jurisdicci6n no agreguen a
Constitudon Nacional segun el cual ella, la privacion de la libertad lesiones a los
las leyes de la Nad6n que en su conse derechos humanos de los presos (arts. 18
cuencia se dieten por el Congreso y los y 75, inc, 22 de la Constitucion Nacional).
tratados con las potencias extranjeras son
ley suprema de la Nacion; y las autorida Em pero, tales rogatorias, por apremian
des de cada provincia estan obJigadas a tes que sean, no pueden llegar a suplir la
eonformarse a elias no obstante cualquier Jeyprovincial misma.
dis posicion en contrario que contengan las
leyes a constituciones provinciales. Por Por ello, oido el senor Procurador Ge
10 demas, con la reforma constitucional neral. se desestlma la queja a los po de res
de 19941a supremacfa del derecho inter constituidos de la Provincia de Buenos Ai
nacional respecto del derecho intern a ha res en los terminos de la presente senten
pasado a integrar los principios de dere cia. Antonio Boggiano.

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TIRADA: 1.000 ejemplares.

A elias, mi reconocimiento y gratitud

Desde haee tiempo, tenemos convicci6n formada de que cuando se acce­

Asflo hieimos en 2001, al tiempo de haber asumido la asignatura "Dere­

En 2004, al ser designados Profesores Titulares de la materia "Institucio­

Para el desarrollo de estos temas, hemos seguido la secuencia del Progra­

DH. WALTEH F. CJ\HNOTJ\

PnC)LOGO .... .•.•. .................. .......... ................. ......................... .............. IX

Origen y evoluci6n del regimen constitucional...................................... 1

El Estado de Derecho y el Estado Social de Derecho ............................. 3

Tendencias actuales del constitucionalismo ........................................... 5

Antecedentes y fuentes de la Constituci6n Argentina, influencias doc-

tl'il1arias ......... .................... ..... ........... ............... ................. .......... ............... 6

Contenido e ideologfa de Ja Constituci6n Nacional .............................. 7

Analisis del Preanlbulo ....... ...................................... ................................ 8

Elenlentos ................... ........................ ....................................................... 10

Fines y funciones del Estado .................................................................... 11

El Estado nloderno .................................................................................... 12

La actividad estatal .................................................................................... 12

EI poder politico.. .................... ..... .......................... ........................... ........ 13

Denlocracia. Autocracia .. ............................... ......................... .................. 13

Formas de democracia semidirecta ......................................................... 14

Representaci6n polftica ................................ ............................................ 14

Partidos politicos ............................................ .......................................... 15

Grupos de presion 0 de in teres ................................................................ 16

Sistenlas electorales .................................................................................. 18

Concepto de Constitucion ........................................................................ 21

Ciasificaci6n de constituciones ................................................................ 22

Tipos de constituciones ...................................................................... 24

Clasificacion de las normas constitucionales ......................................... 24

Sistema de Fuentes del derecho constitucional ................................ 25

Poder Constituyente. Clases ..................................................................... 28

Titularidad. Ejercicio ................................................................................. 29

Reforma constitucional, procedimiento .................................................. 29

Las reformas de la Constitucion Nacional .............................................. 30

La Hamada reforma de 1860............................................................... 31

La reforma de 1866 ............................................................................. 31

La reforola de 1898 ............................................................................. 31

La reforma de 1957 ............................................................................. 31

La reforma de 1994 ............................................................................. 31

Supremacfa de la Constituci6n ................................................................ 34

EI desarrollo del concepto de supremacfa en el derecho constitu-

cional comparado ............................................................................... 34

Implicaciones del concepto de sllpremacfa constitucional: su vincu-

lacion con la teoria de la fuerza normativa de la Constitucion ....... 35

La supremacfa en la Constituci6n Nacional ..................................... 36

1. La relacion entre el derecho constitucional y el derecho in­

2. La relacion entre la ley interna y el tratado internacional... 36

EI impacto de la reforma constitucional de 1994 ............................. 37

Control de constitucionalidad ................................................................. 38

"Marburyv. Madison": La Corte empieza a ser Suprema ................. 39

La interpretacion constitucional .............................................................. 44

Modelos de interpretacion constitucional........................................ 45

Desde haee tiempo, tenemos convicci6n formada de que cuando se acce

Asflo hieimos en 2001, al tiempo de haber asumido la asignatura "Dere

En 2004, al ser designados Profesores Titulares de la materia "Institucio

Para el desarrollo de estos temas, hemos seguido la secuencia del Progra

1. La relacion entre el derecho constitucional y el derecho in

Poderes exclusivos, concurrentes, prohibidos, deJegados y no dele