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14(JNCom)
(Nro14)
Fecha: 29/10/2004
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SUMARIOS:
TEXTO COMPLETO:
1ª Instancia. - Buenos Aires, octubre 29 del 2004.
Vistos: 1. Se presenta a fs. 6 la Presidente del Directorio del Banco Hipotecario S.A.,
solicitando la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial arribado por su
presentada con sus acreedores quirografarios financieros -original que agrega como
anexo II-. En primer término aclara sobre la legitimación que tiene la institución que
representa para solicitar la homologación del APE.
Expone que amén de lo novedoso del instituto, se agrega que quien lo solicita es una
institución financiera regida por la ley de entidades financieras 21.526 y sus
modificaciones.
Por ello pone de relieve que el APE no es un tipo particular de concurso preventivo, que
se rige por reglas propias a las cuales -en forma complementaria y supletoria- se la
aplican algunas normas concursales -por una parte- y en segundo lugar que la
utilización del APE por una entidad financiera no es incompatible con las prescripciones
contenidas en la LEF, por la otra.
Expone que conforme doctrina que cita el APE es un contrato o conjunto de contratos
que el deudor celebra con parte o todos sus acreedores, que puede ser sometido a
homologación judicial con el objetivo de proyectar los efectos al resto de los acreedores
comprendidos en la reestructuración de la deuda. Que no se trata de un proceso sino en
caso de ser sometido a homologación de un procedimiento tendiente a hacer oponible el
acuerdo respecto de los acreedores que no lo suscribieron.
Explicita que claramente que el concurso preventivo y el APE, son dos institutos
diferentes, expone que el legislador quiso diferenciarlos claramente a pesar de
encontrarse ambos dentro del Título II de la LCQ.
Asimismo el del propio texto de la LCQ:69 surge que el APE no esta limitado a los
sujetos concursables.
A fs. 9vta./ 10 expone los puntos en virtud de los cuales no puede interpretar a un APE
como una figura en la categoría de concurso.
Manifiesta que un criterio amplio debe imponerse en la interpretación del APE , ya que
la finalidad perseguida fue facilitar la superación de las crisis económicas.
A fs. 11 expone... "mi parte reestructuró la totalidad del pasivo financiero quirografario
y celebró un acuerdo con sus acreedores titulares de obligaciones negociables y
bancarias que obtuvo un amplio consenso.
Relata el caso a fs. 13vta. y sigs., manifiesta que fue ampliamente difundido sin que se
advirtiera impacto de una posición adversa por parte de los acreedores, (95%). Como
prueba de ello debe considerarse las mayorías logradas. A fs. 14 "... fundamental
resaltar... que se intenta extender ... sólo a los bonistas que no adhieron voluntariamente
al Canje de Títulos..." -fs. 14- y "... reestructuración de deuda se encuentra prevista en el
art. 43 LCQ y también como precedente normativo del art. 42 de la ley 19.551..."-fs.
14vta. "... los bonos nuevos... de los bonistas no adherentes... se encuentran ya emitidos
y se encontrarán a disposición de tales bonistas inmediatamente de producida la
homologación del Acuerdo Preventivo Extrajudicial..." fs. 14vta.
De las especialísimas características del BH, practica un relato a fs. 16vta./17. Deja
aclarado en varias oportunidades que los depósitos no se ven afectados por el APE.
Con las consideraciones finales del cap. XIV a los cuales me remito en honor a la
brevedad y que obran de fs. 54 vta. a fs. 56 da por cumplimentados y acreditados la
totalidad de los requisitos formales y sustanciales para proceder a la homologación del
APE al que arribara el BH.
3. El tema a dirimir: una entidad financiera sometida a la ley 21.526 puede recurrir al
acuerdo preventivo extrajudicial regulado en los arts. 69 a 76 de la ley 24.522.
(a) Desde tal reforma no aparece convincente sostener que estamos en presencia de un
contrato que produciría efectos respecto de terceros no participantes.
Por ello adhiero a la tesis sostenida por Truffat: "... Puede concluirse que más allá de
sutilezas formales, lo que la ley llamó acuerdo preventivo extrajudicial podría también
denominarse concurso preventivo extrajudicial.
¿Se dirá que es extrajudicial por no haber verificación? ¿Por carencia de sindicatura?
¿Acaso en el trámite preventivo propiamente dicho no se ha sustraído, o intentado
sustraer, la etapa de impugnación -observación de los estrados judiciales-? Y esto,
¿convierte al concurso de marras en un proceso no judicial?
Agrega ese autor que: "..Podría ser pensado que el acuerdo preventivo extrajudicial, al
ser una figura tendiente a evitar un concurso, no es una institución concursal, estando
marginado del elenco de los procedimientos concursales (después de todo, es un mero
acuerdo de base contractual celebrado para evitar el procedimiento de concurso
preventivo o de quiebra); y si así fuera, podría ser pensado también que al no implicar el
acuerdo preventivo extrajudicial el concursamiento del sujeto deudor, las limitaciones
subjetivas resultantes del citado art. 2° LCQ, no le serían aplicables, ya que ellas están
concebidas para funcionar en situación de concurso. No es esa sin embargo, una
inteligencia correcta del asunto. Si bien el acuerdo preventivo extrajudicial no es uno de
los "concursos regulados en esta ley" a que alude el art. 1° LCQ, ni con su virtud el
deudor puede ser considerado "en concurso", conforme la expresión del art. 2° LCQ, sin
dudas dicho acuerdo responde a la categoría de institución complementaria del proceso
concursal, el cual debe ser concebido como único a consecuencia de la unidad jurídica y
económica de la situación que le da origen. En este sentido, Provinciali dice lo
siguiente: "El concordato extrajudicial es al concordato judicial como la transacción es a
la sentencia que resuelve la litis; y, como las otras instituciones del mismo género
ideadas y montadas para obtener sin el proceso fines que normalmente se consiguen
mediante el proceso, pertenece en definitiva a la doctrina del mismo, como institución
complementaria. La relación antitética con la cual se presentan estas instituciones, se
resuelve, en resumen, en relación a la inserción y ligazón, que pone de relieve su destino
común. Esto sirve para colocar a tales instituciones en el extenso grupo de aquellas que,
mientras se distinguen por características de origen, forma, etc., de las instituciones
procesales correspondientes, tienen con la misma idéntica finalidad (declarativa,
asegurativa o de satisfacción), cada una según su propia índole y destino; lo cual los
coloca en las lindes del proceso, pero sobre el terreno mismo...". (sic. autor y obra. cit.
ps., 528 /529 y doctrina cit. en notas al pie 38 y 39).
(c) Alguna otra doctrina señala que: "... el acuerdo preventivo extrajudicial homologado
ha mutado su naturaleza contractual, en función del acuerdo entre el deudor y los
acreedores, la homologación judicial le otorga efectos similares a los del concurso
preventivo..." (sic. Junyent Bas y Macagno, en trabajo citado del 25/2/04 ap. III, punto
2, ap. segundo).
"... Desde esta perspectiva, hemos dicho que el instituto resurge con una nueva
fisonomía jurídica. Las modificaciones lo elevan a la categoría de un "contrato judicial";
una variante del concurso preventivo; un subtipo concursal; un mecanismo alternativo
para la prevención o saneamiento de la insolvencia, que tiene como característica
peculiar la gestación privada de los acuerdos y un procedimiento reglado tendiente a su
homologación. Los cambios estructurales sobre aspectos sustanciales patentizan una
nueva concepción; un tercer "redescubrimiento del concordato extrajudicial "... Así lo
impone la integración de los arts. 76 y 56 de la ley 24.522, tal como lo hemos
desarrollado en el presente trabajo lo que demuestra la inconsistencia del nuevo
esquema jurídico y la necesidad de la interpretación teleológica en orden al respeto de
los principios generales del derecho concursal que constituyen normas subordinantes del
articulado singular... Por ello la igualdad de trato directriz fundante de toda composición
patrimonial de alcance universal está presente en el nuevo acuerdo preventivo
extrajudicial..." (sic. Juyent Bas-Macagno, trabajo referido del diario El Derecho del
25/2/2004, Conclusiones y especial referencia a la doctrina citada en notas 43,44, 45,46
y 47 al pie).
Con prescindencia del enfoque que se tenga respecto de la naturaleza jurídica del
instituto que no ocupa, los distintos autores que en general adhieren a una u otras
postura excluyen como sujetos habilitados a recurrir a tal vía a quienes estén
imposibilitados de hacerlo en consonancia con la regla que dimana del art. 2° del
régimen concursal.
(a) Así Truffat en la obra mencionada (sostenedor de la tesis de que el APE es una sub
especie del concurso preventivo) postula que desde tal conceptualización "... sólo podrá
recurrir a él quien pueda presentarse en convocatoria..." (sic. ob. cit. p. 39 sub 2. 2°
párrafo).
(b) Heredia adherente a una concepción contractualista señala que "... Las reflexiones
que anteceden sirven para demostrar la pertinencia de la remisión que en esta materia
cabe hacer a las limitaciones subjetivas del art. 2° LCQ -también art. 5° LCQ-. En
efecto, el acuerdo preventivo extrajudicial no puede considerarse extraño a los
procedimientos de concurso preventivo o quiebra. No esta fuera de esos procedimientos
concursales, sino en el mismo terreno como dice Provinciali. De ahí, que ciertos
aspectos propios de aquellos, sean también los propios de todo acuerdo preconcursal.
Y, en tal sentido, uno de tales aspectos propios que se interrelacionan es, precisamente,
el atinente al sujeto deudor que puede celebrar un acuerdo preventivo extrajudicial, que
lo será únicamente aquel que también pueda ser sujeto deudor de un concurso judicial.
Dicho ello con otras palabras, no puede acudir al acuerdo preventivo extrajudicial todo
deudor que no pueda ser concursado preventivamente o declarado en quiebra en razón
de lo dispuesto por los citados arts. 2° y 5°. Maffía, entiende que el acuerdo preventivo
extrajudicial es "concursal" sólo desde que obtiene homologación judicial, de donde
parece inferir que las limitaciones subjetivas de los arts. 2° y 5° LCQ son operativas a
partir de entonces y no antes... En realidad, es por la sola consideración de la materia
"concursal" sobre la que opera dicho acuerdo que rige respecto de él, en todo momento,
las limitaciones subjetivas de los arts. 2° y 5° LCQ, sin que quepa escindir la vida del
contrato y su apuntada naturaleza "concursal" entre un antes y un después de una
eventual -y no obligatoria- homologación judicial.
(c) Aquellos que avalan una tesis que calificará de intermedia "contrato judicial" o
variante de concurso preventivo como Junyent Bas ("el acuerdo preventivo extrajudicial
ley 25.589" en Revista del Derecho Privado y Comunitario 2002/2003 -concursos I-
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni 2003, p. 202) también indican que: "... En primer lugar se
advierte que son sujetos legitimados para formalizar un acuerdo preventivo extrajudicial
todos los deudores que puedan requerir concurso preventivo en los términos de los arts.,
2° y 5° de la ley 24.422...".
(d) Por su parte Alegría señala como caraterística de este tipo de procesos "... un
procedimiento alternativa para la prevención de la quiebra en la crisis empresariales...
que tiene como característica peculiar la gestación privada de los acuerdos con previsión
de un procedimiento reglada en una etapa judicial final... : "... sujetos excluidos. Como
consecuencia de lo dicho se desprende que no podrán acudir al acuerdo preventivo
extrajudicial quienes están excluidos del concurso preventivo judicial regulado en los
Capítulos I a VI del mismo título de la ley 24522. e)los deudores excluidos del
concurso:... f) las entidades financieras (arts. 45 y sigtes., ley 21.526). Estas entidades
pueden ser sujetos de quiebra y aún de liquidación extrajudicial o judicial, pero no
pueden recurrir al concurso preventivo y por tanto, tampoco al acuerdo preventivo
extrajudicial..." (sic. Héctor Alegría "Notas sobre el Acuerdo Preventivo Extrajudicial"
Revista del derecho privado y comunitario n 10 (concursos y Quiebras; ps., 267/268
sub.2.2).
(e) Otros autores adscriben a la exclusión del APE para los sujetos que no pueden
presentarse en concurso preventivo: I. Julio César Rivera, "Instituciones del Derecho
Concursal", t. I, p. 365. II. Grispo Jorge Daniel, "Tratado sobre la ley de concursos y
quiebras", t. 2, p.426 y "Acuerdo preventivo extrajudicial (según ley 25589), LA LEY,
2003-B, 1244; sub 2 in fine. III. Segal Ruben, "Acuerdos Preventivos Extrajudiciales
-Análisis y Metodología de Superación de las crisis empresarias- p. 91, Ed. Abeledo
Perrot. IV. Prono Ricardo S., "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial", Revista
Jurídica Argentina, LA LEY, 2003-F, 1241/42.
6. El suscrito adhiere a la postura que conceptúa al APE como una subespecie del
concurso preventivo. En consonancia con ello, doctrina y jurisprudencia mencionada en
los considerandos antecedentes concluyo que una institución financiera no puede
recurrir a tal mecanismo por estar prohibido ello acorde con las disposiciones de los
arts. 2 y 5 de la ley 24.522. Es que la solicitud de homologación del acuerdo preventivo
judicial, indica que homologado el mismo participa necesariamente de los efectos
esenciales de un concurso preventivo (arts. 72 y 56, ley 25.589).
Pero más allá de estos enfoques y de otros que postulan compatibilizarlos o superarlos,
parece adecuado punto de partida para este trabajo recordar que la actividad bancaria
tiene una naturaleza peculiar que la diferencia de otras de esencia comercial, hallándose
sometida a un régimen jurídico que establece un margen de actuación particularmente
limitado, pues sólo puede ser ejercida por personas jurídicas que, además, se diferencian
de las restantes sociedades comerciales en que requieren autorización para el ejercicio
de sus actividades y están sometidas al control del Banco Central durante su existencia.
La característica más importante es que se trata de un sistema regulado por el Estado, en
el cual no se puede participar empresarialmente de modo libre. En razón de los vastos
intereses económicos y sociales involucrados se ha instituido un sistema de control
permanente que comprende desde la autorización para operar hasta la cancelación de la
misma y producida ésta, el carácter de orden público inspira el procedimiento
liquidatorio de los bancos. La actividad bancaria avanza más allá del derecho comercial
y éste resulta insuficiente como continente regulatorio del funcionamiento y de la
operatoria de las EF y de la autoridad de aplicación. En virtud de los intereses públicos
y privados comprometidos, ella configura un "sistema" en el que siempre se encuentra
"flotando" como finalidad última la tutela del bienestar general. En razón de ello, la
normativa regulatoria de la actividad bancaria reviste en toda su dimensión ontológica
un intenso interés público en atención a que las EF tienen una singular importancia en la
economía moderna por cuanto son depositarias del crédito público y a la vez prestadoras
de los recursos acumulados para contribuir al desarrollo económico. Por tanto, tras
señalar los diversos enfoques, concluimos en que el servicio bancario -como afirma
Richard- se ha transformado en un servicio casi público...". (Diario LA LEY 23/5/2001-
Acerca de la concursabilidad preventiva de las entidades financieras -por Guillermo G.
Mosso, p 1 a 3-).
Aun cuando para la presentación en APE no sea necesario estar en cesación de pagos, la
cuestión no se ve modificada: será el Banco Central mediante los mecanismos previstos
en la ley quien evaluará la cuestión supervisando y controlando las posibles alternativas
para superar esa situación.
Siendo el APE un sub especie del concurso preventivo no tengo dudas que no puede
recurrir a tal mecanismo las entidades financieras. Por tal razón, tampoco es óbice para
esta postura que el art. 50 de la LEF no mencione al APE, dado que: "... dicho acuerdo
responde a la categoría de institución complementaria del proceso concursal el cual
debe ser concebido como único a consecuencia de la unidad jurídica y económica de la
situación que le da origen..." (sic. Heredia, ob. cit. p. 528 sub a) 3er. párrafo).