Breve Estudio de la Prueba en el Sistema
Acusatorio Adversarial
Paola DE LA ROSA RODRÍGUEZ1
Resumen
El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de búsqueda de la
verdad en el que los hechos son presentados al juez únicamente a través
de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser válidas,
estas pruebas deberán haber sido obtenidas e incorporadas legalmente
además de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. Aún en el
evento de que el órgano jurisdiccional llegue a tener información sobre
los hechos por cualquier otra fuente, su decisión se basará únicamente
en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por
acreditados los hechos, en consecuencia, la decisión judicial se basará en
la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del
procedimiento penal, resulta relevante definir en este trabajo cuáles son
los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y
desahogo de las pruebas, así como los sistemas de valoración de pruebas
existentes.
El proceso de búsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa
ni a cualquier precio. El fin no justifica los medios en el sentido de que
para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos métodos de
la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad
y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artículo si la
actividad del Estado está limitada en su búsqueda de la verdad o si existe
un margen en su actuación que no le permite ejercer la función jurisdic-
cional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos funda-
mentales del ser humano de quien prevalece su presunción de inocencia
y por lo tanto se prohíben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de
forma ilícita. Finalmente, se analizará si el juez puede aportar prueba o
solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que
utiliza para valorar.
1
Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
San Luis Potosí.
Sumario:
I. Introducción II. Sistemas de valoración de la prueba
III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba
producida en juicio V. La prueba anticipada
VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento
abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la producción de la prueba
IX. Prueba ilícita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
XII. El indicio y las máximas de la experiencia XIII. Conclusiones.
I. Introducción
En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan
las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de
un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas están
constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho,
que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como
una obligación y un derecho. Es una obligación para el órgano acusador
quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justificar
su acusación y desvirtuar la presunción de inocencia de un individuo.
Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de
solicitar al órgano jurisdiccional la presentación de material probatorio
para revertir la acusación hecha en su contra. En el sistema acusatorio
adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, están facultadas
para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la
defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que
desvanezcan la pretensión del acusador siendo que éste último no puede
ser la única parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis-
2
La forma de probar la existencia de un ilícito ha pasado por diversas etapas. En la
etapa de las ordalías, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o
someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superación o
sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor.
Más tarde, durante el período de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en
sus manos el valor que le daba al material probatorio, la práctica general de los sistemas
adversariales es darle al juez total discreción en la valoración de la prueba sin sujeción a
tasas, pautas o reglas más que la lógica, el sentido común y las máximas de la experiencia.
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tema además, garantiza que la culpabilidad de un individuo deberá de
determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio
ni de explicaciones que no sean suficiente.
Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial
la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el
legislador ha previsto que éste debe de realizarse en condiciones de lega-
lidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en México
se ha establecido que solamente será admitido y valorado el material
probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba
obtenida con violación de los derechos fundamentales será nula 3. Ade-
más, el órgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en
la investigación realizada no solamente elementos incriminatorios, sino
también aquellos que beneficien al presunto responsable. De acuerdo al
principio de igualdad, es obligación del Ministerio Público permitir en
todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de
investigación de tal forma que éste, a través de su representante legal,
pueda allegarse a elementos de descargo basándose en aquello sustenta-
do y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas
por el Ministerio Público y la Policía Judicial ya no tendrán valor proba-
torio pleno, es decir, no serán prueba legal positiva de las cuales se ori-
ginen, en la mayoría de los casos, consecuentes condenas por parte del
juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece
a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de convicción
que pueden producirse en el proceso, sino que el órgano jurisdiccional
valorará libremente la prueba y basándose en las máximas de la expe-
riencia, la lógica y la ciencia, determinará su fallo considerando quien
probó sus proposiciones fácticas. De ello responden los principios de
contradicción, igualdad procesal e imparcialidad del juez.
Por el principio de contradicción se entiende el acto por el cual el
Ministerio Público y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o
confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas.
Pudiendo así las partes oponerse a las que consideren ilícitas, irrelevan-
tes, superabundantes o que comprueben un hecho público, por citar al-
gunos ejemplos. Con este efecto, se dará vista a la contraparte del escrito
de pruebas que se presente ante el juez.
3
Artículo 20 apartado A fracción IX de la Constitución Política de los estados Unidos
Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 69
La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la jus-
ticia debe ser simétrica para ambas partes, y tanto el órgano acusador
como el imputado tienen derecho a ser oídos con la misma oportunidad,
sin existir un órgano cuyas pruebas tengan fe pública y sin la posibili-
dad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor
beneficio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de
contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho
de controlar la calidad de información que se produce en juicio.
Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demues-
tra que no tiene interés en el resultado del juicio, que es independiente
de las partes y que no está movido a favorecer a una en detrimento
de la otra por algún prejuicio. En sintonía con este principio, el órgano
decisor debe de hacer a un lado la opinión pública, los medios de comu-
nicación y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes
a las pretensiones del órgano de acusación. Bajo estas premisas, el órgano
jurisdiccional aplicará una pena a un individuo solamente si posee la
firme convicción de que éste cometió un delito o participó en él, y siem-
pre que dicha convicción esté derivada de pruebas de cargo que sean
legalmente obtenidas y suficientes para destruir la presunción de inocen-
cia. Por ello es indispensable que el material probatorio confirme y sea
concordante con la acusación y que éste no haya podido ser desvirtuado
por pruebas de descargo. Más aún, para que el procedimiento se ajuste a
su condición de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el órgano
jurisdiccional le manifieste si el hecho incriminatorio se comprobó o no,
y en caso afirmativo a que se le explique cómo se probó el hecho, si
la prueba fue supuesta o el juez aplicó las reglas de la lógica, la ciencia
y las máximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desvía
del razonamiento adecuado. Si no ocurriera así, se estaría violando el
derecho del procesado.
Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el
sistema de valoración de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso
decisorio. ¿Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, ¿existe una
libre valoración de la prueba?, ¿tiene el juez iniciativa probatoria?, ¿se
justifica la iniciativa probatoria del juez?, ¿vulnera su imparcialidad?
70 . Derecho en Libertad
II. Sistemas de valoración de la prueba
1. Tarifa Legal
En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las
condiciones o requisitos para su apreciación se encuentran preestable-
cidos en la norma jurídica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse
al contenido dispuesto en la ley, quedando así su decisión limitada por
el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su
lógica y razonamiento pueda llegar a una conclusión contraria, puesto
que se encuentra vinculado por la norma.
Según la prueba tasada el legislador da un valor al material pro-
batorio, resultando entonces que documentos públicos, la inspección
judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba
plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Minis-
terio Público tienen fe pública y el juzgador no tendrá que hacer ningún
razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este método
presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a
que la defensa no podrá presentar elementos que contravengan lo mani-
festado por el órgano acusador.
2. Íntima convicción
Surge en la época de la Revolución Francesa cuando las leyes de
este país, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado
a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinión según su
íntima convicción y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code
d´Instruction Criminelle permite la aplicación del sistema de intima con-
vicción, originando la aplicación de dicho sistema a la mayoría de los
sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo
se esparce una vez que la institución del jurado popular fue instaurada
–a finales del siglo XVIII y a principios del XIX– puesto que la prueba
legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su vere-
dicto, el jurado sólo da a conocer su conclusión de culpable o inocente
sin necesidad de fundamentar su respuesta.
4
Galindo Sifuentes Ernesto, La valoración de la prueba en los juicios orales, Flores Editor
y Distribuidor 2010. p. 32.
5
Cortés Carlos, Alcance de la libre apreciación de la prueba como sistema de valoración
probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Católica Andrés bello. Dirección
general de los estudios de postgrado. Área de Derecho. Especialidad en ciencias Penales
y Criminológicas. 2008. p. 12.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 71
Para este método, será suficiente la convicción mental o intelectual
del órgano decisor respecto de una versión de los hechos. Es decir, se
trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explica-
ción de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento.
Los Estados Unidos de Norteamérica han adoptado este sistema, corres-
pondiendo a los jurados la decisión sobre la culpabilidad o inocencia
de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros
del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razo-
naron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de
que no se verifican los motivos ni el análisis que se hizo para tomar
una determinada decisión, y se ha considerado que la apreciación hecha
por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios,
suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la
decisión6.
3. Libre valoración
Se ha señalado que la Ley de Enjuiciamiento española de 1855
consagraba este modelo, sin embargo ya se establecía desde 1849 en el
Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es señalado en los códigos
procesales europeos y latinoamericanos desde hace más de un siglo. Se
trata de la libertad que tiene el órgano jurisdiccional para apreciar la
prueba, la cual seguirá los lineamentos y reglas de la lógica, las máximas
de la experiencia, el conocimiento científico y el sentido común. En
otras palabras, la lógica, la ciencia y la experiencia serán las pautas que
tendrá el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros métodos de
control para la valoración de éstas. Este modelo no basa la apreciación
de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de
probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el órgano
juzgador queda sujeto a una “sana crítica racional” acotado por la lógi-
ca, el sentido común y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la
obligación de explicar las razones de su apreciación de la prueba, lo que
comprobó y cómo lo hizo, es decir con que medios. También es impor-
tante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que
en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,
6
Galindo op. cit., p. 33.
7
Cortés op. cit. p.14.
8
Idem.
72 . Derecho en Libertad
este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, lega-
lidad y utilidad de los medios de prueba utilizados.
Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no
establece específicamente cuál de estos sistemas de valoración de la
prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artículo
20 constitucional en su apartado A, fracción segunda acoge precisamente
este último sistema al disponer que:
“Toda la audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que
pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración
de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y ló-
gica;”
La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia
a que las pruebas serán valoradas según la sana crítica y observando
las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de
la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligación del
Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclu-
siones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes.
Para este método será de mucha utilidad proveer a los jueces de di-
rectrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento
de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del
juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las máximas de la
experiencia, la lógica y el conocimiento científico que como se ha men-
cionado en párrafos anteriores, serán las pautas que tomará en cuenta el
órgano jurisdiccional al valorar la prueba.
Ernesto Galindo cita la definición de Eduardo J. Couture, la cual
establece que las máximas de la experiencia son un conjunto de con-
clusiones empíricas fundadas sobre la observación de lo que ocurre
comúnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar
las pruebas producidas en un proceso9.
Al apreciar las pruebas utilizando las máximas de la experiencia,
el juez arribará a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano,
considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un país o en
una localidad en determinada época. El contenido de estas máximas es
general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en
9
Idem.
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la mayoría de los casos. De la misma manera como el conocimiento em-
pírico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones
se modifica, así dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la ex-
periencia humana no tiene un sentido estático, sino que se va transfor-
mando y puede calificar hoy como buenos o malos, probables o impro-
bables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos
que antes no se consideraban así10. Lo relevante es que el común de la
gente acepte o califique este comportamiento de una forma determina-
da. Para obtener conclusiones aplicando las máximas de la experiencia,
es necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o
de causa–efecto y es justo precisar que el órgano jurisdiccional aplicará
estas máximas de acuerdo a su propio raciocinio, aún sin haber sido
solicitado así por las partes.
Ahora bien, según las reglas de la lógica se puede apreciar que las
versiones de un testigo que se contradice no son creíbles, que las res-
puestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden
ser parciales al favorecer sólo a una de las partes. Es por ello que al
valorar las declaraciones de los testigos el juez deberá atender las razones
detrás de sus deposiciones, y de igual forma tendrá que ir entretejiendo
las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cuál expo-
sición, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por último,
al valorar las declaraciones, el órgano jurisdiccional tendrá que tener
presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos.
Conjuntamente, al referirse a los conocimientos científicos no única-
mente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino también
a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deberá de
explicar las reglas y principios científicos que utilizó como antecedentes
en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinación. En el caso
de los peritos, el Tribunal tendrá que estimar si el experto se basó en
métodos científicos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad
científica nacional o internacional, y considerando si el perito señala el
nivel de error en la aplicación del método, si el mismo ya fue aplicado
previamente a casos similares y si se encuentra aún vigente.
10
Idem.
11
Entendiéndose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al
parecer, hacia el «conocimiento del hombre», o bien, hacia el conocimiento de «lo humano
del Hombre» como a sociología, economía, psicología entre otras. http://www.fgbueno.
es/bas/pdf/bas10202.pdf
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Es relevante hacer notar que el órgano jurisdiccional en su resolu-
ción, además de expresar el razonamiento que llevó a cabo para valorar
los medios de prueba, es decir por qué le dio validez a una prueba y
a otra no, tendrá que motivar los hechos. En otras palabras, deberá ex-
plicar cómo con la ayuda de la lógica, la experiencia o el conocimiento
científico justifica el hecho afirmado o negado en su determinación
judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos
del caso. La resolución del juez no se reduce a una simple narración,
sino que tiene que incluir las razones en que descansa su convicción y
el análisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que
no puede tomar una decisión que no pueda justificar de manera racional
y motivada, puesto que esto significaría proceder con arbitrariedad.
O como cita Gascón Abellán:
“el juez tendrá que explicar, con la forma de una argumentación
justificativa, el razonamiento que permite atribuir una eficacia
determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base,
fundamenta la elección a favor de la hipótesis sobre el hecho de
que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de confirma-
ción lógica más elevado”12.
Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las
razones en que se basó el juez y disminuye abusos de autoridad.
Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar
pruebas en el procedimiento que se ventila ante él.
III. Iniciativa probatoria del juez
El juez debe de ser una figura apenas interesada en juzgar objetivamente
el caso, no pudiendo intervenir oficiosamente en incluir pruebas que no
sean las aportadas por el órgano acusador o defensor.
En contravención con la premisa anterior, la práctica en algunos
países con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa
probatoria del juez penal. Por ejemplo, en países europeos como Alema-
12
Gascón Abellán, Marina, y García Figueroa, Alfonso. La argumentación del derecho,
algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436.
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nia se establece que el Tribunal ampliará de oficio, con el fin de indagar
la verdad, la práctica de las pruebas a todos los hechos y medios de
prueba que fueran de importancia para la resolución. El código proce-
sal italiano dispone que el juez podrá disponer de oficio la práctica de
nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario.
Por su parte, la ley procesal penal portuguesa señala que es obligación
del tribunal ordenar la práctica de todos los medios de prueba que crea
necesarios para el descubrimiento de la verdad y añade que podrá pre-
sentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con
el sólo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y haciéndolo
constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite
que el juez sea protagonista y haga la mayoría de las preguntas pudiendo
incluso ordenar pruebas de oficio. La ley española es clara al establecer
que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias
que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera ne-
cesarias algunas pruebas para la comprobación de los hechos éste podrá
practicarlas13.
A diferencia de la modalidad europea, Latinoamérica limita y pro-
híbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece
que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez
intervenir sólo en caso de la llamada “prueba sobre prueba”, la cual
consiste en autorizar la presentación de nuevo material probatorio que
esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofre-
cidas. Nicaragua por su parte, prohíbe al juez de procurar prueba, al no
autorizarle la realización de interrogatorios a testigos o peritos. El código
procesal penal colombiano dispone que en ningún caso el juez podrá
decretar la práctica de pruebas de oficio, dejando la iniciativa probatoria
a las partes.
Entre los países que permiten que el juez aporte prueba está Perú,
que en su código penal establece que el juez penal, de oficio o a petición
de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de
una inspección o de una reconstrucción y podrá disponer de las medi-
das necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez
culminada la recepción de las pruebas, el juez penal podrá de oficio o a
petición de parte, decretar la actuación de nuevos medios probatorios si
en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles
13
Joan Picó I Junoy. El juez y la prueba. J. M. Bosch editor. Barcelona, 2007 pp.131–157.
76 . Derecho en Libertad
para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad
del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad
de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos
que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia ale-
gada por las partes. Venezuela establece que el juez podrá ordenar, de
oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba si durante
la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser
aclarados.
Respecto de los países en donde se practica el Common Law, el juez
es considerado solamente como un árbitro o moderador del litigio, no
pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al es-
cuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque
los jueces anglosajones y más específicamente, los estadounidenses son
quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes
deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de
doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en
cierto sentido que el juez de la unión americana permanezca ajeno a la
actividad probatoria14.
Conviene en este análisis cuestionarse si esta intervención proba-
toria del órgano jurisdiccional atenta contra el principio de la impar-
cialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A
primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba está vulnerando
su imparcialidad y que como atenta contra una garantía del acusado la
prueba aportada por el juez estaría teñida de ilicitud. Asimismo, quien
debe generar pruebas es el órgano encargado de sostener la acusación
y quien además tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas
pruebas, la culpabilidad del indiciado. El órgano que dicta sentencia tie-
ne precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligación de aportar
prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce
que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner
en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulne-
rando los principios del sistema acusatorio.
Por otra parte, se puede examinar la actividad del órgano juris-
diccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos
discutidos en el proceso, a personas ya identificadas en el proceso y
14
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 77
no tenga otro propósito sino ahondar y clarificar sobre información ya
establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no
se tratará de una actividad violatoria de garantías, puesto que en ningún
momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarro-
lla con el fin de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisión
objetivamente. Más específicamente, no será admitida toda actividad
probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del
proceso que se encuentra bajo su análisis y únicamente cuando se ape-
gue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra
el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo
tanto, no se transgrede ningún principio sobre los que se fundamenta
este modelo de enjuiciamiento, sino que más bien busca poder otorgar
una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Además, para que el
Tribunal actúe justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha se-
guridad del órgano jurisdiccional constituye una condición necesaria en
su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas
circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportación de elementos
probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba
de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita
estar convencido al tomar su decisión, le es necesario valorar material
probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha
sido el caso de México, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar
la validez de este ejercicio por parte del juez.
Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el órgano
jurisdiccional de aportar prueba en los países en que se practica el siste-
ma acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la
prueba no solamente será aquella producida en juicio, sino que hay al-
gunas particularidades en cuanto a su recepción contempladas en la ley.
IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio
Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera
etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece
dicho material al juez, quien admitirá y/o rechazará estos elementos con
la finalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa serán desaho-
gadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del
juicio oral. Además, se contempla que sólo tiene el carácter de prueba
78 . Derecho en Libertad
las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los princi-
pios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad. Sin
embargo, se observa en la práctica que existen excepciones específicas a
esta normativa, permitiéndose en algunos casos el desahogo de la prueba
mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba
previo a la audiencia de juicio oral e incluso también se puede observar
que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su
decisión condenatoria.
V. La prueba anticipada
Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resul-
tado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben
desahogar las pruebas. Es un caso de excepción al principio según el
cual el juez debe fundar su decisión solamente en las pruebas produci-
das en la audiencia del juicio oral, pero se permite a fin de evitar que
los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su convicción
y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de
ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la práctica, las pruebas
pueden sufrir modificaciones o incluso desaparecer por el transcurso
del tiempo y ello impedirá que sean incorporadas al debate y por con-
secuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la
realización de la prueba, que por excepción, se autoriza llevar a cabo
diligencias probatorias previas.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal de España contempla la prueba
anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo éstas que se debe de
practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pública y observando
los principios de oralidad, inmediación y contradicción. La interven-
ción de las partes será la misma que les correspondería en la práctica
ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral.
A su vez, el artículo 293 del Código de Enjuiciamiento Civil español
establece la prueba anticipada y señala que ésta se dirigirá al tribunal
que esté conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal
estima fundada la petición, las actuaciones se realizarán previamente a
15
Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor
y Distribuidor. México 2010. p.147.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 79
la audiencia de juicio. El código especifica además que si esta diligencia
puede realizarse nuevamente en el momento de proposición de la prue-
ba y así lo solicitare alguna de las partes, podrá realizarse nuevamente,
en este caso el tribunal valorará tanto la realizada anticipadamente como
la efectuada con posterioridad.
Por su parte, el artículo 293 del Código de Procedimientos Penales
de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a
un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de
que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de
su conocimiento. Sin embargo también contempla el riesgo de que esta
vía se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia
de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos
muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difíciles.
En la legislación mexicana, se trata del caso en el que el oferente de
la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir
a la audiencia del juicio oral a rendir su declaración, sea porque tenga
que ausentarse al extranjero o vivir en él, porque tenga una condición de
salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapa-
cidad física o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de
debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testi-
go puedan solicitar al órgano jurisdiccional que se reciba su deposición
en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizará
ante el juez de control o garantía puesto que todavía no se habrá dado
apertura a la audiencia del juicio oral y se practicará de manera oral
siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se
prevé asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral
y dado el caso de que el testigo cuya condición se anticipaba imposible
para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la
posibilidad de comparecer al juicio, estará obligado a asistir a la audien-
cia a que se le practique nuevamente la diligencia.
Como se puede observar, será conveniente que esta prueba tenga
un carácter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una
práctica común que adultere el principio de que las pruebas se deben de
desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio
oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba,
de manera que tenga una mejor comprensión de las circunstancias del
hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir
desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.
80 . Derecho en Libertad
VI. Desahogo de prueba mediante lectura
Derivado del caso anterior, en donde se prevé la imposibilidad del tes-
tigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el
interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate,
se podrá transcribir o videograbar dicha deposición. En estas circuns-
tancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se
permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del
testigo y el litigante adversario, aún cuando por las condiciones expues-
tas, no se haya verificado el requisito de la oralidad.
VII. La prueba en el procedimiento abreviado
El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplificado, accesible y
oral en el que el imputado, libre e "informadamente", acepta su partici-
pación en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando así a presentar
pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sanción menos gravosa. En el
procedimiento abreviado, la decisión judicial no se basa en el desahogo
de las declaraciones de testigos y peritos, se funda más bien en el hecho
de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y
en la aceptación que el juez hace de manifiesta “confesión”. En este caso
claramente se puede observar que la sentencia no está basada en material
probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado
hace de ciertos hechos. En una primera observación a esta regla se puede
argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los princi-
pios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el órgano juris-
diccional está dando por probados algunos hechos sin haberse producido
en la audiencia. Se advierte además que la “confesión” del acusado resulta
ser el único fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad.
En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es
un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantías –como la
producción de pruebas– deben ser respetados durante todo el proceso y
no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho
de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este
principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano
faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.
16
Artículo 20 apartado B fracción IV. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Publicado en DOF 18/junio/2008.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 81
Pese a estas concepciones, y aún cuando pueda considerarse como una
práctica violatoria de garantías, resulta benéfica para el acusado quien
recibirá una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido.
Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado esté basado solamente
en las diligencias documentadas en la carpeta de investigación, permite
que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones
generarían en la mente del juzgador una mayor impresión sobre la grave-
dad de los hechos, lo cual se vería reflejado en una sanción más severa.
VIII. El criterio de oportunidad y la producción de la prueba
El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular
de la acción penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas
condiciones y aun habiéndose acreditándose la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado17.
En ciertos Estados de la Unión Americana existe el “plea bargai-
ning”, utilizado para evitar que delincuentes jóvenes aprendan nuevas
formas de delinquir estando en prisión. En este caso, el fiscal puede
negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el
acusado se declarará culpable –sin acceder a un período probatorio– y
se evitará el juicio a cambio de una reducción en los cargos. En Italia
existe el “pateggiamento” mediante el cual el Ministerio Público o el im-
putado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicación de una pena
sustitutiva a la prisión como la libertad controlada o semi–detención,
penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en
un tercio. En un principio fue aplicado sólo a ciertos delitos, extendién-
dose más tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se
lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos flagrantes y cuando
existe confesión del imputable. Es una forma en que la persona sujeta
a un procedimiento penal puede obtener una reducción de la condena
a través de una negociación. Se trata de recibir una condena anticipa-
da, sin haberse sometido al período probatorio que trae aparejados los
siguientes beneficios: celeridad del proceso, reparación del daño, dismi-
nución de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte
del Estado.
17
Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,
p. 56.
82 . Derecho en Libertad
El nuevo modelo de justicia penal en México contempla el criterio
de oportunidad de acuerdo al cual, tratándose de delitos de poca tras-
cendencia social, el Ministerio Público estará facultado para negociar con
el autor del hecho ilícito una pena menor a la señalada en la ley, una vez
que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del
Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepción
al principio de oficialidad y legalidad de la investigación y persecución
penal, según la cual se prohíbe la renuncia al ejercicio de la acción pe-
nal o el desistimiento de la acción penal intentada. De acuerdo a ello,
se elude la carga de la prueba del órgano acusador y se logra imponer
una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende,
sin haber podido probar la acusación, violando así el principio de nulla
accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por
el artículo 21 constitucional fracción VII, el cual dispone que: “El Minis-
terio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio
de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley” y está
llamado a descongestionar la abundante carga de las procuradurías y
los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el párrafo segundo del
artículo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa:
“Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por
tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos
y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de
manera pronta, completa e imparcial.”
Este criterio contempla que aún en el caso de reunirse los elemen-
tos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no
se administre justicia al ofendido, beneficiando al presunto autor del
ilícito. Las legislaciones secundarias de nuestro país estipulan algunas
particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los
casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mínima culpa-
bilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya
habido desproporción entre la pena y el daño causado por la comisión
del hecho ilícito, o cuando el imputado sea mayor de setenta años. En
casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de
oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la búsqueda
de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justificaciones de
este criterio es la gran congestión que existe en las procuradurías y los
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 83
juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que
bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar
los trámites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si será
suficiente justificación para aplicar este criterio, el hecho de carecer de
recursos humanos, económicos y materiales necesarios para procesar
todos los casos penales.
Una crítica al criterio de oportunidad es que se ha observado que
al aplicarlo el procesado acepta los hechos, aún sin someterse a un pro-
cedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas
a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados manifiestan no
haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben fijarse
pues firmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus
principales fines la integración social del indiciado y restablecimiento
del tejido social.
IX. Prueba ilícita
Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema
acusatorio adversarial en México es su nulidad, en caso de haber sido
obtenida con violación a los derechos fundamentales y sin observancia
de las garantías previstas en la Ley Suprema de la Unión y en los su-
puestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvir-
tuar la presunción de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan
obtenido con todas las garantías del debido proceso. Esto da pauta a
que las autoridades que están facultadas para ingresar a un domicilio
o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y
vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y res-
petando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean
presuntos responsables de haber cometido un ilícito o participado en él.
Siendo más específicos, aunque para descubrir la verdad material
en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material pro-
batorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibi-
ciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado
mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra sí
mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia
o intimidación. Este principio rige no solamente para las deposiciones
del acusado, sino también para aquellas de los testigos. La prohibición
84 . Derecho en Libertad
probatoria señala que no se debe violar el derecho del detenido de per-
manecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engaño para forzarlo
a declarar, como es el caso de policías disfrazados que lo hagan con la
finalidad de obtener información incriminatoria. En este contexto “la
investigación de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto,
sino que se halla limitada por valores éticos y jurídicos del estado de
derecho18.”
Un país pionero en excluir la prueba recabada ilícitamente son los
Estados Unidos de Norteamérica que ha marcado una fuerte influencia
en el mundo occidental, generando que varios países adopten esta ins-
titución. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo
XIX la Suprema Corte Federal de este país decide no utilizar como ma-
terial probatorio libros y documentos privados entregados por un incul-
pado bajo coerción de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohíbe
en forma absoluta la utilización de la prueba obtenida de forma ilícita,
la cual desarrollaría más ampliamente la doctrina del árbol envenenado
que extiende la prohibición de la valoración no solamente a las pruebas
obtenidas ilícitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven
de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal
Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones
telefónicas policiales hechas sin autorización del juez y que servirían de
base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca
la exclusión de la prueba ilícita es que no quede impune la violación a
los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nación y su efecto
es disuadir a los policías de seguir empleando procedimientos contrarios
a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograría evitar que se
siguieran utilizando métodos de allanamiento de moradas y registro de
personas sin ningún tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el
fundamento de la exclusión de la prueba ilícita es disuadir y desalentar
a los policías y agentes encargados de la investigación de caer en estas
prácticas. La concepción estadounidense en este respecto ha señalado
18
De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilícita penal. Estudio
jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29.
19
Cárdenas, Raúl F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilícita. En la reforma constitucional de 2008.
Editorial Porrúa, México 2010, p.94.
20
Idem.
21
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 85
que el procedimiento penal debe de respetar los valores éticos y que en
todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos funda-
mentales. En este país la regla de exclusión como mecanismo para hacer
valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los
funcionarios del orden público para que no violen la protección consti-
tucional; 2) que los tribunales no sean cómplices de la desobediencia a la
constitución al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que
el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra
manera el pueblo pierde confianza en el gobierno.
La regla de exclusión de la prueba ilícita ha inspirado a varios paí-
ses a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su búsqueda
por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detención y durante
el procedimiento. Son emblemáticos los casos en los cuales, en aras de
proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llega-
do a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida
vulnerando estos bienes jurídicos.
El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la protección
que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como
no incriminarse a sí mismo, señalado en la quinta enmienda, así como
el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta en-
mienda. Los individuos bajo custodia de la policía están facultados a
que les sean leídos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a
permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan
puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante
el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que
los policías o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus de-
rechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido
de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por
la policía estatal por el supuesto secuestro y violación de una joven de
18 años. Después de su detención, dos oficiales lo interrogaron por dos
horas, viéndose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron
obtener una confesión del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los
derechos que le asistían por lo que su abogado alegó que la confesión no
22
El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y
efectos contra incautaciones arbitrarias será inviolable y no se expedirán al efecto órdenes
judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaración
jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o
cosas que han de ser detenidas o incautadas.
86 . Derecho en Libertad
tenía valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por
lo que en apelación, el abogado insiste en que la confesión no había sido
totalmente voluntaria y que no debería haber sido admita en el proceso
el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema
estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma
confesión del acusado de haber cometido el ilícito no puede ser tomada
en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habérsele comunicado
los derechos a los que se ha hecho referencia.
El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadouni-
dense, sin embargo, ha presentado cierta transformación ya que mien-
tras la exclusión de la prueba ilícita fue aceptada fuertemente23 por los
tribunales, llegándose a reponer procedimientos basados en elementos
probatorios contrarios a derecho. Más tarde el criterio de los Tribunales
se dirigió a aceptar material probatorio contrario a derecho a través de
lo que es conocido como reglas de exclusión. Las excepciones a la teoría
del árbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento
inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepción de bue-
na fe se refiere al caso en que no serán excluidos los frutos obtenidos de
un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno.
Si el propósito de la regla de exclusión es disuadir a los funcionarios
de aplicar métodos violatorios de garantías, el hecho de tener lo que se
piensa es una orden válida, no excluye los frutos de los registros prac-
ticados. La excepción por descubrimiento inevitable admite la evidencia
obtenida ilegalmente en el caso de que los policías, en su actividad
investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos
incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba
fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y
otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que
se está investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y
por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten
al juicio. La admisión de la prueba ilícita por virtud del nexo atenuado
ocurre cuando existe una relación muy tenue entre la prueba primaria
viciada y la prueba derivada.
En este respecto conviene señalar que la regla de exclusión de la
prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las
autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violación a la
23
Encontrando su punto de aceptación más elevada a mediados del siglo XIX.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 87
regla denominada “golpear y anunciarse” según la cual la policía debe de
tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente
otorgándole el suficiente tiempo para no atentar contra su privacidad
con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la policía ob-
tiene una orden en la que se autoriza la búsqueda de drogas y armas de
fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bol-
sillo de Hudson y un arma cargada entre un cojín y la silla que ocupaba,
él fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendió que se suprimiera
la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la
policía violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida,
la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba
no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al
mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra.
Si bien la regla de exclusión de la prueba obtenida ilícitamente fue
aplicada en su forma más amplia, en la actualidad podemos apreciar una
regresión de la misma. La razón es que se vio la necesidad de lograr
un equilibrio entre el interés que tiene el ciudadano de que le sean pro-
tegidos sus derechos fundamentales y el interés del Estado porque los
delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido
la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusión de la prueba
en todas las circunstancias, pues ello estimularía el hecho de dejar libres
a individuos culpables de ilícitos y personas que ponen en peligro a la
sociedad lo cual a su vez, generaría costos sociales importantes.
En este mismo contexto, aún cuando la unión americana ha sido
contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilícita, el 11 de
septiembre del 2001 transformó dicha ideología pues en aras de propiciar
una sociedad más segura han surgido posturas que propugnan por acep-
tar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan
obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act,
el cual fue promulgado ese mismo año y permite que las fuerzas de la
policía puedan realizar interceptaciones telefónicas o registrar el interior
de habitaciones privadas u oficinas sin que sea necesario notificarlo a
sus propietarios, posibilita además a los órganos del ejecutivo retener, en
ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmi-
gración o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional.
De acuerdo a esta ley, el FBI tendrá atribuciones para realizar cateos
y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una
orden judicial. Esta situación ha provocado a los activistas, tales como
88 . Derecho en Libertad
el comité de Defensa de la Carta de Derechos y la Unión Americana de
Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen
que viola el espíritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinión
pública ha aceptado estos cambios porque la ciudadanía quiere seguri-
dad. Cuando la población tiene temor, los jueces se ven en la necesidad
de admitir pruebas que en un estado normal no se valorarían por ser
ilícitas. En otras palabras, la opinión pública coacciona al órgano juris-
diccional para que tenga flexibilidad frente a pruebas que normalmente
tendrían que excluirse del proceso.
A diferencia de Estados Unidos, la razón de que los países de la
Europa continental adoptan la regla de la exclusión de la prueba ilícita
es para proteger los derechos y garantías protegidos por la ley, más que
disuadir a la policía de seguir realizando ciertas prácticas24. En España
la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a través del Tri-
bunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese año establece que el tema
presenta una “encrucijada de intereses” entre la procuración de la verdad
en el proceso y las situaciones jurídicas de los ciudadanos. Añade sin
embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia
prioritaria será relegar a un segundo término los intereses públicos de la
fase probatoria del proceso. Un año posterior a la sentencia, el artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispuso que: “no surtirán
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales”
En 2001 el Tribunal Supremo decretó la prohibición de la prueba
en un caso en que el testigo no fue avisado de que tenía la dispensa
de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la
“legalidad ordinaria.” Aunque no se violó un derecho fundamental del
acusado, si se afectó su presunción de inocencia y por lo tanto se con-
cluyó que una prueba obtenida ilícitamente, sea que viole un derecho
fundamental o no, representa una violación al debido proceso. En otro
ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detectó que la mayoría de las
transacciones se daban en los sanitarios públicos, por lo que se planeó
poner videocámaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidió
anular las pruebas por falta de autorización judicial y señaló que el de-
recho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Además especificó
que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in-
24
Cárdenas, Raúl. Op. cit., 99.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 89
cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporción
entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles
casos de narcomenudeo.
Así como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclu-
sión de la prueba ilícita, en España también se fueron aplicando algunas
restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregu-
laridad saneada y la buena fe.
Resulta interesante generar una toma panorámica a un país la-
tinoamericano que adoptó la prohibición de la prueba ilícita del país
norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez
solamente tendrá como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. En cuanto a la cláusula de exclusión de
la prueba ilícita se establece en su ley fundamental: “Es nula, de pleno
derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” De con-
formidad con esta disposición la sentencia C–591/05 concluyó que:
“si se encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fun-
damentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del
control no legitimará la actuación de aquellas y, lo que es más
importante, los elementos de prueba recaudados se reputan
inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba ni
mucho menos valorados como tal.”
Sin embargo también se encuentra la decisión de la Corte Consti-
tucional en Sentencia SU–159/02 la cual estableció que:
“el derecho penal en un Estado Social de Derecho, también
busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente,
no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a
un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de
excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías
de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino
además en el goce efectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el
legislador mediante sanción de quienes violen el Código Penal”
90 . Derecho en Libertad
La prueba ilícita en México antes del 2008 era tratada por los Tri-
bunales Federales. Fue hasta este año (2012) que la Constitución Federal
de México establece que: “cualquier prueba obtenida con violación a
derechos fundamentales será nula.” Permeando así la regulación de la
prueba ilícita de una manera implícita a una forma explícita. Si bien es
cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las esta-
dísticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas
injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que
fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unión
la nulidad de la prueba obtenida ilícitamente. Esta regla de exclusión
se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violación a derechos
fundamentales sino también procesales, ya sea por violentar la adecuada
defensa, la presunción de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar
que no existen en forma específica restricciones a la regla de exclusión
de la prueba ilícita, materia que necesitará ser discutida en un futuro
próximo.
A lo largo de estos años se ha visto una mutación en el tratamiento
de la prueba, ya que en un principio se concedía mayor relevancia a los
intereses del poder público y su obligación por encontrar la verdad ma-
terial por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero
posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad hu-
mana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en
el afán de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas
deben de ser muy cautas en establecer cláusulas de exclusión de prueba
obtenida ilícitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los
derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no
se querrá tampoco estimular que los delincuentes cometan ilícitos be-
neficiándose de esta supresión sin sufrir daño alguno, y dejando a estas
personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos
que esto conlleva. El Estado querrá también beneficiar a la comunidad y
tutelar a sus ciudadanos brindándoles un sentido de seguridad. Es por
ello que deberán de existir excepciones a la regla de tal manera que ésta
no se traduzca en un beneficio indebido.
Finalmente, se abordará de manera breve el valor que se ha dado
a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisión
de culpabilidad.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 91
X. Prueba indiciaria
Quien comete un ilícito lo documenta dejando huellas que permiten
descubrir el acto oculto o la no realización de un deber. Todo compor-
tamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros
generados en la comisión del delito, los cuales permiten descubrir y
muchas veces identificar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del
indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos
proveerá circunstancias y expresiones que revelarán cómo se perpetró el
hecho. El delito siempre estará acompañado de circunstancias o testigos
mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto.
Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen
hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al
Tribunal los indicios en los que se basa su versión de los hechos.
Los indicios son una prueba crítica, lógica e indirecta. Para García
Ramírez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y cono-
cidas de los que se desprende, mediante elaboración lógica, la existencia
de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25.
También se ha denominado prueba circunstancial porque proviene
de “circus” que significa estar alrededor del hecho, pues no es el he-
cho que interesa acreditar, sino lo que está alrededor del hecho que se
pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera
directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confe-
sión, testimonio, o inspección, sino sólo a través del esfuerzo de razonar
silogísticamente los hechos aislados, que se enlazan entre sí y permiten
llegar a una conclusión.
La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba
de indicios, ni el juez observa el hecho ni éste está representado, lo
que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar
el hecho a probar. Según Framarino “la gran mayoría de los aconteci-
mientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y
por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por
percepción directa de nuestros propios ojos26.”
25
García Ramírez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edición, Mexico. Editorial
Porrúa, S.A., 1974, p. 326.
26
Framarino dei Malatesta, Nicola. Lógica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogotá.
Temis. 1973, p.218.
92 . Derecho en Libertad
La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla
el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A través de
los indicios se infiere la existencia de otro hecho que es el que se busca
probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, más bien
ofrece al juez una orientación o una indicación de la verdad de los
hechos, por ello es considerado “objeto” de prueba puesto que son los
hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.
XI. Mecanismo de la prueba indiciaria
Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se infiera la
existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del
proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal.
Para reconstruir la verdad histórica, el juez toma el hecho que conoce
directamente –llamado también testigo mudo– y que le sirve de sustento
o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le
permite adquirir certeza sobre la autoría y responsabilidad del procesa-
do respecto a un ilícito mediante la inferencia lógica, lo cual permite al
juez hacer una conexión entre el hecho conocido y aquel cuya existen-
cia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa,
puesto que se deberá de concluir que la existencia del delito que se ex-
trae del hecho conocido, sea lógicamente confirmada. Así por ejemplo,
los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que
constituyen un hecho conocido, le permiten al órgano jurisdiccional
realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando
contra la propiedad, hecho final que se pretende probar. En este caso
específico el juzgador transitó de lo conocido a lo desconocido a través
de la inducción o de la deducción. Como se puede observar, los hechos
probados –la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona– no
representan el hecho a probar, sino que el juez infiere este hecho materia
de la contienda que está en litis. En México más que una prueba por si,
constituye una vía de demostración indirecta y parte de la base de que
no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prue-
ba indiciaria presupone que los indicios estén acreditados, que concurra
una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los
27
Idem.
Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 93
indicios, que guarden relación con el hecho que se trata de demostrar y
que exista concordancia entre ellos28.
XII. El indicio y las máximas de la experiencia
Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos
para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razón de
cómo se construyó el indicio. En este sentido, es preciso mencionar
que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho.
Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para
que lo transporte de un país a otro y B lo esconde en su camioneta, es
porque B conoce que está transportando un paquete cuyo contenido no
quiere que sea descubierto en la revisión que hagan al vehículo. Se pue-
de inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo
esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conocía
el contenido del paquete puesto que sabía que de tenerlo a la vista le
produciría problemas. De esta manera se puede observar que la lógica
y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o
deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisión
respecto del hecho, el órgano decisor tendrá que mostrar a los sujetos
procesales y a la sociedad de qué manera las reglas de la experiencia
muestran la conducta ilícita materia del proceso. Si la sentencia es caren-
te en el análisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se
presume que se está especulando, puesto que no se hace público dicho
razonamiento29.
“El funcionario que no hace explicación de la regla de la expe-
riencia que sí puede capturar la gente, para entender el indicio,
prácticamente hace una justicia secreta”
Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cómo
fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de-
28
Según la interpretación del artículo 286 del Código Federal de Procedimientos
Penales con relación al artículo 261 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito
Federal.
29
Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librería
ediciones del profesional Ltda. Bogotá Colombia. Séptima edición, 2011. pp.15–27.
94 . Derecho en Libertad Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial . 95

mocracia, puesto que el juez debe de explicar cómo se construyó el in-
dicio. Si no se explica al procesado o condenado cómo se llegó a probar
su culpabilidad se le está violando la necesidad de información en este
proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenzó este
análisis. Si no se produce la información necesaria habrá insatisfacción
por parte del condenado quien puede pensar que se trató de una prueba
artificial creada en su contra.
realidad para encontrar la verdad histórica. Finalmente, es derecho de
todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las
pruebas, de lo que se probó o no se probó y de qué medios utilizó para
formar su convicción. Dicha evolución en el planteamiento y tratamien-
to de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras
de la plena dignidad de la persona humana.

XIII. Conclusiones

La valoración de las pruebas constituye la columna vertebral de la de-

cisión del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo
afectado en su presunción de inocencia, la cual debe ser el presupuesto
de toda consideración probatoria. El razonamiento del juez en el juicio
de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de
indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del
silencio del inculpado, de explicaciones insuficientes o de su confesión.
Por ello, solamente se admitirán pruebas de cargo legalmente obtenidas
que serán confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el
órgano jurisdiccional la convicción firme de la comisión de un ilícito y
que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar
por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios per-
tinentes, lícitos, concordantes con la acusación y que descarten una con-
clusión distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho
penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones,
inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, está siendo superada
ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusación. En
este proceso de cambio, la prueba ilícita recibe un trato nulo, no pu-
diendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos
humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elemen-
tos de policía o de protección a derechos fundamentales, se ha decidido
no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se
da origen a un nuevo modelo de libre valoración de prueba en el cual
todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirán por convencer
la lógica y el sentido común del órgano jurisdiccional, ya que el juez
resolverá conforme a la sana crítica, siendo de suma trascendencia las
declaraciones de testigos y peritos quienes permitirán volver a vivir la
96 . Derecho en Libertad

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