Luis Rodríguez Collao efectuó sus

estudios de Derecho en la Universidad

Católica de Valparaiso y se tituló de
Abogado en 1977. Posteriormente
obtuvo el grafo de Magister en
Derecho con mención en Derecho
Penal, en la Universidad de Chile
(1985)

De su actividad academica cabe

destacar:

-Candidato al Doctorado en Derecho,

Universidad de Lérida (España).

-Profesor titular de Derecho Penal

en la Universidad Católica de
Valparaiso.

-Consultor del Centro de Estudios y

Asistencia Legislativa de la
Universidad Católica de Valparaiso
(CEAL-UCV).

-Miembro del Instituto de Ciencias

Penales de Chile.

-Miembro de la Asociación
Internacional de Derecho Penal y de
la sección Chilena de la misma
Asociación.

-Director de la Sociedad Chilena de

Derecho Aduanero.

Es autor de numerosos artículos

publicados en revistas especializadas
DELITOS SEXUALES
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reprodu-
cida, almacenada o transmihda en manera alguna ni por ningún medio,ya sea eléctrico,
químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

O LUIS RODRIGUEZ COLLA0

@ EDITORIALJURiDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
www.jundicadechile.com
www.editonaljuridica.cl
Registro de Propiedad Intelectual
Inscnpción N"l5.846, año 2000
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta primera edición
en el mes de agosto de 2000
IMPRESORES: Ograma S..&
IMPRESO EN CHILE / PRiNTED IN CHILE
ISBN 9581@1311-8
 LUIS RODRIGUEZ COLLA0
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad Católica de va@&aíso

DELITOS SEXUALES
DE CONFORMIDAD CON LAS MODIFICACIONES
INTRODUCIDAS POR L4 LEY N"9.617 DE 1999

EDITORIALJURIDICA DE CHILE
A Tmesa y Antonio
 PROLOGO

Por un imperativo de sinceridad debo ante todo recordar que

siempre me he opuesto y resistido en mi vida científica y en la
docente a aceptar y utilizar la categoría y la rúbrica de &titos
sexuales. Porque el Derecho penal expresa la reprobación más
drástica a los atentados verdaderamente insoportables según el
sistema de valoraciones sociales encarnado en un ordenamien-
to jurídico contra los entes en cuya protección halla el Derecho
su razón de ser, la noción de delito supone por necesidad lógi-
ca la afectación de uno de tales bienes y en consecuencia la cla-
sificación más profunda y comprensiva de las distintas especies
delictivas, que no excluye otras, pero de fundamento más firme
y carácter más general que ninguna y sólo sobre la cual pueden
las demás sustentarse y tener sentido, es la que se asienta en y
responde a los respectivos bienes jurídicos que los diferentes
delitos lesionan o ponen en peligro. Por ello, tampoco compren-
do ni puedo emplear, si se las pretende aplicar con rigor cientí-
fico, otras nociones o denominaciones como las de delztos
económicos, delitos societanos, delztos aduaneros o algunas similares.
Desde otro punto de vista, tampoco ayuda mucho para esta-
blecer y perfilar un grupo homogéneo de delitos la común re-
ferencia de muchos de ellos a lo sexual, pues la sexualidad es
una dimensión constitutiva de la vida humana, tan rica e impor-
tante que se extiende y manifiesta en planos y aspectos de ésta
muy diversos entre sí, a veces muy alejados de la conjunción o
la mera relación sexual y que en ocasiones inspiran altas crea-
ciones culturales y sutiles invenciones del espíritu, y, sin llegar
tan alto ni siquiera salir del sórdido ámbito de &criminalidad,
con frecuencia busca su satisfacción en actividades de aparien-
cia muy ajena a cualquier referencia hacia los sexos, como pue-
den ser las lesiones e incluso el homicidio de un sádico o ciertas
hipótesis de hurtos de un fetichista. Por la inversa, algunos deli-
tos en que se acostumbra percibir una referencia inmediata y
directa al sexo, como el favorecimiento de la prostitución, o en
determinadas legislaciones su explotación, o la difusión de la
pornografía, distan en la realidad mucho de estar impulsados
por el instinto sexual. Y, mutatis mutandis y acaso con conceptos
menos elaborados o menos finos, otro tanto cabe aseverar de
los llamados delitos económicos, los societarios, los aduaneros, etc.
En definitiva, todo proviene de no darse cuenta de que en
particular lo sexual y lo económico son dimensiones de lo hu-
mano que poseen tal riqueza, importancia y complejidad, que
sería erróneo creer que se manifiestan y realizan sólo en activi-
dades muy concretas y limitadas, cuando, en verdad, impregnan
e informan sectores muy varios y amplios de la vida del hombre
y de las creaciones colectivas, aun aquellas en apariencia más leja-
nas de semejantes preocupaciones o estímulos. Por ello, puede
ser ingenuo o llevar a un entendimiento insuficiente y deforma-
do de las cosas, hablar de delitos sexuah o, en su caso, de akiztos
económicos, circunscribiendo estas nociones a determinadas in-
fracciones criminosas, algunas de las cuales quizá tengan poco
de sexual o de económico, y olvidando que en otras el erotismo
o el afán de lucro pueden constituir impulsos poderosísimos y
aun predominantes. Y el hecho de que haya legislaciones como
los Códigos penales de Ecuador y Méjico con el epígrafe de de-
litos sexuales, antes arguye en su contra que en su pro. Ahora bien,
esto no implica rechazar de plano dichas denominaciones, siem-
pre que no se les asigne valor o carácter científico ni, por lo tan-
to, se designa con ellas sino de manera abreviada y sencilla
conjuntos más o menos definidos de entidades o cuestiones ya
conocidos por los especialistas, o bien se las emplee como lla-
mativo y conveniente reclamo editorial.
En cierto modo tal es el proceder que se observa en la ex-
celente obra a que anteceden estos párrafos proemiales, pues
más allá de las ilustrativas consideraciones preliminares se con-
sagra en seguida a indagar y establecer con suma inteligencia
y diligencia el bien jurídico contra el que atentan los delitos
 PROLOGO 11

que luego examina, y que, por ende, les dota de unidad y per-
mite su estudio conjunto, reconduciéndolos al concepto de in-
demnidad sexual, que define con gran precisión y claridad y
cuyas relaciones con otros y ventajas sobre ellos explica muy
bien. En este punto, es verdaderamente admirable el esfuerzo
del autor, aunque puede resultar difícil de compartir su crite-
rio, por amparar bajo el mencionado concepto los delitos de
sodomía, facilitamiento de la prostitución y difusión de porno-
grafía, el primero de los cuales sólo conservan en América
Ecuador y Chile. En cambio, critica sin ambages y declara in-
constitucional el incesto.
Sobre esta sólida y bien razonada base se engolfa a conti-
nuación en la reconstrucción científica de las sucesivas espe-
cies y figuras delictuosas que integran el grupo; tarea llevada a
cabo despaciosa y minuciosamente, mediante el constante em-
pleo del método dogmático, pulquérrima. Con lo cual apenas
se deberá agregar que contiene muy atinadas y oportunas ob-
servaciones críticas; y concluye con sendos capítulos concer-
nientes a las relaciones concursales, las circunstancias que
modifican la responsabilidad criminal, primero las específicas
de estos delitos y luego las comunes, y una serie heterogénea
de cuestiones que engloba con acierto bajo el título de &ter-
minación de la responsabilidad penal.
Indudablemente, la amplia reforma sufrida en esta materia
por el Código chileno en 1999 responde a la moda introducida
al respecto en otras latitudes años atrás, no muy afortunada y
resultó en general, como era de esperar, deplorable. Por no abu-
sar de la ocasión, sólo señalaré un par de absurdos garrafales.
En primer lugar, que, pudiendo el varón apto para ello tener
legítimamente acceso con mujer desde cualquier edad y casar-
se desde los catorce años, se le vede el yacimiento con persona
de su mismo sexo y se limite así el ejercicio de sus opciones o
preferencias sexuales hasta cumplidos los dieciocho (artícu-
lo 365), denota a las claras una inaceptable imposición de exi-
gencias moralistas sobre la consideración y el respeto de
cualquier bien jurídico. Y, en fin, que el acceso por vía anal con
ocasión del cual se cometiere, además, homicidio en la persona
de la víctima se pueda punir si ésta es %er, a lo sumo con presi-
dio perpetuo y, si es varón, hasta con la muerte (artículo 372 bis),
origina una discriminación y un trato desigual de los seres hu-
manos por la mera razón de su distinto sexo inadmisibles en sí
y por sí e inconcebibles en una época y en una sociedad que se
caracteriza por una manifiesta y resuelta equiparación entre los
sexos; esto, sin contar para colmo con que mediante tal diferen-
cia un mismo bien jurídico se protege menos referido a la mu-
jer que referido al hombre, ni con la brutalidad que se hace
patente en el mantenimiento de la pena capital.
La envergadura y el contenido de la reforma del Código por
la ley N9 19.617, del 12 de julio de 1999, hacían inexcusable para
la doctrina penal del país la preparación y publicación de un
estudio monográfico que la abarcase en toda su extensión y la
enfocara con profundidad y rigor, demanda a la que ha acudi-
do y que ha satisfecho cumplidamente el profesor Luis Ramón
Rodríguez Collao. A la verdad, pocos estaban tan capacitados
como él para acometer la empresa. En una ya no breve carrera
docente, a lo largo de la cual ha ido ascendiendo en las sucesi-
vas jerarquías de la enseñanza superior, llegó oportunamente a
la cumbre y es titular de la cátedra de Derecho penal en la Uni-
versidad Católica de Valparaíso, mas, como es natural en un au-
téntico universitario, esta trayectoria ha sido a la vez, desde el
principio hasta hoy, de investigación, publicaciones y otras acti-
vidades científicas.
Figura estudiosa, sabia y laboriosa, ha producido así un li-
bro magnífico: muy completo, documentadísimo, de pensamien-
to y crítica penetrantes, de un orden admirable, sumamente
serio, de una sencillez que resulta brillante, de una exposición
llana y clara y al mismo tiempo elegantísima, o sea, envidiable.
Culmina con una bibliograña vastísima, de títulos en diversos
idiomas y de numerosos países.
Evidentemente, un autor como el profesor Rodríguez Collao
y una obra de los méritos de la que acaba de escribir se bastan
por sí solos y no necesitan presentación ni encomio. Tengo para
mí, que, cuando el que se dispone a dar a las prensas una obra
nueva pide un prefacio para ella a otra persona, es, una de dos,
porque se trata de un autor novel o poco conocido, que precisa
quien le apadrine, o de una producción de dudosa calidad, que
ha de cobijarse bajo la protección de un nombre consagrado.
Pero ni lo uno ni lo otro ocurre en este caso. Rodríguez Collao
posee autoridad y prestigio en la disciplina de los delitos y las
penas, y su libro interesará de inmediato por el tema y será aplau-
dido sin demora por cuantos lo lean. Sólo, pues, la desbordan-
te generosidad de aquél puede confiar la misión de trazar las
páginas prologales de éste a un sencillo estudioso de extraordi-
naria modestia, que ante tal rasgo, y abrumado por tamaño ho-
nor, se siente íntima y efusivamente conmovido y agradecido.

M.DE FUVACOBA
Viña del Maí; 22 de abril de 2000
 INTRODUCCION

La Ley N* 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de

1999, introdujo importantes modificaciones en la regulación de
los delitos sexuales. Ello se materializó en la supresión de algunas
figuras delictivas (por ejemplo, el rapto); en la reestructuración
de varios tipos penales (como la violación, el estupro y los abusos
deshonestos, delito que hoy cabe denominar, simplemente, abuso
sexual); en una modernización del lenguaje, que provenía del
texto original de nuestro Código, y en un intento por despojar
a este sector del derecho penal de criterios moralizantes. Si bien
es cierto que nadie podría poner en duda que esta parte del or-
denamiento punitivo precisaba una reforma, el resultado de los
cambios que operaron en el año 1999 dista mucho de ser satis-
factorio: los párrafos que agrupan los delitos sexuales configuran
hoy un cuadro normativo poco coherente y colmado de contra-
dicciones internas, lo cual, estoy seguro, dificultará la compren-
sión e interpretación de cada uno de los tipos y su aplicación
por parte del órganojurisdiccional. En este contexto, y asumien-
do un sesgo marcadamente dogmático, la obra contiene una pro-
puesta de sistematización de los delitos sexuales, cuyo objetivo
no es otro que permitir la comprensión de cada una de las figu-
ras que integran este grupo de infracciones y, dentro de lo posi-
ble, ofrecer una solución a los problemas prácticos que ellas
suscitan.
Entre las numerosas personas que me han brindado su apo-
yo para escribir este libro, pdiero destacar de modo muy espe-
cial la figura del profesor Dr. Rafael Rebollo Vargas, de la
Universidad Autónoma de Barcelona, sin cuya generosidad y
16 INTRODUCCION

constante auxilio este proyecto difícilmente habría llegado a con-

cretarse.
Igualmente destacable y fecunda es la colaboración que re-
cibí de mis colegas de la Universidad Católica de Valparaíso, don
Enrique Aimone Gibson, don Carlos Salinas Araneda y don Fe-
lipe de la Fuente Hulaud; como también lo es la ayuda que me
dispensó, con ilimitada bondad, mi ex-alumna doña Carolina Val-
divia Cerón.
Por ultimo, quiero expresar mi gratitud hacia el profesor Dr.
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, por haber tenido la gentileza
de escribir el prólogo de este libro; y, al mismo tiempo, dejar
constancia de la profunda admiración que siento por él, no sólo
en razón de su magisterio, reflejado en una encomiable trayec-
toria científica, sino también -y esto es lo más importante- por
su testimonio, tan escaso en nuestros días, de total e inquebran-
table consecuencia entre lo que se piensa y lo que se escribe.

LUIS RODRIGUEZ COLLA0

Vdparako,mano a2 2000
 CAPITULO 1

EVOLJUCIONDEL SISTEMA
DE LOS DELITOS SEXUALES

El Código Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos sexua-

%- en el Título VI1 del Libro 11, cuyo epígrafe reza Criínenes y sim-
,S
ples delitos contra el orden de lasfamilias y contra la mmalzdad pública,
donde tiene cabida un conjunto muy heterogéneo de precep
tos penales, varios de ellos carentes de toda connotación lúbri-
ca. Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un
sistema autónomo, singularizado por el hecho de obedecer a un
mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que todas
las conductas sancionadas representan formas concretas de ma-
nifestación del instinto sexual o tienen con él algUn grado de
vinculación, todo lo cual les confiere especificidad dentro del
conjunto del ordenamiento penal.

1. ORIGENES DEL SISTEMA

Es sabido que al adoptar la resolución de dotar a Chile de

un Código Penal, la autoridad ejecutiva dispuso que se toma-
ra como modelo el Código belga, según consta en decreto de
17 de enero de 1870, que designa los miembros de la coini-
sión encargada de redactar ese texto. Pero también es sabi-
do que los propios comisidados -entre quienes al parecer
primaba la opinión de que era preferible ajustarse a las dis-
posiciones del Código Penal español de 1848-' tomaron de

' Opción que parece haberse fundado en la ventaja de contar c o n ! ~comen-

~
tarios escritos porJoaquín Francisco Pacheco. Al respecto, cfr. COUSINO (1975),
1, pp. 7477, y JIMENEZ DE ASUA: Tratado, 1, pp.1088-1089.
18
--- DELITOS SEXUALES

propia iniciativa la resolución de consultar ambos m o d e l o ~ . ~

Si se examinan los resultados, lo cierto es que "la enorme ma-
yoría de las disposiciones del proyecto fueron tomadas del Có-
digo español, manteniendo la misma redacción de éste, salvo
leves modifica~iones".~
No obstante lo anterior, una de las pocas materias en las
que realmente se aprecia la influencia del Código belga es, pre-
cisamente, en lo que dice relación con el esquema seguido para
la tipificación de los delitos sexuales. Para comenzar, la deno-
minación del Título VI1 fue tomada de este último, apartándose
la legislación chilena del modelo español, que agrupaba estas
infracciones bajo la rúbrica delitos contra la honestidad; y tarn-
.bién es de procedencia belga el orden de los párrafos que in-
tegran dicho titulo. Pero, en lo que respecta al contenido de
las disposiciones, éste fue copiado casi literalmente del mode-
lo español.
De los diez párrafos que contenía la versión original del
Título VII, cinco tipificaban infracciones con contenido sexual.
El esquema legislativo incluía: el delito de rapto (Párrafo 4" ar-
tículos 358 a 360); el delito de violación (Pánafo 5Q,artículos 361
y 362); los delitos de estu*, incesto, sodomíiz simple,abusos &sho-
m t o s y favmcimiento & la fmstitución o de la corrupción de menores
(Párrafo 65 articulos 363, 364, 365, 366 y 367); el delito de ul-
Iraje público a las buenas costumbres (Párrafo 85 articulos 373 y 374);
y, por Último, los delitos de a d u h y amancebamiento (Párrafo ge,
articulos 375 a 381).

2. MODIFICACIONES AL SISTEMA ORIGINAL

Este esquema de tipificación de los delitos sexuales no sufrió
cambios substanciales durante los primeros cien años de vigen-
cia del Código Penal. Si bien es cierto que varios de sus precep-
tos experimentaron algunas modificaciones en el transcurso de
ese período, todas ellas revistieron un carácter eminentemente

Cfr. WACOBA: Evolución histórica..., pp. 4149.

S Así lo señala NOVOA (1985), 1, p. 105.
 EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 19

formal y no alteraron el sentido de las principales figuras delic-

tivas que dicho esquema contemplaba.*
Entre tales modificaciones cabe señalar, por su importancia,
la que introdujo la Ley 17.727, de 1972, al incorporar en el ar-
ticulo 365 la figura de violación sodomítica, un comportamiento
que antes quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Sie-
te años más tarde, el Decreto Ley N* 2.967, de 1979, modificó
10s artículos 361 y 365, aumentando la pena de la violación pro-
piamente tal y de la violación sodomítica, cuando estos delitos
tuvieran como víctima a una mujer menor de doce años o a un
varón menor de catorce, e introdujo un artículo 372 bis, que vino
a sancionar a quien, con motivo u ocasión de ejecutar esas mis-
mas conductas, además, la muerte del ofendido. Más
adelante, la Ley de 1993, fijó en dieciocho años el
límite máximo sujeto pasivo en las figuras de rapto
por seducción, estupro y abusos deshonestos simples. Y, por ú1-
timo, la Ley NQ19.335, de 1994, despenalizó las figuras de adul-
terio y amancebamiento.

3. LA REFORMA GLOBAL DEL SISTEMA

Sin duda, la más importante de las modificaciones que ha ex-

perimentado el esquema tradicional de los delitos sexuales es
la que introdujo la Ley N"9.617, publicada y vigente desde el
12 de julio de 1999; que, en verdad, importa una completa reade-
cuación del sistema. Contrariamente a lo que podría pensarse,
este cambio tan significativo es más producto del azar que del
propósito de abordar en forma orgánica una reforma de este
sector del ordenamiento penal.
El primer antecedente de la reforma lo encontrarnos en un
mensaje enviado por el Poder Ejecutivo a la Cámara de Diputados
en el año 1994, cuyo objetivo específico era introducir algunas m e
dificaciones en el Código Penal, el %digo de Procedimiento Pe-
nal y otros cuerpos legales, en materias relativas al delito de

* Cfr. WACOBA: Evoluctón histórica.. .,pp. 77-81.

PO DELITOS SEXUALES

violación. El proyecto original tuvo como preocupación central la

escasa capacidad de nuestro sistema punitivo para sancionar aquel
delito, lo que el poder central atribuía a la "ausencia de una nor-
mativa eficaz en la materia". Para solucionar esta situación, el men-
saje proponía una serie de medidas destinadas a proteger la
identidad y privacidad de las víctimas de violación; incluía reformas
destinadas a aumentar las facultades del juez (como la posibilidad
de apreciar la prueba en conciencia); ampliaba el ejercicio de la
acción penal y, en general, protegía a la víctima, de manera que el
proceso de investigación no aumentara innecesariamente el daño
psicológico que el delito pudiera haberle o~asionado.~
Lo anterior no significa que el proyecto original no contem-
plara reformas de carácter substantivo. Muy por el contrario, las
había; y entre ellas cabe mencionar las siguientes: a) Se equipa-
raba a la mujer y al hombre en tanto sujeto pasivo del delito de
violación, derogándose, en consecuencia, la antigua figura de
sodomía calificada; b) En el tipo de violación se reemplazaba el
término yacer por la locución acceso carnal, y se mencionaban es-
pecíficamente las cavidades del cuerpo cuya penetración que-
daría comprendida dentro de la fórmula utilizada para designar
la conducta; c) Se eliminaba la disposición que establecía que
la violación debía castigarse como consumada desde que exis-
tiera principio de ejecución; y d) Se derogaba el texto del ar-
ticulo 372 bis del Código Penal, el que contemplaba, como figura
independiente, el delito complgo de violación o sodomía califica-
da con homicidio.
Como muchas veces ocurre en el marco del proceso legisla-
tivo chileno, el proyecto inicialmente contenido en el mensaje
presidencial dista mucho del que fuera definitivamente aproba-
do, tanto en lo que respecta al tenor de los artículos propues-
tos como en lo que dice relación con las ideas matrices que ins-
piraron la iniciativa. Durante la tramitación del proyecto -y de
modo especial en el intenso trabajo realizado en las comisiones
de la Cámara y del Senado- primó la idea de que era preferible
modificar el conjunto de los delitos sexuales. Esta decisión,

Cfr. RODRIGUEZ COLLAO: Informe Legislatzvo CEAL-UCX N* 108/94,

pp. 1-4.
 EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELSTOS SEXUAlES 21

seguramente, obedeció a la toma de conciencia acerca de las

desarmonías que habría provocado una reforma circunscrita al
delito de violación, que no hubiera ido a la par con una reformu-
lación de los tipos de estupu y abusos deshonestos y que, al mismo
tiempo, no eliminara otras figuras que resultaban incompatibles
con la fisonomía que el proyecto original quiso darle al tema de
la protección penal de los intereses sexuales.
Pero, curiosamente, aquel propósito no se materializó en un
proyecto alternativo o en otro documento que contuviera una
propuesta verdaderamente integral, tanto en lo que respecta a
los criterios orien dores de la reforma como en lo que atañe a

,I
la estructuración d los tipos. Porque, la verdad es que, el texto
definitivo no res nde a una línea ideológica uniforme, ni al-
berga un conju to organizado de dispo~iciones.~ Todo lo con-
trario, aquél es el fruto de un numero importante de mociones
presentadas por los miembros de ambas Cámaras; de ideas sur-
gidas durante la discusión, tanto en comisiones como en sala;
de sugerencias formuladas por algunos especialistas e, incluso,
de proposiciones efectuadas por el Poder Ejecutivo; todas ellas
con un alcance rigurosamente parcial.
Tras un dilatado período de discusión en la Cámara de Dipu-
tados y en el Senado, el proyecto definitivo fue debatido y apro-
bado al interior de una Cmnkih Mixta de diputados y senadores,
cuya propuesta de texto definitivo fue votada favorablemente por
las dos ramas del Congreso hacia fines de 1998. Dicha Comisión
emitió, además, un informefinal, el cual está llamado a constihiir-
se en un valioso elemento para la interpretación de las nuevas dis-
posiciones. Una vez recibido el proyecto para su promulgación
-y debido fundamentalmente a presiorie's de sectores a juicio de
los cuales aquél establecía penas poco Fveras en materia de vio-
lación de menores-, el Presidente de la República envió al Parla-
mento un veto aditir~o,en virtud del cual se excluyó de una serie

Sin embargo, al fundar su veto, el Ejecutivo manifiesta que, luego de pasar

por el Congreso, el proyecto se transformó en un cuerpo legal que "tiene por ob-
jeto reformular en forma integral el tratamiento que la legislación actual conce-
de a los delitos que atentan contra la libertad de autodeterminaciónsexual de las
personas, describiendo en forma armónica la totalidad de los tipos penales pre-
vistos para el amparo de dicho bien jurídico".
 22 DELITOS SEXUALES

de beneficios carcelarios a quienes en el futuro cometieren algu-

nos de los delitos involucrados en la reforma. Dicha modificación
fue aprobada a mediados del año 1999.

4. PROYECCIONES SISTEMATICAS DE LA REFORMA

Por muy profundas e importantes que puedan ser las innovacie

nes que la Ley N"9.617 introdujo en el campo de los delitos
sexuales, la verdad es que ella no altera, en lo substancial, el es-
quema vigente desde la instauración del Código de 1874. No in-
troduce ningún cambio en la nomenclatura del Título VII, ni en
la estructuración de los distintos parrafos que éste comprende; de
modo que aquellos delitos siguen girando en tomo a las ideas cen-
trales de onia de la familia y de moralidad pública, lo cual resta mé-
rito y proyección práctica al propósito legislativo de circunscribir
el ámbito de protección únicamente a aquellas conductas que re-
sulten lesivas de intereses individuales. Porque junto a figuras que
claramente tienden a la tutela de derechos personales -como la
violación o el estupro-, subsisten otras -por ejemplo, el incesto-,
en las que se nota, con toda nitidez, la ausencia de un interés in-
dividual que justifique el ejercicio de la potestad punitiva.
, Por último, desde el punto de vista de la técnica empleada
para la estnxcturación de cada tipo, tampoco se aprecia algún
cambio de importancia, salvo lo necesario para poner al día
aquellos que presentaban un grado mayor de obsolescencia,
pero sin que variara mayormente la nomenclatura utilizada para
designar los delitos, ni los rasgos fundamentales de cada uno de
ellos. En suma, la reforma penal de 1999 no comporta un nue-
vo sistema legislativo en el campo de los delitos sexuales, sino
- una simple readecuación del esquema tradicional, el que en li-
neas generales se mantiene vigente.7

"
'
Según la opinión de la profesora María Inés Howitz, "...se trata de una re-
forma parcial que no transforma radicalmente los conceptos y criterios de tipifi-
- cación hoy vigentes, sino que los hace más presenttubks, y se inserta dentro de un
cuerpo legal anacrónico, disparejo, que pone en evidencia los graves problemas
sistemáticos que lo aquejann(HORVITZ LENNON:Delitos sexuab.. ., p. 13). En
un sentido análogo, BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemus básicos.. ., p. 73.
 EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUAI-JlS 23

5. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL ESQUEMA

ANTERIOR Y EL ACTUAL

Con fines meramente ilustrativos, conviene explicar somera-

mente las principales diferencias que es posible advertir en-
tre el esquema sistemático vigente con anterioridad a la
reforma de la Ley N"9.617 y el que actualmente nos rige.
Como ya hemos adelantado, las diferencias se concretan en
la eliminación de algunos tipos (ya porque las conductas de-
jaron de ser constitutivas de delito, como ocurre con la anti-
gua figura d e s domía simple, o porque ahora resultan

2.
captadas por otro delitos, como sucede, en general, con el
rapto) y en una r adecuación de la mayor parte de tipos que
integran ei siste

A) EL DELITO DE RAPTO

Con anterioridad a la reforma, el Código Penal chileno con-

templaba tres modalidades específicas de este delito. En pri-
mer término, el rapto propio o de fuerza, tipificado en el
artículo 358, que sarlcionaba la privación de libertad de una
mujer de cualquier edad, realizada con miras deshonestas; dis-
tinguiendo en orden a la cuantía de la pena, según si la vícti-
ma era mayor o menor de doce años y, en el primer caso, si
gozaba o no de buena fama. Contemplaba, e n seguida, en el
artículo 359, el rapto impropio o de seducción, que consistía en
privar de libertad, también con fines sexuales, a una donce-
lla mayor de doce y menor de dieciocho años, quien debía
prestar su anuencia a la realización de la conducta. Consa-
graba, por último, el artículo 360, lo que la doctrina solía de-
nominar rapto agravado, figura qu resultaba aplicable cuando
los procesados por rapto m o o 2 ~@pie
i 2 no dieran "razón del
paradero de la persona robada (sic), o explicaciones satisfac-
torias sobre su muerte o dyaparición".
La Ley N" 19.617 dispuso la derogación de los artículos 358
a 360 del Código Penal, con lo cual la privación de libertad de
una mujer realizada con fines sexuales pasa a quedar captada
-como antes ocurría con la privación de libertad de un varón
24 DELITOS SEXUALES

realizada con idénticos propósitos- básicamente por los tipos de

secuestro y de sustracción de menores, de los artículos 141 y 142 del
mismo Código.'

B) EL DELITO DE VIOLACIÓN

Entre las figuras que conservan vigencia se cuenta, en primer

término, el delito de violación, el que sigue siendo regulado por
los artículos 361 y 362 del Código Penal, pero con una fisono-
mía completamente distinta de la que ofrecía con anterioridad
a la reforma. En su versión anterior, la violación consistía en ya-
cer con una mujer, siempre que el autor utilizara fuerza o inti-
midación en contra de la víctima, o que ésta se encontrara
privada de razón o de sentido, o fuera menor de doce años. El
artículo 362, por su parte, disponía que este delito se conside-
raría consumado desde que existiera principio de ejecución.
En su regulación actual, el delito de violación aparece estruc-
turado sobre la base de una conducta diversa: acceder carnalmen-
te por vía vaginal, anal o bucal a la víctima Se amplía, asimismo,
el espectro de las modalidades de ejecución, que ahora son: el
uso de fuerza o intimidación; el hecho de hallarse la víctima pri-
vada de sentido; la circunstancia de aprovechar el delincuente
la incapacidad de aquélla para oponer resistencia y el abuso de
su enajenación o trastorno mental. En relación co,- el sujeto pa-
sivo, que antes aparecía circunscrito únicamente a las personas
de sexo femenino, se amplía también a los varones. Además se
contempla, en el artículo 362, una figura especial que capta el
acceso carnal de una persona menor de doce años y que no for-
mula ninguna exigencia especial en orden a las modalidades de
ejecución de la conducta. Desaparece, por último, la disposición
que antes castigaba como consumado el delito desde que exis-
tiera principio de ejecución y que la doctrina mayoritariamente
entendía como excluyente de la punición de la tentativa y del
delito f r ~ s t r a d o . ~

Cfr. ETCHEBERRY (1998),111, pp. 202-215.

9Cfr. ETCHEBERRY (1998), N, pp. 62-64, y GARRIDO MONTT (1998),
pp. 292-294.
 EVOLUClON DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 25

f. C) EL DELITO DE ESTUPRO

También es importante el cambio que experimenta este deli-

to, contemplado en el artículo 363, el cual antes de la refor-
ma castigaba "el estupro de una doncella, mayor de doce años
menor de dieciocho, interviniendo engaño". El delito, que
conserva la misma denominación e idéntica ubicación dentro
,del Código, ahora reprime no sólo los atentados que pudiere
,experimentar una mujer honesta, sino, en general, cualquier per-
sona de sexo femenino, e incluso los varones, quienes por pri-
mera vez en la historia legislativa chilena reciben protección a

I
este títu10.'~Mu importantes son también las transformacio-
nes que experi enta esta figura en orden a la especificación
de la conduc sancionada (que es idéntica a la del delito de
violación); en cuanto a la actualización, no sólo del lenguaje,
.sino también de los criterios valorativos que antes albergaba
el tipo (por ejemplo, no se exige ahora que la víctima sea don-
cella ni se contempla la figura de la seducción); y, por último,
en orden a un efectivo perfeccionamiento de las diversas mo-
dalidades de ejecución, las que siguen un esquema muy simi-
lar al del delito de violación, pero sobre la base de hipótesis
de menor entidad valorativa. Tales son: el abuso de alguna ano-
malía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o tras-
torno; el abuso de una relación de dependencia de la víctima;
e1 abuso del grave desamparo en que ésta se encuentra y el he-
cho de engañarla, abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.

D) EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

Con anterioridad a la reforma del año 1999, el artículo 366 del

Código Penal sancionaba a quien "abusare deshonestamente de
persona de uno u otro exo mayor de doce años y menor de die-
2
ciocho". Y establecía, continuación, una figura que la doctri-

'O
/
Cfr. LABATLJT. (1992). 11, p. 141.
 26 D E m O S SEXUALES

na denominaba abuso &honesto agravado, que resultaba aplica-

ble cuando concurriera alguna de las modalidades ejecutivas pro-
pias de la violación."
La regulación actual sustituye este delito por dos figuras que
cabe denominar simplemente como abuso sexual Este cambio no
sólo es importante en cuanto implica una toma de posición del
legislador acerca del carácter estrictamente jurídico, es decir,
exento de connotaciones morales, que ha querido darle a la fi-
gura, sino también porque propende, desde un punto de vista
de técnica legislativa, a un efectivo perfeccionamiento del tipo,
'sobre todo en lo que respecta a la determinación de los actos
'concretos que constituyen el objeto de la prohibición, superan-
do los reparos que aquél merecía desde el punto de vista de su
congruencia con el p-incipio de taxatividad.
La primera de las modalidades de abuso sexual, contempla-
da en los actuales artículos 366, 366 bis y 366 ter, exige la reali-
zación de actos, distintos del acceso carnal, que revistan un
carácter lúbrico, que estén dotados de una cierta gravedad y que
impliquen aproximación corporal entre el autor y la víctima. Por
su parte, la segunda modalidad, tipificada en el artículo 366 quá-
ter del Código vigente, contempla cuatro hipótesis alternativas:
reali~aracciones de significación sexual ante una persona me-
nor de doce años; hacerla ver o escuchar material pornogrXi-
co; determinarla a ejecutar acciones sexuales delante suyo o de
otro y emplearla en la producción de material pornográfico. El
tipo se hace extensivo a aquellas situaciones en que la víctima
fuere mayor de doce, pero menor de dieciocho años, siempre
que concumere alguna de las modalidades de ejecución propias
de la violación o del estupro.

E) FAVORECIMIENTO
DE LA PROSTITUCI~N,
SODOM~
Y CORRUPCIÓNDE MENORES
sti
El articulo 367 del texto original del Código Penal chileno con-
templaba una figura que sancionaba el hecho de facilitar o pro-

" Cfr. ETCHEBERRY (1998), N, pp. 6871, y GARRIDO MONIT (1998),

pp. 113-116.
 EVOLUCION DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 27

mover la corrupción o la prostitución de menores de edad, siem-

pre que tales conductas fueran ejecutadas "para satisfacer los
deseos de otro".'* Tras la reforma del año 1999, dicho precepto
ya no contiene la referencia a la corrupción de menores, pero si-
p e sancionado el favmcimiento de la Pmstitución, en los mismos
t-rmirios en que lo hacía el texto vigente con anterioridad. La
supresión de aquel comportamiento, sin duda, obedece a que
las hipótesis corruptivas quedan captadas por las figuras de abuso
,gexual.
- Por otra parte, el artículo 365 del Código Penal antes al-
bergaba en su imer párrafo una figura que la doctrina cien-

9
tífica y jurispru encial denominaban sodomía simple, la cual
captaba -se@ la interpretación que de ella se hacía, porque
la norma en realidad no lo señalaba- el acceso carnal mutua-
mente consentido entre varones adultos.13 El segundo párrafo
del mismo articulo daba cabida a lo que los autores denomi-
naban sodomía calzjkada, que consistía en el acceso carnal ho-
mosexual ejecutado con alguna de las modalidades propias del
delito de violación.
Como consecuencia de haberse reconocido al varón la ca-
lidad de sujeto pasivo del delito de violación, la reforma dis-
puso la derogación del antiguo tipo de sodomía calzficada; y
,aunque hubiera sido de esperar que hiciera lo propio con el
@po de sodomzá simple, el legislador de 1999 optó por seguir
castigando algunas formas de relacionamiento homosexual
emasculino, mutuamente consentido. No obstante, lo hizo en
términos más restringidos que los que contemplaba aquella
arcaica figura y bajo la forma de un tipo de corrupción de me-
- nores, tal vez para compensar la supresión de este último com-
aportamiento del ya referido artículo 367 del Código Penal. El
texto vigente del artículo 365, en efecto, sanciona a quien "ac-
cediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mis-
mo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro ( ...) ".
1
l2 Sobre la versión anterior de la figura, GONZALEZ JARA (1986), pp. 103
138.
l3 Cfr. ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 7477, y LABATUT (1992), 11, p. 142.
28 DEUTOS SEXUALES

F) DEIzITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES

Tras la reforma del año 1999, los artículos 373 y 374 del Código
Penal siguen sancionando, en los mismos términos en que tra-
dicionalmente lo han hecho, algunos comportamientos que el
propio texto legal denomina ultrajes públicos a las buenas costum-
bres. La primera de esas disposiciones castiga a quienes "de cual-
quier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artículos de este Código". El artículo si-
guiente, por su parte, tipifica el hecho de vender, distribuir o
'kxhibir "canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, fi-
guras o estampas contrarios a las buenas costumbresn;y, en el
párrafo segundo, agrega que en los mismos términos será san-
cionado "el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o
el que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera
que no sea la imprenta".14
También como atentado contra las buenas costumbres cabría
calificar (por lo menos según la visión del legislador, que por
cierto aquí no se comparte) la figura de incesto que actualmen-
te contempla el artículo 375 del Código Penal. En un sentido
contrario a lo que sostiene prácticamente la unanimidad de la
doctrina, los autores de la reforma optaron por mantener la in-
críminación de este comportamiento. Al igual que ayer, y pese
a que la ley tampoco lo sefiala de modo expreso, cabe entender
que la intención Iegislativa es sancionar el acceso camal hetero-
sexual mutuamente consentido entre parientes adultos. Porque
las hipótesis en que la penetración incestuosa es obtenida sin la
voluntad de una persona, o siendo ésta menor de doce años,
necesariamente quedan captadas por los tipos de violación o es-
tupro, según corresponda.

" Cfr. GARRIDO MONTT (1998),pp. 330-336.

 CAPITULO 11

MODELOS DE SISTEMATIZACION
DE LOS DELITOS SEXUALES

i
d
Los delitos sex ales han experimentado una interesante evolu-
ción, en la que tienen cabida las más variadas opciones sistemáti-
cas e ideológicas. Sin embargo, en los países que integran nuestra
área de cultura sólo es posible hablar de un auténtico sistema de
los delitos sexuales -y, además, con influencia que se proyecta has-
ta hoy- a partir del afianzamiento de los principios de la teologia
Con base en este planteamiento, cabe distinguir
m a l escolást~ca.~
tres modelos de sistematización perfectamente diferenciables:
uno, que tuvo gran difusión durante el período anterior al Ilumi-
nismo y que corresponde, precisamente, a la propuesta del pen-
samiento escolástic~otro, inspirado por los criterios ideológicos y
político-criminales que orientaron el proceso de la Codzjkacwn; y,
por Úitirno, un tercero que recoge y aglutina los principios que
durante las últimas décadas del siglo XX han impulsado un ver-
dadero movimiento de reforma del derecho penal.2

' El derecho romano, por cierto, conoció una regulación de esta clase d r in-
fracciones; sin embargo, pese a la importancia que las fuentes romanas poseen
en otros ámbitos del ordenamiento punitivo, por la forma en que éstas abordan
la represión de los delitos sexuales -y, básicamente, en razón de la heterogenei-
dad de su contenido y de los fundamentos de la punición- no cabe hablar allí de
un auténtico sistema de la minalidad sexual; ni es tampoco gravitante la influen-

9
cia que las decisiones legisl tivas romanas -y las de otras culturas de la Antigííe-
dad- llegaron a tener en e desarrollo posterior de este sector del derecho penal.
Para una visión general acerca de la forma en que el derecho romano enfrentó
la represión de los delitos sexuales, cfr. MOMMSEN: Dmcho penal romano, 11,
PP. 127-138, y SFALCTCW: Derechopenal mmano, pp. 139-142.
Cfr. BMCUNAN RODRIGUEZ: A - o b k básicas.. ., pp. 75-82.
30 DELITOS SEXUALES
- -- -.

1. EL MODELO SISTEMATICO DE LA TEOLOGIA MORAL

ESCOLASTICA

Aunque no es posible determinar con precisión en qué mo-

mento logró afianzarse este modelo, él aparece reflejado con
bastante nitidez en los textos normativos que tuvieron vigen-
cia en España durante la Baja Edad Media y el período del
Absolutismo. Si bien posee antecedentes que se remontan al
derecho romano, es notoria la influencia que en este mode-
lo ejerció el pensamiento eclesiástico, lo que se tradujo en una
profunda asimilación entre el orden moral y el orden jurídi-
co, y en el predominio de una fundamentación del castigo
basada en la inmoralidad intrínseca de los actos que se con-
sideraban expresivos de una sexualidad desordenada.
Tres son, entonces, los rasgos que dominan la situación del
derecho penal sexual en este período: la ya mencionada in-
"terferencia de cdtem'os morales (fundamentalmente religiosos) ;
la enorme severidad con que se reprimían los comportamien-
tos delictivos; y, por último, la desmesurada extensión del ám-
bito de lo prohibido, hasta el punto que llegó a ser normal
.que las legislaciones anteriores al siglo XIX castigaran prácti-
'camente toda forma de relacionamiento sexual extramatrimo-
nial.' Porque el ejercicio d e la sexualidad sólo resulta
legitimado, en tanto se oriente hacia la conservación de la es-
pecie, a través de su cauce natural: la unión matrimonial in-
.disoluble y m ~ n o g á m i c a . ~
El fundamento del castigo radica, como se dijo, en consi-
deraciones estrictamente morales, las que pueden resumirse en
el simple hecho de la incontinencia, es decir, en la entrega del
.individuo al disfrute de una pasión desordenada (o, lo que vie-
,ne a ser lo mismo, irracional). En tanto que la sexualidad no
es concebida como expresión de la libertad individual, sino
.como instrumento para la p r ~ c r e a c i ó n En
. ~ este contexto, lo
'que confiere un desvalor a los actos de significación sexual es

B A S C VALDES:
~ El delito de abusos deshonestos, p. 1 1 .
Cfr. BASCUNAN RODRIGUEZ: Pmblemas básicos.. ., pp. 75-76.
Cfr. PADOVANI: Cornmentario, pp. 5-6.
 MODELOS DE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOSSEXUALES 31

la lujuria que motiva a quien los lleva a cabo y no la lesión de

un derecho ajeno.6 De ahí, por una parte, que la clasificación
de los delitos carnales se efectuara tomando como base las dis-
tintas manifestaciones que la moral imperante atribuía a la lu-
juria (fornicación, adulterio, incesto, estupro, rapto y vicio
contra natura); y, por otra parte, que tanto la naturaleza del
acto realizado, como su forma de ejecución (por ejemplo, con
o sin empleo de violencia), no desempeñaran papel alguno en
la fundarnentación de la ilicitud.
Sin embar o, puesto que el fundamento del castigo se vin-

\
cula con la in acción de un mden natural, este modelo efec-
túa una clara d' tinción entre la actividad sexual que de alguna
manera se ajusba a dicho orden -esto es, aquella que tiende a
la reproducción de la especie- y los actos que lo infringen,'
como las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo,
el bestialismo y la necrofilia, todos los cuales solían ser englo-
bados bajo el concepto genérico de sodorn~a,~ la cual represen-
taba la forma más grave de ejercicio ilegítimo de la actividad
se~ual.~
El ámbito de lo prohibido en las legislaciones que adopta-
ron este modelo es francamente desmesurado. Así, por ejemplo,
en el antiguo h e c h o español, que siempre denotó el vigor de la
influencia moralizadora de la Iglesia, fue común que la auton-
dad legislativa de la época, junto con mantener la propensión
al endurecimiento de las sanciones, situara al matrimonio como
única instancia legitimante del ejercicio de la actividad sexual.
El Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Novísima Recopi-
lación mantienen, con muy ligeras diferencias, un esquema de
estructuración de los delitos sexuales que comprende: el con-
cubinato, el amancebamiento, la prostitución, la alcahuetería,

Cfr.DOUCET: La fnutectton pénale de la pmonne humaine, p. 36.

' Cfr. MERZAGORA:
7 lntzvzsmo culturale e penaione sonale.. ., pp. 348-349.
Ya en las Partidas, as relaciones homosexuales y el bestialismo aparecían
equiparados bajo el concepto genérico de "sodomía" o "pecadodc lwuria contra na-
tura" y castigados, por cierto, con pena de muerte. Cfr. Partida MI, Título XXI,
Ley 11.
En este sentido, BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemas básicos...,pp. 7677.
32 DELITOS SEXUALES

el estupro, la violación, el rapto, el incesto, el adulterio, la poli-

gamia, la sodomía y la besualidad.lo En todos estos casos, el fun-
damento del castigo tiene un sentido básicamente moral, como
lo demuestran las exigencias que a nivel de sujeto pasivo fomu-
laban los textos anteriormente indicados y la circunstancia de
que en todos ellos la voluntad de la víctima desempeñara un pa-
pel mucho menos que secundario."
El mismo esquema se repite en el antiguo derecho fran-
cés, con idéntica drasticidad en cuanto a la naturaleza y la
cuantía de las penas; con la aplicación de criterios muy simi-
lares en orden a la fundarnentación del castigo -que, al igual
que en el antiguo derecho español, es básicamente moral y
con total prescindencia de la aptitud lesiva de cada conduc-
ta-; todo ello dentro de un sistema muy parecido de confi-
guración de los hechos prohibidos, entre los cuales, "bajo el
nombre genérico de crzínenes de lujuria, se castigaba el estu-
pro, el concubinato escandaloso, el adulterio, la bigamia, el
incesto, el rapto por violencia o por seducción, la violación,
la sodomía y la bestialidad".'*
Si bien es cierto que varias de las figuras delictivas que aún
perviven en los ordenamientos contemporáneos tienen un an-
tecedente mediato en este período (así ocurre, por ejemplo, con
el adulterio, el incesto, la violación, el estupro y el rapto),'' la
verdad es que todas ellas tenían en esa época un sesgo comple-
tamente distinto al que hoy conocemos. Porque la distinción
entre las diversas figuras que se consideraban merecedoras de
sanción tenía un carácter exclusivamente formal, basado más en
las circunstancias que rodeaban la ejecución del hecho, que en
una consideración del acto ejecutado. En otras palabras, no es
que en la base de cada uno de estos delitos estuviera la infrac-
ción de deberes distintos o que a cada uno de ellos se asignara
su propio desvalor. Todo lo contrario, salvo en lo que respecta
a la distinción entre actos naturales y antinaturales -que sí te-
nía un fundamento de orden substantivo-, el resto de las deno-

'O DE AVILA MARTEL: Esquema.. ., pp. 101-106.

" Cfr. HUERTA FAUNDES: Derecho penal indiano...,pp. 1142.
'' GARCON: Code Pénal..., 11, p. 173.
l3 Cfr..JIMENEZDE ASUA: Tmtado..., 1, p. 674.
minaciones obedecía a factores eminentemente circunstancia-
les, que tenían que ver con la forma que en cada caso adoptaba
la infracción a un único y genérico deber de encauzar la sexua-
lidad conforme al orden natural.
Aunque, en el contexto descrito, podría considerarse aven-
turado hablar con propiedad de un auténtico sistema de los deli-
tos sexuales (al menos, según el sentido en el que actualmente
se utiliza esta expresión), debe reconocerse que la estructura-
ción normativa de esta clase de conductas aparece presidida por
la idea común de infracción a un deber personal de continencia

1
en el plano se ual,14 lo cual confiere un sello distintivo no sólo
a cada una de as conductas sancionadas, sino a la totalidad de
la preceptiva q regula esta materia.
Ahora, desde el punto de vista de la técnica legislativa uti-
lizada, la estructuración del sistema no solía hacerse sobre la
base de reunir la totalidad de la infracciones con contenido
sexual en un mismo apartado y bajo un epígrafe común que
dejara traslucir los fundamentos que se tomaban en cuenta
para discernir sobre el castigo de cada conducta. Salvo la de-
nominación explícita o implícita de "delitosde lujum'a" que pue-
de encontrarse en algunos textos normativos, lo normal era
que las diversas infracciones aparecieran consignadas en ca-
pítulos sucesivos, cada cual circunscrito a uno o más delitos
específicos, identificándose aquéhos por el nombre que a es-
tos últimos asignaban las leyes.
Es cierto, como ya se señaló, que la mayor parte de las
figuras que actualmente integran los catálogos de delitos
sexuales quedó delineada, en sus trazos más generales, en
el período que ahora comentamos. Pese a ello, no existe en
verdad certeza sobre los actos concretos que los legislado-
res quisieron incluir en cada uno de los delitos que ellos
mismos crearon. No debemos olvidar que en esa época no
se conocía una técnica de tipificación abstracta como la que
se impuso a partir del siglo XIX, lo cual determinó que la
1
l 4 Así lo deja claramente establecido, por ejemplo, el Título XXI de la Parti-
da Séptima, al denominar "yerros de luxuria",a todos los actos tipificados en él y
en los títulos que lo preceden;vale decir: adulterio, incesto, estupro (que incluye
una forma violenta y otra fraudulenta), rapto y sodomía.
S4 DELiTOS SEXUALES

materia de la prohibición fuera expresada en términos va-

gos, siguiendo parámetros fundamentalmente ejemplificati-
vos.15 Por otra parte, no es menos cierto que el predominio
de un criterio de fundamentación moral del castigo hacía
inoficiosa la distinción entre los diversos actos que se consi-
deraban expresión de un animo lujurioso o una valoración
compartimentada de tales actos, todos los cuales eran equi-
parables en cuanto manifestación de un comportamiento
desordenado.16

2. EL MODELO SISTEMATICO DE LA CODIFICACION

Profundamente influenciados por el ideario político de la Ilus-

tración, los primeros intentos de codificación penal, desde lue-
go, no podían mantener una noción como la de delitos de
incontinencia o delitos a!e lujuria, que había predominado hasta
entonces. Es sabido que entre los rasgos que distinguen el nue-
vo orden legislativo que se impuso en Europa hacia fines del
siglo XVIII, se cuentan, por una parte, la independencia que
adquiere el derecho respecto de la teología" y, por otra, la dis-
tinción entre los conceptos de delito y pecado, lo cual trajo con-
sigo que las conductas de significación sexual dejaran de ser
consideradas delictivas por el hecho de importar una forma de
ejercicio incorrecto de la sexualidad, para pasar a ser valoradas
según su potencialidad de afectación de intereses individuales
'o colectivos. Porque si bien esta forma de entender la crimi-
nalidad sexual representa la encarnación del mensaje de civi-
lidad del liberalismo y si bien las legislaciones ponen de
manifiesto el interés por proteger la libertad del individuo, se
advierte también una clara tendencia a la protección de vale

l5 En este sentido, DIAZ REMENTERIA: Dmcho penal y procesal.. .,pp. 387-388,

y LEVAGGI: Historia del derecho penal argentino, pp. 37-40.
'' Cfr. CHAUVEAU / HELIE: Themie..., W, p. 272.
" Como así también de la verdadera tutela que hasta entonces había ejerci-
do la Iglesia, de forma muy particular en este sector del ordenamiento
Cfr.,ai respecto, MEZGER: Tratado..., pp. 32-33.
 MODELOS DE SISTEMAIIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES 35

res sociales, algunos de los cuales conservan un sesgo marca-

damente moral.''
De acuerdo con este nuevo enfoque de la ilicitud penal, el
fundamento del castigo radicaba básicamente en la lesión de un
derecho subjetivo y todo lo que no encuadrara dentro de este
esquema -por importar la lesión de simples reglas de convenien-
cia socia& debía quedar entregado al ámbito de las infracciones
& polich. Así se explica que, a nivel legislativo, el adulterio y la
bigamia hayan sido desplazados a la categoría de atentados en
contra de los derechos derivados del contrato matrimonial;
mientras que las figuras de rapto, estupro y violación eran con-
delitos contra las personas y, específicamente,
cebidas
como atentados
cO% ntra la libertad del individuo. Si bien los tex-
tos penales de la época mantienen el castigo de la sodomía y de
ciertas conductas vinculadas con la prostitución y la pornogra-
fía, ellas suelen aparecer como delitos de policía contra las buenas
costumbres, como sucede, por ejemplo, en el Código Penal del
Brasil, de 1831."
Sin embargo, tras los primeros ensayos de sistematización
legislativa, el grueso de los textos penales del pm'odo de la codi-
ficación adopta un carácter sincrético, que intenta conjugar el
ideario político del Iluminismo con la idea de restablecimien-
to del orden social amenazado por la Ilustración. De ahí que
dichos textos hayan transformado la noción regulativa funda-
mental del movimiento ilustrado -esto es, la defensa de la li-
bertad- en un principio secundario y que en todos ellos se
aprecie un intento por compatibilizar el castigo de las conduc-
tas que atentan contra derechos individuales, con el de otros
actos que tienden a la protección de valores morales.20Porque
si bien es cierto que desde el Iluminismo se viene expresando

'' En tal sentido, MANTOVANI: Princ* fmdamentali.. ., p. 14.

'' En el caso de este último, mientras en el Capítulo 11 de la Tercera Parte se
castigaba el estupro, el rapto, la calumnia y las injurias, bajo el epígmfe =DOScri-
mes contra a seguranca da honra"; en la Cuarta Parte del mismo texto, bajo la
"brica "Crimes policiais", se ontemplaban las "Offensas da moral O dos bons
COst~rnesn y 10s ''4un~mcnto~lllicitos". Cf.UFFARONI: La<f m m e r ~códigos~ P
naks...,pp. 41-49.
20
Cfr. BASCUNAN RODRIGUEZ: A o b h m básicos.. ., pp. 78-81.
36 DELITOS SEXUALES

la exigencia político-jurídica de castigar Únicamente las accio-

nes dañosas o peligrosas, pero no las inmorales o aquellas cuya
moralidad fuera di~cutida,~' esta exigencia tuvo en verdad muy
poco eco en las legislaciones occidentales del período de la
~odificación.~~
Por último, es cierto que la concienciajurídica decimonóni-
ca no consideraba, en general, digno de castigo el simple he-
cho de asumir una persona una actitud lujuriosa; pero ello en
modo alguno significa que el entregarse un individuo a la con-
cupiscencia fuera considerado un acto lícito desde el punto de
vista jurídico. Así se explica que algunas legislaciones previeran
sanción para determinados comportamientos accesorios a un
hecho principal que no se consideraba merecedor de sanción
por importar la simple transgresión de un deber personal de
continencia; como sucedía, en general, con algunas formas de
favorecimiento de la p r o s t i t ~ c i ó n . ~ ~
Un examen global de los textos penales del siglo XIX per-
mite advertir la presencia de dos grupos de infracciones perfec-
tamente diferenciables: uno, integrado por aquellos delitos que
directamente lesionan intereses de carácter individual, entre los
cuales normalmente se cuentan el adulterio, el rapto, la viola-
ción y el estupro; y otro, constituido por aquellas figuras que
afectan intereses sociales, entre las cuales cabe citar el incesto,
el favorecimiento de la prostitución, la difusión de material por-
nográfico y, en algunos casos, el delito de sodomía (aunque res-
tringido ahora al relacionamiento homosexual masculino).
También dentro de este mismo grupo destaca la aparición de
una figura que tiende a la represión del ejercicio público de la
actividad sexual y que suele denominarse ultraje al p u d m colecti-
v o o, simplemente, delito de escándalopúblico.
Pese a que la distinción entre atentados sexuales en contra de
intereses individuales y colectivos aparece con bastante nitidez
desde los inicios del proceso de la codificación penal, fue común
que entre los delitos del primer grupo se insertaran valoraciones
con contenido estrictamente moral, como sucedía, por ejemplo,

" E? este sentido, ROXIN: Problaas básicos..., pp. 4546.

22 JAGER:Política jundico+mal y ciencia, p. 289.
23 Cfr. DOUCET: La potection pénalp de la pmonne hurnaine, p. 10.
 MODELOS DE SlSTEMATiZACION DE LOS DELiTOS SEXUALES 37

con las figuras de rapto y estupro, en las cuales solía privilegiarse

la tutela de la virtud de la mujer -y aun la honra de su familia-,
por sobre el detrimento físico o emocional que aquélla pudiera
experimentar a consecuencia de la ejecución del delito.
Por último, si bien las figuras básicas de atentado en contra
de intereses individuales, esto es, la violación y el estupro, so-
lían restringirse al acceso carnal de un hombre a una mujer, fue
común -desde mediados del siglo XIX- que los códigos dieran
cabida a una o más figuras autónomas que sancionaban otras
formas de relacionamiento sexual ejecutado sin la voluntad de
la víctima, y que preferentemente se denominaron abusos h h o -
nestos, en los textos escritos en idioma castellano, y ofensas al pu-
dm,en los códigos escritos en lengua francesa.
~ovid-1 ya mencionado afán de sincretisrno valorati-
vo, la totalidad de los códigos de este período organiza las infrac-
ciones sexuales en torno a ideas vagas e imprecisas, con un
contenido primordialmente moral. El recurso a tales ideas es muy
elocuente no sólo en cuanto a la pretension de encubrir el ver-
dadero objeto de tutela de algunos delitos, sino también respec-
to de la carencia de un valor que sirva de denominador común a
las diversas infracciones. En este contexto, el único factor que aglu-
tina a las conductas delictivas es el simple hecho de incidir todas
ellas en el amplio espectro de la sexualidad humana.
Como precursor de este modelo, cabe citar al Código Penal
francés de 1810, que organiza los delitos sexuales dentro del
Libro 111, que trata de los delqos contra las personas, y, específica-
mente, dentro de su sección lV,bajo el epígrafe de Atentados en
contra de las buenas costumbres ~ " ~ t e n t aaux
t s moeurs").24 Esta de-
nominación se mantiene en ese país hasta el año 1994, oportu-
nidad en la que el Código Penal que comienza a regir en marzo
de ese año agrupa esta clase de delitos bajo la fórmula De las
agresiones sexuales ("Des agressions sexuelles").25
Dentro del mismo modelo de estructuración se sitúa el Có-
digo Penal belga de 1867, que tipifica los delitos sexuales den-
tro del Título VI1 del Libro 11, bajo el epígrafe de Cnmenes y

24 Cfr. GILBERT: codes unnotés.. ., pp. 481-490.

pp. 214227.
38 DELITOS S E X U ~ S

simples delitos contra el orden de 1as. familias y contra la moralidad pú-

blica; básicamente dentro de los capítulos V (De los atentados
al pudor y de la violación); VI (De la prostitución y corrupción
de menores); VI1 (De los ultrajes públicos a las buenas costum-
bres) y VI11 (Del adulterio y la bigamia) .26 En esta misma línea
se inscribe, por las razones anteriormente explicadas,27el Códi-
go Penal chileno de 1874, cuyo título VI1 del Libro 11 repite la
misma rúbrica del modelo legislativo belga, pero con algunas
variaciones en cuanto a la denominación de los capítulos, que
en nuestro caso corresponden a los números n/' (Del rapto),
V (De la violación), VI (Del estupro, incesto, corrupción de me-
nores y otros actos deshonestos), VI1 (Disposiciones comunes a
los capítulos precedentes) y VI11 (De los ultrajes públicos a las
buenas costumbres).28
También es ejemplo característico del modelo de estructu-
ración que comentamos la solución que mantuvo la legislación
española, 'durante el extenso período que va desde la dictación
del Código Penal de 1848, hasta la reforma introducida median-
te ley orgánica N", de 1989,y que consiste en reunir los tipos
de significación sexual bajo la fórmula delitos contra la honestidad,
acuñada por el primero de los textos nombrados. Dicha formu-
la es utilizada por todos los códigos que tuvieron vigencia en Es-
paña durante el período señalado, con la sola excepción del
Código Penal de 1928. El mismo predicamento adopta la legis-
lación argentina,29cuyo Código Penal hasta ahora sigue utilizan-
do un epígrafe idéntico para denominar el Título 111del Libro 11,
que trata, precisamente, de esta clase de delitos, con una influen-
cia muy clara del modelo español de 1848.
El mismo proceder adoptan, entre otros, los códigos del
Brasil de 1831, que alude a estos delitos como "Ofensas en con-
tra de la moral y las buenas costumbres";de Alemania de 1871, que
se refiere a "Crimmesy simpb delitos contra la moralidad'; del Pa-
raguay de 1810, que utiliza la fórmula "Delitos contra el pudor y

26 Cfr. DELEBECQUE-HOFFMAN: Le Codc Pénal belge, pp. 60-88.

'' Vid. supra Cap. 1, 1.
28 Cfr. RnTACOBk Código Penal..., pp. 154-164.
29 Cfr. DONNA: (1999), p. 377.
 MODELOS DE SISTEMATIZACIONDE LOS DELITOS SEXUALES 39

la honestidad pública", y de Italia de 1930, que alude a este gru-

po de infracciones como "Delitos contra la w a l pública y las bue-
nas ~osturnbre.~''.~~
Tal como sucede en otros países cuyas legislaciones utilizan
fórmulas análogas, la doctrina chilena siempre manifestó su dis-
conformidad con el empleo de tales expresiones, básicamente
por considerar que ellas dificultan en gran medida la determi-
nación del interés protegido en cada una de las infracciones;
como así, también, por sus claras connotaciones moralizan te^.^'
Y lo propio hizo la doctrina española, mientras el Código de
aquel país mantuvo la rúbrica Delitos contra la honestidad.32Si bien,
podría argumentarse que el empleo de esta clase de fórmulas
-en lugar de la determinación precisa del objeto de tutela, he-
cha p-opio legislador- presenta la ventaja de una mayor
flexibilidad a la hora de interpretar y aplicar los tipos por parte
del órgano jurisdiccional, la experiencia demuestra que en al-
gunos países, como ocumó en España con anterioridad a la dé-
cada de los anos setenta del siglo XX, la indeterminación de tales
conceptos ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia mu-
cho más proclive al dogmatismo moralizante que la propia le-
tra de la ley.33

3. EL MODELO SISTEMATICO DEL REFORMISMO

Sin duda, el derecho penal ha estado sometido desde siempre

a un continuo proceso de reforma, principalmente a raíz de su
permeabilidad frente a cdalquier mutación que experimenten
las valoraciones morales y políticas. Mas, al hablar de reformismo,
la doctrina contemporánea alude específicamente a un vasto

Al respecto, puede consultarse, ANTOLISEI: Manuale di Diritto Penak, 1994,

11, pp. 467-470; BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 32-35, y ZAFFARO-
NI: Los p i m s códigos penales.. ., pp. 4142.
3' Tal es la actitud que, entre nosotros, adoptan ETCHEBERRY (1998), N,
pp. 9-10, y GARRIDO M O N l T (1998),pp. 233-234.
Cfr., por todos, MUNOZ SABATE: Sexualrdad y derecho, p. 238, y POWNO
NAVARRETE: Introduce n . .., p. 42.
En este sentido, YOlX REIG: Considrmciones políticmminales.. ., pp. 7-11.
40 DELITOS SEXUALES

movimiento internacional en pro de la renovación del ordena-

miento punitivo, que se desarrolla a partir de la década de los años
cincuenta del siglo XX y que, según palabras de Jescheck no en-
cuentra parangón en la historia del derecho ~enal.~"ste proce-
so está determinado por las profundas transformaciones que
sufrieron las bases constitucionales del derecho penal a partir de
fines de los años cuarenta del mismo siglo y, en general, a raíz
del asentamiento de una actitud político-criminal esencialmente
garantista y centrada en la persona. A lo anterior se suma, segúr,
la opinión de algunos autores, el progreso de la investigación cri-
minolÓgicas5y un cambio en la actitud de la sociedad frente al
fenómeno de la delincuencia y respecto de la forma en que ésta
ha de ser regulada y ~ o m b a t i d aPor
. ~ ~último, es innegable que
en el ámbito específico de la criminalidad sexual, el movimiento
reformista se ha visto favorecido por la verdadera revolución que
experimentaron las concepciones y los hábitos sexuales, a partir
de la década de los años sesenta del siglo XX, la que se proyecta
en los más diversos ámbitos de las instituciones sociales.

A) LOS PLANTEAMIENTOS REFORMISTAS EN EL CAMPO SEXUAL

Como es sabido, el reformismo postula que la intervención pe-

nal sólo resulta legitimada en cuanto se oriente a la tutela de
un bien jurídico; y aunque en términos generales acepta que
tal condición puede ser asumida por intereses individuales o
colectivos, en el campo de la criminalidad sexual las opciones
político-criminales se han inclinado únicamente por los prime-
ros, tal vez como una forma de asegurar la erradicación de cual-
quier vestigio de fundamentación moral de la reacción puniti-
va. Porque el ideal reformista se funda en el postulado de que

" JESCHECK: Rasgas findamentaia del movimiento internacional & n z f m . . .,

pp. 235-238. Cfr., también, SILVA SANCHEZ: Aproximación al derecho penal cmtm-
poráneo, p. 268.
En un sentido distinto, BERGALLI: Observaciones nítzcas a h n z f m pena-
les tradicionales, p. 251.
JESCHECK: Rasgos fundammtab del movimzento internacional & reforma...,
PP.235-238.
 MODELOSDE SISTEMATIZACION DE LOS DELITOS SEXUALES 41

la sociedad nada tiene que ver con las prácticas sexuales ejer-
,idas voluntariamente entre personas capaces, debiendo el de-
recho penal limitarse a posibilitar la coexistencia de las dife-
rentes concepciones acerca de la sexualidad y de las diversas
formas de manifestación que cada una de esas concepciones
implica.37
~ mientras
~ í , en el sistema de raigambre escolástica la legiti-
mación de la intervención penal tenía un fundamento exclu-
sivamente ético, y en el sistema de la Codificación coexistían cri-
terios de justificación morales y jurídicos, en el ideal reformista,
en cambio, la legitimidad de la pena se encuentra supeditada
a la afectación de los derechos de una persona en concreto.
La gran aspiración del reformismo es que el derecho penal se
centre e m i n c i p i o personalístico del hombre como valor
ético en sí mismo (hombre-valor, hombre-persona, hombre-
fin), con impedimento de cualquier instrumentalización del ser
humano en función de algún interés extrapersonal, como suele
suceder en el campo sexual, en que tradicionalmente han
abundado los delitos sin victima, es decir, infracciones de pura
creación política y con un sentido exclusivamente ideológico.38
Esto se postula no sólo en relación con los delitos que siern-
pre se han orientado a la protección de intereses individuales
-como la violación y el estupro-, sino también respecto de
aquellas figuras que durante todo el siglo XIX y la primera mi-
tad del siglo XX ofrecían un sesgo marcadamente impersonal,
como los de escándalo públiro, favorecimiento de la prostitu-
ción o difusión de materiqf pornográfico. Estos últimos tam-
bién pasan a tenerjustificqción en cuanto lesionen los intere-
ses de un individuo, ya porque lo involucren involuntariamente
en un contexto sexual, ya porque lo afecten en su bienestar
físico, psíquico o e m o c i ~ n a l . ~ ~
El campo que queda reservado a la intervención penal en
un sistema como el descrito, obviamente, es mucho más re-

" Cfr. desde la perspectiva del derecho portugués, MAL4 GONGALVES

(1996), pp. 621-622, y del derecho francés, RASSAT: Droit Pknal Spécial, p. 439.
En este sentido, OVANI: Pnncipifondamentali.. ., p. 15.
Cfr. VERON: DrofS"E Spicial (1999),p. 56.
 42 DELITOS SEXUALES

ducido que el que tenían los delitos sexuales en los esquemas

sistemáticos precedentes. Como no se concibe el castigo so-
bre la base de criterios exclusivamente morales, la ideología
reformista desde un comienzo propuso la desincriminación
de figuras como el adulterio y el amancebamiento, lo que ya
se ha materializado en el campo legislativo en numerosos paí-
ses; y lo propio ha venido ocurriendo con la figura del inces-
to, e n aquellos ordenamientos en los que llegó a tener la
calidad de delito autónomo. Asimismo, puesto que los deli-
tos sexuales aparecen concebidos primordialmente como ata-
ques contra la capacidad de autodeterminación del individuo,
ya no se justifica la subsistencia del rapto como entidad delic-
tiva autónoma, habiendo ya varios países optado por su su-
presión y consecuente asimilación del hecho incriminado a
la figura del secuestro.
Desde luego, siguen perteneciendo al sistema las formas
básicas de atentado en contra de la libertad sexual del indivi-
duo (tanto aquellas que se traducen en el empleo de medios
violentos, como las que se concretan en un engaño); las cua-
les han sido ostensiblemente perfeccionadas con la incorpo-
ración de nuevas modalidades de abuso de alguna situación
de prevalimiento por parte del sujeto activo o de alguna es-
pecial posición de inferioridad de la víctima. Del mismo
modo, la protección de los intereses de índole sexual se ha
visto ampliada por la incorporación de algunos tipos que obe-
- decen a la idea genérica de acoso sexual, y que en algunos paí-
ses ha venido a completar la previsión legislativa que antes
cubría únicamente su realización por parte de quien osten-
tara la calidad de funcionario. El sistema, asimismo, sigue dan-
d o cabida a los tipos tradicionales relacionados con la
prostitución y la pornografía, como también al ejercicio pú-
blico de la actividad sexual, pero en todos estos casos, según
ya hemos insinuado, la previsión legal adquiere un matiz pro-
tector de los derechos del individuo y, en especial, de los me-
nores de edad.
 MODELOS DE S~STEMA~ZACION
DE LOS DELITOS SEXUALES 43
-

B) LAS CONCRECIONES DEL REFORMISMO

que de la especulación científica -si bien ésta también ha

sido g-ravitante-, el reformismo se ha nutrido de las propias ini-
ciativas de modificacion del ordenamiento positivo. Así sucedió,
por ejemplo, en los Estados Unidos de América, país en el cual
el Mo&l Penal Law, un proyecto privado confeccionado en el año
1962 por el Ammican Law Institute (sic), siMó de base para la
prornulgación de varios códigos e ~ t a d u a l e s . ~ 9 u
autores
s deja-
ron expresa constancia de su decisión de excluir del derecho
penal todas las acciones sexuales que no contuvieran empleo de
violencia, que no implicaran la actuación de adultos respecto de
ue no fueran cometidas públicamente. Porque "los
compo tami tos sexuales anormales de sujetos adultos, que
menore("%,
obran de mutuo consentimiento y en privado, no perjudican los
intereses públicos de la sociedad. Además, como "las penas pres-
critas hacen desistir probablemente a algunas personas de bus-
car ayuda psiquiátrica o de otra índole; una condena y la
privación de libertad no favorecen para nada la curación".41
Asimismo, la confección de un proyecto de Código Penal
tipo para Latinoamérica, obra iniciada en el año 1963, por ini-
ciativa del Instituto de Ciencias Penales de Chile, alentó un vas-
(to movimiento de reforma que se plasmó en los nuevos códigos
penales de Bolivia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Nicara-
gua, todos ellos de la década de los años setenta, y en un eleva-
do número de proyectos, entre los que cabe destacar los de
Argentina, Brasil y Vene ela.42
f
En Europa, si bien el rimer texto normativo que recoge las
ideas del reformismo es el Código Penal sueco de 1962, el im-
pulso definitivo para la difusión del ideal reformista provino de
la elaboración del Prqyecto Alternativo Alemán, de 1966, cuyos pos-
tulados no sólo sirvieron de base a numerosas reformas parcia-
les emprendidas en aquel país hacia fines de esa década y a
comienzos de la siguiente, sino que influyeron decisivaniente en

--
40 JESCHECK: Rasgos fundamentaies del movimiento i n t a a c i o n a l de ~eforma,
PP. 238240.
penal sexual.. ., pp. 14-15.
respecto u la estructura del delito.. ., p. 276.
44 DELITOS SEXUALES

el Código Penal alemán y en el austríaco de 1975,y también en

las reformas que posteriormente experimentaron, entre otros,
los antiguos textos penales de España, Francia, Italia y P o r t ~ g a l . ~ ~
Ya sea a raíz de la dictación de un nuevo Código, ya sea a
través de una modificación del existente,44no queda en la ac-
tualidad en Europa e Iberoamérica prácticamente ningún orde-
namiento que no haya puesto al día la regulación de los delitos
sexuales, conforme a los postulados del refonnismo penal. Pese
a ello, en el plano legislativo la propuesta reformista sigue sien-
do más una meta que una realidad: así lo demuestra el hecho
que en el mencionado ámbito geográfico y cultural, numerosas
legislaciones -y a juzgar por lo que nos es conocido, todas- si-
guen albergando vestigios de una fundamentación moral del
castigo; al menos respecto de una porción de los delitos que in-
tegran este grupo.
Entre los textos que mantienen un apego casi irrestricto
a las fórmulas sistemáticas decimonónicas se halla, sin duda,
el Código Penal argentino, que sigue estructurando el siste-
ma en torno a la idea de honestidad, y, en lo que respecta a la
delimitación d e las conductas sancionadas, n o sólo conserva
la denominación, sino también el contenido de las figuras
básicas de violación, estupro, rapto, abusos deshonestos, fa-
. vorecimiento de la prostitución y ultrajes al Dentro
d e este contexto, coexisten valoraciones estrictamente jurídi-
cas -como el desvalor de la violación, que es básicamente un
atentado contra la capacidad de autodeterminación del indi-
viduo- y otras de índole moral, como las que se aprecian en
el delito de estupro, el cual exige que la víctima sea mujer ho-
nesta, o en el delito de ultrajes al pudor, que castiga a quien
ejecutare conductas obscenas, al margen de su capacidad de

43 En este sentido, JESCHECK Rasgos fundamentales del movimiento intaacio-

nal de refona.. ., pp. 238-240. Cfr., también, BERTOLINO: Violenza sessuab...,
pp. 393-395, y STRATEMVERTH: Tendencias y posibilida&s & una r e f m a del h-
chopenal, p. 307.
44 Cfr. HIRSCH (1999), pp. 230-231.
45 Contemplados en los artículos 119 a 131 del Gdigo vigente. Para una visión
global de la forma en que la legislación argentina tipiíica estos delitos, DONNA (1999),
pp. 377-516, y FONTAN BALESTRA (19961, V, pp. 55168.
 MODELOS DE SISTEMATIZACIONDE LOS DELITOS SEXU4LES 45

afectación de los derechos de un tercero. En el ámbito de las

valoraciones morales, subsiste un trato discriminatorio, tan-
to en razón del sexo de la víctima como de su estado civil: el
rapto, por ejemplo, consiste en privar de libertad a una mujer
con fines sexuales y el delito se juzga con mayor severidad
cuando la víctima es casada.
Es cierto que el derecho penal sexual argentino ostenta al-
gunos rasgos positivos, como la supresión del adulterio, el he-
cho que a nivel de violación ya no se distinga en razón del sexo
de la víctima y que el delito de favorecimiento de la prostitu-
ción aparezca restringido a las hipótesis violentas o que afecten
a menores, actitudes que pueden considerarse como un avance
hacia la concreción del ideal reformista. Sin embargo, en com-
paración con otros países, en verdad es muy bajo el nivel de re-
cepción q
Y en Argentina han tenido los planteamiento~
político-cr minales en uso.
Por su parte, entre los países que han alcanzado un ma-
yor nivel de concreción de los postulados del reformismo, es
posible advertir dos tendencias bien definidas: la primera, re-
presentada por aquellas legislaciones que estructuran el sis-
tema de los delitos sexuales en torno al desvalor del quebran-
tamiento de una voluntad ajena (es decir, una opción rejbrmista
con base en la idea de libertad personal); y la segunda, represen-
tada por aquellos textos penales que enfatizan el desvalor del
d a ñ o que experimenta la víctima a consecuencia de la acción
delictiva (es decir, una opción reformista con base en la idea de
integridad personal). Por ultimo, existe también un plantea-
miento legislativo que trata de conjugar las dos últimas orien-
taciones dentro de un esquema que aquí denominaremos sin-
q r é t ico.

C) h OPCIÓN REFORMISTA BASADA EN LA LIBERTAD PERSONAL

Ya en el Proyecto Alternativo de Código Penal Alemán, de 1966, sus

autores plantearon la sustitución de la fórmula que tradicional-
!$mentehabía utilizado el texto punitivo de aquel país ("Crímenesy
delitos contra la mor Zzdad'), por la rúbrica Delitos contra la libre au-
3
todeterminación sex 1, propuesta que fue recogida en las leyes de
 46 DELITOS SEXUALES

reforma alemanas de 1969 y 1973;46y que ha tenido a partir de

entonces extraordinaria difusión en otros países, merced al pres-
tigio de que gozan no sólo las opciones político£riminales y dog-
máticas de dicho texto prelegislativo, sino también sus autores.
Pero la propuesta alemana obviamente no se reduce a un
cambio en la denominación del apartado que reune a los deli-
tos sexuales, sino que se hace extensiva a la totalidad del siste-
ma, importando una verdadera mutación del sentido y de los
fundamentos de cada uno de los delitos que lo integran. En tér-
minos generales, el ideal reformista alemán propone como eje del
sistema una fundamentación de la criminalidad sexual basada
en la idea de contravención de la capacidad de autodetermina-
ción del individuo. En otras palabras, lo que realmente interesa
para los fines de la fundamentación del castigo es el quebranta-
miento de la voluntad ajena,47en tanto que la naturaleza del ata-
que destinado a doblegar esa voluntad debería ser el factor
determinante para los efectos de la graduación de la pena.
Por este motivo, es común que en las propuestas ~ e f m i s t a s
fundadas en la idea de libertad personal desaparezcan las de-
nominaciones tradicionales de los delitos sexuales, como vio-
- lación, estupro y abusos deshonestos; y q u e éstas sean
: reemplazadas por una nueva nomenclatura que pone énfasis
- en el carácter violento o abusivo de las conductas lesivas de
1 aquel interé~;~' y desde otro punto de vista, para ser consecuen-
v tes con aquella aspiración, deberían los ordenamientos pena-

les equiparar toda la gama de actos que sean representativos

de una misma forma de ataque en contra de la libertad sexual,
de manera que el mismo desvalor tendría que reconocerse, tan-
to a los comportamientos que implican acceso carnal como a
aquellos que se traducen en la ejecución de actos diversos, pero

En este sentido, ROXIN (1997), pp. 52-53, y HIRSCH (1999),pp. 216217.

47El principio que orienta a esta vertiente del reformismo es que la activi-
dad sexual, por constituir ejercicio de un derecho fundamental de la personali-
dad humana, debe ser el fruto de la libre decisión del individuo. En este sentido,
FIANDACA: hspettive di rijorma..., p. 408.
* Como sucedió en España en el texto original del Código Penal de 1995,
que estableció una división tnpartita que distinguía entre agresión, abuso y acoso
sexuales.
- MODELOSDE SISTEMATIZACIONDE LOS DELITOS SEXUALES 47

equiparables a los primeros en cuanto atentado a la capacidad

de consciente de la víctimae4'
Curiosamente, y como ya lo hemos adelantado, un sistema como
el que se acaba de reseñar no ha l o p d o concretarse hasta la fe-
cha en ningún ordenamiento positivo. El Código Penal alemán, por
si bien adhiere a un modelo que privilegia la libertad
sexual, como lo pone de manifiesto el epígrafe bajo el cual agrupa
10s comportamientos que se estiman merecedores de sanción, man-
tiene, en cambio, una valoración compartimentada de aquellos ac-
tos. Así, mientras los artículos 174 a 176 contemplan diversas figwas
de lo que en ese país se denomina abuso sexual, los artículos 176 a)
a 179 contemplan hipótesis de lo que en castellano llamarnos viola-
ción;con lo cual el texto vigente en Alemania no sólo conserva las
denominaciones típicas tradicionales, sino que, además, incurre en
el desacierto de valorar en forma distinta actos que no presentan
ninguna difere cia desde el punto de vista de la lesión del bien ju-
Y
rídico q el propio Código dice proteger. Por otra parte, si bien
es cierto que la mayor parte de los tipos parece tener como base el
propósito de tutelar la cafmcidad de autodetmnina&n del individuo,
no es menos cierto que algunos de ellos aparecen estructurados en
tomo a la idea de proteger la salud de la víctima, como claramente
sucede con la figura de corrupción de menores que contempla el
artículo 176 a), cuyo numeral tres menciona de modo explícito
aquel interés, conjuntamente con una referencia a la aptitud de la
conducta para dañar el desarrollo físico o psíquico del menor. Asi-
mismo, pese a que en términos generales el Código Penal alemán
hace suya la propuesta reformisdde tipificar las conductas a partir
de criterios exclusivamente juríbicos, no puede desconocerse que
sigue utilizando varias expresiones con un sesgo marcadamente m e
ral, como el vocablo pornográfzco que utiliza el articulo 176 (3) o la
exigencia de escúndaio que formula el artículo 183 a).
Profundamente influenciado por el texto alemán, el Código Pe-
nal portugués agrupa estas conductas bajo el epígrafe Delitos contra
la libertad y la autodeterminación sexuales. Además, separa dentro de
10 que él denomina conductas S& whantes ( " ~ sse m i s de rele-
~ 0 ' ' )un segmento específico representado por aquellos actos que

"En este sentido, PAD&I: C o m m t a t i o . . ., pp. 7-8..

48 DEIlTOS SEXUALES

importan penetración va@, anal u oral 163,164,165 y

167).50 Sin embargo, son varios los puntos en que la legislación por-
tuguesa se muestra mucho más progresista que aquella que le cir-
vió de modelo. No incurre en el casuismo exagerado que caracteriza
la regulación alemana de la criminalidad sexual, ni llega al extre-
mo de establecer figuras complgm, como la de violación con resulta-
do de muerte que contempla el artículo 1'78 del Código de este
último país. Asimismo, es notablemente más escaso el empleo de
términos con contenido estrictamente moral; como también es su-
perior la reguiación que el Código Penal portugués ofiece respec-
to del involucramiento de terceros en un contexto sexual y del
favorecimiento de la prostitución (en cuanto despoja al primero de
la exigencia de escándalo y limita el segundo a los casos en que la
víctima fuere menor de edad). Un esquema muy simílar al descrito
contempla también el Código Penal del Perú, de 1991.51
Dentro de este mismo grupo cabe incluir el modelo sistemáti-
co italiano, el cual, sin duda, ostenta un grado de concreción de
los postulados wfmktas mucho más alto que el de los ordenamien-
tos recién aludidos. Así, entre sus méritos, destaca la decisión de
incluir todas las conductas de significación sexual que atentan con-
tra intereses individuales dentro del apartado que el Código desti-
na a los delitos contra la libertad personal y, en plena concordancia
con esta opción político£riminal, el haber equiparado todas las ac-
ciones que se consideran ilícitas bajo la denominación genérica de
conductas sexuales ("attis a s d a " ) , diferenciando únicamente en
atención a factores circunstanciales que tienen que ver con la mo-
dalidad que en cada caso revista el ataque (como la edad de la víc-
tima, la calidad del sujeto activo, la unidad o pluralidad de
ejecutores, etc.);j2y no sobre la base de una diferenciación cualita-
.tiva de los actos de significación sexual, como sucede en los textos
penales de Alemania y Portugal.

Cfr. MAL4 GONWVES (1996), pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: C r i m

semais, pp. 5-6. La legislación vigente en Portugal en materia de delitos sexuales
es el producto de las reformas introducidas en el Código Penal de 1982, median-
te una ley de 15 de marzo de 1995.
Cfr. PENA CABRERA: Tratado.. ., 1, pp. 621-627.
54 Artículos 609 bis a 609 decies. Cfr. BERTOLINO: La violenza sessuali. ..,
pp. 392-395; CADOPPI: Commentano, pp. 23-25; VINCIGUERRA. Codice Penale,
pp. 282-284.
 M O D E L O S DE S I S T E M A ~ Z A ~ O NDE LOS D E L I T O S SEXUALES 49

Pese a ello, subsisten en el ordenamiento penal italiano al-

gunos delitos cuyo castigo se funda en razones estrictamente
morales, como sucede, por ejemplo, con las llamadas ofensas al
pudm y al honm sexual, que en una de sus modalidades castiga la
mera ejecución de actos obscenos (artículo 527) y en otra, la sim-
ple comercialización de objetos que merezcan el mismo califi-
cativo (artículo 528). El fundamento ético de la punición de estas
conductas aparece de manifiesto no sólo en razón del epígrafe
del título en que ellas aparecen tipificadas, esto es, "Delitos con-
tra la moralidad pública y las buenas c o s t u ~ s 'sino,
, especialmen-
te, de la definición que ofrece el artículo 529, según el cual se
consideran actos y objetos obscenos "todos los que ofendan al pu-
dor según el sentimiento de la colecti~idad".~~

D) LA OPCIÓN REFORMISTA BASADA EN LA INTEGRIDAD PERSONAL

T
Un planteamiento sistemático distinto, pero igualmente próxi-
mo al ideal reformista es el que contempla el Código Penal fran-
cés de 1992; en particular después de la reforma de que fue
objeto mediante ley de 17 de junio de 1998.54Este texto reúne
la mayor parte de las conductas de significación sexual en el
Título 11 del Libro 11, que trata De las atentados contra la persona
humana, y dentro de él distingue dos grupos de delitos bien di-
ferenciados: uno, constituido por lo que dicho Código en for-
ma genérica denomina "agresiones sexuales", que aparece
estructurado en torno a la idea de lesión a la integridad del indi-
viduo y otro, representado por las figuras de favorecimiento y
aprovechamiento de la prostitución, las cuales se organizan bajo
el epígrafe de Atentados contra la dignidad de la
Apreciada desde una perspectiva de conjunto, es ésta una o p
ción sistemática que privilegia la idea de afectación de los dere-

53 Cfr. ANTOLISEI: Manuale..., pp. 494529, y MORGANI: D ei delztti contm la

liberta sessuale, pp. 11541 160.
54 Cfr. RASSAT: Droit Pénal Spécial(l997), pp. 443445, y VERON: Droit Pénal
Spécial(1999),pp. 48-49,
55 Cfr. GATTEGNO: Droit Pénal Spécial (1995). pp. 74110, y MAYAUD: Code
Pénal. .., pp. 214227.
)
chos de la persona, con prescindencia de cualquier consideración
moral, sea ésta individual o colectiva. Porque los Únicos desvalo-
res que fimdarnentan el castigo -es decir, la aptitud de la conducta
para lesionar la integridad física, psíquica o emocional del indivi-
duo, o el valor de la dignidad humana- son, como se explicará
más adelante, conceptos con un sentido estrictamentejurídico.56
Este esquema de fundamentación se mantiene incluso en una fi-
gura tan proclive a las valoraciones éticas, como el exhibicionis-
mo, cuyo fundamento no es la inmoralidad intrínseca del acto
realizado, sino el hecho que su ejecución "sea impuesta a la vista
de terceros" (artículo 222-32), lo que aparece corroborado por la
ubicación de este precepto dentro del apartado de los delitos con-
tra la integridad de las personas.
Desde otro punto de vista, el modelo sistemático francés apa-
rece como un esquema muy coherente, en especial tomando en
consideración los valores en que él se sustenta. Es cierto que
mantiene una evaluación compartimentada de los actos que se
estiman merecedores de sanción, al distinguir entre violación
("Du viol"), otros actos distintos del acceso carnal ("Des autres
agressions sexuelles") y el acoso sexual ("Du harcelement sexue~")).~~
Pero este esquema de división, si bien carece de sentido en un
sistema jurídico que privilegie la idea de quebrantamiento de
la voluntad ajena, sí, en cambio, es plenamente consecuente con
una fundamentación del castigo basada en la aptitud de las con-
ductas para lesionar o poner en peligro la integridad física, psí-
quica o emocional del individuo.
A pesar de los méritos que hemos destacado, la regulación del
Código Penal francés vigente tampoco está exenta de reparos, en
especial porque sigue albergando valoraciones estrictamente mo-
rales, como las que sirven de fundamento a la figura contempla-
da en el artículo 6242, que castiga la difusión de mensajes
contranhs a la akcenciu, locución esta última que en Francia suele
ser entendida como sinónimo de obsceno.58

Vid. infra Cap. 111, 3 y 5.

56
Artículos 222-23, 222-27 y 222-33, respectivamente.
57
En este sentido, LARGUIER: Droit Pénal Spécial(1979), pp. 116117, y VE-
RON: h i t Pénal Spécial(1999),pp. 57-59.
 MODELOS DE S I S ~ M A T I ~ O DE
N LOS DEIJTOS SEXUALES 51

E) LA OPCIÓNREFORMISTA SINCRÉTICA

En su primer intento de reestructuración sistemática de los de-

litos sexuales, el legislador español, mediante Ley Orgánica
N" 3, de 21 de junio de 1989, dio un paso muy importante ha-
cia la consolidación de un esquema fundado en la idea de ata-
que a la libertad sexual de las personas. Si bien mantuvo la
denominación y la estructura tradicionales de los delitos que
componen este grupo, efectuó un cambio muy significativo al
despojar estas figuras de las connotaciones moralizantes que
habían predominado desde la entrada en vigencia del Código
Penal de 1848. Así, por ejemplo, el delito de a h o s deshonestos,
que incluso en razón de su denominación parecía aludir a la
inmoralidad intrínseca del acto ejecutado, pasó a llamarse a p
siones sexuales, un nombre, por cierto, mucho más acorde con
tilizado para agrupar esta clase de infracciones. Y
losepígr*+-
delito de ejercicio público de la actividad sexual, de difu-
sión de material pornográfico y las figuras relativas a la prosti-
tución, vieron reducido su ámbito de acción, por regla general,
a las hipótesis que revistieran un carácter violento, engañoso
o lesivo de los intereses de un menor.
Por su parte, el Código Penal de 1995 avanzó mucho más
allá en la misma dirección, llegando a prescindir de la nomen-
clatura tradicional de esta clase de delitos, para distinguir sim-
plemente entre agresión, abuso y acoso sexuales. Y aunque no
llegó al extremo del Código Penal italiano de equiparar todos
los actos susceptibles de incluirse en cada una de esas catego-
rías -porque, por ejemplo, siguió juzgando más grave el acce-
so carnal que otros comportamientos lesivos de la libertad
sexual-, sí, en cambio, logró poner de manifiesto que lo que
legitima la intervención penal es el quebrantamiento de la vo-
luntad ajena y no la aptitud del acto para lesionar la integri-
dad de la persona, por mucho que esto último se considere
para los efectos de graduar la pena aplicable al autor del he-
cho.
La reforma de que fue objeto el ordenamiento penal espa-
ñol en virtud de la Ley Orgánica N q l , de 30 de abril del año
1999, sin duda importa un retroceso en cuanto al propósito ini-
cial de estructurar u sistema fundado en la idea de transgre-
Y
 52 DELITOS SEXUALES

sión de la libertad sexual del individuo.59En la propia exposi-

ción de motivos de la ley de reforma del año 1999 se toma par-
tido a favor de la tesis doctrinal que sostiene la existencia de
bienesjurídicos protegidos relativos a los menores de edad e in-
capaces ajenos a la idea de libertad sexual. Y así lo sugiere tam-
bién no sólo el epígrafe que ahora encabeza el ordenamiento
de estas infracciones, Delitos contra la libertad e indemnidad sexua-
les, sino también el hecho que se haya vuelto al empleo de algu-
nas denominaciones tradici~nales~~ -como la referencia a la
v w l a c i h que contiene el artículo 179- y, muy especialmente, el
resurgimiento de la consideración del desvalor del ataque a la
integridad psíquica y emocional de las personas -ya no como
5 n s t m e n t o de medición de la pena, sino en su calidad de fac-
-ter determinante de la ilicitud-, como lo pone de manifiesto la
reimplantación del concepto de c m p c i h de rnencire~.~'
Al obrar en esta forma, el Código Penal español consigue la
' meta polític~criminalde organizar el sistema en torno a una fun-

darnentación exclusivamentejurídica, pero incurre en el desacier-

z to técnicc+Zegislativo de mezclar dos esquemas de fundamentación
' muy distintos entre sí: el que se basa en la idea de quebrantamien-
to de la voluntad ajena y el que se funda en la noción de detri-
mento para la integridad de la persona. Semejante muestra de
sincretismo sencillamente toma ininteligible el sistema, ya que,
por ejemplo, no logra explicar por qué el ataque sexual violento
en contra de un niño es considerado expresamente un atentado
contra la libertad sexual (artículo 178), mientras que el ataque no
violento dirigido en contra de un menor puede afectar tanto su
libertad como su indemnidud sexuales (artículo 18 1).

59 En contra de este planteamiento, BEGUE LEZAUN: Delitos contra la laibo-tdd

e indemnidad sexuales, pp. 1415.
60 Cuya supresión había sido juzgada en términos favorables por la doctrina.
Específicamente respecto del vocablo violación, puede consultarse ORTS BEREN-
GUER: Abusos y agresiones sexuales.. ., pp. 21-22.
Cfr. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), pp. 1147-1148, y P O W N O ORTS:
Los delitos sexuaks.. .,pp. 150-151 y 189-190.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA
DE LOS DELITOS SEXUALES

Pese a que las legislaciones de los diversos estados que integran

nuestra área de cultura han experimentado una evolución muy
similar en cuanto a la regulación de los delitos sexuales y pese tam-
bién -dos los sistemas presentan notables coincidencias en
orden a la delimitación de las conductas sancionadas, es posible
advertir, en cambio, notorias diferencias en lo que dice relación
con los criterios utilizados para fundamentar el castigo. Porque
si bien prácticamente todos los países han emprendido alguna
acción de reforma del ordenamiento sexual durante los últimos
cincuenta años, tales reformas no han seguido una línea unifor-
me; lo cual se refleja en la coexistencia de criterios valorativos muy
disímiles, incluso al interior de un mismo código.
Tanto entre los países que denotan un mayor apego a los cá-
nones fundamentativos propib de la Codzfiación, como también
entre aquellos que han experir&entadoun grado de avance más
significativo hacia el ideal refmlsta, aún persiste el recurso a fór-
mulas valorativas con un sesgo marcadamente ético. Entre ellas,
cabe mencionar los conceptos de honestidad, pudor (público y
privado), orden de las familias, moralidad pública y buenas cos-
tumbres.
Por su parte, entre los países que han logrado estructurar el
sistema de los delitos sexuales sobre la base de criterios prepon-
derantemente jurídicos, ya sabemos que las opciones legislativas
se inclinan mayoritariamente por la noción de libertad sexual, a la
cual suele asignarse de modo expreso la condición de objeto ju-
rídico de tutela en la propia letra de la ley, como sucede, por ejem-
>"
plo, en Alemania, spaña e Italia. En menor medida, las
54 DELITOS SEXUALES

legislaciones suelen utilizar también los conceptos de dignidad hu-

mana e zntegndad personal, como ocurre en el caso del derecho
francés. Y un sector minoritario de la doctrina agrega, por últi-
mo, la noción de intimidad sexual, en algunos casos como propues-
ta dogmática, y en otros, como criterio de política criminal.
Conviene, entonces, que examinemos con algún detalle cada
una de estas f ó r m b . primero, con el objeto de precisar su senti-
do y, segundo, para determinar si ellas admiten ser reconducidas a
la condición de objetojurúlico de tutela; como así también las ventajas
y desventajas que puede traer consigo su elevación a esa categoría.

1. LOS CRITERIOS MORALES DE FUNDAMENTACION

DEL SISTEMA

La noción de honestidad, tal vez la más difundida entre las ex-

presiones genéricas utilizadas para aludir al conjunto de los de-
litos de significación sexual, está muy lejos de contar con un
sentido uniforme.' Desde un punto de vista subjetivo, en efecto,
dicho vocablo sería sinónimo de pudor.2En tal sentido se le de-
fine como el sentimiento de desagrado que una persona expe-
rimenta frente a los actos que constituyen expresión del instinto
sexual, ya en razón de la naturaleza de los mismos, ya en razón
de las circunstancias bajo las cuales se ve enfrentada a tener que
ejecutarlos, ya, por último, en razón del individuo con quien
eventualmente tendría que relacionarse. Desde un punto de vista
obetivo, en cambio, el término honestidad posee dos acepciones:
una que lo concibe como una cualidad personal, representada
por la observancia de las normas éticas que rigen el comporta-
miento sexual3 (por lo cual solía decirse, en otra época, que era
honesta la persona -y particularmente la mujer- que orientaba
su sexualidad por el camino indicado);y otra acepción que con-

Cfr.la crítica que, acerca del empleo de esta expresión, formula BOIX REIG:
Consiakraciorrespolític~m'minaks..., pp. 7677.
* Cfr. CARMONA SALGADO (1981), pp. 22-26, y RODKIGUEZ DEVESA
(1991), pp. 170-171.
Así, entre nosotros, LABATüT (1992), 11, p. 143. En relación con la doctn-
na española, cfr. DIEZ RIPOLLES: Exhibicionismo, pmnografía..., p. 17, y P O W -
NO NAVARRETE: Introducción..., p. 133.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMADE LOS DELITOS SEXUALES 55
-- -

cibe "honestidad" como sinónimo de "sex~al",~ siendo ésta la

propuesta que formulan quienes trabajan sobre la base de or-
denamiento~que agrupan la totalidad de las infracciones sexua-
les bajo el rótulo de Delitos contra la honestidad, en circunstancias
que aquéllas no tienen otro denominador común que el hecho
de estar vinculadas con el ejercicio de la actividad ~ e x u a l . ~
, Cualquiera sea el sentido en que se entienda el vocablo h e
nestidad, es claro que este concepto no admite ser elevado a la
condición de bien jurídico protegtdo. Porque si se lo entiende en
un sentido subjetivo, mal podría el legislador abordar la tutela
de "un sentimiento que depende de condiciones individuales y
de sensibilidades muy diversa^".^ Ahora, si se lo entiende en un
sentido objetivo, es decir, como cualidad que corresponde a la
persona que asume un comportamiento de observancia de los
cánones ético-sexuales, es éste un atributo que no se ve afecta-
do -hecho que aquélla, en un momento de su vida, asu-
ma la condición de víctima en un delito de esta índole. Y si se
lo entiende, por último, como sinónimo de sexual, simplemen-
(te carece de las notas de precisión y de referencia a una situa-
~ i ó fáctica
n que son inherentes a la noción de bien jurídico.
En la doctrina chilena, en verdad, no existe ninguna opinión
,que plantee la honestidad como objeto de tutela en el ámbito
d e los delitos sexuales. Ni siquiera puede tenerse por tal la acti-
tud del profesor Gamdo Montt, pese a que utiliza la denomina-
ción Delitos contra la honestidad para designar el conjunto de las
infracciones que integran este sector del ordenamiento penal,
pues él mismo advierte -aunque sin criticar las connotaciones,
sino la vaguedad o extensión del término- que la noción de ho-
nestidad, "como criterio genérico unificador de ciertos atenta-
dos no es acertada"; pues "la actividad deshonesta es de mayor
amplitud que aquella que se dirige a lesionar la libertad sexual,
que es la tónica principal de este grupo de delitos".'
:

B
Este último es el al ance que le ambuía el antiguo artículo 366 del Código
Penal chileno, que al ref rirse a abusos deshonestos, indudablemente, aludía a abu-
sos sexuab, o mejor dicho a acciones que tuvieran este carácter.
En este sentido, en Argentina, CREUS (1990).p. 179.
Asi lo ha seiialado RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 170.
' GARRIDO MONTT (1998),pp. 268269.
M DELITOS SEXUALES

Tampoco hay un criterio unívoco para definir el concepto de

pudor, pese a que existe consenso, al menos, sobre dos cuestiones
fundamentales: primero, que se trata de una idea con connota-
ciones esencialmente éticas (y con profundas raíces religiosas, que
algunos constriñen al ámbito de la civilización ~ristiana)~y, segun-
do, que se trata de un sentimiento de carácter estrictamente per-
sonal y, en consecuencia, variable de un individuo a otro.g Pero
acerca del contenido de tal sentimiento existe una gran dispari-
dad de criterios, pues mientras algunos lo plantean como el inte-
rés de cada persona por mantener un cierto margen de reserva
e n todo lo que atañe a las manifestaciones del instinto sexual,1°
otros, en cambio, ponen énfasis en las emociones que cada cual
experimenta frente a los actos que implican manifestación de
aquel instinto, entre las que se mencionan: el recato, la ruborosi-
dad, el temor, la vergüenza, la repugnancia, el rechazo, la imta-
ción y el miedo.'' En otras palabras, un conjunto de emociones,
entre las que caben no sólo algunas que claramente denotan in-
satisfacción o molestia por el hecho de tener que presenciar o in-
tervenir en un ámbito situacional relacionado con el sexo, sino
también reacciones francamente placenteras, motivadas por un
'Lierto grado de estimulación del propio instinto sexual.'*
Tal como sucede con la noción de honestidad -con la cual,
como hemos dicho, suele confundirse el pudor-, este último tam-
poco puede ser reconducido a la noción-de bien jurídico prote-
4gido.l3 Ello, básicamente por tratarse de un sentimiento que se
<

* C f T . PICO'ITI: Commentario,pp. 167-168.

Si bien no existe unanimidad en tomo a este punto, parece primar la idea
de que el pudor es un sentimiento innato, aunque sujeto a condicionamientos
Bociales. Cfr. VENDIITI: La tutela p a a k del pudure.. ., p. 5 .
' O En este sentido, en Italia, ANTOLISEI: M a n d . . . (1994), pp. 468 y 494-499.
'En España, P O W N O NAVARRETE: Zntmducción..., pp. 127-128.
" Así, GONZALEZ BIAh'CO: Delitos sexuah. .., p. 76. En un sentido similar,
en relación con el derecho portugués: MAL4 GONWVES (1996),p. 626, p DOS
REIS ALVES: Crimes sexuais, p. 8. Sobre la forma en que suele ser entendido el
pudor en el derecho franco-belga, DOUCET: La protection p h a k de la persmne hu-
maine, pp. 167-170.
l2 Cfr. la detallada exposición que sobre este punto ofrece DIEZ RIPOLLES:
Exhibicionismo.. ., pp. 4 9 .
l 3 En este sentido, RIVACOBA: Los códigos del siglo y medio..., p. 97; cfr. tam-
bién ROMERO SIRVENT. Delitos cmtra la libertad sexual, p. 207, y SUAREZ RO-
DRIGUEZ: El delito de apsiones sexuab.. ., p. 37.
u-aduce en una amplia gama de emociones, no siempre fáciles
de precisar, ni siquiera en relación con una persona en concre-
to, y que, en casos extremos, incluso puede estar ausente o muy
desdibujado, hasta el punto que no dé lugar a una verdadera
ofensa, como la que se supone está en la base de cualquier aten-
tado de naturaleza sexual.
Utilizado casi exclusivamente para justificar el castigo de las
figuras denominadas como ultrajes a las buenas cost~mtwes,'~ el con-
cepto de pudor público o colectivo alude a los sentimientos predo-
minantes en la comunidad en cuanto al ejercicio de la actividad
sexual.15 En otras palabras, se trata de la dimensión social del
mismo sentimiento que expresa el concepto de pudorpnvado, de
manera que todas las razones que pueden ser invocadas para ne-
gar a este último la condición de objeto de tutela en el contex-
to de un ordenamiento jurídico inspirado en la idea de Estado
s o c i a ~ m o c r á t i c ode derecho -y, en consecuericia, en el ám-
bito de una sociedad democrática y pluralista-, son aplicables
también respecto de aquel sentimiento colectivo.
Aunque son muy pocos los ordenamientos que siguen utili-
zando la fórmula orden de las familias, ella alcanzó una gran di-
fusión durante el período de la Codificación, especialmente, en
el ámbito del derecho franco-belga16 y del derecho italiano,17
como también en aquellos países que recibieron en forma más
directa la influencia de estos últimos.
El concepto de mden de las familias, aunque admite una in-
terpretación estrictamente jurídica -de acuerdo con la cual po-
dría entenderse como aquel sector del ordenamiento positivo
que regula las relaciones entre personas unidas por vínculos de
parentesco o matrimonio- no está exento del reparo de su co-
nexión con criterios morales, en tanto representa la fórmula con
que el texto original del Código chileno quiso justificar la puni-

l4 Básicamente las que contemplan los articuios 373 y 374 del C. Penal chileno.

7
l5 ETCHEBERRY (199 , IV,p. 86.
l6 Cfr. DELEBECQUE HOFFMAN: Le C o k Pénal belge, p. 80.
" Ya el Código Toscano de 1853 incluía las infracciones sexuales bajo la de-
nominación de "Delttti contro ilpudore e contro l'ordine de& famigiit?, y lo mismo hizo,
entre otros, el Código sardo de 1859. Sobre el particular, PADOVANI: C o m m t a -
no, pp. 34, y PICOTTI: Il delito se-ssuak.., p. 420.
58 DEJJTOS SEXUALES

ción del adulterio y del incesto.18Tampoco está libre de la críti-

ca de encubrir una concepción despersonalizada de los delitos
de significación sexual, los cuales, en virtud de ella, aparecen
no como atentados en contra de los derechos de un individuo
en particular, sino como infracciones a los cánones morales vi-
gentes en el plano de la sexualidad.
La noción de wdm familiar puede tener pleno sustento en
el campo de las relaciones civiles, y, particularmente, en lo que
atañe a los derechos y obligaciones que generan los vínculos de
parentesco o matrimonio. Pero nada autoriza a emplear, en el
ámbito del derecho penal, los mismos criterios con que se or-
ganizan las instituciones civiles, fundamentalmente porque en
el campo delictual no basta la mera infracción formal de un pre-
cepto, sino que ella ha de reflejarse en una efectiva lesión (o
puesta en peligro) de un derecho cuya conservación resulte ne-
cesaria desde el punto de vista de los intereses del individuo. En
suma, pese a que sigue figurando en el epígrafe del Título VI1
del Libro 11 del Código Penal chileno, que da cabida a los deli-
tos sexuales, la locución orden & lasfamilias no encuadra bajo el
,concepto de bien jurídico, ni posee, por esto mismo, la condi-
ción de objeto de tutela en ninguna de las infracciones que in-
tegran este grupo.
La locución mmalzdud pública, según fluye de su campo semán-
tico, no está referida a sentimientos individuales, como el concep
to de honestidad, sino a hechos o situaciones con un carácter
social o colectivo. Básicamente, alude a los cánones éticos que la
sociedad -o mejor aun, la opinión dominante en el cuerpo so-
cial- considera dignos de regir el comportamiento sexual de la
ciudadanía. Porque pese a que el término moralidad tiene un al-
kance mucho más vasto -que incluye todo el ámbito relaciona1
del individuo-, en el campo del derecho penal siempre ha sido
entendido en referencia únicamente al plano de lo sexual.lg
En estas circunstancias, el hecho de tipificar un delito con
el propósito exclusivo de salvaguardar la moralidad pública, con-
travendría el Fncipio de lesividad, puesto que implicaría ejercer

Cfr. GARRIDO M O N l T (1998), p. 303.

'' Cfr. FIANDACA: Prospettive di n j m a da' wati sessuali...,pp. 405406.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELiTOS SEXUAIES 59

la punitiva del Estado con un sentido distinto de aquel

que impone el valor de la dignidad humana, es decir, no como
un instrumento orientado a la protección de aquellos valores que
resulten necesarios para el pleno desarrollo espiritual y mate-
fial del individuo, sino como un medio para lograr la adhesión
de la persona a determinados valores que el poder estatal ha con-
siderado merecedores de ser impuestos o fomentado^.^^ Desde
otro punto de vista, importaría también una instrumentalización
de la persona para la obtención de un beneficio social, y, peor
aún, de un beneficio que sólo puede explicarse en razones es-
trictamente ideológicas.*'
Por Último, aunque el Código Penal chileno, en verdad, no
ofrece un parámetro utilizable para explicar el sentido de la ex-
presión buenas costumh, la doctrina suele entenderla en estre-
cha relación con el concepto de moralidad pública. En este
sentido, se dice que el principio fundamental en materia de mo-
ral s e x u a l ~ r t a del d individuo para determinar su compor-
tamiento en el plano de la sexualidad. Pero se reconoce que este
derecho no es absoluto, sino que admite ciertas limitaciones, en-
tre las cuales figuran, básicamente, el principio & nnormalidad y el
principio úe pnvacidad, vinculados con el ejercicio de la actividad
sexual, y es, precisamente, la observancia de tales principios lo que,
según este criterio, constituiría el concepto de buenas costumbres.22
Si bien el valor de las buenas costu&es suele plantearse como
referido al aspecto externo del comportamiento, más que a su
moralidad i n t r í n s e ~ a la
, ~ verdad
~ es que aquél no está exento
"t
del mismo reparo que antes formul os en contra de la noción

,'
20 En un sentido crítico respecto del uso de este concepto en sede legislati-
va, HASSEMER: Fundamentos.. ., pp. 240-243, y PICOTTI: 11 delito sessuab.. .,
PP. 422 y 423.
21 Paradojalmente, hay autores que definen el concepto de buenas costum-
bres a partir de la noción de dignidad humana, proponiendo como contrario al
primer concepto todo lo que atenta en contra del segundo. Cfr. DOUCET: La
mtection pénak &a !. pmsonne humaine, pp. 82-83.
22 El hecho de invocarse un puesto principio de normalidad en este ámbi-
to, no deja duda alguna de q u e ~ s t aforma de concebir el bien jurídico abriga
pautas sobre el comportamiento sexual privado de las personas.
23 Así, por ejemplo, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), N, p. 45. Este es,
además, el criterio que tradicionalmente primó en la dogmática italiana. Cfr.
ANTOLISEI: Manuak di Diritto P a a k , 11, pp. 468469.
60 DELiTOS SEXUALES

de moralidad pública.24Porque en la base de lo que suele de-

nominarse limites a la libertad sexual a21 individuo están los crite-
rios éticos imperantes en el medio social, los cuales dependen
exclusivamente de las valoraciones culturales, y no de un even-
tual beneficio para la persona individualmente considerada. En
definitiva, una conducta es contraria a las buenas costumbres,
porque transgrede la forma en que la sociedad entiende que
cada cual ha de orientar su vida sexual, y no porque lesione al-
gún interés que resulte necesario para el desarrollo espiritual y
material del individuo.

Li

2. EL VALOR DE LA LIBERTAD SEXUAL

Desde un punto de vista político-criminal, la inmensa mayoría

de los autores plantea que la estmcturación de los delitos sexua-
les debería efectuarse en torno al concepto de libertad sexual.
Como tal planteamiento ha orientado el proceso de reforma de
este sector del ordenamiento durante las últimas décadas -en Eu-
ropa y, en menor medida, también en Iberoamérica-, no es de
extrañar que numerosos textos penales lo hayan acogido; inclu-
so de modo expreso, como ocurre en España, cuyo Código no
solamente lo menciona en el epígrafe del Título respectivo, sino
que además describe la conducta del actual delito de agresio-
nes sexuales como atentar contra la libertad sexual de otra persona.
I1

A) SENTIDO
Y ALCANCE

Normalmente se postula que la libertad sexual es una parte o

dimensión de la libertad, en tanto que atributo inherente a la
persona; en otras palabras, sería la propia libertad general del
individuo, pero referida a un ámbito concreto de su actividad:
la esfera En este sentido, se la define como "facultad

'' Cfr. SCHOLLGEN:La sexualidad y el &Zito.. ., p. 94.

En este sentido, entre varios otros, BOIX REIG (1979),p. 84, y COBA:
Los códigos akl szglo y medzo, pp. 9697.
 FUNDAMENTOS DEI. SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 61

de disponer del propio cuerpo sin más limitaciones que el res-

peto por la libertad ajena y, al mismo tiempo, como facultad de
repeler las agresiones sexuales de Con base en este plan-
teamiento, la doctrina suele distinguir dos grandes aspectos o
dimensiones de la libertad sexual: uno positivo o dinámico, que
alude a la libre disposición por la persona de sus potencialida-
des sexuales (es decir, la facultad de ejercer libremente cualquier
forma de comportamiento sexual, en las circunstancias y con la
persona que cada cual desee, o bien de abstenerse de su ejecu-
ción); y otro negativo o estático, representado por el derecho de
la persona a no verse involucrada, sin su consentimiento, por
otro individuo en un contexto
Explicitando aun más el contenido de la libertad sexual, Orts
Berenguer se refiere ella como la "facultad o capacidad de la
persona de determinarse espontáneamente en el ámbito de la
sexualidad; es decir, en el ámbito de la actividad relacionada con
el impulso* y su excitación y satisfacción". De modo que
el contenido de la libertad sexual "esbrá integrado por la posi-
bilidad de elegir y practicar la opción sexual preferida en cada
momento; por la de utilizar y servirse del propio cuerpo sin más
limitaciones que las derivadas del obligado respeto a la libertad
ajena; así como por la de escoger compañero, con su consenti-
miento, por supuesto, y de rechazar proposiciones no deseadas
y, con más motivo, la de repeler eventuales ataques". En suma,
se pretende que "nadie se vea involucrado en un ejercicio de
sexualidad no deseado o no aceptado libremente o aceptado con
la voluntad viciada, en el que su cuerpo, una parte de él, o su
presencia sean utilizados por otro".*'
Si bien es cierto que la libertad sexual es concebida como
un bien jurídico con connotaciones estrictamente individuales,
Y en tal sentido suele decirse que ella no reconoce otro límite
que el derecho ajeno, hay, sin embargo, autores que la definen

BAJO FERNANDEZ (1 171. Entre muchas otras opiniones en el

mismo sentido, puede la dogmática argentina, CREUS (1990),
P.190; en la doctrina española, ONA SALGADO (1996), p. 241 y, entre los
autores italianos, ANTOLISEI: Manual. di Diritto Penale, 1994,11, p. 468.
'' DIEZ RIPOLLES: La protección de la lzbertad sexual, pp. 23-24.
ORTS BERENGUER (1995), pp. 25-26,y (1996) p. 196.
62 DELíTOS SEXUALES

como la capacidad para disponer del propio cuerpo "dentro de

los límites que imponen las costumbres sociales". Este plantea-
miento es muy propio de aquellos países en que los auténticos
delitos contra la capacidad de autodeterminación sexual figu-
ran dentro de apartados que hacen referencia a la moralidad
pública (como en otra época sucedió en Alemania e Italia), lo
cual motiva a un sector de la doctrina a entender que la liber-
tad sexual es un aspecto concreto del valor genérico de la mo-
rali~líid.~'
Dentro de este mismo contexto, algunos plantean que,
en vez de libertad sexual, es preferible hablar aquí de inviolabi-
lidad sexual, denominación esta última que permitiría compren-
der tanto las acciones socialmente permitidas como aquellas que
la conciencia social reprueba (por ejemplo, la relaciones homo-
sexuales),respecto de las cuales, en rigor, no cabría hablar de una
libertad para ejecutarlas." Esta opinión, seguramente por fundar-
se en una concepción moralizante del objeto de tutela, no ha con-
citado un nivel de adhesión especialmente significativo.

B) C ~ E R I OCORRECTIVOS
S O COMPLEMENTARIOS

Como se sabe, un importante segmento de la doctrina ha plan-

teado que la libertad sexual, en tanto que objeto de tutela, sim-
plemente carece de sentido respecto de aquellas personas a
quienes el propio ordenamientojurídico niega la capacidad para
consentir válidamente la realización de actos sexuales (por ejem-
plo, los impúberes); como también respecto de aquellos indivi-
duos que a pesar de estar investidos de aquel atributo, se
encuentran temporalmente en situación de no poder discernir
acerca de la realización de tales actos (por ejemplo, las perso-
nas momentáneamente privadas de sentido). En esta línea de
pensamiento, la profesora Carmona Salgado expresa que "mal
puede entenderse que sea la libertad sexual el interés tutelado,

En este sentido, por ejemplo, ANTOLISEI: Manuale.. ., (1994), p. 468. Cfr.

la opinión critica de MAYTOVANI: Pn'ncipifondamntali ..., p. 17, y PADOVANI:
Comrnentano, pp. 4 5 .
30 ES la opinión de W Z I N I : Trattato..., VII, p. 271.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 63
-
en la forma en que la hemos concebido, es decir, en definitiva,
como capacidad de autodeterminación en dicho ámbito, al no
hallarse tales personas en condiciones de ejercer eficazmente
desde el punto de vista jurídico esa libertad, ya que carecen de
la capacidad de conocer y querer [...], así como la de prestar
un consentimiento válido para la práctica de semejantes actos".31
Siguiendo un planteamiento originado en la dogmática ita-
liana,32un sector de la doctrina española e iberoamericana plan-
tea como criterio correctivo o complementario el concepto de
intangibilzdad sexual, que sería lo efectivamente protegido en el
.caso de las personas incapacitadas para consentir la realización
de conductas sexuales.33Como fluye de su propio campo semán-
tico, el término intangibilidud alude a la calidad de intocable (en
el sentido de lo que no debe ni puede ser alcanzado por una con-
ducta ajena) que correspondería a aquellas personas que, ya en
razón de la propia naturaleza o en virtud de una ficción jurídi-
ca, se e-wan imposibilitadas de relacionarse libre y cono
cientemente en el plano de la sexualidad. En otras palabras, lo
que se pretende es tutelar la misma situación de incapacidad en
que se hallan tales personas; y para compatibilizar este valor con
el de la libertad sexual -que sería lo penalmente protegido en
la generalidad de los casos- suele decirse que la intangibilidad,
más que una forma de entender o explicar la libertad, es el re-
sultado de su ausencia, pues "se trata de una cualidad que se
predica de aquellos sujetos que no pueden ejercer dicha facul-
tad por estar incapacitados para ello".34
Otro de los criterios utilizados para explicar el castigo de los
ataques sexuales que tienen como víctima a menores e incapaces,
es el concepto de i n h n i d a d sexual, es decir, el derecho que c e

" CARMONA SALGADO (1996),p. 24).

32 Al parecer tiene su origen en un p,ía~iteamientoelaborado en la década
de los años cincuenta por CONTIERI (cfr. del autor: La congiunzime carnab vio-
lenta, p. 25). En este sentido, ORTS BERENGUER (1995), p. 33.
Cfr. COBO DEL R O S T El &o da mpto, p. 402, y MUÑOZCONDE (1991),
pp. 383 y SS.
34 CARMONA SALGADO (1981), p. 41. En un sentido opuesto a la posibili-
dad de compatibilizar ambos conceptos, básicamente por considerar que la in-
tangibilidad sexual es una consecuencia de la tutela penal, pero no el objeto mismo
de protección, VENEZIANI: Commatario, pp. 129-130.
64 DELITOS SEXUALES

mesponde a tales personas de no experimentar perturbación o

daño en sus aptitudes físicas, psíquicas o emocionales, como re-
sultado de su involucramiento en un contexto sexual. La razón de
ser de este criterio radica en la potencialidad lesiva que el someti-
miento a una actividad sexual no deseada puede ocasionar en una
persona que no esté capacitada para consentir y, en el caso de los
menores, se agrega también la aptitud corruptiva -y, en todo caso,
traumatizante- que va implícita en cualquier forma de ejercicio
prematuro de la sexualidad. Este planteamiento ha concitado gran
difusión en España, hasta el punto que el Código Penal vigente
en ese país agrupa las diversas infracciones de esta índole bajo el
epígrafe de Delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales.35
Pese a las dificultades que, obviamente, existen para asimilar
los conceptos de libertad e intangibilidad o indemnidad sexual,
la doctrina española se ha esforzado por buscar algún punto de
contacto entre ellos, especialmente desde que el Código Penal de
1995 expresamente calificara de atentado en contra de la libertad
sexual las agresiones de que pueden ser víctima los menores e in-
capaces.36Entre tales intentos, cabe citar la opinión de Díez Ri-
pollés, quien sostiene que lo efectivamente protegido en este
grupo de infracciones no es la facultad subjetiva de la persona de
ejercer la libertad sexual que ya posee, sino el derecho de toda
persona a ejercer la actividad sexual en libertad; y en tal sentido,
según el mismo autor, no existe inconveniente para designar a
aquel derecho como libertad sexual Porque ésta "se protege, en
primer lugar, prohibiendo todo tipo de conductas sexuales res-
pecto a personas que desde un principio se sabe que van a que-
dar insertas en una situación carente de libertad; (y) en segundo
lugar prohibiendo conductas sexuales que crean situaciones de
imposible ejercicio de la libertad
Otro planteamiento, en cierto modo alternativo, es el que en
España formulan Morales Prats y García Albero, quienes distinguen
entre libertad sexual efectiva y potencial (o in fm; según sus p r o
pias expresiones). En relación con los adultos -afirman- la orien-

''A partir, como ha sido dicho, de la reforma introducida por la L. O. 11,

de 30 de abril del año 1999.
36 Cfr., por ejemplo, RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 175.
37 DIEZ RIPOLLES: La protección de la libertad sexual..., p. 29.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUru.ES 65
/

tación teleológica de los tipos se dirige a castigar conductas que

obstaculicen la libre opción sexual; con respecto a los menores "que
todavía carecen de capacidad de análisis para decidir responsable-
mente en el ámbito sexual, los tipos penales se orientan a la pre-
servación de las condiciones básicas para que en el futuro puedan
u n libre desarrollo de la personalidad en la esfera sexual,
p r e s e r v á n d ~del ~ lastres
~ y traumas impuestos por terceros. En este
último ámbito, el bien jurídico protegido es la libertad sexual PO-
t e n ~ i a l " Un
. ~ ~planteamiento similar formula, también en España,
Octavio de Toledo, quien alude a la " p h libertadfutura del menor".39

El valor de la libertad sexual, en verdad, ofrece varias dificulta-

des p y r a c i ó n como objeto de tutela. Si aquel no es
más que u faceta de la libertad en general, no parece haber
razón alguna que justifique dotar de independencia sistemática
a las infracciones que vulneran la capacidad de autodetermina-
ción del individuo en el campo específico de su vida sexual. En
términos estrictamente jurídicos no hay argumentos para soste-
ner que esta forma de atentado en contra de la capacidad de au-
todeterminación del ser humano ostente un mayor desvalor que
las restantes formas de ataque en contra del mismo bien. Porque
si la respuesta fuera, por ejemplo, que la mayor gravedad de los
atentados sexuales se funda en que éstos representan un riesgo
para la vida o la salud de la víctima (o bien para su intimidad o
para su honor, por nombrar sólo aquellos intereses que se encuen-
tran más estrechamente vinculados con la idea de agresión
sexual), aquéllas indefectiblemente asumirían la condición de de-
litos de pel& en relación con los bienes jurídicos mencionados, y

MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 228229.

OCTAVIO DE TOLE O (1997), p. 1150. Este planteamiento, como así tam-
bién el que lo precede, es exeramente reconducible a la idea de inhnidud. Por-
que si la conducta actualmente ejecutada contra un menor pone en juego su
libertad sexual futura, es porque se ve en aquélla un daño contra su salud psíqui-
ca. Entonces, o bien concebimos esos atentados como delitos de peligro contra
la salud, o bien los consideramos como ataques a la prerrogativa jurídica de in-
demnidad que se reconoce a los menores por el solo hecho de serlo.
 66 DELiTOS SEXUALES

deberían tener asignada, en todo caso, una pena inferior que la

de los delitos que específicamente tienden a la protección de es-
tos Últimos; sobre todo considerando que los atentados (efecti-
vos) contra la vida, la salud, la intimidad o el honor, llevan
implícito el ataque en contra de la libertad de la víctima.
De manera que en un plano referido a la justificación de la
punibilidad de las conductas sexuales y ante la imposibilidad de
utilizar criterios estrictamente jurídicos para explicar la autono-
mía de la libertad sexual respecto de la libertad en general, no
queda otro camino que admitir que tal diferenciación obedece
a condicionamientos éticos o cultura le^;^^ es decir, sería necesa-
rio admitir que los atentados contra la libertad sexual merecen
una regulación propia e independiente respecto de los atenta-
dos contra la libertad en general, sencillamente, porque según
los cánones morales imperantes se considera más grave el aten-
tado contra la libertad cuando éste incide en el terreno sexual,
que cuando incide en cualquier otro aspecto de las relaciones
interper~onales.~~
En relación con esto Último, no nos parece convincente la
explicación del profesor Octavio de Toledo, quien tras aceptar
que "es difícil determinar el concepto de atentado contra la li-
bertad sexual sin referencias a determinadas pautas valorativas
o culturales que trascienden el propio concepto de libertad
sexual", agrega que tales pautas valorativas o culturales tampo-
co son ajenas a la determinación de lo que sea la libertad gené-
arica, la seguridad, la intimidad, el honor, las relaciones familiares,
el orden socioeconómico, el patrimonio histórico, artístico o
cultural, el medio ambiente.. . o, incluso, la salud (especialmente
la psíquica) o la propia vida.42Porque al margen de lo discuti-
ble que es el hecho de situar en un mismo plano de determina-
ción axiológica bienes tan personalísimos como la vida, y otros
'eminentemente sociales -y, por ende, relativos-, como el orden
económico, hay que tener en cuenta que la sola afirmación con-
formista de que no es posible concretar con precisión determi-

.!
CfT. OCTAVIO DE TOLEDO (1997), p. 1144.
4' Cfr. BBASCUNANRODRIGUEZ: Problemas básicos.. ., pp. 82-85.
42 OCTAVIO DE TOLEDO (1997),pp. 11441145.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMADE LOS DELITOS SEXUALES 67
/

nadas bienes sin la ayuda de criterios morales, implica ni más

ni menos que renunciar al imperativo democrático de desterrar
cualquier vestigio de fundamentación ética del castigo en sede
penal. Ello, en circunstancias que la actitud acorde con una con-
cepción antropocéntrica (y, por tanto, democrática) del dere-
cho penal debería ser, precisamente, la opuesta; es decir: la de
negar la condición de objeto de tutela a todos aquellos intere-
ses que no admitan ser explicados sino en función de criterios
morales (y por muy numerosos que sean esos bienes).
Desde otro punto de vista, hay vanas formas de atentados
sexuales en los que no se ve afectada la capacidad de autodeter-
minación del individuo; entre ellos, los que tienen como sujeto
pasivo a un impúber o a personas que se encuentran totalmente

f
privad de sentido. Porque en la base de toda libertad se encuen-
tra posibilidad real de ejercer los actos a que da derecho la ga-
ran 'a de que se trate. Y como entre los menores de doce años
hay un importante segmento que, en razón de un insuficiente de-
sarrollo físico y psíquico, no está en condiciones de ejercer nin-
gún tipo de actividad sexual, mal podría sostenerse que les asiste
un derecho a ejecutar libremente un acto que la propia natura-
leza les impide realizar. Pues, aunque tales personas pueden ser
objeto de comportamientos ilícitos por parte de terceros, al situar-
se en esa posición simplemente no realizan una conducta (en tér-
minos jurídicos), ni ejercen una actividad de índole sexual. Lo
mismo cabe decir, si bien en un sentido diverso, respecto de las
personas mayores que son objeto de un atentado sexual mientras
se hallan totalmente privadas de sentido; porque a pesar que sí
poseen la aptitud para ejecutar comportamientos sexuales, care-
cen, en cambio, de la capacidad de discernimiento, sin la cual sim-
plemente no cabe hablar de libertad.
En relación con lo anterior, tampoco parece convincente afir-
mar que respecto de los menores lo protegido sería la libertad
Y
sexualfutura o potacial, como pr ponen algunos porque
en estricta lógica el ataque en contra de un interés real (por ejem-

43 Ello sin contar con que dicho planteamiento, en caso que fuera correc-
to, sólo permitiría explicar la situación de la víctima impúber, no así, por ejem-
plo, la de los mayores de edad que sufren un ataque sexual en estado de
Privación de sentido.
68 DELITOS SEXUALES
-

plo, la agresión dirigida a una persona mayor de edad, que según

este planteamiento gozaría de libertad sexual efectiva) debe ser cas-
tigado con mayor pena que el ataque en contra de un interés even-
tual.Por decirlo en términos jurídico-penales: un delito de lesión
de un bien determinado no puede tener asignada menor pena que
un delito de peligro que comprometa a ese mismo bien. Y la ver-
dad, sin embargo, es que nadie podría poner en duda que el aten-
tado sexual dirigido en contra de un impúber ostenta un desvalor
más intenso que el ataque en contra de una persona adulta. Pero
el criterio de la I E b e r t d sexual simplemente no ofrece una solución
a esta disyuntiva -o, por lo menos, no sin que sea necesario acudir
a criterios morales o culturales-, y esto es, precisamente, lo que re-
sulta criticable frente a la erección de aquel interés como objeto
de tutela (cuando se postula como tal); en especial habiendo otras
posibilidades de estructuración del sistema de los delitos sexuales
en tomo a valores que no precisan de aquel aditamento.
De otro lado, el criterio de la libertad sexual posee un sentido
demasiado abs&acto que lo inhabilita para ofi-eceruna respuesta ade-
cuada frente a las exigencias que impone la realidad social. Para
nadie es un misterio la influencia que ejerce la opinión pública en
el plano de las decisiones legislativas relacionadas con la criminali-
dad genedmente bajo la forma de reacciones histéricas,
muchas veces fomentadas por los medios de cornunica~ión.~~ Es tal
el peso de esta fuerza colectiva que incluso ha hecho variar el m-
bo inicial del r@rmi.smo, no sólo en este campo específico del or-
denamiento punitivo. Porque, como ha escrito Hirsch, si bien
durante los primeros años del proceso de reforma se advierte una
clara tendencia hacia la restricción de la intervención penal, hoy
predomina la tendencia a En este afán de complacen-

& .
Cfr. ILÓNIG:Delitos contra la honestidad.. , p. 368.
45 C£r. STURUP: El tratamiento de la criminalidad sexual.. ., p. 255. También a
los medios de comunicación cabe responsabilizar por la difusión que ha concita-
do, a nivel social, la creencia errónea de que todo lo que no está penalmente san-
cionado es lícito y, en consecuencia, permitido. Eri tal sentido la opinión de
HENNAU / VERHAEGEN: Droit Pénal &&al, 1991, pp. 121-1 22.
HIRSCH (1999), p. 230. En un sentido análogo, HASSEMER: Lineamien-
tos, p. 277. En general, sobre el peso de la opinión pública, en la doctrina espa-
nola, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual..., pp. 60-61; y en la dogmática
alemana, SCHOLLGEN: La sexualidad y el delito...,pp. 112-113.
 FUNDAMENTOS DEL SlSTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 69

,-ia con la opinión pública, ni siquiera se repara, utilizando expre-

siones de Quintero Olivares, en que "el grado de ineficacia con-
sustancial al sistema penal resultará más patente y lamentable
conforme se haga crecer el marco de las tareas que se le asignan*.47
De manera que no sólo en razón de la necesidad de frenar
estos impulsos que conducen a la hipertrofia del derecho penal,
sino también frente al imperativo político criminal de tomar en
la realidad social que una norma está destinada a
regir (incluso en homenaje a la eficacia de esta última),48es pre-
ciso que el legislador, al estructurar el sistema de los delitos sexua-
les, lo haga en un sentido que resulte acorde con las aspiraciones
y el sentir de la comunidad. Entre tales aspiraciones y sentirnien-
tos, en íos países de nuestra área de cultura (y aunque no haya
o urrido así en otras épocas histó~icas)~~ se encuentra muy arrai-
d d a la convicción de gue los actos de significación sexual no pue-
den ser equiparados en orden a su gravedad. Así, se considera que
el acceso carnal es más reprobable que otros actos de la misma
índole;50que aquél reviste mayor gravedad cuando es impuesto
mediante violencia que cuando es obtenido mediante engaño y,
por último, que los menores deben merecer una protección es-
pecial en vista al efecto corruptivo que puede traer consigo su re-
lacionamiento con personas sexualmente maduras."
Sin embargo, ninguno de estos matices puede ser explicado
con el solo recurso a la idea de libertad sexual. Frente a dos si-
tuaciones idénticas en cuanto a la forma en que se ha doblegado la

"
QUINTERO OLIVARES (1998), pp. 3536.
Cfr. BÜRGER-PRINZ/ GIESE: Psiquiatlid y derecho penal sexual, p. 277, y
~CHOLLGEN:La sexualidad y el &Zito.. ., pp. 97-98.
49 Así creemos haberlo demostrado supra Cap. I I , 2 y 3.
50 Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58.
5' Esta es, sin lugar a dudas, la causa que motivó la reforma del Código Penal
español, mediante L. O. N" 1, de 30 de abril de 1999, de cuya Exposición de Moti-
p @ a sociedad las que determinaron
y de corrupción de menores, ambas
denominaciones suprimidas por eltódigo Penal de 1995, en una decisión que re-

2
sultaba plenamente con ecuente con la idea de protección de la libertad sexual.
Porque, como acertada ente explica OCTAWO DE TOLEDO (1997, p. 1147), la
identificación del bien jurídico con la libertad sexual se opone a la inclusión entre
ellos de la llamada "corrupciónde menores". Cfr. BEGUE LEZAUN: Delitos contra
la libmad e indemnidad sexualer, pp. 1416, y CUERDA ARNAU: Delitos contra la lzber-
tfld sexual.. .., pp. 69-70.
70 DELITOS SEXUALES

voluntad de la víctima (por ejemplo, intimidación mediante un arma

de fuego),pero diferentes en cuanto al acto ejecutado (acceso car-
nal, en un caso; introducción de un objeto distinto del pene, en
otro caso), sencillamente no hay diferencia alguna en lo que res
pecta a la lesión de la libertad sexual.52Por el contrario, la única
distinción que puede ser explicada conforme al p a h e t r o de la ca-
pacidad de autodeterminación del individuo, es aquella que esta-
blece una separación entre ataque violento y ataque fraudulento en
contra de la libertad sexual del individuo.53Pero en el resto de los
casos, este último valor simplemente carece de las virtudes herme-
néutica~y sistemáticas que la doctrina con tanta insistencia destaca.
- Tampoco está exenta de reparos la consideración de la in-
demnidad sexual o de la intangzbilidad sexual como criterios correc-
tivos o superadores de las dificultades que plantea el valor de la
libertad sexual. En primer término, porque libertad sexual, por
una parte, e iiitangibilidad e indemnidad sexual, por otra, no
admiten ser reconducidos a un planteamiento común, pues,
como acertadamente indica Bascuñán Rodnguez, no se trata de
aspectos diferentes de un mismo fenómeno, sino de objetos de
protección diversos entre sí".54En efecto, mientras el ataque con-
tra la libertad sexual enfatiza el desvalor que representa la ac-
tuación en contra de la voluntad de la víctima, un atentado
contra la indemnidad o la intangibilidad sexual, en cambio, se
basa fundamentalmente en la aptitud lesiva que aquél posee para
otros intereses (básicamente, la integridad física y moral), y no
supone necesariamente un quebrantamiento de la voluntad de
la víctima, elemento que incluso puede estar ausente, por ejem-
plo, si el sujeto pasivo consiente la realización del acto.

52 El planteamiento de que la noción de libertad sexual no logra explicar la

diferencia de gravedad entre un comportamiento sexual y otro es, según enten-
demos, la opinión dominante entre los autores italianos. Cfr. BERTOLINO: Vio-
l a z a sesszlal.. ., pp. 396397; CADOPPI: Commentano, pp. 23-25; MANTOVANI:
Dtritto Penal, 1998, pp. 5-6, y PADOVANI: Commentano, pp. 7-8.
53 Conforme a la opinión de OCTAVIO DE TOLEDO (1997, p. 1146), la ob-
servación según la cual el ataque a la libertad sexual es sólo indirecto y de menor
gravedad en los abusos sexuales a través de engaño es cierta, e incluso añade un
argumento más a las dudas manifestadas por la doctrina respecto a la necesidad
de su subsistencia.
54 BASCUNAN RODRIGUEZ: Problemas básicos...,p. 84. En un sentido ando-
go, CUERDA ARNAU: M i t o s contra la libertcd sexual.. ., p. 79.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 71

La verdad es que un mismo hecho delictivo no puede aten-

tar contra bienes jurídicos diversos, en razón de factores mera-
mente circunstanciales. Porque si se trata de bienes jurídicos
diferentes, los tipos que tienden a la protección de cada uno de
ellos serán, también, realidades jurídicas autónomas y distintas
entre sí; y no es esto lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho
&&no, porque la relación de alternatividad de la tutela penal
tendría necesariamente que plantearse frente a un mismo tipo
de violación o de abuso sexual.
Todo lo anterior sin contar con que los conceptos de intangi-
bilidad e indemnidad sexual, como lo ha puesto de manifiesto
Orts Berenguer, mal pueden ser utilizados para justificar el casti-
go únicamente de aquellas conductas que afectan a menores o

4i
inc paces, en circunstancias que ellos aluden a intereses comunes a
to ser humano.55De manera que no se alcanza a comprender cuál
po a ser la razón para castigar más severamente el ataque sexual
que tiene como víctima a un menor de doce años (caso en el cual
se vulneraría únicamente su indemnidad sexual), que el atenta-
do violento que tiene como sujeto pasivo a una persona mayor
de doce años, caso en el cual estaría presente tanto el desvalor
del ataque a la indemnidad sexual, como el desvalor de la lesión
de la libertad sexual.

3. EL VALOR DE LA DIGNIDAD HUMANA

En forma cada vez más frecuente, la doctrina viene planteando que

la noción de dignidad humana se encontraría en la base de nume-
rosos atentados sexuales; fundamentalmente, de aquellos que im-
plican un trato especialmente vejatorio o humillante para la
víctima.56Este criterio ha concitado la adhesión del legislador fran-

55
56
ORTS BERENGUER (1995), p. 36 i
Así lo han manifestado, aunqde con variados matices, entre otros,
~ O N E L MATEU: L Los a Ira prostitwih..., p. 96; DE VEGA RUIZ:
~loa'z~os
La violanón..., p. 21; (1997). p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ:
pp. 30-31. También aluden al valor de la dignidad
El delito de apsiones sexuah...,
humana, como fundamento de la incriminación, los documentos relativos a la historia
del establecimiento en España de la Ley Orgánica 11, de 30.04.99. En relación con
esto último, BEGUE LEZAUN: Delitos conha la libertad e indemnidad sexuales, pp. 1316.
72 DELITOS SEXUALES

cés que en el Código Penal vigente, como ya sabemos, incluye al-

gunos delitos de significación sexual, precisamente, bajo la rúbrica
Atentados contra ¿udignzdad u2 hpersm5'Para confrontar este plan-
teamiento, conviene que nos preguntemos, en primer término, cuá-
les son el sentido y el alcance de este valor, y cuáles, sus proyecciones
dogmáticas; para determinar, a continuación, si él encuadra den-
tro de la categoría de h h o individual y, por tanto, si admite ser
reconducido a la idea de bien jurídico protegido.

A) SENTIDO
Y ALCANCE

Como es sabido, con anterioridad a la década de los años cincuen-

ta del siglo XX, las constituciones no solían consagrar de modo
expreso el derecho a la vida, ni contenían referencia alguna al
concepto de dignidad humana. Ello obedece, simplemente, a que
el reconocimiento de tales valores se daba por sobreentendido,
en la medida en que ellos se encuentran implícitos en los dere-
chos que los textos constitucionales tradicionalmente han garan-
tizado. Sin embargo, como reacción frente a los lamentables
sucesos de que fue testigo la humanidad durante la primera mi-
tad de ese siglo,58desde fines de la década de los años cuarenta
se observa una tendencia que apunta al reconocimiento explíci-
to tanto del derecho a la vida como del valor de la dignidad de la
persona.59Dicha tendencia fue inaugurada por la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948,
y seguida luego por los principales tratados, acuerdos y declara-
ciones internacionales adoptados durante las décadas siguientes,
y por la mayor parte de las constituciones promulgadas durante
este mismo período. Es el camino que siguen, por ejemplo, la Ley
Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949; la
Constitución de Portugal de 1978, la española de ese mismo año
y el texto constitucional chileno de 1980. Es tal el arraigo que el
valor de la dignidad humana ha conseguido en la concienciaju-

Libro 11, titulo 11, capítulo 59,sección 2%.

57
Con mayor detalle, RIOS ALVAREZ: La dzgnzdad de la persona, p. 6 , y
RODRIGUEZ MOURULLO: Derecho a la vzda y a la zntegndad personal.. ., p. 63.
59 CfT. PEREZ: La dtgnzdad como bien pro^^?^ penalmente, p. 181.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS D E L ~ O SEXUALES
S 79

hdica contemporánea, que en la actualidad no se discute que su

reconocimiento es consubstancial al Estado social y democrático
de derecho.60
El concepto de dignidad humana es, en verdad, una noción con
un campo semántico poco preciso, y muy difícil de aprehender en
su significación jurídica, tanto más cuanto que el desarrollo que
en torno a él han hecho los grandes pensadores de todas las épo-
cas, se orienta fundamentalmente en una perspectiva filosófica o
en un sentido teológico." Incluso, el Diccionario de la Real Aca-
demia Española no consigna, entre las diversas acepciones que
atribuye al término dignidad, ninguna que sirva con precisión a
los fines de una exégesis de las normas constitucionales que dan
cuenta de aquel concepto. Pese a ello, durante los últimos años
se han esforzado los autores por alcanzar el sentido judico del
t k k n o dign* a c d e n d o a sus raíces etirnol6picas, procedi-
mi to cuyos resultados han sido evaluados en términos favora-
bles por la doctrina jurídica, especialmente en el campo del
derecho constitucional.
La expresión dignw, en efecto, deriva del verbo decet ("es con-
veniente") y significa "que conviene a", "merecedor". Era utili-
zada en Roma con referencia al civis, para aludir a su estimación
pública (deitas) y, al parecer, también, en el sentido de mere-
cimiento por una persona de los cargos públicos (de donde pro-
viene la costumbre de llamar dignidades a ciertas funciones de
especial relevancia social). Fue a través de la obra de San León
Magno (siglo V) -explica Ruiz Miguel- que la teología cristiana
asume este sentido de la digrtitas, como alto rango o jerarquía
que corresponde a una persona, para aplicarla a los cristianos,
quienes por el bautismo son elevados a la categoría de hijos de
Dios.62ES,precisamente, sobre la base de estas raíces -de las cua-
les no puede desentenderse el derecho- que en la actualidad
suele postularse, desde una perspectiva estrictamente jurídica,
que al hablar de dignidad humana los textos constitucionales
aluden al rango o categoría4ue corresponde al hombre como

1
En este sentido, por ejemplo, HELLER: Teoria del Estado, p. 273.
Cfr. FERNANDEZ SEGADO: Dignidad dp la pemnu, o& valorafivo...,p. 25.
6' Cfr. RUIZ MIGUEL: El sign+cado jrc?ulico ..., pp. 101-103, y SOTO KLOSS:
La dignidad de la persona humana.. ., p. 12.
74 DELI?'OS SEXUALES

ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a cual-

quier otra creatura o realidad. En suma: la superioridad e im-
portancia de que es merecedor el ser humano por el solo hecho
de ser tal.63

De entre las múltiples concreciones que es posible extraer del

concepto de dignidad humana, y basándonos únicamente en
aquellos puntos que concitan un margen razonable de consen-
so, desde nuestra perspectiva es posible visualizar tres campos
en los cuales aquél se proyecta de modo fundamental: la subje-
tivización del individuo, su autonomía y su ~uperioridad.~~
La subjetivización del individuo implica la necesidad de tratar
al ser humano conforme a los caracteres que permiten diferen-
ciarlo de las otras realidades. Es decir, el imperativo de conside-
rarlo y tratarlo como ser dotado de inteligencia, voluntad y
libertad. Conforme a la conocida fórmula de Kant, el "no ser
contado en el número de las cosas como objeto de derecho
real".65Contradice, en consecuencia, este postulado cualquier
actitud -sea que provenga del Estado, de una agrupación o de
otro individuo- que instrumentalice a la persona o que desco-
nozca su condición jurídica de sujeto, relegándola al plano de
los objetos.
Por su parte, la autonomzá del individuo, se traduce en su ca-
pacidad de autodeterminación, es decir, en la aptitud para de-
cidir libre y racionalmente sobre cualquier modelo de conducta,
y para actuar conforme a sus propios criterios valorativos. Como
lo ha señalado el Tribunal Constitucional español, la dignidad
de la persona está substancialmente relacionada con la dimen-
sión moral de la vida humana y se manifiesta de modo singular

Cfr. GONZALEZ PEREZ: La dignidad & la persona, p. 112, y SANCHEZ

AGESTA: Sistema político.. ., p. 74.
Hay opiniones, como la de BUSTOS (1994, pp. 9&99), que restringen las
concreciones de la idea de dignidad a dos ámbitos: el principio de autonomía
ética y el principio de indemnidad de la persona.
Vid. Principos metaffsicos.. ., p. 167.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 75

en la autodeterminación consciente y responsable de la propia

vida, implicando, por esto, una p-etensión de respeto por parte
de los demás.66Importa, asimismo, la necesidad de reconocer a
la persona una capacidad de realización material y espiritual,
como lo señala el artículo l-nciso cuarto de la Constitución
chilena, al disponer que "El Estado ... debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
10s integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible.. .'.'; y, en un sentido análogo, el ar-
tículo 9.2 de la Constitución española.
La superioridad del individuo, en fin, implica que la persona
ostenta la máxima jerarquía entre las distintas realidades jurí-
dicas, de modo que no hay otro bien o valor que pueda ser

d
situa o a su misma altura, ni mucho menos alguno que pueda
ser onsiderado por encima de ella. De ahí, por ejemplo, que
ni el stado, ni los intereses de éste, puedan en ningún caso
ser considerados en un nivel de superioridad respecto de la
persona o de los intereses que le son propios ("El Estado está
al servicio de la persona humana", proclama el artículo 1Yn-
ciso cuarto de la Constitución Política de Chile). Como este
rango de superioridad, por otra parte, es atributo de cada ser
humano en particular, no tiene cabida en el campo del dere-
cho ninguna actitud que, directa o indirectamente, implique
conferir mayor valor a un individuo o grupo determinado, res-
pecto de otros.

Mucho se ha discutido acerca de la relación que existe entre los

conceptos de dignidad personal y derechos fundamenta le^.^'
Parece, sin embargo, primar la idea de que la dignidad de la
persona es el fundamento de todos los derechos que las consti-
tuciones normalmente consagran, y se le reconoce, asimismo,

M
//
Cfr. sentencia Ng 53, de)ll de abril de 1985, en GARCiA VALDES /
~%NTARERO/ PUYOL: Derecho Penal Constitucional,1, pp. 813870.
'' En general, sobre las distintas comentes, SAGUES: Dignidad de la persona e
&ología constitucional, pp. 60 y ss.
76 DELITOS SEXUALES

la misión de dotar de contenido a cada uno de ellos." Hay, sin

embargo, opiniones que disienten de este planteamiento, afir-
mando que los derechos no derivan de la dignidad en cuanto a
&u contenido material, sino en cuanto a la obligatoriedad de res-
peto; y otros pareceres que postulan que son tres los principios
básicos de cuya combinación derivan los derechos fundarnenta-
les: la inviolabilidad de la persona, la autonomía de la persona
y la dignidad de la persona.69
- Aunque no es del caso desarrollar o criticar aquí estos plan-
teamientos, cabe sí destacar que aun en el marco de la posición
niayoritaria, que atribuye a la dignidad humana un rol de fun-
-damentaciónde todos los derechos, suele efectuarse una distin-
ción entre aquellos que se encuentran en una relación de mayor
proximidad con la idea de dignidad, los que, por tanto, queda-
rían cubiertos por la prerrogativa constitucional que a ella se
confiere (vida, integridad física, libertad de conciencia, honor);
y el resto de las garantías, que simplemente quedarían al mar-
gen de lo que normalmente suele quedar comprendido bajo la
idea de dignidad personal.70Este criterio de distinción, al pare-
cer, tiene sustento en el derecho español, el cual establece una
clara diferenciación entre los derechos fundamentales y el res-
to de las garantías; mas no parece tener acogida en el ordena-
miento constitucional de Chile, que somete todas las garandas
individuales a un mismo estatutojurídico, ni es congruente con
el sentido que suele atribuirse a la propia idea de dignidad hu-
mana. Porque si se considera, por ejemplo, que la noción de dig-
nidad implica la posibilidad de una realización espiritual y
material, derechos aparentemente tan alejados de su esencia,
como la propiedad, aparecen también como condiciones indis-
pensables para su plena consecución. Tal es, por citar un solo

Así, por ejemplo, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden va-

lorativo.. ., pp. 16 y 19, y NOGUEIRA: Dignzdad de la persona y hechos humanos...,
p. 53. También se ha pronunciado en este sentido el Ti-ibunal Constitucional es-
pañol en sentencia N9 M,de 12 de abril de 1988. Cfr. SERNA: La dignidad de la
pmona como principio del dmecho público, p. 380.
Así, por ejemplo, NINO: Etica y derechos humanos, pp. 267 y 299.
'O Tal es el planteamiento de GARRIDO FALLA: Comentarios..., pp. 185-197.
Cfr., también, la crítica que formula FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la perw
na, osda vahalivo.. ., pp. 42-43.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 77

ejemplo, la idea que subyace en la constitucional

de la pena de confiscación de bienes (artículo 19 N", letra g)
de la Constitución Política de Chile).
De ahí que la relación dignidad humana-derechos funda-
mentales deba enfocarse desde otra perspectiva: al margen de
lo que pueda discutirse sobre el fundamento de cada garantía
en particular, o de su mayor o menor proximidad con el núcleo
de la idea de dignidad, este ultimo valor presupone el pleno re-
conocimiento de todos los derechos que aseguren la subjetivi-
dad, la autonomía y la superioridad del individuo, y frente a este
cometido no creemos que haya derecho alguno que quede ex-
cluido de consideración. De ahí, también, que el reconocimiento
constitucional del valor de la dignidad humana deba conside-

i'
rars como argumento suficiente para sostener la consagración,
<conese mismo nivel jerárquico, de cualquier garantía que apun-
,te ekla dirección de dicho valor y que pueda haber resultado
.omitida por la letra de la Constitución.
1'

r D) LA TUTELA PENAL DE LA DIGNIDAD HUMANA

En la actualidad está muy difundida la opinión de que la dig-

nidad humana se cuenta entre los bienes susceptibles de ser
tutelados penalmente,71aunque las concreciones legislativas de
este planteamiento se orientan en dos direcciones muy dife-
rentes. La primera de ellas identifica un grupo de infraccio-
: nes que tendería específicamente a la protección de la dignidad
del hombre, entre las cuales la doctrina propone incluir figu-
ras tan heterogéneas como el comercio de personas y la escla-
vitud, los delitos relativos a la prostitución, los atentados contra
la identidad genética, los ataques a la dignidad de la materni-
dad, el comercio con partes del cuerpo humano y los atenta-
dos contra la dignidad de la persona dif~nta.'~ Esta es la opción

-__
'' Por ejemplo, la opini - de WVOA ( Cuesttones del d n c h o penal..., p. I Z O ) ,
quien sostiene que la ConrtiTión chilena ofrece puntos de apoyo para elaborar
un reconocimiento del valor y dignldad de la persona humana como bienes jurí-
dicos protegidos.
72 MANTOVANI: fondunentali.. ., p. 18.
que hace suya el Código Penal francés, al tipificar bajo el epí-
grafe de Atentados contra la dignidad de la persona, entre otras
conductas, el ejercicio de actos discriminatorios, el proxene-
tismo, la imposición de condiciones laborales o de hospedaje
degradantes y la falta del respeto debido a la memoria de los
muertos.
Un camino distinto es el que adopta la legislación española,
desde que el Código Penal de 1995 identifica el valor de la dig-
nidad humana con el concepto de honor.73Esta decisión legis-
lativa tiene, en verdad, abundantes precedentes doctrinales en
ese país, si bien no todos los autores concuerdan en una total
asimilación de ambos conceptos. Así, por ejemplo, un sector de
la dogmática española siempre planteó la total independencia
ontológica entre ambas nociones, básicamente porque mientras
la dignidad humana sería un concepto absoluto (en el sentido
de que no depende de un juicio de valor), el honor tendría un
carácter esencialmente val~rativo.~~
Otro sector de la doctrina, afirmando siempre la indepen-
dencia conceptual entre ambos intereses, admitía que el honor
deriva de la dignidad humana y que aquél encuentra en ésta no
sólo su fundamento, sino también su contenido, como ocurre,
en general, con todos los derechos que la Constitución españo-
la denomina fundamenta le^.^^
Una tercera corriente de opinión -y hasta donde llega nues-
tro conocimiento, la más difundida- sostiene que el honor ema-
na de la dignidad humana y aunque no se identifica totalmente
con ella, sí se correspondería con un aspecto de la misma. En
palabras de la profesora Alonso Alamo: "Los ataques al honor
no son directamente ataques a la dignidad de la persona.. ., sino
a su valor ético y social de actuación del cual surge una preten-
sión de respeto".76Los partidarios de esta posición, en general,
distinguen dos aspectos dentro de la idea de dignidad de la per-

Recordemos que el artículo 208 del Código Penal español, ubicado entre
los Delitos contra el honor, define la injuria como aquella "acción o expresión
que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando con-
tra su propia estimaciónn.
74 En este sentido, QUERALT (1992),p. 207.
75 Tal es la opinión de RODRIGUEZ DEVESA (1 9911, p. 230.
ALONSO ALAMO: La Wtección penal &l honw, p. 140.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOSSEXUALES 79

sona: un aspecto que llaman estático, representado por el valor

que encierra la personalidad humana, en tanto que realidad ju-
rídica autónoma y superior a cualquier otro interés; y un aspec-
to que llaman dinámico, representado por el conjunto de
condiciones necesarias para que el individuo se desarrolle espi-
itual y materialmente como persona. En este contexto, el ho-
nor estaría vinculado -y, más aún, se correspondería- con este
último aspecto, y su contenido estaría determinado por las ex-
pectativas de reconocimiento social necesarias para que cada
cual ejerza sus posibilidades de desarrollo personal."
Una cuarta posición, en fin, simplemente identifica los con-
ceptos de honor y dignidad de la persona. Paradigmática en este

c
sentido,es la opinión del Tribunal Supremo de España, cuando
precisa ue "el delito de injurias tipificado en el artículo 457 del
Códig Penal (se refiere al texto vigente con anterioridad al año
1995),c la extraordinaria amplitud imprimida a su redacción,
comprensiva tanto del ataque a la honra como al crédito y la
estimación de las personas, ofrece como objeto o bien jurídico.. .
el honor en sentido lato, como equivalente a dignidad de la Per-
sona humana. ..
Pero si los conceptos de honor y dignidad humana tienen,
tanto en el léxico castellano como en la tradición jurídica espa-
ñola e iberoamericana, unas connotaciones y un significado muy
distintos, las razones que han llevado a un sector importante de
la doctrina a vincular -y hasta equiparar- ambos valores, no pue-
den ser sino de índole estrictamente circunstancial o instrumen-
tal. Así lo pone de manifiesto González Pérez, quien, tras
reconocer que, a nivel substantivo, dignidad humana y honor
se diferencian por ser un concepto absoluto y despersonaliza-
do, el primero, y un concepto relativo y subjetivizado, el segun-
do, agrega que a fin de que n o queden sin la garantía
jurisdiccional del recurso de ampam los atentados a la dignidad

-
77 BERDUCO GOMEZ DE LA TORRE: Revisión del confenido del bia jurúlico
honm, pp. 258261.
78 Sentencia del Tribunal de 3 de junio de 1985, reseñada por VIVES
ANTON (1996),p. 676. La asimilación entre dignidad y honor personales también
es posible encontrarla en un sector de la doctrina colombiana. Cfr. al respecto
PEREz: La dignidad como bien protegido penalmente, p. 181.
80 DELITOS SEXUALES

que no puedan catalogarse entre las lesiones a los derechos es-

pecíficamente reconocidos o inherentes a ella, es conveniente
admitir un concepto amplio de honor, equiparándolo a la idea
de dignidad personal. Así, razonando sobre la base de la Cons-
titución española, la tutela que se brinda al honor, a través del
proceso de amparo, permitiría otorgar protección al individuo
frente a cualquier atentado contra su dignidad personal, aun-
que éste no se materialice en alguno de los derechos que espe-
cíficarnente dan lugar a dicha acción constitu~ional.~~
El mismo carácter instrumental está en la base de la identi-
ficación que se postula en el ámbito de la dogmática penal. En
este caso, la equiparación entre honor y dignidad de la persona
persigue, por una parte, asegurar la democratización del prime-
ro, de modo que la tutela penal se haga extensiva "a toda per-
sona por el hecho de serlo, independientemente de su edad,
sexo, nacionalidad, religión, profesión, etc."FOPor otra parte,
persigue (aunque no se lo diga expresamente y esto haya que
deducirlo de las expresiones de algunos autores) evitar que que-
den exentos de protección penal atentados contra la dignidad
humana no expresamente tipificados, pero que son mucho más
graves que cualquier injuria o calumnia; y evitar, asimismo, la
impunidad de algunos hechos que, a pesar de ser contrarios a
la idea de dignidad humana, no dañan efectivamente la autoes-
tima o la reputación del individuo en contra de quien se diri-
gen, como sucede, por ejemplo, en el caso de aquellas personas
que simplemente carecen del primero de esos sentimientos.

La verdad, sin embargo, es que el valor de la dignidad humana

no coincide con la noción de derechos de la persona.81En apo-
yo de este planteamiento negativo se ha pronunciado el Tribu-
nal Constitucional español, al declarar que no corresponde

79 GONZALEZPEREZ: La dignidad de la persma, pp. 104-10'7.

80Cfr.MUNOZ CONDE (1991), p. 122.
En tal sentido, DOUCET LajmteGtim pénale de l a w o n m humaine, p. 29.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 81

considerarla de modo autónomo para estimar o desestimar las

pretensiones de amparo que ante él se d e d ~ i z c a nY. ~en
~ el mis-
mo sentido parecen apuntar las fuentes internacionales y cons-
titucionales que proclaman el valor de la dignidad. Tal sucede,
por ejemplo, en la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, que tanto en su Preámbulo (primer párrafo) como en el
1"tiliza la conjunción "y" entre los conceptos dignidad
y derechos; en la Constitución española, cuyo artículo 10, al se-
ñalar las bases del orden político, emplea una coma entre las
locuciones "dignidad de la persona" y "los derechos inviolables
que le son inherentes", y, por cierto, en la Constitución chile-
na, que proclama el valor de la dignidad fuera del apartado que
destina a los derechos del individuo.

L
Pe o, al margen de estos argumentos de índole formal, es
claro ue la dignidad de la persona, desde un punto de vista con-
ceptua , o puede ser reducida a la idea de hecho. Los dere-
chos, en efecto, son realidades que sólo tienen sentido en un
plano deontológico, es decir, en cuanto importan la posibilidad
d e traducirse en normas concretas y suponen una base fáctica a
la cual reconducir las obligaciones específicas que de ellos deri-
van. La dignidad personal, en cambio, en la medida en que tra-
duce una condícion inherente al ser humano, carece de aquel
componente fáctico que es propio de los derechos. En tal vir-
tud, mientras cualquier derecho es susceptible de ser lesionado
hasta el punto de su total supresión (por ejemplo: privación de
la vida o de la libertad), no existe, en realidad, procedimiento
alguno que pueda privar a una persona de su dignidad.
Si bien hay opiniones que disienten de este planteamiento,
en verdad ninguna de ellas desconoce que el valor de la digni-
dad humana está en la base de los derechos fundamentales, y
que el respeto de todos y cada uno de ellos es condición insos-
layable para asegurar al individuo un trato conforme a su cali-
dad de ser humano. Porque la vigencia de los principios de
subjetividad, autonomía y superioridad del individuo -las prin-
cipales manifestacionesjurídicas del valor de la dignidad huma-

i
Cfr. Sentencia NQ120, de 27 de junio de 1990, reseñada por FERNANDEZ
SEGADO: Dignidad & la posuna, mden ~ a h a t i v o.,
. . p. 35.
82 DELITOS SEXUALES

na, según se ha explicado-, presupone un ambiente de respeto

de todos los derechos inherentes a la persona, y no de uno o
más de ellos en particular. De modo que no existe razón alguna
de fondo para atribuir a la dignidad de la persona un alcance
tan restringido como el que fluye de su consideración en tanto
que objeto de tutela en los delitos sexuales: una proposición
como ésta, en verdad, reduce el amplísimo espectro de valoracio-
nes y la gran variedad de connotacionesjurídicas que subyacen
en aquel postulado.
Porque, en verdad, todos los delitos que atentan contra in-
tereses individuales -e, incluso, vanos de los que lesionan inte-
reses colectivos- importan también un ataque al valor de la
dignidad humana, en cuanto privan al afectado de la posibili-
dad de ejercer la plenitud de las facultades de que está investi-
do en su condición de ser humano; y, particularmente, en
aquellos que afectan al individuo en sus atributos físicos, todos
los cuales importan una objetivización de la persona. De mane-
ra que en los delitos sexuales, la dignidad humana no se ve ni
más ni menos afectada que, por ejemplo, en cualquier atenta-
do contra la vida o la salud.83
Asimismo, si el concepto de dignidad se proyecta en todos los
derechos fundamentales de la persona, es, por cierto, inadmisi-
ble su pretendida asimilación con el derecho al honor. Este últi-
mo está referido tanto a la opinión y fama de que goza un
individuo en la consideración de los demás, como al sentimiento
que cada uno alberga acerca de sus propias cual ida de^.^^ Se tra-
ta, en consecuencia, de un concepto relativo, que nada tiene que
ver con el carácter absoluto que inviste la dignidad de la perso-
na, y, por tanto, no admite ser confundido con ella. De ahí que
por muy laudable que sea el propósito que anima a un sector de
la doctrina española, al proclamar tal asimilación con el objeto

Tampoco cabe invocar un supuesto ataque a la dignidad humana en apo-

yo de la posición que sostiene que lo protegido en estos delitos es la libertad sexual,
para justificar con aquel ataque la mayor dosis de ilicitud -o la especialidad- que
tales delitos tendnan en relación con el conjunto de 1% infracciones que atentan
contra la libertad en general. Sobre este tema, BASCUNAN RODRIGUEZ. Proble-
mas bhicos.. ., pp. 87-88.
84 Cfr. BAJO FERNANDEZ: ADtewzón &l honmy & la rntimidad, pp. 124126.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 89

de no dejar sin protección jurisdiccional al valor de la dignidad

humana (para brindarle amparo subsumida en la garantía del
honor, que sí goza de tal protección), al menos desde un punto
de vista conceptual -y sobre la base del ordenamiento jurídico
chileno- no cabe asimilar las nociones de honor y dignidad.

4. EL VALOR DE LA INTIMIDAD SEXUAL

Frente a los inconvenientes que ofrece el concepto de libertad

sexual para su consideración como objeto de tutela, algunos au-
tores plantean, como alternativa, el concepto de intimidad sexual.
Esta tesis ha sido expuesta en Chile por el profesor Bascuñán

i
Rodríg ez, quien, si bien admite que la noción de intimidad
sexual , desde un punto de vista operativo, idónea para expli-
car el co 'unto del sistema, advierte, en cambio, sobre "su ini-
doneidad como concepción justificatoria de la punibilidad de
las conductas que atentan en su contra".85En la dogmática es-
pañola, Orts Berenguer ha planteado la intimidad sexual como
objeto de tutela, aunque a modo de complemento de la idea de
libertad sexual y restringida a las agresiones sexuales que tienen
como víctima a menores y a personas privadas de sentido.86En
el derecho francés, por último, también es frecuente que se alu-
da a aquel valor, especialmente en el ámbito de las decisiones
jurisdic~ionales.~~

A) DERECHO
A LA INTIMIDAD Y DERECHO A LA PRNACIDAD

El tema de la intimidad sexual nos remite de lleno a la garantía

que en Chile consagra el artículo 19 N" de la Constitución
Política de la República, el cual alude al "respeto y protección
a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su
familia"; que en España aparece reconocida en el artículo 18
del texto constitucional, cuyo numeral uno garantiza "el dere-

-)
85 BASCUNAN R O D R I G ~ ~~roblmurr
Z: baricm.. ., 91-93.
86 ORTS BERENGUER (1995),pp. 3844.
Cfr. VERON: h i t Pénal Spécial(1999),p. 49.
84 DELITOS SEXUALES

cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia

imagenn.
Las expresiones que utilizan las nomas transcritas ponen de
manifiesto el alto grado de indeterminación del derecho que
ellas pretenden salvaguardar, como también lo deja en eviden-
cia la terminología empleada por la doctrina científica y las le-
gislaciones foráneas. Así, por ejemplo, mientras en idioma
castellano suelen utilizarse como sinónimos los términos derecho
a la vida privada, derecho a la intimidad y derecho a la privacidad,
k n lengua inglesa se encuentra muchísimo más difundido el
empleo de la locución right of przvaq; en el derecho franco-bel-
ga prima el uso de la expresión droit a Z'intimité; en italiano se
habla de dintto alla riseroaterza; y, por último, en idioma alemán
kuelen utilizarse paralelamente dos conceptos: derecho a la es-
fera íntima (intimsphare) y derecho a la esfera secreta (geheims-
phare) .as
Porque al margen de ser éste un derecho cuyo contenido ha
ido variando a lo largo del tiempo y que ha tenido un mayor
desarrollo conceptual en el ámbito del derecho anglosajón, no
cabe duda de que en sus orígenes está la escala de valores pro-
pia del liberalismo individualista,Rgy con ello la necesidad de es-
tablecer una especie de barrera entre lo publico y lo privado,
de manera que al individuo se le reconozca la posibilidad de
mantener en secreto y como inviolables ciertas manifestaciones
de su vida;g0básicamente por ser ello absolutamente necesario
para el desarrollo humano y para el pleno ejercicio de los atri-
butos de la per~onalidad.~' De ahí que no resulte extraño que
en nuestro medio cultural este derecho en concreto aluda a dos
realidades jurídicas bien definidas. Primero, la facultad de man-
eener en reserva ciertos aspectos vinculados con la interioridad
o con el ámbito de actuación del individuo (de manera que ellos
no trasciendan al dominio público; y permanezcan, por lo tan-

''Cfr, NOVOA: Cuestiones aél h c h o penal ..., pp. 122-123. En general, sobre
el reconocimiento internacional de este derecho, vid. la misma obra citada,
pp. 116117.
GOMEZ PAVON: La intimidad como objeto de pmteccwn penal, p. 8.
Cfr.JESCHECK: La potection pénak des dmits de la personnalité.. ., p. 545.
91 BAJO FERNANDEZ: Pro&cciún del honor y áe la intimidad, pp. 101-103.
 FUNDAMENTOS DEL SLSIITMA DE LOS DELITOS SEXUALES 85

to, ajenos, al intervencionismo y control estatal), lo que, en es-

aicto rigor, podemos llamar derecho a la fmvacidad. Segundo, la
inviolabilidad de un ámbito de actuación que toda persona as-
pira a mantener para sí, con exclusión de cualquier injerencia
proveniente del exterior; lo que cabría denominar derecho a la
intimidad.92Este es, obviamente, el aspecto con el cual ha de vin-
cularse la noción de intimidad sexual que algunos proponen
como objeto de tutela en este sector del ordenamiento penal.93

B) EL DERECHO A LA INTIMIDAD REFERIDO AL PLANO SEXUAL

Como ya ha sido dicho, el de intimidad es un concepto con con-

l&
notacio es estrictamente espirituales: alude a la facultad que tie-
ne tod individuo de mantener una zona reservada para sí,
protegi de cualquier interferencia o intromisión, en la que
sólo podrán inmiscuirse quienes fueren expresamente autoriza-
dos por su titular. Referida al ámbito de lo sexual, la noción de
intimidad alude, específicamente, al espacio vital que cada cual
deja para sí, en todo lo que respecta a las manifestaciones del
instinto carnal;94de manera que se afecta la intimidad sexual
de un individuo cada vez que alguien cruza el umbral de aque-
lla zona de reserva, con el propósito de involucrar10 en un con-
texto lúbrico, ya e n calidad d e actor, ya e n la de simple
espectador.
Dentro del concepto de intimidad pueden distinguirse dos pla-
nos: uno externo, que estaría constituido por un conjunto de he-
chos, situaciones, objetos y actividades que cada cual procura
mantener excluido de intromisiones ajenas; y otro plano interno,
comúnmente denominado vida i n e , que estaría conformado por
una serie de manifestaciones psíquicas y sensoriales (como los pen-

e Algunas opiniones, reconducen ambos aspectos a la idea común de intimi-

dad. Así, por ejemplo, MORALES PRATS (1996), pp. 294296.
Sobre la forma en que el derecho español asume la protección penal de la

PP. 293350.
"
7'
intimidad, vid. BACIGAL O (1999), pp. 208210, y MORALES PRATS (1996),

Cfr. en este sentido, redncia del Tribunal Constitucionai de España N' 89,
de 3 de junio de 1987, en GARCIA VALDES / CANTARERO / PUYOL: Dmcho Pe
nal Con-stitucional,11, pp. 1677-1690.
86 DELITOS SEXUALES

samientos, los anhelos y los deseos). Puesto que ambos aspectos

pueden ser lesionados a través de un comportamiento lúbrico abu-
sivo, se considera que la idea de intimzdad sexual, en tanto objeto
de protección por parte del derecho penal, se hace extensivo a los
,dos planos recién aludidos. Con todo, a diferencia de lo que ocu-
rre con el derecho a la intimidad en su sentido más difundido en
el campo de la dogmática constitucional, el concepto de intimidad
,sexual se aprecia aquí en estrecha relación con la idea de bienes-
tar fisico y psíquico, puesto que la proscripción de cualquier intre
.misión en el plano de la sexualidad se justifica, precisamente, en
la necesidad de sustraer al individuo de cualquier posible detrimen-
to emocional o que afecte el desarrollo de su personalidad.95

t C) JUICIO c m c o

En estricto rigor, el derecho a la intimidad sexual se resuelve en

wn derecho de exclusión, es decir, en la facultad de impedir que
,otros ingresen en el área de reserva.96Pero en los delitos de sig-
nificación sexual no sólo está presente el desvalor que implica
el atentado en contra de la privacidad de la víctima, sino tam-
.bien el desvalor de la acción a través de la cual se concreta aque-
lla intromi~ión.~~ De manera que lo protegido no puede ser sólo
el derecho a la intimidad, sino, más ampliamente, el derecho
de no verse expuesto a acciones que -cuando no son buscadas
.o deseadas- para el común de los seres humanos implican un
serio detrimento físico o e~piritual.~'
En relación con esto último, nos parece que la noción de
,intimidad sexual no está exenta del mismo reparo que ya for-

95 Cfr. ORTS BERENGUER (1995), pp. 4143.

96 Cfr. GOMEZ PAVON: La intimzdad como objdo de protección penal, pp. 31-32.
97 Porque, por ejemplo, no se valora en los mismos términos el hecho de obli-
gar a una persona a mantener relaciones sexuales, que el hecho de involucrarla
en un contexto sexual en calidad de simple espectador, pese a que en ambos ca-
sos se vulnera la intimidad sexual del afectado.
También en el derecho franco-belga, la idea de intimidad se plantea en
referencia a la noción de refugto dentro del cual se encuentre uno 'al abrigo de
toda agresión". En este sentido, DOUCET: La protectzon pénale de la pmunne hu-
maine, pp. 183184.
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 87

mulamos frente al concepto de libertad sexual, en cuanto no lo-

gra explicar convenientemente la diversidad de trato penal que
la ley dispone frente a situaciones idénticas desde el punto de
vista de la intromisión en la esfera de intimidad de la víctima,
pero diferentes en cuanto a la naturaleza del acto ejecutado."
Por último, es preciso tener en cuenta que -por lo menos en
Chile- la actual regulación de los delitos sexuales no contempla
castigo para la forma más elemental de atentado en contra de este
derecho: aquella que consiste en inmiscuirse en una esfera de in-
timidad ajena, con el simple propósito de contemplar la activi-
dad sexual realizada por otros. Como tal comportamiento no
difiere en gravedad -en tanto violación de la intimidad sexual-
respecto de otras conductas lesivas del mismo interés que sí reci-
ben sa ción, es de toda lógica suponer que el castigo de estas ú1-

",
timas s funda en la lesión de un bien que trasciende el mero
atentad n contra de la esfera de intimidad del individuo.

5. EL VALOR DE LA INTEGRIDAD PERSONAL

Pese a que el concepto de integridad personal ha estado siempre

asociado al delito de lesiones -y, en consecuencia, a la tutela de
la salud de las personas-, en época reciente se han dado a cono-
:ter algunos intentos por modificar el sentido tradicional de aquel
interés, a fin de incluir en él algunos aspectos que trascienden el
bienestar físico y psíquico, y que se vinculan de preferencia con
'.la dimensión espiritual y emotiva de los seres humanos. En este
contexto la dogmática penal, con cierto apoyo en la praxis legis-
lativa, ha perfilado nítidamente la noción de integridad moral del
individuo -un concepto que antes no tenia un sentido preciso-,
y bajo este nuevo signo se ha llegado a proponer la inclusión de
-.losdelitos sexuales entre las figuras que atentan en contra de di-
cho interés. Aunque es francamente minoritaria en nuestro me-
' dio, conviene examinar las líneas fundamentales de esta nueva

-\
99 No logra explicar, p$r ejemplo, por qué el acceso camal de una persona
que se encuentra totalmente privada de sentido es castigado más severamente que
la introducción, en el cuerpo de esa misma persona y en idénticas circunstancias,
de cualquier otro objeto que no sea el órgano sexual masculino.
88 DELITOS SEXUALES

propuesta sistemática, básicamente en razón del nivel de cohe-

rencia que creemos ver en sus postulados.

A) INTEGRIDAD
FÍSICA E I N T E O A D MORAL DEL INDMDUO

Es bien sabido que, al explicar el tema de la objetividadjm'dica del

delito de lesiones, la doctrina científica suele adoptar, ya una postu-
ra du&ta, que distingue entre integridad Esica y salud, ya una pos
tura monistu que normalmente se identifica con la opinión de quienes
sostienen que el bien j~~].'dico protegido sería el segundo de los in-
tereses nombrados.'* De acuerdo con la que puede tenerse por opi-
nión dominante, la locución integridad fiica posee un sentido
estrictamente anatómic~morfológico,que alude a la normal d i s p
sición de cada una de las partes que forman el cuerpo. Salud, en cam-
bio, tendría un sentido mucho más amplio, que suele expresarse con
referencia a un estado de completo bienestar ñsico y mental del in-
dividuo (fórmula esta ultima que se vincula incluso con aspectos es-
pirituales y sociales). De ahí, entonces, que no haya inconveniente
para aürmar, desde un punto de vista conceptual, que el segundo
de aquellos conceptos incluye y presupone al prirnero.lO'Lo mismo
cabe decir en el plano dogmático -pese a que algunos textos, como
el Código Penal español de 1995, mencionan las dos expresiones-,
básicamente porque "la doble afectación a la salud y a la integridad
corporal no se manifiesta en una agmvación punitiva".102
Junto a los conceptos de integridad física y salud, el Código
vigente en España da cabida también a la noción de integridad
moral de las personas, expresión bajo la cual se agrupan varios
tipos que tienen en común el hecho de implicar un cierto gra-

'O0 Porque, en estricto rigor, existen dos posiciones que cabe calificar de mo-
nktas. la que subsume todo el contenido del bien jurídico bajo la idea de salud y
la que efectúa idéntica asimilación, pero bajo la idea de integ7idad o incolumidud
personal. Este es el planteamiento, entre otros autores, de CREUS (1990), p. 79.
Con todo, la opción por la salud, en tanto que objeto de tutela es ampliamente
mayoritaria en Chile y en España; no así en la dogmática argentina. Sobre el par-
ticular, cfr. DONNA (1999), pp. 131-132.
'O Cfr., por todos, BUSTOS / GRISOLIA/ POLITOFF (1993), pp. 179-180.
'O2 TAMANT SUMALLA: De las b i m s , pp. 82-83. En un sentido análogo,
CARBONELL MATEU / GONZALEZ CUSSAC: Lesiones,pp. 116-117.
 FUNDAMENTOS DEI. SISTEMA DE LOS DELITOS SEXUALES 89

do de violencia y un trato degradante para la víctima. Es cierto

que en el plano semántica dicho concepto no tiene un sentido
uní^^^^ y que a la falta de definición del término por parte de
dicho Código, se une la forma inaceptable en que éste procede
a la tipificación de las conducta^,'^^ sin embargo es claro que la
inclusión de este apartado "se explica por la necesidad de lle-
nar un vacío de protección frente a las agresiones físicas o ma-
los tratos graves que no vayan acompañados de lesión, cuya
calificación como falta puede resultar ins~ficiente".'~~
Pero por mucho que esté clara la motivación que llevó al cons-
tituyente español de 1978 y al legislador penal de 1995 a brindar
reconocimientoy protección a la idea de i n t e m m a l , la verdad
es que las opiniones que en torno a ella han formulado los autores

cluiría -se L
distan m cho de ser coincidentes. Algunos, en efecto, entienden
el califica 'vo de moral como opuesto a lo j i w o y en tal sentido in-
la opinión de Rodriguez Mourullo- las nociones de
salud mental, bienestar psíquico y el denominado derecho a la pro
pia apariencia personal.lo5Otros, en cambio, sostienen que al tu-
telar la integridad moral, el derecho no sólo protege a la persona
contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino de toda
clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento
de su titular, "por lo que la integridad moral puede ser identiñca-
da con la inviolabilidad de la libertad". Por ello se entiende que
"su lesión se produce cuando la persona ve negada su plena capa-
cidad de decidir, cuando la pérdida de la dignidad hace que pier-
da sus condiciones de ser libre, de forma que no quepa atribuir (a
la víctima) su conducta como propia".lo6Otros autores, partiendo
también de la oposición entre lo físico y lo espiritual, la conside-
kan como un aspecto de la noción más genérica de incolumidad per-
sonal (que incluiría tanto la integridad como el bienestar de la

'O3 En este sentido, RIVACOBA: ConsirleracM~z~~ m'ticas.. ., pp. 860-861.

'O4 TAlMARIT SUMALLA: De lar tortuvz.~y otros hlitos contra la integridad moral,
PP. 213215.
' O 5 Este criterio parece tener sustento en la historia del establecimiento de la
nonna constitucional, en especial si se tiene en consideración que el Anteproyecto
sólo mencionaba el derecho a 9 vida y a la i n t e w f i s i c a En general sobre el tema,
RODRIGUEZMOURULLO: Derecho a vida y a la integridad personal..., pp. 80-83.
'O6 CARBONELL MATEU / GONZaEZ CUSSAC: Tn-turasy otros delitos con-
la intep'dad moral, pp. 189-190.
90 DEUTOS SEXUALES

persona en sus aspectos materiales e inmateriales) y en este con-

texto la protección de la integridad moral sena una suerte de com-
plemento de la tutela que el derecho mdicionalmente ha brindado
a la salud (fisica y psíquica), en especial, con referencia a aquellas
situaciones en que la actuación ilícita no se manifiesta en una le-
sión externamente apreciable o demostrable. De manera que, en
estricto rigor, la integridad moral sena un estado de bienestar, que
abarcaría los planos mental, espiritual y emocional y que se vena
afectada cuando el individuo es víctima de una actuación que le
ocasiona alguna alteración en esos planos y, particularmente, cuan-
do a consecuencia de elia experimenta dolor o sufrimiento. De
manera que "tal como sucede con la integridad física y la salud, el
atentado contra la integridad moral intensifica el injusto produci-
do por la agresión al bien jm'dico genérico incolumidaú c@m-al ''.lo'
Por último, fuera de la doctrina española, no ha faltado
quien reconduzca la idea de integridad mmal al concepto de ho-
nor (y más específicamente de lo que en nuestro idioma suele
entenderse por reputación), como lo hace en Colombia el p r o
fesor Luis Carlos Pérez, al afirmar que aquélla alude al "valirnien-
to entre los demás"; es decir, el "estado a que tiene derecho toda
persona, para conservarse en el uso y goce de sus sentimientos
íntimos de dignidad (y para) disfrutar o complacerse con la bue-
na fama conquistada por ella".lo8
Pese a las evidentes dificultades interpretativas que debe en-
frentar la dogmática espaiíola para atribuir un sentido coherente
a la noción de integridad moral,10gy a la muy explicable falta

'O7 TAMAñiT SUMALLA: De lar torturas y otros delitos contra la integridad moral,
PP. 215-216.
'O8 PEREZ: La dignidad como bien pmtegido penalmente, p. 179.
'O9 Desde el momento en que el Código Penal restringe su ámbito de protec-
ción sólo a las conductas vejatorias o degradantes; y, sobre todo, considerando
que otras formas de actuación que, como aquéllas, guardan una relación más
próxima con el valor de la dignidad humana, aparecen desperdigadas a lo largo
de todo ese texto, y con las más variadas denominaciones. Por ejemplo: enue los
atentados contra la integridad y la intangibilidad de la herencia gené9ca (cfr.
GONZALEL CUSSAC: Manipulación genética., pp. 137-142, y VALLE MUNIZ: Deli-
tos wlatzvos a la manipulación gmética., pp. 1 17-128)y entre los atentados contra el
honor, cuyo tipo de injurias, paradojalmente, consiste en "lesionar la dignidad de
otra persona" (cfr. QUINTERO OLNARES / MORALES PRATS: Delitos contra el
honor, pp. 368-374, y VIVES ANTON: Delitos contra el honor, pp. 275-286).
 FUNDAMENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELROS SEXUALES 91
/

de homogeneidad de las interpretaciones doctrinales, puede se-

nalarse, como criterio útil para los fines de esta exposición, que
en nuestro medio se ha tomado definitivamente conciencia so-
bre la necesidad de complementar la protección que tradicio-
nalmente ha recibido el individuo en el plano de los bienes que
se encuentran más próximos al núcleo de su personalidad y que
antes quedaba reducida a la tutela de la vida, la salud (en el sen-
tido amplio que aquí hemos explicado), la libertad y el honor.
Entre tales intereses, cabe mencionar un conjunto de expecta-
tivas vitales que se relacionan con la idea de normal desarrollo
de la personalidad y de cabal ejercicio de las facultades que ello
implica, en un contexto de bienestar referido a los planos psí-
quico, espiritual y emotivo. Si corresponde llamar integridad m
ral a est conjunto de intereses, es un asunto que no cabe
dilucidar por el momento. Por ahora sólo interesa subrayar que
!h
-
aquel con'unto de condiciones ideales sí ha pasado a formar par-
te del ámbito de protección que se estima obligatorio brindar
al ser humano bajo la idea de integndad personal.

B) LA IDEA DE INTEGRIDAD PERSONAL REFERIDA

AL .&BITO SEXUAL

En el campo de la legislación española parece estar claro que la

idea de integridad moral no incluye la capacidad de autodetenni-
nación del individuo en el plano de la sexualidad. Así lo demues-
tra el articulo 177 del Código Penal de 1995, al establecer una
regla de penalidad para aquellos casos en que el atentado a la
integridad moral estuviere acompañado de lesión o daño a la
vida, la integridad física, la salud, la libertad sexual o los bienes
de Ia víctima o de un tercero.l1°
Pese a ello la doctrina desde hace tiempo viene insistiendo
en que el sistema de los delitos sexuales alberga valoraciones
que están muy próximas a lo que aquí venimos denominando
integn'dad personal, l l' aunque hemos de reconocer que tales
,
"O Sobre el sentido de ia disposición, vid. TAMARiT SUMALLA: De ~Q.S *&u-
ras y otros delitos contra la integndad moral, pp. 225-226.
11' En el derecho francés, por ejemplo,VOUIN: Droit Pénul Spéénal, 1983, p. 323.
92 DELITOS SEXUALES

planteamientos distan mucho de seguir una línea uniforme.

Así, por ejemplo, un sector de la doctrina italiana ha venido
planteando que, respecto de los atentados que tienen como víc-
tima a menores de edad, cabe proponer como objeto de tute-
la un bien jurídico diverso de la libertad sexual, consistente en
la integridad físico-psíquica del menor con referencia a la es-
fera sexual y en la perspectiva de un correcto desarrollo de la
propia sexualidad; pero sin que sea necesaria la efectiva com-
probación de tales consecuencias, de manera que los atenta-
dos en contra de dicho interés tendrían que reputarse como
'
delitos de peligro. l2
En el caso de España, en la reforma del derecho penal sexual
del año 1999 -a diferencia de lo que ocurrió en el texto origi-
nal del Código Penal de 1995- se toma partido a favor de la te-
sis que afirma la existencia de bienes jurídicos protegidos
relativos a los menores de edad e incapaces ajenos a la idea de
libertad sexual.'13 Así lo ponen de manifiesto, primero, la inclu-
sión de una rúbrica que alude tanto a la libertad como a la in-
demnidad personales; en segundo lugar, la reinstauración de la
figura de corrupción de menores y, por último, la mención que
contiene la Exposición de Motivos a otros intereses distintos de
la capacidad de autodeterminación del individuo, como el dere-
cho al l i h &sarro110 de la personalidad y el concepto de integridad
.sexual.ll4
Por último, en el caso del derecho francés, como ya hemos
tenido ocasión de e ~ ~ l i c a r l oel
, "legislador
~ del Código de 1994
optó por ubicar la mayor parte de las figuras de ~ i g n ~ c a c i ó n
sexual dentro del Libro 11, referido a los crímenes y simples de-
litos contra las personas, en un capítulo que trata de los atenta-
dos contra la integridad física o psíquica de las personas y en el
cual los delitos que importan agresión, abuso o acoso sexuales,
como así también el exhibicionismo, figuran a continuación de
lo que en nuestro idioma llamamos lesiones.

"%n este sentido, VENEZIANI: Commentario, pp. 133134.

Cfr. TAMARIT SCMALLA (1999), p. 4.
114 Párrafo tercero de la Exposición de Motivos de la b y Orgánica N* 11 /99,
según publicación del Boletín Oficial correspondiente al 1 de mayo de 1999.
. "' Vid. supra Cap. II,3. d).
 Pese a ello, la doctrina francesa no ha logrado hasta ahora
estructurar un sistema dogmático que refleje con exactitud el
sesgo marcadamente personalista -y, además, basado en la idea
de detrimento de la integridad de la víctima- que el legislador
de aquel país quiso imprimir a la regulación de los delitos sexua-
les. Si bien hay autores que basan sus elaboraciones científicas
en la idea de atentado a la integridad de la persona h ~ m a n a , " ~
y hay también quienes destacan que la actual preceptiva no da
lugar a valoraciones estrictamente morales,''' la mayor parte de
las construcciones dogmáticas siguen utilizando, como criterios
de sistematización, los conceptos de moralidad y de buenas cos-
. tumbres;"' e incluso fórmulas vinculadas con la noción de li-
bertad sexual;11gtodo ello, a nuestro juicio, en contra del texto
expreso de la ley.

El criterio de la integridad personal, en cuanto se funda en la ne-

cesidad de proteger a la persona frente a cualquier detrimento
que pueda experimentar el individuo en sus condiciones físicas,
emocionales, o psíquicas, tiene la ventaja de posibilitar una va-
loración compartimentada de los actos sexuales, en atención a
la importancia que revista cada una de las formas de lesión de
aquellos intereses. En este mismo sentido, también ofrece un
parámetro de justificación para la mayor severidad con que la
concienciajurídica (al parecer con apoyo en las investigaciones
científicas) y la conciencia comunitaria juzgan los actos que tie-
nen como víctima a menores de edad. Tanto en razón de lo pri-
mero como de lo segundo, aparece como una solución mucho
más ajustada a la realidad social y a las expectativas de la opi-
nión publica.

'16 Por ejemplo, GAITTEGNO:h i t Pénal Spéczal, 1995, p. 74.

'17 Cfr. VERON: h i t Pénal Spécial, 1999, pp. 48-49.
*18 Entre otros, PRADEL: it Pénal, 1995, pp. 447449, y RASSAT h i t Pé-
7
nal Spécial, 1997, pp. 439442.
Así lo hacen LARGUIER: Droit Pénal Spécial, 1994, p. 181, y PRADEL: h i t
%al, 1995, p. 447.
L/
64 DELITOS SEXUALES

Desde un punto de vista sistemático, la inclusión de los deli-

tos sexuales dentro de los atentados a la integridad personal fa-
.cilita el establecimiento de parámetros de valoración más justos
de tales conductas, en relación con los demás comportamien-
-tos que atentan en contra del mismo bien, permitiendo así la
.plena vigencia del principio de proporcionalidad. A este mismo
fin propende la posibilidad de considerar con mayor exactitud
e1 desvalor del atentado a la libertad que suele estar presente no
sólo en los delitos de significación sexual, sino en el conjunto
d e los actos que vulneran la incolumidad del individuo.
- Sin embargo, aplicado al ámbito sexual, el criterio de la in-
.tegridad personal merece un seno reparo, cual es la dificultad
*paradimensionar el ataque, especialmente tomando en consi-
deración que en la mayor parte de los casos el detrimento en
que se traduce el delito tiene connotaciones emocionales; y, ade-
más, que normalmente aquél no puede ser explicado sino en
función de un pronóstico sobre la vida futura de la víctima, como
sucede por lo general en el caso de las agresiones sexuales que
-se dirigen en contra de niños y, en menor medida también, cuan-
do el sujeto pasivo es un adulto.120

'O Cfr. TAiVWUT SUMALLA (1999), p. 2.

 CAPITULO N

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Nadie podría poner en duda que el de los delitos sexuales es

L
un campo en e cual el derecho invade profundamente la inti-
midad del indi 'duo y que, por esto mismo, presupone una só-
lida fundamen ción del ejercicio de la potestad penal' y un
conjunto de gara tías que aseguren convenientemente los de-
rechos de ia persona. Por este motivo, antes de entrar de lleno
en el tema de la objetividad junilira de esta clase de infracciones,
conviene examinar en forma previa los factores que condicio-
nan y limitan la labor de selección y determinación del objeto
de tutela.

1. PERSPECTIVA POLITICA

El sistema de los delitos sexuales obviamente se encuentra supe-

ditado -al igual que el resto del ordenamiento penal- a la totali-
dad de los límitesformales y materiales que la Constitución u otras
normas de su misma jerarquía imponen al ejercicio de la potes-
tad p~nitiva.~ Sin embargo, como la mayor parte de esos límites
no ofrece ninguna particularidad en relación con el tema de nues-
tro estudio, hemos preferido concentrarnos en tres aspectos que
sí ameritan una consideración más detenida: el principio de ex-

-
clusión de criterios ideológicos; el principio de lesividad y, por ú1-

' En este sentido, KLUG: Pr&knu~ &filosofía akl dmcho. .., p. 29.
En general sobre el sentido de cada uno los limites materiales y formales,
cfr. BUSTOS (1994),pp. 93-140.
96 DELíTOS SEXUALES

timo, el principio de igualdad, especialmente en lo que respecta

a la necesidad de excluir de este campo cualquier forma de dis-
criminación.

A) EL PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN DE VALORES IDEOLÓGICOS

Es casi un lugar común afirmar que el de los delitos sexuales es

uno de los sectores del derecho penal que más se presta para una
confusión entre lo ético y lo jurídico, básicamente en razón de la
tendencia -muy arraigada en nuestro medio cultural- a reducir
el campo de la moral a aquellos aspectos que tienen que ver con
la vida sexual de las per~onas.~ Ya hemos tenido ocasión de expli-
car que en otras épocas el ordenamiento de los delitos sexuales
estuvo orientado, casi exclusivamente, hacia la maraliza& del ser
humano, lo cual se traducía en la imposición a la ciudadanía de
ciertas formas de comportamiento que se consideraban deseables
desde la perspectiva de su desarrollo espiritual. Todo ello dentro
del marco de una relación de sometimiento del individuo a las
expectativas de conducta generadas a partir de los criterios m e
rales irnperantes en el medio sociaL4
Aunque este estado de cosas aún pervive a nivel legislativo
-si bien morigerado, como ya se ha visto, en algunos de los paí-
ses que han reformado últimamente este sector del ordena-
miento-, no sucede lo mismo en el campo de la dogmática penal,
cuyos exponentes más representativos vienen abogando desde
hace muchos años por depurar la preceptiva de los delitos
sexuales de todo resabio m~ralizador.~ Con todo, el abandono

Cfr. el interesante análisis que en relación con este tema efectúa, GARRI-
D O GUZMAN: La prostztución..., pp. 1520.
Vid. supra, Cap. 11, 1.
La tendencia reseñada en el texto puede tenerse romo un hecho unifor-
me, a lo menos entre los países que integran nuestra área de cultura. Por lo que
.
respecta al derecho alemán, cfr. ROXIN: Problemas básicos... p. 48; en relación con
el derecho franco-belga, cfr. DOUCET: La Ftectiolz pénale de la personne humazne,
p. 69, y LEVASSEUR: Coun & dmit @al spéciak p. 391; acerca del derecho portu-
gués, MAIA GONWVES (1996), p. 622, y por lo que concierne al derecho ita-
liano, FIANDACA: hspettive di nyoma.. ., pp. 405-406.
 BIENJURIDICO PROTEGIDO 97

de la misión pedagógica y orientadora de las costumbres que

solía atribuirse al derecho penal, especialmente en el campo
sexual, no ha sido una tarea fácil y aun hoy dista mucho de
poder tenerse por concluida. Así, por ejemplo, resulta increí-
ble que sólo treinta años atrás la exposición de motivos del Pro-
yecto Oficial de Código Penal alemán de 1962-1963 -con un
nivel de convicción que con toda razón Bauer calificó de acien-
t$ice6 declarara que es lícito punir supuestos en los que no
está en juego la protección de un determinado bien jurídico,
cuando se trata de "comportamientos especialmente reproba-
bles desde un punto de vista ético y, conforme a la opinión ge-
neral, indecentes". Sobre todo -así se dice- cuando tales

<
comportamientos, por su naturaleza, llevan en sí la tendencia
a propagarse a terceros.'Aun en nuestros días hay autores que
expresamente ju gan como un hecho positivo que el derecho
penal emprenda tutela de valores estrictamente morales, por
lo menos en el cam o de los delitos sexuale~.~
Pero el tema de la depuración del derecho penal de crite-
rios morales no sólo es un problema político o ideológico, sino
también un asunto que atañe al campo mucho más concreto de
la política n'minal Ya el IV Congreso Internacional de Crimino-
logía celebrado en La Haya en 1960 reconoció que existen com-
portamientos que han de confiarse a la moral personal, aun
cuando desde el punto de vista de una determinada ética social
o de una concepción teológico-moral sean rechazables? En efec-
to, "si se pretendiera mediante la pena promover las virtudes in-
dividuales, se estaría exigiendo al Derecho algo que excede por
entero de sus posibilidades (puesto que) las penas estatales son

BAUER: El h c h o penal sexual.. ., p. 22.

'CfT. KLUG: ProblPmaS dejlosofa del derecho..., p. 39, y S C H O ~ E NLa: sexua-
lidad y el delito.. ., pp. 9495. Recordemos, sin embargo, que el Proyecto Alternati-
vo abogaba por la impunidad de las acciones meramente inmorales, pero no lesivas
para los derechos de una persona en concreto.Y que la primera y la cuarta ley de
reforma del Código Penal alemán de 25.06.69 y 23.11.73, respectivamente, redu-
jeron la ~unibilidad,en lo sustancial, a las conductas lesivas de la libertad indivi-
dual y a las infracciones que tuvieran como víctima a menores. Sobre el particular,
ROXIN (1997), pp. 52-53.
En España, por ejemplo, es la opinión que expresamente han manifes-
tado LANDECHO VELASCO / B M Q U E Z (1996), pp. 115,116 y 125.
fr. JAGER:Política juridic@enal y c i a c i ~p. 291.
b8 DELITOS SEXUALES

ontológicamente inválidas como medio de perfección moral".1°

Porque, desde luego, no es político-criminalmente aconsejable
que en una determinada sociedad se imponga unilateralmente
una orientación valorativa, en circunstancias que en cada comu-
nidad coexiste un conjunto de valoraciones y convicciones que
díficilmente podrán ser modificadas a través del recurso a la
~ e n a , "tanto más si se considera que la eficacia de las sancio-
nes penales presupone un cierto grado de adhesión por parte
de la ciudadanía, en una suerte de consenso que las ideas m e
rales y religiosas simplemente no concitan.'* Desde otro punto
de vista, la punición de conductas consideradas inmorales no
solamente "es superflua, sino incluso nociva para la capacidad
funcional del sistema social, por crear conflictos sociales inne-
cesarios al estigmatizar a personas integradas".13
Por cierto, no se trata de preconizar una desvinculación to-
'tal y absoluta entre el derecho punitivo y los principios éticos
(porque, en verdad, todo el ordenamiento sancionatorio está im-
pregnado de valoraciones morales);14 sino de impedir que se des-
virtúe la misión del derecho penal, que es básicamente
protectora de los derechos del individuo, añadiéndole un come-
tido que tiene que ver con el perfeccionamiento del ser huma-
no. Y, en el campo concreto de los delitos sexuales, de lo que se
trata es que la relación derecho-moral no resulte sobredimen-
sionada, como ha ocumdo hasta ahora; ni que se la utilice como
excusa para someter al individuo a un proceso de moralzzación, que
es por completo ajeno a la misión del derecho penal. Porque
en el campo de los delitos sexuales -escribió en su momento
Eugenio Cuello Galón- "no puede el derecho penal, ni es su
misión, tender a la moralización del individuo, a apartarle del
vicio de la sensualidad". Todo lo contrario, su actuación ha de

'O BARBEXO SANTOS: La e f m a penal española.. ., p. 64.

l1 En este sentido, KONIG: Delitos contra lo honestidad.. ., p. 368.
l4 CfT. KLUG: Aoblemas defilosofia &l derecho..., p. 31, y SCHOLLGEN:La S-
Zidad y el cielito..., pp. 97-98.
l 3 ROXIN (1997),pp. 5657.
l4 En detalle sobre el tema, BOIX REIG: Cmia¿mxiones politicm'minab.. .,
pp. 7-14. Cfr., también, FERRAJOLI: DereGho y razón, pp. 454464, y PAGLIARO: Rin-
cipi.. . (1998), pp. 3-14.
reducirse "al castigo de aquellos hechos que lesionan gravemente
bienes jurídicos individuales o colectivos y ponen en peligro la
vida ~ocial".'~
Sin embargo, la necesidad de apartar las valoraciones mora-
les del ámbito de la criminalidad sexual no es sólo una aspira-
ción de los autores, sino también un imperativo que emana de
la propia normativa constitucional, la cual impide que el Esta-
do asuma una labor de determinación de la conciencia ciuda-
dana conforme a parámetros ideológicos. Como se sabe, esta
última afirmación normalmente se extrae de bases políticas -o,
mejor aún, institucionales-, y, en especial, de la fisonomía que
el ente estatal asume cuando se lo concibe como Estado social y
democrático de derecho,16modelo este último que se distingue de
otros, por la primacía que confiere al individuo respecto de los

L
intereses sociales." Sin entrar a discutir este planteamiento, que
en sus líneas generales S básicamente correcto, cabe señalar que
entre los diversos aspe S concernidos en aquella noción de
Estado, el que más directamente se vincula con la necesidad de
garantizar la autonomía ética del individuo es la consagración a
nivel constitucional del valor que encierra la dignidad & la peno-
na.18Porque si se acepta -como ya hemos tenido ocasión de ex-
plicarlo-l9 que dicho valor lleva implícito el principio de
subjetivización del individuo, habrá que convenir en que no pue-
de el Estado restringir los derechos de una persona a través de
la imposición de una pena, con el propósito de obtener una
meta con un sentido exclusivamente ideológico (en este caso,
la moralización de las costumbres). Tal cosa implicaría ni más
ni menos que instrumentalizar al ser humano para la obtención
de un beneficio social. Tampoco podría el Estado (o, mejor di-
cho, el grupo de poder dominante) influir en las convicciones
de los ciudadanos, tratando de imponer su propio esquema de

l5 CUELLO CALON (1972), p. 574.

l6 Cfr., entre varios otros, HORMXABAI, MALAREE: Bienjurídico...,pp. 134
169, y MIR PUIG: Función a2 ia pena.. ., pp. 9-16.
l7 Cfr. HELLER: Em'a del Estado, p. 273.
l8 Cfr, JESCHECK: Tratado \ 1, p. 34, y KLUG: P m b h defilosofíadcl &m-
cho...,p. 29. -1
l9 Vid. supra Cap. 111, 3. b).
100 DELiTOS SEXUALES

valores, porque ello implicaría transgredir el principio de aute

nomía del individuo (otra de las manifestaciones consubstancia-
les al valor de la dignidad del ser humano, según tuvimos
aportunidad de ver anteriormente) ,20haciendo caso omiso de
que "cada hombre es él mismo y no una reproducción de u n
modelo ideal diseñado por el E~tado".'~
Queda descartada, en consecuencia, y por mandato consti-
tucional, la legitimidad del recurso a factores exclusivamente
morales para la fundamentación del castigo de los delitos sexua-
$les(como, por lo demás, también ocurre en cualquier otro sec-
'tor del ordenamiento penal); siendo un hecho indiscutible que,
dentro de un esquema político que se precie de democrático,
esta clase de delitos sólo puede sustentarse en valores dotados
de un contenido estrictamentejurídico.

B) EL PRINCIPIO DE LESMDAD

Dicho en términos muy generales, este principio implica que

la legitimidad de la intervención punitiva depende de que ella
efectivamente se oriente a la tutela de un bien j~ridico.~* Pese a
las profundas discrepancias que es posible advertir en cuanto
a la delimitación del tema del bien jurídico, como asimismo
respecto de su ~ t i l i d a d y* ~
de sus fundamento^,^^ entendemos
que existe un alto grado de consenso en relación con varios
puntos.

20 Vid. supra Cap. 111, 3. b).

" QUINTERO OLIVARES (1998), p. 90.
" Utilizamos la locución jmncipio lesividad sólo en razón de ser la fórmula
dt
más usada para designar este postulado. Sobre la inconveniencia del empleo de
aquella expresión en idioma castellano, GUZMAN DALBORA: Helaczones 021 &re-
cho penal.. ., pp. 173-174.
23 Para una exposición crítica acerca de la postura escéptzca y sobre su relación
con las llamadas corrientesfuncionalistas GARCIA RIVM: El poder punitivo en el Es-
tado demouático, pp. 50-51. Sobre el mismo tema, cfr., también, HASSEMER: La-
marnientos.. ., pp. 279-280.
24 Sobre la controversia entre quienes asignan a la noción de bien jurídico
un fundamento sociológico y entre quienes le asignan una base constitucional,
puede consultarse la completa exposición de PORTILLA C0NTRER.U: Pnnczpzo
de intervención mínima. .., pp. 22-29.
 BIENJURIDtCO PROTEGlDO 101

Primero, en orden a la conveniencia de mantener dicha no-

ción como categoría sistemática, por ser ella consubstancial a un
esquema del derecho penal verdaderamente garantista y demo-
C r á t i ~ ~y; 2porque
5 la idea de bzen junaico, en cuanto ofrece al
legislador un criterio plausible y práctico a la hora de tomar sus
decisiones, conduce indefectiblemente a una política criminal
racional.26En el campo de la criminalidad sexual, además, aque-
lla noción juega un importante rol limitativo del poder estatal;
porque, como lo ha señaladoJakobs: "El que el mero actuar con-
tra las buenas costumbres o la mera inmoralidad por falta de
lesión de bien jurídico no quepa definirlo como hecho punible
se puede señalar como una de las principales metas de la doc-
uina del bien jurídico".27
En segundo lugar, entendemos que también hay acuerdo s e

L
bre el imperativo de prop nder a una concepción antmpocéntri-
ca -o tal vez sea mejor de ir, pmsonalizadco del objeto de tutela
penal, lo cual se traduce e que sólo pueden ser elevados a la
condición de bien jurídico protegido aquellos intereses que sean
inherentes a la persona o que fueren necesarios para su cabal
desarrollo espiritual o material. En otras palabras, se acepta que
este proceso de pzvatización del derecho penal debe regirse por
el principio de individualización de la ofensa, debiendo selec-
cionarse como bienes jurídicos penales sólo aquellos valores cuya
vulneración representa la infracción de un interés reconducible
directa o indirectamente al individuo.28
En tercer lugar, si bien se acepta que la condición de bien
jurídico penal puede ser asumida tanto por intereses individua-
les como por ciertos valores colectivos, en uno y otro caso la le-
gitimidad de la intervención penal se encuentra supeditada a
que el bien de que se trate efectivamente sea instrumental al in-
dividuo, desde el punto de vista de sus posibilidades de realiza-

25 Cfr. MANTOVANI: Pnncipifondamtali.. ., pp. 27-28, y PAGLLARIO: Rin-

cipi.. . (1998), pp. 228230.
26 En este sentido, HASSEMER / MUNOZ CONDE: Inhodtlcción ..., p. 105.
27 JAKOBS (1995), PP. 50-51.
.,
P8 En este sentido, PORTILLA CONTRERAS: Ainapm de interomnrm mínima. .,
p p 3040. En cuanto a la doctn7 italiana, cfr. FERRAJOLI: El k h o penal mbi-
mo, pp. 39-40.
102 DELiTOS SEXUALES

ción per~on~l.29 E n este sentido, es muy ilustrativa la distinción

que efectúa Mantovani entre biaesfin, representados básicamen-
te por los derechos fundamentales de la persona, y bienes medio,
expresión que alude a los intereses supraindividuales,que fueren
necesarios para una adecuada tutela de la dignidad y del pleno
desarrollo de la persona.30El fundamento de este planteamien-
to -según la opinión de Hassemer- es una concepción liberal
del Estado, en la que éste no es un fin en sí mismo, sino un ins-
trumento que debe fomentar el desarrollo y aseguramiento de
las posibilidades vitales del hombre.31
Enseguida, entendemos que también hay acuerdo en que la
exclusión de las meras inmoralidades del campo del derecho
penal no significa que tampoco se puedan proteger penalmen-
te ciertos procesos internos del individuo, como sus sentimien-
tos, siempre que éstos revistan una importancia acorde con la
exigencia general aplicable al bien jurídico, de ser un elemen-
to esencial para las posibilidades de realización espiritual y ma-
terial del ser humano. De ahí que la mayor parte de la doctrina
kcepte el castigo de los actos sexuales realizados en público,
claro que no en razón de una hipotética inmoralidad intrínse-
ca de la conducta, sino por el grado de perturbación o moles-
tia que aquello puede ocasionar en uno o más individuos en
particular.32
Por último, situándonos en el plano de la necesaria sujeción
del concepto de bien jurídico a la preceptiva constitucional, tam-
bién existe un elevado nivel de consenso en que el legislador
no está obligado a tutelar penalmente todos los valores que la
Carta Fundamental consagra,33ni a sancionar en sede penal to-
dos los ataques de que pueda ser objeto un interés, por mucho
que éste aparezca constitucionalmente g a r a n t i ~ a d o . ~ ~
Ahora bien, el principio de Zesividad tampoco constituye una
simple aspiración de la doctrina científica, ni una mera recomen-

cfr. MIR PUIG (1994), pp. 159-165.

MANTOVANI: Rinrtpi fondamentali.. ., p. 16.
'O
HASSEMER: Lineamientos..., pp. 281 y 283284.
ROXTN (1997), pp. 56-57.
Cfr. DOUCET: Lapvtection pénak de la pmonne humaine, p. 10.
"En ambos sentidos, MIR PUIG (1994), pp. 159-165. Cfr. ROXIN (1997),
p p 64-65.
daciÓn políticecriminal q u e la autoridad legislativa pueda, a su
acoger o rechazar. Todo lo contrario, es un imperativo
constitucional que también deriva de la propia noción de digni-
dad de la persona. El ser humano, por su condición de tal, posee
un "núcleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la
estatal no puede penetrary7 y ese núcleo, por cierto, no
respetaría "si se castigaran simples actitudes internas o hechos
exteriores carentes de l e ~ i v i d a d " Desde
. ~ ~ otra perspectiva, en
cuanto la imposición de u n a pena también importa un atenta-
do (aunque lícito) en contra del valor de la dignidad humana,36
la legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva, supone que
ésta se ejerza del modo m& restrictivo posible, y la medida de
esto último sólo puede darla el hecho de existir un bien jundi-
co necesitado de protección.
Porque el pzncipio de autonomzá del individuo -una manifes-

k
tación consubstancial al alor de la dignidad humana, según lo
hemos ex~licado-9~ con11 va la necesidad de reconocer a la per-
sona una capacidad de real2 ción material y espiritual. Así lo decla-
ra expresamente el artículo lode la Constitución chilena, el cual,
tras reconocer en el inciso primero el valor de la dignidad hu-
mana, dispone en el inciso cuarto que "el Estado está al servicio
de la persona" y que es deber de los órganos estatales "crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización es-
piritual y material posible". De modo que la tarea de selección
de los bienes jun'dicos necesitados de protección penal -y bási-
camente porque la propia pena importa restricción de derechos
fundamentales- sólo puede considerarse legítima a condición
de que se trate de intereses cuya conservación efectivamente se
oriente a posibilitar o favorecer la realización espiritual y mate-
rial del individuo; O, lo que es lo mismo, que apunte de modo
efectivo a salvaguardar la dignidad del ser humano.
Pero, como es sabido, la exigencia de lesividad en modo al-
guno significa que la afectación del bien jurídico sea el único

35COBO DEL ROSAL/ W S ANTON (1984), p. 66.

36En extenso sobre la pena como atentado en contra del valor de la digni-
dad humana, RODRlGUEZ COL@O: Proyecciones pmaks.. ., pp. 188-189.
Vid. supra Cap. I11,3. b). )
104 DELITOS SEXUALES

factor determinante del surgimiento de responsabilidad penal

o de la gravedad de la pena asignada al delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuen-
cia penal, el legislador no ha de considerar Únicamente el des-
valor que va implícito en la afectación del bien jurídico -lo que
los autores comúnmente denominan & w a b de resultad*, sino
que también ha de tomar eri cuenta la gravedad que encierra la
actuación del sujeto activo, es decir, el desvalor de la acción des-
crita en el tipo.3"orque, como lo ha puesto de manifiesto Qiuin-
ter0 Olivares, una cuidadosa valoración de la forma y de las
circunstancias en que se lesiona o pone en peligro un bien jurí-
dico, también es condición insoslayable para la plena vigencia y
resguardo del principio de dignidad de la persona; y, al mismo
tiempo, una derivación de éste.3g

C) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

El carácter individual de la tutela penal en el campo de las rela-

ciones sexuales tiene también otro matiz que, en el fondo, no
es más que una derivación del hecho de situar al individuo como
centro de la actividad protectora asignada al derecho penal: la
necesidad de garantizar la autonomía del hombre en cuanto a
la determinación de su comportamiento en la esfera sexual. De
ahí que el derecho penal no pueda imponer a la ciudadanía de-
terminadas formas de comportamiento -aunque lo haga en nom-
bre de la moral o de la religión, y por muy respetables que sean
tales creencias-, porque el solo hecho de hacerlo implica, ade-
más de una intromisión intolerable en la libertad individual, una
forma de discriminación incompatible con la más elemental idea
de igualdad.40
Todos los criterios político-criminales que la doctrina suele
plantear como metas de un adecuado sistema de regulación de
i

En general sobre el tema, cfr. DE LA FUENTE: Relaciones entre &svalm de

a c c i h y davalm de resultado..., pp. 217-224.
39 QUINTERO OLNARES (1998), p. 90.
.
CfT. HORMAZABAL MALAREE: Política penal.. , pp. 168169.
 BIEN JURIDlCO PROTEGIDO 105
/

10s delitos sexuales, giran en torno a la misma idea: la de reves-

tir a este sector del ordenamiento penal de un sesgo marcada-
mente humanitario, presidido por la idea de respeto hacia la
capacidad de autodeterminación del individuo. En otras pala-
bras, que la intervención penal en este campo quede reducida
a precaver cualquier interferencia que impida o limite las o p
cienes que cada cual decida libremente asumir; como así tam-
bién a evitar todo ataque que pudiere afectar a quienes no gozan
de una plena capacidad de autodeterminación.
Así se explica, también, la necesidad de que cualquier polí-
tica penal en el campo de la actividad sexual deba tomar en
cuenta las condiciones sociales y culturales en que se desarrolla
el ser humano; y particularmente la forma en que cada cual opta
por encauzar su sexualidad, porque el reconocimiento de la di-
versidad es también una forma de ser consecuente con la digni-
dad y la libertad del ser humano; y, particularmente, con el
derecho a la intimid&la Carta Fundamental asegura a to-
dos los ciudadanos. El reconocimiento constitucional de un es-
pacio vital, de una esfera donde configuramos íntimamente
nuestras decisiones, donde no se inmiscuye indebidamente el
poder político -sobre todo en los temas más cercanos a la sexua-
lidad- sin duda incluye la garantía de que cada cual ha de estar
en posición de decidir o elegir la forma de vida que más le con-
venga o convenza.41
Por último, al fijar el sentido de la protección penal en el cam-
po de la actividad sexual, no puede el legislador -ni a través de la
elección de los bienes jurídicos, ni en la construcción de los ti-
pos- establecer ninguna forma de discriminación (tan frecuen-
tes en épocas pasadas y aun en el presente), ya sea en razón de la
edad, del sexo o de cualquier otra situación connatural a la per-
s ~ n aSi. así
~ ~lo hiciera, no sólo contravendría las normas consti-
tucionales que proclaman el valor de la dignidad de la persona,
sino también aquellas que garantizan la igualdad de trato de to-
dos los seres humanos frente a las prescripciones del ordenamien-
to jurídico. Porque lo que distingue al Estado social de derecho,

-
" Cfr.GOMEZ BERNAIES: Constitución, dmchos y libertad sexual,p. 9.
42 Cfr. MAIA G O N W V E S (1996),p. 622.
106 DELITOS SEXUALES

'respecto de otras formas de Estado, es la primacía que aquel con-

fiere a la igualdad en su aspecto material, es decir, en cuanto no
se conforma con que todos tengan iguales derechos, sino que asu-
me la obligación de corregir las desigualdades, garantizando que
los débiles socialmente cuenten con una libertad y una protec-
ción equivalente a la del resto de los ciudadano^.^^

D) EL C A E ~ T E RVJNCULANTE DE LOS LÍMITES DEL SISTEMA

La conocida afiiación de Klaus Tiedemann, en el sentido de

que "el derecho constitucional constituye y conforma la políti-
ca criminaln,* resume convenientemente la opinión que ha l e
grado imponerse en el campo de la dogmática penal acerca de
las relaciones entre el derecho punitivo y la preceptiva constitu-
cional; especialmente en lo que dice relación con dos puntos:
la obligatoriedad (o el carácter vinculante) de esta última nor-
matim45y el hecho que todos los grandes principios rectores de
nuestra disciplina tienen consagración a nivel constitucional.
Respecto del primer punto, la tesis dominante en Alemania
es que las normas constitucionales, y en especial las que recono-
cen los atributos esenciales de la personalidad, no tienen -como
solía decirse en el pasado- un carácter pr~grarnático.~~ Y en lo
que concierne a las garantías de índole penal, si bien se recone
ce que la regulación de la Constitución alemana es muy escueta
y que las omisiones en que ella incurre han debido ser suplidas
por una intensa y fructífera labor desarrollada por el Tribunal
Constit~cional,~~ se acepta, en cambio, que la intervención penal
motivada únicamente por el propósito de proteger o fomentar
valores morales o ideológicos es contraria a los cometidos del Es-
.tíido democrático y que las normas penales que no protegen bie-
.nes jurídicos simplemente son nulas.48Esta afirmación suele

" En este sentido, HELLER: Teoria delEstado, p. 294.

TIEDEMANN: Constitución y h c h o penal, p. 642.
45 Cfr. SUAREZ SANCHEZ: El &echo & la igualdad en materia pena4 p. 135.
'6 Cfr. SCHNEIDER: Peculiaridad y función de los hchosfundamentales, p. 20.
47 C f r . TIEDEMANN: Constitución y el Dmcho Paal, pp. 637-641.
Cfr. ROXIN (1997),p. 63.
 BIEN JURIDlCO PROTEGIDO 107

basarse en que la Ley Fundamental alemana contendría una ptt.

sunción a favm de íuper-mrza, deducible del reconocimiento de la
garantía de igualdad, la cual vincularía "no sólo a la Adrninistra-
ción y a los tribunales, sino al mismo tiempo al legi~lador".~"
En el ámbito de la doctrina española, por su parte, suele re-
conocerse que la Constitución de 1978, al igual que la italiana
de 1947 y la Ley Fundamental alemana d e 1949, que le sirvie-
ron de modelo, es n m a jum'dica vinculante, lo que tendría base
en el articulo 9.1, en cuanto establece que los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico: con ello se estaría indicando que la Cons-
titución es parte del ordenamiento jurídico y, además, que las
otras normas se encuentran en una relación de subordinación
respecto de aquélla.50Este criterio aparece corroborado por un
fallo del Tribunal Constitucional que data del año 1981, en el
cual se expresa que "La Constitución es una norma, pero una
norma c u a l i t a t i v a m e n e t a de las demás, por cuanto incor-
pora el sistema de valores esenciales que h a de constituir el or-
den de convivencia política y de informar todo el ordenamiento
jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y funda-
mentadora de todo el orden jurídico".51
Por lo que respecta, ahora, al pzncipio de lesividad, en el ám-
bito de la doctrina italiana si bien se admite que la Constitu-
ción no alude a él de modo expreso, los autores sostienen que
se encuentra implícitamente reconocido, porque sería ilógico
entender que aquélla permita "privaciones d e un bien consti-
tucionalmente primario, como es la libertad personal, si no es
para evitar ataques a bienes de rango igualmente constitucio-
n a ~ " . En
~ * pro de la constitucionalización del principio de lesi-
vidad también se dice que al castigarse conductas carentes de
ofensividad real el legislador estaría haciendo caso omiso de

49 De esta opinión, KLUG: Probhas defilosofia del denocho..., p. 32.

50 Or,, eii el ámbito de la dogmática penal, BUSTOS: El delito de práctica ik
gai. .., p. 397, y QUINTERO OLWARES (19981, PP. 54-55. En el campo de la doc-
trina constitucional, GARRIDO FALLA: Lasfuentes del derecho..., p. 33.
' Sentencia de 31 de marzo de 1981. Cfr. la reseña y el comentario de
j

BUSTOS: El & l o ak práctica ikgal..., pp. 396-401.

52 En este sentido, FERRAJOLI: Dmchoy rmón, pp. 474-475.
108 DELITOS SEXUALES

las diferencias que la Constitución italiana establece entre pe-

nas y medidas de seguridad; como así también de la exigencia
constitucional de proporcionalidad, que reclama una afectación
real de intereses individuales para justificar la limitación de de-
rechos fundamentales que es propia de la sanción punitiva.53
También se ha pronunciado por la inconstitucionalidad de las
normas penales que no tienden a la protección de un bien jurí-
dico, por Bo menos un sector de la doctrina española.54
Por lo que respecta a los autores nacionales, existe acuerdo
sobre el carácter vinculante de los preceptos constitucionales,plan-
teamiento que se extrae básicamente del artículo 6 V e la Carta
Fundamental, el cual dispone que los órganos del Estado (inclui-
do, por cierto, el Parlamento) deben someter su acción a la Cons-
titución; y, más específicamente, del artículo anterior, el cual, tras
señalar que la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
agrega que "es deber de los órganos del Estado respetar y pro-
mover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en-
cuentren vigentesn.
No existe el mismo nivel de consenso en orden a la even-
tual consagración del principio de lesividad, el cual, como ocu-
rre en la generalidad de los ordenamientos, no aparece
expresamente mencionado en la Constitución Política de Chi-
le.55Pese a ello, cabe afirmar que aquél cuenta con pleno reco-
nocimiento constitucional, precisamente a raíz del papel que
desempeñan las normas que consagran el valor de la dignidad
de la persona. La doctrina, en efecto, acostumbra reunir las fun-
ciones del concepto de dignidad humana en torno a tres come-
tidos concretos: una función de legitimación del ejercicio del
poder político; una función hermenéutica, y una función de
complementación del ordenamiento jurídico. Veamos, en for-
ma sucinta, en qué consiste cada una de estas funciones:

53 Cfr. MANTOVANI: Diritto Penale (1988), pp. 200-201.

" Cfr., por ejemplo, GARCIA RIVAS: El poderpunitivo en el Estado democrático,
pp. 4748, y VIVES ANTON: Estado de derecho y derecho pena4 p. 27.
Esto ha llevado a decir a GUZMAN DALBORA (Relanonesdel h c h o penal.. .,
p. 189), equivocadamente según nuestra opinión, que no es posible "encontrar
en la Constitución chilena huella alguna del principio de ofensividad".
 BIEN JURIDICO PROTEGIDO 109

En primer término, la función de legztirnación, entronca con

el hecho de ser la dignidad de la persona un principio central
del derecho público (una "base de la institucionalzdad', en el caso
del ordenamiento chileno) y de haber consagrado la Constihl-
ción que los órganos públicos están al servicio del individuo, y
que tienen por misión promover las condiciones requeridas para
su pleno desarrollo espiritual y material. En estas circunstancias,
las actuaciones de los órganos estatales sólo serán legítimas, es
decir, adecuadas a las exigencias constitucionales, en la medida
en que contribuyan a garantizar y estimular el arraigo, no sólo
de los derechos fundamentales, sino que, aun, de la propia idea
de dignidad personal.56
La función hermeniutica, enseguida, deriva del hecho de ha-
ber sido elevado el valor de la dignidad humana a la categoría
de principio informador de todo el ordenamiento jurídico, lo
cual lo sitúa como criterio de interpretación que limita, en cuan-
u
to a su validez, posibles inte reta iones de otros principios de
la legislación, que pudieran tener efectos contrarios al respeto
a la persona.57Según opinión de González Pérez, el reconoci-
miento de la función hermenéutica que cumple la idea de dig-
nidad humana, se proyecta en tres direcciones: primero, que las
indeterminaciones normativas que puedan surgir ante las diver-
sas posibilidades de aplicación de las nonnas concretas, han de
resolverse en el sentido que más concuerde con el principio de
dignidad; segundo, que aun cuando las normas estén redacta-
das en términos claros, se impondrá una interpretación crítica
o correctiva, para adecuar la norma a las exigencias de aquel
principio; y tercero, que habrá de rechazarse cualquier interpre-
tación que conduzca a un resultado directa o indirectamente
contradictorio con el principio.58

56 En este sentido, FERNANDEZ SEGADO: Dignidad de la persona, orden

vahatiuo..., p. 21; GONZALEZ PEREZ: La dignidad ok la persona, p. 89; y RUIZ-
GIMENEZ: Comatanos, pp. 101-103.
57 SERNA: La dignidad de la persona como principio del derecho público ...,
pp. 373-376.
GONZALEZ PEREZ: La dignutad de Ea persona, pp. 89-91. En un sentido aná-
logo, LUCAS VERDU: Los títz~los~liminary primero de i~ Constitución..., p. 12, y P E S
CES BARBA: Re$exwnes S& le teon'a general de los dmchosfundamentales..., pp. 3940.
En el ámbito de la dogmática penal, QUINTERO OLIVARES (1998),p. 55.
110 DELITOS SEXUALES

Por Último, la función de comphento, derivada, al igual que

la anterior, del hecho de ser la dignidad de la persona una de
las bases fundamentales del ordenamientojurídico, consiste en
la posibilidad de utilizar dicho principio como criterio para di-
rimir las situaciones que no estén expresamente resueltas por
la Constitución o las leyes, de modo que, por ejemplo, en su-
puestos eventuales que afecten gravemente atributos o requeri-
mientos de la persona no configurados como derechos o garan-
tías explícitos, puede recurrirse a la noción de dignidad de la
persona, para obtener su reconocimiento por parte de cualquier
organismo, y en especial por parte de la autoridad legi~lativa.~~
Si bien parece indiscutible que la dignidad personal no es
un derecho,60ello en modo alguno importa desconocer que ella
es, en términosjurídicos, un W c i p i o , y que como tal se proyec-
ta en un mandato genérico de respeto, que compromete tanto
al Estado como al propio individuo. Si entendemos, siguiendo
a Alexy, que los principios constituyen una categoría específica
de norma caracterizada por el hecho de ser un mandato de o p
timización, es decir, que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidadesjurídicas y rea-
les existentes (en contraposición a las reglas, cuyo contenido
normativo se concreta sólo en la posibilidad de ser cumplidas o
no), no existe en verdad inconveniente para atribuir a la digni-
dad humana la condición de auténtico principio, sobre todo en
cuanto involucra para los poderes estatales -cual ya lo hemos
destacado- un deber de ajustar sus actuaciones a la considera-
ción que merece el ser humano en su dignidad y, tanto para el
Estado como para el propio individuo, el de favorecer las con-
diciones (y, en consecuencia, no poner obstáculos) para que
cada cual se desarrolle y exista conforme a su situación de ser
dotado de dignidad.61
De ahí que pueda sostenerse que los preceptos constitucio-
nales que consagran la idea de dignidad humana no sean me-
ras declaraciones, sino que resulten ser fuente directa de
prescripciones normativas, cuya contravención indudablemen-

j9 RIOS ALVAREZ: La dzgnidad u2 la persona, p. 52.

Vid. supra Cap. 111, 3. c ) y d).
Cfr. AIXXY;- Teaá de los h c h o s fundamentales, pp. 83-104.
 BIEN JURIDICO PROTEGIDO 111

te puede acarrear, corno consecuenciajurídica, la inconstitucio-

nalidad del acto en que tal contravención se materializa. En tér-
minos generales, la doctrina no pone en duda que la norma
constitucional que consagra el principio de dignidad puede ser
invocada para decidir sobre la constitucionalidad de los precep
tos legales o de las actuaciones de cualquier Órgano estatal. Los
autores, en verdad, concuerdan en que dicho precepto es direc-
tamente aplicable y que ha de ser utilizado para restringir o im-
pedir la vigencia de cualquier acto de autoridad estatal que lo
contra~enga.~~
En el ordenamiento jurídico chileno, recordemos que ya el
artículo 1-e la Carta Fundamental reconoce el valor de la dg-
nidad humana y que lo hace dentro de un capítulo denominado
Bases & la institucionalidad. Esto quiere decir que la Constitución
sitúa a aquel valor como principio básico del ordenamiento ju-
r í d i ~ oy, como
~ ~ fuente de legitimidad (pero, al mismo tiempo,
como un límite) de la actua ión de los poderes públicos. De
modo muy particular, od o m o fuente de legitimidad y como
límite para el ejercicio de la potestad punitiva estatal.64
Así, pues, la inclusión del concepto de dignidad humana en
preceptos autónomos y estrechamente vinculados con la noción
de Estado de Derecho, constituye una base normativa que se pro-
yecta sobre todo el ordenamiento jurídico y que no puede ser
ignorada por el Poder Legislativo al momento de formular las
leyes; ni por el órgano jurisdiccional al interpretar y aplicar el
derecho positivo; ni, tampoco, por la doctrina al momento de
formular sus elaboraciones dogmáticas. Si lo anterior es válido
respecto de todos los sectores del ordenamiento jurídico, lo es
especialmente en relación con el derecho penal, cuyo conteni-

62 En este sentido se han pronunciado, entre varios otros, e n España,

GONZALEZ PEREZ: La dignidad de la persona, pp. 88 y 185189; y, en Chile, SOTO
KLOSS: La dignidad de la penona humana..., p. 12.
Confiriendo así a todo el ordenamiento jurídico un sentido propio, y con-
dicionando tanto su interpretación como su aplicación. En este mismo sentido se
ha pronunciado el Tfibunal Constitucional de Chile, en sentencia de 13 de s e p
tiernbre de 1983 (cfr. NOGUEIRA: Dignidad de la m o n a y dmchos humanos, p. 54).
" En este sentido, entre varios otros, GONZAI,EZ PEREZ: La dignidad de La
persona, p. 87, y RUIZ-GIMENEZ, Comentarios, P. 1°2.
 114 DELITOS SEXUALES

do es el que más estrechamente se vincula con el ámbito de prG

tección inherente a la dignidad de la persona.65
Pero la idea de dignidad humana no sólo se vincula con el
tema del bien jurídico del modo anteriormente descrito, sino
que también se manifiesta en el proceso de selección de los in-
tereses que se consideran dignos de tutela y en la forma en que
el legislador penal asume dicha protección. La plena vigencia
del valor de la dignidad humana exige, en efecto, que sólo se
eleven a la categoría de bienes jurídicos aquellos intereses que
sean inherentes a la persona o que resulten necesarios para su
pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus
posibilidades de actuación en la vida social.66Limita, también,
la libertad del legislador en cuanto sólo puede considerar aque-
llas posibilidades de lesión que efectivamente operen en desme-
dro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos
externamente apreciables.
En lo que respecta, por último, a la relación entre desvalor
de acción y desvalor de resultado, no puede el legislador -sin
atentar en contra del valor de la dignidad humana- fundar el
castigo en uno solo de esos aspectos. Porque basarse únicamen-
te en la gravedad intrínseca de una voluntad de rebeldía en con-
tra del ordenamiento jurídico importa una intromisión
inaceptable en la esfera de pnvacidad que cada ser humano po-
see en su condición de tal. Como, también, el hecho de basarse
únicamente en el desvalor de resultado, sin atender a la subjeti-
vidad del individuo, implica desconocer en éste los atributos bá-
sicos de la personalidad humana. Porque lo que un derecho
penal respetuoso de la dignidad de la persona ha de regular no
es "el mero operar naturalístico o la causación mecánica del
hombre, sino su actuar en tanto que ser capaz de captar valores
y de dirigir su conducta a la realización de ellos".67
En suma, las restricciones que el ordenamiento constitucio-
nal chileno impone a la labor de selección y configuración del
objeto de tutela en el campo sexual, pueden resumirse en la ne-

65 Cfr. BACIGALUPO (1999),PP. 155-156.

1, Cfr. MIR PUlG (1985), p. 76.
67 RIVACOBA: El principio úe cu&abilidad.. ., pp. 50-51.
 BIEN JURIDICO PROTEGIDO 113

cesidad de elevar a la condición de bien jurídico únicamente in-

tereses que tengan como titular a la persona y que efectivamen-
te se orienten en el sentido de la capacidad de autorrealización
del ser humano; en el imperativo de respetar la autonomía de-
cisional del individuo, en lo que atañe a la forma en que cada
cual opta por encauzar su sexualidad; en la prohibición de esta-
blecer cualquier forma de trato discriminatorio; y, por último,
en la necesidad de tipificar únicamente aquellos comportamien-
tos que efectivamente lesionen o pongan en peligro los intere-
ses de un individuo.68

2. PERSPECTIVA AXIOLOGICA

Precisado, ya, cuál es el marco de limitaciones que la Constitu-

ción impone a la labor de selección y determinación del objeto
de tutela en el ámbito de los delitos sexuales, y en qué medida
aquél obliga tanto al legislador omo al intérprete, correspon-
de ahora que nos deteng d a examinar tres cuestiones pmias
a la delimitación precisa del bien jurídico tutelado en este sec-
tor del ordenamiento penal: en primer término, cuál es la solu-
ción que plantean los autores frente a la disyuntiva de si es uno,
o más de uno, el bien o los bienes jurídicos protegidos por los
delitos sexuales; en segundo lugar, cuál es la intención que tu-
vieron en vista los autores de la reforma del año 1999, en or-
den a los valores que se consideraron dignos de protección
penal; y, por último, qué inconvenientes de índole sistemática
existen, en el ordenamiento jurídico chileno, para atribuir a la
libertad sexual la condición de bien jurídico protegido.

A) UNIDADO PLURALIDAD DEL OBJETO DE T L ! L A

Tanto en aquellos países que organizan sus sistemas legislativos

en torno a la idea de libertad sexual, como en aquellos que lo
hacen a partir de fórmulas menos precisas, prima entre los au-

68 Entre varios otros, GARRIDO GUZMAN: La prostitución. .., pp. 20-21, y

~ U GA-oblemas
: &filosofia del derecho...,pp. 4045.
114 DELITOS SEXUALES

tores la opinión de que no es posible encontrar un bien jurídi-

co que sirva de denominador común a todas las infracciones.
Así, por ejemplo, en Argentina, bajo la vigencia de la fórmula
Delitos contra la honestidad, los autores han planteado como obje-
to de tutela, con éstas u otras expresiones análogas: la libertad
sexual, en el caso de la violación, el estupro y los abusos desho-
nestos; la libertad ambulatoria (y secundariamente la libertad
sexual) en el caso del rapto; el derecho al normal &sarro110 sexual,
en el caso de los delitos que atentan contra menores; el pudor
público, en el caso de las figuras de ultraje a las buenas costum-
bres; y la moralidad pública, en el caso de los delitos relativos a la
prostit~ción.~~
Por su parte, en Chile, con anterioridad a la Ley N"9.617,
constreñida por el uso de las expresiones urden de las familias y
moralidad pública (que aún sigue utilizando el epígrafe de nues-
tro Título VII), la doctrina solía plantear como objeto de tute-
la: la libertad sexual, en el caso de la violación, el estupro y los
abusos deshonestos; la libertad arnbuiatoria (y secundariamen-
te la libertad sexual), en el caso del rapto; la sanidad de les rela-
ciones sexuales en el seno de la familia, en el caso del incesto; la
moral social, en el caso de los delitos de sodomía y favorecimien-
to de la prostitución; y el pudorpúblico en el caso de las (así lla-
madas) figuras de ultraje a las buenas co~tumbres.'~
Por Último, en España, desde que el Código Penal acogió la
fórmula Delitos contra la libertad sexual, las opiniones se encuen-
tran, en verdad, divididas acerca de la posibilidad de que éste
sea el bien jurídico común a todos los tipos que actualmente con-
templa el Título VI1 del Libro 11 del Código Penal de 1995. Un
sector de la doctrina española, en efecto, plantea que la libertad
sexual es el bien jurídico que resulta vulnerado en la totalidad
de los tipos de significación sexual. Tal es el planteamiento, por
ejemplo, de Rodríguez Ramos, quien afirma que "todos estos
delitos se someten al común denominador de estar relaciona-
dos con la libertad sexual", porque si bien admite la existencia
de una pluralidad de valoraciones, concluye que todas ellas re-

'' Cfr., por todos, CRELTS (1990),pp. 179-264.

70 Cfr. GARRIDO MON'M' (1998), pp. 268-336.
 BIEN JURID~COPROTEGIDO 115

presentan "diversos aspectos" del ejercicio de aquella forma de

libertad.71Y entre quienes piensan lo contrario, cabe mencio-
nar, en primer término, la opinión que sostiene que si bien es-
tos delitos se orientan fundamentalmente a la protección de la
libertad sexual, hay determinadas hipótesis -como aquellas que
implican un atentado contra menores e incapaces- en las cua-
les lo protegido es la indemnidad o intangzbilidad sexual de la víc-
tima. Porque, si bien algunos autores plantean esta Última noción
como un simple aspecto o faceta de la libertad sexual, parece
primar la idea de que ambos conceptos no son coincidente^.^^
También dentro d e un esquema de pluralidad de bienes jurídi-
cos, pero reconociendo siempre la primacía que ostenta la li-
bertad sexual, algunos autores sostienen que la protección se
hace extensiva a la noción de dignidad humana, particularmen-
te en aquellas hipótesis que demandan un trato especialmente
vejatorio para la víctima.73Por último, cabe mencionar la opi-
nión de quienes, junto con afirmar la primacía de la libertad
sexual como objeto de tute , señalan que dentro de este grupo
también recibe prote&a moral pública o social, básicamente
en los delitos de exhibicionismo y en las figuras relativas a la pros-
ht~ción.~*

B) P~o~ósrros
LEGISLATIVOS EN EL PLANO AXIOLÓGICO

Quienquiera que examine cuidadosamente el texto de la actual

preceptiva chilena sobre delitos sexuales y con mayor razón aún
si alguien lee los documentos en los cuales constan los propósi-
tos que tuvieron en vista sus redactores, podrá advertir que el
legislador penal del año 1999 simplemente desatendió el man-
dato constitucional de circunscribir el castigo a aquellas conduc-

71 RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 199-200. En un sentido semejante, aun-

que discumendo sobre bases diversas, SERRANO GOMEZ (1997), p. 177.
72 En este sentido, M O N A SALGADO (1996), pp. 299301.
''
Entre varios otros: ORTS BERENGUER (1996). DD. 905-906: SERRANO
~ M E (1997),
Z p. 178, y SUAREZ RODRIGUEZ: El délitode agnsiones sexuah...,
- - 30-31.
PP.
74 Cfr. LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996), pp. 115,116,
125.
116 DELITOS SEXUALES

tas que lesionaran los derechos de una persona en concreto;

como así también, el de despojar el sistema de valoraciones mo-
rales y el de eliminar cualquier forma de discriminación.
8 El legislador de 1999 reafirmó la vigencia de algunos tipos que
no tienen otro sustento que el simple interés de salvaguardar la
forma en que según las convicciones dominantes ha de encau-
zarse el ejercicio de la actividad sexual, aun pasando por alto la
capacidad de autodeterminación de las personas y sin que exista
la menor posibilidad de que un individuo en concreto resulte le-
bionado. Es lo que sucede con el tipo de incesto, cuya previsión
legislativa no tiene otra pretensión que la de proteger una faceta
específica de las buenas costumbres: el principio de normalidad de
las expresiones de la vida sexual. Es lo que sucede también, si bien
en otro sentido, con el delito contemplado en el articulo 365, que
sanciona una forma específica de relacionamiento homosexual
muhiamente consentido entre varones, con lo cual el legislador
no solo quiso desconocer el derecho a la libertad sexual que asis
te a las personas que han encauzado su sexualidad por ese cami-
no, sino también establecer un trato discnminatorio en perjuicio
de las personas de sexo masculino, porque el equivalente feme-
nino del mismo comportamiento no resulta in~riminado.'~
Pero, lo que es más grave todavía, el legislador mantiene la
vigencia de las antiguas figuras de atentado contra las buenas cos-
tumbres y lo hace de un modo que es francamente contradicto-
rio con la exigencia de lesividad. En el artículo 373, en efecto,
castiga a "los que de cualquier modo ofendieren el pudor y las
buenas costumbres con hechos d e grave escándalo o trascenden-
cia"; y en el artículo 374 sanciona, entre otras conductas, el he-
cho de vender o distribuir objetos contrarios a las buenas
costumbres. En ambos casos es muy clara la intención legislati-
va de reprimir comportamientos estimados indeseables por la
inmoralidad intrínseca que se les atribuye, al margen de su ap-

''
Esta es, precisamente, la forma en que la Comisión Mixta entendió el cas-
tigo de la figura del artículo 365, pues al señalar en el informe final que el pro-
yecto "se hace cargo del hecho de que el lesbianismo históricamente no ha estado
sancionado",no sólo acepta la discriminación subyacente en el precepto, sino que
expresamente reconoce que lo sancionado es simplemente la homosexualtdad mas-
culina ( I n f o m Comisión Mixta, p. 2 1 ) .
 BIEN JURIDICO PROTEGIDO 117

titud lesiva para los derechos de una persona; porque de acuer-

do con la lógica del legislador penal del año 1999, las conduc-
tas tipificadas en los artículos recién mencionados deberían ser
=astigadas aun cuando se ejecutaran entre personas adultas
(piénsese por ejemplo en la compraventa de un objeto porno-
gráfico realizada entre dos personas mayores de edad, que ac-
tUan libre, consciente y voluntariamente).
En estas circunstancias, si atendemos exclusivamente a la vo-
luntad del legislador, tendríamos que concluir que en el actual
ordenamiento chileno de los delitos sexuales hay, también, una
pluralidad de bienes jurídicos protegidos. A saber: la libertad
sexual, que según los redactores de la normativa sería el interés
tutelado en los tipos de violación, estupro y abuso sexual (supo-
nemos que en todas sus formas y cualesquiera sean las condi-
ciones de la víctima),76y, por otra parte, las buenas costumbres,
entendidas como los principios básicos que rigen el comporta-
miento sexual según los cánones morales imperantes, entre los
cuales se cuentan el pncipio de normalidad (que sería lo prote-

2
gido por el incesto y la con ucta homosexual tipificada en el
articulo 365) y el pincip. epnvacidad (que sería lo tutelado en
los tipos de ultrajes públicos a las buenas costumbres).
Pese a ello, frente al ordenamiento jundico chileno, estos cri-
terios no son en absoluto vinculantes, ni para la doctrina cientifi-
ca, ni para el órgano jurisdiccional. En primer término, una
lectura atenta de los artículos 19 a 24 del Código Civil de Chile,
deja muy en claro que, entre nosotros, la labor interpretativa tie-
ne por objeto determinar el querer actual de la norma y no la in-
tención de sus redactores. Ello obedece a que los artículos citados
establecen un verdadero orden de prelación entre los distintos
criterios de hermenéutica legal, dentro de los cuales el tenor de
las disposiciones y la voluntad que fluye de sus términos tienen
absoluta prioridad por sobre otras consideraciones, como los an-
tecedentes históricos relativos al establecimiento de la norma.77

76 Entre varios otros pasajes en el mismo sentido, puede consultarse Infonne

de la Comisión Mixta, p. 19.
" En este sentido, que corresponde a la opinión unánime en la doctrina pe-
nal chilena, CURY (1992), 1, pp. 165-168; PJOVOA (1985), 1, p. 136, y POLITOFF
(1997), pp. 130-131.
118 DELITOS SEXUALES

De otro lado, y como ya tuvimos ocasión de explicar, entender

que un precepto de jerarquía legal impone una pena con el ex-
clusivo propósito de sancionar la inmoralidad intrínseca de un
acto implica, ni más ni menos, que asignar a dicho precepto un
sentido contrario a la Constitución, en circunstancias que el prin-
cipio de unidad del ordenamientojurídico y aun la propia nor-
mativa constitucional, en cuanto establece la subordinación de los
textos normativos de rango inferior, impiden llegar a cualquier
solución interpretativa que implique desatender una norma de
la Ley Fundamental de la República.78
En tal virtud, por mucho que el legislador haya entendido que
su misión era proteger la libertad sexual de las personas, el intér-
prete puede llegar a una conclusión diferente, tomando como
base el contenido de los preceptos que integran el sistema legis-
lativo de los delitos sexuales; y con mayor razón todavía, si consi-
deramos que aquella locución no figura en el epígrafe del Título
(ni en el de ninguno de los párrafos que lo integran), como tam-
poco aparece mencionada entre los artículos que tipiñcan las con-
ductas delictivas. Asimismo, aunque el legislador haya querido es-
tablecer ciertas infracciones como atentados contra las buenas
costu~es,el intérprete ha de hacer primar el querer actual de
las normas y, en plena concordancia con los preceptos constitu-
cionales, concederles operatividad únicamente respecto de hechos
que lesionen los intereses de un individuo en concreto.

C) SOBRELA CAPACIDAD DE AUTODETERMINACI~N

DEL INDIVIDUO

Nadie podría poner en duda que la capacidad de autodetermi-

nación del individuo es un valor que forma parte del sistema chi-
leno de los delitos sexuales. Así lo demuestra, por ejemplo, el
hecho que la ausencia de voluntad de la víctima haya sido ele-
vada a la condición de ehnmto objetivo del tiPo en el delito de vio-
lación y en algunas formas del delito de abuso sexual. Pero el
hecho que la ley considere el desvalor inherente a la afectación

Acerca de los fundamentos de esta actitud interpretativa, BACIGALUPO

(1999),pp. 232-233.
de un determinado interés, no quiere decir que éste sea preci-
samente el objeto de tutela, sobre todo si está claro, como ocu-
rre en estos casos, que dicho desvalor opera como fundamento
de una agravación de la pena; de manera que atribuirle, ade-
más, un papel en la fundamentación del castigo importa, lisa y
llanamente, interpretar la norma en un sentido contrario a las
que impone el principio non bis in idem. De ahí que
pueda sostenerse que la libertad sexual no es el bien jurídico
protegido en las figuras nombradas, ni en ninguna otra de las
que integran este sector del ordenamiento penal.
Un análisis global de los factores condicionantes de la regu-
lación de los delitos ~exuales'~ pone de manifiesto que lo único
que la Constitución exige, en este campo, es que las conductas
delictivas se orienten a la protección de un interés de míen perso-
nal -ya sea éste individual o colectivo, pero necesario, en este
último caso, para la realización espiritual o material del ser hu-
mano- y, además, que el Estado no ejerza la potestad punitiva
con el único propósito de salvaguardar un interés moral o ideo-
lógico. Pero, en términos positivos, el texto constitucional no
obliga a estructurar el siste a sobre la base de un interés deter-
minado. De manera que
,."'
ordenamiento de esta clase de deli-
tos orientado, por eje plo, hacia la tutela de la libertad sexual,
es, desde el punto de vista constitucional, tan válido como otro
que se oriente a la protección de la intimidad o de la integridad
personal.80
El hecho que las opciones doctrinales y legislativas se hayan
inclinado, hasta ahora, abrumadoramente por la noción de li-
bertad sexual no tiene su fundamento en una exigencia de orden
constitucional, sino que se explica por dos razones: primero, por-
que históricamente la libertad ha sido siempre el baluarte esgri-
mido frente a los excesos moralizantes que se han enraizado en

" Vid. supra Cap. W, 1.

'O Aunque la relación de altematividad que aquí se plantea en modo alguno
significa ~oncederrazón a quienes sostienen que la determinación del bien jurí-
dico sólo tiene un valor simbólico o ideológico, y que no influye en la determina-
ción de la materia de la prohibición. Porque, sin lugar a dudas, y por razones que
no es del caso exponer aquí, nos parece que la situación es justamente la opues-
Cfr. FIANDACA: Rvspettive di n j i..., p. 407.
120 DELITOS SEXUALES

algunas sociedades y épocas determinadas (como sucedió en un

momento en Romas1y posteriormente en el período de la Ilus-
tración) y, segundo, por la importancia desmedida que la dog-
mática penal confiere hoy a la noción de lzbertad individual (por
cierto, con una encomiable y muy entendible motivación garan-
tista, en especial en aquellos países donde aquélla ha sido más
ferozmente avasallada), hasta el punto de convertirla en el eje
del sistema del derecho penal. Así lo prueban las elaboraciones
dogmáticas que sitúan el ataque a la libertad ajena como "esen-
cia de la infracción al derecho y (en consecuencia) del injus-
to"; de lo cual suele colegirse que "sólo aquellos bienes e
intereses que aparezcan como condiciones exteriores de la liber-
tad podrán ser conceptuados (como) bienes jurídico^".^^
. Si no existe, como hemos afirmado, un imperativo constitu-
cional de estructurar el sistema de los delitos sexuales en torno
a la capacidad de autodeterminación del individuo, la decisión
acerca de cuál sea el objeto de tutela que mejor convenga a esta
clase de infracciones habrá que extraerla de consideraciones p o
líticclcriminales o de parámetros sistemáticos. En otras palabras,
.la decisión dependerá, en el primero de los planos nombrados,
de la aptitud que un determinado valor tenga para asegurar un
óptimo y justo resguardo de la persona en lo que atañe a su vida
.sexual; y, en el segundo de esos planos, de la virtualidad que
:muestre un determinado interés para explicar coherentemente
la totalidad del sistema.
Respecto de lo primero, ya expusimos los reparos que des-
de un punto de vista político-criminalnos merece el recurso a
la libertad como factor aglutinante del conjunto de los deli-
tos sexuales. Entre ellos, hicimos especial mención de: a) la
imposibilidad de explicar en términos estrictamente jurídi-
cos el grado de especialidad que revestiría la libertad sexual
en relación con la capacidad de autodeterminación en gene-
ral; b) que hay atentados contra los intereses sexuales del in-
dividuo -sobre cuya necesidad de castigo nadie discute- en

Cfr. SANTALUCIA: Derecho penal romano, pp. 139-142.

En este sentido, por ejemplo, VIVES ANTON: Estado de derecho y derechope-
nai, pp. 2425.
 BIEN JURIDICOPROTEGIDO 141

los que simplemente no resulta comprometida la libertad, ya

porque ésta en algunos casos no existe, ya porque la conducta
que se considera merecedora de sanción presupone el ejer-
cicio de un poder de autodeterminación por parte de la víc-
tima; c) que la idea de libertad sexual no es un fundamento
válido para explicar la diferente gravedad que se suele atri-
buir a las distintas formas de abuso sexual; y d) en general,
su falta de concordancia con las expectativas sociales acerca
de la forma que ha de asumir la represión de los delitos
sexuales.*'
situándonos, ahora, en un plano sistemático, la verdad es que
el ordenamiento chileno de los delitos sexuales tampoco pa-
rece avenirse con la idea de protección de la libertad sexual.
De partida, y como ya hemos adelantado, el planteamiento de
que lo protegido por este gmpo de infracciones es la capaci-
dad de autodeterminación del individuo conlleva la afirmación
de que estos delitos son una especie dentro del género de los
atentados contra la libertad. Sin embargo, para que así fuera
se requeriría que los atentados contra la libertad sexual estuvie-
1 o mayor gravedad que un aten-

2
ran siempre dotados de i
tado contra la libertad en ge eral, pues sólo así se justificaría la
existencia de un gmpo e conductas caracterizado por la es-
pecialidad del ataque a la facultad de autodeterminación del
individuo. En el ordenamiento jurídico chileno, los ataques
sexuales, que se supone llevarían implícito el atentado a la li-
bertad en general, no siempre tienen igual o mayor pena que
los delitos específicamente orientados a la protección de este
último valor. Así resulta de comparar, por ejemplo, la pena asig-
nada al abuso sexual obtenido mediante amenaza (reclusión
menor en cualquiera de sus grados), con la pena contempla-
da para el tipo genérico de amenazas (presidio menor en su gra-
do medio a máximo) .84
Pero tal vez el mayor escollo para la consideración de la li-
bertad sexual como objeto de tutela en este grupo de infrac-
ciones, deriva, por una parte, de los distintos rangos de

Vid. supra Cap. 111, 2. c).

84 Artículos 366 NP 1 y 296 N" del Código Penal chileno, respectivamente.
122 D m O S SEXUALES

penalidad que el ordenamiento jurídico prevé para cada una

de esas infracciones y, por otra parte, de las razones en que se
fundan tales diferencias. Porque en un sistema fundado en la
idea de libertad sexual, el desvalor de cada comportamiento
no depende de la naturaleza del acto que en cada caso se san-
ciona, sino del medio utilizado para ejecutarlo (violencia, abu-
so, fraude).85En cambio, si se examinan con atención los tipos
chilenos de violación y de abuso sexual, aparece de manifiesto
que la norma considera que un acceso carnal es más grave que
otros actos de significación sexual, aun cuando aquél y éstos
fueren ejecutados en idénticas circunstancias de restricción de
la libertad del sujeto pasivo.86Aplicando al derecho chileno el
ejemplo que ya expusimos en abstract~,~' quien amenaza con
un arma blanca a la víctima, para conseguir accederla carnal-
mente, por ejemplo, por vía vaginal, recibirá castigo a título
de violación; en cambio, si amenaza con un arma blanca a la
víctima, para lograr introducirle, también por vía vaginal, otro
instrumento cualquiera, la pena aplicable será la que corres-
ponde al delito de abuso sexual. Entre ambos casos no hay nin-
guna diferencia en cuanto a la lesión de la libertad de la
víctima, porque el medio utilizado para doblegar su voluntad
fue exactamente el mismo. La única diferencia entre las dos
situaciones planteadas se da a nivel del acto ejecutado: la in-
troducción del pene, en la primera; la introducción de un ob-
jeto diverso, en la segunda. Pero nada autoriza a afirmar que
aquello contra lo cual se atenta más gravemente en un caso
que en el otro sea la libertad sexual, valor que, precisamente,
aparece vulnerado por igual en ambos supuestos. Así, en un
ordenamiento que hace depender la tipicidad de los compor-
tamientos sexuales no de la mayor o menor intensidad del ata-
que a la libertad de la víctima, sino de la mayor o menor
gravedad del acto en que se concreta el atentado, nadie pue-

MANTOVANI: D i i t t o Pena& (1998),p. 5 .

Cfr. FONTAN BALESTRA (1996), p. 58. Sin contar con que la distinta
valoración del acceso carnal y de los otros actos de significación sexual tiene un
claro trasfondo moral, como lo señala BOM REIG: De la potección de la moral...,
p. 15.
Vid supra Cap. 111, 2.c).
 BIENJUñiDICO PROTEGIDO 18%

de sentirse autorizado a postular que el objeto jurídico tutela-

do sea, específicamente, la libertad sexual.
Hay, por último, en el ordenamiento jurídico chileno, va-
rios delitos sexuales en los que claramente la libertad del indi-
viduo no resulta vulnerada, antes bien, su ejercicio aparece
elevado al rango de elemento necesario para la configuración
del tipo. Es lo que sucede, por ejemplo, en caso del delito con-
templado en el artículo 365, que, como ya sabemos, sanciona
el acceso carnal mutuamente consentido entre varones, siem-
pre que uno de ellos sea menor de dieciséis años. Porque en
este caso, es absolutamente claro que si el legislador reconoce
a losjóvenes plena capacidad para consentir válidamente cual-
quier clase de actividad sexual que no sea la indicada, el casti-
go de aquel comportamiento no puede estar fundado en un
hipotético desmedro de la libertad, sino en la suposición -con
o sin base en la realidad científica y social- de que una perso-
na de esas características puede sufrir algún detrimento en su
personalidad; es decir, algo muy próximo a lo que otros orde-
namiento~,con menos ambages, simplemente llaman cormpción
de menores.

3. SOBRE EL PTO DE INDEMNIDAD SEXUAL

A) EXPLICACIÓN
GENERAL

Ya hemos insinuado que entre las figuras que integran el siste-

ma chileno de los delitos sexuales es posible distinguir dos gru-
pos de infracciones: uno que claramente se orienta hacia la
protección de intereses individuales, entre los que cabe mencio-
nar los delitos de violación, estupro y abuso sexual; y otro, re-
presentado por aquellas conductas que, según el sentir de los
redactores de la normativa, están encaminadas a la protección
de intereses sociales -con un nítido sentido moral-, entre los
que cabe incluir el incesto, el así llamado delito de sodomía, las
figuras relativas a la prostitución y los ultrajes públicos a las bue-
nas costumbres. Conviene examinar por separado estas dos rea-
lidades, con el objeto de establecer cuáles son los valores que
sirven de findamento al castigo en uno y otro caso; sin perjui-
124 DELITOS SEXUALES

cio que, en definitiva, concluyamos que las diferencias entre

ambos grupos de infracciones son más aparentes que reales.
Entre los delitos que efectivamente tienden a la protección
de intereses individuales figuran como rasgos comunes: el he-
cho que una persona se vea involucrada en un contexto sexual,
y el que tal cosa se traduzca en la ejecución de una conducta
susceptible de causar un detrimento físico, psíquico o emocio-
nal. No es, en cambio, un rasgo común a estas infracciones el
hecho que la conducta sea ejecutada en un sentido contrario a
la voluntad de la víctima, porque, como creemos haberlo demos-
t r a d ~el, ~asentimiento
~ del sujeto pasivo en algunos casos no
impide la configuración del delito.
En relación con lo primero, si bien los tipos no exigen la
efectiva comprobación de un daño, es claro que la ley consi-
dera la potencialidad de afectación de las diversas hipótesis con-
ductuales que contempla. Sólo así se explica, por ejemplo, la
coexistencia de los tipos de violación del artículo 361 y de abu-
so sexual del articulo 366 N", los cuales, al demandar idénti-
cas modalidades de ejecución, no ofrecen ninguna diferencia
en orden al atentado contra la intimidad o contra la capaci-
dad de autodeterminación que subyace en esas normas, sino
que sólo difieren en cuanto a la conducta exigida en uno y otro
caso: un acceso carnal y una acción sexual distinta de éste, res-
pectivamente.
En los delitos de este grupo, en consecuencia, el objeto de
tutela es el derecho de las personas a no verse involucradas en un con-
texto sexual, en atención al daño -fiico, psl;quico o emocional- que tal
experiencia puede ocasionar en el común de los seres humanos. Entre
las diversas fórmulas semánticas que la doctrina utiliza para ex-
presar una idea como ésta, pensamos que la que mejor refleja
su sentido es, simplemente, derecho a la indemnidad sexual. Esta,
por cierto, nos parece más adecuada que la locución intangzbilz-
dad sexual, la cual si bien posee el mérito de expresar con gran
exactitud la idea de que la persona es algo que no debe ni pue-
de ser tocado con fines sexuales, no es, en cambio, suficiente-
mente expresiva del estado de perturbación o el daño que una

Vid. supra Cap. 111, 2. c). ;i?

 e~perienciade esta índole produce en la víctima, el cual es un
elemento determinante del desvalor que la ley atribuye a esta
clase de infracciones.

El detrimento en el cual se el atentado contra la in-

demnidad sexual puede tener connotaciones físicas, psíquicas y
emocionales. Respecto de lo primero, podrá consistir simple-
mente en el dolor o e n 1% molestias que debe e x p e k e n t a r la
víctima; como también es posible que se traduzca en un efecti-
vo menoscabo de la salud, ya por obra de la simple ejecución
de la conducta o del empleo de comisivos violentos. In-
cluso es posibie que la acción produzca graves alteraciones en
la personalidad y en la psiquis d e la víctima. Desde un punto de
vista emocional, en cambio, el detrimento ~ u e d materializarse
e
en una amplia gama d e emociones y sensaciones, entre las que
cabría incluir el miedo, la rabia, el asco, la sensación de impo-
tencia, el sentimiento de humillación, la repugnancia, etc.
En términos genedes, existe acuerdo en la doctrina en orden
a que no resulta matedmente posible dirnensionar las reaccio-
nes o los daÍios inmediatos que puede ocasionar Un awUe senial,
como tampoco resulta posible efectuar un pronóstico certero acer-
ca de las consecuencias futuras o rnediatas de ese mismo compor-
t a m i e n t ~Asimismo,
.~~ es un hecho indiscutible que, a diferencia
de 10 que ocurre con los atentados contra la salud, no todas las
personas reaccionan e n la misma forma frente a una conducta
agresiva o abusiva en el plano de la vida sexual, porque si bien es
cierto que "la agresión sexual siempre altera el equilibrio psíqui-
co del individuo (. ..) muchos de ellos retoman su normalidad p r e
delictual sin dificultades, (en tanto que) otros hacen reacciones
de personalidad, neurosis, somáticas, etc."?'
Desde otro punto de vista, no debe tampoco pensarse que
el detrimento que produce un delito sexual se circunscribe a las

89 CfT. TAMARZT SUMALLA (1999)~P.2.

ACHAVAL (1998), pp. 164170.
126 DELITOS SEXUALES

secuelas físicas, psíquicas o emocionales que directamente ema-

nan de la ejecución de la conducta, sino que también se expre-
sa en una serie de efectos colaterales y secundarios, algunos de
ellos con un contenido preponderantemente social. Porque "la
vivencia criminal se actualiza, revive y perpetúa. La impotencia
ante el mal y el temor a que se repita producen ansiedad, an-
gustia, depresiones, procesos neuróticos. Al abatimiento se aña-
den no pocas veces otras reacciones psicológicas, producto de
la necesidad de explicar el hecho traumático: la propia atribu-
ción de la responsabilidad o autoculpabilización. El entorno
próximo a la víctima la señala, la etiqueta despreciativamente
como persona 'tocada', como perdedor. La victimización pro-
duce aislamiento social y, en último término, marginación. Todo
ello suele traducirse en una modificación de los hábitos y esti-
los de vida, con frecuentes trastornos en las relaciones interper-
son ale^".^^ Lo anterior sin contar con lo traumática que puede
resultar la experiencia de tener que revivir y ventilar ante los tri-
bunales los pormenores de un suceso que, incluso por razones
médicas y psicológicas, debería manejarse con un margen de
privacidad mucho más amplio que el que normalmente se esti-
la en estas circunstancias?*
Por este motivo, lo que la ley considera y desvalora no es
la efectiva producción de tales consecuencias o reacciones,
sino la mera potencialidad de afectación que ella asigna a las
distintas hipótesis conductuales que sanciona. Esto trae con-
sigo dos importantes consecuencias: primero, que puede te-
nerse por configurado un ataque contra la indemnidad
sexual, aun cuando la víctima no experimente ninguna reac-
ción adversa frente a su involucramiento en un contexto
sexual (y, más todavía, aunque experimente algún grado de
placer o bienestar), porque a pesar de estas reacciones, es per-
fectamente posible -desde el punto de vista de las ciencias
humanas- que la actuación del sujeto activo provoque algún
tipo de detrimento que se exprese con posterioridad; y, se-

GARCIA-PABLOS DE MOLINk. La apwtan'ón ak tu

91 ' victimologia..., pp. 82-84.
En detalle sobre el particular, entre owos, BERTOLINO: V i o h ~ <smuale..
92 ~. .,
pp. 393394 y 400401, y FARINELLI: Aspettif-i.. ., pp. 377-378.
'1
 BIEN JURIDICO PROTEGIDO 127

gundo, que también resulta lesionada la indemnidad sexual,

aunque el sujeto pasivo no esté en condiciones de captar el
sentido de la acción ejecutada, como sucede en el caso de la
persona que se encuentra privada de razón.

La Constitución obviamente no menciona ni regula de modo

expreso lo que aquí denominamos derecho a la ina!emnidadsexual,
como tampoco hace referencia a otros conceptos análogos, por
ejemplo, los de libertad, intimidad e intangibilidad sexuales. Sin
embargo, no cabe duda de que aquella noción sí cuenta con
efectivo respaldo en la preceptiva constitucional, sobre todo si
consideramos que para establecer la procedencia de tutelar pe-
nalmente un determinado interés no es necesario que éste fi-
gure de modo expreso en aquella normativa, "sino la asunción
del mismo entre los valores explícita o implícitamente garanti-
zados por la carta constitu~ional".~~
La noción de indemnidad sexual, en estricto rigor, alude a un
estado & bienestar relacionado con la forma en que cada cual asu-
me la vida sexual, en atención a su edad, su desarrollo físico y
psíquico, su orientación sexual, su escala de valores, su educa-
ción, su nivel de relaciones sociales y sus experiencias vitales pre-
vias. En estas circunstancias, no es más que una parte del
conjunto de condiciones que la doctrina suele englobar bajo el
concepto de integridad personal o de incolumidad pmonatg4o, por
decirlo con otras palabras, alude a todo el cuadro de condicio-
nes físicas, psíquicas y emocionales que forman parte de aquel
concepto, pero referido a un aspecto concreto de la vida de re-
lación, cual es el ejercicio de la actividad sexual. En consecuen-
cia, la previsión constitucional del derecho a la integridad física,
psíquica y moral de las personas, cubre también el aspecto con-
creto del derecho a la i n h n i d a d sexual.

GARCIA RNAS: El poderpunitivo en el Estado democrático, p. 47. Cfr. NOVOA:

Cuestiones &L derecho penal.. ., p. 119.
94 Vid. supra, Cap. 111, 5. a), b).
128 DEUTOS SEXUALES

Este último valor no es equivalente a lo que algunos lla-

man derecho a la intimidad sexual, cuyo sentido ya ha sido ex-
plicado,95aunque en estricto rigor este último está incluido
en aquél. Porque la indemnidad sexual, en efecto, presupone
la existencia de un ámbito de privacidad referido al ejercicio
de la actividad sexual, el que forma parte y al mismo tiempo
condiciona el estado de bienestar en que aquél se concreta.
Pero el concepto de indemnidad sexual tiene un sentido más
amplio, pues incluye también la facultad de no verse expues-
to a ningún tipo de daño o perturbación a consecuencia de
los actos que pueda ejecutar un tercero, aspecto este último
que no aparece convenientemente expresado con la sola re-
ferencia a la intimidad. Pero en tanto que presupuesto del de-
recho que en este momento nos ocupa, puede razonablemente
sostenerse que la previsión constitucional del derecho a la in-
timidad es también un fundamento validante de la noción de
indemnidad referida al plano sexual.
Por último, como consecuencia del pincipio & autonomia éti-
ca del individuo -el cual, como se explicó, es una derivación del
reconocimiento del valor de la dignidad humana-," nadie podría
desconocer que las personas poseen una plena capacidad de auto-
determinación en el campo sexual, de lo cual se sigue que la indem-
nidad sexual es un bien jurídico perfectamente disponible. En
otras palabras, que el consentimiento válidamente emitido para
la ejecución de un acto sexual prima sobre el interés estatal por
proteger a la persona, aunque ésta efectivamente se vea expuesta
a sufrir alguna forma de detrimento a raíz de la ejecución de ese
comportamiento.

Una reforma del derecho penal sexual -ha escrito Klug- no en-
tra en tierras vírgenes, sino que ha de enlazar con las tradicio-
nes que han logrado afincarse en el ordenamientojurídico y con

%.a
95 Vid. supra Cap. I11,4. a), b).
" Vid. supra Cap. 111, 3. b).
la forma en que la conciencia social percibe los criterios que in-
veteradamente han regido este sector del ordenamiento ~ e n d ? '
Desde este punto de vista, el parámetro de la indemnidad sexual
sin duda ofrece una solución mucho más acorde con nuestras
propias tradiciones jurídicas, entre las cuales se cuenta la opción
legislativa de castigar en forma diferenciada los actos ilícitos de
significación sexual, en atención a la lesividad intrínseca de cada
comportamiento, y no en aterición a si es más o menos intenso
el ataque a la capacidad de autodeterminación de la víctimang8
Porque si bien la historia legislativa de los países de nuestra área
de cultura en ciertos períodos ha llegado a una total equipara-
ción de los actos s a n ~ i o n a d o sno
, ~ ~es éste el criterio predorni-
nante en España desde la entrada en vigencia del Código Penal
de 1848; ni en Chile, desde que la autoridad nacional adoptó
como modelo para nuestro Código, precisamente, aquel refe-
rente español.
Si bien es cierto que nadie podría poner en duda que la no-
ción de bien jurídico es esencialmente variable y, en este campo
sobre todo, muy permeable a los cambios que experimentan las
valoraciones sociales,100la noción de indemnidad sexual, en una
medida mucho más intensa que cualquier otro de los valores que
alternativamente se proponen como objeto de tutela, permite dar
una respuesta coherente a semejante mutación de las actitudes
sociales, precisamente porque actúa sobre la base de parámetros
perfectamente graduables. Más destacable aún es que permite
ponderar los distintos comportamientos sin tener que acudir a
parámetros morales o culturales, sino sobre la base de criterios
empíricos conforme al aporte de las ciencias humanas. Porque,
por ejemplo, sólo el valor de la indemnidad sexual permite ex-
plicar el delito de sodomía que contempla el artículo 365 del Cór
digo Penal chileno como una forma de reprimir la potencialidad
de una acción corruptiva y no corno el simple castigo de la con-

'' %. KLUG: Aoblema-s defibsofa & derecho..., p. 31. Sobre la importancia

que para los pueblos y las personas tiene el criterio de la continuidad en materia
de reformas legislativas, cfr., también, HIR'XH (1999), p. 232.
98 Cfr. CADOPPI: Commntario, p. 34.
99 Vid. supra Cap. 11, 3. c).
'O0 Cfr.,por todos, HIRSCH (1999). PP. 216217, y ROXIN (1997), pp. 57-58.
1SO DELITOS SEXUALES

dición de homosexual que ostenta una persona, solución esta ú1-

tima a la que indefectiblemente llevan otros criterios, como el de
la libertad y el de la intimidad sexuales.lO'
Desde otro punto de vista, el valor de la indemnidad sexual
permite superar los graves inconvenientes dogmáticos y, al mis-
mo tiempo, morigerar los excesos a que ha conducido la sobre-
estimación del valor de la libertad sexual; como, por ejemplo,
el hecho -incomprensible desde la óptica de un ordenamiento
fundado en la idea de bienestar de la víctima, pero muy expli-
cable en u n sistema basado en la noción de libertad sexual- que
para la configuración de los delitos de violación y abuso sexual
la mayor parte de la doctrina exija una actitud de raistencia de
parte del sujeto pasivo.102
En términos generales, el valor de la indemnidad sexual per-
mite estructurar un sistema de esta clase de delitos dotado de
gran coherencia y cohesión. De partida, ofrece la posibilidad de
que todo este sector del ordenamiento penal esté concebido sis-
temáticamente sobre la base de un solo interés, precisamente
porque aquel valor es un atributo que corresponde a todo ser
humano, evitando así la necesidad de tener que recurrir a valo-
res complementarios, como ocurre en el caso de los sistemas e s
tructurados en torno a la idea de libertad sexual,lo3y haciendo
posible el planteamiento de soluciones homogéneas, cualquie-
ra que sea la víctima del delito. En este mismo sentido, permite
establecer una diferenciación cuantitativa entre el desvalor del
ataque sexual que tiene como sujeto pasivo a un menor y el del
que tiene como víctima a un adulto, distinción que sólo puede
explicarse en la mayor vulnerabilidad del primero.
Permite, por último, llegar a soluciones mucho más justas
en orden a la determinación de la pena, especialmente a raíz
de la posibilidad de aplicar criterios de mayor proporcionalidad.
Porque si bien hay autores que sostienen que la equiparación
de los distintos actos de significación sexual conlleva más p r e
tección para la víctima,lo4y al margen de lo discutible que pue-

Vid infra Cap. XI, 1.

'O'
En un sentido crítico, BERTOLINO: Violenza sessuale ..., pp. 392-393;
'O2
FIANDACX h p t n i v e di n ~ m ., . p.
. 409, y PADOVANI: Cornmmtmio, pp. 7 y 19-20.
'O3 Vid. supra Cap. 11, 2. b).
'O4 En este sentido, por ejemplo, CADOPPI: Commentano, p. 34.
de resultar esta última afirmación, de 10 que no cabe duda es
que tal equiparación es injusta desde la perspectiva del autor del
hecho delictivo. Siempre dentro de este mismo campo, el he-
cho de erigir la indemnidad sexual como objeto de tutela per-
mite considerar, para efectos del castigo, el desvalor de los actos
que tienden a doblegar la voluntad de la víctima; pero ya sin ries-
go de atentar contra el principio non bis in idera

E) INDEMNIDAD SEXUAL Y MORALIDAD PUBLICA

La locución indemnidad sexual obviamente no aparece mencio-
nada de modo expreso ni en los epígrafes ni en el texto de los
artículos que componen el Título VI1 del Libro 11 del Código
Penal chileno. Más aun, como ya sabemos, dicho Título se si-
gue denominando hasta hoy Crimenes y simples delitos contra el m-
den de h f a m i l i a s y contra la moralidad pública. También es sabido
que el texto punitivo chileno alberga varios delitos que claramen-
te denotan la intención del legislador de conferirles un sentido
básicamente moral, como las figuras relativas a la prostitución,
el comportamiento sodomítico regulado por el artículo 365, el
incesto y los llamados ultrajes públicos a h buenas costumbres (que
incluyen la difusión de material pornográfico).
Si se acepta, según la opinión aquí sustentada, que el ordena-
miento constitucional chileno impide el castigo de una conducta
por razones estrictamente ideológicas, tendríamos que concluir
que todas las figuras mencionadas en el párrafo precedente con-
travienen el texto de la Constitución y son, por esto mismo, inapli-
cables. Sin embargo, pensamos que el valor de la indemnidad
sexual no sólo se proyecta sobre los delitos de violación, estupro
y abuso sexual, sino que también es objeto de tutela en algunas
de las figuras que la ley, aparentemente, concibe como atentados
contra valores éticos, las cuales admiten una lectura y una aplica-
ción conformes con las exigencias de la preceptiva constitucional.
En primer término, por lo que respecta al delito de favore-
cimiento de la prostitución -y al margen de los reparos que éste
merece desde el punto de vista de la técnica legislativa-'O5, es

'O5 Vid. infra Cap. M.1. ..Ax. .

132 DELITOS SEXUALES

claro que la intención de la norma no es castigar la inmorali-

dad intrínseca del acto a través del cual se favorece el comercio
carnal, sino proteger la indemnidad de la víctima, puesto que
el articulo 367 del Código Penal chileno restringe la punición a
aquellos casos en que la persona prostituida fuere menor de
edad. Lo mismo cabe decir de1 tipo de sodomía del artículo 365,
el cual, pese a que demanda la voluntad de ambos intervinien-
tes, exige también que uno de ellos sea menor de edad, lo cual
permite calificarlo como un tipo de corrupción, cuya razón de
ser no es la inmoralidad que suele atribuirse a la realización de
cualquier acto homosexual, y en especial al acceso carnal entre
varones, sino el bienestar o la indemnidad sexual de la víctima.
Por lo que respecta ahora a las figuras de ultrajes públicos a
las buenas costumbres, recordemos que los artículos 373 y 374
del Código Penal chileno contemplan dos figuras delictivas que
tienen en común la exigencia de que un acto con contenido
sexual se realice en presencia de otras personas que no hayan
tomado parte en su ejecución. La amplitud de los términos que
utiliza la ley, particularmente en el artículo 373, torna muy difí-
cil la tarea de fijar el fundamento que ha tenido en vista el le-
gislador al tipificar estas infracciones. Sin embargo, la opinión
mayoritaria entre los autores nacionales considera que lo prote-
gido es aquí el pudorpúblico, entendiendo por tal los sentimien-
tos predominantes en el seno de la comunidad en cuanto al
ejercicio de la actividad sexual, porque "la exhibición pública
de tal actividad es considerada ofensiva por la generalidad de
los ciudadanos, y este sentimiento es el tutelado por la ley".lo6
. Este planteamiento no sólo merece reparos en orden a sus
fundamentos, sino que, además, trae consigo varias consecuen-
cias que resultan inaceptables desde la perspectiva de un orde-
namiento que privilegie a la persona por sobre cualquier
consideración de índole social. De acuerdo con aquel plantea-
miento, en efecto, lo lesionado no sería el pudor individual, esto

'O6 ETCHEBERRY (1998), N, p. 86. En un sentido análogo, GARRIDO

MON?T (1998),pp. 330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas
similares a las que contempla el artículo 373 del Código Penal chileno, argumen-
tando que ellas importan una actitud de desprecio hacia los demás. De esta opi-
nión, por ejemplo, ROEMER: Sexualidad, derecho y Política pública, p. 92.
 BIEN JURIDICO PROTEGIDO 133

es, el sentimiento de una persona en concreto, sino las expecta-

tivas sociales acerca de la forma en que cada cual ha de com-
portarse en su vida sexual. De acuerdo con esta interpretación,
el artículo 373 no exigiría que el "hecho de grave escándalo o
trascendencia" haya ofendido a persona alguna: sólo se reque-
riría que sea atentatono contra las buenas costumbres y que haya
trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno muy
distinto de aquel que a lo mejor presenció el hecho). Asimis-
mo, en el caso del articulo 374, la venta, distribución o exhibi-
ción de material pornográfico será merecedora de sanción
aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quie-
nes lo adquirieron o tuvieron a la vista, porque lo que le confie-
re carácter delictivo -según esta misma opinión- es el hecho que
aquel material, de acuerdo con una valoración estrictamente s e
cial, sea contrario a las buenas costumbres.
Una interpretación de esta índole no puede ser admitida en
el contexto de un ordenamiento jurídico respetuoso de la dig-
nidad de la persona, en el cual el Estado, por imperativo consti-
tucional, sólo puede ejercer la potestad penal a condición que
exista un interés individual comprometido o un interés colecti-
vo necesario para la realización espiritual o material del ser hu-
mano. De ahí que si queremos darles algún grado de aplicación
a estos preceptos, resulte indispensable concebirlos como aten-
tados contra la indemnidad sexual de la persona y ajustar a este pa-
rámetro la interpretación que hagamos de cada uno de ellos.
Porque de concebirse estas figuras como atentados contra las
buenas costumbres o contra un supuesto pudor colectivo, no
quedaría otro camino que plantear derechamente su inconsti-
tucionalidad. En otras palabras, puede considerarse que los ti-
pos contemplados en los artículos 373 y 374 del Código Penal
tienen operatividad, a condición que se entienda que ellos lle-
van implícita la exigencia de que la conducta sancionada afecte
a una persona en concreto y que lo castigado no es sólo el he-
cho de llevar a cabo una conducta moralmente reprobable.
Por último, respecto del delito de incesto, no cabe sino afir-
mar su inconstitucionalidad. Este planteamiento se funda en la
ausencia de un interés al que podamos atribuir legítimamente
la condición de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exi-
gencia constitucional de lesividad O de necesaria afectación de
134 DELlTOS SEXUALES

un bien jurídi~o;'~'y en el atentado que aquel delito implica

para el valor de la dignidad humana, en cuanto instrumentaliza
al individuo (que debe soportar la aplicación de una pena) en
pro de la obtención de un interés estrictamente social: la pre-
tensión de velar por que al interior de la familia se observe un
comportamiento aceptable desde el punto de vista de los cáno-
nes morales imperantes. Todo ello, pasando por sobre la auto-
nomía decisional del individuo, lo cual importa otra forma de
transgredir el valor de la dignidad de la persona.

'O7 En este sentido, ZAFFARONI: SIstemar penales y derechos humanos.. ., p. 27.

 CAPITULO V

EL DELITO DE VIOLACION

1. EXPLICACION GENERAL

El término violación alude a la forma más grave de atentado en

contra de la indemnidad sexual: aquella que consiste en acceder
carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimien-
.to para la ejecución de la conducta sexual o que no está en con-
diciones de prestarlo, por razones físicas o mentales.'
- El mayor desvalor que la ley asigna a esta figura delictiva
se funda, antes que nada, en la clase de comportamiento sexual
que requiere el tipo, pues en nuestro medio cultural, con un
criterio valorativo que no es del caso discutir aquí, siempre se
ha considerado el acceso camal como la ofensa más grave que
es posible inferir a una persona dentro del ámbito de las con-
ductas sexuales.* Pero el desvalor más intenso de la violación
-se funda, también, en que el hechor actúa prescindiendo de
la voluntad de la víctima, en una actitud de claro menospre-
cio hacia su condición de persona; y en una consideración del
carácter especialmente violento de los medios utilizados para
conseguir el acceso carnal o, alternativamente, de la especial

' Incluso el Código Penal español de 1995, que refunde, en el artículo 1'78,
'bajo el rótulo de agresiones sermaks, todos los ataques violentos en contra de la li-
bertad sexual, contempla en el artículo siguiente una forma agravada del mismo
delito para el caso que la agresión consista en un acceso carnal. Y lo propio ocurre
con la figura de abusos sexuales, en los artículos 181 y 182. Todo ello antes de que
la reforma del año 1999 repusiera la figura de violación.
Aunque la doctnna contemporánea tiende a afirmar que una equiparación de
todos los actos sexuales de que puede ser objeto una persona conlleva una mayor
protección para la víctima. En este sentido, por ejemplo, W O P P I : C o m w , p. 34.
136 DELITOS SEXUALES

situación de vulnerabilidad de la víctima, en razón de su edad

o de sus condiciones físicas o mentales. Ninguno de estos fac-
tores, sin embargo, justifica por sí solo el trato mas severo de
la violación, porque hay otros tipos que también exigen la au-
sencia de voluntad del sujeto pasivo, o que también hacen re-
ferencia al empleo de medios violentos o a la vulnerabilidad
de la víctima; y, entre ellos, algunos admiten también el acceso
carnal como hipótesis conductual. De ahí que el mayor desva-
lor de la violación sólo se explique a partir de una considera-
ción conjunta de los factores recién mencionados.
El tipo actual, contenido básicamente en el artículo 361 del
C. Penal, refunde los delitos de violación propiamente tal y de
violación sodomítica (también llamada sodomía calificada), que
antes figuraban en los artículos 361 y 365 inciso segundo, res-
pectivamente. De este modo, en la actualidad el delito de viola-
ción equipara por completo al hombre y a la mujer, en tanto
que sujeto pasivo de la figura.
Tras la reforma de la Ley N"9.617, el Código Penal conser-
va, en términos generales, la estructura del delito consistente en
la agrupación de varias hipótesis alternativas (que en verdad des-
criben los medios de ejecución de la conducta), en tomo a un
verbo rector común. En el sistema vigente, las hipótesis constituti-
vas de violación son: el uso de fuerza o intimidación (art. 361,
inciso segundo, N"); la privación de sentido de la víctima o su
incapacidad para oponer resistencia (art. 361, inciso segundo,
N"); el abuso de la enajenación o del trastorno mental transi-
tono (art. 361, inciso segundo, N") y el hecho de ser la vícti-
ma menor de doce años (artículo 362) .'
Tomando como base la diversidad de los hechos constitutivos de tales hipó-
tesis, la doctrina acostumbra distinguir entre violación propia, es decir, aquella en
que se ejerce violencia o intimidación, y violación i m m i a o de ~ a l i m i m t oque
,
corresponderia a las restantes forma- de ejecución de este delito. Entre nosotros,
adoptan esta terminología COUSINO (1979), 11, p. 513; GARRIDO MONlT
(1998), p. 281, y LABATUT (1992), 11, pp. 137-140. En España, la acogen, entre
otros, FEILhJANDEZ ALBOR: Delincmcia sexual..., p. 71, y QUERALT JIMENEZ
(1992),p. 134; en la dogmática argentina, SPROVIERO: Delito úe violación, pp. 30-
32. Tal distinción, sin embargo, carece de relevancia para fines sistemáticos, puesto
que las dos especia de violación recién mencionadas se encuentran sometidas a
un mismo estatuto, tanto en lo que respecta a los elementos del tipo como en lo
que concierne a la ilicitud y a la culpabilidad. Por su parte, hay autores que utili-
 EL DELITO DE VIOLACION 1S7

Podría suscitar duda si el acceso carnal de una persona me-

nor de doce años constituye efectivamente violación, o si, por
el contrario, da lugar a un delito diferente. En apoyo de lo se-
gundo podría invocarse no sólo que el legislador optó por re-
gular dicha hipótesis en forma separada (destinando para ella
el articulo 362), sino también el hecho que el inciso segundo
del art. 361 expresa que "comete violaciÓn el que accede carnal-
mente.. . a una persona mayor de doce años.. .";con lo cual pa-
rece indicar que restringe la denominación a los supuestos que
aparecen tipificados en ese mismo articulo. Sin embargo, no
debe perderse de vista que el art. 361 y el art. 362 se hallan ubi-
cados dentro de un párrafo cuyo epígrafe reza "De la violación",
con lo cual se despeja cualquier duda acerca de la verdadera na-
turaleza y denominación de la hipótesis contemplada en la se-
gunda de esas disposiciones.

2. CONDUCTA TIPICA

En el derecho comparado son varias las fórmulas empleadas para

referir el núcleo conductual de la violación. Algunas de ellas con-
servan un sesgo marcadamente genérico, como la locución te-
nercúpula que utiliza el artículo 164 del Código Penal portugués4
o la cláusula "cualquim acto de ppenetración sexual, de cualquier na-
turaka que sea", utilizada por el artículo 222-23 del Código Pe-
nal f r a n c é ~ En
. ~ el extremo opuesto, algunas legislaciones
utilizan fórmulas descriptivas, como la cláusula "acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por las
dos primeras vías", que contempla el articulo 182.1 del Código
Penal españ01.~

zan la fórmula violacih mis para aludir a aquella que se concreta en una pene-
tración vaginal, y la de violación imfvvpza para referirse a la que se materializa en
un acceso camal contra natura; así, por ejemplo, en Argentina, TIEGHI: Delitos
sexuaks, pp. 179-180.

Cfr. MOURAZ LOPES: Os &mes contra a liberdaak.. ., pp. 23-24.

Cfr. MAYAUD: Code Pénal, pp. 215-216.
Boletín Oficial del Estado, N* 104, de 1 de mayo de 1999.
138 DELiTOS SEXUALES

A) SENTIDO Y ALCANCE

Optando por esta última alternativa, el artículo 361 del Código

Penal chileno describe la conducta como acceder carnalmente a
una persona, por vzá vaginal, anal o bucal.' Puesto que el texto vi-
gente exige un acceso carnal, y atendido el claro sentido que esta
última expresión posee en nuestro idioma, ella debe ser enten-
dida como introducción del miembro masculino en la vagina,
el ano o la boca de la víctima, sin que baste, al efecto, con la
introducción de otros objetos, sea que pertenezcan al propio
cuerpo del sujeto activo o al mundo circundante.' En consecuen-
cia, por la naturaleza del acto exigido, la violación es un delito
instantáneo y no admite una forma de ejecución omisiva, al me-
nos a nivel de autoría directa o material.
En el caso de la penetración vaginal y anal, y por la propia
naturaleza de las cosas, la ejecución de la conducta requiere que
el pene se encuentre en estado de erección. Si esto es exigible
respecto de las dos formas comisivas recién apuntadas, lo lógi-
co será demandar idéntica circunstancia para el acceso bucal?
tanto más si se considera que otras formas de contacto entre el
pene y la boca, perfectamente imaginables aun en ausencia de
erección, no constituyen penetración según el sentido etimoló-
gico de este vocablo, ni llevan implícita la idea de acometimien-
to por parte del varón, un requisito claramente formulado en
el artículo 361 inciso segundo del Código Penal.
Si bien es cierto que la mayor parte de la doctrina siempre se
mostró partidaria de una equiparación del hombre y la mujer en

'Esta fórmula conductual reemplaza a la locución yacer, cuyo empleo, a pe-

sar de constituir una verdadera tradición en los textos penales españoles e ibero-
americanos, fue siempre motivo de conflicto en orden a su sentido y alcance. Si
bien primaba el criterio que entendía dicho vocablo como sinónimo de penetra-
ción por vía vaginal, no faltaban opiniones que le atribuían un significado más
amplio, comprensivo de la cópula normal y de cualquier equivalente anormal de
la misma. De esta última opinión, en Chile, ETCHEBERRY (1998), N,pp. 5657.
Corrobora esta afirmación el hecho que el Código Penal español de 1993,
que los redactores de la disposición chilena tuvieron a la vista, contempla la in-
troducción de tales objetos como algo distinto del acceso carnal (artículos 179 y
182 inciso segundo).
En tal sentido, ORTS BERENGUER (19961, p. 914. Del mismo autor: Abu-
sos y agresiones semaks..., p. 28.
 EL DELITO DE VIOLACION 139

tanto que sujeto pasivo del delito de violación y de extender esta

figura a todo género de relación sexual semejante a la cópula he-
terose~ual,'~ hay quienes manifiestan un parecer contrario a asi-
milar en orden a la penalidad, la violación de un hombre y la de
una mujer, como también hay opiniones renuentes a incluir el
acceso por vía bucal en un pie de igualdad con la penetración
anal y vaginal, por considerarlo una forma de masturbación equi-
parable a los actos que configuran el delito de abuso sexual." Sal-
vo por lo que respecta a la inclusión del acceso por vía bucal, la
nueva estructura del tipo en verdad importa un avance muy sig-
nificativo en pro de la determinación del hecho incriminado, pues
no sólo despeja las dudas que antes existían acerca de la inclu-
sión del acceso por vía anal, sino que además lo equipara con la
penetración vaginal, y los somete a un mismo régimen jm'dico,
lo cual es concordante con la intensidad del desvalor que subya-
ce en ambos comportamientos.

La determinación del momento en que se consuma la violación

dista mucho de ser un tema pacífico, pudiendo perfilarse, al
menos, tres criterios formulados a propósito del acceso carnal
S por vía vaginal, pero cuyas conclusiones son perfectamente apli-
cables a las restantes formas comisivas del delito de violación.
En primer término, el criterio denominado de la coniunctio
membrorum postula que la violación se consuma con el simple
contacto, roce o conjunción del pene con la vagina, el ano o la
boca de la víctima, sin que sea necesaria la efectiva introducción

'O Cfr., por todos, BUSTOS (1986),p. 134.

l1 De la misma opinión, en Argentina, FONTAN BALESTRA (1996), p. 59.
En Chile, CARCAMO OLMOS: Modificaciones kgales..., pp. 192-193. En España,
entre vanos otros: CARMONA SALGADO (1995), pp. 245-246; RODRIGUEZ
RAMOS (1994), p. 203, y RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones..., p. 430. Una
opinión favorable a la equiparación del acceso bucal con las otras dos formas de
penetración, puede consultarse en DE VEGA RUIZ: La violación..., pp. 30-31. Entre
los ordenarnientos que han alcanzado un mayor grado de perfección en orden a
la estructuración del tipo, el Código Penal portugués sólo contempla (en el
artículo 164) el coito vaginal y anal. Cfr. MAIA GONWVES (1996), p. 626.
140 DELITOS SEXUALES

de aquél en alguna de estas cavidades. Más que en razones de

texto, este criterio se funda en el simple propósito de castigar
como consumado el intento de violación de una persona de es-
casos años, en que no resulta materialmente posible la introduc-
ción, debido a la desproporción de tamaño entre los órganos
genitales del autor y de la víctima. Si bien este planteamiento
contó con un cierto respaldo jurisprudencia1 en España, en la
actualidad ha sido prácticamente abandonado.'*
En el extremo opuesto, el criterio de la inmissio seminis iden-
tifica el momento consurnativo de la violación con el acto fisio-
lógico de la eyaculación. Tal como ocurría con el criterio
anterior, tampoco son fundamentos dogmáticos los que se in-
vocan en apoyo de esta posición, sino una razón eminentemen-
te práctica: lo difícil que resulta probar la introducción del pene,
si ésta no va acompañada de la emisión seminal. Aunque se tra-
ta también de un criterio que la doctrina ha sostenido en for-
ma muy aislada, tuvo una suerte de resurgimiento desde que los
códigos comenzaron a incluir el acceso por vía bucal dentro del
tipo de violación, pues, al menos respecto de esta última moda-
lidad comisiva, un sector de la doctrina ha vuelto a postular el
parámetro de la inmissio seminis, por la misma razón de orden
práctico anteriormente apuntada.13
Pero, sin duda, el criterio que goza de mayor aceptación en
nuestros días es el de la inmissio penis, el cual no se conforma con
el simple contacto o conjunción de los órganos genitales del suje-
to activo y de la víctima, sino que demanda la efectiva introducción
del pene en la vagina, el ano o la boca del sujeto pasivo. Esta posi-
ción, desde luego, es la que más se aviene con el texto de la ley,
porque acceso, en la acepción que aquí resulta pertinente, significa
entrada o introducción de un cuerpo u objeto en un determinado
sitio, y no el simple contacto, como lo pretenden los partidarios

l2 cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108. Por cierto, como dice ORTS
BERENGUER (1996, pp. 912-913), razones de seguridad jurídica recomiendan
contar con una única noción de acceso carnal y no con una acomodaticia que
permita considerar como tal a acciones distintas, en atención al desarrollo
anatómico del sujeto pasivo. Como advierte el criterio que aquí se critica, supone
interpretar un concepto natural -como el de cópula-, utilizando parámetros étice
sociales. En este último senudo, MAIA GONQU.VES (1996). p. 628.
l 3 En este sentido, MUNOZ CONDE (1996), pp. 187-188.
 EL DELITO DE MOUCION 141

de la coniunctw -m Asimismo, para ser consecuentes con

una interpretación gramatical del articulo 361 inciso segundo, ha-
bremos de rechazar también la pretensión de exigir la inmzkio se-
mink, porque ni el término acceso lleva implícito ningún otro acto
o idea, aparte del simple ingreso del cuerpo u objeto de que se trate,
ni la locución acceso &denota la idea de descarga seminal, como
lo demuestra el hecho que si ésta se produce con posterioridad a
una eventual extracción del miembro masculino por parte del va-
rón, ello no elimina la realidad del acceso precedente.
Esta Última es la posición que adopta prácticamente la una-
nimidad de la doctrina, utilizando en general la misma termi-
nología que aquí se emplea.14Acceso carnal, en consecuencia,
es sinónimo de introducción del pene en la vagina, el ano o la
boca de la víctima; y existe pleno acuerdo, tanto en la doctri-
na como en la jurisprudencia, en orden a que la penetración
no requiere ser completa,15 lo cual equivale a decir que para tener
por consumada la violación basta con que una parte del pene
haya ingresado en el interior de alguna de las cavidades ante-
riormente nombradas. Tratándose de un acceso realizado por

l 4 En España, entre varios otros, DIAZ MAROTO (1998), pp. 107-108;

LANDECHO VELA!3CO / MOLiNA BLAZQUEZ (1996),p. 118; ORTS BERENGUER
(1996), pp. 912-913; y QUERALT JIMENEZ (1992), p. 135. Cabe destacar, sin
embargo, que no todos atribuyen a la locución coniunctio membnnum el mismo
significado.Varios autores denominan así el momento consumativo de la violación,
pese a reconocer que, además del simple contacto entre los órganos del autor y
de la víctima, debe haber un comienzo de penetración (por ejemplo, RODRIGUEZ
DEVESA, 1991, p. 178, y RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 163). Muy representativas
de este planteamiento son las palabras del Tribunal Supremo de España, cuando
señala que "aunque no es exigible (que la penetración) sea total, sí requiere, al
menos, una conjunctio membrorum y contacto del órgano penetrante con los
umbrales de la cavidad penetrada y en un principio d e introito, de modo que,
tratándose de una penetración vaginal se superen los U i u m maius a partir de cuyo
punto habrá que entender se produce ya una penetración vaginal" (STS de 10 de
enero 1995, reseñada por SERRANO GOMEZ, 1997, p. 180).
l5 Cfr., por todos, DIAZ MAROTO (1998),pp. 107-108, y SPROVIERO: Delito
de violación, p. 88. Con información acerca de la doctrina sentada por los tnbuna-
les españoles, CARMONA SALGADO (1993), pp. 246247. El que se expone en
el texto es también el criterio que ha hecho suyo la jurisprudencia argentina, cfr.
BERNAUS (1988), p. 99, y FONTAN BALESTRA (1996), pp. 58-59. Es también
el criterio predominante en la doctrina y e n la jurisprudencia italiana (cfr.
ANTOLISEI: Manuak di Dintto Penale, 1994, 11, p. 475,y CADOPPI: Cmnmentan'o,
p. 32) y portuguesa (cfr. MAIA G O N ~ V E S19969
, p. 628).
142 DELITOS SEXUALES

vía normal, las exigencias típicas se cumplen cuando el pene

se adentra, aunque sea mínimamente, en la vagina, no bastan-
do el llamado coito vestibular, es decir, aquel que sólo implica
contacto del miembro viril con la región vulvar externa del apa-
rato genital femenino.16Por su parte, en el caso de la violación
que se materializa a través de la boca o el ano de la víctima,
será necesario que el pene rebase los labios o el esfínter anal,
respectivamente."

3. LOS SUJETOS DEL DELITO

Mientras que el sujeto pasivo del delito de violación es tanto el

hombre como la mujer -así lo deja claramente establecido el
art. 361 inciso segundo al utilizar el vocablo persona-, el sujeto
activo sólo puede ser un varón. Esto último deriva de que la con-
ducta típica aparece señalada, en ese mismo precepto, con la
fórmula verbal acceder carnalmente, comportamiento del que sólo
es capaz una persona de sexo masculino.
La doctrina foránea acepta que una mujer asuma la condi-
ción de sujeto activo de este delito, básicamente en atención a
que los textos penales normalmente definen la violación como
acceso carnal, sin vincular dicho concepto con una fórmula ver-
bal que indique con toda claridad, como ocurre en el Código
chileno, que lo sancionado es la conducta de quien accede car-
nalmente a otra persona y n o el comportamiento de quien es
accedido por otro. Así, frente a una fórmula tan amplia como la
que utiliza el art. 179 del C. Penal español de 1995 ("Cuando la
agresión sexual consista en acceso carnal.. .") , resulta incuestio-
nable que la conducta de la mujer que es accedida carnalmen-

-
l6En tal sentido, en la doctrina española, CARMONA SALGADO (1993),
PP. 247-248,y ORTS (1990), pp. 618-622; en Iberoamérica, MARTINEZ ZUNIGA:
Derecho penal sexual, pp. 139-140, y VALENCIA: Estudios de derecho penal especial
p. 303. Excepcionalmente, la jurisprudencia argentina registra casos en los cua-
les se ha tenido por consumada la violación con el llamado coito vestibular (cfr.

'
TIEGHI: Delitos sexuaies, pp. 373374) y otro tanto ha sucedido, también de modo
exce cional, en lajurisprudencia italiana (cfr. CADOPPI: Commentano, p. 33).
Así, ORTS BERENGUER (1996), p. 914. Del mismo autor: Aburos y a@c+
nes sexuales..., pp. 2829.
te por un menor, por un enajenado o por alguien que actCia bajo
amenaza, aparece captada por el tipo de ~iolación.'~ Pero fren-
te a un texto, indudablemente restrictivo, como el del artícu-
lo 361, inciso segundo, del C. Penal chileno, n o cabe duda
alguna en cuanto a la exclusión de la mujer como sujeto activo
del delito de vi~lación.'~
En lo que respecta al acceso carnal entre varones, la actual
figura de violación resulta ser más restrictiva que el tipo de sodo-
mía calificada que anteriormente captaba este mismo compor-
tamiento. Antes de la reforma introducida por la Ley N"9.617,
en efecto, el artículo 365 inciso primero sancionaba, según opi-
nión unánime de la doctrina y de la jurisprudencia, la penetra-
ción anal entre varones mutuamente consentida; y en los dos
incisos siguientes se establecía una pena, por cierto más severa,
para la realización de esa misma conducta cuando alguno de los
intervinientes usaba fuerza o intimidación o cuando alguno de
ellos se encontraba privado de razón o sentido o era menor de
catorce años. Pero como el inciso segundo se refería en gene-
ral al delito contemplado en el inciso anterior, y este último lo
cometía tanto quien llevaba a cabo el acceso carnal como la per-
sona que era objeto del mismo, resultaba que cualquiera de los
dos podía transformarse también en sujeto activo de la figura
de sodomía calificada. De modo que si, por ejemplo, un indivi-
duo se hacia acceder carnalmente por un enajenado o por al-
guien que no cumplía el límite mínimo de edad que establecía
la figura, aquél se transformaba en autor del delito de sodomía
calificada.
Es común que los autores planteen que el sujeto activo de
violación ha de ser una persona genitalmente madura para la

l8 En este sentido, CARMONA SALGADO (1993), pp. 243-244; LUZON

CUESTA (1995),p. 81; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 235;
MUNOZ CONDE (1996),p. 187; y ORTS BERENGUER (1996),p. 906. Por lo que
respecta a la doctrina francesa, y en el mismo sentido ya indicado, cfr. VERON:
h i t Pénal Spécial(1999), pp. 49-50.
l9 Esta interpretación, como es obvio, implica conferir primacía al tenor lite-
ral de las expresiones que utiliza la ley, conforme 10 ordena el articulo 19 del Có-
digo Civil chileno, por mucho que la intención de sus redactores haya sido otra,
como seguramente lo fue. Sobre este punto y con referencia al derecho argenti-
no, cfr. SPROVIERO: Delito de violación, pp. 119-121.
144 DELiTOS SEXUALES

realización de la cópula.20En nuestro concepto, sin embargo,

la exigencia no ha de plantearse en términos de madurez, sino
de aptitudfisica y mental Porque si el sujeto activo tiene que ser,
como en todo delito, una persona imputable, puede tenerse por
cierto que el sujeto que ostenta esta condición es, necesariamen-
te, una persona dotada de madurez fisiológica para la realiza-
ción de la cópula. Y los casos en que falte la capacidad para llevar
a cabo la conducta obedecerán, indefectiblemente, a razones
patológicas, vinculadas con la salud física o mental del indivi-
duo, y no a una falta de desarrollo genital.
Puesto que, como ya se ha afirmado, la conducta exigida por
el tipo, en sus tres modalidades, requiere un acto de acometi-
miento sexual en el que la erección es requisito ineludible, la
aptitud física y mental para la realización del acto sexual es, tam-
bién, una exigencia insoslayable, tanto para el acceso vagina1
como para el que se ejecuta por vía anal o bucal.
Por lo que respecta al sujeto pasivo, el tipo no demanda nin-
guna exigencia especial, ni se requiere, como en el caso del su-
jeto activo, que posea aptitud física y mental para la ejecución
de comportamientos sexuales. Así lo demuestra el hecho que
nuestro Código califique como violación el acceso carnal reali-
zado en una persona menor de doce años, quien, como es o b
vio, normalmente carecerá de aquella aptitud.
En otras épocas, se plantearon dudas acerca de la procedencia
de incluir a la persona prostituida como sujeto pasivo del delito de
violación, básicamente en atención a que algunos códigos contem-
plaban este delito como atentado contra la honestzdacl, atributo mo-
ral que sólo correspondería a quienes observan las normas éticas
que rigen el comportamiento sexual y del cual, por cierto, carece-
rían las personas que practican esta forma de comercio. En la ac-
tualidad, sin embargo, tanto la doctrina científica como la
jurisprudencia1 están de acuerdo en que el bien jurídico protegi-
do por el delito de violación corresponde a todo ser humano por
el solo hecho de ser tal y que cualquier decisión discriminatoria a

En España, por ejemplo, QUERALT JIMENEZ (1992), p. 134, y

RODRIGUEZ DEVESA (1991), p. 178, aunque este último dice que no es exigible
para el acceso por vía bucal. En contra de la exigencia de madurez fisiológica,
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),p. 116.
 EL DELITO DE VIOLACION 145

este respecto, por estar comprometida la libertad de las personas y

por Uevar implícita la pretensión de imponer un determinado es-
quema moral, importa un atentado contra la dignidad del indivi-
duo, inaceptable en un Estado social y demochtico de dere~ho.~'
Por último, en la actualidad es unánime el criterio que niega
la posibilidad de cometer el delito de violación en contra de una
persona fallecida, fundamentalmente en atención a que el bien
jurídico protegido sólo tiene sentido respecto de seres vivos.22

4.AUSENCIA DE VOLUNTAD DE LA VICTIMA

Si bien es cierto que el tipo no lo menciona de modo expreso,

es indudable que la ausencia de voluntad de la víctima es un re-
quisito subyacente a la violación. Así lo revela un examen glo-
bal de las tres modalidades de ejecución que contempla el inciso
segundo del articulo 361 y de la hipótesis prevista en el articu-
lo 362. Porque, en el primero de aquellos casos, el empleo de
fuerza o intimidación sólo puede explicarse frente a una volun-
tad contraria (o que el delincuente supone contraria) a la reali-
zación del acceso carnal; lo mismo que en el segundo y en el
tercer supuesto, la situación en que debe encontrarse la víctima
es reveladora, o bien de la imposibilidad de consentir a la reali-
zación del acto sexual, o bien de la imposibilidad de llevar a cabo
acciones concretas de oposición a los designios del delincuen-
te. En la hipótesis del art. 362, es obvio que la ley considera que
los menores de doce años no están capacitados para consentir
válidamente la realización de comportamientos de índole sexual.

En relación con el derecho español, BUSTOS (1991), p. 115; razonando so-

bre la base del derecho argentino, DONNA (1999), pp. 395396, y respecto del de-
recho chileno, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, p. 32. Disiente del
criterio mayoritario, FONTAN BALESTRA (1996), p. 64. Para una reseña de la p e
SiciÓn que mantiene lajurisprudencia española, O m S BERENGUER (1C)96), p. 907,
Y DE VEGA RUIZ: La violación.. ., pp. 8b92. Es de mucho interés la doctrina senta-
da por el fallo del Tribunal Supremo de España, de 29.03.94, reseñada por el úiti-
mo de los autores nombrados, en el cual la procedencia del castigo de la violación
de una persona prostituida se hace derivar del principio de igualdad entre las per-
sonas (que es incompatible con cualquier actitud discriminatona en m ó n de sexo
U ocupación), como así también de la propia noción de dignidad humana.
22 Cfr. VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, pp. 301-302.
146 DELITOS SEXUALES

No es correcto, sin embargo, expresar este requisito como

una exigencia de que el hechor actúe contra la voluntad del su-
jeto pasivo, por mucho que así ocurra en la mayor parte de los
casos, porque la redacción del tipo no es incompatible con una
manifestación de voluntad favorable a la realización del acto
(como ocurre cuando la víctima actúa bajo intimidación o es
menor de doce años), ni con una total ausencia de voluntad
(como sucede en caso que el sujeto pasivo se encuentre incons
ciente o se le reduzca a la condición de mero objeto a raíz del
empleo de vis absoluta). El denominador común de todas las hi-
pótesis de violación, en consecuencia, no es una actuación en
contra de la voluntad de la víctima, sino la falta de voluntad para
la realización del acceso carnal.
La ley entiende que falta el consentimiento de la víctima en cua-
tro casos: cuando se usa fuerza o intimidación; cuando el sujeto pa-
sivo se encuentra privado de sentido, o se aprovecha su incapacidad
para oponer resistencia, cuando se abusa de la enajenación o tras-
torno mental de la víctima; y cuando ésta es menor de doce años.
En términos generales, puede afirmarse que la falta de cmentzmiento
completa los requerimientos de orden objetivo que el tipo formu-
la, porque, en estricto rigor, todas las hipótesis recién menciona-
das no pasan de ser especificaciones de la forma que en cada caso
adopta aquella exigencia común.
Por el contrarío, y puesto que la falta de consentimiento es
un elemento objetivo del tipo, la demostración de que la vícti-
ma sí consintió a la realización del acceso canal dará lugar a
una causal de atipicidad y no a una causal de justificación, como
ocurre en la generalidad de los delitos atentatorios en contra
de un bien jurídico disponible en que la ausencia de voluntad
no es elemento exigido en el tipo.23Con todo, es preciso no con-

''En este sentido, en la doctrina alemana, JESCHECK: Tratado..., 1, p. 511;

STRATENWERTH (1982), p. 127; WELZEL (1993), p. 114; y WESSELS (1980),
p. 99. Con referencia al derecho español, entre otros, BUSTOS (1986), p. 135;
CEREZO MIR (1990), p. 81, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON (1984, p. 406),
y ORTS BERENGUER: Alrusos y agresiones sexuales.. ., p. 30. En la doctrina francesa,
también entre otros, LARGqIER: Droit Pénal Général (1995), pp. 56-57. En la
dogmática chilena, COUSINO (1979), 11, p. 513; CURY (1996), 1, p. 363;
GARRIDO MONTT (1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA (1985), 1,
p. 436, y POLlTOFF (1997),1, p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY (1998,
1, pp. 240-241), quien aprecia aquí una causal de justificación.
 EL DELITO DE VIOLACION 147

fundir el consentimiento que se presta para la realización del

acceso carnal, con otras manifestaciones de voluntad que pudie-
re realizar la víctima, ya por su propio bienestar, ya para impe-
dir otros males anexos a la ejecución del delito.24Tampoco cabe
deducir el consentimiento de cualquier signo que demuestre al-
gún grado de excitación sexual en el sujeto pasivo, básicamente
porque tal reacción es perfectamente compatible con una vo-
luntad contraria a la realización del hecho.

A) EMPLEODE FUERZA

Se entiende por fuerza la violencia material ejercida sobre el cuer-

po de la víctima, con el propósito de anular o vencer la voluntad
contraria de esta ultima a la realización del acceso carnal. Dicha
violencia puede asumir la forma de vis absoluta (fuerza fisica irre-
sistible),cuando el sujeto pasivo, reducido a la condición de sim-
ple objeto, ve anulada completamente su voluntad y su capacidad
defensiva; o bien la forma de simples vZas de hecho, es decir, actos
de violencia que sin llegar a suprimir totalmente las facultades vo-
iitivas y defensivas de la víctima, se ejercen con la amenaza de que
a mayor resistencia que oponga, mayor será también la energía
física que el delincuente aplicará en su contra.25
Un importante sector de la doctrina (y con nutrido apoyo
jurisprudencia1 en España) sostiene que la fuerza ha de ser ejer-
cida con el propósito de vencer la resistencia de la víctima, afir-
mación que, por cierto, conlleva el convencimiento de que la
configuración del delito presupone alguna forma de reacción
en contra del ataque del agresor.26Este punto de vista, muy en-
raizado en la tradición jurídica europea, sobre todo gracias al
respaldo que en su momento le brindó Carrara, tiene su expli-
-

24 Por ejemplo, el Tribunal Supremo de España, en sentencia de 27.02.91,

ha resuelto, acertadamente, que no cabe deducir el consentimiento del hecho que
la víctima, comprendiendo la inevitabilidad de la violación, requiera al delincuente
el uso de un preservativo. Cfr. la reseiia y la opinión favorable de ORTS
BERENGUER (1996),pp. 915-916.
25 MUNOZ CONDE (1996),p. 184.
26 Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), PP. 404-405. En re-
lación con el derecho francés, VERON: &t Phal Spécial(l999),p. 52.
148 DELITOS SEXUALES

cación en la costumbre de concebir la violación como un delito

contra la honestidad, y más específicamente en contra de la hon-
ra de la mujer, atributo al cual llegó a asignársele un valor igual
o superior al de la vida,*' y para cuya defensa se consideraba
corno normal (y, por tanto, exigible) que la víctima adoptara una
acútud de bravura y coraje que nunca se exigió respecto nin-
gu, otro delit0.5~Aunque la doctrina contemporánea ha miti-
gado en gran medida este planteamiento, sigue sosteniendo que
la rnistencia de la víctima es un requisito indispensable para que
se configure la violación.29Respecto de aquella exigencia, los au-
tores dicen que debe ser seria y enérgica, claramente expresiva
de la voluntad contraria a la realización del acto sexual, si bien
no todos exigen que sea desesperada o cercana a los límites de
la h e r o i ~ i d a dni
, ~ que se mantenga durante toda la ejecución
del delito.31
No nos parece, sin embargo, que éste sea el criterio correc-
to; como tampoco parece serlo para un segmento importante
de la doctrina española e italiana.32Si bien es cierto que en otras
épocas y circunstancias primó el criterio de la resistencia heroica;
éste dio paso, primero, al de la resistencia seria y, en fecha más
reciente, a la convicción de que lo verdaderamente importante
es la actitud violentista del sujeto activo, concebida al margen
de una eventual fuerza opositora de parte de la víctima.33
Al respecto, hay numerosos casos en que la agresión será de
tal envergadura (ya por su intempestividad,ya por la brutalidad

" Recordemos que hasta hace muy poco, en España la violación de una mu-
jer era castigada con igual pena que el homicidio. Sobre las opiniones doctrina-
les que más influencia tuvieron en la sobrevaloración del requisito de la resistencia,
MENDOZ.4 DURAN: El &lato & violaczón, pp. 5969.
Cfr. SU.4Y HERNANDEZ: Ausencza & consentimiento.. .,pp. 1067-1068.
29 Cfr., por todos, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuales, pp. 82-83, y
SPROVIERO: Delito a2 vzokzctón, pp. 252-258.
Para una completa visión de las condiciones que la doctrina suele plan-
tear en tomo al requisito de la resistencia de la víctima, CARMONA SALGADO
(1993), pp. 249-251; RUIZ VADILLO: Algunas conszderaczones sobre el de2zto de vzola-
c h . . ., pp. 434435, y VALENCIA: Estudws & a¿wcho penal espenal, pp. 305-306.
31 En tal sentido, entre otros, BUSTOS (1986), p. 136. En contra, LANDECHO
V E M C O / MOLINA BLAZQUEZ (1996),p. 118.
En relación con esta última, ch: BERTOLINO: Violenul s e s ~ d epp.
, 392-393;
~ D A C A Aospettzve
: dz nfonna. ..,p. 409, y PADOVANI: Commentano, p. 9.
33 CfT. DE VEGA RUIZ: La violanón..., p. 83.
 EL DELITO DE VIOLACION 149

de la violencia ejercida), que haga inoperante cualquier inten-

to de oposición por parte de la víctima.34Tampoco debemos ol-
vidar que el tipo no contiene de modo explícito la exigencia de
que la víctima asuma una actitud de resistencia, ni hay en él ex-
presión alguna de la cual pueda inferirse un requerimiento en
tal sentido, de modo que la pretensión de agregar un requisito
como éste implica transgredir el mandato & certaa inherente al
principio de legalidad. La descripción típica, en efecto, se limi-
ta a exigir que el delincuente utilice fuerza, y este comportarnien-
to agresivo puede explicarse tanto en una reacción defensiva del
sujeto pasivo, como también puede originarse en la simple ma-
nifestación de una voluntad contraria por parte de la víctima (no
acompañada de actos constitutivos de resistencia) o en la sim-
ple convicción de que ésta se opondrá a sus designios.35
Además, el requerimiento de una actitud de resistencia me-
rece serios reparos, tanto en el plano dogmático como desde una
perspectiva político-criminal y desde un punto de vista sistemá-
tico. Tocante a lo primero, aquella exigencia implica que la re-
construcción dogmática del tipo se efectúa sobre la base de una
confusión entre dos elementos que poseen una naturaleza y un
sentido diversos, porque un elemento que la ley claramente pone
dentro de la esfera de actuación del delincuente (el uso de fuer-
za), se elabora doctrinalmente tomando como base otro elemen-
to (la resistencia), que pertenece a la esfera de actuación de la
víctima. Y, lo que es más grave, se incurre en el desacierto lógi-
co de definir un elemento a partir de otro elemento cuya exis-
tencia se deduce a partir de la propia definición del primero.
Desde una perspectiva político-criminal, por su parte, el reque-
rimiento de que la víctima se resista no sólo desvirtúa el ámbito
de protección del delito, pues restringe la tutela de la indemni-
dad sexual sólo a aquellos casos en que la víctima actúa positi-
vamente en defensa de su incolumidad, sino que además expone
otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, al exigirle que adopte
una actitud que claramente pone en riesgo su integridad física
y su vida. Desde una perspectiva sistemática, en fin, carece de

Cfr. QUERALT JIMENEZ (1992), p. 136.

Cfr. PADOVANI: Commentario,pp. 1920.
150 DELITOS SEXUALES

justificación que la doctrina exija una actitud de resistencia en

el caso de la violación, cuando no hace lo mismo respecto de
otros delitos que también demandan el empleo de energía físi-
ca (v. gr., en el delito de robo con violencia o intimidación en
las personas) .36
( En contra del planteamiento que aquí se sostiene, podría ar-
gumentarse que el numeral 2Wel inciso segundo del art. 361
contempla, como modalidad ejecutiva del delito de violación,
el caso en que el delincuente aprovecha la incapacidad de la víc-
tima para oponer resistencia, de lo cual alguien podría deducir que
en los casos contemplados en el numeral anterior sí sería exigi-
ble una actitud de resistencia de parte del sujeto pasivo. Tal ra-
zonamiento, sin embargo, es errado, porque lo contrario a
incapacidad para oponer resistencia es, precisamente, la capacidad
o aptitud para oponerla, y no su efectivo acometimiento.
Para la configuración del delito, en consecuencia, no se re-
quiere que el sujeto pasivo haya intentado actos concretos de
resistencia o defensa; basta con que no haya habido una adhe-
sión voluntaria de su parte a la realización del hecho.37Por su
parte, la fuerza no ha de ser entendida como violencia destina-
da a vencer la resistencia de la víctima, sino, simplemente, como
violencia ejercida en contra de quien no ha consentido la reali-
zación del acceso carnal.

El criterio dominante en esta materia identifica intimidación con

amenaza, y define la primera como un acto de violencia moral
o vis comjbulsiva, mediante el cual se da a conocer a la víctima la
realidad inminente del daño a que se verá expuesta en caso de
no acceder a los requerimientos del agresor.

En un sentido análogo, FXANDACA: Prosp~ltivedi nforma.. ., p. 410.

Así lo ha manifestado en algunas ocasiones el Tribunal Supremo de España;
por ejemplo, en sentencias de 27 de febrero y 21 de mano de 1995. Cfr., al respec-
to, DIAZ MAROTO (1998), pp. 106107. Para una visión más completa de la inci-
piente corriente doctrinal y jurisprudencia1 que aminora los requisitos de la
resistencia y que, en ocasiones, prescinde de eUa, BOM REIG De la prwteccion de la
moral..., pp. 1415, y SUAY HERNANDEZ,Auseruia áe consentirniato.. ., p. 1067.
 EL DELITO DE VIOLACION 151

Tal como sucede en el caso de la fuerza, existe también un

grado de consenso sobre los rasgos distintivos de esta mo-
dalidad ejecutiva.38Así, se dice que la amenaza puede concre-
tarse en palabras o en acciones; que el mal amenazado debe ser
hmediato o inminente; que debe ser seno y dotado de una cier-
ta gravedad;39que ha de ser injusto o ilegítimo; que puede diri-
@se en contra de la propia víctima o de terceros,40y que ha de
existir, en fin, una relación de causalidad entre la amenaza y el
logro del objetivo que persigue el delincuente.
Según nuestra opinión, sin embargo, la sinonimia que suele es-
tablecer la doctrina entre amenaul e intimidQcion carece de todo sus-
tento: mientras el primero es un concepto de carácter objetivo, que
alude a un comportamiento del hechor, el segundo es u n concepto
estrictamente subjetivo, que alude a un estado de conmoción psice
lógica que se da en el sujeto pasivo. Si bien es cierto que en la ma-
yor parte de los casos la intimidación será la consecuencia de haberse
ejercido una amenaza en contra de la víctima, es perfectamente con-
cebible que el estado de conmoción psicológica provenga de un he-
cho anterior (que el delincuente simplemente aprovecha);de la sola
presencia del agresor (y con mayor razón si son varios); de su apa-
riencia fisica o de los antecedentes suyos que fueren conocidos por
la víctima; de comportamientosvejatorios de que ésta fue objeto an-
teriormente de parte del mismo agresor y hasta de las propias cir-
cunstancias de tiempo y lugar? Porque ni toda amenaza produce el

En general, sobre el conjunto de condiciones y caracteres que la doctrina

postula en relación con la amenaza, cfr. BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexwr-
les, pp. 85-89; CARMONA SALGADO (1993), pp. 251-254, y VALENCIA: &tudias
de h c h o penal especial, pp. 308-309.
39 Un segmento de la doctrina ha llegado al extremo de afirmar que el he-
cho amenazado ha de ser constitutivo de delito; y, para algunos autores, un deli-
to castigado con igual o mayor pena que la violación. Cfr. GIMBERNAT, Sobre
algunos aspectos del delato dc violación..., p. 289; TIEGHI: Delitos sexuaies, pp. 282-283.
En general sobre los intentos de restringir teleológicamente el tipo de violación
intimidatona, cfr. SILVA SANCHEZ: Consideracionesvictimológicrrs...,pp. 130-131.
*Un sector de la doctrina admite, aunque excepcionalmente,las amenazas que
se dirigen en contra de las cosas. Así, por ejemplo, BUSTOS (1986),pp. 136137.
41 En España, desarrolla este planteamiento, SUAY HERNANDEZ:Ausencia de
conmtimiento.. ., pp. 1064-1066. Cfr. también SPROVERO: Delito de ViOLzciún,pp. 130-
131, quien afirma que la intimidación "no puede ceñirse a una amenazany que lo
determinante es el "efecto de debilitamiento psicológico de la víctima". En un sen-
tido análogo, ORTS BERENGUER: Ahsos Y agnsioncs d. ., pp. 44-45.
.
152 DELiTOS SEXUALES

efecto de intimidar a la persona en contra de quien se dirige,ni toda

intimidación es la consecuencia de una amenaza.
Por este motivo, restringir el alcance de la intimidación sólo
a los casos en que el autor hubiere amenazado a la víctima, im-
plica hacer caso omiso del claro texto de la ley (el cual deman-
da intimidación y no amenaza), y con clara transgresión del
principio de legalidad (al hacer exigible un elemento que el tipo
no menciona). Conlleva, al mismo tiempo, una limitación injus-
tificada del ámbito de protección de la indemnidad sexual, por-
que se restringe la tutela de dicho bien sólo a una parte de los
casos en que está presente la intimidación.
Como es obvio, para determinar si concurre o no este ele-
mento resulta indispensable tomar en consideración las circuns-
tancias personales del agresor y de la víctima; en especial, el
grado de impresionabilidad de esta última.**En otras palabras,
no interesa tanto la magnitud objetiva del estímulo que hubie-
re provocado el temor o el amedrentamiento del sujeto pasivo,
como su capacidad de reacción frente al mismo.

C) PRIVACIÓN DE SENTIDO DE LA V~CTIMA

Con anterioridad a la reforma de 1999, el Código Penal chile-

no contemplaba una fórmula genérica, consistente en que la
víctima se hallara privada de razón o de sentido por cualquier cau-
sa. Dada la amplitud de sus términos, dicha fórmula captaba
la totalidad de las situaciones en que el sujeto pasivo carecía
de la lucidez necesaria para consentir la realización de la có-
pula, fuera por razones patológicas o simplemente circunstan-
ciales. En la actualidad, en cambio, la figura de la privación
de sentido aparece contemplada en el numeral 2 V e l inciso
segundo del artículo 361, con total independencia de los ca-
sos en que la víctima padece de alguna anomalía psíquica, los
cuales están agrupados en el numeral siguiente bajo los con-
ceptos de enajenación y trastorno mental.

*
Cfr. BOIX REIG: De la jnutección & la moral..., pp. 14-15, y RUIZ VADILLO:
Algunas consi&aciones sobre el delito de violación..., pp. 434-436.
 EL DELITO DE VIOLACION 153

En consecuencia, bajo la actual redacción, es claro que la

.privación de sentido alude a una perturbación de las facultades
cognitivas y volitivas del sujeto pasivo, que no obedezca (como
:único factor desencadenante) a una causa de orden patológi-
-co. Se trata, en efecto, de un estado en que la víctima se halla
en la imposibilidad de consentir válidamente, producto de una
falta de conciencia acerca de la realidad. Si bien la falta de con-
ciencia ha de ser lo suficientemente intensa como para privar a
quien la padece del pleno uso de las facultades volitivas (y, con-
cretamente, en relación con el ejercicio de la actividad sexual),
no es necesario que llegue al extremo de una pérdida total de
sentido.43
La privación de sentido puede tener origen en el comporta-
miento del propio delincuente, en una decisión voluntaria de la
.víctima o en una causa meramente accidental. Entre los factores
desencadenantes de este estado de perturbación de la concien-
cia, la doctrina suele mencionar: el consumo de alcohol y de subs-
t tancias estupefacientes o anestésicas; la hipnosis y, en general, las

-pérdidas de conciencia derivadas de una contusión o de algún

- fenómeno somático (como ocurre en el caso de los desmayos).44
En términos generales, los autores se muestran reacios a admitir
que se configure esta modalidad delictiva por el simple hecho que
-da víctima se encuentre dormida, si bien hay quienes lo admiten
tratándose de alguna situación excepcional, como la ingestión de
somnífero^.^^ También suele rechazarse el consumo de substan-
cias afrodisíacas, "porque si bien pueden producir una conside-
rable excitación en la libido del sujeto que las ingiere, no tienen
por qué privarlo en ningún momento de sentido.46
i En verdad, de ninguno de los factores recién mencionados
-puede decirse que sea, por sí mismo y en todo caso, motivo su-
t ficiente para tener por establecida la concurrencia de un esta-
do de privación de sentido. Más que la naturaleza del estímulo,

Si tal fuera la intención de la norma, lo diría expresamente, como lo hace

el articulo 10 NQ1 cuando exige que el individuo se encuentre "totalmentepriva-
. do de razón".
- Cfr., por todos, SERRANO GOMEZ (1997), p. 186.
: " Por ejemplo, QUERALTJIMENEZ (1992), p. 139.
46 W O N A SALGADO (1993), p. 256.
154 DELITOS SEXUALES

lo que en rigor interesa son las consecuencias que éste produce

a nivel de las facultades cognitivas y volitivas de la víctima; de
modo que la causa de la privación de sentido podrá ser cual-
quiera, siempre que haya llegado al extremo de suprimir en la
víctima la determinación consciente de sus actos. Tal como su-
cede en el caso de las hipótesis previstas en el numeral anterior,
aquí también será necesario ponderar las condiciones persona-
les de la víctima, en especial su capacidad de resistencia o tole-
rancia frente al estímulo que provoca el estado de perturbación
volitiva. Incluso, deberán considerarse aspectos de índole pato-
lógica, los que pueden provocar en algunos individuos un gra-
do de resistencia notablemente inferior al normal.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de la enajenación y
del trastorno mental de la víctima, aquí no se exige que el he-
chor abuse del estado de privación de sentido, de manera que esta
modalidad ejecutiva concurre siempre que se dé el presupuesto
objetivo de la alteración de la conciencia, aunque se demuestre
que el sujeto pasivo habna consentido, en caso de estar en pleno
uso de sus fac~ltades.~' Distinta es la situación si la víctima se co-
loca voluntariamente en un estado de privación de sentido (por
ejemplo, en el contexto de una situación ludica), sabiendo que
en tales circunstancias será objeto de un acceso carnal, porque
en este caso faltaría la ausencia de voluntad exigida como elemen-
to objetivo del tipo en todas las hipótesis del delito de violación.

D) ABUSODEL DESVALIMIENTO DE LA VÍCTIMA

Contemplada en el mismo numeral 2Wel inciso segundo del

art. 361, esta hipótesis comisiva se da cuando el delincuente apro-
vecha la incapacidad de la víctima para oponer resisten~ia.~~ No

47 En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto vigente con ante-

nondad, ETCHEBERRY (1998),IV, p. 60.
En algunas legislaciones, de lo cual es ejemplo el Código Penal portugués,
se exige que el propio autor del delito haya puesto a la víctima en la imposibili-
dad de resistir. Cfr. M .G O N w \ r E S (1996), p. 621. El criterio dominante en
el derecho comparado, sin embargo, vincula esta hipótesis con el estado de vul-
nerabilidad preexistente, como sucede en el Código Penal francés. Cfr. VERON:
Droit Pénal Spécial(1999),p. 51.
se trata de que el sujeto pasivo esté en la imposibilidad de prestar
un consentimiento válido para la realización de actos de signrfica-
ción sexual, como ocurre en las hipótesis de fuerza, intimidación y
privación de sentido, sino de que padezca algún i m p e d i m e n t ~ ~ i c o
que lo inhabilite para oponerse a cualquier pretensión de índole
sexual que vaya en contra de su voluntad. Las situaciones que que-
&n abarcadas por esta modalidad ejecutiva consisten básicamente
en una disminución de las capacidades físicas del sujeto pasivo, lo
que puede estar motivado por la edad, por algún accidente o por
razones estrictamente patológicas. Puesto que el tipo alude a inca-
pandad (haciendo referencia con ello a una situación de carácter
estrictamente personal), no cabe hacer extensiva la figura a otros
supuestos en que la imposibilidad de resistir obedece a razones que
tienen que ver con el mundo circundante o el escenario que el de-
lincuente escoge para llevar a cabo la agresión, como la soledad, la
falta de auxilio oportuno o la noct~rnidad.~~
Por su parte, como la figura en estudio nada tiene que ver
con la aptitud psíquica para consentir, y como, además, el tipo
exige abuso de la situación de desvalimiento, es perfectamente
factible que una persona que se encuentra en la situación des-
crita en la norma manifieste válidamente su voluntad para la rea-
lización del acceso camal, caso en el cual dicho comportamiento
quedará exento de castigo por ausencia de tipicidad.

E) USO DE LA ENAJENACIÓN O DEL TRASTORNO MENTAL

Con esta fórmula, contemplada en el numeral 3Wel inciso se-

gundo del art. 361, la ley alude al aprovechamiento de cualquier
alteración de las facultades cognitivas y volitivas de la víctima,
debida, exclusivamente, a razones patológica^.^^ En verdad no
existe una diferencia semántica entre los términos enajenación
y trastorno mental: ambos se refieren a una disfunción de los
procesos psíquicos y cualquier intento por establecer una dis-
tinción entre ambos, además de estéril, carece de toda trascen-
dencia en el plano dogmático.

49 Cfr. SPROVIERO: Delrto de molacih, pp. 145144.

50 Cfr. ORTS BERENGUER:Abwos y agresiones sexuales.. ., p. 32.
156 DELITOS SEXUALES

Como el tipo exige un abuso de la situación en que se en-

cuentra la víctima, los autores entienden que no basta con el
hecho objetivo de la alteración de las facultades psíquicas, sino
que debe producirse un aprovechamiento de esta situación. Y
esto conlleva que no toda relación sexual que se tiene con una
persona enajenada o trastornada mentalmente es ilícita: sólo lo
será en caso que el delincuente utilice en su favor la ventaja que
le confiere la falta de lucidez de la víctima.51
Puesto que el tipo no distingue acerca de la naturaleza de la
alteración mental, podrá tratarse de un estado permanente e
irreversible, o de una situación transitoria. Lo que si interesa es
la intensidad de la perturbación mental, con el objeto de esta-
blecer una diferenciación con la modalidad de estupro contem-
plada en el numeral 1 V e l art. 363, que se refiere al abuso de
alguna anomalía o perturbación mental, "que por su menor en-
tidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno". La mayor
o menor entidad de la anomalía no debe relacionarse con la ca-
pacidad para consentir válidamente a la realización del acceso
carnal, porque tanto en la violación como en el estupro se da la
exigencia común del abuso, con lo cual es claro que en ambos
casos el consentimiento carecerá de validez. La diferencia, en-
tonces, debe buscarse en la propia intensidad de la anomalía,
pero en relación con los efectos que ésta produce en la capaci-
dad defensiva de la víctima, teniendo presente, en pro de la co-
herencia interna de cada tipo, las otras situaciories que la ley
considera al tipificar la violación y el estupro. En el caso de aqué-
lla, la enajenación o trastorno mental debe dejar a la víctima en
situación de no darse cuenta siquiera de que alguien la hace víc-
tima de un ataque sexual; en el caso del estupro, en cambio, y
como ocurre en todas las hipótesis de este delito, la víctima ac-

j1 En términos generales, la doctrina manifiesta una opinión favorable a que

la ley reconozca a las personas mentalmente incapacitadas la posibilidad de ejer-

cer una actividad sexyal, lo que, incluso, se estima que puede ir en provecho de
las mismas. Cfr. MUNOZ CONDE (1996), p. 193; ORTS BERENGUER (1996),
pp. 940-941, y QUERALTJIMENEZ (1992), p. 140. Hay, por el contrario, quienes
sostienen que la exigencia de abuso "no deja de ser un pleonasmo gramatical",
dado que el acto sexual que se realiza con una persona enajenada lleva implícita
la idea de abuso. En este sentido, DE VEGA RUIZ: La violación a la doctrina y a
la ju7ispuo!enda, pp. 2325.
túa con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la so-
mete a un acto abusivo.
La doctrina, en general,juzga en términos positivos el reem-
plazo del término pivación de rarón, con que antes el articulo 361
expresaba los casos de anomalías mentales, por el vocablo enaje
nación,del cual suele decirse que posee un mayor grado de de-
termina~ión.~' Entre las anomalías que los autores consideran
aptas para configurar el estado de perturbación mental exigido
por la norma, se mencionan las psicosis, las oligofrenia, las pa-
ranoia~,las esquizofrenias, la epilepsia, las psicopatías y algunos
supuestos de neurosis y depresiones profundas. Tal como ocu-
rre en el caso de la privación de sentido, más que la denomina-
ción de la patología (y puesto que todas ellas pueden alcanzar
diversos grados de intensidad), lo que realmente interesa es la
importancia del trastorno que sufre la víctima, sobre todo con-
siderando que prácticamente todas ellas también podrían dar
lugar a las exigencias que formula el tipo de estupro.

Contemplada en el art. 362, esta modalidad ejecutiva consiste en

el simple dato objetivo de tener la víctima menos de doce años
cumplido^.^^ En este caso, la ley presume iunS et de iure que el
delincuente ha abusado del sujeto pasivo o, lo que es lo mismo,
que no hubo consentimiento de su parte.54Por cierto se trata,
como lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia española,
de la edad cronológica de la víctima, sin atender a su desarrollo
mental.55Salvo algunas opiniones aisladas,56en su gran mayo-

52 CARMONA SALGADO (19931, pp. 256.260.

53 La opinión científica más difundida sitúa el límite de la madurez sexual
talrededor de los 13 años en la mujer y a los catorce en el varón. SCHOLLGEN:
3La sexualidad y el delito.. ., p. !09.
54 En este sentido, MUNOZ CONDE (1996), p. 192. En un sentido diverso,
'ORTS (1990), p. 629, para quien la presunción se refiere a "laincapacidad de la
'víctima para autodeteminarse en la esfera sexual". Cfr. la crítica que al respecto
formula CARMONA SALGADO ( 1 9931, pp. 260-261.
55 m.., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo Espan01 de 30.04.93, en
DE VEGA RUIZ: La vioímk.. ., p p 101-107.También DIAZ MAROTO (1998),p. 1 16.
56 Cfr. ELBERT: La cuestión de los delitos sexuales.. ., p. 27.
158 DELiTOS SEXUALES

ría los autores se muestran partidarios del establecimiento de

un límite fijo en cuanto a la edad del sujeto pasivo, or estimar-
lo más acorde con la necesidad de certezaj ~ r í d i c a . ~ f'
La violación de una persona menor de doce años puede per-
fectamente cometerse con alguna de las modalidades de ejecu-
ción que contemplan los tres numerales del inciso segundo del
art. 361, caso en el cual el tipo que se configura y la penalidad
aplicable son los que contempla el art. 362. Este ultimo precep
to dispone que la pena prevista en él ha de imponerse "aunque
no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artícu-
lo anterior"; de lo cual se deduce que en caso de concurrir al-
guna de tales circunstancias, la pena aplicable es, de todos
modos, la que establece el art. 362.

5. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

El tipo, en verdad, no contiene ninguna referencia especial en

el plano subjetivo, de manera que este tema queda entregado
por completo a las reglas generales. Así, tanto por su ubicación
sistemática (dentro del título relativo a los delitos contra el
orden de las familias y la moralidad pública, y no dentro del tí-
tulo relativo a los delitos contra las personas) como por la im-
posibilidad lógica de concebir un acceso carnal ejecutado por
imprudencia o negligencia, queda excluido el castigo de la vio-
lación a titulo de culpa. Respecto del dolo, puesto que el tipo
no contempla nínguna exigencia especial, en principio éste po-

57 LO que sí resulta criticable es la equiparación que establece el tipo entre

la edad del varón y de la mujer, tanto por razones biológicas (puesto que el niño
alcanza su madurez sexual más tardíamente que la niña), como por razones
sistemáticas (la ley civil reconoce que la pubertad comienza a los doce años en el
caso de la mujer, y a los catorce en el caso del varón). No existe, en verdad, razón
alguna que justifique haber alterado el sistema vigente con anterioridad, que
contemplaba como sujeto pasivo de esta forma de violación al impúber. Una
solución, en cierta forma transaccional, es la adoptada por la legislación espafiola,
en virtud de la L.O. 11, de 30 de abril de 1999, que elevó a trece años el límite de
edad bajo el cual se considera a la persona incapacitada para consentir la
realización de actos sexuales (que el Código Penal de 1995 había fijado en doce
años). En relación con este cmbio, cfr. la opinión critica de TAMARIT SUMALLA
(1999),p. 5 .
!drá adoptar la forma de directo o eventual. Tal afirmación, sin
embargo, no rige para las hipótesis contempladas en los nume-
rales 2" 3' del inciso segundo del artículo 361, las cuales, por
requerir una actuación abusiva, suponen la concurrencia de dolo
directo.58
Desde luego, el desconocimiento o la equivocación acerca
de cualquiera de los supuestos de hecho que contemplan los ar-
tículos 361 y 362 (por ejemplo, que la víctima está efectivamen-
te intimidada o que es menor de doce años) y, en general, la
creencia equivocada de que se cuenta con la anuencia del suje-
to pasivo, son situaciones de error de tipo, que, en caso de ser
invencibles, excluyen el dolo, y, por ende, el castigo.59
Un sector de la doctrina (minoritario en la actualidad) con-
sidera que, además del dolo, el delito de violación exige la con-
currencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en un
ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.60
En nuestro concepto, el solo hecho que el tipo no contenga una
exigencia especial en tal sentido, es motivo suficiente para des-
cartar la pretensión de incluir por vía interpretativa un elemen-
to que la ley no demanda (restringiendo de ese modo,
injustificadamente, el ámbito de protección de la indemnidad
sexual). Corrobora este planteamiento el hecho que otros tipos
del mismo titulo -entre ellos, algunos que fueron creados o mo-
dificados por el mismo texto legal que reestructuró la violación-
sí contengan exigencias de orden subjetivo, como, por ejemplo,
la figura contemplada en el articulo 366 quáter, la cual requie-

De una opinión distinta, DONNA (1999, p. 497), quien postula la exigen-

cia de dolo directo para la totalidad de las hipótesis constitutivas de este delito.
5g Cft. RODRIGIJEZ RAMOS (1996), pp. 161-162,y SUAY HERNAlriTDEZ.Au-
sacia de consentimiento..., pp. 1068-1069. Como excepción a las reglas generales,
el artículo 609 sexies del Código Penal italiano dispone que cuando la víctima fuere
menor de catorce años, el inculpado no podrá invocar como excusa la ignoran-
cia acerca de la edad de la persona ofendida. Cfr. VINCIGUERRA. Codice Penale,
p. 283.
Entre vanos otros, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),
p. 117; ORTS (1990), pp. 631-632, y SERRANO GOMEZ (1997), p. 178. En con-
tra, CARMONA SALGADO (1996), p. 306, y MUNOZ CONDE (1996), p. 185. En
la doctrina italiana prima el criterio que considera esta clase de infracciones como
delitos de tendencia, y en tal virtud es común que se postule la exigibilidad de una
motivación lasciva. Cfr. CADOPPI: Commatario, p. 20, y PICO'iTI: n delito sessua-
le.. ., pp. 420-421.
160 DELITOS SEXUALES

re que el delincuente actúe "para procurar su excitación sexual

o la excitación sexual de otro".
El argumento de que el pretendido ánimo lascivo es normal-
mente inherente a la propia naturaleza del acto sexual, no re-
sulta admisible, porque los casos excepcionales en que el acceso
carnal es realizado por otras motivaciones (por ejemplo, vengan-
za, el simple interés de humillar a la víctima o la pretensión de
demostrar hombría frente a un grupo) e incluso los casos en que
la ejecución de aquel comportamiento produzca desagrado
(como cuando el sexo de la víctima no se corresponde con la
orientación sexual del hechor), también aparecen captados por
los términos tener acceso carnal, con que la ley describe la con-
ducta, de modo que excluirlos del ámbito de la punición signi-
fica, lisa y llanamente, interpretar esas expresiones en contra del
sentido que claramente fluye de su t e ~ t o . ~Y,' desde otra pers-
pectiva, la exigencia de un ánimo lúbrico implica desvirtuar el
claro sentido de protección de la indemnidad sexual que osten-
ta el delito de violación, transformándolo en una instancia para
penalizar la satisfacción de deseos sexuales por parte de un in-
dividuo, cosa que, por cierto, carece de sustento, tanto en la le-
tra como en los antecedentes sistemáticos e históricos del tipo.62

6. ANTIJUFUDICIDAD

Puesto que el consentimiento no actúa en este caso con efecto

justificante, sino excluyente de la t i p i ~ i d a dy, ~ante
~ la imposibi-
lidad lógica de compatibilizar las restantes causales de justifica-

61 Tampoco parece correcto descartar la exigencia de aquel ánimo lascivo,

como lo hace la profesora CARMONA SALGADO (1996, p. 306), argumentando
que éste "ya estaría abarcado por el dolo", porque para que tal cosa fuera efectiva
se requenna que el tipo contuviera una exigencia de orden objetivo, a la cual
referir el conocimiento y la voluntad inherentes a dicho componente subjetivo,
10 que, por cierto, tampoco se da en el tipo de violación. En relación con la doc-
trina chilena, PEREZ SkhJCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 37-38.
62 CfT. SUAY HERNANDEZ, Awepciu de conratimiento. .., pp. 10681069.
En este mismo sentido, COUSINO (1979), II, p. 513; CURY (1996), 1, p. 363;
GARRIDO MON1T(1992), p. 124; NAQUIRA (1998), p. 306; NOVOA (1985), 1,
p. 436, y POLITOFF (1997),1, p. 401. En un sentido distinto, ETCHEBERRY (1998,
1, pp. 240-241), quien, como ya dijimos, aprecia aquí una causal de justificación.
 ción con el delito que ahora nos ocupa, sólo cabe afirmar que,
respecto de éste, no opera con efecto justificante ninguna de
las causales excluyentes de la ilicitud que contempla el ordena-
miento jurídico chileno. Siendo válida esta afirmación, ella me-
rece algún comentario más detenido respecto del qercicio legitimo
.de un dmecho, cuya procedencia algunos admiten para el caso es-
pecífico de la violación entre cónyuges o convivientes.
En efecto, un sector minoritario de la doctrina -asumiendo
una posición que en la actualidad sólo tiene connotaciones his-
tóricas- sostuvo que el marido tendría una especie de derecho al
débito conyugal (el cual importaría la obligación correlativa de la
cónyuge de acceder a los requerimientos que se le formularan en
.virtud de tal prerrogativa) ; de manera que el marido que acome-
tiese una acción de índole sexual, aun contra la voluntad de su
cónyuge, actuana lícitamente, pues no haría otra cosa que poner
en ejercicio un derecho que legítimamente le c ~ r r e s p o n d e . ~ ~
Prácticamente la unanimidad de los autores contemporáneos
niega que en este caso se dé una situación de ejercicio legítimo
de un derecho (y que, por esto mismo, resulte excluida la antiju-
ridicidad), básicamente porque el supuesto derecho al débito con-
.yugal, al no estar regulado en el ordenamiento positivo, es tina
figurajurídica inexistente; y, más aún, aunque tal derecho exis-
tiera, su ejercicio no podría considerarse lícito en caso que el ma-
irido ejerciera fuerza o intimidación en contra de su cónyuge.65
Desde otro punto de vista, y como en su oportunidad lo puso de
manifiesto el Tribunal Supremo de España, el delito de violación
importa un atentado en contra de la capacidad de autodetermi-
nación, de manera que lo único que se requiere para ser sujeto
pasivo de esta infracción es el hecho de tratarse de una persona
libre para decidir en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, y
esta cualidad, que corresponde a todo ser humano -en razón de
su propia naturaleza- no se ve afectada por el matrimonio, el cual

Cfr. MARTINEZ ZUNIGA:Derecho penal sexual, p. 142.

Vid. la argumentación que desarroih CARMONA SALGADO (1993),pp. 262-
264 y (1996) p. 307. Respecto del derecho italiano, cfr. BERTOLINO: V i o h a ses-
suule, p. 390. Con referencia al derecho argentino, DONNA (1999), PP. 393-394.Y
en relación con el derecho chileno, ETCHEBERRY (1998), IV, pp. 61-62; GARRI-
DO MONTT (1998), 111, pp. 285-286, y I-MMiT.JT(1992), II, p. 138.
162 DELITOS SEXUALES

no impone a los cónyuges una reducción de su libertad de deci-

sión en el campo de las relaciones sexuales.66
En el caso del derecho chileno, cabe añadir todavía un nue-
vo argumento, cual es que el art. 369 inciso tercero regula ex-
presamente ciertos aspectos relacionados con la persecución del
delito de violación que un cónyuge o conviviente cometiere en
contra de aquel con quien hace vida en común; y que tal regu-
lación gira en torno a la idea de un delito ya cometido (respec-
to del cual se plantean ciertas reglas atingentes a su punibilidad)
y no en torno a una eventual licitud del acceso carnal, no con-
sentido, entre cónyuges.
Una posición distinta, y en cierto modo intermedia entre la
de quienes admiten la licitud del acceso carnal no consentido en-
tre cónyuges y la de quienes la niegan, es el planteamiento de al-
gunos autores que admiten la configuración de la eximente de
ejercicio legítimo de un derecho (y, en consecuencia, la licitud
del acceso carnal no consentido) cuando la mujer no tiene una
razón legítima para negarse a la realización del acto sexual. De
tener ésta un motivo legítimo para negarse a cumplir el débito con-
yugal (por ejemplo, en caso que el otro cónyuge padezca alguna
enfermedad contagiosa o le exija la realización de un acto contra
natura), no cabría hablar de ejercicio legitimo de un derecho por
parte del marido.67Este planteamiento, sin embargo, en cuanto
parte de la base de que, en principio, existina un derecho del
marido a disponer del cuerpo de la mujer, carece de fundamen-
to por las mismas razones ya expuestas al rechazar la pretensión
de dar por existente aquella prerrogativa.

Ya hemos señalado que el acceso carnal se consuma cuando exis-

te penetración del miembro masculino, sin que sea necesaria una
introducción completa del pene, ni la efectiva satisfacción del

66 Sentencia del Tribunal Supremo español, de 23.02.93, en DE VEGA RUIZ:

La vwhción..., pp. 92-96.
67 En tal sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996).
p. 11, y, con referencia al derecho argentino, BERNAUS (1988), p. 92, y FONTAN
BALESTRA (1 996), pp. 61-62.
 EL DELITO DE VlOLAClON 163

apetito sexual por parte del hechor.@Si bien este punto no ofre-
ce mayores dificultades ni genera, actualmente, controversia a
nivel doctrinal o j~ris~rudencial, se discute, en cambio, si caben
respecto de este delito las etapas anteriores a la consumación y
cuáles serían los actos que quedarían comprendidos en ellas.69
En pro de una respuesta coherente, es preciso tener en
cuenta que la violación es un delito de mera actividad, porque,
aparte de la conducta, el tipo no exige ningún otro suceso; y
menos aun, un suceso encuadrable bajo la idea de resultado; es
decir, una alteración en el mundo externo, que pueda ser te-
nida como consecuencia de la realización de la conducta. La
pertenencia de la violación a la categoría de los delitos de mera
actividad es un hecho que nadie discute en la dogmática con-
temporánea.70
Por ser un delito de mera actividad, la violación es incompati-
ble con la figura del ddito~trado.Como es sabido, de confonni-
dad con lo que prescribe el inciso segundo del art. 7" dicha figura
supone que el agente haya realizado la totalidad de los actos que
el tipo exige de su parte, de manera que para la consumación del
delito sólo reste la producción del resultado. En los delitos de mera
actividad, que por propia definición no demandan un resultado,
la ejecución de todos los actos que la ley pone de cargo del sujeto
activo implica ya consumación,lo cual obsta a la posibilidad de apli-
car respecto de ellos la figura del delito fnistrado.
En relación con la tentativa, en cambio, la conducta exigida
por el tipo de violación es perfectamente fraccionable," de ma-

Vid. supra Cap. V, 2. b).

69Recordemosque en su redacción anterior, el art. 362 contemplaba una cláii-
sula según la cual el delito de violación se consideraba consumado desde que ha-
bía principio de gecución. Esta norma no sólo resultaba criticable por equiparar en
cuanto a la penalidad comportamientos que revestían connotaciones valorativas
y materiales muy divenas, desde el punto de vista de la afectación del bien jurídi-
co, sino también por el hecho que no se contemplara una disposición del mismo
tenor respecto del delito d e violación sodomítica, el que quedaba entregado a las
reglas generales en cuanto a la punición de las etapas previas a la consumación.
En un sentido crítico del precepto aludido, TIEGHI: Delitos sexuales, p. 406.
En la doctrina chilena, hace suyo este planteamiento NAQUIRA (1998),
p. 84.
71 En este mismo sentido, MUNOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993),p. 406.
Cfr. JESCHECK Tratado..., 11, p. 360.
164 DELITOS SEXUALES

nera que nada obsta a que un individuo ejecute sólo una parte
de los actos concretos que el tipo demanda, caso en el cual se
darían cabalmente las condiciones que el inciso tercero del
art. 7Qxige para la existencia de tentati~a.~' La inviabilidad del
delito frustrado de violación y la aceptación del castigo de este
comportamiento a título de tentativa son planteamientos que ac-
tualmente concitan la adhesión de la unanimidad de las opinio-
nes doctrinales.
No ocurre lo mismo a nivel de criteriosjurisprudenciales. En
España, por ejemplo, si bien la doctrina de los tribunales en la
actualidad suele acoger estos planteamientos, registra, sin em-
bargo, decisiones aisladas en las que se ha declarado que la vio-
lación es un delito de resultado material (aunque nunca se ha
precisado cuál sería ese resultado) y registra, también, numero-
sas condenas a titulo de delito fnistrado, en situaciones que eran
claros ejemplos de tentativa, y por lo general frente a supuestos
de imposibilidad física para la realización de la cópula, como la
desproporción de los órganos genitales, fdta de erección sobre-
viniente, fimosis y eyaculación precoz.73
Tanto a nivel de la doctrina científica como de la jurispru-
dencial, existe consenso en que la realización de los actos enca-
minados a doblegar la voluntad de la víctima (empleo de fuerza,
ejercicio de actos intimidatorios o acciones tendentes a privar
de conciencia a la víctima), sin que llegue a perfeccionarse el
acceso carnal, dan lugar a una tentativa de violación. Esta afir-
mación es válida cualquiera sea la causa que determine la au-
sencia de penetración: resistencia de la víctima, intervención de
terceros, falta de erección, etc., y cualquiera sea, también, el gra-
do de proximidad o de distancia que exista respecto de la con-
sumación del acceso carnal, estimándose que es tentativa incluso

Sobre la procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera actividad,

cfr., en la doctrina chilena, la opinión favorable de CURY (1992), 11, p. 201;
ETCHEBERRY (1998), 11, p. 58; NOVOA (1985), 1, p. 266, y POLITOFF (1999),
pp. 20 y 26. En la dogmática argentina, CREUS (1990), 1, pp. 435-436, y
ZAFFARONI (1988), p. 457.
73 Cfr., por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo español, de 14.10.94,
en DE VEGA RUIZ: La violación..., pp. 97-101, e ídem de 10.07.80, resecada por
CARMONA SALGADO (1993), pp. 265266. Cfr. también RODRIGUEZ RAMOS
(1996), p. 164.
 EL DELITO DE VIOUCION 165

el llamado coito vestibular, es decir, el simple contacto del pene

con las zonas externas de la cavidad a través de la cual se haya
reten di do acceder carnalmente a la víctima.
Los casos de impedimento físico para la realización de la có-
pula (como la desproporción entre los órganos genitales del au-
tor y de la víctima e impotencia coeundz) configuran una situación
de tentativa inidónea, que impide el castigo a título de violación,
sin perjuicio de que resulten captados por otro delito.74Cuan-
do el impedimento es conocido previamente por el hechor y está
cubierto, en consecuencia, por el dolo, no cabe hablar de viola-
ción intentada: el título de castigo será, desde luego, el tipo a
cuya ejecución estuvo realmente encaminada la actuación del
sujeto.
Si bien el ordenamiento jurídico chileno no contempla de
modo expreso el desistimiento de la tentativa como causal de
exclusión de la penalidad, la doctrina acepta de modo unáni-
me que el abandono voluntario de la ejecución del delito trae
como consecuencia la imposibilidad de aplicar la sanción corres-
pondiente al tipo cuya acción se comenzó a eje~utar.'~ Ello obe-
dece a que la definición de delito frustrado (art. 7"nciso
segundo) señala que el castigo a ese título queda condicionado
a que el resultado no se produzca por una causa independiente
de la voluntad del hechor; de lo cual se desprende, contrario sen-
su, que si es el propio agente quien actúa voluntariamente para
impedir la producción del resultado, faltará uno de los requisi-
tos necesarios para castigar a título de delito frustrado, quedan-
do aquél exento de sanción, al menos según el tipo que estaba
en vías de ejecución. Si tal es la solución para el delito h s t r a -
do, que supone un grado de desarrollo mayor (la ejecución com-
-pleta de la conducta), es de toda justicia -y, además, plenamente
conforme con una interpretación sistemática del art. 7% que se

'* Sobre la plena conformidad de la doctrina en torno a la improcedencia

del castigo de la tentativa absolutamente inidónea en el ordenamiento jurídico
,chileno, criterio al que adhieren Bustos, Cousiño, Etcheberry, Garrido, Labatut,
Novoa y Rivacoba, cfr. POLITOFF (19991, pp. 133-139. En un sentido diverso,
CURY (1992), 11, pp. 213-218. En contra de lo que se afirma en el texto,
VALENCIA: Estudios de derecho penal especial, p. 321.
75 En este sentido, CURY (1992), 11, p. 208; ETCHEBERRY (1998), 11, p. 63;
GARRIDO M O h i (1992), pp- 278-279, y POLITOFF (1999), pp. 227-228.
166 DELITOSSEXUALES

reconozca el mismo beneficio a quien sólo alcanzó a ejecutar

actos encuadrables bajo el concepto de tentativa.
En verdad, toda la doctrina reconoce que quien se desiste
voluntariamente de realizar el acceso carnal, luego de haber rea-
lizado actos susceptibles de ser calificados como tentativa, que-
da exento de castigo, al menos a titulo de violación, porque los
autores, sin excepción, reconocen que cabe la sanción por los
actos efectivamente ejecutados, según el tipo que en cada caso
logre captarlos.76El mismo predicamento se advierte en la ju-
risprudencia española, que siempre ha demostrado una especial
preocupación por delimitar el alcance de la voluntariedad del
desistimiento, limitándolo por lo general a aquellas situaciones
en que no opere un impedimento de orden fisiológico para la
completa realización de los propósitos d e l i c t i ~ o s . ~ ~

8. AUTORIA Y PARTICIPACION

Para dilucidar los complejos problemas que el delito de viola-

ción plantea a nivel de autoría y participación, resulta indispen-
sable distinguir entre la conducta básica, representada por el
acceso camal, y los otros comportamientos que suelen acompa-
ñar la realización de dicha conducta: el empleo de fuerza física,
la ejecución de un acto intimidativo, la administración de algu-
na substancia o la realización de algún acto que prive de senti-
do a la víctima y el uso, en fin, de algún procedimiento que deje
a esta última en la imposibilidad de resistir la agresión.
Atendida la naturaleza de la conducta básica exigida por el
tipo, sólo un varón puede asumir la calidad de autor material
del delito de violación. En efecto, si la conducta consiste en ac-
ceder carnalmente a la víctima, y este comportamiento ha de ser
entendido como penetración del miembro viril en la vagina, el
ano o la boca del sujeto pasivo, resulta que sólo una persona de
sexo masculino se encuentra materialmente capacitada para "to-
mar parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata

Cfr. SPROVIERO: Delito de violación,p. 102.

" Cfr., por
todos, CARMONA SALGADO (1996), p. 312,y MUNOZ CONDE
(1996), pp. 185-186.
 EL DELITO DE VlOLACION 167

y directa", cual lo exige el art. 15 N" 1, al caracterizar la figura

del autor material.7R
En cambio, respecto de los otros comportamientos, no exis-
te inconveniente alguno para que la mujer asuma la calidad ju-
ndica de autora,79afirmación que, en nuestro concepto, es válida
en relación con todas las formas de autoría que contempla el
art. 15. Al efecto, es preciso recordar que los tres numerandos
de este artículo giran en torno a la idea de ejecución del hecho,80
expresión esta última que no sólo hace referencia al núcleo con-
ductual del tipo, sino a cualquier otro comportamiento que fue-
re necesario para la consumación del delito. De ahí que el
empleo de fuerza física, por ejemplo, forme parte del hecho des-
crito en el tipo de violación; y como en la realización de aquel
comportamiento puede intervenir tanto un hombre como una
mujer, resulta que ésta, en verdad, se encuentra habilitada para
asumir la calidad jurídica de autora del delito de violación, en
cualquiera de las hipótesis de autoría que la norma citada con-
templa.81
Si bien la doctrina, en términos generales, concuerda con
estos planteamientos, se muestra, eso si, renuente a aceptar la
figura de la auto& mediata, básicamente porque se estima que
éste es un delito de propia mano, que exigiría la intervención di-
recta y material del autor de la conducta in~rirninada.~~ Sin con-
tar con que la noción de delito de propia mano posee entre
nosotros un ámbito muy restringido, fundamentalmente por la
amplitud de los términos con que el art. 15 del C. Penal chile-

'$ Vid. supra Cap. V, 2. a).

79 En este mismo sentido, NOVOA (1985), 11, pp. 254255. Cfr., también, en-
tre los autores nacionales, YANEZ: P r o b b básicos a!e la auturía..., pp. 173-174.
Con referencia al derecho alemán, JESCHECK: Tratado... , p. 944; y, al derecho
español, MUNOZCONDE / (3ARCI.A ARAN (1993), p. 387.
\ 80 En el art. 15 alude, en el N* 1, a "tomar parte en la ejecución del hecho";
en el NQ2, a forzar o inducir a "ejecutarlo";y, en el NQ3, a los que estuvieren
"concertadospara su ejecución".
De una opinión diversa. con referencia al derecho colombiano, CANCINO
MORENO: Delitos contra elpudor sermal, p. 180, y VALENCitk Estudios de h e c h o penal
especial, p. 318.
82 BUSTOS (1986), p. 139. niega la posibilidad de autoría mediata respecto
del acceso carnal, pero la acepta respecto de la fuerza, la intimidación y la priva-
ción de sentido.
168 DELITOS SEXUALES
-

no concibe la a u t ~ r í acabe, ~ ~ señalar que la intervención de un

autor mediato no excluye, sino que, todo lo contrario, presupo-
ne, la actuación de otro sujeto que realiza materialmente la ac-
ción que el tipo demanda. Si este último es una persona física y
jurídicamente habilitada para realizar el acceso carnal, en ver-
dad, no se divisa cuál podría ser el inconveniente para respon-
sabilizar a aquel que ha dominado la voluntad del ejecutor
material de la p e n e t r a ~ i ó nMás
. ~ ~ aún, si se acepta el castigo, a
titulo de autor de violación, de quien ejerce en contra de la víc-
tima la fuerza o la intimidación necesarias para llevar a cabo el
acceso carnal, no se alcanza a comprender por qué no habría
de adoptarse el mismo predicamento respecto de quien fuerza
a aquel que ha de realizar la penetración, y menos aún si la fuer-
za es ejercida conjuntamente (a través de un mismo acto) en
contra del autor y de la víctima.
Cabe agregar, finalmente, que si toda la doctrina acepta la
figura de la instigación aplicada al delito de violación, que, en-
tre nosotros, es castigada con la misma pena correspondiente a
los autores, resulta inexplicable que un comportamiento más
grave, como es la autoría mediata, no vaya a recibir también el
mismo trato penal.85
Tiene cabida, en consecuencia, la figura del autor mediato
-pudiendo ser éste tanto un hombre como una mujer-; y tam-
bién, la participación de una persona de cualquier sexo, sea a tí-
tulo de inducción, complicidad o encubrimiento.

--
-

Es Cfr. NOVOA (1985),11, p. 191.

Aceptan el castigo de la autoria mediata referida a la violación, en la
doctrina alemana MAURACH / ZIPF (1994), 1, p. 368, y WESSELS (1980),pp. 12
y 161; en la dogmática argentina, DONNA (1995), 11, p. 85, y (1999) pp. 391-392.
Lo niegan, con referencia al derecho argentino, CREUS (1990), 1, p. 197, y
ZAFEARONI Tratado, N, pp. 342-346; y, con referencia al derecho español,
BACIGALUPO (1987), pp. 335-336; MIR PUIG (1996), pp. 207 y 379-380, y
QUINTERO OLIVARES (1986), p. 538.
De no aceptarse la figura de la autoría mediata con referencia al delito de
violación, la lesión de la indemnidad sexual de la persona que es accedida car-
nalmente por otro que actúa, por ejemplo, bajo amenaza de un tercero, queda-
n a exenta de castigo. Ello obedece a que el comportamiento de este último
tampoco podría ser encuadrado denuo del tipo de abuso sexual, puesto que los
artículos 366 y 366 bis expresamente excluyen el acceso carnal.
 CAPITULO VI

EL DELITO DE ESTUPRO

1. EXPLICACION GENERAL

El delito de estupro consiste en acceder camalmente a una per-

sona que presta su anuencia a la realización del hecho, engaña-
da por el delincuente o en razón de haber abusado éste de una
situación de superioridad respecto de la víctima. Contrariamente
a lo que podría pensarse, entre violación y estupro no existe una
relación de género a especie, ni puede decirse que éste consti-
tuya una figura residual respecto de aquélla. Aunque atentan en
contra del mismo bien jurídico y tienen numerosos puntos de
contacto -incluso los une el hecho de estar estructurados en tor-
no a una misma conducta-, ambos tipos describen realidades
completamente distintas. La diferencia radica, básicamente, en
que mientras en la violación el hechor no cuenta con la volun-
tad de la víctima, en el estupro, en cambio, el sujeto activo sí
cuenta con la aquiescencia de aquélla.
El delito de estupro sufrió una verdadera hipertrofia a raíz
de la reforma introducida por la Ley NV9.61'7, lo cual obede-
ce a que se amplió el sujeto pasivo (antes lo era solo Ia mujer y
ahora lo son también los varones);' a que aumentó el espectro
de conductas sancionadas (que antes estaba reducido al acceso
carnal por vía vagina1 y ahora se hace extensivo al acceso por

l Un sector de la docmna había criticado la falta de protección del varón fren-

te a las conductas que actualmente constituyen estupro. Por ejemplo, ELBERT:
La cwstrón de las &lrtos sexuaks ..., p. 27.En contra, FERNANDEZ ALBOR: Delzn-
M c i a sexual.. .,p. 83.
170 DELITOS SEXUALES

vía anal y bucal); y a que se multiplicaron, en fin, las modalida-

des de ejecución de la conducta (el tipo que antes contempla-
ba como única modalidad el engaño, ahora comprende,
también, el abuso de una situación de superioridad por parte
del sujeto activo). Pero el principal mérito de la reforma es ha-
ber indicado con toda precisión cuál es el sentido de la conducta
incriminada, evitando el recurso a la vía interpretativa para de-
terminar el significado del vocablo estupro, como era de rigor en
el pasado ante la ausencia de un parámetro definitorio en el pro-
pio texto de la ley.
Tal como sucede en el caso de la violación, la estructura del
tipo consiste en la agrupación de varias hipótesis alternativas -que
en verdad describen los medios de ejecución de la conducta-,
en torno a un verbo rector común. En el sistema vigente, las hi-
pótesis constitutivas de estupro son: el abuso de alguna anoma-
lía o perturbación psíquica, que no alcance a constituir
enajenación o trastorno mental (art. 363 N" 1"; el abuso de una
relación de dependencia de la víctima (art. 363 N""); el abuso
de la situación de desamparo de la víctima (art. 363 N q 3 " ) ;y el
engaño de la víctima, abusando de su inexperiencia o ignoran-
cia sexual (art. 363 NP4").
La doctrina suele distinguir dos categorías dentro de este
delito: el estupro u!e p/evalimiento, que en nuestro sistema corres-
pondería a las tres primeras hipótesis recién indicadas y que tie-
nen en común el aprovechamiento de una posición ventajosa
por parte del sujeto activo, y el artupfofiaudulento, que corres-
pondería a la última de aquellas hipótesis, caracterizada por la
concurrencia del engaño.* Esta distinción, sin embargo, carece
de utilidad sistemática, porque en el denominado estupro frau-
dulento también se da una situación de prevalirniento del he-
chor, quien aprovecha su mayor experiencia en el campo sexual.
Y en el llamado estupro de prevalimiento, por su parte, nada
obsta a que el abuso de la situación de superioridad se materia-
lice también en un engaño. De ahí que en esta obra simplemente
prescindamos del empleo de tal nomenclatura.

* m.,por todos, DIEZ RIPOLLES (1985),pp. 7476, y RODIUGUEZ DEVESA

(1991), pp. 185188.
 EL DELITO DE ESTUPRO 1'71

2. CONDUCTA TIPICA

El núcleo conductual del tipo está expresado en los mismos tér-

minos que en el delito de violación, y consiste, al igual que en
éste, en acceder carnalmente a una persona, por vía vaginal, anal
o bucal. Todo lo explicado a propósito de la violación es ente-
ramefite aplicable al delito de estupro, tanto en lo que respecta
al sentido y al alcance de la exigencia de acceso carnal, como
en lo que atañe a las condiciones que resultan necesarias para
que se dé este comportamiento y al momento en que ha de te-
nerse por consumado el hecho.'

3. LOS SUJETOS DEL DELITO

Puesto que el tipo demanda penetración del miembro viril en

la vagina, en el ano o en la boca de la víctima, sólo un varón
puede asumir la calidad de sujeto activo de estupro. Por su par-
te, dado que la ley no formula una exigencia especial en cuanto
al sexo del sujeto pasivo, éste podrá ser tanto un varón como
una mujer.4 En cuanto a la edad de la víctima, el tipo exige
que ésta sea menor de edad, pero mayor de doce años.5 El he-
cho de acceder carnalmente a una persona menor de doce será
siempre constitutivo de violación, conforme al art. 362, cuales-
quiera sean las circunstancias en que tal comportamiento se
realice. Por su parte, el acceso carnal con persona mayor de
edad, aunque se den las modalidades de ejecución propias del

Vid. supra Cap. V, 2. a) y b).

* La inclusión del varón como sujeto pasivo de este delito no es una constan-
te en el derecho histórico ni en el derecho comparado. A partir del año 1995, el
Código Penal portugués, optó por la misma solución que ahora rige en nuestro
país. Cfr. MAIA G O N W W S (1996),p. 645.
Si bien la doctrina normalmente se muestra conforme con fijar en doce
años el límite inferior de la edad del sujeto pasivo en relación con esta figura,
no sucede lo mismo con el margen superior, que, por lo general, se estima no
debena exceder de dieciséis años, como ocurre en el caso del Código Penal por-
tugués. En relación con esto último, MAIA G O N W V E S (1996), p. 644. En ge-
neral sobre el tema, FERNANDEZ ALBOR: Delincuencia sexual ..., p. 70. En contrd
de la fijación de un limite máximo, BARRERA DOMINGUEZ: Delitos sexuaks,
pp. 137-138.
172 DELITOS SEXUALES

estupro, es un acto impune, al menos en lo que atañe al des-

valor que subyace en este delito (básicamente, un atentado a
la indemnidad sexual de la persona en contra de quien se eje-
cuta la conducta).
Por la forma en que el tipo refiere los condicionamientos
relativos a la edad, es posible que el autor del delito sea menor
que la víctima (piénsese, por ejemplo, en un varón de dieciséis
años que accede carnalmente a una dama de diecisiete). En ver-
dad no existe ningún antecedente de texto o de justicia mate-
rial que permita excluir la punición en un caso como éste;
porque lo que justifica el castigo del estupro es el aprovecha-
miento de una situación de superioridad por parte del hechor
y esto puede darse indistintamente respecto de una persona
mayor o de una persona menor que el sujeto activo.
El denominador común a todas las hipótesis que contempla
el art. 363 es una falta de capacidad para consentir válidamente a Ea
realización del acceso carnal, bien en razón de una carencia de li-
bertad para oponerse a los requerimientos del autor, como su-
cede en el caso en que se abusa de una relación de dependencia;
bien a consecuencia de una disfunción de las aptitudes menta-
les, como ocurre en el caso en que se abusa de la perturbación
mental del sujeto pasivo; bien en virtud de una falta de conoci-
miento acerca de la naturaleza y alcance de la actividad que se
pretende realizar, como sucede en el caso en que se abusa de la
inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima. En otras pala-
bras, el sujeto pasivo no ve anulada su capacidad de decisión,
ni se exige que esté en general imposibilitado de consentir váli-
damente. De lo que se trata es que, dada la circunstancia de des-
valimiento que lo afecta, se presta voluntariamente al acceso
carnal, con su voluntad ~ i c i a d a . ~
Con todo, y a pesar del vicio que indefectiblemente afectará
a la manifestación de voluntad del sujeto pasivo, será necesario
que éste efectivamente consienta la realización del acceso car-
nal, ya que de otro modo no resulta posible establecer una dife-
rencia con el delito de violación; sobre todo si se considera que
algunas de las modalidades de este delito tienen el mismo fun-

Cfr. ORTS BERENGUER (1990),p. 247.

 EL DELITO DE ESTUPRO 175

damento que las que contempla la figura del estupro.7 La dife-

rencia fundamental entre la violación y el estupro radica, enton-
ces, en la actitud del sujeto pasivo y consiste, básicamente, en
que mientras en aquélla la víctima simplemente no quiere la rea-
lización del acto sexual, en el segundo existe voluntad de que éste
se realice.
Puede afirmarse, en consecuencia, que la a n m c i a & Z a vidi-
m, aunque prestada en condiciones que le restan validez, es un
elemento objetivo del tipo de estupro y, como tal, indispensable
para la consumación de este delito. De modo que la sola concu-
rrencia de la posición de inferioridad de la víctima no es suficiente
para que se dé la tipicidad de esta figura; se requiere, además,
que aquélla efectivamente consienta. Si en un supuesto fáctico
determinado, el hechor acometiera el acceso carnal, respecto de
una persona que se encuentra en una situación de desvalimiento
como las que menciona el tipo de estupro, sin la anuencia de la
víctima, el hecho tendrá que ser calificado de violación.

4. EL ABUSO DE UNA SITUACION DE SUPERIORIDAD

Requisito común a todas las hipótesis del delito de estupro es que

el autor dure de una relación de superioridad respecto de la víc-
tima. En otras palabras, no basta la mera constatación de la situa-
ción de superioridad, si ésta no ha sido aprovechada con el fin
de lograr la aquiescencia de la víctima? El abuso supone, desde
luego, el conocimientoacerca de la situación de inferioridad en que
se encuentra el sujeto pasivo, en razón de un estado de desme-
dro de sus facultades mentales; de una situación de dependencia
con respecto al hechor; de un grave estado de desamparo o de
un cuadro de inexperiencia o ignorancia sexual. Sin embargo, no
basta con tal conocimiento: para que haya abuso es necesario, ade-

' Piénsese, por ejemplo, en la estrecha relación que existe entre el supuesto
de enajenación o trastorno mental que demanda el tipo de violación, y el supues-
to de anomalía o perturbación mental exigido en el delito de estupro.
Así lo había resuelto el Tribunal Supremo espanol en sentencias de 05.03.85
y 28.05.86,sobre la base de una redacción, actualmente sustituida, análoga a la del
Código chileno. Cfr. la reseña efectuada por OKTS BERENGUER (1990),p. 249.
174 DELITOS SEXUALES

más, que el sujeto activo apareche las ventajas que la circunstancia

del desvalimiento de la víctima ofrece para la realización del ac-
ceso carnal. Por cierto, como el tipo no se conforma con el sim-
ple hecho del desvalimiento, sino que además requiere un abuso,
nada obsta a que un individuo mantenga relaciones sexuales de
modo no abusivo con las personas que se encuentran en alguna
de las situaciones que el tipo describe, caso en el cual aquél, des
de luego, no incurre en responsabilidad penal.
Un sector de la doctrina española sostiene que la seducción
de la víctima, llevada a cabo por el hechor, es un elemento que
forma parte del tipo, tanto en el caso del estupro de prevalimien-
to como en el del estupro f r a u d ~ l e n t oesta
; ~ posición, sin em-
bargo, carece de sustento en el derecho chileno. En efecto, si
por seducción entendemos las maniobras persuasivas que reali-
za una persona con el objeto de obtener que otra acceda a sus
requerimientos en el plano afectivo o sexual, resulta que esta
actitud es claramente incompatible con la exigencia de abuso
que el art. 363 formula en sus cuatro numerandos. Porque si
bien es cierto que en muchos casos el abuso puede ir acompa-
ñado de un acto de seducción, no es menos cierto que también
hay conducta abusiva cuando el delincuente plantea la realiza-
ción del acto sexual como algo simplemente perentorio. La fi-
gura de la seducción, si bien puede tener asidero en un sistema
orientado a preservar la honestidad de las personas, carece, en
cambio, de sustento en un sistema punitivo encaminado a pro-
teger la indemnidad sexual del individuo.

4 5. LA SITUACION DE DESVALIMIENTO DE LA VICTIMA

El tipo de estupro contempla cuatro circunstancias en las que

la víctima claramente se encuentra en una situación de desvali-
miento: anomalía o perturbación mental, relación de dependen-
cia con respecto al hechor, grave desamparo, e inexperiencia o
ignorancia sexual. Se trata, por cierto, de hipótesis alternativas;
de modo que basta la concurrencia de una ellas para la conñ-

Cfr. BOiX REIG: El &lito de estuprofiaudulat~,p. 192.

 EL DELITO DE ESTUPRO 175

guración del delito, y en caso de concurrir más de una, ello no

tiene consecuencias desde un punto de vista penal, porque,
como ha sido dicho, todas las hipótesis poseen un fundamento
común, cual es el aprovechamiento de una situación de inferio-
ridad que impide a la víctima manifestar válidamente su volun-
tad en orden a la realización del acceso carnal.
La situación de desvalimiento de la víctima es un elemento
claramente relacional, en cuanto no es exigible que la víctima
se encuentre en un estado de desmedro respecto de cualquier
persona, sino, específicamente, en relación con el autor del he-
cho incriminado. Así, por ejemplo, por mucho que una perso-
na ostente un cierto grado de autonomía conductual en sus
relaciones sociales, sí puede, en cambio, encontrarse en un es-
tado de franca inferioridad respecto de quien mantiene con ella
una relación laboral; o, padeciendo la víctima de una anoma-
lía o perturbación mental que, en general, no la inhibe para
actuar con libertad de decisión frente al común de los indivi-
duos, puede ocurrir, en cambio, que su propia constitución pa-
tológica la sitúe en una posición de desmedro en sus relaciones
con un círculo más reducido de personas.
Finalmente, no se requiere que la situación de desvalimien-
to en que se encuentra la víctima sea, necesariamente, obra de
la persona que asume la condición de sujeto activo del delito
de estupro. Por cierto nada obsta a que este último haya actua-
do positivamente para crear, aumentar o fomentar las condicio-
nes que llevaron a la víctima a un estado de indefensión o
desmedro; pero también es compatible con las exigencias del
tipo la situacibn en que tal estado es obra del azar o de un ter-
cero (quien será penalmente responsable o irresponsable, según
si su actuación estuvo o no encaminada a permitir la ejecución
del delito por parte de otro).

Tal como sucede en la hipótesis de enajenación o trastorno men-

tal que exige el tipo de violación (art. 361, inciso segundo, nu-
meral 3", se trata aquí de una alteración de los procesos inte-
lectuales y volitivos de la víctima, producto de un cuadro
176 DELITOS SEXUALES

patológi~o.'~ A3 igual que respecto del delito de violación, más

que la denominación o la naturaleza de la dolencia, lo que en
verdad interesa, además de la menor entidad de la sintomatolo-
gía, es que la víctima, pese a encontrarse afectada por un cua-
dro de disfunción psíquica, tenga la posibilidad de expresar su
voluntad en orden a la realización de un comportamiento sexual.
Aunque, por cierto, sin la lucidez con que actúa el común de
los seres humanos y en el contexto de una situación de influen-
ciabilidad por parte de otras personas, que es lo que el sujeto
activo, precisamente, aprovecha para materializar el abuso exi-
gido por el tipo.
En términos generales, la doctrina plantea que en estos ca-
-60s ha de estarse más a las circunstancias concretas en que ha
:ocurrido el acceso carnal que a las condiciones patológicas del
sujeto pasivo," lo cual, en el caso chileno, tiene plena expresión
g respaldo en la exigencia de que el hechor abuse de la situa-
ción en que se encuentra la víctima.
Si bien es cierto que la ley parte de la base de que la anoma-
lía o perturbación mental puede ser permanente o transitoria,
los avances de la medicina han demostrado que las condiciones
patológicas son siempre permanentes y que sólo varían en cuan-
to a la intensidad con que afectan la conducta del paciente. De
manera que, en estricto rigor, no cabe hablar de trastornos tran-
sitorios y la referencia que a tales estados formula el art. 363 nu-
merando primero, debe entenderse como una remisión a las
alteraciones de la razón que sean producto de una agudización
momentánea de los efectos de un cuadro patológico más o me-
nos permanente.

B) RELACIÓNDE DEPENDENCIA

Se trata aquí de una situación de sometimiento de la voluntad

de un individuo a los designios de otra voluntad. Las situacio-
nes que menciona el tipo (que el agresor esté encargado de la

'OVid. supra Cap. V, 4. e).

l1 Cfr. DIEZ RIPOLLES, La protección a% la libertad sexual ..., p. 48 y ORTS
BERENGUER (1995), p. 101.
 EL DELITO DE ESTUPRO 177

custodia, educación o cuidado de la víctima, o que tenga con

ella una relación laboral), poseen un carácter meramente ejem-
plar y en ningún caso son demostrativas, per se, de la situación
de desvalimiento que ha de afectar al sujeto pasivo.'* Hay, en
efecto, numerosas relaciones no mencionadas entre los ejemplos,
que dan lugar a vínculos de dependencia mucho mas intensos,
incluso, que los que el tipo refiere. Piénsese, por ejemplo, en
las complejas redes de subordinación de la voluntad que se dan
al interior de algunas sectas u organizaciones religiosas; en cuer-
pos militares, paramilitares o pseudomilitares; al interior de es-
tablecimientos carcelarios o en actividades laborales que se
desarrollan en especiales condiciones de aislamiento, etc. Por
el contrario, incluso entre personas unidas por algunos de los
vínculos que la ley utiliza como ejemplos, es posible que no se
dé la situación de desvalimiento que el tipo supone y exige. Por-
que, por ejemplo, no siempre se da un efectivo sometimiento
del pupilo a la voluntad del maestro, o del trabajador a la vo-
luntad del empleador.
La ley tampoco exige ningún requisito de formalidad, per-
manencia o antigüedad de la relación. Lo que, en verdad, inte-
resa es que exista un vínculo de dependencia -cualesquiera sean
su fuente o sus circunstancias-, en que haya una efectiva rela-
ción de dominio de una voluntad sobre otra, y que reste a la
segunda la libertad necesaria para expresarse y autodeterminarse
en el ámbito de las conductas sexuales.

C) SITUACIÓN DE GRAVE DESAMPARO

Puesto que el tipo no distingue, el desamparo a que alude podrá

ser físico o moral. medan comprendidas, en consecuencia, aque-
llas situaciones en que la víctima carece de la protección que le pue-
dan brindar otras personas o de la seguridad de un lugar en el que

l2 Explicando el sentido de esta modalidad de estupro, la Comisión Mixta del

Congreso Nacional (cfr. Informe, p. 18) señala que se prefirió "darle a esta enu-
meración un carácter simplemente ejemplar y no taxativo, para comprender cual-
quier &culo relevante de dependencia, sea formal o informal, de relación de
familia o no".
178 DELITOS SEXUi4LF.S
-

pueda sentirse realmente protegida La situación de desamparo que

afecta al sujeto pasivo podh ser de carácter permanente o transito-
rio (lo que interesa es que exista al momento de la comisión del de-
lito) y podrá tener origen en causas atribuibles al sujeto pasivo, al
azar o a la maquinación del propio delincuente.13Lo exigible, por
expreso mandato de la ley, es que el desamparo tenga una cierta gra-
vedad, es decir, que sea de tal envergadura que resulte decisivo en
pro de la manifestación de voluntad de la víctima a la realización del
acceso camal. No se trata, por cierto, que la situación de desvalimien-
to llegue al extremo de anular la voluntad del sujeto pasivo, porque
en tal caso estantanamosen presencia de la hipótesis de violación pre-
vista en el numeral 2Wel inciso segundo del art. 361.

La hipótesis contemplada en el numeral 4" del art. 363 exige,

por una parte, que el delincuente engaiíe a la víctima; y, ade-
más, que este engaño se efectúe abusando de su inexperiencia
o ignorancia sexual. Se trata de dos requisitos copulativos y que
se encuentran de tal modo interrelacionados que el sentido de
cada uno de ellos ha de ser determinado tomando como base
el significado del otro.14
Por engurío debe entenderse toda actividad destinada a pre-
sentar como verdadero algo falso y que sea capaz de inducir a
error a una persona respecto de la trascendencia o significación
de su c~nsentimiento.'~ En el caso concreto del engaño a que alu-

l3 No cabe, sin embargo, considerar que la minona de edad de la víctima es,

por sí misma, un hecho constitutivo de desamparo, básicamente, porque esta última
exigencia aparece formulada dentro del tipo en forma paralela al requisito de la edad.
l 4 Durante la tramitación del proyecto, la Comisión Mixta (cfr. Infonne, p. 19)
dejó constancia de que "la figura que se quiso describir es la de una persona me-
nor sexualmente ignorante o inexperta que se enfrenta con un individuo sexual-
mente experto, que por lo mismo tiene una capacidad de manipulación de la
voluntad del menor para llevarlo a una interacción sexual. Tal conducta obedece
para el sujeto activo a la satisfacción de sus impulsos sexuales, pero para el me-
nor no tiene ese mismo sentido, porque se ha manipulado su voluntad y ahí radi-
ca el abuson.
l5 En este sentido, BUSTOS (1986),pp. 142-143. m.,tambikn, ORTS BERF,NGUER:
Abusosy agresionessemcnles.. ., pp. 36-37,y SERRANO G O M E (1997),p. 189.
 EL DELITO DE ESTUPRO 179

de el tipo de estupro, deberá tratarse de una maquinación desti-

nada a que la víctima yerre sobre el sentido y alcance de la anuen-
cia que presta para la realización del acceso carnal y el objeto del
error ha de estar relacionado, necesariamente, con este último
aspecto, porque lo que hace posible el engaño es, justamente, la
inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima.16 En otras pala-
bras, el engaño debe versar sobre el acto que el delincuente se
propone realizar y no sobre otros hechos o expectativas que la
víctima pueda tener en mente al consentir en el acceso carnal,
por mucho que sobre ellos recaiga engaño, si aquélla actúa con
pleno conocimiento acerca de la trascendencia y la significación
del acto que ha consentido. Corrobora este planteamiento el he-
cho que el art. 363 se refiera iínicamente al aprovechamiento de
la inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima, y no al abuso
de su credulidad, como lo hace, por ejemplo, el art. 398.
De ahí que sea necesario descartar como motivo de engaño
cualquier promesa, por engañosa que sea, que no se refiera al sen-
tido y trascendencia del acto sexual.17 Por ejemplo, la promesa
de contraer matrimonio o de iniciar con la víctima una relación
de convivencia; la promesa de otorgar en el futuro alguna retri-
bución pecuniaria, laboral o simplemente honorífica; la prome-
sa de mantener en secreto la realización del acto sexual, etc.18

l6 En el mismo sentido, aunque razonando sobre el texto anterior de la figu-

ra, PEREZ SANCHEZ: Delitos contra la libertad sexual, pp. 43-44.
l7 Este es, según entendemos, el planteamiento que hicieron suyo los redac-
tores de la norma, quienes dejaron constancia en orden a que "el compromiso
posterior de vida conjunta o de matrimonio que se relaciona con el acto sexual
son expectativas de la persona afectada, y no configuran una lesión de su liber-
tad sexual" (Cfr. Informe ComZriDn Mixta, p. 18).
l8 En e1 pasado, la jurisprudencia española consideró casi siempre la falsa pro-
mesa de matrimonio, haciendo de ella incluso la h i c a fuente de engaño admisible
paca mujer honesta. Cfr. BOM REIG: El delito de estupofi.audulaLto..., pp. 250-252 y
MUNOZ CONDE (1996),pp. 195196. Es, también, la posición que adoptó en algu-
na oportunidad la Corte Suprema de Chile, al declarar que "la promesa de matrimc-
nio formalizada y reiterada por el reo ante los padres de la menor ofendida, antes de
tener relaciones sexuales con ella, sin que se haya establecido que dejara de cumplir
10 prometido por un hecho que no le es imputable, constituye en este caso el requisi-
to esencial del engaño que prescribe la ley para que pueda darse por establecido el
delito de estupro" (Cfr. Gaceta de los Tribunales, 1950, tomo 1, 46270). Un sector
minoritario de la doctrina sigue refiriéndose a la promesa matrimonial incumplida;
por ejemplo, BARRERA DOMINGUEZ: Deldas sexuales, p. 143, y AMUCJ34TEGUI
RENENA (1993), p. 292.
180 DELITOS SEXUALES
-

Puesto que el tipo utiliza la fórmula impersonal "cuando se

engaña a la víctima", es claro que la maniobra engañosa puede
ser desarrollada, indistintamente, por el propio individuo que
lleva a cabo el acceso carnal o por cualquier otra persona, ya
sea que actúe en connivencia con aquél o que lo haga de modo
independiente.
La inexperiencia y la ignorancia en materia sexual, por su
parte, son conceptos que no figuraban en la antigua precepti-
va. En su sentido natural y obvio, el término experiencia alude al
conjunto de conocimientos y destrezas que se adquieren con la
práctica de una determinada actividad o con el simple hecho
de vivir. La inexperiencia sexual, en consecuencia, es una falta de
conocimiento derivada de no haber ejercitado una persona ac-
tividad sexual o de los hechos de su propia vida, que pudieron
man~enerlaalejada de la información que el común de las per-
sonas adquiere acerca de la sexualidad humana. La ignorancia,
en cambio, es simple falta de conocimiento sobre los aspectos
más relevantes de la sexualidad. Pese a que los redactores de la
norma entendieron que ambos conceptos apuntan a realidades
distintaslgy aunque, en estricto rigor analítico, tal vez pueda se-
ñalarse más de alguna diferencia entre ellos, la verdad es que
ambos pueden reconducirse a un planteamiento común: un des-
medro de la capacidad cognitiva que deja a la víctima en la in-
capacidad de captar el sentido de un acto o de percatarse de
que otra persona actúa de un modo engañoso.
La tip5cación de esta modalidad de estupro, que la doctri-
na normalmente designa como fraudulento, es muy criticada por
los autores, básicamente por estimar que lleva implícito el ries-
go de incriminar situaciones que no suponen un verdadero aten-
tado a los intereses sexuales de la presunta víctima;20por su falta
de contenido sociológico, pues, en verdad, resulta muy difícil
de imaginar que una persona entre los doce y los dieciocho años
pueda ser objeto de engaño en materias se~uales;~' y porque si
a las personas mayores de doce años se les reconoce autonomía
decisoria en el plano sexual, "considerar el engaño como ele-

l9 Cfr. Informe de la Comisión Mixta, p. 19.

'O De esta opinión, SATNZ CANTERO: úIrejurma del derechopaal sexual, p. 860.
21 Cfr. W O N A SALGADO (1996), p. 298.
 EL DELITO DE ESTUPRO 181

mento apto para comprometer dicha libertad sólo podría hacer-

se desde una concepción mercantilizada e instrumental del ejer-
cicio de la sexualidad, que pugna con la más moderna concepción
de ella como un fin en si mismo. A quien se le reconoce capaci-
dad para decidir sobre su sexualidad, sobre el cálculo incluso de
un eventual matrimonio, ha de suponérsele también capacidad
para conocer cuán evanescentes son las promesas hechas al calor
del deseo".22
Los redactores de la norma, sin duda, tuvieron en cuenta es-
tos planteamientos, como 10 pone de manifiesto el hecho que
el Senado optara por crear un artículo 362 A, que sancionaba
el acceso carnal a una persona mayor de doce años, pero me-
nor de catorce, abusando de su falta de autodeterminación
sexual; desechando, de paso, incluir la figura del estupro frau-
dulento, porque "el engaño, dado el nivel de información so-
bre la sexualidad de que disponen actualmente los jóvenes, no
era una circunstancia de tanta relevancia social que justificase
reprocharla penalmente", de manera que la inclusión de aquel
articulo 362 A sólo se justificaba como una manera de proteger
a los jóvenes durante la pubertad. El criterio de la Comisión Mix-
ta, sin embargo, fue muy diferente: la mayoría de sus miembros
postuló que la manera más apropiada de proteger la autodeter-
minación sexual de los menores era por medio de la manten-
ción del engaño entre las hipótesis del estupro.23

6. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

El estupro, desde luego, sólo admite una forma de ejecución

dolosa, quedando descartada la posibilidad de castigo en sede
culposa, por las mismas razones que expusimos al tratar el deli-
to de ~iolación.'~Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con
este último delito, el estupro demanda la concurrencia de dolo
directo. Todas las hipótesis de esta figura delictiva, en efecto,
exigen expresamente que el hechor incurra en un abuso, acti-

" MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996),p. 254.

23 cfr.Informe de la Comisión Mixta, pp. 1&17.
24 Vid. supra Cap. V, 5.
182 DELITOS SEXUALES

tud esta última que supone una maquinación tendente a apro-

vechar las ventajas que ofrece el estado de inferioridad de la víc-
tima y que supone un grado de intencionalidad que resulta
incompatible con la figura del dolo eventual.
En relación con el requisito de la edad de la víctima, algu-
nos autores han planteado que basta con que el sujeto tenga un
conocimiento aproximado sobre este elemento del tipo.25Td
planteamiento, sin embargo, nos parece equivocado, puesto que
no hay en la redacción de la figura ningún antecedente que per-
mita excluir al estupro de la exigencia -común a todo hecho
delictivo- de que el dolo ha de estar integrado por un conoci-
miento cabal acerca de aquellos elementos objetivos que con-
sistan en datos ciertos, como es el caso de la edad de una
persona. Donde sí puede admitirse algún grado de simple apoxi-
mación del conocimiento, es respecto de aquellos otros elemen-
tos que no están formulados con el mismo nivel de precisión,
como ocurre, por ejemplo, con la exigencia de anomalía o per-
turbación psíquica, en cuyo caso basta con que el individuo sepa
que la víctima padece algún grado de desajuste mental, aunque
desconozca, por ejemplo, de qué dolencia específica se trata.
Se ha planteado, también, que el engaño constituye un ele-
mento subjetivo del tipo de estupro,26proposición que también
ha de ser rechazada, no sólo en razón de que el tipo omite cual-
quier referencia de la cual pudiera deducirse el requerimiento
de otro componente subjetivo, aparte del dolo, sino ademas por-
que el engaño no es un elemento que se dé sólo en la mente
del hechor, sino que importa la realización de actos externamen-
te apreciables, los cuales, si bien han de quedar captados por la
voluntad del sujeto, encuadran por completo en lo que consti-
tuye el aspecto volitivo del dolo.
Por las mismas razones expuestas al tratar el delito de viola-
ción, debe rechazarse cualquier intento por incluir el ánimo las-
civo como elemento subjetivo del tipo de estup~-o.27

25 Así, MUNOZ CONDE (1996), p. 196, y BUSTOS (1986),p. 143.

2"n este sentido, ORTS BERENGUER (1990),p. 253.
27 Vid. supra Cap. 7i, 5 .
 7'. ANTIJURIDICIDAD

En cuanto a una eventual justificación del hecho incriminado,

el estupro plantea las mismas cuestiones ya examinadas a pro-
pósito de la viola~ión,~' incluso el tema de si cabe tener como
autor de aquel delito al cónyuge que accede carnalmente a la
esposa incurriendo en alguna de las hipótesis que contempla el
art. 363. Tal como sucede respecto de la violación, tampoco aquí
cabe afirmar que al actuar de ese modo, el marido ejerza un de-
recho que legitime su a~tuación.~'
En el caso del estupro esta afirmación aparece corroborada
por un antecedente adicional que tiene su base en la discusión
parlamentaria de la norma. En efecto, el Senado aprobó un ar-
tículo 362 bis, que excluía la punibilidad del estupro y del abu-
so sexual cuando el autor estuviera casado con la víctima, o
mantuviera con ella una relación de convivencia, y fundó su pro-
puesta en que los menores que han contraído el vínculo matri-
monial o que conviven con otra persona merecen recibir el
mismo trato que el adulto, en cuanto tendrían la experiencia y
los medios de defensa necesarios para repeler o resistir los ac-
tos abusivos de que pudieren ser objeto dentro del marco de
aquella relación de matrimonio o convivencia. Posteriormente,
la Comisión Mixta rechazó por unanimidad la inclusión de aquel
artículo, por considerar que el hecho de estar casado o de que
conviva con alguien, no es impedimento para que el menor de
edad pueda encontrarse en una situación de desvalimiento como
las que considera el delito de estupro.
Pese a lo anterior, no debe perderse de vista que el estado
civil de casado o la condición de conviviente de la víctima, pue-
de en muchos casos ser determinante de la atipicidad de la con-
ducta, en cuanto podría obstar a la concurrencia de alguno de

Tal como sucede respecto de la violación, el consentimiento válidamente

emitido para la realización del acto sexual no es excluyente de la ilicitud, sino de
la tipicidad. En este sentido, NOVOA (1985), 1, pp. 433 y 436. Cfr., también las
opiniones de COUSINO (1979), 1, p. 514, y ETCHEBERRY (1998), 1, p. 241, las
cuales, pese a discurrir sobre bases diversas, no son opuestas a lo que aquí se sos-
tiene.
29 Vid. supra Cap. V, 6.
184 DELITOS SEXUALES
-

los elementos objetivos que el tipo demanda. Así, por ejemplo,

aunque no es del caso descartar alguna situación extrema en que
una persona a pesar de estar casada o de convivir con otra, con-
serve un cierto grado de inexperiencia o de ignorancia en ma-
teria sexual, lo normal será que quien mantiene alguna de esas
relaciones no esté en situación de ser engañado en razón de una
deficiente información en el terreno de las conductas sexuales,
como lo exige la circunstancia cuarta del art. 363.

El delito de estupro se consuma, al igual que la violación, en el

momento en que se perfecciona el acceso carnal, siendo inad-
misible, al igual que en aquélla, la figura del delito frustrado;
pero plenamente admisible, en cambio, el castigo en fase de ten-
tati~a.~O
Con anterioridad a la reforma penal española de 19'78, fue
usual que la jurisprudencia en aquel país considerara que el es-
tupro fraudulento alcanzaba la consumación en el momento en
que se materializaba el engaño, lo cual, por cierto, tenía una
abierta incidencia sobre el cómputo de los plazos de prescrip-
ción. Y como el engaño prácticamente se identificaba con el
tema de la promesa matrimonial incumplida, solía entenderse
que dicho cómputo comenzaba a partir del momento en que el
hechor se negaba a cumplir lo prometido.31Con posterioridad,
sin embargo, llegó a ser unánime el criterio según el cual la con-
sumación del delito coincide con la ejecución de la ~onducta.~'

Vid. supra Cap. V, 7.

Una completa reseña sobre este punto puede consultarse en RODRIGUEZ
S'
RAMOS, Consumación y @smipción del estupo-engaño,pp. 141-14.5.
32 Cfr., por todos, BUSTOS(1986), p. 1.23; D I u MAROTO (1998), p. 123, y
MUNOZ CONDE (1996), p. 196.
 CAPITULO VI1

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

PROPIO O DIRECTO

i
d. 1. SOBRE EL CONCEPTO DE ABUSO SEXUAL

Puesto que la noción de abuso sexual no tiene actualmente un

sentido unívoco, resulta indispensable precisar cuál es el alcan-
ce que dicha expresión posee en el derecho comparado y cuál
el sentido que corresponde atribuirle en el derecho chileno, tan-
to desde una perspectiva semántica, como desde un punto de
vista dogmático, tomando en consideración, también, los ante-
cedentes históricos de la figura de abusos deshonestos, por ser ésta
la precursora de lo que el Código chileno hoy entiende por abuso
sexual.

El contenido de la primitiva figura chilena de abusos deshonestos

es prácticamente el mismo que el de los tipos que contempla-
ban los artículos 355 y 356, inciso tercero, del Código Penal es-
pañol de 1848. En verdad no se sabe qué razones motivaron a
los redactores de nuestro Cádigo a refundir en un solo articulo
-el que en definitiva llevaría el número 3 6 6 tanto el abuso des-
honesto ejecutado con las modalidades propias de la violación
(artículo 355 del modelo español), como el abuso deshonesto
ejecutado con las modalidades propias del estupro (artículo 356,
inciso tercero, de la misma fuente legislativa), Sólo consta que
la Comisión encargó a uno de sus miembros -don Manuel Ren-
186 DELITOS SEXUAILS
-

gifo- la elaboración de un anteproyecto que siDliera de base a

la discusión y que en este documento el tipo de abusos desho-
nestos figuraba a continuación del delito de violación. Pero fue
la propia Comisión Redactora la que decidió trasladarlo a su
ubicación definitiva -en el capítulo que sigue al de la violación-,
por considerar que éste "mejor lo comprendía".'
El artículo 366 del texto original del Código Penal chileno,
en efecto, sancionaba a quien "abusare deshonestamente de per-
sona de uno u otro sexo mayor de doce años y menor de vein-
te" (figura que la doctrina pasó a denominar abuso deshonesto
simple). Y, acto seguido, añadía que "si concurriere alguna de las
circunstancias expresadas en el articulo 361 -que sancionaba la
violación-, se estimará como agravante del delito, aun cuando
sea mayor de veinte años la persona de quien se abusa" (figura
esta última que los autores denominaron agravada) .'
Con esta redacción es claro que el tipo de abusos deshones-
tos del artículo 366 del Código Penal chileno captaba tanto la
modalidad española de abuso asociado a la violación, como tam-
bién la modalidad de abuso asociado al estupro. Pero, sin lugar
a dudas, el ámbito de aplicación del texto original de la figura
chilena era mucho más amplio que el que se acaba de ~ e ñ a l a r . ~
De partida, ella no sólo captaba los actos de significación sexual
ejecutados con alguna de las modalidades recién aludidas, sino
que también abarcaba otras formas de comisión, como el apro-
vechamiento de una relación de superioridad, en razón de la
amplitud de los términos de la hipótesis que la doctrina deno-
minaba simple. Pero donde más se refleja la amplitud del tipo es
en el caso de los abusos que tienen como víctima a un varón y
en aquellos casos en que tanto el sujeto activo como el pasivo
son personas de sexo femenino, ninguno de los cuales quedaba
captado por las figuras de estupro y violación, delitos que sólo

l Cfr. Acta de la Sesión N"1, de 10 de abril de 1872, en RIVACOBA: Cbdigo

Penal. .., pp. 38.5-387.
En detalle sobre este punto: SOLAR1 PERALTA / RODRIGUEZ COLLAO:
A propósito de unfallo s o h abwos deshonestos, pp. 303-312.
En contra de este planteamiento, BASCUNAN VALDES: El delzto de abusos
deshonestos, p. 49, sostiene que "podemos afirmar terminantemente que la cons-
trucción de la figura de abusos deshonestos es esencialmente la misma que en el
Código español".
 EL. DELITO DE MLTSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 187
--.p---

admitían como víctima a una mujer y suponían una forma de

relación heterosexual."
La estructura del tipo de abusos deshonestos no experimen-
tó ninguna modificación hasta el año 1993, oportunidad en la
que el artículo 9" de la Ley N" 19.221 (vigente desde el 1 W e
junio de ese año), dispuso un cambio en el límite máximo de
la edad del sujeto pasivo en la hipótesis simple, -que pasó de vein-
te a dieciocho años- con el objeto de adecuar esa norma al pa-
rámetro general que el ordenamiento jurídico chileno había
adoptado en cuanto a la mayoría de edad de las persona^.^
Pero si bien no sufrió otras enmiendas expresas, si, en cam-
bio, varió su contenido a raíz de una modificación que la Ley
N"7.727, de 1972, introdujo en la figura de sodomia contem-
plada en el artículo 365 del Código Penal. Dicha figura que,
como ya sabemos, sólo sancionaba el acceso carnal mutuamen-
te consentido entre varones, fue adicionada con una nueva hi-
pótesis que vino a castigar esa misma conducta cuando fuera
ejecutada con alguna de las modalidades propias del delito de
violación. De este modo, el acceso carnal no consentido de un
varón a otro varón, dejó de integrar la tipicidad de la figura de
abusos deshonestos y con ello se redujo el campo de aplicación
de este último delito, aunque no de manera tan drástica, dada
la amplitud de sus términos.

B) LA NOCIÓN DE ABUSO SEXUAL EN EL DERECHO COMPARADO

Ya hemos afirmado que el derecho europeo anterior al siglo XIX

simplemente no conoció un concepto de lo que hoy, en uno o

Respecto de lo primero, recordemos que en sil texto original el Código

Penal chileno sólo sancionaba el acceso carnal mutuamente consentido entre
varones, de manera que cualquier acto de naturaleza homosexual que impor-
tara un abuso, quedaba necesariamente comprendido en la descripción típica
del artículo 366.
' Al hacerlo, sin embargo, olvidó m o d i c a r la frase final del precepto ("aun
cuando sea mayor de veinte años la persona de quien se abusa"), con lo cual la
reforma dificultó enormemente la intelección del tipo. En extenso sobre las difi-
cultades interpretativas que originó este cambio, ETCHEBERRY (1998), N, PP. 70-
71, y GARRIDO MONTT (1998),p p 31G317.
188 DELITOS SEXUALES

en otro sentido, suele denominarse abuso sexual. Ello obedece,

por una parte, al desconocimiento de una técnica de tipificación
como la que se impuso a partir de dicho siglo,' y, por otra, a
que bajo la influencia de la teología moral escolástica, el dere-
cho de la Baja Edad Media y e1 del período del Absolutismo en-
fatizaron el desvalor de la incontinencia sexual por sobre la
gravedad que un acto sexual abusivo representa en tanto lesión
de los derechos de otro. De este modo, cualquier ejercicio ile-
gítimo de la actividad sexual -entendiendo por tal todo com-
portamiento lúbrico realizado al margen d e una relación
matrimonial o que no se orientara a la procreación- era expre-
sivo de una sexualidad desordenada, es decir, un acto de luju-
ria; sin importar para fines denominativos o de graduación de
la pena, la forma concreta que dicho acto a~urniera.~
Tampoco encontramos vestigios de la noción de abuso sexual
en los primeros textos del periodo de la Codificación, pues si bien
es cierto que ellos denotan un avance en lo que respecta a la técni-
ca de tipificación de las conductas sancionadas, no es menos cier-
to que por lo general aquellos textos enfatizan el castigo del acceso
carnal o bien crean figuras delictivas que dan cabida a u n conjun-
to bastante heterogéneo de actos, todos ellos equiparados en or-
den a la fundarnentación y a la gravedad del castigo. Es lo que
sucede, por ejemplo, con el Código Penal francés de 1791, que san-
ciona la violación, pero no tipiñca otros actos distintos del acceso
carnal que, al igual que aquélla, pueden llegar a lesionar la capaci-
dad de autodeterminación del individuo.' En cambio, el Código
Penal francés de 1810 sí contempla el castigo de otros actos distin-
tos de la penetración, aunque los somete al mismo estatuto jurídi-
co de la violación, equipat5ndolos también en cuanto a la ~ e n a Y ?
el mismo procedimiento utiliza el Código Penal español de 1822,
que si bien emplea la expresión abusar hhonestamente, lo hace en
un sentido genérico que incluye cualquier acto de significación
sexual, sea éste la cópula o un comportamiento diverso.1°

En este sentido, DIAZ REMENTEU: Derecho penal y procesal.. ., pp, 387-388,

y LEVAGGI: Historia &l derecho penal argmtino, PP. 37-10.
7Vid. supra, @p. TI, 1.
Cfr. BASCUNAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 35.
Cfr. VOUIN: h i t PénaZ Spécial, p. 423.
' O Cfr. GROIZARD: E L Código Penal.. .,V, P. 82.
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 189
- .-

Pero la situación cambia drásticamente hacia la década de

los años treinta del siglo XIX, en especial a raíz de las modifica-
ciones que experimentó el Código Penal francés en el año 1832,
oportunidad a partir de la cual éste comienza a distinguir entre
violación y atentados a l pudm." Y el mismo predicamento hace
suyo el Código Penal español de 1848, al distinguir entre viola-
ción y estupro, por una parte, y las figuras subordinadas de abu-
sos deshonestos, por otra. Este esquema de tipificación de los
comportamientos que trascienden el ámbito específico de la pe-
netración vaginal, logra extraordinaria difusión en Iberoaméri-
ca durante el resto del período de la Codificación, básicamente
por la influencia que el mencionado Código español y el Códi-
go belga -que en esto se limita a reproducir el esquema fran-
ces- ejercieron en esta parte del mundo.
El sistema bipartito que, en términos generales, distingue
entre violación y estupro, por una parte, y abusos deshonestos
(según la terminología castellana) o atentados contra el pudor
(según la terminología francesa), por otra, se mantiene sin va-
riaciones hasta el advenimiento de los postulados del reformis-
mo penal que tuvo lugar a mediados del siglo XX. Y como entre
las distintas opciones reformistas, la que concitó iin nivel de
adhesión más significativo fue precisarneilte aquella que enfati-
za el desvalor del ataque a la libertad del individuo, no es de
extrañar que en algunos esquemas legislativos que hicieron suyo
este planteamiento la noción de abuso simplemente desapare-
ciera de los textos normativos subsumida bajo alguna otra de-
nominación genérica.'' Es lo que sucede en Italia, cuyo Código
equipara todas las acciones que se consideran ilícitas bajo la de-
nominación genérica de conductas sexuales (" atti sessuali "), di-
ferenciando únicamente en atención a factores circunstanciales
que tienen que ver con la modalidad que en cada caso revista
el ataque. Y lo mismo ocurre en el derecho portugués, cuyo Có-

" Vid. supra Cap. 11, 2. Cfr. GARRAUD: Trazté.,., V, pp. 41-43.
l2 Pese a ello, aun en el contexto de quienes adhieren a una fundamenta-
ción basada en la idea capacidad d e autodeterminación en el plano sexual, hay
autores que sostienen que el acceso camal es más grave, por ser la conducta
que más intensamente lesiona la libertad y la autenticidad de la expresión de la
vida sexual de las personas. En este sentido, por ejemplo, MAIA G O N W V E S
(1996), p. 627.
190 DELITOS SEXUALES

digo Penal utiliza la fórmula genérica "actos sexuais de relevo", aun-

que distinguiendo dentro de ella un segmento específico repre-
sentado por aquellos actos que importan penetración vaginal,
anal u oral (artículos 163, 164, 165 y 16'7).l"
Con todo, la noción de abuso sexual aún persiste, incluso en
algunos países que expresamente adhieren a un modelo reformis-
ta basado en la capacidad de autodeterminación del individuo.
Así sucede, por ejemplo, en Alemania, cuyo Código Penal man-
tiene una valoración compartimentada de los actos de significa-
ción sexual, distinguiendo nítidamente entre abuso sexual (como
género) y violación (como especie) .14
También conserva la distinción entre los actos que importan
penetración y el resto de las conductas de significación sexual
el Código Penal francés, aunque, en este caso, en plena concor-
dancia con la idea que sirve de fundamento al castigo, que es,
como hemos explicado, el ataque a la integridad personal.15 En
este contexto, el derecho francés, sobre la base de una valora-
ción compartimentada de los actos que se consideran merece-
dores de sanción, distingue entre violación ("Du viol"), otros
actos distintos del acceso carnal ("Des autres agressions sexuelles")
y el acoso sexual ("Du harciZem.ent sexuel") .16
Por último, el Código Penal español de 1995 utiliza el con-
cepto de abuso sexual en un sentido completamente distinto del
que le asignan las legislaciones que hasta aquí hemos exami-
nado. Dicho texto normativo organizó esta clase de infraccio-
nes e n torno a tres categorías -agresión, abuso y acoso
sexuales-, cuyo criterio de distinción en principio no se funda
en la naturaleza del acto ejecutado, sino en la modalidad que
en cada caso revestiría el atentado a la libertad sexual de la víc-
tima. De manera que, a partir de la entrada en vigencia de
aquel texto normativo, en España la locución abuso sexual alu-
de a cualquier actividad Iúbrica impuesta a la víctima por me-

l3 Cfr. MAiA GONQlLVES (1996),pp. 621-622, y DOS REIS ALVES: Cn'm

sexuais, pp. 5-6.
"
'r. Por ejemplo, en el artículo 176,I Y 111.
'' Vid. supra, Cap. III,5. b).
l6 Cfr. RASSAT: Droit Pénal Spécial(1997), 443-445, y VERON: Droit Phal Spé-
cial(1999),pp. 4849.
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECXO 191

dios no violentos o intimidativos (que son los que dan vida al

concepto de agresión sexual) y siempre que la conducta del
hechor supere los límites de lo que en ese país se denomina
acoso con fines sexuales."
En suma, al margen de aquellos países -como Italia- en
los cuales la noción de abuso sexual (como entidad delictiva
autónoma) simplemente carece de sentido, en el derecho com-
parado dicha locución es utilizada actualmente para referir dos
realidades jurídicas completamente diferenciables: primero,
un conjunto de actos sexuales caracterizado por el aprovecha-
miento d e una situación de superioridad del autor respecto
de la víctima, sin importar la forma en que se materialice el
ataque, el que puede traducirse en un acceso carnal o en otro
acto diverso, y que corresponde a la solución adoptada por el
derecho español, en que abuso sexual se opone a agresión de
la misma índole; y, segundo, un conjunto de actos de signifi-
cación sexual distintos del acceso camal -comportamiento este
último que es castigado a título de violación y, en ocasiones,
también a titulo de estupro- y que corresponde a la opción
legislativa de los códigos de Alemania y Francia, en que abuso
sexual se opone a cópula ejecutada sin o contra el consentimien-
to de la víctima. Este es, tambien, el sentido conforme al cual
hemos de entender en Chile el concepto de abuso sexual, en
especial considerando que esta fórmula denominativa alude
a un conjunto de hipótesis que la ley ordena aplicar en de-
fecto de los tipos básicos de violación y estupro.

C) NOCIÓN DE ABUSO SEXUAL DESDE UNA PERSPECTIVA

SE~L~NTICA

El campo semántica de la locución abuso sexual tampoco nos re-

fiere a un significado unívoco, porque el término abuso es sinóni-
mo de aprovechamiento -en este caso, de un individuo respecto
de o t r e y esta situación obviamente se da cada vez que una per-
sona involucra a otra en un contexto sexual, sin importar los ac-

PMTS / GARCIA ALBERO (1996), pp. 245-254, y ORTS

l 7 Cfr. MO~ALES
i 0 ~ ., pp. 25-26.
BERENGUER Abwos y ~ g r e ~sexuales..
192 DELJTOS SEXUALES
----

tos concretos en que se materializa esta forma de sometimiento,

ni el papel que, en definitiva, asuma la víctima. Así, pues, desde
una perspectiva semántica, es abuso sexual tanto el hecho de ha-
cer intervenir a un individuo en una conducta de acceso carnal,
como también el hecho de imponerle la realización de otros ac-
tos de sicgnificaciÓn venérea; e, incluso, la simple contemplación
de la actividad sexual realizada por otros. De manera que en un
sentido lingüístico no hay inconveniente para calificar como abuso
sexual, indistintamente, a aquellas figuras que demandan la rea-
lización de la cópula, como la violación y el estupro, y a aquellas
que exigen un comportamiento diverso, como es el caso de aque-
llo que tradicionalmente se denominó abusos deshonestos, el exhi-
bicionismo, algunas formas de involucramiento de personas
socialmente débiles en el ejercicio de la prostitución e, incluso,
el acometimiento público de un comportamiento sexual.
Desde otro punto de vista, aunque siempre dentro de un pla-
no semántica, una actuación es abusiva sin importar la motiva-
ción que anime al autor del hecho delictivo, ni tampoco los
efectos que pueda traer consigo la realización del acto ilícito.
Porque el carácter abusivo de una acción puede emanar tanto
del hecho de ejecutarse contra o sin la voluntad de la víctima,
como también de su capacidad para lesionar o poner en peli-
gro la integridad física, psíquica o emocional de la persona en
contra de quien se dirige. De manera que no existe, en verdad,
inconveniente para llamar abuso sexual a ciertos actos que sin
importar un contacto físico entre el autor y la víctima, tienen,
en cambio, la fuerza necesaria para obrar en desmedro de esta
Última, como sucede en general con los actos dotados de un cier-
to poder corruptivo.
Varios autores, por su parte, han planteado reparos frente
al empleo de la locución abuso sexual, insinuando que la deno-
minación más apropiada para referir esta idea sería la de agre-
siones sexuales, a la que se atribuye el mérito de reforzar mejor
el requerimiento de un contacto corporal que involucre direc-
tamente a la víctima, como también la idea de que el delito "su-
pone una clara vulneración del derecho de otra persona".18 Este

l8 m.SUAREZ RODRIGUEZ: El deltto de ngresiones sexuales. .., pp. 67-71.

 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 193
--

planteamiento, sin embargo, tiene un claro sentido convencio-

nal, pues implica utilizar el recurso idiomático para dar por es-
tablecida la exigibilidad de los dos postulados político-criminales
que acabamos de mencionar. Pero desde un punto de vista se-
mántico, no cabe establecer una sinonimia entre abuso y agre-
sión, sencillamente porque este último vocablo denota la idea
de un acometimiento violento o forzado, en circunstancias que
no todas las hipótesis abusivas suponen el empleo de Euerza.lg

i D) LA NOCIÓN DE ABUSO SEXUAL DESDE UNA PERSPECTIVA

DOGMÁTICA

Sin duda, la más importante entre las modificaciones que intro-

dujo la Ley N"9.617, de 1999, es la que dice relación con el
delito que ahora nos ocupa, el que ha cambiado de manera muv
significativa la estructura que mantuvo durante más de ciento
veinte años. Ubicado, ahora, bajo el epígrafe Del estupro y otros
delitos sexuahs, el Código le destina los artículos 366,366 bis, 366
ter y 366 quáter, cuyo contenido es básicamente el siguiente:
Se sanciona, en primer término, la realización de una acción
sexual distinta del acceso carnal respecto de una persona me-
nor de doce años y siempre que concurra alguna de las modali-
dades ejecutivas propias de la violación. Es decir, cuando se usa
fuerza o intimidación; cuando la víctima se h d a privada de seri-
tido; cuando se abusa de su incapacidad para oponer resisten-
cia; cuando se abusa de su enajenación o trastorno mental y
cuando el sujeto pasivo fuere menor de doce años (art. 366 N",
en relación con el artículo 361j .
Se castiga, enseguida, la realización de ese mismo hecho, res-
pecto de una persona mayor de doce, pero menor de dieciocho
años, siempre que concurra alguna de las modalidades ejecuti-
vas propias del delito de estupro. Esto es, cuando se abusa de
alguna anomalía o perturbación mental, aun transitoria, que por
su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastor-

l9 En este sentido, f i O N S O DE ESCMILLA: El delito de violación..., p. 588,

y DIEZ KE'OLLES: L a Úiti?nas ~fmas.. ., p. 65.
no; cuando se abusa de una relación de dependencia de la víc-
tima, "como en los casos en que el agresor está encargado de
su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación
laboral"; cuando se abusa del grave desamparo en que se encuen-
tra el sujeto pasivo y, por ultimo, cuando se le engaña abusando
de su inexperiencia o ignorancia sexual (art. 366 N q 2 "en , rela-
ción con el artículo 363).
Se sanciona, también, a quien ejecutare una acción sexual
distinta del acceso carnal, respecto de una persona menor de
doce, y en este caso la pena varía según si el hechor utiliza o no
alguna de las modalidades propias de la violación o del estupro
(art. 366 bis, incisos primero y segundo).
Se define lo que ha de entenderse por acción distinta del acce-
so camal, estableciendo como criterios la gravedad del acto eje-
cutado y la necesidad de un contacto corporal entre el autor y
la víctima (art. 366 ter).
Se castiga, asimismo, a quien sin realizar una acción sexual en
los términos recién explicados, incurriere en alguna de las si-
guientes conductas respecto de una persona menor de doce
años: obligarla a presenciar un comportamiento sexual ejecuta-
do por otros; hacerla ver o escuchar material pornográfico; de-
terminarla a realizar acciones de significación sexual delante
suyo o de otro; y emplearla en la producción de material por-
nográfico (art. 366 quáter) .
Y se sancionan, por último, los mismos comportamientos re-
cién aludidos cuando tienen como víctima a una persona ma-
yor de doce, pero menor de dieciocho años, siempre que
concurran algunas de las modalidades propias de la violación o
cualquiera de las del estupro (art. 366 quáter párrafo final).
Como puede apreciarse, el texto vigente del Código Penal
chileno en verdad no utiliza la locución abuso sexual, pese a que
sí contempla otras fórmulas denominativas dentro del apartado
que destina a esta clase de infracciones (por ejemplo: violación,
esnipro e incesto). No obstante lo anterior, pensamos que el uso
de aquella denominación no sólo es correcto, sino además obli-
gatorio, respecto de una porción de 10s tipos que dicho texto
normativo prevé.
El texto vigente con anterioridad contenh un párrafo 6',
cuyo epígrafe rezaba literalmente: Del estuPo, incesto, corrupción
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 195

de menores y otros actos deshonestos. Este antecedente, unido a que

el artículo 366 describía la conducta del delito allí tipificado
como "abusar deshonestamente de persona de uno u otro
sexo.. .", determinó que la totalidad de la doctrina científica y
jurisprudencia1 designara esta figura como abusos de~honestos.~~
El actual párrafo 65 en cambio, se denomina "Del estupro y otros
delitos sexuales' y el texto vigente del mismo artículo 366 descri-
be la conducta como "realizar abusivamente una acción sexual",
de lo cual no puede sino infenrse la voluntad legislativa de lla-
mar abuso sexual a la figura delictiva que allí se contempla.
Corrobora este planteamiento el hecho que los redactores
de la norma también utilizaran esa denominación, como lo po-
nen de manifiesto varios pasajes del Informe de la Comisión Mix-
ta de Senadores y Diputados que analizó el proyecto, y también
el hecho que así la llamaran, en el seno de la misma Comisión,
los profesores Antonio Bascuñan Rodríguez y Juan Bustos Ra-
mírez, cuyas opiniones fueron consultadas por los legisladores
durante la discusión de esta figura.21
También hay antecedentes dogmáticos para sostener que, en
la actual preceptiva, el término abuso sexual está tomado en un
sentido amplio, que incluye varios tipos, a diferencia de lo que
antes ocurría con la denominación de abusos deshonestos, que sólo
cubría el tipo contemplado en el artículo 366 del Código Penal.
En apoyo de esta afirmación puede invocarse que el rnenciona-
do precepto ha dado origen a varias hipótesis relativamente au-
tónomas, contempladas en los actuales artículos 366,366 bis, 366
ter y 366 quáter, todos los cuales giran en torno a la conducta
básica de abusar sexuaZmente de otra persona; y también el he-
cho que los propios redactores de la norma entendieran que di-
chas figuras se incorporaban "en reemplazo'' de la que antaño
contenía el artículo 366 del mismo Código.22
Además, en el contexto del sentido amplio que la ley actual-
mente otorga a la locución abuso sexual, la única limitación que
fluye de su texto es que ha de tratarse de actos distintos del acce-

ETCHEBERRY (19981, IV, p. 68; GARRIDO MONTT (19981, p. 313, y

M A T U T (1992), p. 142
'' Inf-e Comisión Blixta, pp. 23-25.
Comisión
22 ~ n ~ ¿ f o r m e Mixta, p. 22.
196 DELITOS SEXUALES

so carnal; o, para ser más exactos, distintos del acceso carnal cons-
titutivo de los delitos de violación y estupro. Así lo ponen de ma-
nifiesto los epígrafes de los capítulos 5 9 G6" del Título VII, que
expresan: "De la violación" y "Del estupro y otros delitos sexua-
les", respectivamente; y también lo deja en claro el articulo 366,
en cuanto alude a "una acción sexual distinta del acceso carnal".
En suma, a pesar que en un sentido etimológico la expre-
sión abuso sexual alude al hecho de involucrar a una persona
en un contexto lúbrico cualquiera, y que tanto en el derecho
histórico como en el comparado aquella locución posee también
otras acepciones, en el ordenamiento jurídico chileno se refie-
re al hecho que una persona sea compelida a tomar parte en
una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de vio-
lación o estupro.

E) CLASES
DE ABUSO SEXUAL

Tomando como base el concepto que acabamos de reseñar y el

hecho que el legislador del año 1999 haya optado por descom-
poner el antiguo artículo 366 del Código Penal en cuatro figuras
relativamente independientes, es claro que bajo la denominación
genérica de abuso sexual queda comprendido un conjunto de hi-
pótesis conductuales, que con fines meramente expositivos divi-
diremos en dos grandes grupos: abuso sexual propio o directo
y abuso sexual impropio o indirecto. La distinción obedece a que
mientras en la primera modalidad la ley contempla hipótesis que
suponen un contacto directo entre el autor y la víctima, en la
segunda no se requiere dicha forma de aproximación corporal.
El calificativo de p q i o que utilizamos para aludir a la pri-
mera forma de abuso sexual obedece a que ella, en términos ge-
nerales, hace suya la recomendación político-criminal de exigir
un contacto físico entre el autor y el sujeto pasivo (aunque no,
por cierto, con el rigor y la precisión que hubiera sido de espe-
rar). Y el calificativo de directo, que aquí se plantea en términos
alternativos, tiene por objeto reforzar la misma idea, es decir, la
necesidad de que el acto se ejecute en un contexto de proximi-
dad y presencia conjunta de ambos sujetos.
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 197

2. ESTRUCTURADEL TIPO DE ABUSO SEXUAL PROPIO

O DIRECTO

La figura de abuso sexual propio o directo está tipifkada en los ar-

tículos 366 y 366 bis, que contemplan las distintas hipótesis sus-
ceptibles de ser incluidas bajo tal denominación, y en el
artículo 366 ter, que define la conducta que sirve de núcleo cen-
tral a todas ellas. Al estructurar el delito, nuestro Código utiliza
la técnica de la subsidiariedad expresa, excluyendo de su ámbito
el acceso carnal y asignándole, con ello, el carácter de un tipo re-
sidual respecto de las figuras que lo preceden. Pero a pesar de
la amplitud de los términos en que aparece redactada la exclu-
sión, es claro que el delito que ahora nos ocupa sólo es residual
respecto de los tipos de violación, estupro y corrupción de me-
nores y, lo que la norma deja fuera del ámbito de aplicación de
esta figura no es el acceso carnal en general, sino aquellas formas
de penetración constitutivas de tales delitos. Porque si bien el
legislador al parecer tuvo la intención de excluir toda especie
de acceso carnal, dicho propósito no se materializó en el texto
de las disposiciones; de manera que esta primera modalidad de
abuso sexual, como se explicará más adelante, sigue captando al-
gunas hipótesis concretas de aquel comportamiento.
Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad a la re-
forma de la Ley N"9.617, el Código chileno hoy no distingue
una figura básica y una agravada en relación con este delito, sino
que se limita a consignar tres hipótesis, todas ellas referidas al
mismo núcleo conductual -es decir, realizar una acción sexual
en desmedro de otra persona- y tomando como base para dis-
tinguir entre ellas la gravedad de los medios utilizados para la
ejecución de la conducta. Así, en el articulo 366 N q l " se tipifi-
ca el abuso sexual realizado con alguna de las modalidades eje-
cutivas propias de la violación, salvo la hipótesis relativa a la edad
de la víctima; en el artículo 366 N q 2 " se , contempla el abuso
sexual realizado con alguna de las modalidades propias del de-
lito de estupro, exceptuando también la hipótesis de la edad del
sujeto pasivo; y en el articulo 366 bis, en fin, se describe especí-
ficamente el abuso sexual realizado sobre una persona menor
de doce años. Sin embargo, tomando en consideración que la
conducta no varía, es de toda lógica afirmar que estamos en pre-
198 DELITOS SEXUALES

sencia de un solo tipo, el cual merece ser designado -cual aquí

se hace- como abuso sexual (en singular).

3. LA CONDUCTA TIPICA. SENTIDO Y ALCANCE

En las tres hipótesis de este delito, la conducta aparece descrita

como una accUm sexual distinta del acceso carnaE. Y el articulo 366
ter define acción sexual como "cualquier acto de significación
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con
la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de
la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella".
Como puede apreciarse, el legislador chileno de 1999 ha sido
mucho más acucioso al describir el hecho incriminado, procedien-
do en esta materia con un apego más estricto al principio pena.
de &terminación o taxatividad, que lo que fue costumbre en nues-
tro propio derecho y también en otros países. Frente a la fórmu-
la tradicional chilena que describía la conducta como abusar
deshonestamente de otra persona, la definición que hoy propone el
articulo 366 ter, aunque dotada siempre de una gran amplitud,
representa un avance muy significativo en pro de la delimitación
del objeto de la prohibición. Así, por ejemplo, mientras en Espa-
ña el requisito del contacto c o p a 1 sigue teniendo como fuente la
especulación de los autores, en Chile tal requerimiento aparece
expresamente formulado en el tipo. En verdad, frente a la fór-
mula española de 1989 ("cualquier otra agresión sexual"), o a la
que utiliza el Código Penal español de 1995 ("atentar contra la
libertad sexual de otra persona"), tiene razón De Vega Ruiz cuan-
do afirma que "a pesar de los esfuerzos del legislador, todavía si-
gue sin concretarse (en aquel país) una auténtica definición y
descripción de la conducta sexual típica".23
Tres son, entonces, las condiciones que según el Código Pe-
nal chileno permiten establecer cuándo estamos en presencia
de una acción sexual, en tanto que conducta básica de este deli-
to: la connotación sexual del comportamiento; la relevancia del
acto ejecutado; y una aproximación corporal con la víctima.

DE VEGA RUIZ: El delito & violación..., p. 42.

 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 199
-

A) CONNOTACI~N
SEXUAL DEL ACTO

En verdad es muy difícil fijar un parámetro para establecer cuán-

do estamos en presencia de un acto con verdadera significación
sexual; y prueba de ello es la diversidad de criterios que al res-
pecto proponen los autores. Para un sector de la doctrina, en
efecto, la determinación ha de ser efectuada utilizando paráme-
tras oújetizm, tales como la aptitud de la conducta para excitar
el instinto sexual de una persona, según los cánones vigentes en
la comunidad de que se trate;24o la simple circunstancia que
en el acto hayan intervenido los órganos genitales del autor o
de la víctima. Para otro sector de la doctrina, en cambio, el ca-
rácter sexual de un comportamiento depende de criterios subje-
tivos; en especial, de la intención con que hubiere actuado e1
hechor. Dentro de este planteamiento, algunos enfatizan la4u-
bricidad del propósito que anima al sujeto activo (en otras pa-
labras, un acto es sexual en la medida en que aquél lo siente
como tal o en cuanto representa para él una forma de satisfa-
cer el instinto carnal); y para otros, lo decisivo es que la inten-
ción del sujeto haya sido involucrar a otra persona en un
contexto Tampoco faltan quienes poshilan que la de-
terminación ha de ser efectuada tomando en consideración tan-
to factores objetivos como subjetivos, cual lo propone Maia
Gonqalves al afirmar que sólo puede ser considerado acto sexual
aquel que tiene relación con el sexo (una relación claramente
objetiva) y en que además de eso, haya por parte del autor la
intención de satisfacer apetitos sexuales (una relación de carác-
ter s~bjetivo).'~ Y, por último, hay también autores que toman
en consideración criterios morales como es la aptitud para ofen-
der en mayor o menor grado el sentimiento de timidez o ver-
güenza relacionado con el instinto sexual, común a la
generalidad de las personas.27

24 Porque la libertad sexual "no puede atacarse con una acción socialmente
neutra",de modo que "unapráctica muy voluptuosa para un individuo concreto,
pero inane para la generalidad de sus congéneres, no da lugar a la apreciación
del delito", ha escrito ORTS BERENGUER (1996), pp. 908-911.
25 Cfr. DIAZ MAROTO (1998), pp. 102-103.
26 MAlA GON-S (1996), p. 624.
27 DOS REIS ALVES: C r i . m sexuak, pp. 8-9.
200 DELITOS SEXUAIXS

Puesto que el tipo alude a un acto de signlificaciónsexual, es

decir, a una conducta que intrínsecamente posea esa connota-
ción, es claro que la determinación acerca del carácter venéreo
de un comportamiento ha de ser efectuada tomando como base
parámetros objetivos. Desde luego, no se trata de precisar si una
conducta es deshonesta o inmoral, sino de establecer si ese acto
es o no de aquellos que constituyen expresión del instinto sexual
(porque este último adjetivo indudablemente nos sitúa dentro
del ámbito de proyección de aquel instinto). Pero lo exigible no
es que el autor del delito haya actuado efectivamente bajo el im-
pulso de esta motivación, o con la intención de que la víctima
experimente algún grado de satisfacción o desahogo
lo que realmente interesa es que el acto sea de aquellos que los
seres humanos (o una porción de éstos) generalmente realizan
motivados por el instinto sexual.2g
Si la determinación acerca del carácter sexual de un com-
portamiento se efectuara tomando como base únicamente la
posición subjetiva del hechor (es decir, el sentido que para éste
tiene el acto ejecutado), el delito se transformaría en una for-
ma de penalizar el simple ejercicio desviado de la actividad
sexual. Y si, por el contrario, aquella determinación se efectua-
ra tomando como punto de referencia la forma en que la vícti-
ma pondera el acto, la configuración del tipo estaría revestida
de un margen de incertidumbre incompatible con la garantía
de taxatividad que ha de presidir el ordenamiento penal. Por-
que incluso factores religiosos, culturales o geográficos pueden
ser determinantes en la mayor o menor amplitud que cada cual
otorga a este ámbito. El de lo sexual, en realidad, es un terreno
extremadamente ambiguo, carente de unas fronteras precisas y
delimitadas, de modo que aquello que para una persona muy
inhibida en su comportamiento cabe dentro del ámbito de lo
sexual, puede que no quede comprendido dentro de este mis-
mo campo para otro sujeto que lleve una conducta de mayor

'*
NO es correcto entonces &mar, como en una oportunidad lo hizo el Tn-
bunal Supremo español, que un acto merece el calificativo.de sexual por el solo
hecho de estar "encaminado a despertar el instinto sexual ajeno o a avivar el pro-
pio" (cfr. sentencia de 05.04.94, en RODRIGUEZ RAMOS, 1996, p. 160).
29 Cfr. DOS REIS ALVES: Crimes sexuazs, p. 11.
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 201

desinhibición. Incluso, paradójicamente, para las personas m&

castas el ámbito de lo sexual puede ser más restringido que para
alguien de mayor experiencia (porque este a lo mejor conside-
ra parte de un juego sexual cosas que el más casto jamás vincu-
laría con el ejercicio de una actividad de esa índole).

B) RELEVANCIADEL ACTO EJECUTADO

Pese a que el derecho español nunca ha exigido de modo ex-

preso el requisito de la gravedad del acto ejecutado, tanto la doc-
trina como la jurisprudencia de aquel país siempre han
entendido que éste es un requerimiento que va implícito en el
tipo; y la entidad del acto suele juzgarse sobre la base de dos
factores: que la conducta tenga un inequívoco carácter sexual y
que concierna al contacto con zonas erógenas del cubo del
autor o de la
Frente a la definición que propone el artículo 366 ter del
Código chileno, sin embargo, no cabe tener en cuenta los par&
metros recién mencionados, porque ellos son requisitos que han
de concurrir en forma conjunta con el de la gravedad del acto.
Tampoco cabe considerar, a efectos de medir la gravedad de este
último, la modalidad de ejecución efectivamente utilizada por
el autor (por ejemplo, el empleo de violencia o la privación de
sentido), porque esos aspectos son determinantes de la penali-
dad del delito, de manera que tomarlos en consideración con
aquel propósito importaría violentar el principio non bis in zdem
consagrado en el artículo 63 del propio Código Penal. E inclu-
so quienes afirman que la libertad sexual es el bien jurídico tu-
telado por este delito, reconocen que el requisito de la relevancia
nada tiene que ver con el mayor o menor grado de la resisten-
cia que hubiere opuesto la ~íctima.~'
La exigencia de rebancia que contempla el art. 366 ter, apa-
rece formulada dentro de un mismo contexto cgramatical con

O' En este sentido, DIEZ RIPOLLES (19851,p. 128; MUÑOZ CONDE (1991),
p. 401, y ORTS BERENGUER (1990),pp. 636-637.
31 Así opina, por ejemplo, DOS REIS ALVES: Crémes sexuais, p. 11.
202 DELiTOS SEXUALES
-

el requisito de la connotación sexual (se refiere a "cualquier acto

de significación sexual y de relevancia"), con lo cual la norma
pone de manifiesto que ambos requerimientos giran en tomo
a la misma idea: la índole sexual del comportamiento ejecuta-
do. Sin embargo, no se trata de que el acto sea relevante por el
solo hecho de tener una connotación venérea, sino de que ha
de revestir una cierta importancia o gravedad dentro del con-
junto de los comportamientos de esa misma índole. En otras pa-
labras, no todos los actos que habitualmente son motivados por
el instinto carnal quedan abarcados por la tipicidad del delito
de abuso sexual; esto únicamente ocurrirá respecto de aquellos
comportamientos que efectivamente importen un atentado con-
tra la indemnidad sexual de la víctima.32Porque el delito no pro-
tege a las personas frente a cualquier molestia que pudiere
experimentar una persona por obra de otro individuo, ni de los
simples atentados en contra de otros valores, como el honor, por
mucho que éstos aparezcan motivados por el instinto sexual. Un
beso, por ejemplo, aunque sea expresión de dicho instinto y aun-
que importe contacto corporal en los términos requeridos por
el art. 366 ter, no tiene por sí solo la relevancia exigida por este
mismo precepto para ser considerado una acción sexual.

C) APROXXMACION
CORPORAL CON LA VÍCTIMA

Como una forma de limitar el extenso campo de aplicación de

la antigua figura de abusos deshonestos, la doctrina española siem-
pre manifestó una opinión favorable a exigir un contacto físico
entre el autor y la víctima.33La misma actitud observaron siem-
pre los autores franceses, italianos y portugueses;34y, en oposi-

32 En Chile, ha planteado la necesidad d e valorar la trascendencia del acto en

relación con la afectación del bien jurídico, KÜNSEMÜLLER:Bme nnális&.. ., p. 38.
En España hicieron suyo este planteamiento, por ejemplo, DIEZ RIPOLLES
(19851, pp. 123-126; MUNOZ CONDE (1991), p. 400, y ORTS BERENGUER
(1995),PP. 167-170. En relación con el derecho argentino, en el mismo sentido,
CREUS (1990),p. 231, y respecto del derecho colombiano, BARPERA DOMIN-
GUEZ: Delitos sexuales..., pp. 105107.
%Ck.,respectivamente, VERON: h i t Pénal Spécial(1999),p. 53; ANTOLISEI:
Manuak, 11, pp. 482, y DOS REIS ALVES: Crimes sexuazs, p. 9-10.
 EL DEUTO DE ABUSO SEXUALPROPIO O DIRECTO 203

ción a esta tendencia prácticamente uniforme a nivel doctrinal,

la jurisprudencia chilena mantuvo siempre una actitud dubita-
tiva al respecto.35
Conforme a la actual redacción del artículo 366 del Código
Penal chileno, se exige que el acto haya sido realizado "mediante
contacto corporal con la víctima", o bien "que haya afectado 10s
genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubie-
re contacto corporal con ella". En su primera parte, esta exigen-
cia alude al roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con
alguna parte del cuerpo de la víctima, aunque en estricto rigor
no es ese contacto lo que constituye la substancia del acto incri-
minado. Dicho contacto, en efecto, aparece concebído como
medio para la ejecución de otro acto, que ha de tener una enti-
dad propia y distinta al simple roce corporal: así lo deja clara-
mente establecido el empleo de la voz mdiante. En consecuencia,
no se trata de castigar a una persona por haber rozado el cuer-
po de otro individuo, sino por haber ejecutado un acto que im-
portó esa forma de contacto físico. Y 10 mismo cabe decir
respecto de la segunda parte de la norma, en la cual se exige
un acto que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
víctima.
Puesto que en su primera parte la norma alude a contacto cm-
poral, entendemos que ella se refiere a cualquier forma de
aproximación directa al cuerpo de la víctima, sin que sea me-
nester que ésta se encuentre desnuda o que haya un efectivo roce
de la ~ i e l . ~ %su
n segunda parte, en cambio, en cuanto alude a
partes concretas del cuerpo, entendemos que la afectación de 10s
genitales, del ano o de la boca ha de realizarse directamente so-
bre los miembros recién aludidos.

35 A favor de la exigencia de contacto físico, por ejemplo, sentencia de la Corte

de Apelaciones de Punta Arenas, de 16.06.89, en Gaceta Jundica N"o8, p. 90.
En contra de tal exigencia, por ejemplo, sentencia de la misma Corte, de 09.07.93,
en Revista de Derecho yJurisprudencia, torno 90, N", S ~ C45. pp.162 y la certera
crítica respecto de esta decisión, formulada por BASCUNAN RoDRIGUEZ: Pre
.
blemas básicos.. , pp. 80-81.
36 Sobre la procedencia d e estimar que hay contacto fisico aunque la aproxima-
ción corporal se realice sobre las ropas de la víctima, Vid. Sentencia de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas de 16.06.89, en Gaceta Jurídica ~ " 0 8 , p. 90 y senten-
cia de la Corte Suprema de enero de 1996, en revista Failos del Mes N"6, p. 2070.
204 DELITOS SEXUALES

La inclusión de la boca entre las partes del cuerpo cuya afec-

tación da lugar a que se configure este delito fue objeto de ar-
dua polémica durante la discusión parlamentaria del proyecto
que en definitiva se convirtió en la Ley N"9.617. Mientras al-
gunos opinaron que su inclusión permitiría ampliar demasiado
el tipo, primó en la Comisión Mixta el criterio de quienes opi-
naban que la inclusión de la boca era una consecuencia necesa-
ria de considerarla también como medio comisivo de los delitos
de violación y estupro; y que los temores de una excesiva am-
pliación del tipo no eran justificados, desde el momento en que
el artículo 366 ter exige que se trate de un acto de significación
sexual y dotado de rele~ancia.~'
Por último, el contacto corporal a que se refiere la primera
parte de la norma no tiene por qué restringirse a las zonas eró-
genas del cuerpo: el carácter sexual del comportamiento -que
es un requisito independiente del que ahora analizamos- bien
puede derivar de otras circunstancias que no sean específicarnen-
te la parte del cuerpo en la cual se materializa el contacto físico
entre el autor y la víctima.

4. LA CONDUCTA TIPICA: AMBITO DE APLICACION

Y CARACTERES

Toda la doctrina reconoce que es impensable proponer un ca-

tálogo comprensivo de la totalidad de los actos que eventualmen-
te podrían ser captados por este delito38y que la determinación
de los mismos necesariamente ha de quedar entregada a la pru-
dencia del juzgador.39Conviene, en todo caso, referirse a algu-
nos de tales actos, ya para reafirmar su inclusión dentro de los
límites del tipo, ya para demostrar su exclusión o su eventual
desplazamiento hacia otras figuras delictivas.

Cfr. I n f m Comisión Mixta, pp. 25-26.

CfT. DOUCET: La p-otection pénak de la pekonne humaine, pp. 6667.
39 En este sentido, MAlA GON@LVES (1996), p. 625.
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 205
A---

En primer término, pese a que tanto el artículo 366, como el artícu-

lo 366 bis aluden a una acción distinta del acceso c a 4 no es efectivo
que este último comportamiento resulte excluido del ámbito de
aplicación del tipo de abuso sexual. Al tratar el delito de violación,
en efecto, ya se explicó que en éste la conducta consiste en acceder
camalmente a una persona, exigencia que sólo se completa en la
medida en que un varón penetre a la víctima a través de alguna de
las cavidades mencionadas en el tipo. Y se dijo en esa oportunidad
que, atendida la forma en que aparece descrita la conducta, no cabe
el castigo, a título de violación, de la persona que es accedida car-
naknente por un menor de doce años, por un enajenado mental o
por un varón que ha sido víctima de fuerza o intimida~ión.~~ Por
cierto, el mismo razonamiento es válido en el caso del estupro, cuya
conducta también consiste en acceder camalmente a m a persona.
Si el acceso carnal es valorado como el más grave de los aten-
tados en contra de la indemnidad sexual de una persona, resul-
ta ilógico pensar que la voluntad de la ley sea dejar impunes las
modalidades de aquel comportamiento que no fueren suscepti-
bles de incluirse en los tipos de estupro y violación, en circuns-
tancias que otros atentados menos graves en contra del mismo
bien jurídico sí reciben sanción precisamente a titulo de abuso
sexual. La intención de la norma obviamente no puede ser ésa;
y la única forma de atribuir un sentido lógico a la exclusión que
formulan los artículos 366 y 366 bis, es entender que su propó-
sito (evidente, por lo demás, en el texto) es delimitar claramen-
te el ámbito del delito de abuso sexual respecto de los delitos
de violación y de estupro; y, sobre esta base, entender que lo ex-
cluido no es el acceso carnal, sino aquellas formas de acceso car-
nal castigadas a título de estupro y ~iolación.~' De manera,

40 Vid. supra Cap. V, 2. b) y 3.

41 Por cierto, estamos conscientes de que esta interpretación desatiende el
tenor literal del artículo 366. Sin embargo, el criterio opuesto (es decir, que el
hecho que una persona sea accedida carnalmente no queda comprendido aquí,
sino en los tipos de violación y estupro), también implicana desatender los tér-
minos en que aparecen redactados 10s artículos 361 y 363. De manera que sólo
cabe resolver el problema desde un punto de vista sistemático, tomando como
base que la ley, en general, confiere un mayor desvalor al acto de acceder carnal-
406 DELITOS SEXUALES

entonces, que la acción sexual constitutiva del delito que ahora

nos ocupa puede consistir en un acceso carnal, con tal que éste
no sea de aquellos que resultan captados por los tipos anterior-
mente aludidos y siempre que importe una forma de abuso de
una persona respecto de otra.
En seguida, cabe tener presente que los actos susceptibles
de ser encuadrados en la figura de abuso sexual pueden ser ma-
nifestación tanto de un impulso sexual normal (aquel que se tra-
duce en la realización de comportamientos heterosexuales, entre
personas sexualmente maduras), como de cualquier manifesta-
ción desviada o anormal de dicho instinto. Mas aún, lo habitual
ser-acto ejecutado trascienda la esfera de la normalidad,
porque resulta extraordinariamente difícil calificar como normal
el comportamiento exigido por el tipo, en circunstancias que un
mínimo de normalidad referido al ejercicio de la actividad sexual
supone que el desahogo del instinto carnal se efectúe en el mar-
co de una relación mutuamente consentida entre dos personas.
Dentro del amplísimo campo de las conductas expresivas de
una sexualidad desviada o anormal, integran la tipicidad del de-
Iito de abuso sexual: cualquier equivalente anormal de la cópula
(como el llamado coito interfemora o la introducción, por vía vagi-
nal, anal o bucal, de objetos representativos del pene);42cualquier
conducta masturbatona que el sujeto activo realice sobre la vícti-
ma, o que ésta sea obligada a ejecutar sobre su propio cuerpo o
sobre el cuerpo del hechor; o bien, cualquier acto de bestialidad
o de necrofilia en que se haga intervenir a la víctima.43

mente que al de ser accedido por otro, como claramente lo pone de manifiesto,
por ejemplo, el articulo 365 del C. Penal.

42Alhablar de intmducción & +etos, la doctrina hace extensiva esta última ex-
presión tanto a las partes del cuerpo que no sean el pene (por ejemplo, los dedos),
como a las cosas del mundo circundante. Sin embargo, con el propósito de no am-
pliar en forma desmesurada el ámbito de aplicación de la figura, especialmente en
lo que respecta a la introducción de objetos por vía bucal, suele proponerse como
límite el que aquéllos efectivamente operen como sustituto fetichista del miembro
viril. En este sentido, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de a g r p s k sexuales.. ., p. 102.
LOSredactores de la norma se refirieron expresamente al forzamiento a
, tener relaciones con animales como un acto que integra la tipicidad del delito de
abuso sexual (Infonne de la Comisión Mixta, p. 12). Cfr. ORTS BERENGUER: Abu-
sos y a g m i w sexuales, p. 39.
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 207

Si bien es cierto que el solo hecho de besar el autor a la vícti-

ma o de obligar a ésta que haga lo propio con aquél, no es cons-
titutivo, en principio, de una auténtica acción con significado
sexual (por las razones ya explicadas), sí puede, en cambio, dar
lugar a la configuración del delito cuando el beso compromete
zonas erógenas del cuerpo de uno u otro de los intednientes o
cuando fonna parte de un contexto de actuación erótica en que
resultan comprometidzs otras partes del cuerpo.44
Respecto de la succión de las &ganos genitab de otra persona
(fehtio in m y cunilinguis) , lajurisprudencia chilena siempre man-
tuvo una línea muy definida en cuanto a que resultaban capta-
das por el antiguo delito de abusos deshonesto^^^; y en la actual
regulación de los delitos sexuales no hay ningún antecedente del
cual pueda deducirse la opción por un criterio diverso.
Lo mismo sucede con el amplio espectro de actos que que-
dan comprendidos por la denominación genérica de tdamien-
tos imf7údicos, respecto de los cuales la jurisprudencia nacional
siempre sostuvo que encuadraban en el tipo de abusos desho-
n e s t o ~Con
. ~ ~todo, no debe perderse de vista que en la actual
regulación no basta con el mero hecho del tocamiento, porque
si bien éste puede ser considerado como uno de aquellos actos
que constituyen acción sexual para los efectos del articulo 366 ter
del Código Penal, será necesario que aquél esté revestido de una
cierta gravedad; es decir, que efectivamente importe una lesión
del bien jurídico protegido, a través del involucrarniento de una
persona en un contexto sexual. Bajo estos mismos supuestos y
siempre, además, que afecten alguna zona erógena del cuerpo,
no vemos inconveniente para incluir dentro de la figura en es-

En este sentido se había pronunciado la Corte Suprema, en relación con

la antigua figura de abusos deshonestos, en sentencia de 25.11.96 (Gaceta Jurídi-
ca 197, p. 123).
45 Vid., por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
08.11.88, en Gaceta Jundica N"O2, p. 105, y sentencia de la Corte Suprema, de
enero de 1987, en Fallos del Mes N" 338, p. 997.
46 Vid. sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 03.08.83, en
GacetaJurídica N-9, p. 57; de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 24.01.84,
en Gaceta Jurídica N" 47, p. 101; de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de
17.08.84, en Gaceta Jundica N"0, p. 128, y de la Corte Suprema, de 18.07.96,
en Gaceta Jurídica, NQ193, p. 79.
208 DELITOS SEXUALES

mdio los actos de contemplación lusciua, que tienen perfecta ~ a -

bida en la segunda hipótesis de la definición del artículo 366 ter
del Código Penal.
por último, entre los actos que quedan excluidos de la figu-
ra de abuso sexual propio, cabe mencionar, en primer término,
la conternpíució~lasciva de zonas no erógenas del cuerpo, que simple-
mente no cumple con los términos de aquella definición; las pa-
labras y gestos obscenos, los cuales no tienen en general aptitud para
lesionar el bien jurídico protegido por la norma47y los actos de
exhibicionismo, porque tampoco encuadran en las expresiones que
utiliza el artículo 366 ter del Código

En atención a la naturaleza de la conducta exigida, el delito de

abuso sexual es, en primer término, una infracción de mera acti-
vidad, en cuanto sólo demanda la ejecución de un acto, sin re-
querir la verificación de un resultado externa y materialmente
apreciable; de modo que la ejecución de la conducta típica im-
porta ya c o n ~ u m a c i ó n . ~ ~
Desde una perspectiva temporal, la figura de abuso sexual
corresponde a un delito instantáneo, porque la ejecución de la
conducta no requiere prolongarse en el tiempo; y aunque even-
tualmente se prolongara, tal dilación no añadiría un plus en

47 En este sentido, B A S C U N VALDES:

~ El Delito de Abusos Deshonestos, p. 66;
CARMONA SALGADO (1981), pp. 80-82,y SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agre-
siones sexuaks..., pp. 86-87.
En el mismo sentido, aunque discurriendo sobre bases normativas diversas,
CARMONA SALGADO (1981), p. 83: DIEZ RIPOLLES (1985), p. 124; MUNOZ
CONDE (1991), p. 400; MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 232, y
ORTS BERENGUER (1995), pp. 166-167.
49 La caliiicación de este delito como figura de mera actividad es un planteamiento
prácticamente unánime en la dogmática contemporánea. En Alemania, ROXIN
(1997), pp. 228229. Por lo que respecta a EspaÍia, cfi las opiniones de MIR PUIG
(1996),p. 200 y PRIETO RODRIGUEZ: La nueva cmfi:guraciÓn..., p. 145. En relación
con la dogmática argentina, cfr. CREUS (1990), E, pp. 233-234. La jurisprudencia
española, si bien mantiene una línea similar a la que se expone en el texto, registra
algún pronunciamiento aislado en el que se afirma la condición de delito de
resultado de esta figura. Sobre el particular, SUAREZ RODRIGUEZ: El &lita de
agresiones sexuales.. ., pp. 2627.
 El. DELITO DE &USO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 209

cuanto a la lesión del bien jurídico, sino que importaria, con

toda seguridad, la afectación de un objeto jurídico diferente.50
Desde el punto de vista de la modalidad comisiva, el delito
de abuso sexual sólo admite una forma de ejecución activa, que-
dando descartada la posibilidad de que éste se realice por omi-
sión. Ello obedece a que todas las hipótesis del delito exigen una
aproximación corporal que ha de ser procurada y ejecutada por
el sujeto activo, de manera que la conducta resulta ser incompa-
tible con la mera inactividad de este último; al menos a nivel de
autoría directa o material, porque dentro del amplio espectro de
comportamientos que el artículo 15 considera como hipótesis de
autoría desde luego caben algunas formas de actuación omisiva.
Por últinio, se ha sostenido que el delito de abuso sexual es
una figura que exige pluralidad de actos, porque "se puede agre-
dir sexualmente a otro empleando la intimidación, o privándole
de sentido, o siendo este menor de doce años cumplidos...".51
Aunque esta opinión fue expresada en relación con el antiguo
tipo español de agresiones sexuales, el planteamiento merece el
mismo reparo que cabría formular si alguien pretendiera aplicarlo
al tipo chileno de abuso sexual. En efecto, tanto en aquel tipo
como en éste, la conducta es una sola: "cualquier otra agresión
sexual" y "una acción sexual", respectivamente. En ambos casos
lo plural no es el acto constitutivo de abuso sexual, que por cier-
to es uno solo, sino las modalidades de ejecución que éste puede
revestir. En consecuencia, no se trata de un delito con pluralidad
de actos, sino de un delito con pluralzdad de h9ótesi.s cornisivas.

5. MODALIDADES DE EJECUCION DE LA CONDUCTA

A) ABUSO SEXUAL A S O C W O A LA VIOLACIÓN

Contemplada en el artículo 366 numerando primero, esta for-

ma de abuso consiste en realizar una acción sexual, en los tér-

5O En relación con esto último, QUERALTJIMENEZ (1992, p. 142) afirma que

se trata de un delito "de consumación instantánea, que puede revestir cierto carác-
ter permanente (durante el penodo qile dure el abuso ininterrumpidamente) ".
51 En este sentido, WAREZ RODRIGUEZ: El delita de agresiollRs sexuab.. .,p. 27.
210 DELITOS SEXUALES

minos ya explicados, con una persona mayor de doce años, cuan-

do aquél consistiere en la concurrencia de alguna de las circuns-
tancias enumeradas en el artículo 361; es decir, el empleo de
fuerza o intimidación, el hecho de encontrarse la víctima priva-
da de sentido o incapacitada para oponer resistencia y la circuns-
tancia de padecer la víctima de enajenación o trastorno mental.
No existe ningún fundamento para afirmar que estas circuns-
tancias tengan respecto del delito de abuso sexual un alcance
distinto del que le atribuimos al tratar el delito de violación; de
manera que sólo queda hacer una remisión a lo explicado en
su o p o r t ~ n i d a d . ~ ~
Puesto que la conducta de esta figura aparece redactada en
términos que no la vinculan con un determinado sexo, cabe con-
cluir que el sujeto activo y la víctima pueden ser tanto un varón
como una mujer. En este sentido, la figura admite las cuatro for-
mas de relación imaginables entre sujeto activo y pasivo: abuso
de varón a mujer; de varón a varón; de mujer a mujer y de mu-
jer a varón. Y en relación con la edad de la víctima, no existe
un límite superior, pero sí uno inferior: ha de tratarse de un in-
dividuo mayor de doce años, pues de lo contrario el hecho apa-
rece captado por la figura del art. 366 bis.

B) ABUSO SEXUAL ASOCIADO AL ESTUPRO

Contemplada en el segundo numerando del art. 366, esta mo-

dalidad consiste en realizar una acción sexual, en los términos
ya explicados, con persona mayor de doce años pero menor de
dieciocho, siempre que concurra alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 363; es decir, el hecho que la víctima
padezca de alguna anomalía o perturbación mental, cuando ésta
se encuentre sometida a una relación de dependencia, cuando
se abusa de su desamparo y cuando se la engaña, abusando de
su inexperiencia o ignorancia sexual. Todas estas hipótesis tie-
nen aquí el mismo alcance que les asignamos al tratar el delito
de estupro.53

52 Vid. supra Cap. V,4.a), b), c) y d).

j3 Vid. supra Cap. VI, 5. a), b), c) y d).
 EL DELITO DE !&USO SEXUALPROPIO O DIRECTO 91 1
--

Tal como sucede en la hipótesis anterior, no hay exigencia

especial en cuanto al sexo del sujeto activo y de la víctima, que-
dando comprendidas indistintamente las relaciones heterosexua-
les y homosexuales. Respecto de la edad del sujeto pasivo, la
conducta que aquí se sanciona no es típica cuando aquél tiene
más de dieciocho años. Y si fuere menor de doce, el hecho en-
cuadra en la figura contemplada en el artículo 366 bis.

C) ABUSO SEXUAL DE PERSONA MENOR DE DOCE OS

El art. 366 bis tipifica el hecho de realizar una acción sexual, en

los términos que ya conocemos, con persona menor de doce
años. Esta figura, en principio, no exige una modalidad ejecuti-
va especial, de manera que la acción sexual podrá ejecutarse bajo
cualquier circunstancia, pero el hecho de concurrir alguna de
las hipótesis comisivas propias de la violació~icontempladas en
el art. 361 o inherentes al estupro contempladas en el art. 363
opera como agravante, según lo dispuesto por el inciso segun-
do del art. 366 bis.
En relación con la mayor amplitud que la ley confiere a la
hipótesis básica prevista en el inciso primero del art. 366 bis, cabe
tener presente que la ampliación en modo alguno se refiere a
la conducta, la que sigue adoptando la forma de una acción
sexual, en los términos ya explicados. Y como la agravante se re-
fiere a la concurrencia de alguna de las modalidades de ejecu-
ción propias de la violación o del estupro, es indudable que la
mayor amplitud de la figura básica se refiere a que ésta incluye
otras modalidades de ejecución, que no sean de las menciona-
das, entre las cuales cabe el consentimiento libre y consciente
de la víctima (a quien el legislador presume incapacitada para
prestarlo); como también incluye otras modalidades que no su-
pongan consentimiento de la víctima y sin que haya impedimen-
to físico o mental para prestarlo, como la actuación por sorpresa.
Tal como sucede en las figuras precedentes, tanto el sujeto
activo como el pasivo pueden ser, indistintamente, un varón o
una mujer; y el acto puede ser de naturaleza heterosexual u ho-
mosexual.
212 DEUTOS SEXUALES

6 . FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Desde luego, por su ubicación dentro del Código, el delito de

abuso sexual no admite una forma de ejecución culposa. Y, des-
de otro punto de vista, como el tipo exige que el delincuente se
comporte abusivamente, es claro que la figura sólo es compati-
ble con una actuación con dolo directo.
Tal como sucede en el caso de la violación, y con mayor in-
sistencia aun que respecto de esta Última figura, la doctrina y la
jurisprudencia suelen plantear la exigencia de un elemento sub-
jetivo adicional -el ánimo lasciv~+~~ y un requisito de orden ne-
gativo, cual es que el sujeto no tenga la intención de acceder
carnalmente a la víctima.55
El animo lascivo no es un requisito exigido por el tipo, de ma-
nera que plantearlo como exigencia no sólo importa limitar in-
justificadamente el ámbito de protección de la indemnidad sexual,
sino también transgredir la garantía implícita en el postulado de
legalidad penal.56Y por lo que respecta a la exigencia de que el
sujeto no actiie con el propósito de acceder carnalmente a la víc-
tima, esta actitud queda comprendida (por exclusión) en el dolo
de quien abusa sexualmente de otra persona. Porque para que
se d6 este Último elemento es necesario que el sujeto tenga la vo-
luntad de realizar una acción sexual en los términos exigidos por

54 Vid. supra Cap. V, 5. En la dogmática chilena postulaban la exigibilidad de

un elemento subjetivo frente a la antigua redacción del artículo 366 del C. Penal,
NAQUKRA (1998), p. 155 y POLITOFF (1997), 1, pp. 296-297. De la opinión con-
traria, NOVOA (1985), 1, p. 353, y PEREZ SANCHEZ: Delitos conha Ea libertad sexual,
PP. 51-52.
55 En este sentido, LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (1996),
p. 120; ORTS (1990), p. 637; SUAREZ RODlUGUEZ: El delito de agresiones sexua-
les. .., pp. 27-28. En verdad, el criterio que demanda la concurrencia de un ele-
mento subjetivo del tipo para la configuración de este delito, corresponde a una
línea jurisprudencia1 que el Tribunal Supremo espGo1 mantuvo insistentemente
hasta la reforma penal de 1989,y con articular énfasis durante los diez años pre-
cedentes. Cfr., al respecto, DE VEGA RUIZ: El delito viohción en la doctrina y m
la juns@dencia, PP. 42-43. También la jurisprudencia chilena se ha manifestado
proclive a la exigencia de un elemento subjetivo del tipo. Así, por ejemplo, en
sentencia de 16.06.89, la Corte de Apelaciones de Punta Arenas dictaminó que
"el delito de abuso deshonesto es todo atentado a la libertad sexual que no
fique violación u otro delito específico, consistente Fn la exteriorización impúdi-
ca de un propósito libidinoso.. ." ( ~ a c e tJurídica
a N- 108, p. 90).
j6De la misma opinión, CREUS (19901, PE, 1 9 PP. 231-232.
 EL DELiTO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO 213
-

el tipo de abuso sexual, y si su voluntad fuera una distinta, lo que

faltaría sería, precisamente, el dolo, pero no un elemento subje-
tivo distinto, cual lo plantea un sector de la doctrina.
En el caso específico del delito de abuso sexual, la pretensión
de exigir un ánimo lascivo tiene su explicación en que sería,jus-
tamente, este elemento el que permitiría distinguir entre una au-
téntica acción sexual frente a otros actos que importan una
aproximación corporal con la víctima, como es el caso del reco-
nocimiento de las zonas genitales que practica un facultativo con
íines terapéuticos.57Esta distinción, sin embargo, como acertada-
mente lo afirma en España la profesora Carmona Salgado, hay
que buscarla en la vertiente objetiva de la conducta;58en otras pa-
labras, de lo que se trata es de determinar si estamos ep presen-
cia de un acto sexual, de un acto médico o de un acto de cualquier
otra índole, al margen de cuál haya sido la sensación que tal cosa
produjo al agente. Porque un acto sexual no pierde este carácter
por el hecho que el victimario haya sentido desagrado al realizar-
lo; como tampoco wi acto médico deja de ser tal porque el facul-
tativo viera su ejecución como algo placentero.

El delito de abuso sexual no plantea ninguna dificultad en rela-

ción con el tema de la antijuridicidad, pues, en verdad, respecto
de aquél no resulta aplicable ninguna de las causales de justifica-
ción que el ordenamientojurídico contempla. Entre las que ofre-
cen algún margen de duda, cabe descartar, en primer término,
el consentimiento, ya que si bien éste impide la configuración del
delito, ello no deriva de una eventual licitud de la acción ejecuta-
da por el agente, sino de su falta de t i p i ~ i d a dAsimismo,
.~~ no pue-

57Eneste sentido, entre 10s autores alemanes,JESCHECK (Tratado),1, p. 437,

y WELZEL (19931, p. 94. En la dogmática arg~ntina,DONNA (1995), pp. 88-89 y
TIEGHI: Delztos sexuaks, p. 424. En la doctrina española CEREZO MIK (1985), 1,
p. 337; COBO DEL ROSAL /VIVES ANTON (1984), p. 340; MIK PUIG (1985),
p. 218 (si bien en ediciones postenores de la misma obra no figura tal opinión;
por ejemplo, 1996, p. 26217 Y QUINTERO OLIVARES (1986), p. 307.
58 W o N A SALGADO !1993), pp. 277-278.
n sentido, COUSINO (1979),II,p. 513, y NAQUIRA (1998), p. 306.
5 9 ~este
214 DELITOSSEXUALES
-

de tenerse por concurrente la causal de ejercicio legítimo de un

derecho cuando es uno de los cónyuges quien realiza el abuso
respecto del otro, porque no existe un derecho a dispo-
ner sexualmente del cuerpo del esposo o de la esposa; y, aunque
existiera, no sería legítimo su ejercicio en las circunstancias que
dan lugar a la configuración de este delito. También debe recha-
zarse la concurrencia de una causal de justificación en el caso de
las personas que por razones profesionales realizan actos analo-
gos a aquello que nuestro Código denomina una acción sexual,bá-
sicamente, porque al no darse en ese caso todas las condiciones
exigidas por el tipo, no sería ésta una cuestión de licitud, sino de
atipicidad del comportamiento ejecutad^.^'

Un sector minoritario de la doctrina niega la posibilidad de conce-

bir formas imperfectas de realización de este delito, por cuanto la
ejecución de la conducta implicaría la expresión mínima del ata-
que o agresión sexual a terceros; en otras palabras: el comienzo de
ejecución del comportamiento delictivo importaría ya la consurna-
ción del delito.61Esta corriente doctrinal excluye la posibilidad de
tentativa, de modo general, sin efectuar distinción alguna respecto
de las modalidades de ejecución que contenipla la figura.
La posición mayoritaria en la doctrina contemporánea, sin
embargo, considera que el abuso sexual es un delito de mera
actividad y que, en razón de esto último, si bien no admite la
figura del delito frustrado,62 sí, en cambio, es perfectamente

En contra de lo que aquí se sostiene, MAKTINEZ ROARO: Delitos sexuaks,

p. 172.
61 De esta opinión, DLAZ hL4ROTO (1998), p. 105, y DIEZ SANCHEZ: LOS
hlztos de exhibicionismo..., pp. 103-104.En la doctrina italiana, MAGGIORE (1995),
P. 81, quien sostiene que "al comenzar el acto ya está consumado el acto libidino-
so, sin necesidad de averiguar si el culpable ha conseguido o no ha conseguido el
desahogo de su bmtal apetito; antes del comieiizo del acto, no se puede hablar
de conato". Sobre la acogida que este planteamiento tuvo en algún momento en
lajurisprudencia española, cfr. ORTS BERENGUER (1990), p. 638.
62 Cfr., sentencia de 14.05.85, de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cer-
da, en Rmista &Derecho y junsprudmcza, Tomo UXXII, N", Seccióli Cuarta, año
1985, pp. 202.
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAI, PROPIO O DIRECTO 215

compatible con la figura de la tentativa.63En relación con esto

último, un sector importante de la doctrina restringe la posibi-
lidad de castigar la tentativa únicamente a los casos en que el
sujeto activo da comienzo a alguno de los actos que circundan
la realización del comportamiento sexual, como, por ejemplo,
el empleo de violencia o intirnida~ión.~~ En otras palabras, la eje-
cución imperfecta del delito sólo podría tener origen en el he-
cho de faltar la conducta sexual básica (habiéndose dado inicio
a alguno de los comportamientos circundantes), pero no en una
ejecución parcial de la misma conducta.'j5
En el ordenamiento jurídico chileno, al definir la coriducta
que sirve de base a este delito, el artículo 366 ter del Código Pe-
nal se refiere a un acto de significación sexual y de relevancia
ejecutado mediante contacto corporal con el sujeto pasivo, o que
haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella. La sola circuns-
tancia que el tipo exija la realización de un acto realizado mediante
contacto corporal, deja de manifiesto que para la consumación del
delito no basta el simple roce de los cuerpos, sino que ha de
verificarse algún comportamiento susceptible de calificarse como
acto, en los términos exigidos por la norma. De manera que el
simple contacto, que todavía no merece tal calificativo, sin duda
es ya un principio de ejecución del delito y merece, por tanto,
castigo a título de tentativa; de lo cual resulta que, en nuestro
país, dicha figura tiene perfecta cabida en relación con la pro-
pia conducta básica del tipo. Y si afirmamos que el derecho chi-

63 Cfr., en referencia al derecho argentino, DONNA (1999), pp. 486-487, y

FONTAN BALESTRA (1996), p. 140;y. al derecho español, CARMONA SALGADO
(1993), p. 279. Sobre la procedencia de apreciar la tentativa en un delito de mera
actividad, puede consultarse, en la dogmática chilena, la opinión favorable de CURY
(1992), 11,p. 201; ETCHEBERRY (1998), 11, p. 58, y NOVOA (1985), 1, p. 266.
64 En este sentido, en Argentina, TXEGHI: Delitos sexuab, p. 464; y, en Espa-
ña, RODIUGUEZ DEVESA (1991), p. 196. De una opinión distinta, RODRIGUEZ
RAMOS (1996), p. 169, quien admite la tentativa a nivel de la propia conducta,
porque ésta puede consistir "no en un solo acto, sino en un proceso o pluralidad
de actos sucesivos".
65 Este planteamiento se funda, básicamente, en lo difícil que resulta conce-
bir una ejecución inacabada de la conducta y en las dificultades para probar un
evento de esta naturaleza. Cfr. PENA CABRERA (1992), p. 661, y RODRIGUEZ
RAMOS (1994), p. 225.
216 DELITOS SEXUALES
- - -

leno admite esta forma de tentativa, con mayor razón habremos

de afirmar que también constituye tentativa el hecho de comen-
zar a ejecutar o el de realizar íntegramente alguno de los que
aquí hemos llamado comportamientos circundantes al acto
sexual propiamente tal.

9. AUTORPA Y PARTICIPACION

El delito de abuso sexual propio en verdad no ofrece ninguna par-

ticularidad en orden al tema de la autoría y la participación, pu-
diendo afirmarse que aquél es compatible con todas las formas
de intervención que entre nosotros contemplan los artículos 15,
16 y 17 del Código Penal. Cabe, desde luego, tanto la ejecución
unipersonal del hecho como su realización por dos o más indivi-
duos, pese a las prevenciones que en relación con lo segundo ha
manifestado un sector minoritario de la doctrina. Ello obedece a
que el tipo admite tanto una ejecución conjunta de la acción que
en esencia lo configura, como una distribución funcional de los
diversos hechos que la figura demanda (por ejemplo: empleo de
fuerza y realización de un acto con connotaciones sexuales).66
Tal como sucede en el caso de la violación, un sector de la
doctrina ha negado la admisibilidad de la figura del autor me-
diato, por considerar que el tipo de abuso sexual corresponde a
un delito de propia mano.67 Por las mismas razones expuestas en
relación con aquel delito, hemos de pronunciarnos también aquí
por la admisibilidad del castigo de la autoria mediata, plantea-
miento que aparece corroborado por los antecedentes históri-
cos de la norxna.'j8

66 De esta misma opinión, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de agresiones sexua-

h...,p.364.
Así 10 ha manifestado, por ejemplo, CARMONA SALGADO (1981),pp. 206
207. Cfr., también, BUSTOS (1986),p. 146.
La Comisión Mixta, en efecto, junto con estimar que la expresión "cual-
quier" (acto de significación sexual) que utiliza el artículo 366 ter, permite com-
prender La realización de la conducta por medio de otra persona, optó por dejar
al desarrollojurispmdencid la determinación de las formas de autoría mediata
que resulten compatibles con aquella definición y con lo dispuesto por el artícu-
10 15 del C. Penal (Informede la Comisik Mixta, pp. 25-26).
 CAPITULO

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL

IMPROPIO O INDIRECTO

i?
1. EXPLICACION GENERAL

El artículo 366 quáter contempla un conjunto de hipótesis de-

lictivas que obedecen a la idea común de proteger al menor fren-
te a la ejecución de actos que, sin tener la gravedad de aquellos
que quedan comprendidos en las figuras de violación, estupro
y abuso sexual propio o directo -y en cuanto representan for-
mas de ejercicio prematuro o desviado de la actividad sexual-,
pueden dañar o afectar su normal desarrollo en el plano psí-
quico, afectivo o emocional. En las hipótesis de este delito no
hay un contacto directo o una aproximación corporal entre el
autor y la víctima; aunque sí abuso de una relación de superio-
ridad, en cuyo contexto el primero obliga a la segunda a pre-
senciar o a ejecutar determinados actos de significación sexual.
A pesar de la heterogeneidad aparente de las conductas que
el tipo menciona, se trata, en verdad, de un solo delito con plu-
ralidad de hipótesis conductudes y no de figuras delictivas au-
tónomas. En apoyo de este planteamiento concurre, en primer
término, el dato estrictamente formal de que todas las conduc-
tas tienen un denominador común: la falta de aproximación cor-
poral entre el autor y la víctima; en segundo lugar, el hecho que
en ninguna de ellas se atente contra la disponibilidad del pro-
pio cuerpo; y, por Último, lo que resulta ser más decisivo: que
todas las conductas ostentan una gravedad análoga y son com-
portamientos perfectamente intercambiables, ya que, por ejem-
plo, entre el hecho de determinar a un menor a realizar una
actividad sexual y el hecho de determinarlo a intervenir en la
218 DELiTOS SEXUALES

producción de material pornográfico, las diferencias son estric-

tamente circunstanciales.
Pese a que la opinión dominante acerca de la extensión de
la antigua figura de abusos deshonestos postulaba la necesidad
de un contacto corporal entre el autor y la víctima, la doctrina
nunca dejó de reconocer que criterios de justicia material ha-
cen necesario castigar determinados comportamientos en que
dicho contacto está ausente, pero que por su gravedad y por
constituir formas de abuso respecto de otra persona, pueden es-
timarse atentatorios en contra de los intereses sexuales del indi-
viduo. Entre tales comportamientos se encuentran las situaciones
en que el "sujeto pasivo se convierte en instrumento del que se
sirve el agente para satisfacer sus lúbricos deseos, obligándolo o
induciéndolo, bien a que realice sobre su propio cuerpo algún
acto deshonesto, bien a que lo ejecute en la persona de un ter-
cero o lo tolere en la suya propia de parte de este último".l

2. CONDUCTAS T I P I W

A diferencia de lo que ocurre en los delitos de violación, estu-

pro y abuso sexual propiamente tal, en que el tipo menciona
una sola conducta, el delito que ahora nos ocupa contempla cua-
tro conductas altemzativm hacer presenciar a un menor compor-
tamientos de significación sexual; determinarlo a ejecutar esos
mismos comportamientos; hacerlo ver o escuchar material por-
nografico, y emplearlo en la producción de ese mismo material.*
Los términos en los que aparece descrita la conducta típica
no permiten plantear la comisión por omisión del delito, que
exige una intervención activa del autor, ya sea directamente en
el acto sexual o mediante inducción de la víctima para que par-
ticipe en un acto con un tercer^.^

'
CARMONA SALGADO (1981), pp. 79-80. En un sentido análogo, DIAZ
MAROTO (1998), p. 104, y RODRiGUEZ RAMOS (1994), pp. 223-224.
También a diferencia de lo que sucede en aquellos delitos, no es la modali-
dad ejecutiva lo que determina la existencia de varias figuras, sino la propia natu-
raleza de la conducta.
En el mismo sentido, aunque en alusión a una realidad legislativa diversa,
TAMARIT SUMALLA (1999), p. 6.
En la primera figura se sanciona al que "sin realizar una acción
sexual en los términos anteriores.. . realizare acciones de signi-
ficación sexual ante una persona menor de doce años.. .". Pese
a la ambigüedad de los términos que utiliza la noma, es claro
que, en su primera parte, ella contiene una referencia implícita
a la conducta de acceso carnal y a los actos constitutivos de abu-
so sexual propio, y que lo que ella demanda es que el sujeto ac-
tivo no haya realizado ninguno de esos comportamientos con
participación de un menor de doce años. En cambio, respecto de la
conducta básica de la figura, expresada bajo la fórmula realizare
acciones de signzficación sexual, no existe, en verdad, ninguna li-
mitación. Puede tratarse, en consecuencia, de cualquier clase de
actos: individuales (en el sentido de realizado por el sujeto acti-
vo sin la intervención de otra persona) o colectivos; intrínseca-
mente lícitos o ilícitos (aunque la presencia del menor los
transforme aquí en ilícitos). La única limitación es que e1 com-
portamiento tenga una connotación sexual, en el sentido que a
esta última expresión dimos al tratar el delito de abuso sexual
p r ~ p i oEn
. ~ consecuencia, no basta con hacer que el menor con-
temple, por ejemplo, el cuerpo desnudo del sujeto activo o de
otras personas, si ello no va acompañado de un comportamien-
to que merezca el calificativo de acto en el sentido que ksta y otras
disposiciones del mismo título le asignan5.
Obviamente, el menor ha de quedar relegado al papel de
simple observador, porque si tomara parte en la ejecución de
los actos, el título de castigo no sería ya el de abuso sexual im-
propio, sino directamente violación o abuso sexual propio, se-
gún corresponda. Por su parte, no hay limitación en cuanto al

Aunque podría parecer injusto incluir aquí la realización de actos tan disí-
miles y de tan distinta gravedad, no debe perderse de vista que el fundamento
del castigo no radica en la realización misma de estas acciones por parte del suje-
to activo, sino en el hecho de ejecutarlas en presencia de un menor; y, desde este
punto de vista, lo que realmente interesa es el poder corniptor que tiene para un
niiio la contemplación de un acto sexual, sin que, para td efecto, importe la gra-
vedad del comportamiento.
5Vid.supra Capítulo VII, 3. c) .
220 DELITOS SEXUALES

medio utilizado para lograr que el menor presencie la actividad

sexual realizada por el sujeto activo. Este, en efecto, podrá utili-
zar cualquiera de los medios ejecutivos que contemplan otros
delitos del mismo grupo: fuerza, intimidación, prevalimiento de
la incapacidad para resistir, engaño, abuso de alguna situación
de superioridad o dependencia, etc. Incluso podrá ser un me-
dio de aquellos que los otros tipos no contemplan, como la ac-
tuación por sorp-au. Lo que sí se requiere es que el menor tenga
la aptitud física y sensorial necesaria para presenciar el acto, aun-
que no es exigible que posea la capacidad de captar el sentido
del acto ejecutado en presencia suya.

B) DETERMTNACION
A PRESENCIAR MATERIAL PORNOGRÁFICO

En esta segunda modalidad del mismo delito se sanciona al que

"sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, hiciere
ver o escuchar material pornográfico.. . (a la persona menor de
doce años)". Desde un punto de vista estructural, esta figura es idén-
tica a la anterior, con la única diferencia de que el sujeto activo, en
lugar de hacer presenciar al menor una conducta sexual ejecuta-
da por él mismo, lo determina a que tenga acceso, por vía visual o
auditiva, a material porn~gráfico.~ En relación con el sentido de
este último elemento, y pese a la ambigüedad del término porno-
grafia,' pensamos que en este caso ha de tratarse de imágenes re-
presentativas de actos de significación sexual análogos a aquellos
que la figuraanterior exige al propio sujeto activo que realice. Cual-
quier otro criterio atentaría contra la coherencia interna del pre-
cepto y al mismo tiempo vulneraría los parámetros de asignación
de <gmvedad,poniendo en serio riesgo la idea de proporcionalidad.

C) DETERMINACIÓNA LA REALIZACIONDE ACTMDAD SEXUAL

Esta tercera modalidad del delito sanciona, también, al que "sin

realizar una acción sexual en los términos anteriores.. ., deter-

Cfr. DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo..., pp. 205210.

7Vid. infra Cap. X, 3.
 EL DELITO DE ABUSO SEXUAL W R O P I O O I N D I R E ~ O 221

minare (al menor de doce años) a realizar acciones de signifi-

cación sexual delante suyo o de otro". A diferencia de lo que
sucede en los casos anteriores, aquí se exige que el menor efec-
tivamente realice actos de connotación sexual. Lo característi-
co de estos actos es el hecho de realizarse en presencia del
propio sujeto activo o de un tercero, lo cual no quiere decir que
estos últhos deban intervenir en su ejecución junto al menor.
Porque de haber tal participación, y en atención a la edad del
sujeto pasivo, los hechos necesariamente quedarán captados por
los tipos de violación o de abuso sexual propio. Se trata en con-
secuencia de actos que el menor ha de ejecutar por sí mismo,
generalmente prácticas automasturbatorias, sin que quepa des-
cartar el empleo de algún objeto ni los actos de bestialidad. Pero
al igual que en las otras dos modalidades del delito, no basta
con obligar al menor a desnudarse, si ello no va acompañado
de algún comportamiento susceptible de calificarse como acto
de signijicación sexual, en los términos ya e~plicados.~

La ultima modalidad de este delito, contemplada en el inciso se-

gundo del art. 366 qGter, sanciona a quien empleare a un me-
nor de doce años en la producción de material pornográfico.
Aunque respecto de esta figura no se establece la exigencia de
que el sujeto activo no haya realizado por sí mismo una acción
sexual, tai requisito de todos modos resulta exigible, en atención
a que si aquél efectivamente realizara una acción de aquella na-
turaleza con participación de la víctima, el hecho necesariamen-
te quedaría captado por las figuras de violación o de abuso sexual
propio. Y en razón de esto mismo, los hechos de que puede dar
cuenta el material pornográfico producido son, en verdad, muy
limitados. Porque si éstos consistieran en un acceso carnal o en
un acto susceptible de calificarse como abuso sexual propio, co-
rrespondería aplicar la pena prevista en los artículos 362 ó 366 bis

supra Cap. VII, 3. a). Sobre la improcedencia de tipificar de manera autó-

noma esta conducta, LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibznonismo...,p. 65.
222 DELITOS SEXUALES

inciso segundo, respectivamente, ya que de otro modo esos mis-

mos comportamientos recibirían u n trato penal más benigno, por
el solo hecho de ejecutarse con fines de producción pornográfi-
ca, lo cual, por cierto, carece de todajustificación.

3. LOS SUJETOS DEL DELITO

El delito no contempla ninguna exigencia especial en relación

con el sujeto activo, papel que, en consecuencia, pueden asu-
mir indistintamente el hombre y la mujer; y como lo mismo su-
cede respecto de la víctima, los actos que el hechor obliga a
presenciar o a realizar a esta última podrán ser de índole hete-
rosexual u homosexual.
En relación con el sujeto pasivo, el tipo exige en sus cuatro
modalidades que sea una persona menor de doce años, pero en
el inciso final del articulo 366 quáter se hace extensiva la pro-
tección a las personas mayores de doce, pero menores de die-
ciocho años, siempre que concurra la circunstancia del
numerando primero del art. 361 (empleo de fuerza o intimida-
ción), o cualquiera de las circunstancias enumeradas en el ar-
tículo 363 (abuso de anomalía o perturbación mental, abuso de
una relación de dependencia, abuso del grave desamparo de la
víctima y abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual).g
El hecho que otras personas intervengan, voluntariamente
por cierto, como simples observadores de cualquiera de las con-
ductas que configuran este delito, las convierte en coautores, de
conformidad con los numerandos 1 ó 3 del art. 15 del C. Penal,
dependiendo de la forma concreta que hubiere asumido su in-
tervención.

4. SOBRE LA VOLUNTAD DE LA VICTIMA

Si bien en la mayor parte de los casos el sujeto activo interven-

drá contra o sin la voluntad del menor, la ausencia de consenti-

Sobre el alcance de estas modalidades ejecutivas, Vid. supra Cap.'V,4, a),

b) y Cap. VI, 5.
 EL D E m O DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO O INDlRKTO 223

miento no es, en modo alguno, un elemento inherente al deli-

to. Al respecto, no debemos olvidar que el ordenamiento jurí-
dico simplemente desconoce validez a la aquiescencia que un
menor de doce años eventualmente pudiera prestar a la realiza-
ción de actos de significación sexual; y, por otra parte, tampoco
debemos perder de vista que, en este caso, el tipo no contiene
elemento alguno del cual pueda deducirse un requerimiento en
orden a que el sujeto activo violente la voluntad de la víctima.
De manera que el delito se consuma aunque el menor haya con-
sentido la realización de los actos que Io configuran, y aun cuan-
do éstos tengan origen en la propia iniciativa de la víctima.
Donde sí es necesaria una actuación contraria a la voluntad
del sujeto pasivo es en el caso en que la víctima sea mayor de doce
años, pero menor de dieciocho, y que se utilice fuerza o intimi-
dación, porque esta modalidad ejecutiva, como es lógico, resulta
ser incompatible con una eventual aquiescencia de la víctima. Sal-
vo en este Último caso, en que el consentimiento opera como cau-
sal de atipicidad, en el resto de las hipótesis de este delito la
voluntad de la víctima no excluye la responsabilidad del autor.

5. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO

Todas las figuras del delito de abuso sexual impropio admiten

únicamente una forma de ejecución dolosa. En relación con la
intensidad de este elemento, entendemos que el tipo sólo se sa-
tisface con la concurrencia de dolo directo; entre otras razones,
por una cuestión de orden sistemático: si, como se dijo, el tipo
de abuso sexual propio exige esa clase de dolo, sena ilógico (y, por
cierto, injusto) que la figura que ahora comentamos compren-
diera tanto el dolo directo como el eventual, en circunstancias
que este ultimo delito sólo es un complemento de aquél y, en
todo caso, incluye conductas a las cuales la ley confiere un me-
nor desvalor.1°
Al margen del dolo, el tipo exige la concurrencia de un ele-
mento subjetivo consistente en el propósito del sujeto activo de

'O En un sentido diverso, DIEZ SANCmZ: Los delitos de exhibz'naism...,p. 100.

224 DELITOS SEXUALES
--

lograr su propia excitación sexual o la excitación sexual de un

tercero. Este ánimo -que es exigido respecto de todas las figu-
ras que integran el delito, salvo en aquella que consiste en em-
plear al menor en la producción de material pornograf~co-
implica que el hechor ha de actuar motivado por el propósito
de satisfacer el instinto sexual propio o ajeno; pero no es exclu-
yente de otras motivaciones, como el afán de venganza o el in-
terés pecuniario. En el caso de la producción de material
pornográfico, el delito puede cometerse teniendo como única
motivación el interés pecuniario o cualquier otra de índole no
necesariamente sexual.ll

" Cfr. CARRONELL MATEU: Los delitos rektivos a la @stitución.. ., pp. 92-
93.
 CAPITULO ZX

EL DELITO DE FAVORECIMIENTO
DE LA PROSTITUCION

1. EXPLICACION GENERAL

El articulo 367 del Código Penal tradicionalmente dio cabida a

un tipo que sancionaba a quien, "habitualmente o con abuso de
autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitución o
corrupción de menores de edad, para satisfacer los deseos de
otro. ..". Tras la reforma introducida por la Ley N" 19.617, aquel
articulo sigue siendo la fuente del mismo delito, con la salvedad
de haberse suprimido la referencia a la corrupción de mares.
Lo que el tipo sanciona, en consecuencia, es el hecho de
promover o facilitar la prostitución de menores, siempre que
tales conductas estén motivadas por el propósito de satisfacer
los deseos de un tercero. No se trata, pues, de castigar a quien ejer-
ce la prostitución (aunque eventualmente fuere un imputable),
ni a quien se relaciona carnalmente con la persona prostitui-
da, ni a quien obtiene algún grado de satisfacción sexual o eco-
nómica con el desarrollo de esta actividad, sino simplemente
a quien actúa como favorecedor de la misma. El ámbito de apli-
cación del delito es en verdad reducido: por una parte, está
estructurado sobre la base de dos conductas muy marginales
respecto de lo que es la esencia del comercio sexual (sólo se
sanciona el hecho de promoverlo y facilitarlo) y, por otra, el
castigo sólo procede cuando el sujeto activo abusa de u n a rela-
ción de superioridad o confianza, o cuando incurre habitualmente
en aquellas conductas.
La presencia de un tipo ~ o m o el que ahora nos ocupa care-
ce de toda justificación frente al actual esquema de los delitos
226 DELITOS SEXUALES

sexuales.1 El delito de favorecimiento de la prostitución, en efec-

to, tiene asignada mayor pena que la violación, el estupro, la co-
rmpción de menores y las figuras de abuso sexual;' y en este
contexto de falta de proporción entre las penas, una interpre-
tación apresurada de la norma puede conducir a las siguientes
todas ellas francamente inaceptables:
a) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, pro-
mueve o facilita la prostitución de un menor de doce años, quien
es accedido carnalmente en una oportunidad por un tercero,
aquél podna ser sancionado conforme al art. 367, con una pena
superior a la que merecería el autor del acceso carnal (quien
sería castigado a título de violación), pese a que en estricto ri-
gor el primero de los nombrados sólo intervino como cómplice
o como instigador del hecho.
b) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, pro-
mueve o facilita la prostitución de una persona mayor de doce
años, pero menor de dieciocho, aquél recibirá la misma sanción
tanto cuando la víctima se encontrare en alguna de las situacio-
nes previstas en el artículo 363 (en cuyo caso el autor del acce-
so carnal responde a título de estupro), como cuando el menor
hubiere consentido (caso en el cual el autor del hecho, por re-
gla general, ha de quedar impune). Y, en este mismo supuesto,
quien promueve o facilita la prostitución recibirá el mismo cas-
tigo, sin importar si la persona prostituida es un varón o una
mujer, pese a que el acceso carnal de aquél es un acto delictivo
y el de ésta, impune.
c) Si un individuo, con abuso de autoridad o confianza, pro-
mueve o facilita la prostitución de una mujer menor de diecio-
cho años, con la plena aquiescencia de ésta, podría ser castigado
como autor del delito contemplado en el artículo 367, con ma-

' Todo ello sin contar con que "parece discutible la punición del rufianismo,
dado que no se trata de un comportamiento antisocial claramente delimitable,
sino de una forma de vida parasitarka, asocial, más bien". En este sentido, JAGER:
Política juridicopenal y ciencia, p. 292.
* Es, en verdad, el más grave de los delitos sexuales que contempla nuestro Có-
digo. Porque mientras la violación de una persona menor de doce años tiene asig-
nada la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados, el favorecimiento
de la prostitución aparece castigado con esa misma pena, más una sanción pecu-
niaria.
 EL DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION 227

yor pena que la que recibiría si la persona prostituida tuviera, por

ejemplo, veinte años, pero fuera demente y por tanto incapaz de
consentir, porque en este caso aquél respondería como instiga-
dor o cómplice de violación. En otras palabras, promover o faci-
litar un hecho impune sería castigado con mayor severidad que
promover o facilitar un hecho constitutivo de violación.
Todos estos ejemplos demuestran que lo lógico hubiera sido
que el legislador de la Ley NV9.617 optara por prescindir del
castigo del favorecimiento de la prostitución, tal como acertada-
mente lo hizo respecto de la conducta de corrupción de menores que
antes contemplaba el mismo artículo 367. Porque indudablemente
sería mucho más justo sancionar los actos que hoy merecen tal
denominación según la calificación que en estricto rigor jiuídico
les corresponde, es decir, complicidad o instigación de los deli-
tos de violación, estupro o abuso sexual.
La forma en que aparece concebido el tipo de favorecimien-
to de la prostitución -y, en especial, en cuanto puede impor-
tar el castigo de conductas accesorias respecto de un hecho
principal atípico-, no sólo deja en evidencia la falta de propor-
cionalidad de las penas, sino que además revela que la inten-
ción del legislador fue sancionar la inmoralidad que atribuye a
la conducta de quien favorece el comercio sexual, aunque éste
se realice en condiciones que carezcan de aptitud para lesio-
nar los intereses de una persona en c ~ n c r e t oEn
. ~ estas circuns-
tancias, el intérprete ha de dar preeminencia a la letra de la
Carta Fundamental y atribuir a la norma del artículo 367 del
Código Penal un sentido que efectivamente satisfaga los reque-
rimientos de la preceptiva constitucional en materia de Zesivi-
dad y proporcionalidad; y que el castigo sólo se imponga en
aquellos casos en que exista un efectivo detrimento de los de-
rechos de una persona en c ~ n c r e t o . ~

Son numerosos los autores que, especialmente en el contexto del derecho

franco-belga, critican el castigo de esta clase de conductas, por estimar que ellas
sólo tienen que ver con la transgresión de deberes morales. Cfr. DOUCET: La pD
tection pénale de la personne humaine, p. 69; LEVASSEUR: B o i t Phal Spécial, p. 391,
y VERON: Dmit Pénal Spécid (1999),pp. 109-116.
* Sobre el derecho portugués, muy ilustrativo al respecto, cfr. MAIA
GONWVES (1996),p. 638.
228 DELITOS SEXUALES

2. CONDUCTAS TIPICAS

Según el criterio dominante entre los autores, promover signfica

inducir o inclinar a otro hacia la realización de un determina-
do comportamiento. Se trata, en consecuencia, de una actitud
análoga a la instigación delictiva y que consiste, básicamente, en
formar en otro individuo la resolución de ejecutar un acto o de-
sarrollar una determinada actividad: en este caso, la prostitución.
Respecto del término facilitar, hay acuerdo también en que éste
alude a cualquier acto de cooperación que haga posible o más
expedito el desarrollo del comercio ~ e x u a l . ~
Las conductas de promover y facilitar la prostitución de un
menor aparecen planteadas como comportamientos alternativos,
de manera que basta uno de ellos para que el delito se entien-
da configurado; y el hecho que en un caso concreto concurran
ambas acciones, no agrava la situación penal del hechor. Ade-
más, como se trata de comportamientos que requieren una ac-
tuación positiva de parte del autor, entendemos que el tipo
resulta incompatible con una forma de ejecución ~misiva.~
Contrariamente a lo que ocurre con el sentido de los ver-
bos rectores que sirven de base a este delito, no existe acuerdo
a nivel doctrinal y jurisprudencia1 sobre el significado del tér-
mino prostitución. Mientras algunos ponen énfasis en el carácter
mercantil de esta actividad, es decir, en que ella implica el ejer-
cicio de actos sexuales a cambio de un precio;7otros, enfatizan
la pluralidad de contactos interpersonales a que se ve enfrenta-
da la persona que la ejerce; y otros, en fin, señalan que el factor
determinante es que la entrega de los favores sexuales se reali-

En general sobre el sentido de las expresiones que la ley utiliza para aludir
a la conducta de este delito, cfr. con referencia al derecho argentino, DONNA
(1999), pp. 454459, y FONTAN BALESTRA (1996), pp. 111-1 12; y, con relación
al derecho español, CARBONELL MATEU: Los delitos relativos a la prostitución.. .,
pp. 8!3-91, y RODRIGUEZ RAMOS (1994), pp. 234235.
Distinta es la situación en el derecho español, cuyo Código Penal se refiere
de modo expreso, en el artículo 189.4, al que con conocimiento del estado de
prostitución de la víctima "no haga lo posible para impedir su continuación en
tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin..." Cfr.
MARTINEZ RUIZ: Algunas consideraciones..., pp. 484-495.
Tal es la apreciación de MUNOZ CONDE (1996),p. 206.
za indiscriminadamente, esto es, sin consideración a la persona
que los solicita.'
La verdad, sin embargo, es que ninguno de la factores re-
cién apuntados permite establecer por sí mismo que una perso-
na ha ejercido la prostitución; de modo que la determinación
de este aspecto será el resultado de un juicio de valor basado,
precisamente, en una consideración conjunta de todos elloy.
Pese a que el tipo parece conformarse con que el sujeto ac-
tivo promueva o facilite la prostitución, la figura ha de ser con-
cebida como un auténtico delito de resultado, que exige la efec-'
tiva materialización del comercio sexual. En otras palabras, es
necesario que la víctima efectivamente se prostituya como con-
secuencia de los actos de promoción o favorecimiento que hu-
biere realizado el hechor. Esta exigencia no sólo deriva del
empleo del vocablo prostitución, sino también de la necesidad
de evitar que la persona que sólo pone en peligro la indemni-
dad sexual de un menor sea castigada con una pena más alta
que la que corresponde aplicar a quien efectivamente lesiona
dicho interés.
El resultado exigido por el tipo consiste en que el menor -a
instancias del sujeto activo- debe ejercer la prostitución duran-
te un cierto lapso; lo cual, como es obvio, supone que aquel efec-
tivamente desarrolle una actividad sexual. Si bien, en principio,
no interesa la naturaleza de los actos ejecutados (siempre que
revistan una connotación lúbrica),1° para que estemos en pre-
sencia del resultado que la figura demanda, dichas conductas de-
ben ser constitutivas de delito (a saber: violación, estupro o abuso
sexual), pues de otro modo carecería de justificación el elevadí-

u n a visión general sobre los criterios utilizados por la jurisprudencia espa-

ñola para la determinación del concepto de prostitución, puede consultarse en
CARMOl\jA SALGADO (1996),p. 112.
Porque, como enseña l'OLAINO NAVARRETE (1993, p. 332), la prostitu-
ción ha de entenderse en un "sentido amplio y flexible, que permita compren-
der en la misma cualesquiera formas de comportamiento sexual de la persona,
con independencia del sexo, de 10s sujetos afectados, de la normalidad de los ac-
tos practicados, de la frecuencia o habitualidad de realización de los mismos y,
en general, de cualesquiera factores limitativos del ejercicio de una actividad sexual
regida por el criterio de la venalidad".
l o Vid. supra Cap. UI, 3. a).
230 DELITOS SEXUALES

sirno marco penal que la ley prevé para el delito de favorecimien-

to de la prostitución, el cual es superior al de cada una de las
figuras recién mencionadas. Y, por esta misma razón, como tam-
bién en virtud del sentido natural y obvio del vocablo prostitu-
ción (que supone el ejercicio más o menos permanente del
comercio sexual)," será necesario que el menor haya sido victi-
mizado en más de una oportunidad; obviamente, en contextos
situacionales diversos.'* Porque si alguien promueve o favorece
en una sola oportunidad el acceso carnal (u otro acto de la rnis-
ma índole), aunque haya mediado una oferta de los favores
sexuales del menor y el pago de un precio, en estricto rigor no
cabe hablar de prostitución, sino de instigación o de coniplici-
dad respecto de los delitos de violación, estupro o abuso sexual,
según corresponda.

3. LAS MODALIDADES DE EJECUCION DE LA CONDUCTA

Las conductas de promover y facilitar la prostitución de un me-

nor no son incriminadas en la totalidad de los casos en que ellas
se ejecutan, sino sólo cuando concurren dos circunstancias: el
abuso de autoridad o confianza y la ejecución habitual de tales con-
ductas.
En su primera modalidad, el delito de favorecimiento de la
prostitución es una figura de ejecución instantánea, que se per-
fecciona en cada oportunidad en que el sujeto activo promueve
o facilita la prostitución de un menor. En este caso, se exige que
el hechor abuse de su posición de autoridad o de la confianza
depositada en él, lo que puede darse en cualquier ámbito de las
relaciones sociales: familiar, laboral, educacional, religioso, etc.,
sin que sea exigible la existencia de un vínculo jurídico genera-
dor de la situación de primacía en que ha de encontrarse el he-
chor respecto de la víctima.

" En este sentido, entre varios otros, DONNA (1999), p. 452; FONTAN
BALESTRA (1996), p. 113; GARRIDO GUZMAN: La prostitución.. ., pp. 172-174, y
MERGEN: La prostitución, p. 169.
''Vid. infra Cap. XIII, 2. b).
 En su segunda modalidad, el tipo exige que el sujeto activo
ejecute habitualmente, es decir, en forma reiterada, la conducta
de promover o facilitar la prostitución de menores, lo que trans-
forma a esta figura en un delito habitual. Si bien es cierto que la
ley no señala d e modo expreso cuál es el número de actos que
se requiere para configurar la habitualidad, pensamos que sí lo
hace de modo indirecto, pues habitual es sinónim de reiterado
y, según el sentido etimológico de esta última el$resión, una 7

<
conducta alcanza esa condición cuando es ejecutada al menos
en tres oportunidades distintas.
Suele discutirse si lo que da lugar a la ha itualidad es la
pluralidad de relacionamientos, la pluralidad e menores afec-
tados por la conducta del hechor o la plurali ad de personas
que se benefician de la conducta ilícita del suje o activo.13Sin
embargo, una interpretación que respete la coherencia inter-
na del precepto lleva a concluir que la habitualidad\stá refe-
rida al número d e personas que han de resultar afectadas con
el comportamiento ilícito del hechor. De partida, si el vocablo
prostitución, como ya lo hemos explicado, lleva implícita la idea
de una pluralidad de relacionamientos por parte de la perso-
na que ejerce el comercio sexual, sería ilógico -y, por cierto,
contrario al principio non bis i n idewe suponer que al hablar
de habitualidad la ley se está refiriendo a la misma multiplici-
dad de actos que son necesarios para estimar que la víctima
efectivamente ejerció aquella forma de tráfico. Este plantea-
miento guarda perfecta armonía con la propia redacción del
precepto, el cual utiliza el adverbio habitualmente en clara refe-
rencia a las formas verbales promover y facilitar; y si promover
la prostitución significa -como lo entiende la generalidad de
la doctrina- inducir o determinar a una persona a ejercer el
comercio sexual, no puede haber habitualidad -al menos en
relación con esta hipótesis conductual- si la persona inducida
o determinada ha sido una sola.

l 3 Una completa exposición sobre este punto, con base en el derecho chile-
no, en GONZALEZ JARA: El delito de pfomoción ofaciíitación..., pp. 120-123.
232 DELITOS SEXUALES

4. LOS SUJETOS DEL DELITO

El tipo no contiene ninguna exigencia expresa en relación con

el sujeto activo, de manera que tal calidad pueden asumirla tanto
el varón como la mujer. En el caso del favorecimiento realizado
con abuso de una situación de primacía, sin embargo, el sujeto
activo tendrá que ser una persona investida de una cierta auto-
ridad o depositaria de un margen de confianza.
Respecto de la víctima, el tipo exige que sea un menor de
edad, es decir, una persona que no haya cumplido los dieciocho
años; y no contiene requerimiento alguno en cuanto a su sexo.
Si bien es cierto que en el pasado solía concebirse la prostitución
como una actividad eminentemente femenina,14la realidad de
nuestros días demuestra que en el lenguaje habitual dicho voca-
blo designa tanto el comercio sexiial masculino como el femeni-
no. Tampoco existe limitación en cuanto a las personas en cuyo
favor actúa el sujeto activo, de modo que al igual que éste y que
la víctima, podrán ser tanto mujeres como varones.
La doctrina ha discutido ampliamente acerca de si el indivi-
duo que ya ha ejercido la prostitución puede o no ser conside-
rado como sujeto pasivo de este delito. Algunos opinan que la
persona prostituida sólo podría ser sujeto pasivo del delito en
el caso de la conducta de facilitar la prostitución ajena, porque
esta hipótesis se concreta en un acto de cooperación a una acti-
vidad que es el fruto de una decisión ya tomada por parte de
quien la ejerce. Pero agregan que la persona prostituida no po-
dría ser sujeto pasivo de este delito en el caso de la promoción
del comercio sexual ajeno, porque esta conducta implica el in-
clinar o instigar a otra persona hacia el ejercicio de aquella ac-
tividad, cosa que sólo podria darse respecto de quien aún no
hubiera ejercido actos de prostit~ción.'~ Por cierto discrepamos
de este planteamiento, porque el fundamento de la incrimina-
ción no es la deshonestidad que implica el favorecimiento del

l4 En realidad sin base alguna, porque, al parecer, la prostitución masculina

ha sido una constante a lo largo de toda la historia de la humanidad. Sobre el
particular, GARRIDO GUZMAN: La @-ostitución..., pp. 35-39.
l 5 Así lo han sostenido, en algunas ocasiones, los tribunales argentinos. Cfr.
BERNAUS (1988), pp. 112-113.
 EL DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION 233

comercio sexual, sino la necesidad de proteger a 10s menores

frente a la situación de especial vulnerabilidad en que éstos se
encuentran en razón de su edad, frente a los abusos de que pu-
dieren ser víctimas por parte de personas más experimentadas.
Y este fundamento se da tanto respecto de quien nunca ha in-
currido en conductas de trato carnal, como de quien lo ha he-
cho, tal vez con ocasión de que alguien ya cometió este mismo
delito respecto suyo.16

5. FAZ SUBJETIVA

El tipo formula un requerimiento e h r e s o en orden a que el

hechor ha de actuar motivado por el propósito de satisfacer los
deseos de otro. Tal exigencia, sin duda, es superflua, porque la
prostitución constituye en sí misma una vía de satisfacción del
apetito sexual para quienes entran en contacto con las perso-
nas que la ejercen. De manera que no resulta imaginable una
conducta de favorecimiento de la prostitución que no tenga
entre sus objetivos el brindar a otros la posibilidad de satisfa-
cer el instinto carnal.17
La circunstancia que el artículo 36'7 mencione de modo ex-
preso aquel elemento no es excluyente de otras motivaciones,
como el ánimo de lucro, el cual estará presente, si no en todos,
al menos en la mayor parte de los casos en que alguien ejecuta
la conducta de favorecimiento de la prostitución.lg De aceptar-

l 6 La doctrina chilena siempre ha opinado que el hecho que el menor ya haya

ejercido la prostitución no impide la configuración del delito. En este sentido,
ETCHEBERRY (1998), N, p. 78; GARRIDO MONTT (1998), 111, p. 320, y
LABATUT (1992), p. 147.
'' Aunque no se descarta la posibilidad de que alguien incurra en la conduc-
ta que aquí se sanciona motivado por el interés de satisfacer su propio deseo, este
hecho aparece captado por la figura de abuso sexual impropio, cktemplada en el
art. 366 quáter, de modo que la exigencia de actuar para satisfacer los deseos aje-
nos tampoco podna tener su explicación en el simple propósito de excluir la ac-
tuación realizada para propia satisfacción. En verdad, la exigencia que nos ocupa
sólo tenía explicación respecto de la otra modalidad que antes incluía el texto
del articulo 367 -esto es, e1 favorecimiento de la corrupción de menores-, pero
al suprimirse esta última conducta, la referencia carece por completo de sentido.
ls Cfr. SERRANO GOMEZ (1997), pp. 202-203; y entre nosotros, ETCHEBERRY
(19981,p. 80.
234 DELITOS SEXUALES

se otro criterio, resultaría que el hecho de promover o facilitar

la prostitución de un menor sería un acto impune cuando, al
propósito de satisfacer los deseos ajenos -un elemento inheren-
te a dichas conductas-, se sumara el interés pecuniario.
Pese a que la exigencia de que el sujeto actúe para satisfa-
cer los deseos de otro no dice relacion con el dolo, sino que alu-
de a una motivación, debe entenderse que el tipo en verdad exige
la concurrencia de dolo directo.lg Tanto en el caso de la con-
ducta de promover como en la de facilitar el comercio sexual, tal
requerimiento deriva de que esas acciones presuponen un sen-
tido de dirección de la voluntad que resulta incompatible con
la idea de dolo eventual.

6 . ITER CRTMINIS

La mayor parte de los autores entiende que la figura en estudio

corresponde a un tipo de mera actividad y, en tal virtud, se pos-
tula que no cabe el castigo de este hecho en etapa de delito frus-
trado. Por la misma razón, un sector minoritario de la doctrina
afirma que tampoco es posible apreciar aquí la tentativa.20
Como ya se explicó, el delito de favorecirniento de la pros-
titución corresponde a una hipótesis de resultado,*l de mane-
ra que no existe inconveniente alguno para que se configuren
respecto de él tanto la tentativa como el delito frustrado. Esto
último ocurrirá cada vez que la víctima -en el caso del favoreci-
miento con abuso de autoridad o confianza- o las víctimas -en
el caso del favorecimiento habitual- no logren prostituirse (en
el sentido que aquí hemos atribuido a esta expresión), por una
causa ajena a la voluntad del hechor y pese a haber efectuado
este Último todo lo necesario para que aquello se concretara.
Habrá, por su parte, tentativa, respecto del favorecimiento abu-
sivo, cuando el sujeto realice actos que impliquen facilitar o pro-

'' En este mismo sentido, entre nosornos, GARRIDO MONTTT (1998, p. 320).
En España, admiten la posibilidad de que el delito se cometa con dolo eventual,
LANDECHO VELASCO / MOLINA BLAZQUEZ (19961, p. 129.
Asilo sostienen, en Chile, GARRIDO M O m (1998), p. 321, y GONZALEZ
JARA: El delito de promoción ofacilitación..., p p 128-129.
"Vid. supra Cap. IX, 2.
mover la prostitución, pero insuficientes para obtener la produc-
ción del resultado; y respecto del favorecimiento habitual, tam-
bién cuando aquél los ejecute de un modo cuantitativamente
insuficiente para lograr que se configure la habit~alidad.~~

7. AUTORIA Y PARTICIPACION
En su modalidad de fa recimiento habitual, e1 delito es de sujeto

partícipes. Esta úitíma v

d'x'
indiferente, de mane a que no es exigible ningún requisito de or-
den personal en rela ión con el autor, ni hay restricciones en cuan-
to a la posibilidad e castigar a quienes actúen en calidad de
n , sin embargo, merece algunas
precisiones. En primer término, puesto que el tipo exige habitua-
lidad para el castigo del autor directo o material, el mismo requisi-
to habrá de exigirse en relación con quienes actúen como
coautores o participes, porque, por cierto, sena una injusticia que
formas de intervención menos desvaliosas quedaran entregadas a
la exigencia de menores requisitos que los que rigen para el autor.
En su modalidad de abuso de autoridad o confianza, el deli-
to sólo puede ser ejecutado por la persona en quien se dé algu-
na de esas relaciones, lo cual viene a constituirse en fundamento
de la incriminación, ya que, de otro modo, la ejecución de un
solo acto de favorecimiento de la prostitución es penalmente
irrelevante. De modo que en esta hipótesis la infracción asume
la calidad de delito especialpropio y el castigo de los partícipes que-
dará supeditado a la posición que se adopte en materia de co-
municabilidad en relación con esa clase de figuras delictiva~.~~

8. FAVQRECIMIENTO DEL TRAFICO DE PERSONAS

La Ley NY9.409, de 1995, introdujo un articulo 367 bis en el

Código Penal, que sanciona una f m a especz;fica de favorecimien-

22 De una opinión distinta, discurriendo sobre la base del derecho argenti-

no, DONNA (1999), p. 468.
23 En el mismo sentido, CARBONELL MATEU: Los hlitos relativos a E a posti-
tucih..., pp. 87-88.
236 DELITOS SEXUALES

to de la prostitución: aquella que consiste en promover o facili-

tar la entrada o salida de personas del país para que éstas ejer-
zan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero.
Las conductas básicas de esta figura -promover o facilitar-
tienen aquí el mismo significado que ya explicamos respecto del
tipo genérico de favorecimiento de la prostitución. La única di-
ferencia es que tales acciones están encaminadas, de modo in-
mediato, a lograr que las personas entren o salgan del territorio
nacional; y, en forma mediata, a permitir que efectivamente ejer-
zan la prostitución. Pero no debe perderse de vista que el tipo
demanda "la entrada o salida de personas del país", de manera
que no cabe tener por configurado este delito si la víctima no
cruza efectivamente las fronteras nacionales. Sin embargo, a di-
ferencia de lo que ocurre con la figura del articulo 367, aquí no
se requiere que la víctima haya alcanzado a prostituirse, como
lo deja de manifiesto el empleo de la preposición para, que in-
dudablemente alude a la simple motivación que ha de presidir
la actuación del sujeto activo.
Desde un punto de vista subjetivo, la figura obviamente de-
manda una actuación dolosa de parte del agente; y, más especí-
ficamente, será necesaria la concurrencia de dolo directo,
tomando en consideración que los actos deben estar anímica-
mente orientados hacia unos fines muy concretos. Se ha soste-
nido que la figura requiere, además, la concurrencia de un
elemento subjetivo del tipo, cual es la motivación de que las per-
sonas en el futuro ejerzan la prostitución.24Este planteamiento,
sin embargo, nos parece equivocado, pues el tipo demanda que
la actuación se encamine a que las personas involucradas efecti-
vamente ejerzan la prostitución. De manera que la posibilidad
de que ello ocurra es un elemento objetivo del tipo, que, al igual
que todos los componentes de la misma índole, ha de encon-
trarse cubierto por el dolo; sin que corresponda, desde un pun-
to de vista sistemático, atribuirles la calidad de elementos
subjetivos autónomos.
Esta figura contempla dos modalidades: una que cabría cali-
ficar de simple y otra, agravada. Esta Última situación se da en

24 En este sentido, GARRIDO M O N n (1998),111, p. 325.

 EL DELITO DE FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION 237
--

los siguientes casos: a) cuando la víctima fuere menor de edad

(en la modalidad simple no existe un límite en este sentido);
b) Cuando se ejerce violencia o intimidación; c) cuando el agen-
te actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confian-
za; d) cuando el autor fuere ascendiente, descendiente, marido,
hermano, tutor, curador o encargado de la educación de la víc-
tima; e) cuando el hechor se vale del estado de desamparo en

c
que aquélla se encuentra; y f) cuando exista habitualidad en la
cond cta del agente.
n su forma simple, la figura en estudio es prácticamente
in licable, porque atendido el amplio espectro de hipótesis que
aparecen cubiertas por la forma agravada, los únicos casos que
podriab quedar comprendidos en la primera son aquellos en
que la persona consiente en cruzar las fronteras con el propósi-
to de ejercer la prostitución. Y como la indemnidad sexual es
un bien jurídico disponible, habremos de convenir en que la
voluntad del sujeto excluye la ilicitud del hecho incriminado.
 CAPITULO X

DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA

LA INDEMNIDAD SEXUAL

1. EXPLICACION GENERAL

Los artículos 373 y 374 del Código Penal contemplan dos figu-
ras delictivas que la doctrina chilena suele englobar bajo el con-
* cepto genérico d e ultrajes públicos a las buenas costumbres,
' siguiendo la terminología que utiliza el epígrafe del párrafo 8"
del Título VII. Tienen en común estas figuras la exigencia de
que un hecho con contenido sexual se realice en presencia de
otras personas que no hayan tomado parte en su ejecución.
La amplitud de los términos que utiliza la ley, particularmen-
te en el artículo 373, torna muy difícil la tarea de fijar el funda-
mento que ha tenido en vista el legislador al tipificar estas
infracciones. Sin embargo, la opinión mayoritaria entre los au-
tores chilenos considera que lo protegido es aquí el pudorpúbli-
co, entendiendo por tal los sentimientos predominantes en la
colectividad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual, por-
que "la exhibición pública de tal actividad es considerada ofen-
siva por la generalidad de los ciudadanos, y este sentimiento es
el tutelado por la leyn.l
Este planteamiento no sólo merece reparos en orden a sus
fundamentos, sino que, además, trae consigo varias consecuen-

ETCHEBERRY (1998), p. 86. En un sentido análogo, GhRRIDO MONTT

(1998), pp. 330-331. Hay autores que justifican el castigo de conductas análogas
a las que contempla el artículo 373 del Código Penal chileno, argumentando que
ellas importan una actitud de desprecio hacia los demás. De esta opinión, por ejem-
plo, ROEMER: Sexualidad, derecho y política pública, p. 92.
240 DELITOS SEXUALES

cias que lresulen inaceptables desde la perspectiva de un orde-

1111
namie o que privilegie a la persona por sobre cualquier consi-
derac'ón de índole social. De acuerdo con aquel planteamiento,
e efecto, lo lesionado no sería el pudor individual, esto es, el
sentimiento de una persona en concreto, sino las expectativas
sociales acerca de la forma en que cada cual ha de comportar-
se en su vida sexual. Y de acuerdo con esta interpretación, el
artículo 373 no exigiría que el "hecho de grave escándalo o tras-
cendencia" haya ofendido a persona alguna: sólo se requeriría
que sea atentatorio en contra de las buenas costumbres y que
haya trascendido o escandalizado a un grupo (que puede ser uno
muy distinto de aquel que a lo mejor presenció el hecho). Asi-
mismo, en el caso del artículo 374, la venta, distribución o exhi-
bición de material pornográfico será merecedora de sanción
aunque haya sido efectuada ante la total complacencia de quie-
nes lo adquirieron o tuvieron a la vista, porque 10 que le confie-
re carácter delictivo -según esta misma opinión- es el hecho que
aquel material, de acuerdo con una valoración estrictamente so-
cial, sea contrario a las buenas costumbres.
Una interpretación de esta índole no puede ser admitida en
el contexto de un ordenamiento jurídico respetuoso de la dig-
nidad de la persona, en el cual el Estado, por imperativo consti-
tucional, sólo puede ejercer la potestad penal a condición que
exista un interés individual comprometido o un interés colecti-
vo que resulte necesario para la realización espiritual o mate-
rial del ser humano.* Es por ello que si queremos darle algún
grado de aplicación a estos preceptos, resulta indispensable con-
cebirlos como atentados en contra de la indemnidad sexual do la
persona y ajustar a este parámetro la interpretacibn que hagamos
de cada uno de ellos: de ahí, pues, la formula con que denomi-
namos el presente capítulo. Porque de concebirse estas figuras
como atentados en contra de las buenas costumbres o en con-
tra de un supuesto pudor colectivo, no quedaría otro camino que
plantear derechamente su inconstitucionalidad.

'
Cfr. LATORRE / RAMON GOMIS: Delitos de exhibiciaismo.. ., pp. 5657, y
MAJA G O N W V E S (19961, p. 641.
 DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL 241

2. EJERCICIO PUBLICO DE LA ACTIVIDAD SEXUAL

El artículo 373 del Código Penal sanciona a los que "de cualquier
modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos
de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresa-
mente en otros artículos de este Código".
Pese a lo ambiguo de la fórmula que el tipo utiliza para descri-

n
F
:
bir la conducta, pensamos que él no ofrece dificultades en cuanto
inación del hecho incriminado y que, por esto mismo,
era la exigencia constitucional de taxatividad (articulo 19
N" inciso final de la Constitución Política de la República). Lo
que a uí se sanciona, en efecto, es la realización de cualquier com-
portantiento de índole sexual en público, es decir, en presencia de
otras personas. La exigencia de que el acto revista una connotación
sexual emana del empleo por parte del tipo de las locuciones pl-
dmy buenas costu*, y en cuanto al alcance de aquella exigencia,
sin duda habrá que conferirle el mismo significado que el C6digo
le atribuye en relación con el delito de abuso sexual. Por su parte,
el requerimiento de que el acto sea ejecutado en público, si bien
no aparece mencionado en el tipo, sí, en cambio, emana del epí-
grafe del párrafo 85 el cual expresamente designa aquellos actos
como "ultrajes p_iblios a las buenas costumbres". Por ultimo, el acto
sexual ejecutado en público deberá revestir una cierta gravedad in-
trínseca, 10 cual es una consecuencia de que el tipo exija que los
hechos sean de una cierta "trascendencia" o envergadura.
El requerimiento de que el hecho sea realizado en público no
implica necesariamente que éste deba afectar a un grupo de per-
sonas. Una interpretación teleológica de la norma, que conside-
re lo que ella efectivamente pretende tutelar -esto es, la
indemnidad sexual del individuo-, Lleva necesariamente a concluir
que basta con que una sola persona presencie su ejecuci~n.~ Por
esta misma razón, un hecho no adquiere ese carácter por la sola
circunstancia de realizarse en un lugar público, si los propios he-
chores tomaron los resguardos para procurar la privacidad del
entorno o si, por cualquier motivo, no estaban dadas las condi-

S Desde luego, el vocablo "púb1ico"no tiene aquí el alcance masivo que sue-
le atribuirsele en otros ámbitos de las relaciones sociales, como las manifestacio-
nes artísticas o deportivas.
242 DELITOSSEXUALES

ciones para que terceros pudieran llegar a presenciarlo; o si los

espectadores llegaron previamente advertidos de su reali~ación.~
Ciertamente, no toda acción de índole sexual realizada en
público reúne los requisitos necesarios para que se configure este
delito: para que ello ocurra será necesario que el hecho efecti-
vamente vulnere la indemnidad sexual, al menos, de una perso-
na, la que deberá verse efectivamente lesionada o -como dice
el precepto, con una terminología arcaica- escandalizada por
la ejecución del hecho. Porque es perfectamente imaginable que
éste, pese a realizarse en público, no llegue a lesionar a los even-
tuales espectadores, como sucedería, por ejemplo, si éstos hu-
bieren pagado por presenciarlo o hubieren concurrido de
propia iniciativa advertidos de la inminencia de su eje~ución.~
Haciendo referencia a la figura análoga que contempla el de-
recho alemán (art. 183 A del Código Penal), Roxin sostiene que
el tipo corresponde a un delito de resultado, porque el conoci-
miento por parte de un tercero es un
a la acción del autor, pe
Desde un punto de
forma de ejecución
mal- ha de cubrir
hecho pueda ser pre
bre o la probabilidad de que eventuales espectadores puedan verse
afectados en caso de llegar a presenciar la ejecución del d e l i t ~ . ~
El artículo 495 N q 5 "del C. Penal contenlpla una falta que
sanciona a quien "públicamente ofendiere el pudor con accio-
nes o dichos deshonestos"'.La base fáctica es aquí la misma que
en el delito previsto en el art. 373, esto es, un acto de significa-
ción sexual. Pero la diferencia radica, por una parte, en que el

En todos estos sentidos se ha pronunciado la junspmdencia francesa. Cfr.

VERON: Droit Pénal Spéce'at (1999), pp. 5657.
Tampoco reúnen los requisitos necesarios para configurar el tipo las accio-
nes insignifcantes, como el simple nudismo en una playa. En este sentido, CUER-
DA ARNAU: Delitos contra iu libertad sexual. ..,p. 81.
ROXiN (1997), p. 328.
Algunos autores (por ejemplo, DIEZ SANCHEZ: Los &litos u2 exhibirionismo...,
p. 99) sostienen que la figura incluye como elemento subjetivo del tipo el "fin de
involucrar sexualmente a otro en un contexto sexual", posición que debe ser re-
chazada, por ser éste un aspecto inescindibk del dolo. En tal sentido, BUSTOS
(1986), pp. 154155.
 DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA INDEMNIDAD SEXUAL 243

i/
comportamiento exigido en la primera no precisa tener la gra-
vedad requerida en la & - u n d a y,; por otra parte, en que la falta
aludida no exige un efectivo detrimento de la indemnidad sexual
de una persona, lo cual la transforma en un verdadero delito
de peligro en contra de este mismo bien jurídico.

El p 7 4 , en el inciso primero, sanciona a quien "vendiere,

dis ' uyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, irnpre-
sos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres". Y
\
el inciso egundo agrega que las mismas penas previstas para aquel
comportamiento s ~ r á naplicables también al autor del manuscri-
to, de la figura o de la estampa o al que "los hubiere reproducido
por un procedimiento cualquiera que no sea la
Con anterioridad a la vigencia de la Ley N"9.617, la unani-
midad de la doctrina chilena planteaba ya la imposibilidad de
aplicar esta figura delictiva, por considerar que había resultado
desplazada por el delito que contempla el articulo 20 de la Ley
sobre Abusos de P~blicidad.~ Tal planteamiento era, indudable-
mente, correcto, porque este último precepto contiene una des-
cripción mucho más minuciosa de las conductas constitutivas de
difusión de pornografía y, por otra parte, los instrumentos de
comisión del delito que determinaban la aplicación de aquella
ley especial eran de tal amplitud que en la práctica captaban to-
das las modalidades enunciadas en el articulo 374 del Código
Penal.l0 Por último, la Ley NV9.617 complicó todavía más el
ya confuso régimen penal de la difusión de material pornográ-
2

La difusión de pornografia entre personas adultas la ha dejado impune en

lo substancial el legislador, porque parte de la base de que la visión o lectura pri-
vada de tales escritos, se juzgue como se quiera moralmente, no es socialmente
nociva y en algunos casos puede incluso cooperar a eliminar tensiones psíquicas",
ROXIN (19971, p. 58.
En este sentido, ETCHEBERRY (1998), N, p. 89; GARRIDO MONTT
(1998), 111,p. 334, y LABATUT (1992), 11, p. 150.
10 El artículo 16 de la Ley sobre Abusos de Publicidad contempla como me-
dio de comisión, en general, cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir
o transmitir la palabra, 10s sonidos y las imágenes.
244 DELITOS SEXUALES

fico, porque incluyó algunas formas concretas de este compor-

tamiento dentro de la estructura del delíto de abuso sexual im-
p-pio.
En relación con el ámbito de la prohibición en esta clase de
infracciones, cabe tener presente que el artículo 374 del Códi-
go Penal habla de objetos contrarios a las buenas costumbm; la Ley
sobre Abusos de Publicidad utiliza, indistintamente, esa misma
denominación y el calificativo de obsceno; y, por Último, el tipo
de abuso sexual se refiere a material pornográfico. No cabe duda
que estas tres denominaciones aluden a la misma idea: la de o b
jetos que, visual o auditivamente, dan cuenta de acciones de sig-
nificación sexual (algunos añaden la exigencia de que los objetos
no tengan otro propósito o sentido que excitar la libido de quien
entre en contacto con ellos).ll
Desde otro punto de vista, el ámbito reservado a la interven-
ción penal en esta materia, se encuentra supeditado a la natu-
raleza del bien jurídico que se pretenda tutelar: mientras en un
ordenamiento sexual fundado en la idea de moralidad pública es-
tará prohibida tanto la producción como la exhibición de cual-
quier objeto que represente gráfica o auditivamente un
comportamiento lúbrico (porque, de acuerdo con los cánones
morales imperantes simplemente no resulta admisible la repro-
ducción, ni mucho menos la exhibición, de un comportamien-
to de esa índole), en un ordenamiento que se funde en la idea
de proteger la indemnidad sexual, en cambio, sólo quedará pro-
hibida la producción o la exhibición de material pornográfico
en la medida en que ello lesione los derechos de una persona
determinada. Ejemplo típico de la primera actitud es la regula-
ción que entre nosotros contempla el articulo 20 de la Ley so-
bre Abusos de Publicidad, que simplemente niega a todos los
habitantes de la República el acceso a cualquier objeto suscep-

"DIAZ MAROTO (1998, p. 128) resume las exigencias que tanto la doctri-
na como la jurisprudencia suelen efectuar en tomo a este concepto, afirmando
que ha de tratarse de una representación orientada a excitar sexualmente, con
ausencia de valores literarios, artísticos, informativos o científicos, y con poten-
cialidad ofensiva para un circulo de personas. Cfr. CREUS (1990), PE, pp. 240-
241. En detalle sobre la evolución que este concepto ha experimentado en la
jurisprudencia, especialmente en la de los tribunales estadounidenses, CUERDA
ARNAU: Delitos cmtra la libertad sexual.. ., pp. 102-111.
 DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRA LA iNDEMNIDAD SEXUAL 245

L/
tible de ser calificado como obsceno (recordemos que proh13e
y sanciona, indiscrimhadamente, la importación, la venta, la
oferta, la distribución, la difusión y la exhibición de tales obje-
tos). Ejemplo de la segunda actitud, en cambio, es la regulación
que contempla el articulo 186 del Código Penal español, que
sólo castiga la venta, la difusión y la exhibición de material por-
nográfico "entre menores de edad o incapaces".'*
Teniendo presente estas consideraciones, veamos cuál es la

rad.lr
realid 1ordenamientojurídico chileno en orden a la repre-
si6 de las conductas que implican producción y exhibición de
ma erial pornográfico.
Como ya se adelantó, los comportamientos más graves apa-
recen captados por la figura de abuso sexual impropio o indirecto
contemplada erir el articulo 366 quáter, que sanciona a quien hi-
ciere ver o escuchar material pornográfico y a quien empleare
en la producción de este mismo material a un menor de doce
años (incisos primero y segundo) y castiga, también, a quien eje-
cutare esas mismas conductas respecto de una persona mayor
de doce, pero menor de dieciocho años, si concurren algunas
de las modalidades del estupro o la violación. En todos estos ca-
sos, es claro que la norma tiende a la protección de la indemni-
dad sexual del menor, de modo que la tipifscación de aquellas
conductas no merece reparos.
Sin embargo, varias de las conductas que tipifica el artícu-
lo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad aparecen también
referidas a menores de edad. En efecto, tras reseñar las dis-
tintas hipótesis conductuales (básicamente, importación, dis-
tribución, venta, difusión, oferta y exhibición) y establecer
que tales comportamientos serán castigados cuando se hicie-
ren públicamente, la disposición agrega que la venta, la dis-
tribución o la exhibición a menores de edad será punible,

l 2 Cfi: DIEZ SANCHEZ: Los delitos de exhibicionismo..., pp. 105-109; MORALES

PRATS / GARCIA ALBERO (19961, PP. 262-264, y ORTS BERENGIJER (1996),
PP. 230-233. Sin duda, el ordenamiento jurídico cuenta con otros instrumentos
mucho más idóneos (que el recurso a la pena) para el control de la circulación
de niaterial pornográfico. Sobre el particular, cfr. ELBERT: La cuestión de los del¡-
tos sexuab.. ., pp. 25-26. En general sobre las razones que impiden el castigo de la
difusión de material ponlográfico entre adultos, LATORRE / RAMON GOMIS:
Delitos exhibicionismo..., p p 53-54.
246 DELITOS SEXUALES
--

aunque no se efectúe públicamente. Este último precepto ha

de entenderse tácitamente derogado por el artículo 366 ter
del Código Penal, porque, en defiriitiva, regula el mismo he-
cho: la exhibición de material pornográfico a un menor de
edad. Si así no fuera, la disposición del Código Penal recién
mencionada no tendría ninguna posibilidad de ser aplicada;
y, lo que es más grave, de mantener su vigencia esta parte de
la Ley sobre Abusos de Publicidad, resultaría que la exhibi-
ción de material obsceno a un menor tendría asignada una
pena mayor cuando lo fuera a título gratuito (pues se aplica-
ría el artículo 366 ter) y una pena menor cuando mediara una
venta (pues se aplicaría el artículo 20 de dicha ley especial).
Y tratándose de una venta o exhibición a persona mayor de
doce y menor de dieciocho años efectuada, por ejemplo, me-
diando abuso de superioridad, tendría, por lo general, una
pena inferior (la que indica el artículo 366 quáter inciso fi-
nal) a la que le correspondería aplicar sin esa circunstancia
(en virtud del aumento de pena previsto en el artículo 20 de
la Ley sobre Abusos de Publicidad).
El propio artículo 20 de la Ley sobre Abusos de Publici-
dad, por otra parte, dispone que, respecto de las mismas con-
ductas recién reseñadas, la pena se elevará al doble si su
ejecución "tiene por objeto la perversión de menores de die-
ciocho años". Este precepto, en cuanto constituye un simple
complemento de la norma que en general sanciona la exhi-
bición de material pornográfico a menores de edad, se en-
cuentra, al igual que ésta, tácitamente derogado por la nueva
regulación que contempla el artículo 366 quáter del Código
Penal.
En relación con el resto de las conductas sancionadas por
el artículo 20 de la Ley sobre Abusos de Publicidad -es decir,
la venta y la exhibición efectuadas a personas mayores de
edad-, en realidad, cabe expresar !o mismo que ya se dijo res-
pecto de esas conductas, pero referidas a menores de diecio-
cho años: que ha operado una derogación tácita de las
disposiciones que las contemplan. Porque si la Ley N"9.617
sometió a regulación esos comportamientos y optó por casti-
gar únicamente su ejecución respecto de menores de edad,
ello quiere decir que la voluntad de la norma, implícita en la
 DELITO DE ATENTADO PUBLICO CONTRAL A INDEMNIDAD SEXUAL 247

e-
actual regulaci n, es la impunidad de esas mismas conductas
en el resto de los caso&13
De no aceptarse este planteamiento, significaría, por una
parte, que la exhibición de material pornografico efectuada con
la anuencia del espectador (como ocurre siempre en el caso de
la venta) o por simple sorpresa, quedaría sancionada can ma-
yor pena que el hecho de obligar a un individuo a tener acceso
a dicho material, caso en el cual sólo cabría imponer la sanción
previs a la falta contempIada en el articulo 494 N"6 del

7
Có -go Penal.
Por último, respecto de las conductas de importar y distri-
buir material pornográfico, también sancionadas en el artícu-
lo 20 c)e la Ley sobre Abusos de Publicidad, de no aceptarse que
la norma que las contempla se encuentra tácitamente deroga-
da, su castigo no tendría otro fundamento que el propósito de
tutelar la moralidad pllxblica, lo cual equivale a decir que aqué-
lla es inconstitucional, tanto porque priva o restringe los dere-
chos de una persona bajo el pretexto de obtener una finalidad
estrictamente social, cuanto porque importa una intolerable res-
tricción de la libertad de comercio.

l3 Para demostrarlo basta considerar que la producción y la difusión de ma-

terial pornográfico que afectan a menores de edad fueron incluidas dentro de
un delito -el de abuso sexual- que también considera como víctimas a personas
mayores de edad respecto de otros comportamientos.
 CAPITULO XI

EL DELITO DE CORRUPCION DE MENORES

F

L' \ /
1. EXPLICACION GENERAL
Tras la reforma introducida por la Ley N"9.617, el articulo 365
del Código Penal sanciona a quien accediere carnalmente a un
menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro. Esta figura tie-
ne como antecedente el delito de sodomzá simple,' que antes con-
templaba el inciso primero de este mismo articulo y que consistía
-según elaboración doctrinal y jurisprudencid, puesto que el tipo
no describía la conducta- en un acceso carnal mutuamente con-
sentido entre varones.*
La supresión de la figura de sodomía simple obviamente se
debe a los reparos que ella merecía por vulnerar el principio
de taxatividad (pues no mencionaba con exactitud el hecho in-
criminado) y el principio de lesividad, porque en una relación
sexual libremente consentida entre personas adultas no existe
un bien jurídico necesitado de pr~tección;~ de manera que la

l Como ya se ha dicho, la doctrina utilizaba este nombre para establecer una

diferenciación con el delito de la sodomía calificada, que antes figuraba en el inciso
segundo del mismo artículo 365 y que sancionaba el acceso carnal entre varones
realizado sin el consentimiento de la víctima, una conducta que hoy integra el deli-
to de violación.
* Sobre la diversidad de acepciones que es posible atribuir al vocablo sodo-
mía, cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho y política pública, pp. 1'15-177.
En general, sobre la falta de fundamento del castigo de las relaciones
sexuales mutuamente consentidas entre varones, AíXERMANN: Sobre la cuestión
de lapunibilialad...,p p 155165, y ROMERO SIRVENT: Delitos contra la libertad sexual,
pp. 229-230. En particular sobre la falta de fundamento de la anterior figura de
sodomía simple, que contemplaba el artículo 365 del C. Penal chileno,
ARON NI: Sistemas penaks y derechos humanos..., p. 27.
250 DELITOS SEXUALES

subsistencia de una figura como aquélla sólo se justificaba en la

pretensión de salvaguardar la moral sexual, cosa por lo demás
improcedente en un Estado democrático de d e r e ~ h oCon . ~ todo,
al margen de las críticas que con base en alguno de estos fun-
damentos dirigió parte de la d ~ c t r i n ala
, ~verdad es que nadie
planteó directamente la inconstitucionalidad del artículo 365
inciso primero, como hubiera sido de esperar, en atención al
número e importancia de las normas constitucionales que dicho
precepto infringía.
Teniendo presente que los tipos de violación y estupro cap-
tan la totalidad de las situaciones en que un adulto accede car-
nalmente a una persona de su mismo sexo, mediando falta de
consentimiento o una voluntad que no ha sido libre o conscien-
temente emitida, debe entenderse que el tipo del artículo 365
presupone una mEación mutuamente consentida.Sin embargo, como
este delito -según se explicará más adelante- requiere que el
menor asuma el papel de victima,la única forma de atribuir un
sentido lógico al precepto será entender que lo sancionado es
el hecho que un individuo acceda carnalmente a un varón me-
nor de dieciocho, quien, pese a haber manifestado su consenti-
miento, se encuentra en situación de ser afectado en su
desarrollo psíquico o emocional. De no aceptarse este plantea-
miento, es decir, en caso de entenderse que el articulo 365 cap-
ta cualquier forma de relacionamiento homosexual en que esté
involucrado un menor, sólo cabría plantear la inconstituciona-
lidad del artículo, porque serían aplicables a su respecto las mis-
mas críticas que antes merecía la figura de sodomía simple.6Pero

Lo anterior sin contar con que la figura importaba, además, un claro aten-
tado en contra del principio de igualdad, puesto que la ley no castigaba las relacio-
nes homosexuaIes femeninas mutuamente consentidas. ...
.
Paradójicamente, la crítica más acerba en contra de la subsistencia de una
figura como !a del artículo 365 del C. Penal chileno proviene de autores extran-
jeros. B.,por ejemplo, BARBERO SANTOS: L a j ü n ~ m t a c i ó ndocen'nal..., pp. 40-
41; RIVACOBA: Evolución histórica.. ., p. 71, y ZAFFARONI: Los bienes jundicos
protegidos ..., pp. 211-212.
De hecho, implicaría instnimentaiizar una persona aplicándole una pena
para el logro de un objetivo social (y un objetivo, por lo demás inalcanzable), en
abierta contradicción con las normas constitucionales que proclaman el valor de
la dignidad humana. Cfr. BAUER El derecho penal sexuul.. ., pp. 23-26.
 EL DELITO DE C;ORRUPCIONDE MENORES 251
-

~4-
si se lo entien e en la Forma que aquí se propone, el delito opera
como un auténtico atentado en contra de la indemnidad sexual
del individuo y corresponde a una genuina hipótesis de con-up
ción ak menores.

2. CONDUCTA TIPICA

P
L on ucta aparece descrita como acceder carnalmente, locución
la que cabe atribuir el mismo significado que tiene respecto
de los delitos de violación y estupro.7 Sin embargo, puesto que
el tip exige que el hechor y la víctima sean personas del mis-
9
mo se o, y no siendo posible (por la naturaleza de las cosas) que
aquella conducta sea ejecutada por una mujer, es suficientemen-
te claro que lo que aquí se sanciona es el acceso carnal de un
varón a otro varón.s Desde otro punto de vista, como el tipo de-
manda que sea el sujeto activo quien acometa el acceso camal
respecto de la víctima, el delito no se configura (tal como suce-
de con la violación y el estupro) si es el menor quien accede
carnalmente a un adulto.
Pero a diferencia de lo que ocurre con los delitos recién men-
cionados, el tipo de c m p c i ó n de m o r e s no indica la vía a través
de la cual ha de realizarse el acceso carnal; sin embargo, una
interpretación acuciosa del precepto lleva a concluir que el ac-
ceso carnal a que alude el articulo 365 es únicamente aquel que
se realiza por vía anal. Para comenzar, como la violación y el es-
tupro especifican las cavidades a través de las cuales ha de reali-
zarse el acceso, el solo hecho que el tipo de corrupción de
menores no haga lo propio, es demostrativo de una voluntad más
restrictiva para el caso de este último. Pero lo más importante

Vid. supra Cap. V, 2. a).

Durante la tramitación del proyecto, la Comisión Mixta sustitiiyó la fórmu-
la tener relacimes sexuales (que figuraba en el texto aprobado por la Cámara de Di-
putados), por la de acceder carnalmente, "para guardar concordancia con las nonnas
ya aprobadas en materia de violación y estupro y, en general, con el contexto del
proyecto, en que la alternativa es el acceso camal u otra acción sexual. Al mismo
tiempo, con ello se deja en claro que el sujeto activo del acceso camal sólo pue-
de ser un varón, lo que se hace cargo del hecho de que el lesbianismo histónca-
mente no ha estado sancionado" (Ii2forme Comisión Mixta, p. 21).
252 DELITOS SEXUALES

es que las prácticas de sexo oral, en estricto rigor, no constituyen

una forma de penetración, salvo que expresamente se les dé ese
carácter en virtud de una ficción, como efectivamente lo hacen
los artículos 361 y 363. En consecuencia, si se trata de interpre-
tar la locución acceso carnal conforme al sentido natural y obvio
de las palabras que la integran, forzoso es concluir que la con-
ducta del tipo de corrupción de menores no comprende aque-
llo que para los efectos de otros delitos constituye acceso carnal
por vúl oral.

3. SUJETOS DEL DELITO

En relación con el sujeto activo, ya se ha dicho que, atendida la

naturaleza de la conducta exigida, éste sólo puede ser un varón;
y, en cuanto a la edad, el tipo no formula un requerimiento es-
pecial, de modo que, en principio, basta con que sea imputa-
ble. En relación con el otro individuo, por su parte, se requiere
que sea un varón y que tenga más de doce años, pero menos de
dieciocho. Ha de tratarse, también, de una persona con pleno
uso de sus facultades mentales, que no actúe presionada -física
o moralmente por su pareja sexual-, que no se encuentre en
una situación de desvalimiento ni en una posición de dependen-
cia respecto del otro individuo, y que no sea, en fin, ignorante
o inexperto en materias sexuales, porque en todos esos casos el
titulo de castigo se desplazaría hacia los delitos de violación o
estupro.
Ya hemos señalado que una lectura apresurada del precep-
to puede llevar a concluir que cada vez que un varón imputabk
accede carnalmente a un menor de su mismo sexo, con la
aquiescencia de éste, se configura el delito que ahora nos ocu-
pa. Si así fuera, sería menester admitir que el tipo se configura
aunque la víctima sea mayor que el presunto autor del delito
(piénsese en un varón de dieciséis años que, actuando con dis-
cernimiento, accede carnalmente a un individuo de diecisiete
años) y aunque sea el menor quien haya tomado la iniciativa y
eventualmente convencido al otro sujeto para la realización del
hecho (como sucedería, por eje~nplo,si aquél fuera una perso-
na de dieciséis años acostumbrada a ejercer la prostitución).
 EL DELITO DE CORRUPCION DE MENORES 253

/
Una inter&etacióp sistemática del precepto, en cambio, ha
de considerar que varios artículos del mismo título se refieren
al menor aludido en el artículo 365 como ofendido o como vic-
tima de la actuación del sujeto activo (es lo que sucede, por
ejemplo, en los artículos 368, 369, 370 bis y 372 ter, todos ellos
del Código Penal). En estas circunstancias, es preciso concluir
que la exigencia de que el menor asuma el papel de víctima
del delito es un elemento objetivo del tipo de corrupción de

r
m -ores, sin cuya concurrencia aquél no puede tenerse por
onfigurado. Y, de acuerdo con el sentido que corresponde atri-
buir al propósito de tutela que subyace en esta figura, un me-
nor a umirá dicho papel cuando en razón de su edad y de su
i
estad o experiencia personal, este en situación de poder ser
afectado psíquica o emocionalmente en un sentido que pue-
da alterar el normal desarrollo de su sexualidad. Tratándose
de impúberes, es decir, de menores que no han cumplido los
catorce años, puede razonablemente considerarse que tales in-
dividuos se encuentran, por regla general, en la situación des-
crita. Respecto de los varones mayores de catorce, pero meno-
res de dieciocho años, el criterio ha de ser el opuesto. Sin
embargo, éste es un punto sobre el cual no cabe establecer pa-
rámetros definitivos, porque bajo la influencia de circunstan-
cias extraordinarias, es posible que el impúber no se encuen-
tre en situación de ser corrompido y, por el contrario, que sí
se halle en tal situación quien ya ha traspasado el límite etario
de la pubertad.g

4. OTROS ASPECTOS DEL DELITO

Desde un punto de vista subjetivo, el delito de corrupción de
menores exige la concurrencia de dolo directo, porque el sujeto
activo tendrá que actuar con la conciencia de que el acceso car-
nal tiene la virtualidad corruptora que el tipo requiere y el pro-
pósito de que tal cosa ocurra tendrá que quedar comprendido
en la faz volitiva del dolo.

Esto último en algún caso francamente excepcional y muy dificil de imagi-

nar.
254 DELITOS SEXUALES

Sin embargo, puesto que el tipo no demanda una efectiva

alteración en el normal desarrollo psíquico y emocional de la
víctima, no es éste un resultado exigible para la configuración
del delito, de manera que la figura de corrupción de menores,
desde un punto de vista material, corresponde a un &lito úe mera
actividad.
Todo lo dicho a propósito de la violación y del estupro, res-
pecto del momento consurnativo de la conducta, de la antijuri-
dicidad, de las etapas de desarrollo del delito y de la pluralidad
de autores o participes, tiene perfecta aplicación para el caso
del delito de corrupción de menores; de manera que nos remi-
timos a lo que en su rnomen to ya fuera explicado.

5. JUICIO CRITICO

Si la intención del legislador era proteger a los varones meno-

res de edad frente a conductas que pudieran afectar el normal
desarrollo de su sexualidad, no se comprende por qué limitó el
ámbito de aplicación de la figura únicamente a aquellos casos
en que el menor es accedido carnalmente por otro sujeto. Por-
que otros actos de connotación sexual -como, por ejemplo, el
hecho que el menor acceda carnalmente a una persona de su
mismo sexo y aun comportamientos que no impliquen acceso
camal- tienen, de acuerdo con las circunstancias del caso, idén-
tico y tal vez mayor poder corruptor que el hecho que el legis-
lador optó por castigar. Y si el propósito era el indicado, no
alcanzamos a comprender qué razones podrían justificar que
sólo los varones obtengan esta forma de protección, en circuns-
tancias que numerosos actos expresivos de lesbianismo, pueden
también traer como consecuencia una desviación del normal
desarrollo de la sexualidad de una niña.
Si, por otra parte, consideramos que los tipos de violación,
estupro y abuso sexual captan la totalidad de los casos en que
el menor es objeto de una actividad sexual no consentida (o no
libremente consentida),la tipificación de una figura como la que
contempla el artículo 365 sólo se justifica por lo bajo del límite
de edad en que la normativa vigente considera a los menores
capacitados para consentir válidamente la realización de un acto
 EL DELITO DE CORRUPCION DE MENORES 255

sexual, esto efioce años. Desde un punto de vista de política

criminal, desde luego,f hubiera sido preferible que el legislador
simplemente fijara un límite más alto y que prescindiera de la
tipificación de un delito como el que ahora nos ocupa, el cual,
aparte de introducir un factor de discriminación entre hombres
y mujeres, deja abierta la posibilidad para que un intérprete poco
avisado entienda este delito como una forma de sancionar el sirn-
ple ejercicio de la homosexualidad masculina, y no según el sen-
compci6n que la norma penal le confiere.10
'L

lo Esta es, precisamente, la forma en que la Comisión Mixta entendió el cas-

tigo de la figura del artículo 365, pues, al &rmar que el proyecto "se hace car-
go del hecho de que el lesbianismo históricamente no ha estado sancionado", no
sólo acepta la discriminación que subyace en aquel precepto, sino que expresa-
mente reconoce que su intención es sancionar la homosexualidad masculina (In-
f-e Comzsión Mixta, p. 21).
 CAPITULO XII

EL DELITO DE INCESTO
r

1. EXPLICACION GENERAL

Pese a que el tipo de incesto no menciona cuál es la conducta que

se pretende sancionar, la doctrina chilena siempre ha sostenido que
tal expresión alude a la cópula normal, realizada entre parientes.'
No incluye, en consecuencia, los comportamientos de naturaleza
homosexual, ni los actos heterosexuales distintos al acceso por vía
vaginal que pudieren llevar a cabo las personas unidas por un vín-
culo de parentesco.*Por cierto, no se trata de que una persona irn-
ponga a otra la realización del acto incriminado, como sucede en
los auténticos delitos contra la indemnidad sexual, sino de la eje-
cución voluntaria de la conducta por parte de dos individuos que,
de no mediar una circunstancia extraordinaria, responderán como
coautores de un mismo delito. La reforma penal de 1999 -aunque
no eliminó el tipo, como era de esperar- sí introdujo una impor-
tante limitación al establecer que el único vínculo que da lugar a
la configuración del delito es el parentesco por c~nsanguinidad.~

' Aunque desprovista de fundamentos sólidos, esta interpretación tiene, por

lo menos, el mérito de limitar al máximo el ámbito de aplicación de un tipo que
simplemente no debería existir. Por lo demás, la Comisión Mita resolvió mante-
ner la redacción del articulo 364, "que no ha generado problemas de interpreta-
ción"; optando, asimismo, por omitir cualquier referencia a los medios comisivos
del delito, como aparecía en el texto del Senado, donde la conducta consistía en
realizar el coito anal o vaginal" ( I n f m Comisión Mixta, p. 45).
Cfr. E T C H E B E Y (1998),N, p. 40; GARRIDO M O m (1998),111, p. 303,
y LAF5ATUT (1992), 11, pp. 141-142.
También eliminó una incomprensible referencia a la edad de los sujetos que
contenía el texto anterior, pero este cambio no tiene ninguna relevancia para la
interpretación del precepto vigente.
258 DELITOS SEXUALES

Sin duda, la tendencia predominante en el derecho extran-

jero es la desincriminación del incesto.*Entre las vanas razones
que suelen esgrimirse en pro de la supresión de esta figura, al
menos según la forma en que la concibe el Código chileno, lo
decisivo es la fdta de un interés que justifique el castigo del com-
portamiento incestuoso. Se dice, en e f d o , que las compro-

r
baciones científicas más recientes ponen en evidencia que las
relaciones sexuales entr parientes consanguíneos no llevan im-
plícito el riesgo de u daño específico para la prole, factor este
último que siempre S consideró como decisivo para la tipifica-
ción del i n c e ~ t ode
; ~ manera que su pervivencia dentro del CÓ-
digo Penal sólo podría justificarse en el interés del Estado por
imponer sus propios cánones morales, aun pasando por sobre
las decisiones voluntarias del individuo, en relación con la for-
ma en que cada cual asume el ejercicio de la actividad sexual.
Desde esta perspectiva, el único caso en que podna resultarjus-
tificado el castigo del incesto es aquel en que un individuo fuerza
a una persona que es pariente suyo a mantener relaciones sexua-
les, o bien aprovecha la situación de desvalimiento en que se
encuentra la segunda; sin embargo, en tales hipótesis parece su-
ficiente el castigo que la ley reserva a título de violación o estu-
pro, más aún si se considera que en la mayor parte de esos casos
operará, también, la circunstancia agravante de parente~co.~

Cff. BL4UER:El derecho penal sexual..., pp. 20-21, JAGER: Política jumílicojz
nal y ciencia, p. 289, y LAMBERTI: Refixiones.. ., pp. 214218.
Porque "tales daños dependen -como en todos los casos de un matrimo-
nio o de un acto sexual- de las características genéticas -buenas o malas- de hom-
bre y. mujer,
- características que son individuales en cada caso" (BAUER: El derecho
penal sexual.. ., p. 20). En el mismo sentido, entre las razones que tuvieron en cuen-
ta los profesores alemanes de derecho penal para plantear, en la década de los
años sesenta, la desincriminación del incesto en el Pmyecto Altmatiuo de Código Pe-
nal, estuvo "que en forma científicamente valedera puede afirmarse hoy que el
incesto, como tal, no representa ningún peligro especial para la herencia biológi-
ca". Cfr., al respecto, BUIX REXG: Consideracaonespolítico-m'minales ..., pp. 1f3-1'7, y
LAMBERTI: Refixione.~ ..., p. 222.
Salvo en el Código de 1928, la legislación española nunca ha tipificado el
incesto de manera autónoma. Antes de la entrada en vigencia del Código de 1995,
que tampoco lo contempla, fue tradicional en ese país su configuracióñ como una
modalidad del estupro de prevalimiento. Cfr. RODRIGUEZ DEVESA (1991),
p. 191. Sobre las diversas soluciones legislativas frente a l castigo de las relaciones
incestuosas, con acopio de antecedentes históricos, cfr. TIEGHI: Delitos sexuales,
pp. 383-399,y LAZ'MBERTI: Reflexiones..., pp. 190-192.
 EL DELITO DE INCESTO 259

No puede,4¿3stenerse que el fundamento del castigo sea el

interés de preservar dn cierto orden familiar, porque, si así fue-
ra, los vínculos parentales que dan lugar al delito tendrían que
ser mucho más amplios que los que señala la n o m a vigente. Y
tampoco puede postularse que el castigo tenga su razón de ser
en la deshonestidad intrínseca del acto, porque hay otros com-
portamientos, susceptibles de darse en el ámbito familiar, que
no quedan comprendidos en el tipo y que indudablemente os-
tentíp-una carga de deshonestidad muchísimo mayor que la có-
pula realizada entre personas de distinto sexo. Lo anterior, unido
al hecho de haberse eliminado la referencia al parentesco por
afinidad, deja en evidencia que la intención de la norma sigue
siendo evitar el nacimiento de prole incestuosa.

2. LA CONDUCTA TIPICA

La conducta aparece expresada, lacónicamente, como cometer

incesto. Y aunque admitimos que esta expresión puede ser inter-
pretada en varios sentidos,' la opción que parece más acorde con
el fundamento de la norma es aquella que restringe su signifi-
cado a la penetración por vía vaginal, por ser éste el Único acto
capaz de desencadenar el riesgo que se pretende evitar. Cual-
quier otro acto de significación sexual realizado entre parientes
consanguíneos queda fuera de la descripción típica, salvo que
implique ya un comienzo de ejecución de la conducta, en cuyo
caso el título de castigo se desplaza a una etapa previa a la con-
sumación. Atendida la naturaleza de la conducta exigida, el in-
cesto no admite una forma de ejecución omisiva.
La consumación del incesto se produce, tal como sucede en
la violación y en el estupro, con la penetración, aunque sea par-
cial, del pene en la vagina; sin que baste el simple contacto de
los órganos genitales y sin que sea exigible la emisión seminal o
algún otro acto o resultado posterior.*El incesto, en consecuen-
cia, corresponde claramente a un delito de mera actividad y,

Cfr. ROEMER: Sexualidad, derecho y política pública, p. 118.

8Vid. supra Cap. 2. b).
260 DELITOS SEXUALES

como tal, resulta incompatible con la figura del delito frustra-

do. Admite, en cambio, la tentativa, por estar construido sobre
la base de una conducta esencialmente fragmentable.

3. EL VINCULO DE PARENTESCO

El tipo de nda que los ejecutores de la conducta se encuen-

Y==
tren u 'dos por un vínculo de parentesco, el cual puede asu-
mir la forma de ascendiente a descendiente o de hermanos
entre sí; en ambos casos el parentesco debe ser por consangui-
nidad. Respecto de los hermanos, la prohibición de relacionar-
se carnalmente pesa tanto sobre aquellos que lo fueren de
padre y madre, como sobre aquellos que lo fueren sólo de pa-
dre o de madre: en una y otra situación los hermanos son con-
sanguineos, cumpliéndose la exigencia que el tipo formula. Y
como el precepto no contiene ningún otro requerimiento, las
dos formas de parentesco allí mencionadas podrán tener ori-
gen, indistintamente, en una relación matrimonial o extrama-
trimonial.
No configuran el delito de incesto las relaciones sexuales que
mantengan dos personas unidas por un vínculo de adopción,
aunque se trate de la llamada adopción pkna, porque faltaría en
este caso un elemento del tipo, cual es el carácter sanguineo de
los lazos que han de unir a los hechores. Por esta misma razón,
sí constituyen incesto las relaciones sexuales que mantenga el
adoptado con alguno de sus parientes de sangre.

4. LOS SUJETOS DEL DELITO

En razón de la conducta exigida, el delito de incesto requiere

la intervención de dos personas, quienes no se encuentran en
una relación de autor y víctima, sino que por regla general in-
currirán en responsabilidad penal como autores materiales del
hecho delictivo. No obstante lo anterior, es perfectamente ima-
ginable que la pena recaiga en uno solo de los sujetos, si el otro
resulta beneficiado con alguna eximente (por ejemplo, una cau-
sal de inimputabilidad) o con alguna causal de extinción de res-
 EL DELITO DE INCESTO 261

e
ponsabilidadfPenal ( or ejemplo, la acción ya estaba prescrita a
su respecto, ak mom nto de iniciarse el procedimiento).
Puesto que la calidad de pariente es determinante de la ili-
citud del hecho incriminado, la figura de incesto corresponde
a un delito especial propio, lo cual resulta determinante para esta-
blecer si procede o no el castigo de las personas que hubieren
intervenido como partícipes en el hecho delictivo?

'--
5. FAZ SUBJETIVA DEI, TIPO

Atendida su ubicación dentro del sistema del Código Penal, el

incesto no admite ejecución culposa. En cuanto al dolo, cabe
señalar, en primer término, que el tipo exige expresamente el
conocimiento de la relación de parentesco, lo cual en concepto
de algunos es una exigencia redundante,1° pues aunque no se
demandara tal cosa, ello sería de todos modos exigible, en cuan-
to el dolo supone conocimiento de todos los elementos objeti-
vos que integran el tipo (entre los que se cuenta el parentesco,
en el caso del incesto). Siendo efectivo lo anterior, y precisamen-
te por serlo, nos parece claro que aquella exigencia sólo puede
ser interpretada como el requerimiento de un mayor grado de
certeza acerca de lo que el sujeto ha de conocer, es decir, como
un requerimiento de dolo directo." Esta forma de entender la
cláusula legal no sólo se funda en razones dogmáticas, sino que
también obedece al imperativo político criminal de restringir al
máximo la intervención punitiva, tanto más si se piensa que en
esta materia el derecho penal ha invadido un terreno que de-
bió reservarse a la moral.

El delito de incesto suele plantearse, además, como un ejemplo

característico de delito de propia mano, de lo cual algunos deducen que no cabe
hablar aquí de autoría mediata. De esta opinión, entre los autores chilenos,
POLITOFF (1997), 1, p. 239; en la doctrina alemana, JESCHECK: Tratado, SI,
pp. 361 y 920; MAURACH / ZIPF (1994), 1, p. 368; WELZEL (1993),pp. 128-129
y WESSELS (1980), pp. 12 y 161; en la dogmática argentina, DONNA (1995), 11,
p. 85.
'O Así lo afirma, entre nosotros, ETCHEBEKRY (1998),IV, p. 44.
l ' De la misma opinión, GARRIDO MONTT (1998),p. 307.
262 DELITOS SEXUALES

6. JUICIO CRITICO

Aun cuando fuera efectivo el supuesto daño que las relaciones

incestuosas pudieran ocasionar en la descendencia, el castigo de
esta conducta tendría necesariamente que constreñirse a aque-
-
llos casos en que ese eventual riesgo efectivamente se hubiera
concretado. Pero en la fórmula vigente, es clara la voluntad de
la norma de castigar aun cuando no exista la posibilidad de que
se produzca el daño que ella misma atribuye a esta clase de re-
laciones sexuales (por ejemplo, por razones patológicas o de
edad). Ello no viene sino a demostrar que el fundamento del
castigo es simplemente la consideración de que obra mal quien
se relaciona sexualmente con un pariente suyo.
En estas circunstancias, no cabe sino afirmar la inconstitu-
cionalidad del delito de incesto. Este planteamiento se funda en
la ausencia de un interés al que podamos atribuir legítimamen-
te la condición de objeto de tutela, con lo cual se vulnera la exi-
gencia constitucional de lesividad o de necesaria afectación de
un bien jurídico;12y en el atentado que aquel delito representa
al valor de la dignidad human,a, en cuanto instrumentaliza al in-
dividuo (que debe soportar la aplicación de una pena), en pro
de la obtención de un interés estrictamente social: la pretensión
de velar porque al interior de la familia se observe un compor-
tamiento aceptable desde el punto de vista de los cánones mo-
rales imperantes; y, más aún, pasando por sobre la autonomía
decisional del individuo, lo cual importa otra forma de transgre-
dir el valor de la dignidad de la persona.

l2 En este sentido, ZAFFARONI: Skternaspenab y derechos humanos. .., p. 27.

 CAPITULO XIII

RELACIONES CONCURSALES
c

1. EXPLICACION GENERAL

Tanto por el número e importancia de las valoraciones que sub-

yacen a cada tipo, como por las relaciones de proximidad que
es posible establecer entre las diversas infracciones del ámbito
sexual, la determinación del titulo de castigo suele ser aquí una
tarea mucho más ardua que en cualquier otro sector del orde-
namiento penal.
En el presente apartado, que se refiere específicamente a las
dificultades que los delitos sexuales ofrecen en orden a la de-
termiilación del título de castigo, examinaremos, en primer tér-
mino, el tema de la pluralidad de conductas referidas a u n
mismo tipo, con el objeto de establecer si en este caso corres-
ponde tener por configurado el delito en una o en más oportu-
nidades; analizaremos, enseguida, la problemática del delito
continuado, con el propósito de determinar si esta figura tiene
cabida en el ámbito de los delitos sexuales; nos preocuparemos,
a continuación, de la concurrencia entre dos o más de los deli-
tos que integran este grupo de infracciones; y examinaremos,
por último, cuáles son los efectos que trae consigo la afectación
de otros bienes jurídicos, conjuntamente con el ataque a los in-
tereses sexuales que sirven de fundamento específico a cada una
de esas infracciones.
264 DELITOS SEXUALES
--

2. PLURALIDAD DE CONDUCTAS REFERIDAS

A UN MISMO TIPO PENAL

Como punto de partida, convengamos en que el tema de la plu-

ralidad de conductas puede dar lugar a dos situaciones muy di-
ferentes. La primera, definida por la ejecución de múltiples
acciones en un solo contexto espacietemporal, vale decir, en una
secuencia ininterrumpida de actos; hipótesis que aquí, con fi-
nes meramente ilustrativos, denominamos pluralidad de conduc-
tas en un mismo contexto situacional.
La segunda, en cambio, se presenta cuando hay múltiples
conductas típicas realizadas en tiempos y situaciones diurnos, hipó-
tesis que aquí denominamos pluralidad de conductas en distintos
contextos situacionaks y que, en términos generales, coincide con
la figura del delito continuado.'

A) PLURALIDADDE CONDUCTAS EN UN MISMO CONTEXTO

SITUACIONAL

Dentro del Código Penal, son numerosos los tipos que están es-
tructurado~sobre la base de una pluralidad de conductas alter-
nativas, como ocurre, por ejemplo, con el delito de lesiones, cuyas
conductas básicas son herir, golpear y maltratar de obra a otra
persona (art. 397 C . Penal). La doctrina siempre ha considera-
do que en estos casos la ejecución de más de una de esas con-
ductas no afecta a la configuración del delito, ni agrega un mayor
desvalor al hecho ejecutada2Pero, en verdad, no existe ningún
antecedente que obligue a limitar la aplicación del criterio de

Porque, como sefiala CURY (1992,II, p. 267), una de las características del
delito continuado "es que las distintas acciones que lo integran han de haberse
ejecutado en tiempos diversos". En el mismo sentido, MUNOZ CONDE / GARCIA
ARAN (1993), p. 412.
De modo que si, por ejemplo, el hechor hiere, golpea y maltrata de obra a
la víctima, en un mismo contexto espacio-temporal, se entiende que se ha consu-
mado un solo delito de lesiones. Y el mismo criterio se utiliza para ponderar la
ejecución de una misma conducta en más de una oportunidad, como en el caso
del hechor que golpea varias veces a la víctima, también en un mismo contexto
situacional.
 RELACIONES CONCURSALES 265

c
la unidad de co texto situaeional, únicamente a las figuras con plu-
ralidad de hip'tesis dternativas; porque la razón que subyace
en ese criterio es la inexistencia de un mayor desvalor de acción
o de resultado, y este fundamento concurre, por igual, tanto en
los tipos que contemplan una sola conducta, como en aquellos
que se estructuran sobre la base de dos o más comportamien-
tos. En la medida en que la multiplicidad de acciones ejecuta-
das respondan a una misma resolución delictiva, que se adopta
para .yrealizada en un mismo contexto situacional, no hay nin-
guna diferencia, a nivel de voluntad final, entre los varios com-
portamientos ejecutados, sin que pueda decirse, por tanto, que
haya en este caso un incremento del desvalor de acción. Del mis-
mo modo, la lesión del bien jurídico no se ve alterada, en or-
den a su intensidad, cuando el ataque se verifica en un mismo
contexto situacional que ha de ser ponderado con una visión
de conjunto; de manera que tampoco existe razón para soste-
ner que haya habido en este caso un incremento del desvalor
de resultado.
Dentro del campo de los delitos sexuales, son varios los ti-
pos que pueden dar lugar a un caso de pluralidad de conductas
en u n mismo contexto situacional. En la imposibilidad de referir-
nos a todos ellos, hemos escogido tres, que, a nuestrojuicio, cla-
rifican convenientemente la forma en que dicho criterio puede
operar en este sector del ordenamiento penal: la violación, el
estupro y el delito de abuso sexual.
En los delitos de violación y estupro, nos encontraremos fren-
te a un caso de pluralidad de conductas en u n mismo contexto situa-
cional, cada vez que el hechor accede carnalmente a la víctima,
en forma reiterada, por una o más vías de acceso, en una cade-
na ininterrumpida de acciones, vale decir, sin mediar un lapso
entre una y otra conducta, que individualice cada ataque. Es lo
que sucedería, por ejemplo, si un hombre accede carnalmente
al sujeto pasivo por vía bucal y luego lo hace por vía anal.
En el caso anterior, el dolo del agente está representado por
la voluntad de abusar de la sexualidad de la víctima, durante el
tiempo que tiene dicha sexualidad a su disposición, y es esto,
precisamente, lo que permite unificar los comportamientos, por-
que, como señala Cury, para que haya unidad natural de acción
el autor ha de obrar "con la finalidad de realizar sólo una vez el
266 DELITOS SEXUALES

tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su propósito en

un contexto ~nitario".~ Ahora, desde el punto de vista de la le-
sión del bien jurídico, tampoco se advierte en estos casos la po-
sibilidad de descomponer el ataque, según el número de veces
en que el autor hubiere accedido carnalmente a la víctima, por-
que mientras el hechor no abandone el contexto de ejecución
del delito, simplemente no puede hablarse de una nueva lesion
al objeto de tutela.
Y la verdad es que el propio texto de la ley acude en apoyo
de este planteamiento, porque en los delitos de violación y es-
tupro, el tipo utiliza la fórmula ". ..el que accediere carnalmente, por
vzá vagznal, anal o bucal.. . ", de la cual podemos colegir que es
indiferente acceder, alternativamente, a la víctima por vía vagi-
nal, anal o bucal, concurriendo todas las vías de acceso indistin-
tamente en un mismo hecho delictivo; utilizar copulativamente
dos o más de ellas, o una misma vía varias veces.
Bajo la antigua redacción del delito de abusos deshonestos,
el propio tipo consideraba una pluralidad de conductas, situa-
ción que era reconocida y aceptada por la doctrina. En esta
línea de pensamiento, Bascuñán Valdés en su oportunidad se-
ñaló que "La acción delictiva del abuso deshonesto no es un
hecho único, sino que puede consistir en una gama de acto^".^
Conforme a la actual redacción de la figura, la situación sigue
siendo la misma; y, en verdad, no podría ser de otro modo, por-
que la pluralidad de conductas es connatural al abuso sexual,
al igual como una lesi6n puede inferirse mediante un solo gol-
pe, y también a través de una secuencia de ellos. El propio texto
de la ley reconoce esta situación, a propósito del delito de abuso
sexual impropio o indirecto, que castiga a quien "sin realizar una
acción sexual en los términos anteriores, para procurar SU ex-
citación sexual o la excitación sexual de otro, realizare accio-
nes de significación sexual.. ." Y el argumento es perfectamente
aplicable al delito de abuso sexual propio, del cual el tipo an-
teriormente transcrito no constituye más que un simple com-
plemento.

CURY (1992),II, p. 263. Cfr. .BA~ICXJ-JPo(1987), pp. 416417.

Cfr. BASCUNAN VALDES: El dalito de abusos deshonestos, p. 127.
 RELACIONES CONCURSALES 267

Debemos i$Lncluiv en consecuencia, que en el caso de los

abusos sexuales, la pluralidad de conductas sobre un mismo su-
jeto pasivo, en una misma ocasión, sin solución de continuidad
entre las conductas, mantiene la unidad del hecho delictivo, tal
como sucede, también, con los delitos de estupro y ~iolación.~

B) PLURALIDAD
DE CONDUCTAS EN DISTINTOS CONTEXTOS
UTUACIONALES: LA FIGURA DEL DELITO CONTINUADO

La figura del delito continuado, si bien no está consagrada en el

derecho positivo chileno, es ampliamente acogida tanto por la
doctrina científica como por la juri~pmdencial.~ Pese a que nor-
malmente se plantea que esta figura, cuya elaboración prirniti-
va se vincula con los delitos patrimoniales, ha ido ampliando su
campo de aplicación,?la verdad es que la doctrina siempre ha
manifestado una opinión contraria a su admisibilidad en el cam-
po de los delitos que atentan en contra de bienes jurídicos de
índole estrictamente per~onal;~ y este planteamiento, por lo ge-
neral, se hace extensivo a los delitos sexuales.
Acogiendo la posición mayoritaria, el Código Penal español
de 1995, que en su artículo 74 regula expresamente la figura del

La jurisprudencia española ha asumido una actitud errática frente al tema

de la unidad de acción, en referencia a los delitos sexuales. Así, por ejemplo, la
sentencia del Tribunal Supremo de 11.03.94 determinó la existencia de un con-
curso real o material de dos delitos de violación, uno consumado y otro en grado
de tentativa, frente a un caso de innegable unidad de contexto situacional: un
acceso carnal por vía bucal, que siguió a un intento fracasado de penetración va-
ginal, por desproporción entre los Grganos del autor y de la víctima. En otros ca-
sos, por el contrario, ha estimado que hay unidad natural de acción, si, por
ejemplo, los distintos contactos corporales ocurren bajo un mismo contexto de
intimidación. Cf*. MORALES PRATS / GARCIA ALBERO (1996), p. 238.
%Corte Suprema la acepta por primera vez en el año 1966, cfr.ETCHEBERRY
(1987), 11, pp. 78,8082 y 84-85.
Así, por ejemplo, ARROYO DE LAS H E W (1985, p. 798) afirma que "la
tendencia actual es la de dotar al delito continuado de un ámbito cada vez ma-
yor, así en los delitos contra el honor, estupro, abusos deshonestos, escándalo pú-
blico, robo con fuerza en las cosas, falsedades, etc."
* Este fue el criterio dominante en la doctrina española con anterioridad a
la entrada en vigencia del Código Penal de 1995, con muy pocas excepciones,entre
las que se cuenta la opinión de CORDOBA RODA (Comentarios, 11, pp. 921-322).
268 DELITOS SEXUALES

delito continuado, la declaró inadmisible respecto de "las ofen-

sas a bienes eminentemente personales", pero permitió aplicar-
la en los delitos contra el honor y la libertad sexual. Pese a lo
categórico de esta declaración, un sector de la doctrina españo-
la sigue sosteniendo la imposibilidad de vincular esta figura con
las infracciones de carácter s e ~ u a l . ~
Pos delito continuado suele entenderse una pluralidad de
conductas ejecutadas en tiempos distintos, cada una-de las cua-
les reúne los requisitos necesarios para ser considerada como de-
lito independiente, pero que presentan ciertos rasgos comunes,
tanto en el plano objetivo (unidad de sujeto pasivo y de bien ju-
rídico lesionado), como desde un punto de vista subjetivo (uni-
dad de resolución delictiva). Bajo estas condiciones, y al menos
desde un punto de vista conceptual, no vemos inconveniente para
admitir la aplicabilidad de esta figura respecto de la generalidad
de los delitos sexuales; si bien reconocemos que las situaciones
en que eilo puede ocurrir son francamente excepcionales. Tal vez
la única situación imaginable sea la del sujeto que atenta en va-
rias oportunidades en contra de una misma persona (sea a título
de violación, estupro o abuso sexual), aprovechando, durante toda
la secuencia delictual, la persistencia de una misma situación de
desvalimiento de la víctima.
Con todo, es preciso tener en consideración tres cosas. Pri-
mero, que la figura del delito continuado tiene su razón de ser
en el propósito de no agravar la situación penal del individuo
que ejecuta varias conductas en el marco de una misma resolu-
ción delictiva,1° de manera que la pena aplicable por este con-
cepto, nunca puede ser superior a la que resulte de considerar
en forma aislada esas mismas conductas. Segundo, que el delito
continuado supone que las varias acciones sean ejecutadas en
tiempos u ocasiones dktintos,ll de manera que la repetición de una
misma conducta dentro de un mismo contexto situacional no

En este sentido, la opinión de MUNOZ CONDE (1996), p. 189.

Cfr., por todos, CANTARERO BANDRES (1990), p. 20.
'O
" Así lo entiende la generalidad de la doctrina. Cfr., por ejemplo, en Espa-
ña: ANTON ONECA (1986), p. 498, y SAINZ CANTERO (1990), p. 854; en Chile:
CURY (1992), p. 266.
 RELACIONES CONCURSALES 269

es un caso de 6ntinuidad delictiva, sino un ejemplo de unidad

de acción, que da lugar a la configuración de un solo delito, se-
gún lo explicado en el acápite precedente.12Y, tercero, que va-
rios tipos admiten -e, incluso, algunos exigen- la realización
plural de un mismo comportamiento, como sucede en el caso
del favorecimiento de la prostitución.

c3. CONCURRENCLA DE DELITOS SEXUALES

A) RELACIÓNENTRE VIOLACIÓNO ESTUPRO Y EL DELITO

DE ABUSO SEXUAL

Si bien nadie discute que no cabe la aplicación conjunta de

las penas previstas para los delitos de violación y de abuso
sexual, es común que se plantee la duda acerca de cuál es el
título de castigo en algunas situaciones concretas. La soluci6n
a este problema ha de tener en consideración que los delitos
de violación y abuso sexual vulneran el mismo bien jurídico,
y que sólo difieren en cuanto a la naturaleza del acto en el cual
se materializa su lesión: un acceso carnal, en el caso del pri-
mero; y cualquier otra acción de índole sexual, en el segundo.
Pero no cabe duda de que aquel comportamiento es una es-
pecie dentro del género de las acciones sexuales, porque si hi-
poteticamente no existiera el tipo de violación, lo que hoy se
castiga bajo este título quedaría captado por la figura de abu-
so sexual.'" desde otro punto de vista, habrá de tenerse en
cuenta que la conducta de acceso carnal ostenta -según el cri-
terio del legislador chileno- un mayor desvalor que el resto de
las acciones sexuales.
Sobre la base de estos planteamientos, no cabe duda que en-
tre violación y abuso sexual existe un concurso aparente de leyes

'"n la actualidad, los tribunales españoles tienden a calificar como delito

continuado, en el campo de las infracciones sexuales, situaciones que claramente
reflejan unidad de contexto situacionai. Cfr. la reseña de decisionesjurispruden-
ciales que consigna ORTS BERENGUER (1996),p. 210.
l3 Así, por lo demás, lo demuestra el hecho que el propio tipo de abuso sexual
excluya, expresamente, de su ámbito la conducta de acceso carnal.
270 DELITOS SEXUALES

penales, solucionado, en principio, según el criterio de la subsi-

diariedad expresa por el articulo 366 del Código Penal, cuando
se refiere a "una acción sexual distinta del acceso carnal".
Pero normalmente la ejecución del acceso carnal se presenta
acompañada de otros actos que, aisladamente considerados, p e
drían completar las exigencias del tipo de abuso sexual: por ejem-
plo, tocamientos en el cuerpo de la víctima realizados antes, durante
o después de la penetración. Todos ellos, sin embargo, resultan a b
sorbidos por el tipo de violación; porque.puede perfectamente sos-
tenerse que el mayor desvalor que la ley asigna al acceso carnal
descansa en la consideración de que tales actos son inherentes a
dicho comportamiento, ya por sil complejidad, ya por la relación
de proximidad entre el autor y la víctima, ya por el grado de exci-
tación que supone un acto de esa índole. Esta afirmación es válida
sin importar la naturaleza o el grado de aberración del acto,14por-
que teniendo un sentido lúbrico, cualquier comportamiento que-
da comprendido dentro de la figura de abuso sexual y es, en
concepto de la ley, menos grave que un acceso carnal.
Si bien no toda tentativa de violación encuadra, objetivamen-
te, en el tipo de abuso sexual (porque es posible que el princi-
pio de ejecución de aquel delito consista, por ejemplo, en el
simple empleo de violencia sin contenido lúbrico), hay, en cam-
bio, numerosas situaciones en que el intento de violar a la vícti-
ma se materializa en actos que, desde ese mismo punto de vista,
aparecen captados por la figura de abuso sexual. En tales casos,
la doctrina suele conferir primacía a la intención con que hu-
biere actuado el sujeto, proponiendo como solución el castigo
del hecho a título de tentativa de vi~lacíón.'~ Sin embargo, en
la actual regulación de los delitos sexuales, la pena asignada a
esta Última figura es, por lo general, inferior a la pena que co-
rresponde aplicar al abuso sexual consumado, de manera que,
cuando así lo fuere, no podrá afirmarse la primacía de aquélla
sobre éste en virtud del principio de absorción y la pena será
aquella que la ley prevé para el delito de abuso sexual. En algu-
nas de las hipótesis de abuso sexual indirecto o impropio, sin
embargo, la sanción aplicable por este concepto es inferior a

l4 Cft. BASCUNAN VALDES: El delito de abusos deshonestos, p. 1 1 .

l5 Cfr. LEDESMA: Notas de actualización..., pp. 82-84.
 RELACIONES CONCURSALES 27 1

Q r
aquella con q e se co mina la tentativa de violación; en estos
casos, como es obvio, no existe inconveniente para estimar que
el desvalor que la ley asigna a esas formas de comportamiento
sexual abusivo es inferior al que confiere a un intento de Mola-
ción, y el título de castigo será, precisamente, este último.
La relación entre los delitos de estupro y abuso sexual pre-
senta las mismas particularidades que la relación, ya examina-
da, entre este último delito y el de violación. En efecto, entre
estupsoy abusó sexual existe un concurso aparente de leyes pe-
nales que se encuentra también solucionado según el criterio
de la subsidiariedad expresa, en virtud de la cláusula "una ac-
ción distinta del acceso carnal" que utiliza el artículo 366 del
Código Penal. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con
el delito de violación, la tentativa de estupro resulta siempre ab-
sorbida por la figura de abuso sexual, tanto en su modalidad po
pia, contemplada en el artículo 366 como en su modalidad
i m w i a , tipifrcada en el inciso tercero del artículo 366 quáter.

B) RELACIÓNENTRE VIOLACIÓNO ESTUPRO Y EL DELITO

DE INCESTO

Durante muchos años primó en nuestro país la opinión de que

el acceso carnal de una pariente, ejecutado sin la voluntad de
ésta, configura un concurso ideal de delitos, por cuanto dicho com-
portamiento cumpliría las exigencias típicas tanto de la violación
como del incesto.16Este planteamiento, que cuenta con el apo-
yo de un importante antecedente histórico -pues la Comisión
Redactora del Código Penal dejó expresa constancia en el sen-
tido de que un hecho de esa naturaleza constituiría delito de
violación y delito de incesto-, fue el criterio dominante en las
decisiones de nuestros tribunales durante los primeros cien años
de vigencia de dicho Código."

I6 En este sentido, LABATUT (1992), 11, p. 141, y NOVOA (1985), U, pp. 277-
278 y 301. De la misma opinión, en la dogmática alemana, JESCHECK (1981)
p. 1011; STRATENWERTH (19821, pp. 357-358, y WELZEL (1993), p. 273.
l 7 Cfr. NOVOA (1985) 11, pp. 277-278.
474 DELITOS SEXUALES

Una segunda corriente de opinión sostiene que entre viola-

ción e incesto no se da un concurso ideal de delitos, sino un
concurso aparente de leyes penales. Se considera, en efecto, que la
primera de esas infracciones, en cuanto contempla ciertas mo-
dalidades de ejecución particulares o exige que la víctima sea
menor de doce años, sería especial respecto del delito de inces-
to, el cual no formula tales exigencias respecto de la conducta
de acceso carnal. Este planteamiento ha sido acogido por algu-
nas decisionesjudiciales recientes.18
Una tercera posición, que también cuenta con apoyo juris-
prudencial reciente, sostiene que el título de castigo en este caso
es simplemente la violación, no porque exista un concurso apa-
rente de normas que deba solucionarse a favor de ese tipo, sino
simplemente porque el acceso carnal no consentido es ajeno a
los requerimientos que formula el delito de incesto.lgEsta es la
posición que cabe sostener, también, frente a la actual regula-
ción de los delitos sexuales. No puede plantearse, en efecto, que
entre violación e incesto se dé una relación de especialidad, por-
que ni el primero exige un vínculo de parentesco, ni el segun-
do contempla modalidades de ejecución de la conducta o límites
de edad respecto de los sujetos. Y en cuanto a la posibilidad de
que entre estas dos figuras exista un concurso ideal de delitos,
ello supondría (como, por lo demás, también lo supone la solu-
ción del concurso aparente) que el acceso carnal no consenti-
do efectivamente encuadrara dentro de la figura de incesto, lo
que en verdad no ocurre. Porque, en relación con esta última,
la voluntad de ambos intervinientes en el acceso carnal es un
elemento del tipo, de manera que la concurrencia de alguna de
la modalidades ejecutivas de la violación, o el hecho de ser uno
de aquéllos menor de doce años, determina que el comporta-
miento sea atípico respecto del incesto y que el único título de
castigo posible sea, precisamente, el delito de violación.

l8Cfr. GARRIDO MONTT (1998) 111, p. 307.

Este es el planteamiento que, según deducimos de sus expresiones, aco-
l9
gen ETCHEBERRY (1998), N, p. 44, y GAKiUDO MONlT (1998), 111, pp. 306
307. Cfr., con base en el derecho mexicano, AMUCHATEGUI REQUENA (1993),
p. 316, y ROEMER: Sexualidad, derecho y politicapública, p. 119.
 RELACIONES CONCURSALES 273

/-
Todo lo dicho a pppósito de la relación entre la violación y
el incesto es aplicable también -por idénticas razones- a la re-
lación que se da entre esta ultima figura y el delito de estupro.

4. CONCURRENCIA DE RESULTADOS CONSTITUTIVOS

DE OTROS DELITOS

\- A) LA MUERTE DE LA VÍCTIMA

Aunque la muerte de la víctima suele vincularse con aquellas

hipótesis delictivas que demandan el empleo de violencia -y,
particularmente con el delito de violación- la verdad es que
dicho resultado puede sobrevenir en cualquiera de los supues-
tos comisivos de los delitos que atentan contra la indemnidad
sexual. La muerte del sujeto pasivo, en efecto, puede tener su
causa en la propia ejecución de la conducta incriminada (como
si, a consecuencia de ella, se desencadena un cuadro infeccio-
so); en la utilización de cualquier medio de comisión, aunque
no sea violento (por ejemplo, el suministro de alguna substan-
cia con el propósito de adormecer a la vi'ctima) e, incluso, en
la impresión que puede provocar en el ofendido la inminen-
cia del ataque sexual.20
Nuestro Código soluciona lo que él considera la hipbtesis
más grave de concurrencia entre el homicidio y un delito sexual:
aquella en que la muerte ocurre en el contexto de una viola-
ción. Al respecto, el artículo 372 bis contempla una forma par-
ticular de delito complejo, que sanciona a quien "con ocasión de
violación cometiere además homicidio en la persona de la vz'ctima". Pese
a lo escueto del enunciado, la figura presenta una serie de difl-
cultades interpretativas.De partida, ha de tenerse en cuenta que
su campo de aplicación es mucho más restringido que el de la
figura análoga que contemplaba el mismo artículo, con anterio-
ridad a la reforma introducida por la Ley N"9.617: aquélla alu-
día al que con motivo u ocasión de violación (causare además la

20 Sobre las soluciones que en relación con este punto ofrece el derecho ar-
gentino, cfr. SSPROVIERO: Delito de violación, pp. 170-174.
274 DELJTOS SEXUALES

muerte del ofendido), de manera que daba cabida a las hipóte-

sis en que el homicidio estuviera acompañado por la simple mo-
tivación de violar a la víctima, aunque esto no se concretara; la
redacción actual, en cambio, no sólo omite la referencia a la pura
motivación (exigiendo que violación y homicidio ocurran en el
contexto de una misma ocasión), sino que también demanda la
comisión de ambos delitos, es decir, su con~umación.~~
Desde otro punto de vista, el hecho que la figura exija que
la violación y el homicidio se cometan significa que han de dar-
se todos los presupuestos necesarios para imputar objetiva y
subjetivamente al autor, tanto la muerte como la violación de
la víctima.22Por lo que concierne a la imputación subjetiva,
n o basta con que la muerte sea atribuible a título de culpa,
porque la figura que comentamos no se encuentra tipificada
entre los delitos contra las personas, de manera que no re-
sultan aplicables los tipos culposos que contemplan los ar-
tículos 490 y siguientes del Código Penal. En necesario, en
consecuencia, que el sujeto actiie dolosamente respecto de la
muerte, aunque como el tipo no contiene ninguna referen-
cia de orden subjetivo, puede tratarse, indistintamente, de
dolo directo o eventual.
En cuanto a la penalidad de esta figura, el artículo 372 bis
formula una distinción, cuyos fundamentos resultan franca-
mente incomprensibles: si la violacion se ejecutare por vía va-
gznal, en el caso de la mujer, o por vía anal, en el caso del
varón, la sanción aplicable será presidio perpetuo a muerte;
si se ejecutare por una vía distinta de las señaladas, la pena

" Esta conclusión fluye claramente del hecho de haberse utilizado el verbo
cometer en conjunto con el vocablo además, lo cual implica que homicidio y viola-
ción deben estar sujetos a los mismos requisitos. No cabe, pues, aplicar la figura
si hay acceso camal, pero la víctima n o muere; y tampoco cuando ocurre la muerte
sin que haya penetración.
22 El cambio d e la expresión "causar" por "cometer" en verdad no altera Ir.
esencia de la figura. Porque, si bien el texto anterior, en apariencias, consagraba
un del~tocalificado por el multado, por mandato constitucional procedía exigir en
este caso -como actualmente lo exige el propio texto de la ley- la concurrencia
de dolo. Cfr. RODRIGUEZ COLLA0 / DE LA FUENTE: El pznczpio de culpabili-
dad.. ., pp. 150-152. En un sentido favorable a la exigencia de dolo, conforme al
texto derogado, ETCHEBERFW (1998),pp. 59-60. En contra, GARRIDO MONTT
(1998),PP. 329-330.
 RELACIONES CONCURSALES 275
-

será presidio(&yor-n su grado máximo a presidio perpe-

t ~ oEstas
. ~ penas,
~ en principio, resultan aplicables cualquie-
ra sea la calificación que corresponda efectuar frente al
homicidio: simple, calificado o parricidio. Salvo cuando la víc-
tima fuere alguno de los parientes que menciona el artícu-
lo 390 y la violación consistiere en un acceso por vía vagina1
(en el caso de la mujer) o por vía anal (en el caso del hom-
bre), porque en estas situaciones no puede dejar de aplicar-
se la figura de parricidio, en razón de su mayor penalidad:
sería inconcebible castigar con menos pena el homicidio de
un pariente cuando se ejecuta conjuntamente con una viola-
ción, que cuando no va acompañado de este último delito.
En los casos de muerte sobreviniente a una violación que
no resultan captados por la figura del articulo 372 bis, y en los
casos en que el homicidio sea ejecutado con ocasión de otro
delito -por ejemplo, abuso sexual- no cabe proponer una fór-
milla de solución homogénea para todos ellos: se configurará
un concurso ideal o un concurso material de delito^'^, depen-
diendo de si los actos ejecutados pueden calificarse como un
solo hecho, segiln lo exige el artículo 75, o si, por el contra-
rio, corresponden a hechos independientes,. en cuyo caso la
pena habrá de determinarse conforme a las pautas del articu-
lo 74.
No debe perderse de vista que todos los atentados en con-
tra de la indemnidad sexual de una persona suponen que la víc-
tima se encuentre con vida al momento de ejecutarse la acción
constitutiva de tales delitos. De modo que si el delincuente mata
a un individuo para cometer alguna forma de aberración sexual
con su cadáver o si comete tal aberración en el cadáver de la
persona de quien originalmente pretendía abusar en vida, el

25 La distinción no sólo es injustificable por el hecho que se haya establecido

mayor pena para la violación por vía anal en el caso del hombre, que en el caso
de la mujer, sino que también lo es por el hecho mismo de que se establezcan
diferencias entre distintas formas de acceso carnal que en el artículo 361 apare-
cen equiparadas.
z4 En el mismo sentido, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), p. 59. Sobre
la admisibilidad de la figura del concurso ideal en estos casos, CARMONA
SALGADO (1981), p p 214215.
276 DELITOS SEXUALES

atentado sexual no se configura, sencillamente porque el bien

jurídico no existe.25
Por último, siempre dentro del campo de los atentados en
contra de la vida de las personas, es posible que la víctima se
encuentre embarazada al momento de la ejecución del delito y
que, en tales circunstancias, se produzca la muerte del ser en
gestación, ya como resultado de la propia acción delictiva, ya
como consecuencia de los medios ejecutivos utilizados. En es-
tos casos se configura un concurso idealz6 entre el delito de con-
notación sexual de que se trate (por ejemplo, violación o abuso
sexual) y el delito de aborto de los artículos 342 ó 343 del C.
Penal, dependiendo de si hay dolo directo o eventual respecto
de la muerte del hijo. Si este último resultado sólo es atribuible
a titulo de culpa, el aborto ha de quedar impune.

B) LESIÓN DE LA INTEGIUDAD ~ ~ S I COALA SALUD

Todos los delitos que atentan contra la indemnidad sexual de una

persona pueden traer como consecuencia, además, una lesión de
la integridad física o psíquica de la víctima, lo cual determina la
necesidad de establecer si este último resultado se encuentra o no
incluido en el desvalor que subyace en cada una de esas ifiaccio-
nes. Al respecto, tras examinar los tipos que importan un ataque
sexual directo en contra de la víctima, es de toda lógica sostener
que al fijar la pena correspondiente a tales infracciones, el legisla-
dor tiene que haber tomado en consideración el desvalor de las
lesiones que aquélla pudiere sufrir, simplemente porque ellas son
inherentes a la ejecución de la conducta o al empleo de algunos
de los medios comisivos que los propios tipos establecen.*'

25 Cfr. GONZALEZ RUS: La violación..., p. 500; MUÑOZ CONDE (1996),

pp. 183184; RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el &Zito de violación...,
p. 433, y ORTS BERENGUER (1996), p. 198.
26 En el mismo sentido, entre otros, SUAREZ RODRIGUEZ: E¿ delito de agre-
siones sexuaks..., p. 387.
27 Nuestros tribunales han aplicado con bastante regularidad este plantea-
miento. Cfr. las decisionesjurisprudenciales reseñadas por ETCHEBERRY (1987)
11, p.164; y una importante decisión judicial que data de 1980, en Revista de De-
recho y Jurisprudencia N%XXVlI, sección 45 p. 161.
 RELACIONES CONCURSALES 277

,--
Por la razón a n t e p h a , puede afirmarse que el tipo de vio-
lación contemplado en los artículos 361 y 362 absorbe a las le-
siones simplemente graves, menos graves y leves que sufriere la
víctima (arts. 39'7 N T 2 " ,399 y 494 N q 5 " ) ,porque todas ellas tie-
nen asignado un margen de penalidad que, incluso en su tra-
mo superior, es más bajo que el mínimo de la pena aplicable a
la violación. Los delitos de estupro y abuso sexual, en cambio,
atendida su menor penalidad, sólo consiguen absorber las lesio-
nes menos graves y leves que experimentare el sujeto pasivo.28
La lesiones susceptibles de quedar absorbidas por los com-
portamientos de índole sexual no son únicamente aquellas que
resulten del empleo de violencia: también la propia ejecución
de la conducta (por ejemplo, el acceso carnal, en el caso de la
violación, o la introducción de un objeto, en la figura de abuso
sexual), aunque no se realice por medios violentos, puede per-
fectamente causar alguna lesión en el cuerpo del afectado; y lo
propio cabe decir de las otras modalidades ejecutivas distintas
de la violencia (por ejemplo, el detrimento de la salud provoca-
do por el medio que el delincuente hubiere escogido para pri-
var de sentido a la víctima). Esta es, además, la razón por la cual
puede afirmarse que el estupro -un acto que en sí no es vioien-
to- también puede absorber algunas formas de lesiones.
Las lesiones que resultan absorbidas por los tipos de viola-
ción, estupro y abuso sexual son aquellas que tienen algún gra-
do de vinculación con el hecho constitutivo de tales delitos, en
el sentido de que sean inherentes a la actuación que la ley espe-
ra del sujeto activo. Las lesiones que no fueren, de ese modo,
necesarias para la perpetración del hecho delictivo y, en gene-
ral, aquellas que se causan con posterioridad al momento en que
el delito sexual hubiere alcanzado la consumación, no configu-
ran un concurso aparente de normas que deba resolverse con-
forme al principio de absorción, sino un concurso material de
delitos. Por su parte, las lesiones que en razón de su gravedad
no quedaren absorbidas por el tipo de índole sexual correspon-
diente, configurarán con este, en la mayor parte de los casos,

Cfr. DONNA (1999), pp. 413414; FONTAN BALESTRA (1996), p. 86, y

SPROVIERO: Delito de violación, pp. 178-179.
278 DELITOS SEXUALES

un concurso ideal de delitos, porque ambos resultados delicti-

vos emanaran de un mismo hecho, como lo exige el artículo 75
del Código

C) I,ESIÓN DE LA LIBERTAD AMBULATORIA

La lesión de la libertad ambulatoria es un resultado delictivo que,

en muchos casos, se da en el contexto de la ejecución de un aten-
tado sexual. Pero, contrariamente a lo que podría pensarse, el
título de castigo no siempre se desplaza hacia los tipos básicos
de secuestro o de sustracción de menores, que son las figuras
que el Código específicamente contempla (en los artículos 141
y 142) para la tutela de la libertad personal.
Ocurre, en efecto, que la privación de libertad de la víctima
(por ejemplo, su encierro) en numerosos casos es el factor de-
terminante de la concurrencia de alguna de las modalidades eje-
cutivas de la violación o del abuso sexual. Porque puede el
delincuente haber recurrido al encierro de la víctima como una
forma de amedrentamiento para facilitar la ejecución del acce-
so carnal, sobre todo si sabe de antemano que aquélla es una
persona especialmente vulnerable a situaciones de esa índole.
En tales casos, no podríamos efectuar una doble valoración del
encierro -como elemento que determina la existencia de inti-
midación y, al mismo tiempo, la configuración de un secuestro-,
porque este procedimiento, indudablemente, vulneraría el pmn-
cipio non bis in zdem. De modo que estaremos en presencia de
un cmzcurso aparente de n o m a s penales (por ejemplo, entre el in-
ciso primero del artículo 141 y el inciso segundo N" del artícu-
lo 361), que debe resolverse conforme al criterio de la especialidad
a favor del delito de violación.
Por el contrario, si se configura el delito de violación y los
factores determinantes de su configuración nada tienen que ver
con un eventual atentado a la libertad ambulatoria de la vícti-
ma, pero ello tiene lugar "con motivo u ocasión" de un secues-

29 Una importante decisión sobre este punto, emanada de la actual Corte de

Apelaciones de San Miguel, que data de 1984, puede consultarse en Gaceta de
los Tribunales, N-7, 1984, p. 87.
 RELACIONES CONCURSALES 279
-

%
tro, el título e castigp será, precisamente, este último delito (o,
en su caso, la gura de sustracción de menores del inciso segun-
do del articulo 142).
Y si el resultado obtenido con motivo u ocasión de un secuestro
fuere un acto constitutivo de abuso sexual, ni el tipo del artícu-
lo 141 ni el del artículo 142 contemplan de modo expreso esta
situación como factor determinante de un trato penal agravado
para el correspondiente delito de secuestro o de sustracción de
meelnores. Sin embargo, no hay duda de que ese resultado delic-
tivo cabe dentro de la cláusula "resultare un grave daño en la
persona o los intereses del afectado" que contemplan el inciso
cuarto del artículo 141 y el N9 1 del artículo 142, de modo que,
en tales casos, habrá de imponerse las penas que esos mismos
preceptos indican. No obstante, pese al empleo de la fórmula
verbal "resultare", que parece conformarse con la mera exigen-
cia de una relación de causalidad entre la actuación del sujeto y
el abuso que experimente la víctima, no cabe duda que por apli-
cación de la preceptiva constitucional que consagra el principio
de imputación subjetiva (o de culpabilidad), será necesario que
el delincuente actúe dolosamente respecto de tal abuso sexual,
aun cuando éste fuere ejecutado por un tercero, como sucede
en el caso del abuso sexual impropio o indirecto.30
El solo hecho de privar de libertad a una persona con el pro-
pósito de ejecutar, respecto de ella, algún acto de significación
sexual, carece actualmente de regulación normativa expresa,31
de modo que solo cabe encuadrarlo dentro de las formas me-
nos graves de secuestro o de sustracción de menores, que son
las que contemplan los artículos 141 inciso primero y 142 N".

30 In extenso sobre este punto, RODRIGUEZ COLLA0 / DE LA FUENTE:

El principio de culpabilidad.. ., pp. 127-128y 150-152.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N"9.617, el compor-
tamiento descrito en el texto, cuando tenía como víctima a una mujer, configura-
ba el delito de rapto, cuya fuente positiva eran los artículos 358 a 360, actualmente
derogados.
 CAPITULO X N

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
i
D E RESPONSABILIDAD
T

1. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS

A) LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL ARTÍCULO 368
DEL CÓDIGOPENAL

El articulo 368 del Código Penal concede efecto agravatorio al

hecho de ser el autor del delito "autoridad pública, ministro de
un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado
por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación
o cuidado del ofendido."
El fundamento de esta agravante, como fluye claramente de
su texto, es el hecho de encontrarse el autor en una posición
más ventajosa para la ejecución del delito, en razón de que existe
un vínculo -jurídico o moral- que lo une a la víctima y que deja
a ésta en una situación de dependencia respecto de aquél.' Para
la configuración de la agravante, en consecuencia, no basta con
que el autor esté investido de alguna de las cualidades que la
n o m a menciona, sino que será preciso que el sujeto pasivo se
halle efectivamente sujeto a la autoridad que aquéllas confieren.'
Asimismo, una interpretación contextual de la preceptiva que
regula los delitos sexuales permite concluir que la circunstan-

l Con más detalle, aunque razonando sobre la circunstancia análoga que con-
templa el derecho argentino, SPROViERO: Delito de violación, pp. 185-188. Cfr.,
también, VALENCIA. Estudios de derecho penal especial, p. 323.
De modo que no basta, por ejemplo, con que el autor sea ministro de al-
gún culto religioso, sino que, además, la víctima tendrá que contane entre las per-
sonas respecto de quienes aquél ejerce su ministerio.
282 DELITOS SEXUALES

cia sólo será aplicable en caso que el hechor haya abusado de la

situación de privilegio en que se encuentra respecto de la vícti-
ma;3 porque si este requisito es exigible para la configuración
del hecho delictivo, cada vez que el tipo exige que ésta se en-
cuentre en una posición desventajosa -como ocurre en los deli-
tos de violación, estupro, abuso sexual y favorecimiento de la
prostitución-, con mayor razón habrá de exigirse lo mismo para
decidir sobre la concurrencia de un elemento que sólo incide
en la graduación de la responsabilidad criminal.
Por tratarse de una circunstancia que supone la existencia
de un vínculo previo entre el autor y el sujeto pasivo, cabe den-
tro de la categoría de las circunstancias personales y, por lo tan-
to, no se comunica a otras personas que hubieren intervenido
en la ejecución del delito.
Pese a que la norma no lo señala de modo expreso, debe
entenderse que los ascendientes de la víctima se encuentran in-
cluidos en los términos de esta disposición, siempre que los pri-
meros estuvieren al cuidado de la segunda. Ello obedece a que
tales parientes sí aparecen mencionados en la agravante previs-
ta en el articulo 371, que se aplica, específicamente, a quienes
hubieren intervenido como cómplices en el hecho respectivo.
De no aceptarse este planteamiento, resultaría que los ascendien-
tes quedarían sujetos a un trato más ventajoso que el resto de
las personas mencionadas en los artículos 368 y 371. Porque, en
efecto, si tales ascendientes no estuvieran incluidos en el primero
de esos artículos, sólo verían agravada su responsabilidad (al
menos a este título) en caso de intervenir como cómplices, no
así en el evento de comportarse como autores; en cambio, el res-
to de los destinatarios de la norma vería agravada su situación
penal, tanto a nivel de autoría como de complicidad.
En relación con el ámbito de aplicación de esta circunstan-
cia, el propio articulo 368 lo limita a los delitos previstos en los
parrafos 5" y6"del titulo respectivo, remisión que, en princi-
pio, afecta a los tipos de violación, estupro, corrupción de me-
nores, abuso sexual y favorecimiento de la prostitución. Pero no

Esta es la forma en que los autores y la jurisprudencia española entienden

la circunstancia similar contemplada en el articulo 192.1 del Código Penal de ese
país. Cfr. SUAREZ RODRIGUEZ, El delito de agresiones sexuales.. ., pp. 431-437.
cabe aplicar agra)"ante -según 10 dispone el inciso segundo
del artículo 368- cuando el delito fuere "de aquellos que la ley
describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza
o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la
víctima o abusarse de autoridad o confianza". Con esta cláusula
queda descartada la aplicación de la circunstancia en las hipó-
tesis de violación del artículo 361 N q e ; de estupro del artícu-
lo 363 N" 2"; de abuso sexual del artículo 366 ó 366 bis cuando
el abuso consistiere en el empleo de fuerza física o moral, o en
el aprovechamiento de una relación de dependencia; y de favo-
recimiento de la prostitución, cuando éste se ejecuta con abuso
de autoridad o confianza.
Por último, los efectos de la circunstancia no son los co-
munes a toda agravante, sino los específicos que señala el in-
ciso primero del artículo 368, es decir, que la pena se impondrá
"con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más
grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una
divisible".

B) h CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL &CULO 371

DEL CÓDIGO PENAL

Dispone este artículo que "los ascendientes, guardadores, maes-

tros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o en-
cargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los
delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán pe-
nados como autores7'.*
Esta circunstancia no es más que una simple reiteración de
la agravante anterior, con la única diferencia de que en este caso
los destinatarios de la norma no son los autores del hecho res-
pectivo, sino quienes hubieren intervenido como cómplices. En
consecuencia, tanto respecto del fundamento, como de los re-
quisitos y del campo de aplicación, cabe reiterar lo ya expresa-

Sobre la disposición análoga que antes contemplaba el artículo 445 del CÓ-
digo Penal español, y en un sentido crítico, SUAREZ RODRIGUEZ: El delito de
agresiones sexuales..., PP. 429430. Acerca del precepto similar que contempla el
derecho argentino, DONNA (1999), pp. 520-521.
284 DELITOS SEXUALES

do en el acápite precedente. Asimismo, y por idéntica razón, no

cabe una aplicación conjunta de las circunstancias contempla-
das en los artículos 368 y 371 del Código Penal.
El hecho que los cómplices, en este caso, reciban la pena co-
rrespondiente a los autores no implica necesariamente una equi-
paración entre ambas categorías de intervinientes en orden a la
penalidad; porque si bien a los cómplices a quienes se aplique
el artículo 371 recibirán la pena prevista para los autores, ésta
podrá ser aplicada, respecto de ellos, en toda su extayión. En
cambio, los autores a quienes se aplique el artículo 368, no po-
drán optar a los tramos mínimos de esa misma pena, conforme
al efecto que ese mismo articulo confiere a la agravante allí con-
templada.

2. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES COMUNES

Varias son las circunstancias agravantes comunes que podrían
suscitar dudas en cuanto a la procedencia de aplicarlas respec-
to de los delitos sexuales, básicamente en razón de que ello po-
dría vulnerar el principio n o n bis in idem consagrado e n el
artículo 63 del Código Penal.
Entre tales circunstancias, tal vez la que genera un mayor
margen de duda es la que contempla el N"8 del artículo 12,
esto es, la de "ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que
por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el o f d i d o , o en su
morada, cuando él no haya pmuocado el suceso". Por lo que concier-
ne al respeto por la edad del ofendido, es claro que la circuns-
tancia no puede ser aplicada en el caso de la violación o del
abuso sexual de un menor de doce años, sobre todo si conside-
ramos que tales hipótesis tienen asignada una pena más alta que
las otras modalidades de esos mismos delitos y que esta mayor
penalidad puede entenderse fundada -si bien no de modo ex-
clusivo, porque también entran en juego otros factores- en la
desconsideración con que actúa el delincuente por la situación
personal de la víctima.
Por lo que atañe, ahora, al respeto que el ofendido mere-
ciere e n razón de su sexo, la doctrina siempre entendió que
la circunstancia era inherente al delito de violación, en la me-
 CIRCUNSTANCJAS MODIFICATORIASDE RESPONSABILIDAD 285

dida en que ($te c o ~ e m p l a b acomo único sujeto pasivo a la

mujer. En cambio, frente a la equiparación de ambos sexos
en la actual estructura de los tipos de violación y estupro, y
aunque nadie podría razonablemente postular que la agravan-
te es aplicable e n el caso de la violación o el estupro de un
hombre, si podría pensarse que ella es admisible cuando la
víctima sea una mujer. Este planteamiento, sin embargo, no
resulta coherente en el contexto de un ordenamiento jurídi-
co respktuoso del valor de la dignidad humana, una de cuyas
bases esenciales es la proscripción de cualquier forma de tra-
to discriminatorio; ni resulta compatible con la voluntad le-
gislativa d e propender a una total equiparación entre el
hombre y la mujer, en lo que respecta a la protección de los
intereses de índole ~ e x u a l . ~
En relación con la ofensa al respeto que por su dignidad me-
reciere una persona, tal expresión no está tomada en el sentido
de dignidad personal, es decir, como atributo que corresponde a
todo ser humano por el solo hecho de ser tal, sino que alude a
la cualidad de dignatario, es decir, a la posición de especial rele-
vancia y respetabilidad social de que suelen estar investidas al-
gunas personas. Desde esta perspectiva, no hay inconveniente
para aplicar la agravante cuando la víctima se encuentre en la
posición descrita, como tampoco lo hay para aplicarla cuando
la falta de consideración se refiera al carácter de autoridad o a
la morada de la víctima.
En relación con la agravante del N% del art. 12, esto es, la
de "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus
fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera
defenderse con probabilidades de repeler la ofensa", no cabe
duda que ella resulta incompatible con las hipótesis comisivas
de los delitos de violación, estupro y abuso sexual, pues en to-
das ellas subyace la idea de una posición de inferioridad de la

-
En la reforma del Código Penal español de 5 de junio de 1983, se suprimió
la agravante de desprecio del sexo, por estimarse que dicha cláusula agravatoria era
incoherente con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitu-
ción española; y, en especial, conforme al sentido que a esta garantía correspon-
de atribuir en un sistema político fundado en la noción de Estado social y
democrático de derecho. Cfr. CEREZO MIR (1990), pp. 150-151.
 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORLASDE RESPONSABILIDAD 287

"á-
del ofendido, revocación o amenaza proporcionada al delito",
si bien es inim g-inablé un delito sexual motivado por una ame-
naza previa, no cabe decir lo mismo de la provocación, que sí
puede transformarse en el factor desencadenante de un ataque
de esta índole. Y aunque el ordenamiento jurídico chileno no
contempla una cláusula eximitoria de responsabilidad que per-
mita albergar una situación de inexigibilidad como la descrita,
sí, al menos, le concede efecto aminorante, a condición de que
la actitud provocativa de la víctima haya sido proporcionada al de-
lito, es decir, de una intensidad tal que lograra excitar la libido
del hechor hasta el punto de que éste reaccionara en la forma
en que lo hizo.g
Si bien, a primera vista, resulta dificil compatibilizar el resto
de las atenuantes emocionales con esta clase de delitos -porque,
en verdad, no es fácil concebir un comportamiento de esta índo-
le, motivado por un estado de arrebato u obcecación o realizado
en vindicación de una ofensa-, no creemos que corresponda de-
sechar de plano la posibilidad de que tales motivaciones efectiva-
mente concurran en un caso concreto. Al respecto es preciso
considerar que todas ellas se fundan en una situación de menor
exigibilidad de un comportamiento diverso; y si la situación emo-
cional del hechor -o, mejor aún, el elemento fáctico que la de-
sencadena- tiene la aptitud suficiente para disminuir su capacidad
de autodeterminación, nada obsta a aplicar las circunstancias con-
templadas en los números 4 y 5 del artículo 11 del Código Penal.
Porque en determinados ambientes culturales, por ejemplo, es
perfectamente posible sostener que es menor la exigibilidad de
una conducta diversa en el caso del varón que incurre en una agre-
sión sexual motivado por una imputación previa relativa a su fal-
ta de virilidad.

4. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

De conformidad con el artículo 13 del Código Penal: "Es circuns

tancia atenuante 0 agravante, según la naturaleza y accidentes

Cfr. ARROYO DE LAS HERAS (1985),pp 493-496.

288 DELITOS SEXUALES
- ---

del delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por con-

sanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegíti-
mo reconocido del ofensor".1°
Entre las varias dificultades que ofrece esta circunstancia, es
preciso analizar en primer término, por la importancia que el
asunto reviste para la solución de otros problemas que serán ob-
jeto de análisis posterior, la de si es obligatorio para el tribunal
conceder al parentesco el efecto de atenuante o agravante, o si,
por el contrario, aquél está facultado para prescindir de este an-
tecedente en un caso concreto, absteniéndose de otorgarle efec-
to en uno u otro sentido.
Por lo pronto, del simple examen de los términos en que
aparece redactada la disposición, se desprende que la circuns-
tancia allí consignada sólo puede ser referida a aquellos delitos
que afecten a una persona natural, a través de la lesión o pues-
ta en peligro de un bien jurídico de su pertenencia, o bien aun-
que no tenga la titularidad de dicho bien, cuando el agravio
proviene de la propia ejecución de la conducta delictiva." De
ahí que, en principio, deba descartarse la posibilidad de aplicar
esta circunstancia en todos aquellos delitos que atentan contra
bienes jurídicos comunitarios, como lo son aquellos que perte-
necen al Estado, a la sociedad o a cualquier ente colectivo, sal-
vo que la conducta específica hubiere significado agravio
personal a un individuo concreto.12

' O En España, actualmente esta circunstancia -mixta, al igual que en el caso

de Chile- consiste en ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado
por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano por na-
turaleza, adoptivo o afín, en los mismos grados del ofensor.
l1 Dentro del concepto de agraviado, en efecto, no sólo queda co~nprendido
el sujetopasivo de la infracción, como Io plantea CURY (1992,11, p. 180), sino tam-
bién el individuo que asume el papel de objeto mataial de la misma, cuando tales
condiciones no coincidieren en una misma persona. En este último sentido, MIR
PUIG (1986),p. 587.
l2 Hay autores que, en coiiua de lo que aquí se sostiene, plantean, en gene-
ral, la improcedencia de aplicar esta circunstancia en los delitos que atentan con-
tra bienes jurídicos comunitarios, por ejemplo, CURY (1992, 11, p. 180) y otros
que expresamente aceptan la posibilidad de aplicarla, como atenuante, en los de-
litos que atentan contra la fe pública (tal es la opinión de RODXUGUEZ DEVESA
(1991,p. 767).
 c
Desde o ro punto de vista, es improcedente la adopción de
cr-iterios generalizantes (como lo es, por ejemplo, el decir que
en los delitos contra las personas el parentesco opera como agra-
vante y en los atentados contra la propiedad, como atenuante),
porque la disposición no sólo atiende a la naturaleza de la in-
fracción -concepto este Último que indudablemente está referi-
do al bien jurídico que cada figura intenta proteger-, sino
también a los n c c i h t e s del hecho, expresión que permite incluir
cualquier antecedente circunstancial, como pueden ser, por
ejemplo, los motivos y los efectos del delito, que aparecen ex-
presamente aludidos en la actual redacción de la disposición
análoga del derecho español, e incluso antecedentes relaciona-
dos cori la propia ejecución de la conducta.
Incluso en aquellos países en que por su naturaleza la cir-
cunstancia deba operar con un efecto determinado (agravato-
rio o atenuatorio), es perfectamente posible que no produzca
tal efecto o que incluso produzca el efecto contrario, si los acci-
dentes del delito así lo justifican. Porque, tanto en razón de la
naturaleza como de los accidentes del delito, es factible que el
tribunal decida no conceder al parentesco efecto atenuatorio ni
agravatorio.13Así, por lo demás, lo ha entendido con mucha pru-
dencia la Corte Suprema,14porque si puede tener ambos senti-
dos, es lógico que en algún caso las razones que los determinan
se compensen y equilibren, con lo cual el parentesco podrá no
ser estimado ni para aumentar ni para disminuir la responsabi-
lidad, como expresamente lo ha reconocido también el Tribu-
nal Supremo español.15
En lo que dice relación ahora específicamente con la natu-
raleza del delito, existe una tendencia generalizada por afirmar
que en los delitos contra el honor y contra la libertad, el paren-
tesco no opera ni como agravante ni como atenuante.16Y en re-

l 3En este sentido, COBo-DEL ROSAL / V i V E S ANTON (1984), p. 781; MIR

PUIG (1996), p. 649; MUNOZ CONDE / GARCIA ARAN (1993), p. 433;
QUINTERO OLIVARES (1986),p. 610.
I 4 Vid. Sentencia de 28 de septiembre de 1988, en RDJ, tomo 85, 2" parte,
sección 48,pp. 126 SS.
l5 Cfr. ANTON ONECA (1986),p. 433.
16 Cfr. ETCHEBERRY (1998), 11, p. 43.
290 DELITOS SEXUALES

lación con los accidentes del delito, existe en la doctrina espa-

ñola una tendencia a afirmar que la circunstancia no es proce-
dente cuando el parentesco no posee una real significación o
no es motivo dotado de la suficiente intensidad y aunque se tra-
te de delitos en los cuales en otras ocasiones se estime la circuns-
tancia." Este planteamiento incluso ha encontrado acogida en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo de España.'* En el or-
denamiento jurídico chileno sólo encontramos la opinión ne-
gativa de Cury.lg
Algunos estiman que la circunstancia opera como agravante
cuando el agravio lo causa un inferior a un superior y como ate-
nuante cuando es al revés. Antón Oneca niega esta posibilidad
basándose en que en el parricidio padres e hijos aparecen equi-
parados. También ocurre así en la agravante del art. 440 del Có-
digo Penal.?-'
En relación con los fundamentos de esta circunstancia, Ri-
vacoba estima que en los casos en que ella opera como atenuan-
te, se basa en una menor intensidad del juicio de reproche "por
permitir las relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimien-
to de determinados deberes jurídicos"; pero que cuando funcio-
na como agravante, denota una mayor ilicitud, porque a la lesión
del bien jurídico propio de cada delito, se añade un atentado
en contra de "especiales deberes que el Derecho impone en su
constitución u organización y protección de la
Otros, en cambio, sostienen que el fundamento, en ambos
casos, debe relacionarse con la culpabilidad, criterio este últi-
mo que tiene respaldo en el ordenamiento jurídico español,
puesto que allí el Código Penal hace depender la clase de efec-
to -atenuatorio o agravatorio-, entre otros factores, de los moti-
vos que hubieren impulsado al d e l i n ~ u e n t e . ~ ~

l7 Cfr. CEREZO MIR (1990), TI, p. 146; MIR PUIG (1986), p. 586; QUINTA-
NO RIPOLLES, Compendio..., p. 363; RODKIGUEZ DEVESA (1991), p. 767.
la Cfr. BUSTOS (1994), p. 546, y NOVOA (1985), 11, p. 113.
l9 CURY (1992), 11, p. 179.
ANTON ONECA (1986),p. 433.
"
WACOBA, Circvnstancias modificativas.. ., p. 492.
"
Cfr. ALONSO ALAMO: El sistema de circunrtaneias..., pp. 741-749, y BAJO
EERNANDEZ, Elparentesco.. ., pp. 38-44.
 ( CIRCUNSTANCIAS MODIFICATOR~ASDE RESPONSABiLIDAü 291
- -

En el casfle Chile, en cambio, concordamos con Rivacoba

en que el efecb agravatorio del parentesco está determinado por
un incremento de la ilicitud, porque en determinados delitos
-cuya precisión, entre nosotros, depende de su naturaleza y ac-
cidentes- la ley estima que el quebrantamiento de los deberes
que imponen los lazos de familia -por utilizar expresiones del
propio Código chileno- es un mal que se agrega al mal inhe-
rente al delito. Sin embargo, cuando el parentesco opera como
atenuante, y aun subsistiendo tal situación -y, precisamente, por
subsistir-, no cabe sino pensar que es en razón de una menor
necesidad de la pena que el legislador autoriza al juez para no con-
ceder efecto alguno al parentesco y aun para atenuar la sanción
originalmente prevista. No debemos olvidar que es, precisamen-
te, por esta misma razón que la ley, en un número más restrin-
gido aún de delitos, opta incluso por excluir la responsabilidad
del hechor, contemplando una excusa legal absolutoria en su
favor (art. 489 CP) .
Aplicando los criterios expuestos, cabe rechazar, en primer
término, la posibilidad que el parentesco opere como agravan-
te respecto de los delitos que atentan contra la moralidad pública
-como es el caso del incesto-, porque en ellos la titularidad del
bien jurídico protegido la asume la sociedad en su conjunto; y,
al mismo tiempo, tales infracciones no exigen un agravio perso-
nal a un individuo en concreto.
En relación con los delitos que atentan contra la indemnidad
sexual, no cabe afirmar de modo general que el parentesco ope-
re en ellos como agravante o aten~ante.'~ Operará en uno u otro
sentido, en cada caso concreto, si de acuerdo con la naturalaa y
accidentes del delito, el vínculo de parentesco tiene la virtud de
incrementar el desvalor de resultado, en cuyo caso operará como
agravante, o la virtud de justificar una atenuación de la responsa-
bilidad, sobre la base del criterio de la necesidad de la sanción
penal. En el resto de los casos, y siempre dentro del campo de
los delitos que atentan contra la indemnidad sexual, el parentes-
co no agrava ni atenúa la responsabilidad penal del imputado.

23 Cfr. RUIZ VADILLO: Algunas consideraciones sobre el delito de violación ...,

p. 441.
 CAPITULO XV

DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD
c PENAL

1. CONDICIONES DE PERSEGUIBILIDAD

A) SOBREEL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL

Si bien es cierto que la generalidad de las conductas sanciona-

das en el Código Penal corresponden a delitos de acción pública,
en el sentido de que pueden ser perseguidas de oficio por los
Órganos jurisdiccionales, sin que sea necesaria una declaración
de voluntad de la víctima, dicha regla tiene una importante ex-
cepción en el caso de los delitos de violación, estupro, corrup-
ción de menores y abuso sexual (propio e impropio), respecto
de los cuales no puede perseguirse la responsabilidad penal de
las personas implicadas, "sin que a lo menos se haya denuncia-
do el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policia por
la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o
por quien la tuviere bajo su cuidado" (art. 369 inciso primero) .'
Sin embargo, en caso que la víctima estuviere incapacitada
para formular la denuncia o que las otras personas recién men-
cionadas estuvieren imposibilitadas o implicadas en el delito, se
permite que la denuncia sea efectuada por cualquier persona

Conforme al texto de la Ley NV9.617 publicado en el Diario Oficial el

día 12 de julio de 1999, el texto del artículo 369 hacía referencia a "los delitos
previstos en los artículos 361 6 366 quáter". Con fecha 17 de septiembre de 1999,
se publicó a través del mismo medio una rectificación según la cual el texto ofi-
cial del artículo 369 se refiere a "los delitos previstos en los artículos 361 a 366
quáter".
294 DELITOS SEXUALES

que tome conocimiento del hecho en razón de la actividad que

desempeñe; e, incluso, se autoriza al ministerio público para pro-
ceder de oficio. Puesto que la norma que comentamos sólo dice
relación con el inicio del procedimiento investigativo, es preci-
so concluir que la substanciación de la causa criminal no está
sujeta a ninguna libación, de manera que la violación, el estu-
pro, la corrupción de menores y las figuras de abuso sexual co-
rresponden a lo que normalmente se designa como delitos de
acción mixta. Por el contrario, son delitos de acción pública: el favo-
recimiento de la prostitución, los atentados públicos en contra
de la indemnidad sexual, el incesto y la difusión de material por-
nográfico.

B) EFECTOS DEL VÍNCULO MATRIMONIAL O DE CONWVENCIA

Ya hemos explicado que en la actual regulación de los delitos

sexuales la existencia de un vínculo matrimonial entre el autor y
la víctima no legitima la ejecución de una conducta delictiva, de
manera que el delito se configura a pesar de la existencia de ese
vínculo. No obstante lo anterior, el inciso tercero del artículo 369
dispone que si un cónyuge o conviviente cometiere violación o
abuso sexual propio en contra de aquél con quien hace vida co-
mún "no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimien-
to definitivo, a menos que la imposición o ejecución de la pena
fuere necesaria en atención a la gravedad de la ofensa infligida".
Puesto que, como ya ha sido dicho, en situaciones como la
descrita el vínculo que une al autor con la víctima no impide la
configuración del delito, los efectos de esa relación se proyec-
tan exclusivamente sobre el campo de la responsabilidad penal,
impidiendo que ésta pueda hacerse efecti~a.~ Se trata, en con-
secuencia, de una verdadera excusa legal a b ~ o l u t ~fundada
a, en
razones político-criminales; especificamente, en el propósito de
resguardar la convivencia familiar.

El hecho que en este caso sí se configura el delito, aparece corroborado

por el propio texto de la ley, el cual permite que se haga efectiva la responsabili-
dad penal resultante de aquél, cuando la imposición o ejecución de la pena fue-
re necesaria, en atención a la gravedad de la ofensa.
 r
La aplica4Ón de esta figura se encuentra sujeta a una sene
de limitaciones. En primer término, no basta con que el autor y
la víctima se encuentren casados o mantengan alguna otra forma
de relación permanente, sino que es necesario, como lo dice el
propio texto de la ley, que aquéllos se encuentren haciendo vida
común al momento de cometerse el delito. En segundo lugar, la
figura no es aplicable al delito de violación ejecutado mediante
violencia o intimidación, aunque sí puede aplicarse -inexplicable-
mente- al delito de abuso sexual cometido por medios violento^.^
Por último, tampoco se aplica cuando el tribunal considere que
la imposición o ejecución de la pena es necesaria "en atención a
la gravedad de la ofensa infligida", cláusula que, sin lugar a du-
das, hace referencia al desvalor de resultado; y, más específicamen-
te, a la forma que en cada caso adopte la vulneración del bien
jurídico. Sin embargo, como se trata de una situación que hace
excepción al propósito de resguardar el interés familiar, la grave-
dad de la ofensa ha de ser valorada, precisamente, en función de
este parámetro; es decir, será lo suficientemente grave la ofensa
como para explicar el castigo, en la medida en que el hecho haya
sido ejecutado en condiciones que lo hagan intolerable, aun a nes-
go de romper la armonía familiar o, precisamente, por haber im-
plicado una ruptura definitiva de la misma.
Por tratarse de una excusa legal absolutoria, la exención de
pena prevista en el inciso tercero del articulo 368 sólo debería
beneficiar a las personas que tuvieren la calidad de cónyuge o con-
viviente de la víctima. Sin embargo, la intervención de terceros
ajenos al vínculo matrimonial o de convivencia es un hecho que,
indudablemente, confiere a la ofensa una gravedad que justifica
la aplicación de la pena, en los términos del N" del inciso ter-
cero del artículo 369, motivo por el cual en ese caso cabe perse-
guir la responsabilidad tanto del cónyuge o conviviente, como la
de los terceros que hubieren intervenido en el hecho.
Por último, es preciso señalar que la excusa no contiene nin-
guna limitación en cuanto al sexo del autor y de la víctima, de
manera que, en el caso de una relación matrimonial, puede be-

Porque el inciso tercero del artículo 369 se remite en general al articulo 366
N", el cual, a su vez, hace referencia a todas las hipótesis de violación del arúcu-
lo 361, incluido el empleo de violencia o intimidación.
296 DELi1 OS SEXUALES

neficiar indistintamente al marido y a la mujer: al primero res-

pecto de los delitos de violación y de abuso sexual; a la segun-
da, sólo en relación con este último delito. Y, en el caso de las
relaciones no matrimoniales, la indeterminación en cuanto al
sexo trae consigo que la excusa sea aplicable tanto respecto de
relaciones de convivencia heterosexual, como de convivencia ho-
mosexual: masculina y femenina en el caso del delito de abuso
sexual; sólo masculina en el delito de violación.

C) EL PERDÓNDEL OFENDIDO

De conformidad con el articulo 93 N" del Código Penal, el per-

dón del ofendido opera como causal de extinción de responsa-
bilidad criminal Únicamente "por delitos respecto de los cuales
la ley sólo concede acción privada". En virtud de lo que dispo-
ne esta norma, y en consideración a que ninguno de los delitos
sexuales pertenece actualmente a esa categoría, cabe afirmar que
el perdón de la víctima no opera con efecto extintivo en este
sector del ordenamiento penal."
Como excepción a este planteamiento, el N" del inciso ter-
cero del artículo 369 dispone que "cualquiera sea la causa bajo la
cual se perpetre el delito (se refiere a los de violación y abuso
sexual), a requerimiento del ofendido se pondrá término al pro-
cedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos funda-
d o ~ ' ' Se
. ~ trata, en consecuencia, de una forma específica de
perdón que sólo opera entre cónyuges y convivientes (así se des-
prende claramente del encabezado de aquel inciso tercero) y que,

En ténnirios generales, la doctrina se muestra reacia a aceptar que el per-

dón opere como causal de extinción de responsabilidad penal en esta clase de
delitos. Sobre los fundamentos d e esta posición, BOIX REIG De la protecczon de la
moral , pp 15-16. En términos más amplios sobre el mismo tema, ALONSO
RIMO. Implzcanczas de la pmseguzbzbdad pnvada , pp 261-274
Los redactores de la norma tuvieron en cuenta que, después de entablada
la acción, es posible que ". . se produzca una efectiva y espontánea reconcilia
ción de la pareja y en tal caso sería contraproducente que la ley obligara a conti-
nuar el procedimiento" Se estimó, asimismo, que a través del recurso a los
"motivos fundados", el juez podrá rechazar el desistimiento si el perdón o la re-
conciliación no son verdaderos o si e n ellos intervino alguna forma de coacción
(Informe Comlszón Mzxta, p 39)
 ( DLTERMINACION DE L4 RESPONS.~BILTDAD
-- PENAL 29 7

a
para produc efecto, debe materializarse en una solicitud formu-
lada ante el t 'bunal que estuviere substanciando el procedimien-
to, de modo que no cabe deducirlo a partir de otros hechos,
como, por ejemplo, la circunstancia de que los cónyuges o convi-
vientes reinicien la vida en común. Tal como sucede con la excu-
sa legal absolutoria explicada en el acápite anterior, esta forma
específica de perdón procede cualquiera sea el sexo del autor y
de la víctima; y, en el caso de la relación de convivencia, ésta pue-
de ser heterosexual u homosexual. Con todo, el ámbito de apli-
cación del perdón es más amplio que el de la excusa legal
absolutoria, porque, respecto de la violación, la norma señala
"cualquiera sea la causa bajo la cual se perpetre el delito", con lo
cual -aunque utilizando una terminología inapropiada- alude a
todas las modalidades de ejecución del articulo 361, incluso el
empleo de fuerza o intimidación.

2. REGIMEN DE SANCIONES

El proceso de determinación de la pena no ofi-ece respecto de los

delitos aquí estudiados ninguna particularidad o excepción frente
a las reglas generales que nuestro Código contempla para la gene-
ralidad de los delitos. No obstante lo anterior,junto a las sancio-
nes penales que la ley prevé para cada tipo, el artículo 372 contempla
otras medidas anexas de esa misma índole, las que resultan aplica-
bles al autor y al cómplice"e los delitos de violación, estupro, abuso
sexual, en sus dos modalidades, y favorecimiento de la prostitwión,
siempre que tuvieren como víctima a un menor de edad.

A) SANCIONES PENALES

Entre tales sanciones está, en primer lugar, la de "sujeción a la

vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal deter-
mine". Es iildudable que esta medida reviste aquí la condicion
de pena accesoria y no el carácter de medida praientiua, según la

ilsí se desprende de la remisión que el artículo 372 efectúa a la disposición

que lo precede.
298 DELITOS SEXUALES

distinción que formula el artículo 23 del Código Penal. Ello obe-

dece a que el artículo 372, junto con referirse a ella como pena,
afirma que su imposición ha de efectuarse en el marco de una
condena. Pero como este Último artículo no menciona cuáles
son las restricciones que dicha pena conlleva para el condena-
do, entendemos que ellas son las que taxativamente enumera
el artículo 45 del Código Penal. Por último, en cuanto a la du-
ración de esta pena -y a pesar que el artículo 372 dispone "por
el tiempo que el tribunal determinen-, es claro que, por exigen-
cia del principio de legalidad, aquélla no puede sobrepasar los
márgenes que fija el inciso cuarto del artículo 25, es decir, de
sesenta y un días a cinco años.
Con el mismo ámbito de aplicación ya referido, el propio ar-
tículo 372 contempla también otras dos penas: la interdicción
del derecho de ejercer la guarda (respecto del menor que fue-
re víctima del delito) y la interdicción del derecho de ser oído
como pariente, en los casos que la ley d e ~ i g n aA
. ~pesar de que
estas dos medidas están destinadas a producir efectos en el cam-
po del derecho civil, es claro que aquel artículo les confiere el
carácter de sanciones penales, porque también las vincula con
los conceptos de pena y condena que el propio texto de la nor-
ma utiliza. De manera que estas medidas, al igual que la de su-
jeción a la vigilancia de la autoridad, deben ser objeto de
decisión expresa en la sentencia que emite un juicio de conde-
na en contra de quien ha sido considerado responsable de la
comisión de un delito de violación, estupro, abuso sexual o fa-
vorecimiento de la prostitución.

Como en toda acción delictiva que causa daño a la víctima,

la indemnización de perjuicios es plenamente aplicable en los
delitos de significación sexual, en los mismos términos que
en cualquier otro sector del ordenamiento penal. Sin perjui-

Concuerda con la calificación de esta n ~ d i d acomo sanción penal, NOVOA

(1985), 11, p. 405.
 ( DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 299

cio de ello, &rtículo 370 dispone que "el condenado por los
delitos previaos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a
dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del
Código Civil". Este precepto es en verdad inoficioso, porque
aunque no existiera, de todos modos pesaría sobre el autor
del delito la obligación de dar alimentos al hijo que hubiere
engendrado con ocasión del comportamiento delictivo. Como
aquel precepto hace referencia a las normas del Código Ci-
vil, sólo podrá invocar alimentos el hijo concebido en tales
circunstancias (art. 321 de dicho Código, en relación con el
art. 4 V e la Ley N"4.908). Ese derecho nunca corresponderá
a la víctima del delito, porque ésta n o se cuenta entre los su-
jetos que pueden invocarlo, según las normas civiles a las cua-
les e1 artículo 370 del Código Penal expresamente se refiere.
Aunque, inexplicablemente, el ámbito de aplicación de este
precepto incluye los artículos 361 a 366 bis, e n verdad sólo
resulta aplicable a los delitos de violación y estupro. La inapli-
cabilidad respecto de las figuras de abuso sexual y corrupción
de menores -pese a que la referencia legal las incluye- cree-
mos que se explica por sí sola.
Por su parte, el artículo 370 bis del Código Penal dispone
que el que fuere condenado por los delitos de violación, estu-
pro, abuso sexual, corrupción de menores y favorecimiento de
la prostitución, cometido en contra de una menor que fuere pa-
riente suya, "quedará privado de la patria potestad si la tuviere
o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de to-
dos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendien-
tes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, de-
cretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará
dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al
margen de la inscripción de nacimiento del menor". El inciso
segundo del mismo artículo, previene que "el pariente conde-
nado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descen-
dientes".
300 DELITOS SEXUALES
-

C ) RESTRICCIONESPARA EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS

La Ley N"8.216 contempla una serie de medidas alternativas

al cumplimiento efectivo de la penas privativas de libertad. El
articulo 1 W e este cuerpo normativo, tras establecer como una
facultad para los tribunales el otorgamiento de los beneficios de
remisión condicional de la pena, reclusión nocturna y libertad
vigilada, establece, en el inciso segundo, que tal prerrogativa no
podrá ejercerse respecto de los condenados por el delito de vio-
lación previsto en el artículo 362 (aquel en que la víctima es
menor de doce años) y por el delito complejo de violación con
homicidio, previsto en el artículo 372 bis, siempre, también, que
la víctima fuere menor de doce años.
El articulo 30 de la misma Ley NQ18.216 dispone que res-
pecto de los condenados por cualquiera de los delitos contem-
plados en los párrafos 5 9 e6"del Título VI1 del Libro 11 del
Código Penal, el tribunal podrá imponer como condición para
el otorgamiento de los beneficios que aquella ley establece "que
el condenado no ingrese ni acceda a las inmediaciones del ho-
gar, el establecimiento educacional o el lugar de trabajo del ofen-
dido". Esta cláusula restrictiva tiene una excepción en el caso
que la víctima fuere cónyuge o conviviente del condenado, pues,
a petición de este último, el tribunal podrá dejar sin efecto la
condición, a menos que éste determine que la iolicitud ha sido
formulada bajo coacción o que la medida puede poner en peli-
gro a menores de edad.
Por último, el inciso segundo del artículo 3 V e l Decreto Ley
N" 321, de 1925, sobre libertad condicional, dispone que en el
caso de 12s personas condenadas por violación de un menor de
doce años o por violación con homicidio, el otorgamiento de
aquel beneficio requiere el cumplimiento de los dos tercios de
la condena, término este último que es superior al que, como
promedio, se exige para el resto de los delitos.

3. SUBSTANCIACION DEL PROCESO

La actual regulación de los delitos sexuales contempla una se-

rie de medidas en resguardo de la víctima, las cuales se orien-
tan en dos se&doa: a asegurar que se mantenga en reserva su
,
'
identidad y a evitar que ella tenga que enfrentarse con el autor
del delito, en cualquier momento posterior a su ejecución, tan-
to para precaver la eventualidad de nuevas agresiones, como para
evitar la conmoción psicológica que tal enfrentamiento podría
o~asionarle.~
Aunque la ley establece con toda precisión un número limi-
tado de medidas, los propósitos recién indicados han de servir
de guía a la actividad jurisdiccional y policial; e incluso pueden
considerarse como condición para la legitimidad de cualquier
medida que la autoridad adopte en el campo del juzgamiento y
de la investigación de los delitos sexuales. Porque de nada ser-
viría la consagración expresa de tales medidas y su riguroso aca-
tamiento por parte de los órganos encargados de aplicarlas, si a
través de otros mecanismos o decisiones, no expresamente re-
gulados, se somete a la víctima a los mismos riesgos que aqué-
llas persiguen evitar.
Contempla, asimismo, la ley otra serie de medidas que tie-
nen por objeto hacer más expedita y oportuna -aunque no por
eso menos rigurosa- la producción y la valoración de algunos
medios probatorios; lo cual también es expresión de una volun-
tad legislativa que ha de ser tenida en cuenta por el órgano ju-
risdiccional, incluso en las situaciones que no han sido
expresamente reguladas en el campo de los delitos sexuales.

En primer término, el artículo 372 ter del Código Penal dispo-

ne que "en los delitos establecidos en los dos párrafos anterio-
res, el juez podrá en cualquier momento, a petición de parte. o
de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de protec-
ción del ofendido y su familia que estime convenientes, tales
como la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o
institución determinada, las que informarán periódicamente al
tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de tra-

s En este mismo sentido, C A R W O OLMOS: Modifcaciones legales..., p. 196.

902 DELITOS SEXUALES

bajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibi-

ción de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con a q ~ é l " . ~
En cuanto a los sujetos aludidos por la norma, es claro que
al hablar de implicado se hace referencia, desde un punto de vis-
ta procesal, tanto al inculpado como al p-ocesado; y, desde un pun-
to de vista penal, tanto al autor material de la conducta exigida
por el tipo, como a quienes hubieren tomado parte en la ejecu-
ción de hecho, en calidad de coautores o partícipes. Asimismo, el
adecuado resguardo de la víctima, que es el fundamento de esta
medida, obliga a interpretar el termino delito en un sentido am-
plio, que incluye no sólo el hecho consumado, sino también las
etapas (punibles) anteriores a la consumación. Y por familia ha
de entenderse, conforme al sentido que emana del conjunto de
la preceptiva de los delitos sexuales, no sólo aquella que tiene
como base el matrimonio, sino también la que se funda en una
relación de convivencia.
Enseguida, el artículo 78 del Código de Procedimiento Pe-
nal dispone que "en las causas relativas a los delitos previstos en
los artículos 361 a 363 y 366 a 367 bis y, en lo que fuere aplica-
ble, también en los delitos previstos en los artículos 365 y 375
del Código Penal, la identidad de la víctima se mantendrá en
estricta reserva respecto de terceros ajenos al proceso, a menos
que ella consienta expresamente en su divulgación. El juez de-
berá decretarlo así, y la reserva subsistirá incluso una vez que se
encuentre afinada la causa. La infracción a lo anterior será san-
cionada conforme a lo dispuesto en el inciso cuarto del artícu-
lo 189. El tribunal deberá adoptar las demás medidas que sean
necesarias para garantizar la reserva y asegurar que todas las ac-
tuaciones del proceso a que deba comparecer la víctima se lle-
ven a cabo privadamente".
El ámbito de aplicación de esta norma es el mismo que se-
ñalaba el articulo anterior, con la salvedad de que aquí se inclu-
ye también el delito de incesto. Pese a que en este Último no

Sobre los fundamentos de esta clase de medidas, cfr. GAñCIA-PABLOS DE

MOLINA: La aportación de la victimología .... pp. 82-84. En el derecho italiano,
BERTOLINO: Vwlenza smual .., pp. 393-394, y FMUNELLI: Aspetti f m i . . ., pp. 377-
378.
 DETERMINACION DE LA RESPONSmILIDAD PENAL 303
( -- --A

la exclusión de
existe una ví tima -10 cual sería motivo suficiente para plantear
la figura-, el propio texto de la ley dispone que
la medida regirá respecto de este delito "en lo que fuere aplica-
ble". Y la única forma de hacer aplicable el precepto en este caso
es entendiendo que lo que ha de permanecer en reserva es la
identidad de las dos personas que hubieren tomado parte en la
relación incestuosa.
Por Último, el inciso final del artículo 351 del Código de P r u
cedimiento Penal dispone: "Tampoco procederá el careo entre
inculpados o procesados y la víctima en los delitos contemplados
en los artículos 361 a 367 bis del Código Penal y en el articulo 375
del mismo cuerpo legal. Si el juez lo estima indispensable para la
comprobación del hecho o la identificación del delincuente, de-
berá emplear el procedimiento indicado en el inciso primero del
articulo 355, reputándose a la víctima como testigo ausente, a
menos que ella consienta expresamente en el careo".

B) REGLAS PARTICULARES EN EL ÁMBITO PROBATORIO

El artículo 145 bis del Código de Procedimiento Penal, en el

inciso primero, dispone: "Tratándose de los delitos previstos
en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código
Penal, los hospitales, clínicas y establecimientos de salud se-
mejantes, sean públicos o privados, deberán practicar los re-
conocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas
conducentes a acreditar el cuerpo del delito y a identificar a
los partícipes en su comisión, debiendo conservar las prue-
bas y muestras correspondientes".
Por su parte, el inciso segundo del mismo artículo agrega: "Se
levantará acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exáme-
nes realizados, la que será suscrita por el jefe del establecimiento
o de la respectiva sección y por los profesionales que los hubie-
ren practicado. Una copia se entregará a la víctima o a quien la
tuviere bajo su cuidado y la otra, así como las muestras obtenidas
y los resultados de los análisis y exámenes practicados, se manten-
drán en custodia y bajo estricta reserva en la dirección del hospi-
tai, clínica o establecimiento de salud, por u n período no inferior
a un año, para ser remitidos al tribunal correspondiente".
304 DELITOS SFXLTAi.ES
-
.

No obstarite que ambos incisos aparecen redactados en tér-

minos imperativos, la norma ha de ser interpretada en el sen-
tido de que el personal de los establecimientos asistenciales
no puede negarse a practicar los exámenes, reconocimientos
y pruebas que ella misma señala. Pero en ningún caso dicho
personal puede actuar pasando por sobre la voluntad de la
víctima o de las personas a quienes la ley considera faculta-
das para suplir esa voluntad, basándose en la simple suposi-
ción de que quien requiere asistencia médica ha sido objeto
d e un atentado sexual.
El inciso final del mismo artículo dispone que "las copias
del acta a que se refiere el inciso precedente tendrán el mé-
rito probatorio señalado en los artículos 472 y 473, según co-
rresponda", lo cual equivale a decir que los funcionarios de
los establecimientos asistenciales tienen, por el solo ministe-
rio de la ley, la calidad jurídica de peritos; y que el acta que
ellos emiten tendrá el mismo valor que cu'alquier dictamen
pericial. En relación con esto ultimo, es sabido que el valor
probatorio de los dictámenes periciales puede ser el indica-
do en el artículo 472, es decir, prueba suficiente de la existen-
cia de un hecho, o bien el que señala el artículo 473, esto es,
una presunción más o menos fundada acerca de la existen-
cia de ese mismo hecho; y que la diferencia entre uno y otro
efecto radica en que mientras el primero exige la concurren-
cia de dos dictámenes coincidentes, para el segundo basta la
opinión de un solo perito. Si bien el artículo que comenta-
mos indica que el acta emitida por un establecimiento asis-
tencial puede tener, indistintamente, los dos efectos recién
mencionados, nada autoriza a sostener que en este caso se
haya querido eximir a aquel documento de los requisitos ge-
nerales establecidos en los artículos 472 y 473 del COdigo de
Procedimiento Penal. De manera que para producir el efec-
to de prueba suficiente a que se refiere el primero de estos ar-
tículos, el acta tendrá que aparecer suscrita, al menos, por dos
facultativos.
El artículo 463 bis del Código de Procedimiento Penal dis-
pone: "Tratándose de los delitos contemplados e n los ar-
tículos 361 a 367 bis y 375 del Código Penal, no regirán las
normas sobre inhabilidad de los testigos, contempladas en el ar-
ticulo 460, q g s e funden en razones de edad, parentesco, con-
vivencia o dependencia".
Y, por último, el artículo 369 bis del Código Penal dispone
que "en los procesos por los delitos a que se refieren los dos pá-
rrafos anteriores, el juez apreciara la prueba conforme con las
reglas de la sana critica".
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 INDICE

Prólogo ................................................ 9
Introdwción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

CAPITULO 1
EVOLUCION DEL SISTEMA
DE LOS DELITOS SEXUALES
1. Orígenes del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
2. Modificaciones al sistema original . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
3. La reforma global del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
4. Proyecciones sistemáticas de la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
5. Las diferencias entre el esquema anterior y el actual . . . . . . . . . 23
A) El delito de rapto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
B) El delito de violación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
C) El delito de estupro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
D) El delito de abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
E) Favorecimiento de la prostitución. sodomía y corrupción de
menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
F) Delitos contra las buenas costumbres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

CAPITULO 11
MODELOS DE SISTEMATIZACION
DE LOS DELITOS SEXUALES
1. El modelo sistemático de la teología moral escolástica . . . . . . . . 30
2. El modelo sistemático de la codificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
3. El modelo sistemático del reformismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
A) Los planteamientos reformistas en el campo sexual . . . . . . . 40
B) Las concreciones del reformismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
326 INDICE

C) La opción reformista basada en la libertad personal . . . . . . .

D) La opción reformista basada en la integridad personal . . . .
E) La opción reformista sincrética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO 111
FUNDAVENTOS DEL SISTEMA DE LOS DELITOS
SEXUALES
1. Los criterios morales de fundarnentación del sistema .........
2 . El valor de la libertad sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Sentidoyalcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Criterios correctivos o complementarios . . . . . . . . . . . . . . . .
C)Juiciocrítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El valor de la dignidad humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Sentidoyalcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Proyecciones sistemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Dignidad humana y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . .
D) La tutela penal de la dignidad humana . . . . . . . . . . . . . . . . .
E) Juiciocrítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. El valor de la intimidad sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad . . . . . . . . .
B) El derecho a la intimidad referido al plano sexual . . . . . . . .
C)Juiciocrítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. El valor de la integridad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Integridad física e integridad moral del individuo . . . . . . . .
B) La idea de integridad personal referida al ámbito sexual . . .
C)Juiciocrítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO IV
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
1. Perspectiva política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) El principio de exclusión de valores ideológicos . . . . . . . . . .
B) El principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) El principio de igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) El carácter vinculante de los límites del sistema . . . . . . . . . .
2 . Perspectiva axiológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Unidad o pluralidad del objeto de tutela . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Propósitos legislativos en el plano axiológico . . . . . . . . . . . .
C) Sobre la capacidad de autodeterminación del individuo ...
3. Sobre el concepto de indemnidad sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Explicación general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Sentidoyalcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
 INDICE 327
( . ..

CAPITULO V
EL DELITO DE VIOLACION
1. Explicación general .................................... 135
2 . Conducta típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
A) .Sentido y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
B) Momento consurnativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
3 . Los sujetos del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
4. Ausencia de voluntad de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
A) Empleo de fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
B) Intimidación de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
C) Privación de sentido de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
D) Abuso del desvalimiento de La víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
E) Abuso de la enajenación o del trastorno mental . . . . . . . . . . 155
F) Minoría de doce años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
5. Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
6. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
7. Itercn'mink . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
8. Autoría y participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

EL DELITO DE ESTUPRO
1. Explicación general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
2. Conducta típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
3. Los sujetos del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
4. El abuso de una situación de superioridad . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
5. La situación de desvalimiento de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
A) Anomalía o perturbación mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
B) Relación de dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
C) Situación de grave desamparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
D) Inexperiencia o ignorancia sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
6. Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
7. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
8. Itercn'mini, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

CAPITULO VI1
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL PROPIO O DIRECTO
1. Sobre el concepto de abuso sexual ........................ 185
328 INDICE

A) La noción de abuso sexual en el derecho histórico chileno .

Bf La noción de abuso sexual en el derecho comparado . . . . .
C) La noción de abuso sexual desde una perspectiva semántica
D) La noción de abuso sexual desde una perspectiva dogmática
E) Clases de abuso sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 . Estructura del tipo de abuso sexual propio o directo . . . . . . . . .
3. La conducta típica: sentido y alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Connotación sexual del acto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Relevancia del acto ejecutado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Aproximación corporal con la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. La conducta típica: Ambito de aplicación y caracteres . . . . . . . .
A) Ambito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . Modalidades de ejecución de la conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Abuso sexual asociado a la violación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Abuso sexual asociado al estupro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Abuso sexual de persona menor de doce años . . . . . . . . . . .
6. Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. I t e r c ~ m i n i s. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Autona y participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO VIII
EL DELITO DE ABUSO SEXUAL IMPROPIO
O INDIRECTO
1. Explicación general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Conductas típicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Realización de acciones de significación sexual . . . . . . . . . .
B) Determinación a presenciar material poniográfico . . . . . . .
C) Determinación a la realización de actividad sexual . . . . . . . .
D) Determinación a intervenir en la producción de material
pornográfico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Los sujetos del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Sobre la voluntad de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Faz subjetiva del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO IX
EL DELITO DE FAVORECIMIENTO
DE LA PROSTITUCION
1. Explicación general ....................................
2 . Conductas típicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Las modalidades de ejecución de la conducta . . . . . . . . . . . . . . .
330 INDICE

3. Concurrencia de delitos sexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) La relación entre violación o estupro y el delito de abuso
sexual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La relación entre violación o estupro y el delito de incesto .
4. Concurrencia de resultados constitutivos de otros delitos .....
A) La muerte de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Lesión de la integridad física o la salud . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Lesión de la libertad arnbulatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO XIV
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS
DE RESPONSABILIDAD

1. Circunstancias agravantes específicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) La circunstancia agravante del articulo 368 del Código Penal
B) La circunstancia agravante del artículo 371 del Código Penal
2. Circunstancias agravantes comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Circunstancias atenuantes comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. La circunstancia mixta de parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPITULO XV
DETERMINACION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. Condiciones de perseguibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

A) Sobre el ejercicio de la acción penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
B) Efectos del vínculo matrimonial o de convivencia . . . . . . . . . 294
C) El perdón del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
2. Régimen de sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
A) Sanciones penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
B) Medidas de carácter civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
C) Restricciones para el otorgamiento de beneficios . . . . . . . . . 300
3 . Substanciación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
A) Medidas de protección a la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
B) Reglas particulares en el ámbito probatorio . . . . . . . . . . . . . 303
El Código Penal chileno tipifica la mayor parte de los delitos
sexuales en el Título Vil y del Libro II, cuyo epígrafe reza
Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidadpública, donde tiene cabida un conjunto
muy heterogéneo de preceptos penales.
Con todo, los delitos propiamente sexuales conforman un
sistema autónomo, singularizado por el hecho de obedecer a
un mismo esquema valorativo y por la circunstancia de que
todas las conductas sancionadas representan formas concretas
de manifestacióndel instinto sexual o tienen con él algún grado
de vinculación, todo lo cual les confiere especificidad dentro
del conjunto del ordenamiento penal.
Esta obra tiene el mérito de ser la primera en Chile que desarrolla
sistemáticamente los delitos de significación sexual, y que,
además, incorpora las reformas introducidas por la Ley No
19.617 de 1999.
Es un libro completísimo, excelentemente documentado con
una vasta bibliografía nacional y extranjera, que constituye un
aporte a la disciplina y a la doctrina nacional, de segura e
indispensable utilidad para abogados, jueces y estudiantes.