ABREVIATURAS

CLS Comité de Libertad Sindical de la OIT

CPR Constitución Política de la República
CT Código del Trabajo
d.l Decreto Ley
DT Dirección del Trabajo
IT Inspección del Trabajo
OIT Organización Internacional del Trabajo

1
 PRÓLOGO
1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el
contexto del Derecho Laboral e, incluso, en el del Derecho
todo, es verdaderamente mayúscula. Esto lo tuvieron claro
varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras
que en años recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea
por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan nuevos ni
revolucionarios), sea por efecto del individualismo propio de
la posmodernidad y del pensamiento económico dominante.
Pero apenas profundizamos un poco, apenas
sobrepasamos la trivialidad de las apariencias y los lugares
comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la
singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta
hoy, del Derecho sindical.
El mismo nace con el surgimiento de sus tres
componentes esenciales (el sindicato, la negociación
colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia
del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad
jurídica de todos los individuos y, por otro, la posibilidad de
aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de
producción y financiación los que, a la vez, habilitaban, a
partir de la resolución industrial, a producir en masa y
acumular capital igualmente en masa. En tales
circunstancias, los poseedores de esos medios contratan el
trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las conocidas
malas condiciones de trabajo y explotación resultantes, más
la circunstancia de que también por primera vez en la
historia esa mano de obra laboraba en gran número
conviviendo durante la mayor parte del día, generó su
agrupación para oponer la fuerza del número al poder
económico del empleador, y así presionó y suspendió
colectivamente la labor para obtener mejores condiciones, y
cuando tuvo éxito, acordó tales beneficios. Así surgieron el
sindicato, la huelga y la negociación colectiva, ese triángulo
componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la
mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de
la época moderna.
Véase, para empezar, que tanto el sindicato como la
huelga –dos de sus pilares– nacieron al mundo del Derecho
estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron

3
no sólo en derechos, sino en derechos humanos inherentes a
la personalidad humana. Como enseña desde hace mucho
tiempo José Martins Catharino, ninguna otra institución
jurídica protagonizó una evolución semejante en tan corto
lapso.
Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos
sorprendente, transgresor o revolucionario, porque a
diferencia de la huelga y el sindicato no inició su "carrera
jurídica" como delito es, en cambio, el responsable –¡nada
menos!– de la ruptura del monopolio estatal en la creación de
Derecho objetivo. En efecto, la negociación colectiva apunta
a crear reglas de derecho que concurren con las emanadas
del Estado y muy a menudo las desplaza. No hay otra rama
del Derecho contemporáneo en el cual pueda verse un
fenómeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido
caracterizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La
negociación colectiva es la responsable de este carácter
definitorio y distintivo de nuestra rama jurídica.
2. Sin embargo, estas particularidades –que mantienen su
frescura, originalidad y excepcionalidad aun hoy–, pronto
fueron legitimadas y reconocidas con el más alto linaje en el
mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la
sindicalización, la negociación colectiva y la huelga forman
parte del elenco de los derechos humanos. Más aún, como ha
destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de
los derechos humanos en ser consagrado por un tratado
internacional especializado (el célebre convenio 87), y ella
fue, también, el primero de los derechos fundamentales en
contar con un mecanismo internacional especializado y
exclusivo de protección (el igualmente célebre Comité de
Libertad Sindical).
Esto permite apreciar de modo evidente, la doble
consagración y trascendencia de la libertad sindical –
contenido básico del Derecho colectivo del trabajo–: por una
parte, su reconocimiento al más alto nivel –a pesar de su
heterodoxia u originalidad– de la ciencia jurídica toda y de las
más importantes y universales normas; por otra parte, su
papel central e insustituible en la dogmática y el
funcionamiento del Derecho Laboral.

4
 Por cierto, si la función del Derecho del Trabajo es la
protección del trabajador, ésta se persigue por dos vías. Una,
la tutela heterónoma, a cargo del Estado, a través de la
legislación del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalización
administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a través del
sindicato, la negociación colectiva y la huelga. Con lo cual,
estos tres institutos básicos del Derecho colectivo del trabajo
no son otra cosa que la forma en que se manifiesta el
principio protector en este sector del Derecho Laboral.
Protección heterónoma del trabajador en la relación
individual de trabajo con su empleador, por una parte, y
autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la
acción tutelar y reequilibradora propia del Derecho del
Trabajo.
3. De ahí que ya en el planteamiento general al que se
dedica el primer capítulo de esta obra, se destaque el
"delicado equilibrio" entre autonomía colectiva y heteronomía
en el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo en
especial, dado que el binomio heteronomía en lo individual y
autonomía de lo colectivo perfila el carácter protectorio de la
disciplina.
De ahí, además, la triangularidad del Derecho colectivo de
trabajo –en el mismo lugar subrayada por el autor–, que
reposa en tres pilares esenciales: sindicato, autonomía
colectiva y autotutela.
Y de ahí también, la acertada observación de que a
menudo la debilidad sindical tolera o a veces hasta requiere
mayor heteronomía, mientras que la fotaleza colectiva tiende
a valorar menos la tutela estatal. De ahí también la
igualmente correcta constatación de que en los países en los
que el movimiento sindical es débil o se ha debilitado, el
respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple
abstención, sino que requiere la promoción, soporte o apoyo
de la actividad sindical.
Es, también, útil y destacable, la sistematización y
ejemplificación de modelos de Derecho sindical en
reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayoría
de los latinoamericanos), el de autonomía colectiva plena
(como el inglés y el italiano), y los sistemas mixtos.

5
 Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonomía
e intervención es siempre riesgoso y de difícil medición, es
también de interés la afirmación de que el respeto de la
libertad sindical, tal como plasmada en los convenios
internacionales del trabajo e interpretada en la
"jurisprudencia" del Comité de Libertad Sindical de la OIT, es
el mejor parámetro disponible para determinar el límite a
partir del cual la heteronomía invade ilegítimamente la esfera
de la autonomía colectiva, invasión inaceptable porque afecta
un derecho fundamental.
4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo
capítulo, la libertad sindical –en su amplitud inclusiva de la
negociación colectiva y del derecho de huelga– constituye,
por un lado, el principio básico del Derecho colectivo del
trabajo –desgranado en los "sub-principios" de
autoconstitución sindical, de autonomía colectiva y de
autotutela–, los que, por otro lado, se erigen en derechos
humanos reconocidos como tales en las grandes
Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de
la OIT, en su Declaración de 1998 y en los textos
constitucionales de un gran número de países. Incluido Chile,
que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del
bellísimo artículo 5.° inciso 2.° de la Constitución*, incorpora
con ese rango al Convenio Internacional del Trabajo N.° 87 y
otras normas internacionales. En estos términos, el autor
elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile
como derecho humano de rango constitucional -
internacional.
5. Los capítulos III a IX y XIII se dedican al sindicato
propiamente dicho y a los aspectos de la libertad sindical
referidos a su constitución, a la afiliación y desafiliación al
mismo, a la autorregulación o –en la terminología del autor– a
la "libertad colectiva de reglamentación" del sindicato-, a las
cuestiones que plantea el concepto de democracia sindical y
a las facultades de representación del sindicato, a la "libertad
colectiva de disolución", a la "libertad colectiva de actuación
sindical" (lo que incluye el funcionamiento interno y las
cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de
federación". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional

6
minuciosamente analizado, pero sin perder de vista el
imprescindible marco teórico general, a la luz del cual se
concluye que, a través de los recientes cambios legales, el
régimen positivo nacional ha avanzado en dirección de la
libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo
cual, la autoaplicabilidad del Convenio Internacional del
Trabajo N.° 87 podría derogar y sustituir gran parte de las
disposiciones legales incompatibles, como ya lo ha decidido
algún fallo.
La negociación colectiva y sus productos principales, el
contrato y el convenio colectivo, son analizados en los
capítulos X y XI con especial y actualísima referencia a las
últimas reformas introducidas en la legislación chilena. El
enfoque teórico de la negociación colectiva es abordado, por
una parte, en tanto una de las actividades esenciales del
sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la
noción de conflicto y de la constatación de su triple
funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de
prevención y solución de conflictos e instrumento de
gobierno del sistema de relaciones laborales.
El papel centralísimo de la negociación colectiva es, pues,
evidente. Derecho humano fundamental, componente
imprescindible de la libertad sindical y del Derecho colectivo
del trabajo, fuente del Derecho del trabajo de tal
importancia, que es la que le da a éste su carácter
exclusivísimo de Derecho extraestatal, instrumento de
flexibilidad, adaptación y concreción, medio de prevención y
solución de conflictos, etc. Por tanto, es acertada y
compartible la preocupación del autor por el estrecho
alcance de la negociación colectiva reconocida y
reglamentada en las leyes chilenas, que la circunscriben a las
empresas del sector privado y del Estado, aún con algunas
excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la
negociación colectiva por rama de actividad o negociación
supraempresa. La preocupación que nace ante la estructura y
los límites de la negociación colectiva, se atiza, además, con
su excesiva reglamentación, procedi-mentalización y
formalismo, con las restricciones a su contenido y a su tan
limitada eficacia personal. Esta limitación del alcance

7
subjetivo del contrato colectivo solamente a los trabajadores
expresamente representados en el momento de la
negociación, nos parece incompatible con la naturaleza
misma de la contratación colectiva en la dogmática jurídica,
opinión personal del prologuista que para nada compromete
al autor.
El capítulo XII, dedicado a la huelga, parte –como no podía
ser de otro modo– del principio de autotutela, basado en la
desigualdad propia de la relación laboral y expresión del
principio protector en el ámbito de las relaciones colectivas
de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la
legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no
pueden autotutelar sus prerrogativas, lo más probable es que
la normativa protectora no se aplique en la práctica". El
concepto y la definición de huelga es formulado de
conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina más
actual y contrastado con la noción más restrictiva y
tradicional recogida en el ordenamiento positivo nacional. Se
le reconoce "claramente" su condición de "derecho humano
esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como
derecho civil y político, "sin perjuicio de su clara
interrelación e interdependencia con diversos derechos
económicos, sociales y culturales".
El análisis preciso del Derecho positivo nacional deja al
descubierto el escaso margen que éste reconoce al ejercicio
del derecho, tanto como su ampliación a partir de la
ratificación del convenio 87 y de la aplicación de la
Constitución.
6. El volumen culmina con el capítulo XIV, dedicado a la
tutela de la libertad sindical.
Este se inicia con un original apartado sobre la
interpretación del Derecho colectivo del trabajo la que, por
su carácter teleológico, puede ser vista también, como un
instrumento protector. De ahí la procedencia de la aplicación
de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro
homini y el principio pro libertate –pertinentes todos,
además, por encontrarnos en el área de los derechos
humanos–.

8
 Continúa con un estudio de la importante acción
fiscalizadora reconocida en Chile a la Dirección del Trabajo y
se centra, luego, en el estudio del fuero sindical y de las
prácticas desleales, así como del recurso de protección y de
otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo
particularmente importantes los párrafos que subrayan la
aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que,
como ya se dijo, incluyen a varios de los convenios, pactos y
declaraciones internacionales de derechos.
7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra
importante, tanto por la singularidad, jerarquía y extensión
de su tema, como por la incorporación y el solvente manejo
de concepciones teóricas muy actualizadas. Nos parece,
asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la doctrina y
más aún, proporciona un peldaño sólido al necesario ascenso
del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita
superar un origen restrictivo e individualista, que a veces
parece anular lo colectivo en la mera suma de relaciones
individuales.
Dicho cambio cualitativo lo será de progreso científico, sin
duda, pero también de perfeccionamiento de la democracia,
ya que hoy en día, una democracia moderna no puede ser
sino una democracia pluralista, que reconozca la pluralidad
de intereses que se generan en su seno y la naturalidad del
conflicto que entre ellos se produce, a la par que articula la
solución del mismo por la vía del diálogo, la concertación y la
negociación.
Este cambio cualitativo, ese salto científico y democrático,
está claramente presente en la obra del Profesor Sergio
Gamonal Contreras, que al realizar este definitorio aporte a
la doctrina de su país, confirma su sobresaliente capacidad
de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes
bibliográficos.

Oscar Ermida Uriarte

9
 CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la
técnica ha producido innumerables cambios en la sociedad
humana y en el derecho.
Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso
masivo de mano de obra, provocaron una verdadera
revolución en el mundo del trabajo, tanto en su concepto,
como en su estructura y formas de regulación.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos
tipos de normas que buscan regular las relaciones laborales
en la época industrial: los preceptos estatales protectores del
trabajador dependiente y las normas colectivas, de
naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama
del derecho, el Derecho del Trabajo, creador de un original
estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel
constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva en
la sociedad industrial, junto con establecer normas mínimas
en favor de la “parte débil” de la relación laboral, reconoce,
ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los
actores sociales, agrupados en organizaciones que serán
denominadas “sindicatos”.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la
toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus
necesidades e intereses comunes, y la constatación de que su
actuación conjunta les permite negociar en igualdad de
condiciones con los empleadores, fortalecerá cada vez más el
movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el
transcurso de algunos decenios, pasará de la ilegalidad al
pleno reconocimiento jurídico, incluso a nivel constitucional y
en los catálogos de derechos humanos a nivel internacional.
Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se
remontan a los de la Revolución Industrial, sin la cual
difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del
fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los
cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran
Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX,

11
posteriormente extendidos al resto de Europa y más
tardíamente a América Latina, configuran el contexto
adecuado dentro del cual se desarrollará el derecho del
trabajo, especialmente el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de protección del
trabajador son conocidos y documentados por la literatura
científica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de
hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de
trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos años
de edad, en pésimas condiciones higiénicas y de seguridad, lo
que motivó revueltas y largas luchas de los obreros, que
fueron violentamente reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera
bastado para el surgimiento del sindicalismo. Un elemento
esencial que se une a los abusos generalizados, es la
“colectivización del trabajo”, producido por la reunión masiva
de trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las
razones de esta concentración, que deja atrás a las viejas
corporaciones, al artesanado y al trabajo agrícola, quizás
colectivo pero jamás masivo, son de carácter tecnológico y
económico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la
producción en pequeña escala, como ocurría en la industria
del hierro con la laminación y la fundición de los materiales 1.
Por otra parte, en la industria cerámica, la división y
subdivisión del trabajo produjo grandes economías y
determinó su concentración en un gran centro productivo2.
Esta “colectivización del trabajo” permitió una lenta pero
segura toma de conciencia, por parte de los trabajadores, de
sus necesidades e intereses comunes, y del poder colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia
de organizaciones o agrupaciones antecesoras de los
sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones
medievales serían el antecedente histórico de las
agrupaciones de trabajadores3, sin embargo, autores como
Sidney y Beatrice Webb precisan que quizás el origen de los
1
ASHTON, T.S., La Revolución Industrial, México, Fondo de Cultura Económica, 1990, p. 130.
2
Ibídem.
3
Por ejemplo, en Francia existió un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de
artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOSÉ, Historia
Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239.

12
sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de
asalariados y hermandades de oficiales de la Edad Media,
pero difícilmente a los gremios de artesanos que eran
asociaciones de empresarios4.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y
permanentes de trabajadores se relaciona con la clara
separación de funciones entre el capitalista y el obrero
manual, entre dirección y simple ejecución, con la
consecuente pérdida de interés del trabajador en los
beneficios de la empresa5.
En líneas generales, la acción y organización colectiva de
los trabajadores evoluciona en tres estadios sucesivos y a
veces complementarios. Un primer grado de organización
está dado por las sociedades de carácter mutual, de socorros
mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes
a fin de ayudarse mutuamente ante los imprevistos.
Más adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan
poco a poco la defensa de sus asociados frente a los
empleadores, recurriendo a veces a la acción directa,
mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de
desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como
sindicalismo de trabajadores calificados, ya que representaba
a los trabajadores más preparados, de mayor formación, que
eran más organizados y conscientes de las bondades del
actuar colectivo.
Se trata de organizaciones más institucionalizadas, con
presencia nacional, partidarias de la conciliación y del
arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la
utilización de la huelga como método de presión. En su
actuación utilizaron la legislación vigente y reforzaron las
tradicionales restricciones a la utilización de la mano de
obra, por ejemplo, limitando la contratación de trabajadores
aprendices a fin de mantener los niveles de vida de sus
asociados6.

4
WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.
5
SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.
6
JACOBS, ANTOINE, “La Autonomía Colectiva”, en La Formación del Derecho del Trabajo en Europa,
Análisis comparado de la evolución de nueve países hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.

13
 Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo
sindicalismo, en los dos últimos decenios del siglo XIX, con la
novedad de que los trabajadores no calificados comienzan a
organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias
condiciones de trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan
a cualquier trabajador sin considerar su oficio o actividad,
abarcando a toda una rama de actividad con independencia
de los oficios que cada trabajador efectúa dentro de la
misma7.
La consolidación de este tercer estadio, a fines del siglo
XIX y comienzos del XX, no significa que los sindicatos no
realicen labores mutuales o que no puedan asociar a
trabajadores especializados, sino que el sindicalismo común y
de carácter masivo estará representado por estas
agrupaciones generales que no distinguen entre la
calificación de sus trabajadores y que optan por coaligarse en
relación a la rama de actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha
por la defensa de sus intereses fue firmemente resistido por
los gobiernos y los empresarios, lo que explica que la
legislación penalizara fuertemente las coaliciones obreras y
la utilización de la huelga como mecanismo de presión.
Aunque la penalización de asociarse regía para
trabajadores y empleadores, el rigor de la ley sólo fue
aplicado a los primeros8. Se consideraba que eran las
asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la
causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de
vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban
reducir los salarios, dicha disminución favorecía la reducción
de los precios9.
Ante la prohibición de sindicarse, algunas de las
agrupaciones de trabajadores cumplieron su rol en forma
clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos 10.
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de
los trabajadores por el desarrollo de la Cuestión Social en
OJEDA AVILÉS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.
7

ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.
8

9
JACOBS, op. cit., p. 247.
10
Como ocurrió en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo
sociedades de resistencia. Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242.

14
toda su magnitud, se tempera la represión estatal hacia el
sindicalismo y se consolida una legislación más tolerante con
las agrupaciones de trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la
legislación reconoce la plena legitimación del sindicalismo,
estableciendo como derecho la posibilidad de constituir
sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el
sindicalismo se consolida definitivamente y surge una
legislación de fomento y tutela de la actividad sindical.
Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido
la labor de la Organización Internacional del Trabajo, OIT,
para el reconocimiento de los derechos sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX
ha dado paso al denominado sindicalismo orgánico 11, que
acepta el orden social establecido y centra su acción en la
negociación colectiva, adquiriendo coherencia, creando
sujetos e instrumentos típicos y tomando conciencia de sí
mismo, a diferencia del sindicalismo inorgánico, centrado en
objetivos de largo plazo como la acción revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represión en contra del
sindicalismo fomentó su vinculación con posturas políticas
extremas. Lo anterior es justificable, además, si se considera
que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de
corrientes políticas revolucionarias. No obstante, con su
pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus
pretensiones, sin perjuicio de los ideales políticos de sus
miembros y de la actuación política que en sí implica la
defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada
la lucha de clases como postura intransable. En el caso
europeo, a través de acuerdos con los gobiernos y los
empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su función
tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia
de conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el
conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento
positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza.
Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto a
los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al diálogo social.

11
OJEDA, op. cit., p. 50.

15
Por otra parte, ha sido esencial la moderación de los
empresarios y su actitud favorable respecto de los acuerdos
con los trabajadores.
En América Latina, no obstante su tardío proceso de
industrialización, el movimiento sindical ha tenido un gran
desarrollo.
El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en
nuestro continente por múltiples factores de diversa índole.
En primer lugar cabe señalar el retraso económico de
nuestros países, esencialmente agrarios y mineros hasta
comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los
gobernantes, la fuerte represión a las manifestaciones
obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de
ciertas manifestaciones populares, la excesiva influencia de
los partidos políticos en la cúpula sindical, han sido factores
que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo
del sindicalismo en nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista,
surge con fuerza el sindicalismo en forma de “sociedades de
resistencia”, que luchan por mejorar las condiciones de vida
y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase
trabajadora, el de la “lucha de clases”, como respuesta a las
injusticias de que eran objeto los asalariados 12.
Una parte importante del movimiento obrero,
paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la
abierta oposición de los empleadores y la fuerte represión de
los gobiernos13.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste
se expande y adopta formas más pragmáticas, ejerciendo un
importante rol en la vida de los países americanos.
En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de
clase en países como Bolivia, Chile o Perú y otro populista en
Argentina, Brasil y México14.
En términos generales el sindicalismo de clase se
caracteriza por un importante grado de autonomía frente al
Estado, asumiendo a veces directamente un rol político, a
12
POBLETE TRONCOSO, MOISÉS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, México, Fondo de Cultura
Económica, 1946, p. 21.
13
Ibídem.
14
ZAPATA, FRANCISCO, Autonomía y subordinación en el sindicalismo latinoamericano, México, Fondo
de Cultura Económica, 1993, p. 19.

16
través de un partido de izquierda, con una relación bastante
fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de
sindicalización de los países con sindicalismo de clase es de
alrededor de un 16%15, su representatividad es mayor debido
a que este sindicalismo está presente en muchas de las
actividades económicas estratégicas, como por ejemplo la
minería.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado
de dependencia de la dinámica política, donde la cúpula
sindical está más vinculada a instancias decisorias del Estado
que a la representación de las demandas de los trabajadores.
Existe una especie de transacción entre el sindicalismo y el
Estado donde el primero presta su apoyo político al segundo
a cambio de beneficios económicos y sociales. La tasa de
sindicalización en estos países bordea el 33%16.
En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido
menor importancia que su par europeo, en parte por las
razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la
tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras
más que por la negociación colectiva, sin perjuicio de algunas
enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos,
como fue el caso de la indemnización por años de servicio.
Además, gran parte de la actuación sindical a nivel
supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de
obtener leyes laborales y previsionales.
La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente
autónoma del aparato estatal laboral, antecediendo con
mucho a su institucionalización jurídica 17. Es en el enclave
minero donde aparecerá el sindicalismo, en un contexto de
exagerada explotación de la mano de obra y donde el peón no
logra adaptarse a las exigencias del patrón minero18.
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones
huelguísticas de los obreros chilenos19.

15
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.
16
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.
17
PIZARRO, CRISÓSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur,
1986, p. 16.
18
SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contemporánea de Chile, tomo II, Actores, identidad y
movimiento, Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114.
19
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago,
Editorial Andrés Bello, 2000, p. 33.

17
 Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones,
paros y protestas por parte de los trabajadores 20. En 1890 se
produce la primera huelga general en Chile. No obstante, el
desigual desarrollo económico observado en este período,
centrado básicamente en la explotación del salitre y en
actividades asociadas al mismo, contribuyó a que no se
produjera una mayor extensión del sindicalismo, fenómeno
denominado “masa aislada”21.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización
y estrategia existentes entre los trabajadores, donde los
urbanos organizados, por ejemplo, siempre intentaron
convencer a las autoridades de la racionalidad de sus
demandas, indicando, tácitamente, que la violencia provenía
de otras partes22.
Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el
sindicalismo tuvo presencia pública, con mitines,
paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales,
especialmente en este último caso desde 1955 a 1973.
Además, hubo períodos importantes de declinación del
conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposición de
medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos
consensuados (como ocurrió desde 1990) o por falta de
fuerza o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue
la fundación de la Federación Obrera de Chile, FOCH, en
1909, cuya labor permitió el crecimiento del movimiento
obrero en nuestro país. Al interior de esta Federación se
enfrentaron dos concepciones ideológicas distintas, una
moderada de inspiración cristiana y partidaria de un
sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e
inspiración marxista. Esta división ideológica perdurará en el
sindicalismo chileno a través del siglo XX 23.

20
CRISÓSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaíso, en 1903, que
dejó cincuenta víctimas; dos movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines
producidos en Santiago denominados “semana roja” en 1905, con setenta muertos; una protesta en
Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa María de
Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.
21
PIZARRO, op. cit., p. 25.
22
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.
23
WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-
ConoSur, 1989, pp. 137 y 140.

18
 Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial
Workers of the World, ITT, norteamericana, de orientación
anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH.
Es dable mencionar, asimismo, la Confederación de
Sindicatos Blancos, formada en 1925 por los trabajadores
católicos.
En 1937 se crea la Confederación de Trabajadores de
Chile, CTCH, organización central con la finalidad de agrupar
a todos los trabajadores del país.
En 1953, se crea la Central Única de Trabajadores, CUT,
después de un fuerte período de represión sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la
actividad sindical decrece ostensiblemente, recuperándose
en forma paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalización bordea el 15
24
% registrándose un leve descenso de la afiliación y de la
contratación colectiva. Existen varios sectores en los cuales
la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y
parte de la actividad exportadora.
Asimismo, el peso político del sindicalismo registra un
declive sensible, con una Central Unitaria de Trabajadores,
CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se une el
hecho de que una parte importante de los sindicatos no se
encuentran afiliados a la misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno
frente al Estado, así como su vinculación con los partidos de
izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de superar al
capitalismo imponiendo un régimen socialista. De hecho,
entre 1956 y 1970, el movimiento sindical atravesó su etapa
de mayor politización, en gran parte debido a la lucha entre
la izquierda y la Democracia Cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la
cultura obrera responde a esta idea clasista y que no siempre
el espíritu de hostilidad primó en las relaciones obrero-
patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron
al sindicalismo de clase quedaron más en el discurso que en
la acción directa25.
24
Comprendiendo el total de los asalariados en el año 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa
de sindicación es de 10,7 % y considerando la población afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios
públicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupada en 1999, la tasa de sindicación es de 13,3 %.
25
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119.

19
 Aunque la politización de las cúpulas sindicales ha sido
una de las características del sindicalismo chileno, a nivel de
bases, la lucha sindical no tuvo una orientación
revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los
directores y asociados la mejora de las condiciones
económicas y laborales del trabajador 26. Cuando los
sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han
tendido al gremialismo y a la apolitización. Por el contrario,
cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de
clase ha sido la opción de los trabajadores 27.
1.2. DEFINICIÓN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho
colectivo o sindical del trabajo nace cuando el Estado
reconoce las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las
mismas, por lo cual no debe extrañarnos que toda definición
de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos
conceptos.
Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho
colectivo o de derecho sindical indistintamente 28, si bien en
nuestro país ha predominado en forma exclusiva la
denominación de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra
parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar
que la denominación “derecho sindical” es igualmente
pertinente, en el entendido de que toda “actividad sindical”
requiere de cierta forma de organización de los trabajadores
–que generalmente es permanente pero, en nuestra opinión,
también puede ser transitoria– y de la defensa de intereses
profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva,
generalmente representada por la negociación y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como
aquella parte del derecho del trabajo que se ocupa del
estudio de los fenómenos colectivos laborales, desde una
doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organización y
26
SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, señala que la actitud
confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislación y por los
intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociación de los sindicatos. En respuesta, los
gremios buscaron aliados y soluciones políticas. En la misma línea, WALKER ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho
del…”, p. 140.
27
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122.
28
Algunos autores limitan la denominación “derecho sindical” a las normas reguladoras de los
sindicatos, excluyendo la negociación colectiva y la huelga.

20
regulación de los actores sociales, trabajadores y
empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la
normativa generada producto de la autonomía colectiva de
dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los
siguientes:
1) Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza
laboral.
2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el
análisis y regulación de las agrupaciones de trabajadores y
empleadores, y
3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada
por dichas agrupaciones.
El derecho del trabajo –individual y colectivo- se
estructura en base a un delicado equilibrio entre la
“heteronomía” y la “autonomía”, y lo “individual” y lo
“colectivo”, donde la heteronomía prevalece sobre la
autonomía y lo colectivo sobre lo individual 29, perfilando este
último binomio el carácter protector del derecho colectivo del
trabajo, en el cual la tutela del trabajador se realiza por la
defensa colectiva de sus pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa
de los actores sociales, unido a la suficiente autonomía
colectiva para poder negociar y contratar las condiciones
laborales que regirán a una colectividad determinada. Sin
embargo, para lograr este último objetivo no basta la simple
autonomía colectiva, sino que también las agrupaciones de
trabajadores deben contar con capacidad de autotutela
colectiva, especialmente representada en la huelga, a fin de
poder contrarrestar el poder de los empleadores y negociar
de igual a igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres
componentes esenciales del derecho colectivo son la
“organización, la autonomía y la autotutela”, de modo tal que
si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el
profesor Mario de la Cueva habla de la “visión triangular del
derecho colectivo”30.
29
D’ANTONA, MASSIMO, “L’Autonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro”, en Giornale di diritto
del lavoro e di relazioni industriali,
industriali, Nº 51, año XIII, 1991, 3, p. 455.
30
DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva, Cueva, recopilación de escritos de Mario
de la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, México, Fondo de Cultura Económica, 1994,

21
 Esta visión triangular del derecho colectivo dota de
contenido al concepto de Libertad Sindical, abarcando la
organización sindical, la negociación colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante
tener en cuenta, ya que la capacidad organizativa, la
autonomía colectiva y la autotutela son caracteres presentes
en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando aún
detentaba el carácter de “ilegal” o de “alegal o extralegal”,
por lo que, en el contexto europeo, el legislador
-especialmente con posterioridad a la Primera Guerra
Mundial- se limitó a reconocer esta realidad y, en alguna
medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de América Latina el
movimiento sindical no ha sido todo lo fuerte, organizado y
masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se
une el hecho de que la democracia representativa no se ha
consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz
diferenciador importante a la legislación sindical de nuestro
continente. En efecto, opinamos que dicha legislación más
que “reconocer y limitar” una realidad social determinada,
intenta en ciertos casos “crear o fundar” un derecho colectivo
que, por diversas razones de índole social, cultural,
económico y político, no estaba presente con idéntica
presencia en nuestros países. En este panorama, debemos
apuntar que obviamente la legislación sindical tiende a ser
más interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el
rol de una verdadera “concesión del legislador”.
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad
entre trabajadores y empleadores, inexistente en la realidad
del contrato. Si bien las normas estatales, de derecho
individual del trabajo, persiguen análogos efectos, su
amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior por el carácter
general de la ley lo que obliga a que sus mandatos sólo
aseguren mínimos irrenunciables, permitiendo el juego de la
autonomía privada por sobre los mismos. El legislador no
podría determinar condiciones especiales de trabajo por
sector o empresa. Como se trata de mínimos, necesariamente
la legislación laboral tiende a la rigidez a diferencia de la

pp. 675 y ss.

22
negociación colectiva, que puede flexibilizar las normas y
acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin
perjuicio del respeto a los mínimos legales. Esta flexibilidad
ha sido de importancia para enfrentar las últimas crisis
económicas en Estados Unidos y Europa.
Además, el poder social organizado por parte de los
trabajadores es la mejor garantía de cumplimiento de las
normas colectivas y también de las individuales 31. Por mucho
que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de
fiscalización de la autoridad, siempre podrá haber
incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones
que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.
Como señala Kahn-Freund, cuando las organizaciones
sindicales son débiles las leyes, por perfectas que sean,
tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones
de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y
aunque la función de la legislación es importante en las
relaciones de trabajo, es secundaria en comparación con la
creación espontánea, producto del poder social de los
trabajadores organizados, que sirve de contrapeso a los
empleadores32.
Es así como en los países donde el movimiento sindical es
débil la ley no sólo debe establecer la libertad sindical, sino
que también tiene que asumir una función de promoción y
fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la
que el legislador puede influir favorablemente pero que
depende, además, de otros factores de naturaleza
sociológica, política y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el estudio del
derecho colectivo del trabajo en gran parte de América
Latina no puede olvidar las particularidades propias de
nuestro continente, de orden sociológico, político, cultural,
económico y jurídico, que ha perfilado en muchos países –
entre ellos Chile– un sindicalismo débil, donde la protección
del trabajador es asumida principalmente por la ley más que
por la contratación colectiva33.
31
KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho,
Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987,
p. 55.
32
KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.
33
En esta materia, consultar en el libro La Negociación Colectiva en América Latina,
Latina, al cuidado de
Oscar Ermida Uriarte y Antonio Ojeda Avilés, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: D’ANTONA,

23
 Finalmente debemos señalar que el derecho colectivo del
trabajo está muy vinculado al estudio de las relaciones
industriales. De hecho, el análisis de los fenómenos sindicales
no se agota con el estudio de la norma jurídica, siendo
necesaria y más completa una aproximación
multidisciplinaria que integre las perspectivas económicas,
sociológicas, históricas y psicológicas.
Para las relaciones industriales la noción central es la de
“sistema de relaciones industriales”, como subsistema del
sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto de
interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y órganos
públicos, que actúan en un contexto amplio y complejo de
variables económicas, políticas, tecnológicas y normativas, y
cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a
regular el sistema productivo o a crear un mecanismo de
control sobre dicho sistema34.
Nuestro trabajo será más limitado y comprenderá el
derecho colectivo desde una perspectiva jurídica.
1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado
y resultar incompleto. Los autores tienden a establecer su
propio catálogo en esta materia.
Toda generalización puede resultar falsa ya que existen
particularismos y experiencias propias en diversos países. En
nuestra exposición nos limitaremos a las características más
importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones
según las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales características del derecho
colectivo del trabajo son las que expondremos a
continuación.
1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en
ausencia de sanción legislativa. Posteriormente logra
MASSIMO, “Las cláusulas obligacionales”,
obligacionales”, pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR, “Origen, “Origen,
características, perspectivas”
perspectivas”, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, “Objetivos de la intervención y fines del
Estado”,
Estado”, pp. 127 y ss., y VENEZIANI, BRUNO, “Negociación colectiva y disciplina autónoma del conflicto”
conflicto”,
pp. 33 y ss.
Además, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo
en América Latina,
Latina, Lima, Crítica & Comunicación, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el
Caribe, 1991.
34
GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale,
Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.
Sobre la teoría de sistemas como explicación general en materia de relaciones industriales, y sus
críticas, ver WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, op. cit., “Derecho del …”,…”, pp. 4 y ss.

24
ciudadanía legal lo que no impide que su autonomía
originaria siga manifestándose constantemente en su
desarrollo.
Esta característica favorece una baja efectividad de las
normas sindicales, muchas veces inaplicadas. Por lo mismo,
es un derecho que tiende a desarrollarse por medios
extranormativos35. En el derecho colectivo latinoamericano,
existe una importante brecha entre el Derecho y la Realidad,
denominada por Óscar Ermida Uriarte “crisis de
autenticidad” o “tara de inanidad” del derecho sindical de
nuestro continente36.
Toda intervención legislativa en esta materia puede
perseguir uno o más de los siguientes objetivos:
a) Reconocer una situación de hecho, confirmando los
procesos ya existentes;
b) Establecer una legislación limitativa del fenómeno
colectivo, y
c) Sancionar una legislación de fomento de la actividad
sindical.
En nuestro país la actividad legislativa se ha orientado
más bien en la línea de a los dos últimos objetivos
enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los
mandatos legales puede aumentar o disminuir en relación a
los siguientes factores: la fuerza y organización propia del
sindicalismo y el grado de intervención limitativa de la norma
legal. Según sea la combinación de ambos podremos
distinguir diversos escenarios:
a) Débil desarrollo sindical en un contexto de legislación
interventora del fenómeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro
país, el derecho ha sido promocional y, a la vez,
extraordinariamente interventor.
b) Débil desarrollo sindical y ausencia de legislación al
respecto, situación similar a la de la primera mitad del siglo
XIX. Este escenario no es común en los países Occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un
escaso tratamiento legislativo de la materia. Es el caso de la
denominada “autonomía colectiva plena” que caracterizó en
determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo

25
modo, el caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia.
En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado de
regular el fenómeno sindical, se ha encontrado con una
fuerte oposición de los sindicatos y muchas veces los cuerpos
legales emanados de los Parlamentos han sido boicoteados y
han quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es
excesivo y es más bien de fomento o promocional, nos
encontramos ante un sistema mixto entre un modelo
intervencionista y otro de autonomía plena, situación que
estudiaremos más adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un
intervencionismo excesivo por parte de la legislación. Es en
esta situación donde encontramos el mayor incumplimiento
de las normas estatales sindicales, como en el sector público
chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado
no pueden negociar colectivamente y los servidores públicos
carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo,
la organización y fuerza sindical de este sector genera un
derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de
acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por
la legislación penal.
Como señala Giugni, el derecho sindical basa su
efectividad en el consenso social y en la “intermediación
política” que contribuye a darle elasticidad y continuidad a
sus normas38. No siempre los incumplimientos de masa
generan sanciones, sobre todo en períodos de turbulencia
social y cuando la autoridad evalúa políticamente la
aplicación de las mismas. Puede suceder que no sea
oportuno, políticamente, adoptar una medida restrictiva o su
aplicación sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se
habla de la “elasticidad del ordenamiento jurídico” en
materia sindical39.
1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en
orden a tutelar al asalariado individual y mejorar las
condiciones individuales de trabajo y empleo40.
En la actualidad este carácter instrumental se ha
extendido, ya que la actividad sindical ha expandido sus

26
fronteras, representando intereses colectivos de sus
asociados que son difícilmente divisibles, más afines con el
derecho público y la economía.
Además, el carácter instrumental se ha visto también
reforzado porque el derecho colectivo es garantía de libertad
en las sociedades actuales, en el entendido de que los
ciudadanos que carecen de poder económico gozan de poca
libertad y, aislados, carecen de fuerza frente al Estado y los
poderes económicos41. Por ello, la libertad sindical, principio
esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto
indispensable para que exista plena democracia y goce de las
libertades públicas y derechos fundamentales42.
Por último, desde la perspectiva de las normas Estatales,
podemos afirmar que las normas positivas de derecho
colectivo son instrumentales porque no buscan establecer
normas mínimas como las de derecho individual del trabajo,
no se refieren directamente al contenido de las relaciones
laborales; sino que establecen las reglas instrumentales por
medio de las cuales los actores sociales en uso de su
autonomía colectiva determinan las condiciones de trabajo43.
En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la
noción de derecho social como derecho de transacción,
donde el ordenamiento jurídico más que resolver el conflicto
de derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe
consignar que determinados ordenamientos establecen
límites a los contenidos que acuerden los actores sociales o
disponen contenidos obligatorios a la negociación colectiva,
que desfiguran el carácter instrumental de la normas
Estatales de derecho colectivo.
1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no está constituido por un sistema
normativo rígido y autosuficiente. Por el contrario,
constantemente se ve influido por la actividad política y la
economía45.
Otros factores que promueven el carácter contingente del
derecho colectivo son el desarrollo cultural, la conciencia
social y cívica, el grado de solidaridad de los trabajadores, así
como el reciente desarrollo de los procesos de integración y
globalización.

27
 El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades
sociales, por medio de la contratación periódica entre los
actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la
negociación colectiva asume un dinamismo y continuidad tal
que podemos hablar de negociación permanente.
1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho
colectivo la normatividad asume especiales caracteres debido
a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores
sociales, a través de los acuerdos colectivos, creando derecho
objetivo en ciertos casos.
La contratación colectiva establece un ordenamiento que
puede operar a nivel de establecimiento, empresa, localidad,
área de actividad y, en casos excepcionales, a nivel nacional.
Además, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez
una suerte de red normativa coordinada en diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos
los sentidos. Por el contrario, en nuestro país la contratación
colectiva se ha centrado en la empresa o establecimiento.
1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente
la huelga, como medio de presión de los trabajadores a fin de
que puedan negociar en un pie de igualdad con los
empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su
máximo nivel normativo en los países Occidentales,
integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin
perjuicio de los límites que puedan estatuirse a fin de impedir
su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre
patronal como medida de presión. En todo caso, los
ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma
jerarquía que la huelga, por diversas razones que
expondremos en el capítulo respectivo.
1.4. FUENTES
Sin duda la expresión fuentes del derecho es polisémica.
El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua
define este vocablo como “Principio, fundamento u origen de
una cosa” (8ª acepción) y como “Documento, obra o

28
materiales que sirven de información o de inspiración a un
autor” (10ª acepción)46. Legaz y Lacambra explica que la
expresión fuentes del derecho puede tener los siguientes
sentidos: fuente de conocimiento de lo que históricamente es
o ha sido el derecho; fuerza creadora del derecho como
hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho
histórico o actualmente vigente; acto concreto creador del
derecho; fundamento de validez de una determinada norma
de derecho; forma de manifestarse la norma jurídica, y
fundamento de un derecho subjetivo47.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del
derecho en materiales y formales. Las primeras aluden a la
causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos
aquellos factores que directa o indirectamente participan en
su elaboración. Las segundas son las formas de expresión del
derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las
presiones ejercidas por los trabajadores sobre el Estado, a fin
de que se les reconozcan sus derechos laborales. En alguna
medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses
contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la
garantía de rentabilidad económica para las empresas48.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo,
cabe consignar la Constitución; los tratados internacionales;
los preceptos de rango legal; la costumbre, y la autonomía
colectiva. Además, debemos mencionar a la jurisprudencia,
cuya calidad de fuente formal prácticamente no se discute en
la actualidad49.
La distinción entre fuentes formales y materiales ha sido
objeto de fundadas críticas, en el entendido de que las
denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el
estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos y de los
hechos que condicionan la aparición y las transformaciones
de las normas jurídicas, situándose su estudio fuera del
campo jurídico. En palabras de Reale, es necesario precisar
un concepto único de fuente del derecho, comprensivo de
“los procesos o medios en virtud de los cuales las normas
jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto
es, con vigencia y eficacia.”50.

29
 Respecto del derecho colectivo, su característica especial
en materia de fuentes es el gran desarrollo de la normativa
colectiva51, la que, en forma paralela y complementaria a la
ley conforman la doble regulación de las relaciones laborales.
Otra característica de las fuentes del derecho colectivo
está dada por la universalidad de sus principios, ampliamente
recepcionados en diversos tratados internacionales,
especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez más
aceptados por los países del mundo con carácter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulación del
derecho colectivo, el reglamentarista; el de autonomía
colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningún
ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de
ciertas tendencias que permiten su clasificación en uno u
otro sistema. Como señalaba D‘Antona, la relación de trabajo
es el resultado final del concurso de elementos normativos
distintos: normas objetivas producidas por las fuentes
heterónomas –ley y autonomía colectiva– y preceptos
subjetivos de la autonomía negocial individual52.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las
relaciones entre las fuentes del derecho colectivo.
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulación de las relaciones
laborales está dado por la tutela estatal del trabajador, por
medio de normas de orden público que reglamentan el
contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan
alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores
condiciones para el dependiente.
En nuestro país la principal fuente reguladora de las
relaciones de trabajo ha sido la ley, a diferencia de la
negociación colectiva, que si bien ha sido importante ha
centrado su ámbito de regulación en la empresa,
comprendiendo sólo a una parte de los trabajadores.
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el
protagonismo estatal reduciéndose considerablemente el
papel de los actores sociales, cuya acción colectiva queda
restringida al ámbito que el Estado les conceda, delegue o
atribuya53. La ideología de este sistema respecto del derecho

30
colectivo puede resumirse como: “toda negociación es un
conflicto y todo conflicto termina en huelga”54.
En términos generales, la ley como fuente reguladora de
las relaciones laborales se perfila como una tutela rígida, que
establece mínimos inderogables y tiene una amplia
cobertura. Por el contrario, la negociación colectiva como
reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser más
flexible, menos amplia que la ley, contemplando más
beneficios que los mínimos legales55.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente
limitado y controlado por las normas Estatales. El accionar
de los actores sociales, su autonomía y formas de
interrelación quedan supeditados a los deseos del legislador.
Es así como en materia de negociación colectiva o de
huelga el Estado determina:
Quién: Los sujetos.
Dónde: Las empresas.
Para qué: Los fines.
Cómo: El procedimiento.
Cuándo: La oportunidad.
Qué: El contenido, las materias.
Cabe distinguir, además, entre un reglamentarismo
orgánico y otro funcional, según recaiga en el aspecto
organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.
Lo anterior se explica por factores culturales, económicos,
jurídicos y políticos. Desde una perspectiva cultural, en
muchos países en los que prospera este sistema las personas,
los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus
derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades
paternalistas, en las que predomina el individualismo más
extremo56.
Además este sistema se sustenta en las economías débiles,
con escaso desarrollo industrial y productivo (a diferencia del
ámbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo que impide
un crecimiento del sindicalismo, fomentándose la
desorganización de los trabajadores y su indefensión ante los
empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el
legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un
movimiento social emergente “concede” un marco para su

31
desarrollo, que generalmente reconoce derechos, pero a la
vez los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo político no mira con buenos ojos
el surgimiento de poderes intermedios, de naturaleza
sindical. Existe pánico al conflicto, lo que redunda en el
excesivo control de las elites políticas en el movimiento
sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias más
formales que reales, en naciones más autoritarias que
pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del
sindicalismo va de la mano con la necesaria profundización
del sistema democrático.
Este sistema es común en varios países de América
Latina57, siendo sus efectos bastante ambiguos, ya que por
una parte constituye una restricción importante a la
autonomía sindical que impide el desarrollo de relaciones
colectivas más modernas, pero también constituye un
“inevitable sostén de un sindicalismo que opera en
condiciones de debilidad, frente a una actuación de políticas
neoliberales”58.
Goldin precisa que el intervencionismo en América Latina
se da de dos formas, como intervencionismo centrípeto en
Argentina y Brasil y como intervencionismo centrífugo en el
resto de América Latina. El primero tiende a la concentración
y centralización de las instituciones colectivas, a diferencia
del segundo, que propende la descentralización de las
mismas59.
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto
en las relaciones laborales individuales como en las
colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el profesor
Gaete Berríos señalaba respecto del Código del Trabajo lo
siguiente: “parece que toda nuestra legislación sindical,
estuviese inspirada, en una especie de terror hacia el
verdadero sindicalismo, la ley en su afán de anular los
beneficios de él, llega al extremo de prohibir la formación de
federaciones de sindicatos, o sea la máxima expresión del
Derecho Sindical”60.
En ese mismo año, el delegado obrero chileno en la
Conferencia Panamericana del Trabajo, respecto de la

32
libertad de asociación sindical propiciada por la OIT,
manifestaba: “Sin embargo, nuestro código del Trabajo, que
dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro
III, las más elementales nociones de libertad de asociación.
Los sindicatos no sólo están sometidos al tutelaje, sino a la
tiranía de los organismos estatales, y se ponen toda clase de
tropiezos a las federaciones sindicales, única forma efectiva
del verdadero sindicalismo”61.
Actualmente, con el Código de 1994, constatamos avances
en diversas materias, sin embargo nuestro sistema continúa
centrado en el reglamentarismo y en limitaciones excesivas a
la libertad sindical. La última reforma establecida por la ley
N.° 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituye un paso
importante por suprimir el intervensionismo orgánico, no así
el funcional62.
1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena63
El sistema autónomo de relaciones laborales se basa en el
rol protagónico de los actores sociales con relativa
independencia del Estado que se limita a establecer normas
mínimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario
cumplimiento y evitar excesos o abusos64.
Este sistema se basa en la autonomía colectiva como
fuente reguladora de las relaciones laborales65, existiendo
tres manifestaciones del mismo en el derecho comparado: los
casos inglés y uruguayo de “abstención legislativa”, y el caso
italiano representado por la “teoría del ordenamiento
intersindical”.
En la situación inglesa lo característico de su sistema
laboral en gran parte del siglo XX fue la “tutela en negativo”
de los derechos sindicales, realizada por el Estado a través de
la exoneración de los sindicatos de la responsabilidad civil o
penal en que incurrirían por aplicación de las reglas
generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol
auxiliar por medio de mecanismos de conciliación y arbitraje
voluntario66.
De tal forma se conforma una suerte de “laissez-faire
colectivo”67, donde el Estado se abstiene de regular
directamente las relaciones colectivas del trabajo,

33
entregando dicha reglamentación a las prácticas y reglas
generadas por los actores sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes
cambios, producto de las políticas adoptadas en el gobierno
de la Primera Ministra Thatcher68.
El otro modelo de abstención legislativa está constituido
por el Uruguay, caracterizado por una alta autonomía en la
regulación de las relaciones colectivas, producto de un
abstencionismo normativo estatal en esta materia69. En este
país, el único marco regulatorio general está dado por el
artículo 57 de la Constitución que consagra el fomento de los
sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y
los Convenios N.°s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el
primero en 1953 y los dos restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas70 siendo
destacable la importancia de los Consejos de Salarios
instituidos por ley en 194371 y que han influido en la
conformación del sistema de relaciones colectivas en el
Uruguay, especialmente la negociación colectiva por
actividad72. Cabe precisar que, en los últimos años, estos
consejos no han sido convocados, lo que ha afectado el
desarrollo de la negociación colectiva.
El tercer ejemplo de un sistema de autonomía colectiva
plena, lo encontramos en Italia donde la autonomía colectiva
ha tenido un desarrollo espectacular producto de la carencia
de una legislación orgánica en materia sindical, no obstante
que las normas constitucionales sobre libertad sindical y
huelga73 delegan en la ley la regulación de diversos aspectos
del derecho de negociación colectiva y de autotutela. Ante
este panorama, en los años sesenta, Giugni postuló como
modelo explicativo del sistema la teoría del “ordenamiento
intersindical”, a fin de otorgar certeza jurídica dentro de su
propio ámbito al sistema sindical, con independencia de la
falta de legislación en la materia.
Este autor se sirve de la noción de “ordenamiento
jurídico” formulada en 1919 por Santi Romano para explicar
la autonomía colectiva y su evolución en el sistema
italiano74. Esta concepción permite el estudio de las
realidades jurídicas extraestatales, caracterizadas por su

34
efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar
las relaciones sindicales en la noción de “Ordenamiento
Intersindical”, es decir, de un ordenamiento independiente y
original respecto del ordenamiento del Estado75.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad
sindical italiana que el ordenamiento intersindical contiene
todos los elementos de un orden jurídico: la existencia de
órganos legitimados para producir normas de acuerdo a
criterios internos de legitimación; de órganos competentes
para aplicarlas, y de instrumentos para sancionar su
inobservancia76.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios,
organizaciones sindicales y poderes públicos normalmente
están dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en las
reglas sobre producción normativa) y de, además, una
relativa autonomía respecto de otros sectores de la vida
social, constituyendo una “institución” en la terminología de
Santi Romano, precisando que a cada institución corresponde
un ordenamiento y viceversa77, lo que también es aplicable
al ordenamiento intersindical.
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical
pueden regular una misma materia, caso en el cual podemos
estar frente a cualquiera de estas tres alternativas. Primero,
si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce
problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son
contradictorias se produce un conflicto de lealtad que
determina que una norma es ineficaz en uno de los
ordenamientos, no obstante su validez en el otro. Tercero,
que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que,
por ende, no estén en conflicto. En este caso, lo que para un
ordenamiento es un comportamiento “obligado” para el otro
cae en la esfera de una “mera libertad”78. Por ello gran parte
de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz
del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias
de origen contractual, mientras, si se analiza más en
profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de
equilibrio que trascienden la fuerza de la relación obligatoria
y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil79.

35
 La principal crítica a esta teoría se funda en la utilización
de la noción de ordenamiento como construcción dogmática
junto a la noción de pluralidad de ordenamientos jurídicos80.
Lo anterior, por la contradicción lógica producida al postular
por un lado un ordenamiento sindical autónomo de carácter
pre-estatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento
estatal absorbente y general que subsume al ordenamiento
intersindical de carácter particular, integrándolo en su
seno81.
Por ello algunos autores postulan una concepción
pluralista derivada, que afirma que los ordenamientos
autónomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino
derivada del reconocimiento estatal82. En este contexto, el
ordenamiento intersindical se fundaría en una delegación o
autorización estatal a los interlocutores sociales.
Cabe agregar, además, que para la concepción pluralista
del derecho, es perfectamente factible la coexistencia de una
pluralidad de sistemas jurídicos de naturaleza diferente,
como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos)
o los sistemas jurídicos transnacionales83 y cuyas relaciones
pueden ser de independencia (entre Estados o la Iglesia y el
Estado), de subordinación (asociaciones privadas y el
Estado), de coordinación (entre órdenes estatales, por
ejemplo en el derecho internacional privado) o de
presuposición o dependencia (orden jurídico internacional
que presupone la existencia de los Estados)84.
No obstante las críticas, ha sido enorme la importancia de
la construcción teórica del ordenamiento intersindical,
utilizada como un instrumento eficaz para comprender la
dinámica de las relaciones sindicales85 y para la
interpretación del derecho estatal86.
Además, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical
ha estimulado y cumplido una función de innovación en el
derecho estatal; realizando, este último, por su parte, labores
de fomento y de sustento de la autonomía colectiva y de
integración de las normas del ordenamiento intersindical. En
la actualidad se observa una tendencia hacia una mayor
regulación e influencia del derecho estatal –y por ende a una

36
pérdida de autonomía– en el ordenamiento intersindical
italiano87.
1.4.3. Sistemas mixtos
Con diversos matices y énfasis, en los países desarrollados
de Occidente, encontramos un sistema mixto de relaciones
sindicales, que armoniza normas legales con las generadas
producto de la autonomía colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurídico
importante a la actividad sindical en base al principio de
libertad sindical, operando la negociación colectiva y las
normas legales como fuentes complementarias. El derecho
estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical
regulando la gestación de la negociación colectiva y el
cumplimiento de los convenios colectivos. La línea divisoria
entre esta regulación estatal y el sistema reglamentarista
está dada por el principio de libertad sindical.
En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de
matices, unos más centrados en las normas legales que
reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonomía
colectiva de los actores sociales.
La legislación laboral tiende a prevalecer sobre la
negociación colectiva siempre que la capacidad de presión
política de los trabajadores sea superior a su capacidad
sindical88. Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se
muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque sean
protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra
sujeto a una “doble subordinación” protectora: a las normas
de orden público que informan el contrato de trabajo y a las
normas generadas por la autonomía colectiva89.
En síntesis, los tres sistemas expuestos pueden
representarse de la siguiente forma:

ESTADO AUTONOMÍA
COELCTIVA
SISTEMA Primacía de las Muy limitada
REGLAMENTARISTA
fuentes legales en la por la legislación,
regulación de las sólo constituye una

37
 relaciones fuente subordinada
laborales. a las normas
estatales.
SISTEMA DE LA Casi absoluta Principal fuente
AUTONOMÍA
COLECTIVA PLENA omisión legislativa de regulación de las
en materia de relaciones
relaciones laborales.
colectivas o, en caso
de haber normas al
respecto, sólo se
establece un marco
mínimo que no
entorpece el
accionar de los
actores sociales.
SISTEMA MIXTO La legislación La autonomía
establece mínimos, colectiva
conformando complementa la
además un cuadro legislación, mejora
legal de fomento y los mínimos legales
promoción de la y se desenvuelve
autonomía con bastante fluidez
colectiva. en la regulación de
las relaciones
laborales.
1.4.4. Relaciones entre fuentes
Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo,
especialmente entre la ley y la autonomía colectiva, son
especialmente complejas.
Básicamente los modelos de relación entre ley y
autonomía colectiva pueden darse aislada o conjuntamente
en un país determinado, siendo los siguientes:
1) Modelo de regulación autónoma previa: La
autonomía colectiva cumple un rol previo, más bien
experimental, estableciendo una nueva regulación o
institución que, de resultar exitosa, posteriormente es
adoptada por la legislación en forma general 35. Por ejemplo,
35
RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, Droit du Travail,
Travail, París, PUF, 1993, p. 296.

38
podemos citar el caso de la indemnización por años de
servicio que en sus inicios fue implementada por la
contratación colectiva y posteriormente sancionada por el
legislador.
2) Modelo de autonomía plena o de distribución por
razón de la materia: la ley y el contrato colectivo regulan
ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse 36.
3) Modelo de relación concurrente o sustitutiva: En
este caso la contratación colectiva sustituye el mandato legal,
otorgando una protección al trabajador a lo menos similar
que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en
Gran Bretaña, donde la contratación colectiva ha sustituido la
regulación legal sobre indemnización por años de servicio y
despido injustificado37.
4) Modelo del reenvío explícito: Se trata de un modelo
promocional, donde el legislador reenvía a la negociación
colectiva como fuente exclusiva para regular una
determinada materia38.
5) Modelo débil o de determinación indirecta: La
contratación colectiva mejora, eleva o desarrolla los mínimos
legales y los principios contenidos en la preceptiva laboral.
Este modelo puede asumir diversas formas39:
– Superposición: cuando el contrato perfecciona y eleva
los mínimos legales, por ejemplo al rebajar la jornada
ordinaria de trabajo.
– Distribución funcional: cuando los contratos
complementan o desarrollan lineamientos o principios fijados
por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad del
empleador.
6) Modelo fuerte o de predeterminación legal
directa: La ley determina imperativamente los contenidos
que obligatoriamente debe abordar la negociación colectiva,
entregando a un órgano público la interpretación de las
disposiciones legislativas40.
36
ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCÍA NINET, IGNACIO, LÓPEZ GANDIA,
JUAN y SALA FRANCO, TOMÁS, Derecho del Trabajo,Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.
37
VENEZIANI, BRUNO, Stato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparato , Bari,
Cacucci, 1992, p. 142.
38
LIEBMAN, STEFANO, “Autonomia collettiva e legge”, en Letture di diritto sindacale,
sindacale, al cuidado de
Massimo D’Antona, Nápoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Compendio Di
Diritto Del Lavoro, “Piccola Biblioteca Giuffrè”, Milán, Dott. A. Giuffrè Editore, 1992, p. 38.
39
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
40
VENEZIANI, op. cit., "Stato e…", p. 144.

39
 7) Modelo rígido de topes máximos: Cuando la
legislación establece topes o techos máximos en cuanto a los
beneficios que pueden pactarse en la contratación colectiva 41.
8) Modelo de la interacción permanente: La
negociación colectiva puede acomodar la legislación, de
manera dúctil y responsable, a las peculiaridades de cada
sector o rama de industria, permitiéndose, inclusive, que la
contratación colectiva derogue en sentido peyorativo lo
establecido en la ley42.
9) Modelo de la legislación negociada o contratada:
La contratación colectiva de carácter trilateral entre los
actores sociales, denominada concertación social, estructura
acuerdos que posteriormente dan nacimiento a iniciativas de
ley43.
1.5. LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE
En este párrafo final de este capítulo introductorio, a
modo de complemento, realizaremos una síntesis
esquemática de lo que ha sido la legislación sindical chilena
hasta la actualidad.
Es posible distinguir diversos períodos de la legislación
sindical nacional, a saber, hasta 1924, de inexistencia de
legislación sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de la
legislación; de 1931 a 1973, de consolidación y desarrollo
parcial; de 1973 a 1979, de transición legislativa; de 1979 a
1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta la
fecha, de nueva consolidación.
Hasta 1924 encontramos un período de inexistencia de
legislación sindical, ya que no existe una legislación
específica sobre los sindicatos, la negociación colectiva y la
huelga en nuestro país. No obstante lo anterior debemos
señalar que la falta de una legislación especializada no
significa la inexistencia de un movimiento sindical.
De hecho, ya desde el año 1830 se registra actividad
huelguística de los trabajadores y en 1890 se produce la
primera huelga general. Paulatinamente aumentan los
conflictos y las huelgas, fortaleciéndose la organización

41
GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126.
42
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
43
LIEBMAN, op. cit., p. 91.

40
obrera, como ya reseñáramos en el párrafo inicial de esta
obra.
De 1924 a 1931 se produce el segundo período, de
nacimiento de la legislación sindical.
En 1924 después de una serie de conflictos políticos se
aprueban diversas leyes por el Congreso Nacional, entre las
que podemos mencionar la ley N.° 4.057 de organización
sindical. Este fue un período de mucha inestabilidad para el
país, donde encontramos distintos gobiernos y un caos
político que finalizará con la caída del gobierno del general
Ibáñez. Esta situación implicó que muchas de las leyes
sociales quedaran sin aplicación.
Este período finaliza con la dictación del Código del
Trabajo, el 13 de mayo de 1931, por medio del decreto con
fuerza de ley N.° 178.
El tercer período, que va de 1931 a 1973, fue de
consolidación y desarrollo parcial del sindicalismo según el
sector.
Por una parte este fue un período de consolidación de la
legislación del código de 1931 y, por otro, de desarrollo
parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los
trabajadores públicos, desde una perspectiva legal, era un
sector postergado de la actividad sindical, sin perjuicio de
que en los hechos el fenómeno sindical se diera en plenitud
en esta área. Por otra parte, los trabajadores agrícolas
tuvieron pocas oportunidades de sindicación hasta la
aprobación de la ley de sindicación campesina, N.° 16.625, de
1967, que reemplazó a la ley N.° 8.811 de 1947. Asimismo,
los trabajadores del cobre, tuvieron su propio estatuto,
conocido como Estatuto de los Trabajadores del Cobre, con la
dictación del decreto con fuerza de ley N.° 303, de 1956,
refundido por el decreto supremo 307, 1970.
A continuación, haremos una breve semblanza de la
legislación de la época (1931-1973).
En el Código del Trabajo de 1931 se distinguían dos tipos
de sindicatos: los industriales y los profesionales. Los
primeros estaban constituidos por obreros y los segundos
podían ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos (de
obreros y empleados) o de independientes.

41
 El sindicato profesional se constituía con un quórum
mínimo de 25 personas de una misma profesión, industria o
trabajo, o profesión, industria o trabajos similares o conexos.
En la práctica se aceptó la común dependencia de un mismo
empleador como criterio de constitución.
La afiliación al sindicato profesional era voluntaria y su
personalidad jurídica era concedida por el Presidente de la
República, quien además podía disolver la organización por
decreto, según ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial podía constituirse en
cualquier empresa que tuviere más de 25 obreros,
requiriendo un quórum mínimo del 55% del total de los
obreros de la misma. Se trataba de un sindicato de empresa,
de afiliación obligatoria, ya que una vez constituido se
entendían afiliados ipso jure todos los obreros que tuvieren
cumplidos 18 años y laboraren en la empresa. En idéntica
situación se encontraban los obreros que se incorporaran
posteriormente a la misma en virtud de un contrato de
trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por
un monto que ascendía al 10% de las utilidades líquidas con
un tope de 6 % de los salarios pagados. Esta suma se repartía
por mitades entre el sindicato y los obreros. Al igual que el
sindicato profesional, su personalidad jurídica era concedida
por el Presidente de la República, quien además podía
disolver la organización por decreto, según ciertas causales.
Cabe observar, que el establecimiento del sindicato
industrial por parte de nuestro legislador, claramente
transgredía la libertad sindical y obedecía a un criterio
conservador, temeroso del accionar independiente de los
sindicatos44.
Además, los sindicatos industriales no podían federarse o
confederarse para la defensa de sus intereses y los sindicatos
profesionales sólo podían constituir organizaciones de grado
superior si limitaban su ámbito a una misma profesión u
oficio o a profesiones u oficios similares o conexos.
POBLETE TRONCOSO, op. cit., p. 46.
44

Como señala William Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opción entre los sindicatos de
libre asociación y el proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia, que finalmente se
concretó en los denominados sindicatos industriales. Ver THAYER ARTEAGA, WILLIAM, op. cit., “El Padre
Hurtado…”, p. 397.

42
 Con la sola excepción de las normas de sindicación
campesina, del año 1967, todo el sistema de derecho
colectivo orgánico contemplado por el Código del 1931
transgredía la libertad sindical, especialmente por su
excesivo reglamentarismo45.
En cuanto a la negociación colectiva, el Título II del Libro
IV, denominado “Conflictos colectivos”, comprendía un
procedimiento negociador que se iniciaba con la celebración
de una asamblea del personal interesado en promover el
conflicto, para obtener mejores condiciones económicas y
sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3 del personal
comprometido, y aprobándose por mayoría de los asistentes
un pliego de peticiones. De esta reunión se levantaba acta, en
la que se designaba una comisión encargada de hacer llegar
el pliego al patrón, dentro de las 48 horas siguientes de
celebrada la respectiva asamblea, con dos copias a la Junta
de Conciliación46.
El patrón debía recibir, dentro de las 24 horas siguientes
desde el momento en que tenía el pliego en su poder, a la
delegación designada. En todo caso debía dar respuesta del
pliego en el plazo de 5 días, prorrogable de común acuerdo.
Expirado este plazo cualquiera de los interesados podía
solicitar el paso de los antecedentes a conocimiento de la
junta de conciliación, dándose por fracasadas las
conversaciones directas.
La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 días
desde la primera audiencia para procurar la solución del
conflicto. En caso de que no lograra un avenimiento
formulaba una proposición de arreglo respecto de la cual
debían pronunciarse los jefes de las respectivas delegaciones.
Si cualquiera de las partes contestaba negativamente
fracasaba la gestión de la junta de conciliación. Si ambas
partes aceptaban, terminaba el conflicto y se suscribía el acta
de avenimiento.
Rechazada la proposición de la junta, su presidente
proponía el arbitraje a las partes. Si ambas partes aceptaban
45
En esta misma opinión WALKER ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho del…”,
del…”, p. 168.
46
Las Juntas de Conciliación eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba al Estado y
era el Inspector del Trabajo respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros 3 a los trabajadores.
Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por las respectivas organizaciones. Desde 1967 el
representante del Estado tuvo derecho a voto.

43
quedaba constituido el arbitraje. Si una o ambas rechazaban
dicha opción, los trabajadores podían declarar la huelga, la
que debía ser votada en el plazo de 20 días. Las partes
podían acordar la prórroga del inicio de la huelga 47.
La práctica consagró la exigencia de que estuviere
vencido el plazo de vigencia de un avenimiento o contrato
colectivo para poder plantear un conflicto48.
En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al
término del período de conciliación las partes debían
pronunciarse por la última o mejor proposición de arreglo de
la junta, los mediadores o la empresa. Los trabajadores al
rechazarla, aprobaban automáticamente la huelga. Si la
fórmula era aprobada por los trabajadores y rechazada por la
empresa, se prorrogaba por 10 días el plazo para hacer
efectiva la huelga. Con este sistema se valoraba la mejor
oferta y si los trabajadores no obtenían el quórum de
aprobación de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos
beneficios.
En el sistema de la ley de sindicación campesina (1967), la
Dirección del Trabajo, de oficio o a petición de parte,
promovía la iniciación de negociaciones colectivas 60 días
antes de la expiración de un convenio colectivo.
Si no se realizaba la negociación directa o ésta fracasaba,
los trabajadores de cada fundo podían plantear un conflicto
acordándose el pliego de peticiones por mayoría absoluta de
los trabajadores. Planteado el conflicto todos los trabajadores
del fundo quedaban sometidos a él y la convención que se
suscribía los obligaba a todos por igual.
Si se producía una huelga, se suspendían las labores de la
empresa o predio del personal en conflicto a excepción de las
de imprescindible necesidad. El quórum para hacer efectiva
la huelga era de 2/3 de los trabajadores en conflicto y debía
ser aprobada por la mayoría absoluta de los mismos. Si se
rechazaba se entendía aprobada la mejor proposición de
arreglo.
47
Para la votación de la huelga la junta de conciliación designaba un delegado que como ministro de fe
controlaba la votación y el cumplimiento de las normas legales, entre otras, la realización de una asamblea
con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobación de la huelga por mayoría absoluta de los votantes.
Se votaba sí o no y se designaba, además, un comité huelguista encargado de citar a asamblea para
finalizar la huelga por votación de la mayoría de los asistentes y a petición de 10 obreros o empleados.
48
THAYER ARTEAGA, WILLIAM y NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO, Manual de Derecho del Trabajo, Trabajo,
tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 298.

44
 Por último, es dable señalar que existían regímenes
especiales de negociación, por ejemplo en el cuero y calzado
o en la Compañía de Aceros del Pacífico (CAP).
Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los
arts. 17 a 24 del Código de 1931.
Las partes del contrato colectivo eran uno o más patrones
sindicados o no y uno o más sindicatos de trabajadores. Se
estatuía el monopolio sindical, ya que los trabajadores debían
organizarse sindicalmente para poder negociar
colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas cláusulas se
integraban a los contratos de trabajo que se celebraran
durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los
trabajadores que, con posterioridad a su celebración,
ingresaren al sindicato. Ningún sindicato podía hacer efectiva
una huelga mientras estuviere vigente un contrato colectivo
que regulare las condiciones de trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicación campesina, N.° 16.625,
de 1967, dispuso que las convenciones colectivas celebradas
por las organizaciones más representativas de trabajadores y
empleadores o por empleadores agrícolas individuales que
tuvieran el carácter de más representativos, podían
extenderse total o parcialmente, por decreto supremo, a
todos los trabajadores o empresas agrícolas en determinadas
regiones o zonas o en todo el país. Para estos efectos,
previamente se realizaba una negociación en una comisión
paritaria.
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos
que ponían fin a un conflicto del trabajo. Cabe destacar que,
en la práctica, fueron muy escasos los contratos colectivos
celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del
Código de 1931, siendo lo normal el planteamiento de un
conflicto laboral vía un pliego de peticiones que finalizaba
con un acta de avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exigía la existencia de un sindicato para
celebrar un contrato colectivo, no regía tal requisito para
suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un
sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito
y constituía, en el fondo, un contrato colectivo, aún cuando se

45
hubiera pactado vía un conflicto colectivo y no por
negociaciones directas.
Es así como los conflictos colectivos se constituyen en el
procedimiento habitual de negociación, debido a que el
Código de 1931 sólo otorgaba fuero a los trabajadores que
promovían un conflicto y no a los que iniciaban una
negociación colectiva. Por ello, la vía del conflicto fue
preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con
mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga
como medio de presión frente al patrón.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina
y la jurisprudencia a los contratos colectivos. Los fallos
arbitrales, por la legislación y la práctica también fueron
asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Código de 1931 la reglamentó en
su título II del libro IV, arts. 627 y ss., denominado “De la
intervención de los sindicatos en los conflictos del trabajo”.
Este título hizo creer que sólo los trabajadores organizados
podían declararse en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo
una postura amplia49.
El derecho de huelga no se contemplaba en las
negociaciones colectivas sino sólo en los conflictos colectivos
de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se acordaba
arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votación secreta
de 2/3 partes del grupo negociador o del sindicato,
requiriéndose mayoría absoluta de los mismos para
aprobarla. Una vez acordada, su ejecución podía
prorrrogarse por otros 35 días a fin de continuar las
negociaciones.
La huelga suspendía los efectos del contrato individual,
mantenía el fuero y el empleador no podía contratar
trabajadores reemplazantes.
Por su parte, el empleador podía decretar lock-out una vez
agotados todos los procedimientos y siempre que los
trabajadores hubieren rechazado su proposición de arbitraje.
Por el contrario, podía haber huelga aunque el empleador
aceptara el arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.

49
THAYER y NOVOA, op. cit., tomo I, p. 311.

46
 Se contemplaba, además, el mecanismo de la reanudación
de faenas, por orden del Gobierno, cuando se estimaba que
existían razones de orden social que justificaran este
mecanismo.
Luego, la ley N.° 17.074, de 1968, facultó al Presidente de
la República para crear comisiones tripartitas, con
representantes de los trabajadores, empleadores y del
Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de
trabajo mínimas por rama de actividad. Más adelante, el
decreto ley N.° 670, de 1974, terminó el funcionamiento de
las referidas comisiones y estatuyó que por resolución
conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de
Economía, Fomento y Reconstrucción podían determinarse
remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de
los reajustes automáticos dispuestos en su artículo 10), con
relación a determinados grupos de trabajadores, zonas,
empresas, áreas de producción o ramas de actividad, cuando
las condiciones de estas empresas, áreas o ramas así lo
justificaran. Además se contempló la formación de
comisiones tripartitas consultivas para estos efectos.
Posteriormente, en 1977, por el decreto ley N.° 1.765 se
modificó el sistema reasignando con ciertas limitaciones
facultades resolutivas a las comisiones tripartitas (vigentes
hasta 1979).
Otra gran novedad en este período es la
constitucionalización del derecho colectivo, por medio de la
ley de reforma constitucional N° 17.398, de 9 de enero de
1971, que sustituyó el N.° 14 del art. 10 de la Constitución de
1925, estableciendo el derecho a sindicarse en el orden de
sus actividades o en su industria o faena, y el derecho de
huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se
estatuyó que los sindicatos y las federaciones y
confederaciones sindicales gozarían de personalidad jurídica
por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley,
y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
En el cuarto período, de 1973 a 1979, de transición
legislativa, el gobierno militar dicta el decreto ley N.° 198, de

47
1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al 11 de
septiembre de 1973.
Entre otros, los decretos leyes N.°s. 12 y 133, de 1973,
cancelaron la personalidad jurídica y disolvieron la Central
Única de Trabajadores. El decreto ley N.° 2.346, de 1978,
declaró ilícitas y disolvió diversas organizaciones sindicales y
el decreto ley N.° 2.347, del mismo año, declaró ilícitas y
contrarias al orden público las asociaciones o grupos de
personas que asuman la representación de sectores de
trabajadores sin tener personería para ello, de acuerdo a la
legislación laboral o al derecho común.
Por su parte, el decreto ley N.° 670 de 1974 terminó el
funcionamiento de las comisiones tripartitas y, en 1977, el
decreto ley N.° 1.765, restituyó algunas de las facultades
resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron de
funcionar en 1979.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta
Constitucional N° 3, de 197650, estableció en su artículo 1.°
N° 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo
exigir la afiliación a una organización sindical como requisito
para desarrollar un determinado trabajo; estableciendo que
la ley determinaría los mecanismos adecuados para lograr
una solución equitativa y pacífica de los conflictos del
trabajo, los que deberían contemplar fórmulas de conciliación
y de arbitraje obligatorios. En caso de arbitraje, habría
tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones
tendrían pleno imperio, y velarían por la justicia entre las
partes y por el interés de la comunidad.
Asimismo, se dispuso que en ningún caso podrían
declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las
Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en
empresas que atienden servicios de utilidad pública, o cuya
paralización cause grave daño a la salud, al abastecimiento
de la población, a la economía del país o a la seguridad
nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artículo 1.°,
estableció el derecho a sindicarse en el orden de las
actividades de la producción o de los servicios, en la

50
Decreto ley N° 1.552 de 13 de septiembre de 1976.

48
respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que
señale la ley, estatuyendo que las organizaciones sindicales
gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo
autónomo en la forma que determine la ley.
Además, se dispuso que la ley contemplaría mecanismos
que aseguren la autonomía de las organizaciones sindicales y
su propio financiamiento.
El quinto período, de 1979 a 1991 denominado del Plan
Laboral, se refiere a la institucionalidad laboral creada por el
gobierno militar.
Los más importantes textos en esta materia son los
decretos leyes N.°s. 2.756, sobre organizaciones sindicales,
2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre
negociación colectiva, todos de 1979.
José Piñera señala que con el Plan Laboral51 se buscaba la
plena libertad sindical entendida como posibilidad de crear
sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer la
democracia sindical; lograr centrar la negociación colectiva
en la empresa; permitir someter la huelga a la disciplina del
mercado a fin de impedir que monopolizara los puestos de
trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y
en la negociación colectiva.
La legislación de esta época se caracteriza por su excesivo
intervencionismo y su transgresión del principio libertad
sindical, entendido en su acepción amplia, que estudiaremos
en los próximos capítulos.
Luego, la ley N.° 18.620 recopiló la legislación existente
en materia laboral en el Código del Trabajo de 1987.
En materia constitucional, el decreto ley N.° 2.755 de
197952, dispuso en su N.° 20 que no se podía exigir la
afiliación a una organización sindical o gremial como
requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociación colectiva, esta norma
estableció el derecho de los trabajadores a negociar
colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que
51
PIÑERA, JOSÉ, La Revolución Laboral en Chile,
Chile, Santiago, Zig-Zag, 1990, pp. 33 y 34.
52
El art. 2° de este decreto derogó todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o
permitían regular regímenes o estatutos laborales de excepción.

49
la ley les permita expresamente negociar. La ley establecería
las modalidades de la negociación colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solución
equitativa y pacífica, señalando, además, los casos en que la
negociación colectiva debería someterse a arbitraje
obligatorio, el que correspondería a tribunales especiales de
expertos cuya organización y atribuciones se establecerían en
ella.
Agregó que no podrían declararse en huelga los
funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como
tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera
sea su naturaleza, finalidad o función, que atienden servicios
de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, al abastecimiento de la población, a la economía del
país o a la seguridad nacional. La ley establecería los
procedimientos para determinar las empresas cuyos
trabajadores estén sometidos a esta prohibición.
Luego, su N.° 22, dispuso el derecho a sindicarse en los
casos y forma que señale la ley. Las organizaciones sindicales
gozarían de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley, añadiendo que la ley
contemplaría los mecanismos que aseguren la autonomía de
las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
Además, las organizaciones sindicales no podían intervenir
en actividades político partidistas y perseguir fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrará la Constitución
Política de la República (CPR), de 1980, los estudiaremos más
adelante, cuando analicemos la libertad sindical.
Por último, en el sexto período, de 1991 hasta la fecha, de
nueva consolidación de la legislación sindical, el Plan Laboral
se mantiene con una serie de enmiendas, representadas por
las leyes N.° 19.069, sobre organizaciones sindicales y
negociación colectiva y N.° 19.049, sobre centrales
sindicales, ambas de 1991. Actualmente la legislación laboral
se encuentra recopilada en el Código del Trabajo de 1994
(decreto con fuerza de ley N.° 1). Luego, este Código ha sido

50
enmendado por diversas leyes, destacándose la última, N.°
19.759 de 5 de octubre de 200153.
Se discute acerca del grado de profundidad de las
reformas efectuadas, ya que para algunos son más bien
cosméticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para
otros, las reformas han sido adecuadas a una sociedad
moderna y libre, que tiene que equilibrar la tutela del
trabajador con el crecimiento y la eficacia económica.
En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el
sentido de que la actual legislación transgrede en diversas
materias el principio de libertad sindical, sin perjuicio de que
las reformas realizadas al Plan Laboral no son menores y han
constituido un avance hacia la plena consagración de la
libertad sindical.

53
Los objetivos generales de esta última reforma buscaban perfeccionar las normas sobre
organizaciones sindicales y prácticas desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales,
incorporar nuevas modalidades de contratación y aumentar la protección de los temporeros, según consta
en el Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado,
de la Sesión 32ª, ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903.
Por su parte, en la H. Cámara de Diputados, se dejó constancia de que las ideas matrices del proyecto se
orientaban a modernizar las relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economía nacional en el
mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol preponderante a la generación de mecanismos de
diálogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisión de Trabajo y Seguridad
Social, publicado en el Boletín de Sesiones de la H. Cámara, de la Sesión 32ª, ordinaria, en 4 de septiembre
de 2001, p. 63.

51
 CAPÍTULO II

PRINCIPIOS DEL DERECHO

COLECTIVO
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo
pueden estudiarse agrupados en un megaprincipio o
fundamento rector esencial: la libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del
trabajo, que se ha conformado en el transcurso del siglo XX.
Su origen se vincula con el reconocimiento estatal al
fenómeno sindical y sus diversas manifestaciones: las
asociaciones de trabajadores, la negociación colectiva y las
medidas de acción directa, como la huelga.
Tanto la constitución de agrupaciones de trabajadores
como el negociar y declarar la huelga son actividades que en
una primera instancia son prohibidas por el Estado, luego
toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los
trabajadores.
El reconocimiento de la organización y actividad sindical
conlleva la elaboración, por parte de la doctrina, de un
concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a saber, la
libertad sindical.
En los párrafos siguientes analizaremos el concepto de
libertad sindical, su naturaleza jurídica, sus clasificaciones,
consagración a nivel internacional y la normativa
constitucional existente al respecto en nuestro país. Además,
haremos especial mención a los atributos de la libertad
sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra
en los atributos de la libertad sindical y su reconocimiento en
nuestro ordenamiento jurídico.
2.1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurídica la libertad sindical más
que una libertad es un derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir
sindicatos, así como la tutela y promoción de la “actividad
sindical”, a fin de hacer una efectiva defensa de los intereses
representados por la organización.

53
 La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto
en las relaciones de trabajo, de la importancia del diálogo y
de la necesidad de convergencia entre los actores
sociales109. En efecto, la divergencia de intereses entre
empresarios y trabajadores se centra en la base de cualquier
sistema de derecho colectivo, ya que las expectativas
legítimas de empresarios y trabajadores inevitablemente
entrarán en conflicto.
Los empresarios pueden legítimamente desear que el
costo del trabajo les permita desarrollar su actividad, y los
trabajadores legítimamente aspirar a mejorar sus
remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el
trabajador más adecuado para cada vacante y los
trabajadores pueden tener interés en que haya un puesto de
trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden
pretender legítimamente que el ordenamiento jurídico les
permita la máxima movilidad de la fuerza de trabajo y los
trabajadores pueden exigir, también legítimamente, tener
una estabilidad mínima que les permita planificar su vida y la
de su familia; los empresarios aspiran a poder planificar sus
costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les
garantice dicha planificación, y los trabajadores saben que
sin el derecho de huelga se encuentran indefensos y aspiran
a que se les permita ocuparlo como medio de presión,
etc.110. El derecho del trabajo trata de regular estos
intereses contrapuestos, los que pueden ser transitoriamente
armonizados por medio de acuerdos entre los actores
sociales.
Además, existe un interés común entre empresarios y
trabajadores, en orden a que sus conflictos sean regulados
periódicamente a través de procedimientos razonablemente
preestablecidos, los que en forma alguna excluyen el recurso
a los mecanismos de autotutela, como la huelga111.
En los países desarrollados se impone el modelo del
“pluralismo conflictual”, que reconoce al conflicto como una
característica esencial de la sociedad y lo considera como un
valor positivo, institucionalizándolo como medio de
integración y de progreso del sistema social112. Sin
embargo, el conflicto puede cumplir esta doble función de

54
estabilización e innovación, en base a ciertas condiciones: a)
el conflicto no debe ser tan radical que atente contra la
identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser permanente
y la utilización de los medios de lucha, especialmente la
huelga, no debe ser exagerado, y c) el Estado debe contar
con un grado suficiente de legitimación y fuerza política para
realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de
procedimiento a fin de regular el conflicto, y controlar el
ejercicio del poder social de los grupos para garantizar todas
las libertades individuales, y (2) poder cumplir en la esfera
social un rol de mediador del conflicto, así como de propulsor
y coordinación de la actividad de los grupos hacia objetivos
de interés general113.
Salvo excepciones, en América Latina el modelo impuesto
por el reglamentarismo se aleja del pluralismo conflictual y
tiende más bien a un control autoritario sobre la libertad
sindical que favorece en definitiva a los empresarios,
fomentado en parte por la debilidad sindical (producto del
poco desarrollo industrial de nuestros países) y por el escaso
peso político de los trabajadores en la historia de nuestros
países.
Desde una perspectiva histórica general, el
reconocimiento de la libertad sindical se relaciona
directamente con los trabajadores y sus necesidades, a
diferencia de los empleadores que no requerían de un
concepto específico para desarrollar sus actividades
empresariales ya que acuden en su auxilio el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica lícita y el derecho
de propiedad. Por el contrario, los trabajadores dentro y
fuera de la empresa se encuentran sujetos a las fuerzas del
mercado, del cual dependen para subsistir y transar su único
capital: su fuerza de trabajo.
Son conocidas todas las consecuencias de la Revolución
Industrial en el siglo XIX, sus numerosos aspectos positivos y
negativos, particularmente respecto de los abusos que se
produjeron con trabajadores de todas las condiciones, lo que
determinará el surgimiento de diversas convulsiones
políticas, sociales y también jurídicas. La cuestión social, en
una de sus vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia

55
de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses
comunes, y de que “la unión hace la fuerza”.
Cuando el derecho reconoce el fenómeno colectivo y, por
ende, a las agrupaciones de trabajadores y sus diferentes
acciones, estamos frente al concepto de libertad sindical. En
este contexto, los intereses de los empleadores y
trabajadores son distintos, no son simétricos. En el caso de
los empleadores, corresponden al ejercicio de la libre
iniciativa económica y al derecho de propiedad; a diferencia
de los trabajadores, que defienden la dignidad humana, su
libertad en las relaciones laborales y las condiciones mínimas
de empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a
ambos grupos, sin que se entienda transgredida la igualdad
ante la ley114. Por lo tanto, aunque podemos hablar de
libertad sindical de los empleadores, ésta es sólo una
proyección de su derecho de asociación.
Lo anterior, justifica que determinados atributos de la
libertad sindical sólo sean reconocidos en favor de los
trabajadores, como por ejemplo, el derecho de huelga115, a
fin de nivelar el poder negociador de los mismos frente al
empleador. El sindicalismo de los empleadores no tiene una
verdadera “autonomía de acción” sino que más bien se trata
de un “sindicalismo de respuesta”116.
La libertad sindical es a la vez una libertad civil y política.
Es una libertad civil ya que consagra el derecho de los
privados de reivindicar cierta autonomía en la regulación de
los fenómenos sociales, y la libertad de las agrupaciones
colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir
un ordenamiento normativo especial y autónomo del estatal.
Es una libertad política, ya que comprende el poder de
resistencia colectiva de los ciudadanos y de participación en
las estructuras y funciones estatales117.
Además, la libertad sindical tiene una proyección múltiple,
ya que tutela a los trabajadores no sólo frente al Estado y sus
autoridades, sino también respecto de sus contrapartes
sociales y demás organizaciones sindicales.
Podemos definir a la libertad sindical como aquel “derecho
de los trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y
defender sus intereses comunes”. Como veremos, este

56
concepto comprende todos los atributos de la libertad
sindical, tanto en perspectiva individual como colectiva e,
inclusive, garantiza la actividad previa y necesaria para la
constitución de sindicatos.
Esta definición recoge la evolución de la libertad sindical
desde una concepción negativa a una positiva. En la primera,
esta libertad sólo comprendía la no existencia de
impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada una
determinada conducta. Sin embargo, como la libertad debe
no sólo ser abstracta sino también efectiva y con
posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a
conceptuarse como una noción positiva, donde el Estado la
promueve y fomenta118. Esta concepción complementa y
perfecciona la noción negativa de libertad sindical.
La libertad sindical implica además el reconocimiento del
pluralismo sindical a nivel normativo, entendido como la
posibilidad de que los trabajadores constituyan las
organizaciones que consideren convenientes, una o más, con
plena libertad, aunque sean concurrentes. La unidad sindical
impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por el contrario,
si en los hechos, en la práctica, los trabajadores optan por la
unidad sindical, no se vulnera la libertad sindical.
Además, la unidad sindical puede asumir dos formas, una
estructural y otra de actuación. La primera cuando existe
sólo un sindicato y la segunda cuando, no obstante haber
varios sindicatos, éstos actúan unidos o concertados frente a
los empleadores.

2.1.2. Naturaleza jurídica

La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada
a los intereses colectivos de los trabajadores y al concepto de
derechos humanos. Por ello, en las reflexiones siguientes nos
abocaremos a una exposición resumida de las relaciones de
la libertad sindical con dichos intereses, así como a su
naturaleza de derecho humano esencial que la caracteriza.
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de
ejercicio colectivo. A diferencia de otras libertades, como la
de conciencia o la de opinión, siempre el ejercicio de la

57
libertad sindical será colectivo, incluso en el caso de la
libertad sindical individual, que estudiaremos más adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan
una actividad laborativa de conjunto, inmersos en la
empresa, bajo el mando y dirección del empleador. Este
“trabajo colectivo” genera relaciones y una solidaridad entre
trabajadores que poco a poco va cristalizando en una toma de
conciencia de sus intereses y problemas comunes. Una vez
que los trabajadores se dan cuenta de esta situación y de que
la acción colectiva es la mejor herramienta para mejorar sus
derechos, queda sellado el nacimiento del sindicalismo hasta
como hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli definía el interés
colectivo como “el interés de una pluralidad de personas a un
bien idóneo para satisfacer una necesidad común”119,
caracterizándolo por ser no sólo una suma de intereses
individuales sino su combinación. La satisfacción del interés
colectivo es indivisible, ya que se efectúa por medio de un
único bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos
intereses se sitúan en un ámbito intermedio entre los
intereses públicos y los individuales.
Las más importantes características de los intereses
colectivos son las siguientes120:
1) Se trata de una combinación o síntesis de intereses
individuales de una misma profesión.
2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfacción es
colectiva.
3) Se trata de un interés común final y no instrumental.
4) Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas críticas a la indivisibilidad de
estos intereses, especialmente respecto de aquellos que
postulan la indivisibilidad de los intereses colectivos de área,
sector o categoría. En efecto, se ha observado que el interés
colectivo surge y se concreta en cada actuación colectiva
singular, sin que esté en necesaria concordancia con una
determinada categoría profesional o sector de actividad.
Asimismo, no es tan clara la subordinación de los intereses
individuales a los colectivos121.

58
 Sin embargo, encontramos intereses que son en sí mismos
indivisibles, como por ejemplo las condiciones ambientales,
los límites a los ritmos de producción, la organización y el
orden dentro de la empresa, el mantenimiento de ciertos
niveles de empleo y las decisiones de política económica y
social122; a diferencia de otros intereses más tradicionales
relativos al régimen económico y normativo de los contratos
individuales de trabajo, que son “uniformes” pero no
necesariamente indivisibles, salvo desde la perspectiva de los
trabajadores de eliminar la libre competencia en materia de
fuerza de trabajo123, estableciendo condiciones mínimas de
trabajo y remuneración.
Cabe reconocer que entre intereses individuales y
colectivos existe una relación fluida, donde muchas lesiones a
los intereses colectivos se producen cuando se afecta uno
individual, y donde encontramos derechos de titularidad
individual y ejercicio colectivo124.
En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su
relación estrecha con los intereses colectivos de los
trabajadores, en base a los cuales éstos se organizan a fin de
satisfacer sus necesidades.
Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no
son patrimonio exclusivo del derecho laboral sino también del
derecho social -que por cierto comprende al laboral- que se
consolida en el transcurso del siglo XX, y se caracteriza por
su especial reconocimiento de esta clase de intereses. El
derecho social es un derecho de grupos, de asociaciones, de
personas morales y su lógica implica un equilibrio entre los
intereses colectivos de los mismos125.
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano
esencial
La importancia de la libertad sindical ha fomentado su
consagración en el máximo nivel normativo, a nivel
constitucional, reconociendo su “irresistible supremacía”126.
Existe consenso, además, en que la libertad sindical es un
derecho humano esencial127.
Cabe precisar que la expresión derechos humanos es
incompleta e inadecuada, y debe entenderse como referencia
a los “derechos fundamentales o esenciales de la naturaleza

59
humana”128. El profesor Hübner define los derechos
humanos como “un conjunto de facultades innatas,
inherentes a la persona humana por el solo hecho de serlo,
que tienen por objeto su resguardo y perfeccionamiento en
todos los aspectos propios de su naturaleza física, espiritual y
social”129.
Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un
derecho social y económico, de aquellos derechos humanos
denominados de “segunda generación”, a diferencia de los de
primera generación, los civiles y políticos, reconocidos en el
siglo XIX. Los segundos estarían relacionados con la libertad
y los primeros con la igualdad, sin perjuicio de que ambos
grupos de derechos tienen como objetivo común el resguardo
de la dignidad humana, conformando un solo todo con
interrelaciones mutuas130.
Además, los derechos humanos de segunda generación
más que derechos económicos, sociales y culturales
“elevados” a la categoría de derechos fundamentales, son
derechos humanos a los cuales se les atribuye un contenido
económico, social o cultural131. Inclusive, jurídicamente no
es clara su línea divisoria, ya que los derechos sociales
derivan de un desarrollo mayor de los civiles y políticos, y
hay derechos sociales que son aplicaciones inmediatas de
algunos derechos individuales en materias determinadas,
como la libertad sindical o el derecho de huelga.
Cabe destacar que ambas categorías de derechos
constituyen una sola unidad, ya que buscan un mismo
objetivo: la tutela de la dignidad humana y el desarrollo
integral de la persona. Ambas generaciones tienen el mismo
fundamento y la misma esencia, diferenciándose sólo en
aspectos accidentales132. Suele señalarse que los derechos
humanos de segunda categoría son de “cumplimiento
progresivo” ya que implican obligaciones positivas para los
Estados, de contenido económico-patrimonial.
Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda
generación, contemplados en el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (vigente en
nuestro país), que deben ser garantizados y respetados “de
inmediato” por los Estados partes: El derecho de sindicación,

60
el derecho de huelga y la libertad de educación. Se trata de
derechos de cumplimiento inmediato ya que su realización no
requiere de condiciones previas que garanticen su ejercicio,
bastando que la autoridad permita su ejercicio133.
Por lo tanto, la calificación de los derechos de sindicación
y de huelga como derechos sociales obedece más a razones
históricas que jurídicas. De hecho, parte de la doctrina
postula que son una categoría especial de derechos civiles y
políticos, ya que no pueden ser caracterizados como derechos
que principalmente impliquen obligaciones positivas por
parte del Estado134 y el propio Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 22, reconoce el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los
mismos para la protección de sus intereses. Incluso nuestro
constituyente hace procedente la acción de protección
respecto del numeral 19 del art. 19 de la CPR, que consagra
el derecho de sindicación y la autonomía sindical (libertad
sindical individual y colectiva), en circunstancias de que
dicha acción cautelar expresamente excluye los derechos
económicos y sociales que pudieren implicar una prestación
económica por parte del Estado135.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a
considerar a los derechos de sindicación o de huelga como de
primera o segunda generación, debemos tener presente que
en cualquier caso son derechos fundamentales e inherentes a
la naturaleza del hombre.
Respecto de los derechos económicos, sociales y
culturales, el profesor Mayorga, siguiendo las investigaciones
de Maslow y Max-Neef136, resalta el carácter fundamental
de los mismos por estar relacionados con algunas de las
necesidades básicas de la persona, a saber, las de
subsistencia, que posibilitan la sobrevivencia del hombre; de
autorrealización, que permiten la individualidad humana y se
relacionan con la vocación y el sentido de la existencia; de
pertenencia, que reconocen al hombre como ser social y le
facultan a participar en la vida en sociedad, y de protección,
derivadas de la falta de autosuficiencia humana. La
insatisfacción de cualquiera de estas necesidades produce
una patología fisiológica o psicológica en el individuo137 y en

61
el caso de los derechos de sindicación y de huelga, las
necesidades básicas satisfechas son las de pertenencia y de
protección, respectivamente.
Por último, debemos recordar que el derecho colectivo
presupone la consagración de la libertad sindical, cuya
plenitud implica el reconocimiento de la sindicalización, la
negociación colectiva y las formas de autotutela, aspectos
cuya interrelación e interdependencia nadie discute
actualmente138.
De hecho, la libertad de organización implica garantizar
plenamente la contratación colectiva ya que, en caso
contrario, la negociación colectiva no pasa de ser una
“representación teatral” y el conflicto colectivo un “disenso
simbólico”139.
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica
que esté exenta de limitaciones. En efecto, la generalidad de
los derechos humanos no son absolutos, ya sea por el alcance
del concepto o definición del derecho de que se trate, o por
su colisión con otros derechos fundamentales. Con todo, las
restricciones estatales a un derecho humano deberán
realizarse por ley, deberán estar en conformidad a las
directrices taxativas establecidas por el sistema
internacional, y sólo podrán consistir en aquellas necesarias
en una sociedad democrática140.
2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o
colectiva; procedimental o sustantiva, y positiva o negativa.
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o
colectiva. La individual se relaciona directamente con los
trabajadores individualmente considerados y la colectiva con
los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez
constituidos, a fin de posibilitar la realización del fin último
de toda organización sindical, esto es la defensa de los
intereses colectivos de sus representados.
Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada
trabajador de participar en la creación de un sindicato. De la
segunda, el derecho del sindicato a iniciar un procedimiento
de negociación colectiva.

62
 La libertad sindical colectiva es conocida también como
autonomía sindical, autonomía colectiva o autarquía sindical.
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en
procedimental o sustantiva. La libertad sindical
procedimental dice relación con las formas y procedimientos
a seguir tanto en la constitución como en la vida del
sindicato, a diferencia de la sustantiva que dice relación con
los derechos básicos de los trabajadores y de los sindicatos
una vez constituidos. La libertad sindical procedimental es
funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas veces
tutela el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Sin
embargo, una excesiva procedimentalización de la libertad
sindical puede constituir un grave impedimento para el
desarrollo de la misma, desde una perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad
sindical puede ser sólo procedimental, lo que significa la
plena negación de este principio ya que su consagración es
solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva
pueden ser a su vez individual o colectiva, según el caso. Por
ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio a todos los
trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la libertad
sindical procedimental en perspectiva individual. Asimismo,
la adquisición de personalidad jurídica por el mero hecho del
depósito del acta constitutiva y de los estatutos, se relaciona
con la libertad sindical procedimental en perspectiva
colectiva. Por otra parte, el derecho de cada trabajador de no
hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar aunque
dicha movilización haya sido votada y aprobada, constituye
un ejemplo de la libertad sindical sustancial en perspectiva
individual; y la posibilidad de recurrir al contrato colectivo
forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la
libertad sindical sustancial en perspectiva colectiva.
Finalmente, otra clasificación distingue, dentro de la
libertad sindical individual, entre libertad sindical positiva o
negativa, según se permita a los trabajadores constituir un
sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa, como
libertad del trabajador para hacer abandono del sindicato o
no pertenecer a sindicato alguno.

63
 Se critica esta clasificación ya que la libertad sindical es
un “derecho” y como tal implica la facultad de no asociarse,
de no ocuparla141.
2.1.4. Consagración internacional
La libertad sindical es un principio universal que se
encuentra contemplado internacionalmente por diversas
declaraciones y tratados internacionales.
En 1921 se aprueba el Convenio Nº 11, de la OIT, sobre
derecho de asociación y de coalición de los trabajadores
agrícolas, que fuera ratificado por nuestro país, y cuyo objeto
es igualar a los trabajadores agrícolas con los industriales en
materia de asociación y coalición (art. 1º).
Los instrumentos internacionales más importantes en
materia de libertad sindical son los Convenios de la OIT Nº
87, sobre libertad sindical y protección del derecho de
sindicación, y Nº 98, sobre la aplicación de los principios del
derecho de sindicación y de negociación colectiva. Ambos
ratificados por Chile y por más de cien países142.
Son los primeros tratados internacionales143 sobre
derechos humanos e inclusive, en el caso del Convenio Nº 87,
su aprobación es anterior a la Declaración Universal de
Derechos Humanos, estableciendo uno de los cuatro
derechos laborales más importantes, esenciales o
fundamentales144, contemplados en la declaración de la OIT
sobre los “Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo”, de 1998, donde se reitera que la libertad sindical y
el derecho de negociación colectiva constituyen un estándar
mínimo aceptable de civilización, que vincula a todos los
Estados aún cuando no hayan ratificado los Convenios
Fundamentales.
Asimismo en la Constitución de la OIT, de 1919, se
confería a la libertad sindical el carácter de principio básico,
lo que es posteriormente reforzado en la Declaración de
Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha
Constitución).
El Convenio Nº 87 es autoejecutable, a diferencia del Nº
98 donde se discute su eficacia inmediata. Ambos consagran,
entre otras facultades de las organizaciones de trabajadores
y empleadores, la de estructurar su propio programa de

64
acción, lo cual se relaciona directamente con la noción de
autonomía colectiva y donde encontramos fundamentalmente
tres mecanismos: la negociación colectiva, la huelga y los
convenios o contratos colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts.
2º y 7º) y las libertades colectivas de reglamentación (art.
3º); de representación (art. 3º); de gestión interna (art. 3º);
de disolución (art. 4º), y de federación y confederación (art.
5º).
Además, contempla expresamente el derecho de las
organizaciones de trabajadores y empleadores de “organizar
sus actividades y de formular su propio programa de acción”,
debiendo las autoridades públicas –poderes del Estado-
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este
derecho o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3º).
Estatuye asimismo que los trabajadores y empleadores y
sus respectivas organizaciones deben respetar la legalidad,
estableciendo, a su vez, dos importantes limitaciones, una al
poder legislativo y otra al judicial, toda vez que la legislación
no puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que
menoscabe las garantías previstas en el Convenio (art. 8º).
Agrega que la legislación nacional determinará hasta qué
punto se aplicarán las normas de este Convenio a las fuerzas
armadas y a la policía (art. 9º).
Por último, define el término “organización”, como toda
organización de trabajadores o de empleadores que tenga por
objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o
de los empleadores (art. 10).
El Convenio 98, por su parte, dispone que los trabajadores
deberán gozar de la adecuada protección contra todo acto de
discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo, especialmente, entre otras materias,
en lo relativo a su participación en actividades sindicales (art.
1º).
Agrega que no deben existir injerencias entre las
organizaciones de trabajadores y empleadores (art. 2º) y que
deben crearse los mecanismos adecuados para garantizar el
respeto del derecho de sindicación (art. 3º).

65
 Estatuye, además, que “deberán adoptarse medidas
adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea
necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y
las organizaciones de empleadores, por una parte, y las
organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo
y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con
objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo” (art. 4º).
Su art. 5º señala que la legislación nacional determinará
hasta qué punto se aplicarán las normas de este Convenio a
las fuerzas armadas y a la policía.
Otros Convenios como el Nº 135, de 1971, relativo a la
protección y facilidades que deben otorgarse a los
representantes de los trabajadores en la empresa, y el Nº
151, de 1978, sobre protección del derecho de sindicación y
los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administración pública, recientemente fueron
ratificados por nuestro país.
Debemos señalar, además, que existen Convenios OIT
sobre libertad sindical no ratificados por nuestro país. Se
trata de los Convenios Nºs. 141145, de 1975, sobre
organizaciones de trabajadores rurales y su función en el
desarrollo económico y social, y 154, de 1981, sobre fomento
de la negociación colectiva.
Además de estos Convenios de la OIT, la Declaración
Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 23
punto 4146 el derecho a fundar sindicatos y sindicarse; y la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre consagra en su artículo XXII el derecho de asociarse
sindicalmente147. Si bien se trata de meras declaraciones y
no de tratados, el derecho internacional les ha otorgado valor
de norma a estas Declaraciones, ya que ambas serían una
interpretación de los preceptos en que se mencionan los
derechos humanos en las respectivas Cartas de la
Organización de Naciones Unidas y de la Organización de
Estados Americanos148.
Respecto de los tratados internacionales, es necesario
tener presente que las normas sobre derechos humanos
contenidas en tratados internacionales ratificados por Chile y

66
que se encuentren vigentes, complementan a las normas
Constitucionales y tienen rango de constitución material,
toda vez que la defensa de los derechos humanos se
encuentra especialmente tutelada en nuestro sistema
jurídico, por la norma contemplada en el art. 5º, inciso
segundo, de la Constitución de 1980 (modificado por la
reforma de 1989), al disponer que “el ejercicio de la
soberanía reconoce como límite el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”149.
Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que
los derechos humanos, asegurados en un tratado vigente en
Chile, se integran al ordenamiento jurídico interno formando
parte de la Constitución material y adquiriendo plena
vigencia, validez y eficacia jurídica, lo que implica que ningún
órgano del Estado puede desconocerlos, debiendo ser
respetados, promovidos y protegidos, según el mandato del
art. 5º, inc. segundo, de la Constitución Política150.
Además, la doctrina constitucional ha señalado que si un
tratado sobre derechos humanos completa o aclara la
Constitución sin contradecirla, clarificando o puntualizando
aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la preceptiva del
tratado por la obligación del Estado de respetar y promover
los derechos esenciales151.
La jurisprudencia judicial ha dado aplicación inmediata al
Convenio 87 de la OIT, en una causa en la que se impugnaba
la legalidad de la actuación de la Dirección del Trabajo (DT),
y donde dicha repartición argumentaba que el principio de
libertad sindical le impedía intervenir en la elección de
directorio de la organización sindical en conflicto152.
Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentran vigentes y que establecen la libertad sindical son
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, de 1966 (art. 8º)153; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (art. 22),154 y la

67
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de
San José de Costa Rica”, de 1969 (art. 16)155.
Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la
libertad sindical, tanto individual como colectiva.
Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales como el de Derechos Civiles y Políticos
dispongan en sus artículos 8.3 y 22.3, respectivamente, un
directo reenvío al Convenio 87 de la OIT, estableciendo dos
límites: uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar
las facetas de la libertad sindical contenidas en el Convenio, y
otro, al intérprete de los Pactos, en orden a que la
consagración de la libertad sindical, no obstante tener un
menor desarrollo que en el señalado Convenio, comprende,
como principio y derecho humano esencial, todos los
atributos de la libertad sindical desde una perspectiva
individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurídico el principio de
libertad sindical tiene una amplia proyección debido a las
normas internacionales vigentes que lo consagran, las cuales,
además, tienen expreso rango constitucional por lo dispuesto
en el art. 5º, inc. segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor
jurisprudencial realizada a nivel internacional por el Comité
de Libertad Sindical de la OIT, en adelante CLS, fundado en
1951 como órgano tripartito con representantes de los
gobiernos, empleadores y trabajadores, compuesto por nueve
miembros elegidos por el Consejo de Administración de la
OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en
estudiar las quejas sobre violaciones a los Convenios sobre
libertad sindical, independientemente de que los países
objeto de las denuncias hayan o no ratificado los Convenios
Nºs. 87 y 98, ya que la OIT ha sostenido que todos los países
adherentes a la misma –hayan o no ratificado los Convenios
sobre libertad sindical–, deben respetar los principios básicos
y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitución y en la
Declaración de Filadelfia, especialmente la libertad
sindical156.
Con poco más de dos mil casos estudiados, la
jurisprudencia del Comité nos brinda la más completa

68
doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances.
Debemos destacar, además, que nuestros tribunales, en un
reciente fallo sobre libertad sindical, han citado
expresamente la jurisprudencia del Comité157.
2.1.5. Régimen constitucional
Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado
normas laborales158. En la actualidad, nuestra Carta Política
de 1980 consagra las siguientes garantías en materia de
libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle más
adelante, en los párrafos abocados al estudio de los atributos
de la libertad sindical.
2.1.5.1. La Negociación Colectiva
El artículo 19, Nº 16, inc. quinto, de la Constitución de
1980, asegura a todos los trabajadores el derecho de
negociar colectivamente en la empresa en que laboren, salvo
los casos en que la ley expresamente no permita negociar.
Agrega que la ley establecerá las modalidades de la
negociación colectiva y los procedimientos adecuados para
lograr en ella una solución justa y pacífica. Asimismo, la
norma legal establecerá los casos en que la negociación
colectiva deberá someterse a arbitraje obligatorio.

Atendido el carácter de garantía constitucional que

presenta la negociación colectiva en nuestro sistema, no
podría renunciarse a la misma por medio de una cláusula
inserta en un contrato individual de trabajo. En esta línea, la
DT ha señalado que no se ajusta a derecho una cláusula
individual en el sentido de que durante la vigencia del
contrato el trabajador o trabajadores no podrán presentar
nuevas demandas económicas, ya que implica una suerte de
renuncia al derecho de negociar colectivamente159.

2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual

Nuestra Constitución concibe la libertad sindical como un
derecho exclusivo de los trabajadores. Sin embargo, los
empleadores pueden organizarse al tenor del derecho
general de asociación, contemplado en el artículo 19 Nº 15
de la Constitución.

69
 El artículo 19, Nº 19, incs. primero y segundo, de la
Constitución de 1980, consagra el derecho de sindicación y la
libertad sindical negativa.
En efecto, el artículo 19 N° 19 inc. primero establece “El
derecho de sindicarse en los casos y formas que señale la ley.
La afiliación sindical será siempre voluntaria”. Por su parte,
su inc. segundo dispone que: “Las organizaciones sindicales
gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley”.
La primera parte de este inciso primero y el inciso
segundo, consagran expresamente en nuestro ordenamiento
constitucional la libertad sindical positiva, como derecho de
los trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse a los
mismos, adquiriendo personalidad jurídica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma
que determine la ley.
La segunda parte de este inciso primero del artículo 19 N°
19 que dice “La afiliación sindical será siempre voluntaria”,
garantiza la libertad sindical negativa, en cuanto derecho de
los trabajadores a desafiliarse de los sindicatos y a no
asociarse a ninguna organización si así lo desean.
2.1.5.3. La Autonomía Colectiva o Sindical
Artículo 19 Nº 19 inc. tercero de la Constitución de 1980,
reconoce la autonomía colectiva de las organizaciones
sindicales al establecer que la ley contemplará los
mecanismos que aseguren la autonomía de estas
organizaciones.
Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artículo 1°
inc. tercero de la Constitución, en orden a establecer la
autonomía de los grupos intermedios para cumplir sus
propios fines específicos, lo cual es plenamente aplicable a
los sindicatos, en cuanto cuerpos intermedios.
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalización de la
libertad sindical
Todos los principios enumerados constituyen garantías
constitucionales que no pueden ser afectadas en su esencia.
En efecto, el régimen legal que regule o limite las garantías
constitucionales no puede afectar estos derechos en su

70
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio, según dispone el numeral 26 del
mencionado artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.
Un derecho es afectado en su “esencia”, en palabras de
nuestro Tribunal Constitucional, cuando se le priva de
aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser
reconocible y se “impide su libre ejercicio” en aquellos casos
en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban más allá de los razonable o lo privan
de tutela jurídica160.
La doctrina señala que para conocer la esencia de un
derecho constitucional es necesario examinar su texto, a fin
de determinar si sólo lo menciona o si, por el contrario, la
Constitución contempla el núcleo del derecho o libertad de
que se trate161. Si la normativa constitucional comprende el
núcleo del derecho o libertad reconocido, éste debe ser
interpretado para fijar su sentido, en forma extensiva
respecto de su titular y restrictiva respecto de la autoridad
legislativa que lo regula, complementa, limita o restringe162.
Cuando la Constitución solamente menciona el derecho sin
proporcionar elementos para configurarlo, el legislador no
detenta por ello una potestad discrecional, siendo
“imperativo proceder a la integración o creación jurídica para
colmar los vacíos mediante una interpretación teleológica
congruente con los Principios Generales del Derecho y la
Equidad. En otras palabras, no hay lagunas en la
Constitución ni puede haber en ella resquicios”163.
Por lo tanto, la legislación sindical chilena debe respetar
la esencia de los principios constitucionales en materia
sindical, a riesgo de ser inconstitucional e inaplicable al tenor
del principio de supremacía constitucional. Pensamos que un
análisis detallado de nuestros preceptos legales, a la luz de
los referidos principios (de negociación colectiva, libertad
sindical y autonomía), podría concluir en la inaplicabilidad de
algunos de ellos164.
Todos los principios enumerados se encuentran reforzados
por lo dispuesto en el artículo 5° de la Constitución
(enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos

71
tratados internacionales vigentes en nuestro país consagran
la libertad sindical como derecho esencial.
Sin embargo, nos encontramos con dos regulaciones
constitucionales que, aparentemente, restringen la libertad
sindical.
En efecto, en lo relativo al derecho de huelga, nuestra
CPR en su artículo 19 Nº 16 inc. final, establece que “no
podrán declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de
las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas
que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de
utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la
salud, a la economía del país, al abastecimiento de la
población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los
procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la
prohibición que establece este inciso”.
Antes que nada debemos analizar ¿qué ocurre si un
tratado sobre derechos humanos vigente en Chile “con
anterioridad” a la reforma del art. 5º establecía un derecho
esencial en forma más amplia o menos restrictiva que la
contemplada en la Constitución? En este caso, algunos
autores sostienen que debe entenderse que la enmienda del
art. 5º modificó la Constitución en esos aspectos, toda vez
que el tratado respectivo adquirió rango constitucional desde
el momento de la reforma165. Por el contrario, Silva
Bascuñán señala que en este caso el juez “ateniéndose a la
misma Carta, podrá dar primacía al tratado sin que ello
importe el reconocimiento de una alteración ni derogación de
precepto alguno del texto constitucional”166. Cualquiera sea
la conclusión que se adopte las consecuencias prácticas son
similares: rige el tratado sobre derechos humanos. Tampoco
cabe argumentar que estas conclusiones violentan el
procedimiento de reforma constitucional, ya que se trata de
un “tratado anterior a la reforma del art. 5º”, por lo que la
enmienda no es consecuencia de la ratificación del tratado,
sino de la aprobación de la reforma constitucional al artículo
5º.

72
 Por lo anterior, opinamos que esta prohibición de huelga
establecida en el art. 19 Nº 16 de la CPR fue enmendada por
la reforma del art. 5º, inc. segundo, de la Ley Fundamental,
toda vez que el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “plenamente vigente al momento de la
reforma”167, consagraba en su art. 8.1 d) “el derecho de
huelga, ejercido en conformidad a las leyes de cada país”.
No obstante la directa remisión a la ley que realiza este
Pacto, la legislación no puede afectar el contenido esencial
del derecho de huelga.
Desglosando esta conclusión debemos distinguir las
siguientes situaciones.
En cuanto a la primera parte del art. 19 Nº 16 inc. final,
cuyo texto dispone que “no podrán declarase en huelga los
funcionarios del Estado ni de las municipalidades”, cabe
señalar, en principio, que se trata de una prohibición general
en esta materia. Sin embargo, el art. 5º inc. segundo no sólo
es de rango constitucional, sino que también se ubica en el
capítulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor
de dicha prohibición.
Por lo tanto, ¿cuál es el límite razonable en materia de
prohibición de huelga de los funcionarios públicos (excluidas
las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina
juslaboralista, a los tratados internacionales y a la
jurisprudencia del CLS, sostenemos que la única prohibición
absoluta y aceptable del derecho de huelga es la que pudiere
estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policías y de
aquellos funcionarios públicos que ejercen funciones de
autoridad en nombre del Estado.
En consecuencia, aunque la prohibición constitucional
después de la reforma de 1989 subsiste, ésta sólo es
aplicable respecto de las fuerzas armadas, policías y de
aquellos funcionarios públicos que ejercen funciones de
autoridad en nombre del Estado.
En cuanto a la sección segunda del artículo 19 Nº 16 inc.
final, que contempla una prohibición de recurrir a la huelga
para “las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya

73
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del
país, al abastecimiento de la población o a la seguridad
nacional”, cabe precisar que si bien es necesario limitar
algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la
prohibición en análisis infringe la libertad sindical. No
obstante, su rigidez fue atenuada por la reforma al art. 5º, en
orden a que esta prohibición de huelga (para el sector
privado y empresas estatales) sólo es aplicable a los servicios
esenciales168. Otra interpretación vulneraría la libertad
sindical, el derecho de huelga y el art. 5º inc. segundo de la
Constitución.
Por último, en cuanto a la huelga en el sector privado, la
CPR guarda silencio por lo que sostenemos que desde la
reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a que
la legislación no podría prohibir la huelga o limitarla más allá
de lo razonable, ya que en ese caso se incurriría en una
inconstitucionalidad por violentar el art. 5º de la Constitución
Política.
Por otra parte, respecto de las actividades políticas, el art.
19 N° 19 inc. final de la CPR establece que las
organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades
político partidistas. La situación de esta norma es similar a la
de la huelga. La defensa de intereses colectivos en algunos
casos es de difícil separación de la actividad política en
sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las
negociaciones tripartitas para fijar el monto del ingreso
mínimo. Una prohibición absoluta de toda actividad política
de los sindicatos vulnera la libertad sindical, como también si
dicha actuación se da en exceso politizada, por lo que es
necesario un equilibrio adecuado al respecto.
En nuestra opinión, esta normativa debe interpretarse
aceptando que la defensa de los intereses económicos
profesionales puede significar, a veces, cierta actividad
política en sentido amplio.
En cuanto a la interpretación de la libertad sindical como
derecho humano esencial de nivel constitucional, ésta debe
ser extensiva y de carácter teleológico, por su finalidad
protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la
interpretación de las normas sobre derechos humanos debe

74
ser dinámica y extensiva, a diferencia de sus limitaciones que
deben ser interpretadas en forma restrictiva169.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretación
de la libertad sindical el principio protector del derecho del
trabajo, específicamente la regla in dubio pro operario, al
igual que en derecho internacional la interpretación de los
tratados de derechos humanos debe ser pro hominis, siempre
a favor del individuo170, en armonía con el derecho
constitucional que estipula el principio pro libertate, como
presunción general a favor de la libertad del ciudadano171.
No obstante lo señalado, podría sostenerse que la debida
interpretación de estos principios constitucionales debiera
ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos de los
miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución172, que en una primera etapa elaboró un
anteproyecto de lo que en definitiva sería la Constitución de
1980. En las actas de esta Comisión, quedó constancia de la
intención de privilegiar métodos de solución distintos de la
negociación colectiva, reduciendo y limitando el derecho de
huelga lo más posible.
En nuestra opinión, el elemento histórico de
interpretación es un antecedente importante, pero no
determinante en la hermenéutica constitucional, por diversas
razones que expondremos a continuación173.
Desde una perspectiva lógica, si bien la historia fidedigna
del establecimiento de la norma es un antecedente
importante, no puede ser determinante, más aún si del tenor
literal de la Constitución se desprende claramente el
establecimiento de un principio jurídico. Si la intención del
constituyente es restringir un principio debe hacerlo en
forma expresa.
Cabe recordar que el elemento histórico es de carácter
supletorio. En esta línea el profesor Silva Bascuñán indica
que “cuando la expresión literal, afirmada en el contexto de
una visión al mismo tiempo dogmática y sistemática, se
muestra aún insuficiente para concluir con evidencia la
sustancia imperativa, podrá recurrirse a los antecedentes
proporcionados por la historia del establecimiento de la regla
en examen” 174.

75
 Desde una óptica jurídica-política, cabe señalar que la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución no era un
cuerpo legislativo sino una Comisión especial cuyo fin era
realizar una proposición acerca de la nueva Constitución, sin
tener capacidad resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurídica, autores como
Chaim Perelman destacan lo ambiguo que puede resultar la
“voluntad del legislador para interpretar un texto legal”
señalando que lo “más frecuente es que sea la de un Ministro
o la de un Diputado o, acaso mejor, una pequeña fracción del
cuerpo legislativo, de modo que la voluntad se haya
expresado a través de un voto sobre un punto particular,
aceptando o rechazando una enmienda de ley”, agregado que
“sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones las
cuestiones que son objeto de una controversia jurídica no han
sido objeto de un debate parlamentario o bien han dado lugar
a un compromiso que deja sin resolver los problemas más
delicados. En estos casos al invocar la voluntad del legislador
nos referimos a una intención presumida e incluso a veces
enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador
razonable” 175.
Asimismo, Silva Bascuñán señala que “conviene advertir
que a la opinión dada particularmente por uno de los
interlocutores que han intervenido en el debate, en el curso
de la deliberación sobre ella, no puede atribuirse valor
determinante si no resulta afirmada en el consenso
consiguiente expresado de modo explícito, por ejemplo, a
través de una constancia en el acta o de la síntesis hecha por
el presidente de la reunión o de modo implícito, reflejado en
el tenor del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el querer
manifestado por los autores del texto, habrá de preferirse,
con primacía a su letra, la finalidad buscada, su razón
teleológica. Puede aun todo ello no ser todavía bastante para
el intérprete que siga aún vacilando acerca de cuál es la
voluntad real” 176.
Perelman se pregunta ¿cómo puede saberse si la voluntad
de un legislador colectivo es idéntica a la expresada por los
participantes en los debates parlamentarios? Puede suceder
que si el texto legal no contiene las precisiones efectuadas en

76
el debate del mismo es porque éstas no fueron aceptadas por
la mayoría que votó un texto más vago177.
En cuanto a la interpretación de nuestra Constitución
Política, esta incerteza se hace más patente ya que, de
estimarse que la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución fue efectivamente un cuerpo legislativo, es
difícil determinar con precisión la historia fidedigna completa
de nuestra Carta de 1980. Lo anterior debido a que fue
estudiada por la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, de la que hay actas completas; por el Consejo
de Estado cuyas actas no se han publicado, y por la Junta de
Gobierno, donde no existen actas.
Por lo tanto, la Constitución de 1980 habría sido elaborada
por tres cuerpos colegiados y sólo se dispone de las actas del
primero de ellos. En consecuencia, ¿podemos afirmar que
dichas actas son la historia fidedigna del establecimiento de
la norma constitucional?
Desde una perspectiva metodológica, Perelman señala que
la indagación de la voluntad del legislador, a que recurre la
Escuela de la Exégesis cuando un precepto no permite por sí
mismo decidir un conflicto relativo a su interpretación,
conduce necesariamente a una concepción estática de la
ley178.
En efecto, indica este autor, tratar de determinar la
voluntad del legislador consultando los debates y trabajos
parlamentarios, a veces manifestada un siglo antes,
presupone que la voluntad del legislador continúa siendo la
misma a pesar de la evolución técnica, moral o política que
podría haberse producido en el ínterin, lo que implica partir
de una hipótesis metodológica muy discutible que supone que
como el texto no ha sufrido cambios debe mantenerse la
interpretación dada por el legislador en el pasado179.
Otro problema se presenta cuando la situación actual que
trata de subsumirse en el texto legal no fue prevista por el
legislador, de forma tal que el juez está ante una laguna que
debe llenar colocándose en el lugar del legislador. En este
último caso podría quedar el juez con entera libertad
respecto de su sumisión a la ley, lo que podría importar una
subjetividad excesiva, por lo que Perelman propone que “el

77
juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene que
entender por tal no la del legislador que votó la ley, sobre
todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad
actual”180. En efecto, el legislador antiguo no está en
condiciones de hacer constar su desacuerdo con la
interpretación que se le atribuye, a diferencia del legislador
actual que siempre podrá pronunciarse y dictar una ley
interpretativa. Esta tesis tiene el mérito de que la
interpretación judicial puede ser contrastada y destruida y no
constituye una presunción irreversible, a veces ficticia y
exenta de todo control efectivo.
Resulta muy interesante este planteamiento si
consideramos que la última enmienda –del poder
constituyente derivado– a nuestra Carta Fundamental
relativa (entre otras materias) a la libertad sindical, es la del
inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que
buscaba el refuerzo de los derechos humanos en nuestro
ordenamiento jurídico, entre los cuales obviamente figura
esta libertad. Enmienda que, por otra parte, fue plebiscitada
y aprobada con un altísimo consenso popular. Además,
recordemos que a fines de 1998 nuestro legislador aprobó los
Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical,
reforzando la consagración de este principio en nuestro
ordenamiento.
Finalmente, para una adecuada hermenéutica
constitucional, debemos señalar que nuestra Constitución fue
aprobada por plebiscito, y también la reforma consensuada
entre todos los sectores políticos en 1989. El argumento
histórico pretende determinar la intención o espíritu de la
norma a través de la historia fidedigna de su establecimiento,
lo que es fácil de recabar cuando se trata del legislador, pero
la situación cambia si es el pueblo quien vía plebiscito
aprueba directamente un texto constitucional. ¿Cuál es la
historia fidedigna en este caso? ¿El pueblo vota un texto o las
actas de la Comisión que propuso dicho texto? Si es el pueblo
el que vota directamente un determinado texto
constitucional, cualquier argumento de historia fidedigna
queda reducido a un papel más que secundario. Sobre el
particular, Óscar Ermida Uriarte expresa que “los

78
antecedentes legislativos de una ley, …, tienen cierto valor
interpretativo. Pero eso no es así en materia constitucional,
especialmente cuando la Constitución es aprobada en
plebiscito por el pueblo, porque la validez de la Constitución
no se extrae -como la de una ley- de la aprobación que hace
el Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las
intenciones del legislador, y las discusiones de los
legisladores al aprobar la ley). Las discusiones de quienes
redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera
borradas y superadas por la ratificación popular”181.
Justino Jiménez de Aréchaga explica que “la totalidad de
las normas contenidas en una constitución escrita integran
un sistema de garantía instituido a favor de los
administrados. De ahí que se imponga un severo
sometimiento por parte del intérprete al tenor literal de sus
disposiciones, y no a sus antecedentes, a las intenciones de
sus redactores. Ello resulta tanto más necesario en el caso de
las constituciones que extraen su autoridad no del voto de
una Asamblea Constituyente o de un Parlamento, sino de un
plebiscito o de un referéndum”182.
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de
la libertad sindical, que nos permiten caracterizarla y perfilar
sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son también atribuibles a los
empleadores y sus organizaciones, con las salvedades
apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado
como por los particulares, especialmente los empleadores
respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la Corte
Suprema al referirse a la autonomía colectiva consagrada en
nuestra Constitución Política, en el sentido de que dicha
autonomía “debe entenderse frente al empleador y frente a la
Administración del Estado”183.
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad
sindical individual y los restantes con la colectiva.
2.2.1. Libertad de constitución
Forma parte de la libertad sindical individual positiva y
consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores de

79
constituir libremente las organizaciones sindicales que más
les convengan.
La libertad de constitución, significa que la legislación no
debe hacer distinciones en cuanto a la posibilidad de
constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en
cuanto a ocupación, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y
opinión política; tampoco debe exigirse una autorización
previa para constituirlos, y el tipo de organización debe ser
libremente determinado por los constituyentes de la
misma184.
La única excepción a este atributo radica en los límites
que el Estado pueda contemplar respecto de las fuerzas
armadas y de la policía, las cuales, por razones de orden
general, pueden quedar excluidas de estos derechos.
2.2.2. Libertad de afiliación
Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas
organizaciones, son libres de adherir a la o las
organizaciones o agrupaciones que deseen.
2.2.3. Libertad sindical negativa
Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse
de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no
pertenecer a organización alguna, lo que incluso puede
garantizarse a nivel legal.
Por el contrario, si la legislación establece la afiliación
obligatoria se transgrede este atributo y la libertad sindical.
Si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es
determinada por los actores sociales a través de negociación
colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad
sindical185.
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentación
Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus
propios estatutos y reglamentos internos.
Si la legislación establece exigencias a los estatutos, éstas
deben ser sólo de forma y no pueden quedar sujetos a una
aprobación previa, de carácter discrecional, por parte de las
autoridades186.
2.2.5. Libertad colectiva de representación

80
 Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin
injerencia del Estado y con la única limitación de respetar el
principio democrático.
2.2.6. Libertad colectiva de disolución
Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad
suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolución
judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por una
decisión administrativa.
2.2.7. Libertad colectiva de actuación sindical
Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su
propio programa de acción, en directa relación con los
objetivos de la organización sindical, esto es la defensa de los
intereses económicos y sociales de los trabajadores. Se trata
del más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual
no tienen sentido los demás.
La libertad colectiva de actuación sindical faculta a los
sindicatos para organizar libremente su administración y
actividades internas; sin injerencias de ninguna especie,
salvo el respeto del principio democrático en la adopción de
las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas
mínimas que aseguren dicha democracia.
Por otra parte, la libertad colectiva de actuación sindical,
implica el derecho de realizar toda actividad relativa a la
defensa de los intereses de los miembros de la organización.
Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer
libremente de sus fondos y recursos, de celebrar reuniones
sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener
acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto con los
miembros de la dirección, la realización de ciertas
actividades políticas relativas a los intereses de sus
representados187, la posibilidad de concurrir y ser oídos
ante organismos consultivos de carácter público, mantener
un diario mural, realizar declaraciones públicas, conferencias
de prensa, el participar en procesos de concertación social y,
especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de
recurrir a la huelga.
Tanto la negociación colectiva como la huelga son los dos
instrumentos esenciales de la libertad sindical, sin los cuales
todos los demás aspectos carecen de relevancia. Además,

81
como ya expresáramos, si bien la libertad sindical es
reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de
huelga, como derecho fundamental, sólo es reconocido a los
trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un
mecanismo de autotutela colectiva que permite equilibrar los
poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de que
puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga
permitió el desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y
constituye la principal garantía de cumplimiento de los
derechos laborales, más eficaz que cualquier otro mecanismo
de orden judicial o administrativo188.
Con la actuación sindical el principio de libertad sindical
se concreta, permitiendo, en los hechos, la defensa de los
trabajadores y la protección de la parte débil de la relación
de trabajo. Para el derecho, la actuación sindical implica el
reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de contar
con un contrapeso adecuado a la obligación de subordinación
que el ordenamiento laboral otorga como derecho al
empleador. Sólo en la dimensión colectiva los trabajadores
recuperan su libertad perdida en el contrato de trabajo, y
cuya máxima expresión es la subordinación189.
Como destacan Rivero y Savatier, una de las
características de la actuación colectiva es su capacidad para
crear derecho o sancionar la aplicación del mismo. En
general, podemos distinguir las técnicas destinadas a crear
derecho (reglas generales como las leyes y reglamentos, y
reglas particulares producto de la autonomía privada) de las
destinadas a sancionar su aplicación (actividad jurisdiccional,
procedimientos ejecutivos). En la acción colectiva, por el
contrario, se tiende a confundir la creación y sanción del
derecho190. Por ejemplo, la huelga, según el caso, puede
establecer nuevas reglas entre las partes y sancionar su
incumplimiento por parte del empleador.
Toda la actuación sindical y especialmente la negociación
colectiva y la huelga, nos llevan a la noción de autonomía
colectiva o sindical.
La palabra autonomía proviene del griego “auto nomos”
que significa ley dictada por uno mismo. En derecho, la
autonomía privada implica un poder de autorreglamentación,

82
de dictarse su propia ley y de gobernarse a sí mismo191,
pudiendo definirse como la actividad o potestad de darse un
ordenamiento192.
La idea de autonomía nos lleva a la de un “orden no
otorgado” esto es no impuesto por alguien extraño a la
organización, sino por sus propios miembros y en virtud de
su calidad de tales. La heteronomia es exactamente lo
contrario193.
Recordando la distinción entre libertad negativa y
positiva, identificamos la autonomía con esta última, ya que
la libertad positiva implica la posibilidad de orientar la
voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin
verse sometido a la voluntad de otros194. La libertad positiva
corresponde a la “autodeterminación” o “autonomía”, en
orden a no estar determinados por otros o no depender para
las propias decisiones de otros, o sea, determinarse sin ser
determinados195.
Mientras la libertad negativa es una cuantificación de la
acción, la positiva es una cuantificación de la voluntad, la
primera es una “libertad de obrar” como acción no impedida
o constreñida, a diferencia de la segunda que es una
“libertad de querer” como voluntad no heterodeterminada o
autodeterminada. Cabe agregar que ambas libertades son
diferentes, pero no incompatibles.
Si bien desde una perspectiva ética la libertad negativa y
positiva son independientes, desde una perspectiva jurídica
esta distinción carece de valor ya que la voluntad no tiene
relevancia jurídica si no es expresada, o sea, si no se
manifiesta en acción, por lo tanto en derecho ambas
libertades son interdependientes y complementarias, no
puede haber libertad positiva sin libertad negativa196.
En el derecho del trabajo, la principal característica de
sus fuentes radica en la "autonomía colectiva", en cuanto
poder normativo que se concreta en un contrato muy
especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convención o
contrato colectivo o contrato-ley (en adelante contrato
colectivo), según los ordenamientos de cada país. Se trata de
una fuente propia del derecho del trabajo y su ejercicio se
produce en la negociación colectiva y en el recurso al

83
derecho de huelga, generándose acuerdos que muchas veces
se plasman en estos contratos colectivos.
La autonomía colectiva puede ser definida como “un poder
normativo conjunto de empresarios y trabajadores para la
regulación de las relaciones de trabajo”197 o como un
“fenómeno de autorregulación de intereses entre grupos
contrapuestos”198, caracterizándola como “un poder de
determinación autónoma de las condiciones de trabajo”199.
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la
potestad de regular sus propios intereses, la misma potestad
se reconoce a las coaliciones de trabajadores organizados
para la tutela de sus propios intereses, relativos a la
condición de subordinación en la cual prestan su trabajo200.
Esta autonomía colectiva caracteriza de forma especial al
derecho colectivo del trabajo configurando una “doble
ruptura” respecto del derecho privado y del derecho público,
ya que se hace inaplicable a esta realidad el derecho de las
obligaciones y se reconoce un poder autónomo (y para
algunos originario) no dependiente del Estado, en cuanto
proceso normativo autónomo201.
La noción de autonomía colectiva en nuestro derecho se
remonta a la década del sesenta, cuando el profesor Alfredo
Gaete la definía como el “poder de autodeterminación de los
sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el
desarrollo de la vida interna del sindicato”202. Asimismo, la
jurisprudencia administrativa define la autonomía sindical
como “aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las
finalidades que le son propias”203.
Jurídicamente, la libertad sindical se amplía en
perspectiva colectiva a la actividad necesaria para el
cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una
organización como “sindical”, consistente en la autotutela de
los intereses inherentes a las relaciones laborales204. La
libertad colectiva de actuación sindical es funcional, ya que
pretende que el trabajador participe en la formación de las
reglas que gobiernan las relaciones de trabajo205.
La autonomía colectiva como poder normativo206 es un
poder que se encuentra disperso en múltiples unidades de

84
negociación y no concentrado en una sola instancia
normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los
trabajadores y de los empresarios, que se hace efectivo no en
un procedimiento de tipo administrativo o burocrático, sino
en un proceso de negociación entre los sujetos que lo
comparten.
En cuanto poder disperso, la selección de las unidades de
negociación puede ser en forma natural, o predeterminada
por el Estado, o el resultado de fórmulas intermedias de
fomento de ciertas unidades de negociación207.
Es esencial, para que podamos hablar de autonomía
colectiva, el reconocimiento del derecho de huelga, que
permite que los trabajadores cuenten con el poder suficiente
a fin de negociar en pie de igualdad con los empleadores,
defender sus derechos y contratar colectivamente.
En cuanto a los límites de la actuación sindical, éstos
deberán fundarse en el interés general y no podrán afectar su
esencia.
2.2.8. Libertad colectiva de federación
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse
y formar organizaciones internacionales, así como asociarse o
desafiliarse de las mismas. Además, las federaciones y
confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos
de la libertad sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial
de la libertad sindical es la efectiva tutela de la misma, por
medio de medidas como el fuero, los permisos sindicales y las
prácticas antisindicales.

85
 CAPÍTULO III

EL SINDICATO
3.1. NOCIÓN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus
necesidades comunes, de que la acción colectiva les permite
mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgirá un
nuevo actor o sujeto de carácter colectivo, el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad
sindical. En un primer momento, las agrupaciones de
trabajadores son prohibidas, luego toleradas y finalmente
reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al
sindicato de otras agrupaciones o coaliciones es su vocación
de organizar, en un frente común, fuerzas que tienen su
origen en la relación individual de trabajo208.
Definimos al sindicato como “toda agrupación de
trabajadores o empleadores, más o menos permanente, con
miras a la defensa de sus intereses profesionales colectivos”.
Esta noción es bastante amplia por las implicancias de un
fenómeno social tan extendido como el sindicalismo,
centrándose en un criterio más bien funcional que orgánico,
en orden al objetivo sindical de representación de intereses
profesionales colectivos, aunque dicha representación sea
asumida por agrupaciones transitorias, como ocurre en
nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de
trabajadores pueden negociar colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que
pueda cumplir a cabalidad su misión, ya que las agrupaciones
transitorias son susceptibles de mayor influencia patronal y
su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las
componen. El principio de libertad sindical implica que estas
coaliciones transitorias sólo pueden operar cuando no existe
un sindicato permanente, como lo dispone la Recomendación
de la OIT sobre contratos colectivos, Nº 91, de 1951, la que
da preeminencia a las organizaciones de trabajadores por
sobre las coaliciones de hecho, refiriéndose a los
representantes de los trabajadores no organizados solamente
en el caso de ausencia de sindicatos permanentes. Sin
embargo, en nuestro derecho, el art. 315 inc. tercero del CT
establece que podrán presentar proyectos de contrato

87
colectivo en una empresa o en un establecimiento de ella, los
grupos de trabajadores que reúnan, a lo menos, los mismos
quórum y porcentajes requeridos para la constitución de un
sindicato de empresa o el de un establecimiento de la misma.
Como lo ha señalado el CLS, la negociación directa entre
la empresa y sus trabajadores, por encima de las
organizaciones representativas cuando las mismas existen,
puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de
libertad sindical209. Por tanto, opinamos que la
interpretación del mencionado art. 315 del CT, en atención al
rango constitucional del principio de libertad sindical en
nuestro sistema, sólo permite concluir que las agrupaciones
de trabajadores pueden negociar cuando no exista un
sindicato constituido en la empresa o establecimiento
respectivo. Otra interpretación vulnera la libertad sindical y,
por ende, la Constitución.
Además, la definición de sindicato que hemos propuesto,
incluye las agrupaciones de empleadores (reguladas por el
decreto ley Nº 2.757 de 1979), las que también son de
naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus
asociados, si bien se trata de un sindicalismo de respuesta
frente a la organización de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurídico formal, sólo son sindicatos
aquellos que la ley denomina como tales. Sin embargo, el
derecho colectivo del trabajo maneja una óptica más amplia
para poder abarcar en su totalidad al fenómeno sindical. En
este contexto, lo que caracteriza a una actividad como
sindical es la representación y defensa de los intereses
profesionales y económicos de sus asociados y, en algunos
casos, de toda una categoría de trabajadores o empresarios,
estén o no asociados. Dicha defensa comprende tanto a la
autonomía colectiva como a los mecanismos de autotutela,
como por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de
fuente material y formal del derecho del trabajo, material en
cuanto grupo de presión y formal expresada en la
negociación colectiva210.
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de
personalidad jurídica y se encuentren reconocidos o
fomentados por ley211. No obstante, en la práctica, no

88
podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que el
legislador define como sindicato.
En nuestro país encontramos actividad sindical en las
federaciones y confederaciones sindicales, en las coaliciones
transitorias de trabajadores, en las asociaciones de
funcionarios públicos (reguladas por la ley Nº 19.296), en las
asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales
sindicales. Todas estas agrupaciones reúnen los dos
requisitos que caracterizan como sindical una asociación,
esto es su representación de intereses y la utilización de
mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos casos, la
huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra
claramente en una perspectiva “asociativa”, omitiendo la
“actividad sindical institucional”.
En efecto, el fenómeno sindical no sólo se expresa en
forma asociativa (sindicato), sino también en forma
institucional cuando el legislador o la contratación colectiva
establecen a nivel de empresa o establecimiento, delegados
de personal o comités de empresa a fin de representar los
intereses comunes de los trabajadores en diversas materias,
con excepción de la negociación colectiva. Son estructuras
representativas electivas, establecidas por ley o contrato
colectivo, que permiten a los trabajadores velar por sus
intereses en materias tales como las medidas de seguridad y
la capacitación.
Los comités de empresa y delegados de personal se han
desarrollado en el derecho sindical europeo, en un contexto
de sindicalismo por rama o de actividad, con escasa
presencia a nivel de empresa o establecimiento (Alemania,
España, Francia, Italia). Por el contrario, en América Latina,
salvo algunas excepciones, el sindicalismo se ha desarrollado
al interior de la empresa, orientándose la política legislativa
al refuerzo del sindicalismo por rama o actividad más que al
establecimiento de delegados sindicales o comités de
empresa.
En el caso de nuestro país, no existe actividad sindical de
naturaleza institucional, no obstante la consagración de
delegados de personal (art. 302 CT), delegados sindicales

89
(art. 229 CT), comités paritarios de higiene y seguridad (art.
66 ley Nº 16.744, sobre seguro social contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y
comités bipartitos de capacitación (arts. 13 y ss. ley Nº
19.518, sobre nuevo estatuto de capacitación y empleo), en
atención a las escasas y dispersas facultades de cada una de
estas instancias.
En los próximos capítulos de este libro, centraremos
nuestro estudio en los sindicatos expresamente regulados por
el CT, a saber, sindicatos de base, federaciones y
confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de
trabajadores y centrales sindicales.
Excluiremos las asociaciones de funcionarios públicos y
las asociaciones gremiales de empresarios, debido a que
nuestro ordenamiento no reconoce el derecho de estas
organizaciones para negociar colectivamente y declarar la
huelga, sin perjuicio de estimar que su naturaleza es sindical
y de estudiar con cierto detalle la negociación colectiva
informal en el sector público.
Finalmente, debemos señalar que la normativa que regula
a los empleadores es bastante más respetuosa de la
autonomía colectiva que la reguladora de las organizaciones
de trabajadores, fenómeno común en América Latina y que
ha sido denominado “asimetría de la legislación sindical”212.
3.2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES
El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos
constitucionalmente en el art. 1º, inc. 3º, de la CPR.
Se trata de una agrupación intermedia, que se ubica entre
el individuo y el Estado, con el objetivo de representar los
intereses característicos del ámbito industrial
contemporáneo.
Su finalidad principal es la representación y defensa de los
intereses profesionales y económicos de los trabajadores y
empleadores, lo que la doctrina francesa ha denominado
“principio de especialidad”213.
Lo que caracteriza a la organización sindical, sea de
estructura asociativa o institucional, son las finalidades que
persigue y la actividad jurídica que desarrolla, especialmente

90
la contratación colectiva, la huelga y otros medios de lucha
sindical214.
Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts.
220, 267 y 284 del CT.
La técnica definitoria ocupada por la legislación
contempla cláusulas generales y enumeraciones no taxativas.
Las finalidades estatuidas forman parte del fin general de
todo sindicato, a saber, la representación y defensa de los
intereses profesionales y económicos de los trabajadores y
empleadores; sin embargo, el legislador, en consonancia con
nuestra cultura legalista y especialmente reglamentarista,
realiza extensas enumeraciones que no logran dar cuenta del
total alcance de las finalidades sindicales. Inclusive, tan
extensas enumeraciones pueden llevar a confusión al
intérprete, por ejemplo, cuando se abusa del argumento a
contrario sensu.
Dentro de las cláusulas generales, el CT dispone que las
organizaciones sindicales podrán realizar todas aquellas
actividades contempladas en los estatutos y que no
estuvieren prohibidas por ley (art. 220 Nº 12).
Sin perjuicio de las finalidades que el artículo 220
reconoce a las organizaciones sindicales, las federaciones y
confederaciones podrán prestar asistencia y asesoría a las
organizaciones de inferior grado que agrupen (art. 267 CT).
En cumplimiento de este fin de asistencia y asesoría, los
directores de federaciones y confederaciones pueden realizar
visitas a las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el
empleador respectivo pueda impedirlo215. Cabe recordar
que el mismo CT en su art. 255 señala que constituye sede
sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se
reúne la organización respectiva.
Además, la ley Nº 19.759 en su art. único número 65
agrega un nuevo inciso segundo al art. 267 que dispone lo
siguiente: “Las federaciones sindicales podrán establecer en
sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios
de las acciones que desarrolle la organización en solidaridad,
formación profesional y empleo y por el período de tiempo
que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal
calidad y que hayan sido socios a la fecha de la terminación

91
de los servicios, de una de sus organizaciones de base”. Al
respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien se
trata de una aclaración positiva, pensamos que es
absolutamente innecesaria al tenor del principio de libertad
sindical vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Segundo,
cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una
confederación podría asumir dichas “labores de solidaridad”.
Nos inclinamos por una respuesta positiva, en atención al
alcance del principio de libertad sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son
finalidades de las mismas representar los intereses generales
de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los
poderes públicos y las organizaciones empresariales del país.
En el nivel internacional esta función se extenderá a
organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no
gubernamentales y, especialmente, a la OIT y demás
organismos del sistema de Naciones Unidas. Por otra parte,
las centrales podrán participar en organismos estatales o no
estatales de carácter nacional, regional, sectorial o
profesional (art. 284).
Además, estas centrales, podrán abocarse a cualquier
objetivo o finalidad que señalen sus estatutos y que no sea
contrario a la CPR o a la legislación vigente, y que se inserte
dentro de los fines y necesidades propios de las
organizaciones de base (art. 284 Nº 2216).
En cuanto a las enumeraciones no taxativas, básicamente
las finalidades sindicales son agrupadas por nuestro
legislador en tres grupos: las de representación; de
fiscalización, y de bienestar, asistencia, capacitación y otras.
La representación es uno de los objetivos básicos del
sindicato, a fin de velar por la satisfacción de los intereses de
sus miembros. La representación puede ser individual o
colectiva. La primera se asimila a las reglas generales de la
representación civil.
La representación colectiva, es de naturaleza laboral, su
fuente radica en la legislación laboral y constituye la
principal función de los sindicatos: la representación de los
intereses colectivos.

92
 La representación colectiva se contempla en el CT, al
establecer que los sindicatos podrán representar a sus
afiliados en las diversas instancias de la negociación
colectiva217. Además, podrán suscribir los instrumentos
colectivos del trabajo que corresponda, velar por su
cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan
(art. 220 Nº 1218); y, en general, los sindicatos podrán
asumir la representación del interés social comprometido por
la inobservancia de las leyes de protección, establecidas en
favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los
servicios estatales respectivos (art. 220 Nº 4). Agrega,
asimismo, que podrán representar a sus afiliados sin
requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos
emanados de los instrumentos colectivos de trabajo. En
ningún caso los sindicatos podrán percibir las
remuneraciones de sus afiliados (art. 220 Nº 2).
Como ya señalamos, en el caso de las centrales sindicales,
el CT dispone que son finalidades de las mismas representar
los intereses generales de los trabajadores de las
organizaciones afiliadas ante los poderes públicos y las
organizaciones empresariales del país. Asimismo, a nivel
internacional esta función se extenderá a los organismos
sindicales, empresariales, gubernamentales y no
gubernamentales y a la OIT y otros organismos del sistema
de Naciones Unidas.
Además, las centrales podrán participar en organismos
estatales o no estatales de carácter nacional, regional,
sectorial o profesional.
En cuanto a la representación individual, el art. 220 del
CT, en sus Nºs. 2219, 3 y 4, establece como finalidad
principal de los sindicatos la representación de los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por
los asociados. No será necesario requerimiento de los
afectados para que los representen cuando se reclame de las
infracciones legales o contractuales que afecten a la
generalidad de sus socios. En ningún caso podrán percibir las
remuneraciones de sus afiliados.

93
 La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados
no necesita de ninguna formalidad especial, pudiendo ser
efectuado incluso en forma verbal220.
Agrega el CT que los sindicatos podrán actuar como parte
en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicación
de multas u otras sanciones, y actuar como parte en los
juicios o reclamaciones, de carácter judicial o administrativo,
que tengan por objeto denunciar prácticas desleales.
Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de
fiscalizar. Fiscalizar significa “criticar y traer a juicio las
acciones u obras de otro”221. Uno de los intereses colectivos
más preciados de los trabajadores dice relación con el fiel
cumplimiento de la legislación social y de los contratos
colectivos e individuales de trabajo.
La fiscalización de los sindicatos es una de sus más
importantes labores y constituye un contrapeso esencial en
las relaciones laborales. Más allá de lo que puedan hacer los
tribunales o la DT, sólo la presencia sindical en la empresa
permite un real contrapeso para los trabajadores, sobre todo
en ordenamientos laborales que, como el nuestro,
contemplan un sistema de estabilidad relativa impropia. Por
lo tanto, cualquier reclamo de los trabajadores puede
terminar en la pérdida de la fuente de trabajo, a diferencia
del sindicato, donde los directores gozan de fuero y los
trabajadores reunidos velan por sus derechos, aunque se
trate de un caso puntual.
En materia de fiscalización, el CT establece como finalidad
de los sindicatos el velar por el cumplimiento de las leyes del
trabajo o de la seguridad social, y denunciar sus infracciones
ante las autoridades administrativas o judiciales (art. 220 Nº
3).
Asimismo ciertas funciones de representación también
implican fiscalizar, como por ejemplo cuando el CT establece
que los sindicatos deben velar por el cumplimiento de los
instrumentos colectivos (art. 220 Nº 1), o representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo (art. 220 Nº 2). Para el
adecuado cumplimiento de la representación y fiscalización
sindical y de los demás fines sindicales, la DT ha indicado que

94
el empleador no puede negar a los directores del sindicato
interempresa el acceso a las dependencias donde laboran
socios de la misma organización sindical, cuando aquéllos
desarrollan funciones que les son propias222.
Finalmente, la representación y defensa de los intereses
profesionales y económicos de sus asociados proyecta a los
sindicatos en una gama de distintas actividades. Sin
conformarse con una fórmula general, nuestro legislador ha
tratado de ser lo más preciso en orden a la determinación de
las funciones sindicales.
Muchas de las finalidades que señala la ley dicen relación
con funciones de bienestar, asistencia, capacitación y otras
actividades afines. El CT establece en su art. 220 Nºs. 5 a 11
las siguientes: prestar ayuda a sus asociados y promover la
cooperación mutua entre los mismos, estimular su
convivencia humana e integral y proporcionarles recreación;
promover la educación gremial, técnica y general de sus
asociados; canalizar inquietudes y necesidades de
integración respecto de la empresa y de su trabajo;
propender al mejoramiento de sistemas de prevención de
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comités
Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo además,
formular planteamientos y peticiones ante éstos y exigir su
pronunciamiento; constituir, concurrir a la constitución o
asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y
participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en
asesorías técnicas, jurídicas, educacionales, culturales, de
promoción socioeconómicas y otras; constituir, concurrir a la
constitución o asociarse a instituciones de carácter
previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica y
participar en ellas, y propender al mejoramiento del nivel de
empleo y participar en funciones de colocación de
trabajadores.
Ante esta amplitud de materias, la DT ha señalado que los
sindicatos pueden promover y asumir planes de tipo
habitacional223, crear un centro de estudios, asesorías y
capacitación224, obtener una concesión de acuicultura si
agrupa a pescadores artesanales225, invertir sus fondos en la

95
compra de acciones de empresas o sociedades formadas por
socios de las mismas organizaciones o ejercer otra actividad
de similar naturaleza226, solicitar un crédito para adquirir
un bien raíz con garantía hipotecaria227, instalar una
radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia228 u
otro establecimiento de similar naturaleza229, o constituir
una sociedad anónima cerrada entre una federación y las
organizaciones sindicales de base 230.
Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas
realizadas por los sindicatos, deberán destinarse a los
objetivos y finalidades previstos en los estatutos y en la ley.
Por último, es interesante destacar que, desde una
perspectiva jurídica, la excesiva reglamentación descrita es
innecesaria, bastando con tener presente la finalidad esencial
de los sindicatos, a saber, la representación y defensa de los
intereses profesionales y económicos de sus asociados. Sin
embargo, en una óptica práctica, la extensa enumeración que
hace el CT tiene por objeto dejar en claro casi la totalidad de
las finalidades sindicales, sobre todo en una cultura jurídica
en la cual ha primado la interpretación literal de la ley.
Además, la sobrerreglamentación de fines sindicales da
cuenta de la desconfianza del legislador hacia las
organizaciones de trabajadores, lo que no es una excepción
en América Latina.
Más allá del reglamentarismo, la interpretación de los
preceptos estudiados debe estar en concordancia con la
libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento. No
debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos intermedios y
que, por ende, no sólo gozan de libertad sindical sino de la
autonomía que la CPR contempla respecto de los grupos
intermedios en su art. 1º inc. tercero.
Por otra parte, deberá considerarse lo señalado por la
Corte Suprema en una de sus sentencias, en orden a que “la
autonomía de los grupos intermedios garantizada por la
Constitución permite a éstos incorporar a sus estatutos,
escrituras o acuerdos, finalidades propias y específicas no
previstas en la ley”231.
Por ejemplo, la representación individual de los
trabajadores no asociados al sindicato dentro de la empresa o

96
lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales, no
debiera producir problema alguno, más aún si el sindicato
representa a sus afiliados en asuntos idénticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociación
colectiva sólo se contempla como finalidad para los sindicatos
(incluidas las agrupaciones de trabajadores), federaciones y
confederaciones regulados por el CT. Por el contrario, las
agrupaciones gremiales de empleadores, centrales sindicales,
y asociaciones de funcionarios de la administración del
Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislación.
Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye
un olvido del legislador. En el marco legal en estudio, dichas
entidades no pueden negociar colectivamente, lo que en
definitiva les priva de su carácter “sindical”. Esta prohibición
de negociar colectivamente es inconstitucional ya que la
libertad sindical es un derecho fundamental que no puede ser
afectado en su esencia.
Además, no podemos desconocer que las asociaciones de
funcionarios en la práctica negocian colectivamente desde
hace años en nuestra nación. Al respecto, nos referiremos
más adelante. Asimismo, las organizaciones de empleadores
cumplen fines de representación sindical y han participado
en diversos acuerdos de concertación social tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociación a
diversas asociaciones representativas de intereses colectivos
laborales constituye un grave riesgo en materia de política
social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones
sean informales y las huelgas ilegales pueden llegar a ser
descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra realidad
social, especialmente en el sector público.
Por último, no deja de extrañar el enfoque de nuestro
legislador respecto de las finalidades sindicales,
contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar
los intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayoría de los sindicatos tiene como
ámbito la empresa, ¿cómo compatibilizar la representación
del interés social comprometido por la inobservancia de las
leyes de protección, establecidas en favor de sus afiliados,
excluyendo a los no afiliados? Si a la totalidad de los

97
trabajadores no se les aplica una norma de orden público
laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un
porcentaje de los mismos no pertenezca al sindicato, cuando
éste represente esta situación obviamente dicha
representación también involucrará y beneficiará a los no
afiliados.
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales,
debemos tener presente que ellas operan en base a los
intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente.
Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos deben
propender al mejoramiento de sistemas de prevención de
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, evidentemente estamos ante una
representación de intereses colectivos. ¿O, por el contrario,
podría sostenerse que las medidas de seguridad serán para el
trabajador “a, b y c” y no para el “d” ya que no está afiliado
al sindicato?
Es necesario tener en consideración que toda nuestra
legislación sindical, por reglamentarista que sea, opera sobre
una plataforma constitucional clara y definida: el principio de
libertad sindical. Por tanto, las omisiones del legislador no
son prohibiciones, más aún si tal o cual omisión implica una
restricción a la libertad sindical. Todas las actividades
sindicales son lícitas, si se enmarcan dentro de este principio,
aunque el legislador no las contemple.

98
 CAPÍTULO IV

LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de
constitución es un atributo de la libertad sindical individual
positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y
empleadores de constituir libremente las organizaciones
sindicales que más les convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en
cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, no deben
operar discriminaciones por razones de ocupación, sexo,
color, raza, credo, nacionalidad y opinión política; así como
tampoco debiera exigirse una autorización previa para
constituir una organización sindical, determinándose
libremente el tipo de agrupación que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos
excepciones a la libertad de constitución, en orden a que el
Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas armadas y
a la policía, por razones de orden general.
Una de las garantías que la CPR contempla para la
constitución de sindicatos, es la obtención de personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley
(art. 19 Nº 19 inc. segundo). En nuestra cultura jurídica es
indispensable que los sindicatos tengan personalidad
jurídica, sin embargo el sindicalismo nació informal y en
muchos sistemas de relaciones laborales los sindicatos no
cuentan con personalidad jurídica, situación que no ha
entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la
personalidad jurídica es importante, pero no esencial.
La personalidad jurídica de los sindicatos es trascendente
para efectos del manejo patrimonial del mismo, siendo
irrelevante para el cumplimiento de su finalidad esencial. En
derecho comparado, los sindicatos oscilan entre la
personalidad jurídica propiamente tal, formas de subjetividad
atenuada232 o de certificación233, hasta la calificación de
asociación de hecho234.
Cualquiera sea su configuración jurídica, la organización
sindical detenta diversas capacidades: para actuar

99
procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar
la huelga y, en el plano público, designar representantes en
organismos estatales cuando lo disponga la ley235.
Debemos recordar, por último, que otra de las garantías
de la libertad sindical es el “principio de pureza”236,
consistente en que las organizaciones sindicales deben
referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores,
excluyéndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelar por la real
independencia de los sindicatos de trabajadores. Este
principio se encuentra consagrado en el art. 2º del Convenio
98 de la OIT, al disponer que no deben existir injerencias
entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.
4.2. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL
En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en
sociedades de socorro mutuo o en cooperativas de trabajo,
con el objeto de eludir la prohibición de formar sindicatos.
Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de
organización son variadas. En sus orígenes surge como
sindicalismo de oficios, en el cual los trabajadores se asocian
en relación a la labor que realizan, sin que importe la
empresa para la que se desempeñen. En este período es
común encontrar varios sindicatos por empresa, en atención
a las funciones de sus socios.
Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el
sindicato de industria (fines del siglo XIX), que agrupa a
todos los trabajadores organizados de una misma empresa,
cualquiera sea su función o labor. El sindicato de oficios no
desaparece, pero la forma más amplia de sindicación será por
industria.
El sindicalismo por industria se vio favorecido por la
producción en línea y la división del trabajo; la pérdida de
calificación de los trabajadores, y la necesidad de contar con
una mayor fuerza sindical por medio de la unidad de todos
los trabajadores.
Esta evolución nos permite distinguir entre sindicalismo
horizontal y vertical. Los primeros asocian a trabajadores de
un mismo oficio, trabajo o profesión, a nivel local, regional o
nacional; a diferencia de los segundos que agrupan a
trabajadores de una misma actividad económica, sector o

100
empresa (metalúrgico, portuario, forestal, etc.), sin que
importe su oficio o profesión. Los sindicatos horizontales
pueden asociarse con otros de similar naturaleza,
constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los
verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional,
nacional e internacional. Las federaciones son conocidas
como agrupaciones de segundo grado y las confederaciones
como de tercer grado.
En nuestro país el sindicalismo es vertical y se centra
especialmente en el nivel de empresa. Nuestro derecho
contempla una variada tipología sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados
en el CT y las agrupaciones transitorias de trabajadores que
negocian colectivamente237 (arts. 315 y 314 bis). Además, la
ley reconoce otros tipos de sindicatos, no expresamente
contemplados en el Código.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrán
formarse federaciones y confederaciones de sindicatos.
Por último, están las centrales sindicales, reguladas en el
CT.
A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos
en el sector privado, sin perjuicio de que los trabajadores
puedan constituir otro tipo de organizaciones sindicales (art.
216)238.
Respecto de estas organizaciones sindicales no
expresamente contempladas en el art. 216, debemos precisar
que podrán formarse dentro y fuera de la empresa y que, a lo
menos, podrán negociar convenios colectivos de los
contemplados en el art. 314, ya que el principio de libertad
sindical implica como efecto mínimo que los sindicatos
puedan pactar colectivamente condiciones de trabajo con los
empleadores. No obstante, quedan fuera de la negociación
obligatoria que nuestro sistema contempla expresamente
para el sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son
aplicables, a saber, sobre constitución de sindicatos, quórum,
fuero, permisos, estatutos y democracia sindical, manejo
patrimonial, disolución y prácticas desleales.

101
 En cuanto a la constitución pareciera claro que las normas
del CT les son plenamente aplicables, sobre todo para
obtener personalidad jurídica, garantía constitucional que no
realiza la distinción de nuestro CT entre sindicatos
enunciados expresamente en el 216 y “otros” ajenos a dicha
clasificación. Asimismo, expresamente les es aplicable el
quórum de 25 trabajadores para formarse según lo dispuesto
en el art. 228 del CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de
los “demás casos”, en su inc. segundo, no distingue, por tanto
su inc. tercero que limita el número de trabajadores
beneficiados con fuero y permisos también es aplicable a
estos nuevos sindicatos.
Por último, las restantes normas de funcionamiento
sindical, entre otras, sobre estatutos y democracia sindical,
manejo patrimonial, disolución y prácticas desleales, les
serán aplicables salvo que la ley expresamente limite dicha
normativa a un tipo de sindicato, como en el caso de la
negociación colectiva reglada que sólo beneficia al sindicato
de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos
a directores sindicales a los sindicatos de empresa, de
establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores
transitorios o eventuales.
A continuación estudiaremos los sindicatos expresamente
contemplados en la ley.
4.2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma
empresa.
Para comprender a cabalidad el ámbito de acción de estos
sindicatos debemos detenernos en el concepto de empresa
laboral. En esta materia, como en muchas otras, el derecho
laboral se aleja del derecho común a fin de cumplir su
finalidad de tutela239.
La empresa es definida por el legislador laboral en forma
amplia y omnicomprensiva como “toda organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada” (art. 3º inc. fi-nal CT).

102
 El CT consagra que cada predio agrícola se considerará
como una empresa para los efectos de constitución de
sindicatos y que, además, serán considerados como una sola
empresa los predios colindantes explotados por un mismo
empleador. Sin embargo, tratándose de empleadores que
sean personas jurídicas que dentro de su giro comprendan la
explotación de predios agrícolas, entendiéndose por tales los
destinados a las actividades agrícolas en general, forestal,
frutícola, ganadera u otra análoga, los trabajadores de los
predios comprendidos en ella podrán organizarse
sindicalmente, en conjunto con los demás trabajadores de la
empresa, debiendo reunir los números mínimos y porcentajes
que se señalan en la ley (art. 226).
Aunque generalmente se confunde la expresión
“empleador” con la de “empresario”, si el acreedor de trabajo
es una simple persona natural como un jefe de hogar que
contrata los servicios de una trabajadora de casa particular,
estaremos ante un empleador, pero no ante una empresa
para efectos laborales, cuya noción responde esencialmente a
una organización de medios destinados a un fin determinado,
por lo que un hogar familiar no puede ser considerado una
empresa laboral240. Las normas laborales se aplican siempre
que estemos frente a un empleador, definido como la persona
natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de
trabajo (art. 3º letra a). Por su parte, el empleador puede o
no formar parte de una empresa en el sentido laboral del
término241.
Walker Errázuriz242 señala que la empresa se compone
de los siguientes elementos243:
1.- Una determinada forma organizativa.
2.- El elemento personal.
3.- Una finalidad básica.
Para los efectos de nuestro estudio, debemos
preguntarnos por el significado de la definición de empresa
contenida en el art. 3º inc. final del CT, al hablar de
“individualidad legal determinada”. Al respecto, Francisco
Tapia señala que existen dos teorías244:

103
 Desde una perspectiva de derecho común, se referiría al
reconocimiento jurídico o forma jurídica que puede adoptar
la organización del capital. En este supuesto se interpreta la
expresión “dotada de una individualidad legal determinada”
como la necesidad de que exista una única individualidad
jurídica de la empresa.
Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se
contempla dicha individualidad como los elementos que, en
definitiva, permitirán identificar a la empresa laboral en
cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o
de su naturaleza jurídica. Recordemos que, inclusive, una
persona natural o una comunidad compuesta por personas
naturales o jurídicas puede ser considerada empresa para
estos efectos.
Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la
individualidad legal determinada no alude a una única
individualidad sino a la certeza jurídica que requiere esta
empresa en cuanto organización, ya se trate, por ejemplo, de
una o varias sociedades245.

Recordemos además que el art. 3º del Código al definir la

empresa habla de “toda organización de medios personales,
materiales e inmateriales…” lo cual en nuestra opinión
permite la existencia de varias individualidades legales en
esta “organización” que es la empresa laboral, por cierto, la
de los dueños y la de los trabajadores en cuanto personas
naturales y, en determinados casos, varias individualidades
de los dueños del capital si se trata de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cómo la jurisprudencia ha
señalado que por individualidad legal no debe entenderse el
atributo de la personería jurídica, sino que basta un “ser
jurídico”, motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de
la ley Nº 19.759, se había estimado que una notaría y el
archivo judicial eran empresas246.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera
vincularse más con el reconocimiento del conjunto de
elementos que concurren a ella antes que a una cuestión de
forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos
organizados para ciertos fines y ordenados por una dirección,

104
siendo identificables como una unidad, estaremos ante una
empresa laboral247.
José Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna
entre los elementos que comprenden la definición de
empresa de nuestro Código, o sea, no es empresa para
efectos laborales una organización económica material que
carece de individualidad legal determinada, así como
tampoco lo es una individualidad legal determinada que
carece del sustento organizacional que exige la ley248.
Confundir la noción de “empresa laboral” con la de
“individualidad legal determinada”, puede afectar
gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas
garantías del derecho individual del trabajo249.
Tanto la fusión de empresas como la transformación de la
misma, no plantean problemas en cuanto a la libertad
sindical y al sindicato de empresa250, el cual continúa
funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos
sindicales y colectivos de los trabajadores.
Distinto es el caso de la división y filialización de
empresas.
La “división de la empresa” puede operar en todo tipo de
sociedades y consiste una nueva forma organizativa
caracterizada por la separación de su capital y giros, en base
a objetos sociales complementarios o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley Nº 18.046, sobre sociedades
anónimas, se refieren a la división de sociedades. El primero
indica que la división de una sociedad anónima consiste en la
“distribución de su patrimonio entre sí y una o más
sociedades anónimas que se constituyan al efecto,
correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad dividida,
la misma proporción en el capital de cada una de las nuevas
sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se
divide”.
En materia laboral, no debe confundirse la división del
capital con la división de la empresa como unidad ya que, de
hecho, puede que las nuevas sociedades continúen operando
en unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde
una perspectiva laboral, que no se ha dividido la empresa251.

105
 Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las
organizaciones sindicales mantienen su existencia, con
excepción de los trabajadores que pasen a la nueva
empresa252.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una
empresa deberá estudiarse caso a caso a fin de dilucidar si
las nuevas sociedades continúan conformando una sola
empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de
recursos, situación que no afectaría el funcionamiento
sindical.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiapó, en
sentencia confirmada por la Corte Suprema en marzo de
1994253, postuló que la división de una empresa en tres no
obsta para considerar que trabajadores de dos de estas
“nuevas sociedades” son empleados de la primera, atendido
el vínculo de subordinación y dependencia que se presenta
respecto de la misma. La Corte de Alzada manifiestó que “la
Compañía …utiliza los servicios de los trabajadores de la
Compañía … y de la Compañía… en condiciones que los
subordinan directamente a ella y que en tal carácter reviste
la calidad de empleador para todos los efectos legales, no
obstante que la Compañía… se haya dividido en tres
sociedades”254.
Respecto de la “filialización de empresas”, cabe señalar
que estamos ante esta situación cuando de la empresa matriz
se constituyen unidades de negocios independientes,
diferenciadas o no de su objeto principal, en las cuales se
ejerce tanto un control accionario como de
administración255.
Sobre el particular, el art. 86 de la ley Nº 18.046 dispone
que la sociedad filial de una sociedad anónima, que se
denomina matriz, es aquella en la que ésta controla
directamente o a través de una persona natural o jurídica
más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si
no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o
designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus
directores o administradores.
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su
aporte a la constitución de la nueva, en la que se reproduce

106
su poder organizativo a través del control accionario y, por
ende, lo que la caracteriza es el control que la matriz ejerce
sobre ella. Desde un punto de vista laboral, se trata de una
sola empresa que reorganiza sus recursos, y donde la
participación de un tercero es residual pues en este caso
carece del control sobre la sociedad de que es parte256.
La filialización nos lleva al tema del “grupo de empresas”,
cuando dos o más sociedades conforman una empresa para
efectos laborales. Estos grupos de sociedades se caracterizan
porque las sociedades que lo integran, aún siendo
independientes entre sí desde una perspectiva jurídico-
formal, actúan sin embargo con arreglo a criterios de
subordinación que permiten identificar, más allá de aquella
pluralidad, una cierta unidad económica257. Lo anterior
tiene efectos en la constitución y disolución de los sindicatos
de empresa, en la negociación colectiva y en la posibilidad de
que el empleador incurra en eventuales prácticas desleales o
antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por
los mismos socios, con un mismo representante legal, o
incluso se da el caso de cargos gerenciales de las filiales
ocupados por dependientes de la matriz en “comisión de
servicio”. Asimismo, muchas veces la Gerencia de Recursos
Humanos de una matriz se relaciona con las filiales fijando
pautas de administración; confeccionando un balance
consolidado (exigido por la ley), con un domicilio comercial
común.
El nacimiento y desarrollo de los “grupos de empresas”
dice relación con los profundos cambios operados en los
últimos decenios en materia productiva, que también han
afectado la organización empresarial y las relaciones entre
las distintas empresas. En la actualidad se aprecian empresas
de estructura compleja, funcionales a la organización flexible
de la actividad económica, caracterizadas por la alteridad de
los sujetos jurídicos que las componen y por la relevancia de
las relaciones contractuales que las vinculan a una verdadera
“realidad de grupo” de incierta y variable definición258.
Muchas veces las relaciones entre empresas más que
estar orientadas por conflictos de competencia obedecen a

107
relaciones de autoridad-subordinación y, en los hechos, la
producción y colocación de un bien en el mercado ya no
coincide más con la idea tradicional de una sola empresa sino
con una pluralidad de empresas relacionadas en red259.
Ha operado un proceso análogo al realizado con la
revolución fordista de la producción respecto del trabajador
por oficios: la planeación del proceso productivo se separa de
su realización material y los lugares donde ésta se desarrolla
no coinciden con aquellos en los que se adoptan las
decisiones estratégicas en orden al qué y cómo producir260.
Es así como se asiste al paso de la “flexibilidad del trabajo” a
la “flexibilidad de la empresa” incluyendo su organización
jurídica, lo que obviamente incide en la utilización de la mano
de obra261.
En nuestra realidad jurídica, habrá que ver caso a caso si
el grupo de sociedades reúne los requisitos legales para ser
considerado una sola empresa para efectos laborales en
directa aplicación del principio de primacía de la realidad262
y del art. 3º del CT.
Debemos recordar que nuestra Constitución centra el
derecho de negociación colectiva en la “empresa” en la que
laboren los trabajadores y, por lo mismo, un concepto
restrictivo de empresa para efectos laborales puede violentar
esta garantía constitucional en su esencia.
La solución en estos casos dependerá del análisis de los
hechos y de la aplicación armónica del principio de primacía
de la realidad, del principio constitucional de libertad sindical
en orden a evitar fraudes y maniobras legales de carácter
formal que en el fondo intentan limitar la libertad sindical y
reducir el concepto de empresa laboral a un puro formalismo.
En muchos casos el “grupo de empresas” deberá ser
considerado una sola empresa para efectos sindicales, sin
perjuicio de la validez de su organización jurídica
diferenciada en las áreas comerciales o civiles.
Una eventual división o filialización de la empresa en
pequeñas unidades divide también al sindicato restándole
fuerza y representatividad e, inclusive, en casos
determinados, puede impedir la constitución o sobrevivencia

108
del mismo si cada “pequeña empresa del grupo empresarial”
cuenta con 7 o menos trabajadores263.
En esta línea y como forma de perfeccionar la tutela de la
libertad sindical e impedir abusos, recientemente la ley Nº
19.759 en su art. único número 100 ha sustituido el art. 478
del CT, sobre contratación laboral simulada y subterfugios
que oculten, disfracen o alteren la individualización o
patrimonio de la empresa, estableciendo en su inciso tercero
que quedan comprendidos dentro del concepto de
subterfugio, cualquier alteración realizada a través del
establecimiento de razones sociales distintas, la creación de
identidades legales, la división de la empresa, u otras que
signifiquen para los trabajadores disminución o pérdida de
derechos laborales individuales o colectivos, en especial
entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones
por años de servicios y entre los segundos el derecho a
sindicalización o a negociar colectivamente.
El nuevo precepto, además, eleva las multas, dispone
expresamente la responsabilidad solidaria entre el empleador
y los terceros que se han prestado para la respectiva
simulación, y contempla un plazo de prescripción para
extinguir las acciones y derechos de cinco años contados
desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis
expuesta en este capítulo en orden a superar una
interpretación meramente literal de la frase “individualidad
legal determinada”. Sin embargo, en el orden práctico,
estimamos que su impacto será menor ya que expresamente
se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga
duración en nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de
la sanción administrativa producto de la fiscalización de la
DT (reclamable ante el tribunal competente según lo
dispuesto en el art. 474 del CT) entorpecerá la oportuna
aplicación de la norma, como ya había ocurrido con el
precepto original. Parece inconveniente que un subterfugio
que transgrede la libertad sindical, garantía constitucional en
nuestro ordenamiento, deba ser conocido y subsanado en un
juicio que puede durar dos años en primera instancia. Lo más
lógico sería que proceda la sanción administrativa, la cual,

109
por cierto, es reclamable en sede judicial. En el caso de la
infracción tipificada en el inciso primero del art. 478 sobre
simulación así es, y no vemos razón para que en el caso del
subterfugio del inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podrá fiscalizar
y sancionar estos casos, no obstante el tenor literal del
artículo en comento, en base al nuevo inc. primero del art. 5º
del CT, agregado por el número 4 del art. único de la ley Nº
19.759, que dispone como límite para el ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, el respeto a
las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de éstos. Sin duda, una de las garantías
constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT
podrá fiscalizar el adecuado cumplimiento del nuevo inc.
primero del art. 5º del CT, sin perjuicio del reclamo judicial
pertinente al tenor del art. 474.
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago, del año 1991, respecto de las
sociedades “Transporte de Valores Brink’s Chile Ltda.” y
“Servicios Brink’s Ltda.”, dedicada la primera al transporte
de valores y la segunda al conteo y envase de monedas entre
otras actividades y a la prestación de otros servicios como el
ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo
se postula que en materia de legislación laboral existe un
concepto de empresa “más amplio que el de sociedad,
correspondiendo a una organización de diversos medios,
ordenados bajo una dirección, para el logro de determinados
fines, como lo establece el artículo tercero del Código del
Trabajo”264, agregando que “ambas sociedades constituyen
una empresa, ya que no es posible concebir el transporte de
valores, sin que previamente las monedas hayan sido
contadas y envasadas, ni es, tampoco, posible suministrar el
servicio de pagadores sin que el dinero para efectuar el pago
sea transportado al lugar en que éste se efectúa”265.
En fecha reciente, la Corte Suprema266 rechazó una
casación en el fondo en contra de una sentencia laboral
referida a un holding o conjunto de empresas relacionadas
constituidas por cuatro personas jurídicas representadas por

110
una sola persona natural que, además, era dueña de la
mayoría de las acciones. La sentencia de primera instancia
constató que las sociedades demandadas constituían una sola
unidad económica, tenían un solo domicilio y la propiedad y
control de las mismas se encontraba bajo una misma
dirección, condenándolas al pago de las indemnizaciones
correspondientes al despido indirecto que demandaban los
actores. Por su parte, la Corte Suprema expresó que la
facultad del ser humano de organizarse para producir “ha ido
variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso
del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes
modelos. Uno de ellos es el denominado “holding” o conjunto
de empresas relacionadas, las que, en general, presentan un
patrimonio en común o parte de éste es compartido. Atento a
tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el
principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en
las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las
partes han querido que sean.”.
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el
sindicato no se ve afectado, sin perjuicio de que el trabajador
que deja de pertenecer a la empresa originaria o matriz
pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho.
Por lo tanto, el criterio de la DT en materia de grupos de
empresa ha sido el de considerar a cada sociedad como una
empresa diferente para efectos laborales267. Sin embargo,
esta repartición en algunos dictámenes ha matizado la
conclusión anterior, desentendiéndose del concepto de
empresa y utilizando el de empleador como paliativo a la
aparente fragmentación de la empresa268.
Por nuestra parte y en concordancia con la jurisprudencia
judicial y la reciente reforma al art. 478, concluimos que a
pesar de las diversas formas jurídicas la empresa puede
seguir siendo la misma (una organización de medios…), caso
en el cual su filialización no debiera conllevar consecuencia
alguna para el sindicato o para la constitución de un
sindicato de empresa que abarque todas las unidades de la
misma.
4.2.2. Sindicato interempresa

111
 Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más
empleadores distintos.
Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el
acápite anterior es pertinente para los sindicatos
interempresas.
¿Qué ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusión
es definida por el art. 99 de la ley N° 18.046, sobre
sociedades anónimas, como “la reunión de dos o más
sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos
y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados”. Dentro de
los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran
los de naturaleza laboral. En cualquiera de estos casos, se
aplica plenamente el principio de continuidad269 (art. 4º del
CT) y estimamos que el sindicato interempresa mantendrá su
carácter si agrupa a trabajadores de otras empresas no
fusionadas o podrá continuar como sindicato de empresa, por
medio de una enmienda a sus estatutos.
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes
Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de
empleador alguno.
Nuestro CT define a los trabajadores independientes como
aquellos que en el ejercicio de la actividad de que se trate no
dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su
dependencia (art. 3º c).
En nuestro país diversos trabajadores independientes han
constituido este tipo de sindicatos, como es el caso de los
dueños de taxis colectivos o los comerciantes de ferias libres.
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios
Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores
bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o
intermitentes.
Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe
confundirse con las agrupaciones transitorias de
trabajadores, autorizadas para negociar colectivamente.
En el Código del Trabajo de 1987270, se contemplaba un
sindicato de trabajadores transitorios, que sólo podía agrupar
a los trabajadores embarcados o gente de mar, a los

112
trabajadores portuarios, a los de la construcción y a los
artistas.
En la actualidad, el legislador ha preferido una fórmula
más general para conceptuar a los trabajadores que podrán
constituir estos sindicatos.
4.2.5. Otros sindicatos de base
Debemos agregar a esta enumeración, las agrupaciones
transitorias de trabajadores mencionadas por el CT al regular
la negociación colectiva, disponiendo que podrán negociar
colectivamente en forma reglada los grupos de trabajadores
que reúnan, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes
requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o
el de un establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del
convenio colectivo, los que reúnan 8 o más trabajadores (art.
314 bis).
En el caso de los trabajadores públicos, el art. 1º de la ley
Nº 19.296 reconoce, a los trabajadores de la Administración
del Estado, incluidas las municipalidades, el derecho de
constituir, sin autorización previa, las asociaciones de
funcionarios que estimen conveniente, con la sola condición
de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas,
exceptuando a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública, a los funcionarios de las empresas del
Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o
que se relacionen con el Gobierno a través de éste, y a los
trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con
la ley, puedan constituir sindicatos271.
Luego, el art. 2º de dicha ley dispone que sus asociaciones
tendrán carácter nacional, regional, provincial o comunal,
según fuere la estructura jurídica del servicio, repartición,
institución o ministerio en que se constituyeren. No obstante,
las asociaciones de funcionarios de las reparticiones que
tengan estructura jurídica nacional, podrán tener como base
la organización de sus funcionarios de la respectiva
institución en la región. Por su parte, las asociaciones de
funcionarios de los servicios de salud podrán tener como
base uno o más hospitales o establecimientos que integren
cada servicio de salud, caso en el cual serán consideradas de
carácter comunal.

113
 Respecto de los empleadores, la ley dispone que son
asociaciones gremiales las organizaciones constituidas en
conformidad a la ley, que reúnan personas naturales,
jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la
racionalización, desarrollo y protección de las actividades
que les son comunes, en razón de su profesión, oficio o rama
de la producción o de los servicios, y de las conexas a dichas
actividades comunes (art. 1º decreto ley Nº 2.757).
Como señalamos anteriormente, en esta obra sólo
analizaremos a los sindicatos expresamente contemplados en
el CT, excluyendo a las asociaciones de funcionarios y a las
asociaciones gremiales de empleadores.
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y
organizaciones internacionales
Con excepción de las agrupaciones transitorias de
trabajadores, todos los sindicatos base que hemos enumerado
pueden constituir, a su vez, federaciones y confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el
CT como toda organización nacional de representación de
intereses generales de los trabajadores que la integren, de
diversos sectores productivos o de servicios, constituida,
indistintamente, por confederaciones, federaciones o
sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración
civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones
gremiales constituidas por personas naturales, según lo
determinen sus propios estatutos. A las centrales sindicales
podrán afiliarse también organizaciones de pensionados que
gocen de personalidad jurídica, en la forma y con las
prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art.
277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales
pueden constituir organizaciones internacionales de
trabajadores (art. 213 inc. segundo).
4.2.7. Ámbito del derecho de sindicación
En cuanto a la extensión del derecho de sindicación, el CT
reconoce a los trabajadores del sector privado y de las
empresas del Estado el derecho de constituir, sin autorización
previa, las organizaciones sindicales que estimen

114
convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a
los estatutos de las mismas (art. 212).
El CT, después de la reforma de la ley Nº 19.759 (art.
único número 32), estatuye que los funcionarios de las
empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa
Nacional o que se relacionen con el Gobierno a través de
dicho Ministerio podrán constituir organizaciones sindicales
en conformidad a las disposiciones de este Libro, sin
perjuicio de las normas sobre negociación colectiva
contenidas en el Libro siguiente, que prohíbe la negociación
colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc. segundo).
Con la referida enmienda se buscó adecuar nuestra
legislación al principio de libertad sindical, en concordancia
con lo manifestado por la doctrina y el CLS272.
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del
principio de libertad sindical consagrado en nuestra
Constitución, estimamos que nada obsta para que estas
organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los
contemplados en el art. 314, el cual es absolutamente
voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la
negociación obligatoria que en nuestro sistema está
expresamente excluida para estas empresas.
4.3. LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS
La constitución de los sindicatos en nuestro sistema está
excesivamente reglamentada por ley.
Los objetivos deseados con esta regulación son, por un
lado, la certeza en la constitución de los sindicatos,
especialmente en la conformación de la voluntad colectiva de
los trabajadores. Por otro, la rápida obtención de
personalidad jurídica sin trabas a la libertad sindical.
El procedimiento de constitución es similar cualquiera sea
el sindicato de que se trate, salvo las coaliciones transitorias
de trabajadores que pueden negociar colectivamente, donde
el CT sólo establece formalidades relativas al quórum y a la
constitución de la comisión negociadora (art. 315).
Las etapas del procedimiento de constitución pueden
resumirse en tres instancias: asamblea constitutiva, depósito
y control.
4.3.1. Asamblea constitutiva

115
 Es la primera etapa del proceso de constitución de un
sindicato, donde se reúnen los trabajadores interesados ante
un ministro de fe, con los quórum que establece la ley, a fin
de aprobar los estatutos y elegir al primer directorio,
levantando un acta de todo lo obrado (arts. 221 y 280, sobre
centrales sindicales).
Los ministros de fe pueden ser, los inspectores del trabajo,
los notarios públicos, los oficiales del Registro Civil y los
funcionarios de la administración del Estado que sean
designados en calidad de tales por la DT (art. 218 CT)273.
Además, la ley Nº 19.759 (art. único número 33) ha
precisado, respecto al acto de constitución del sindicato, que
los trabajadores deberán decidir quién será el ministro de fe,
eligiendo alguno de los señalados en el inc. primero del art.
218274.
Agrega la norma que en los demás casos en que la ley
requiera genéricamente un ministro de fe, tendrán tal calidad
los señalados en el inc. primero del art. 218, y si ésta nada
dispusiere, serán ministros de fe quienes el estatuto del
sindicato determine. Resulta un poco confusa la redacción de
la segunda parte de este inciso segundo, en lo relativo a la
expresión “y si ésta nada dispusiere” cuyo alcance no es del
todo claro. ¿Se refiere a la situación que se presenta cuando
la ley no designa directamente al ministro de fe? El problema
es que el mismo inciso estatuye que cuando la ley requiera
“genéricamente” un ministro de fe, tendrán tal calidad los
señalados en el inc. primero, por lo que no se presentaría la
necesidad de recurrir a los estatutos. Entonces, la expresión
en comento ¿se refiere al caso en que los estatutos exigen la
presencia de un ministro de fe, sin que lo haga la ley, caso en
el cual serán ministros de fe quienes el estatuto del sindicato
determine? En este caso, la norma está de más ya que por el
principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos
en esta materia.
El quórum para formar un sindicato base es el siguiente:

SINDICATOS QUORUM
Sindicatos en general, Mínimo de 25

116
salvo el de empresa (art. 228 trabajadores.
CT275).
Sindicatos de empresas Mínimo de 8 trabajadores.
con 50 o menos trabajadores
(art. 227 CT).
Sindicatos de empresas Mínimo de 25 trabajadores
con 51 o más trabajadores que representen, a lo menos,
(art. 227, inciso primero CT). el 10% del total de
trabajadores de la empresa.
Sindicatos de empresas Mínimo de 25 trabajadores
con más de un que representen, a lo menos,
establecimiento (art. 227 CT). el 30% del total de
trabajadores del
establecimiento.
Sindicatos de empresa Cualquiera sea el % que
(art. 227 CT). representen, siempre podrán
constituir un sindicato de
empresa 250 o más
trabajadores.
El art. 227 fue enmendado por la ley Nº 19.759276, a fin
de facilitar la constitución de un sindicato de empresa o
establecimiento, y de disminuir los quórum mínimos para tal
fin.
Por lo anterior, se contempló un nuevo inciso segundo,
favoreciendo la constitución de una organización sindical en
aquellas empresas con 51 o más trabajadores en las cuales
no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se
requerirá al menos de ocho trabajadores, debiendo
completarse el quórum exigido en el inc. primero del art.
227, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual
caducará su personalidad jurídica, por el solo ministerio de la
ley, en el evento de no cumplirse con dicho requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones el Código
dispone que se entenderá por federación la unión de tres o
más sindicatos y por confederación la unión de tres o más
federaciones o de 20 o más sindicatos (art. 266277).

117
 Para constituir una central sindical, se requerirá que las
organizaciones sindicales y las asociaciones de funcionarios
de la administración civil del Estado y de las municipalidades
que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un
cinco por ciento del total de los afiliados a ambos tipos de
organizaciones en el país (art. 279) y que las entidades
fundadoras concurran a la constitución de las mismas por
acuerdo mayoritario de sus respectivas asambleas, en
presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes
de dichas asambleas requerirán acuerdo mayoritario de sus
sindicatos u organizaciones de base, según corresponda (art.
280 inc. primero).
La reglamentación detallada de nuestra legislación en esta
materia es un hecho evidente. De todas las normas descritas,
sin duda las relativas a federaciones y confederaciones, que
determinan el número mínimo de organizaciones de grado
inferior necesarias para constituirlas, transgreden la libertad
sindical y, por ende, son inconstitucionales, no obstante la
enmienda efectuada por la ley Nº 19.759. En esta materia, el
CLS ha sido concluyente, al afirmar que una legislación que
exija un número mínimo de sindicatos y federaciones para
constituir organizaciones de grado superior e impida la
constitución de federaciones y confederaciones de diferentes
actividades en una misma localidad o región, está en
contradicción con el artículo 5º del Convenio 87278.

Por otra parte, se establece como procedimiento previo

para determinar la participación de un sindicato en la
constitución de una federación, la exigencia de un quórum de
mayoría absoluta de los afiliados al respectivo sindicato,
mediante votación secreta y en presencia de un ministro de
fe. Para estos efectos, el directorio deberá citar con tres días
hábiles de anticipación, a lo menos, debiendo informarles a
los asociados el contenido de los estatutos de la organización
de grado superior y el monto de la cotización, así como si se
encuentra afiliada a una confederación o central. Lo mismo
se establece respecto de la participación de una federación
en una confederación (arts. 268 incs. primero a tercero y
sexto CT). Cabe precisar, que el art. único número 66 de la

118
ley Nº 19.759, eliminó las palabras “o confederación” en el
inciso primero del art. 268 lo que parecería lógico si la
enmienda al art. 266 hubiera contemplado que sólo
federaciones pudieran constituir una confederación (como
ocurría en el texto aprobado por el Senado279). Sin embargo,
no es así y veinte sindicatos también pueden conformar una
confederación. La pregunta es ¿por cuál procedimiento?
Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a pesar de la
supresión de la palabra “confederación” o dejar esta materia
a los estatutos. Lo último es más acorde con la libertad
sindical, sin embargo si se aplica el procedimiento del art.
268 para formar una federación y para que federaciones
formen una confederación, la lógica pareciera indicar que
igual procedimiento se aplique para que sindicatos
conformen directamente una confederación. Una legislación
tan reglamentarista conlleva permanentemente estos
problemas interpretativos.
Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe
comunicarse por escrito a la administración de la empresa la
realización de la misma y la nómina del directorio y quienes
dentro de él gozan de fuero, dentro de los tres días hábiles
laborales siguiente a su elección (art. 225 CT280).
Estos procedimientos demuestran la excesiva regulación
de nuestra legislación hacia los sindicatos y la creencia de
que fácilmente la base puede ser controlada por la cúpula de
dirigentes. Se trata de una normativa innecesaria, engorrosa
y muy detallista, que está en el límite a las transgresiones a
la libertad sindical. El control en materia de constitución y
afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser
materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual
podría responder de cualquier irregularidad por medio de la
censura.
4.3.2. Depósito
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez
realizada la asamblea, es la del depósito y adquisición de
personalidad jurídica.
Nuestra CPR dispone como garantía de la libertad sindical
que las organizaciones sindicales obtendrán la personalidad
jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas

119
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley
(art. 19 Nº 19º inc. segundo).
El legislador, en armonía con la norma constitucional,
dispone que el directorio deberá depositar en la IT el acta
original de constitución del sindicato y dos copias de sus
estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro
del plazo de quince días contados desde la fecha de la
asamblea, precisando que la IT procederá a inscribirlos en el
registro de sindicatos que se llevará al efecto y que dichas
actuaciones estarán exentas de impuestos (art. 222 inc.
primero CT).
Agrega la norma, que el registro se entenderá practicado
y el sindicato adquirirá personalidad jurídica desde el
momento del depósito a que se refiere el inc. anterior (art.
222 inc. segundo). Si no se realizare el depósito dentro del
plazo señalado, deberá procederse a una nueva asamblea
constitutiva (art. 222 inc. tercero).
Similar regulación se contempla en el caso de las
federaciones y confederaciones (arts. 269 incs. 3º y 4º y 288
del CT).
Asimismo, el Código reconoce el derecho de constituir
centrales sindicales, sin autorización previa, adquiriendo
personalidad jurídica por el solo registro de sus estatutos y
acta de constitución en la DT, en conformidad a la ley, dentro
de los quince días siguientes a la realización del acto
fundacional (art. 276). Desde el momento del registro, se
entenderá que la central sindical adquiere la personalidad
jurídica (arts. 280 incs. segundo y tercero CT ). En todo lo
demás, las centrales se rigen por las normas de los sindicatos
base (art. 288 del CT281).
4.3.3. Control
Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de
legalidad por parte de la autoridad, que puede finalizar con la
pérdida de la personalidad jurídica.
Esta sanción es bastante drástica sobre todo si se
considera la fundamental importancia que tiene en nuestro
sistema la obtención de personalidad jurídica de los
sindicatos, a diferencia de los países europeos. Sin embargo,
el control a posteriori realizado por la autoridad no conculca

120
la libertad sindical, toda vez que existe posibilidad de que el
sindicato recurra a los tribunales en caso de estimar afectado
su derecho.
En esencia lo que se controla es que se hayan cumplido los
requisitos de constitución del sindicato (que figuran en el
acta) y que los estatutos respeten la ley.
La ley dispone que la IT282 podrá, dentro del plazo de 90
días corridos contados desde la fecha del depósito del acta,
formular observaciones a la constitución del sindicato si
faltare cumplir algún requisito para constituirlo o si los
estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y
269 inc. final respecto de las federaciones y
confederaciones283). En caso de formularse una o más
observaciones, el sindicato deberá subsanar los defectos de
constitución o conformar sus estatutos a las observaciones de
la IT dentro del plazo de 60 días contados desde su
notificación o, dentro del mismo plazo, reclamar de esas
observaciones ante el Juzgado de Letras del Trabajo
correspondiente284, bajo apercibimiento de tener por
caducada su personalidad jurídica por el solo ministerio de la
ley. Este plazo de 60 días también es de días corridos, aunque
la ley no lo precise (a diferencia del de 90 días), aplicando
por analogía la norma del art. 312 del CT, que establece que
los plazos en la negociación colectiva serán de días corridos.
Este es un ejemplo de lo engorrosa que puede llegar a ser
una legislación ultrarreglamentarista como la que estamos
estudiando, ya que una omisión u olvido del legislador puede
conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entenderá
facultado para introducir en los estatutos las modificaciones
que requiera la IT o, en su caso, el tribunal que conozca de la
reclamación respectiva. Si el tribunal rechazare total o
parcialmente la reclamación ordenará lo pertinente para
subsanar los defectos de constitución, si ello fuere posible, o
enmendar los estatutos en la forma y dentro del plazo que él
señale, bajo apercibimiento de caducar su personalidad
jurídica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que
la DT, en el plazo de 45 días hábiles, contados desde el

121
registro del acta y estatutos, podrá formular observaciones al
acto de constitución o a los estatutos de la central, si
estimare que ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La
central sindical deberá subsanar los defectos de constitución
o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por
la DT dentro del referido plazo, contado desde su
notificación. Si así no lo hiciere y no reclamare ante el
tribunal competente, caducará su personalidad jurídica por el
solo ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las
observaciones de la DT, podrá reclamar de ellas, dentro de
igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el tribunal
rechazare total o parcialmente la reclamación, ordenará lo
pertinente para subsanar los defectos de constitución, si ello
fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del plazo de
quince días hábiles, contados desde la notificación de la
sentencia, bajo apercibimiento de caducar su personalidad
jurídica (art. 282). En todo lo no regulado por la norma
anterior, se aplicarán los preceptos del CT sobre los
sindicatos de base (art. 288).
Como vemos, la constitución de un sindicato en
consecuencia con nuestra cultura jurídica extremadamente
formalista y con un sistema de relaciones laborales más bien
reglamentarista, es regulada en forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de
su no transgresión de la libertad sindical. Por ello señalamos
en nuestra exposición que algunas normas son
inconstitucionales, como la que determina cuántos sindicatos
pueden formar una federación y cuántos una confederación.
La interpretación de estas normas tan reglamentarias
deberá ser restrictiva o extensiva, según el caso, a fin de no
vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los casos de vacíos
legales, la jurisprudencia deberá tener muy en cuenta el
principio de libertad sindical a fin de llenar las lagunas que
se presenten.

122
 CAPÍTULO V

LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN Y
DESAFILIACIÓN
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN
Este atributo de la libertad sindical implica que los
trabajadores, los empleadores, y sus respectivas
organizaciones, son libres de adherir a la o las
organizaciones o agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliación
por medio de tres garantías.
Primero, se consagra que la afiliación sindical será
siempre voluntaria, personal e indelegable (arts. 19 Nº 19
inc. primero CPR, 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirán
autorización alguna para afiliarse a un sindicato, ni para
intervenir en su administración y dirección (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de
trabajadores eventuales o transitorios, que los socios podrán
mantener su afiliación aunque no se encuentren prestando
servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de fomento de la
libertad sindical, que no debe entenderse limitativa de otras
organizaciones sindicales, aplicando el argumento
interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que
un sindicato de empresa pueda estatuir en sus estatutos la
permanencia de sus afiliados que han dejado de trabajar en
la empresa, por un determinado tiempo285, a fin de
prestarles cierta asistencia en su situación de cesantía. Lo
anterior, considerando que uno de los fines de los sindicatos
es propender al mejoramiento del nivel de empleo y
participar en funciones de colocación de trabajadores (art.
220 Nº 11 CT), y que la libertad sindical y la autonomía que
ella conlleva se encuentran expresamente contempladas en
nuestra CPR. En esta línea, la reciente reforma de la ley Nº
19.759, ha contemplado expresamente “acciones de
solidaridad” de las federaciones en beneficio de los
trabajadores que han dejado de ser socios de las
organizaciones de base que las constituyen (art. 267 inc.
segundo CT).

123
 Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores
eventuales o transitorios pierde su trabajo, ¿puede
mantenerse en el cargo? Por el tenor del art. 230 y por el
principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho,
opinamos que la respuesta es afirmativa. De hecho, la DT ha
dictaminado que la calidad de socio y director sindical de un
sindicato interempresa, no se pierde por la pérdida de la
calidad de trabajador de una de las empresas base, ocurrida
con posterioridad a la afiliación286.
Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores
subordinados, contratados en forma indefinida, a plazo, por
obra o servicio o bajo cualquier otra modalidad. En el caso de
los menores, podrán afiliarse siempre ya que, por ser
trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes
(arts. 13 y ss. CT) y, por ende, la ley los considera plenamente
capaces para efectos sindicales. Los trabajadores
independientes podrán afiliarse a los sindicatos
especialmente contemplados para ellos.
Además, la ley establece que los trabajadores no podrán
pertenecer a más de un sindicato en razón de un mismo
empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrán
pertenecer a más de una organización de grado superior de
un mismo nivel. En caso de afiliación simultánea la afiliación
posterior producirá la caducidad de la anterior y si los actos
asociativos fueron simultáneos, o no pudiere determinarse
cuál fue el último, todos quedarán sin efecto (arts. 214 incs.
cuarto y quinto CT).
No existen argumentos razonables que justifiquen esta
prohibición, que limita la libertad sindical. En los hechos, lo
más probable es que a los trabajadores no les convenga el
paralelismo sindical, no obstante, ello debe ser producto de
su libre decisión y no una imposición legal que, además,
transgrede la libertad sindical constitucionalmente.
Los sindicatos en general, incluyendo las centrales
sindicales (art. 213 inc. final287 del CT), pueden afiliarse a
organizaciones internacionales de trabajadores.
Al igual que para su constitución, la afiliación de un
sindicato a una federación se regula por un procedimiento
previo, requiriendo un quórum de mayoría absoluta en

124
votación secreta ante ministro de fe, con una citación previa
especial para estos efectos, realizada por el directorio,
informando a los asociados del contenido de los estatutos de
la organización de grado superior y del monto de la
cotización, así como si se encuentra afiliada a otra
organización a una confederación o central (arts. 268 incs.
primero a tercero y sexto CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresión de la
palabras “o confederación” plantea dudas interpretativas. En
nuestra opinión, esta normativa es innecesaria, engorrosa y
muy detallista, el control en materia de constitución y
afiliación a organizaciones de grado superior debiera ser
materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual
podría responder de cualquier irregularidad por medio de la
censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Código establece
que podrán afiliarse a las mismas las confederaciones,
federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la
administración civil del Estado y de las municipalidades, y
asociaciones gremiales constituidas por personas naturales,
según lo determinen sus propios estatutos, así como las
organizaciones de pensionados que gocen de personalidad
jurídica, en la forma y con las prerrogativas que los
respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs. primero y
segundo).
La afiliación a la central será decidida por la asamblea de
la asociación que se incorpora, en sesión citada para estos
efectos, dando a conocer los estatutos de la central,
aprobándose la afiliación en votación secreta por la mayoría
absoluta de sus miembros. Idéntico acuerdo se requerirá en
las asociaciones de base de las organizaciones de grado
superior que deseen incorporarse a la central288 (art. 281
CT).
El CT dispone, además, que ninguna organización podrá
estar afiliada a más de una central sindical nacional
simultáneamente, y que la afiliación de una confederación o
federación a una central sindical supondrá la de sus
organizaciones miembros (art. 277 inc. final).

125
 5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS
CLÁUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores
y empleadores son libres de desafiliarse de la o las
organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a
organización alguna.
Esta libertad es objeto de discusión en doctrina y derecho
comparado. Los Convenios 87 y 98 de la OIT, expresamente
no consagran la libertad sindical negativa, no obstante que
ella es deducible, del tenor del art. 2º del Convenio 87, que
habla del “derecho” de constituir y afiliarse a las
organizaciones que estimen convenientes. Por su parte, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece el “derecho” de toda persona a fundar
sindicatos y a afiliarse al de su elección, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye el
“derecho” de asociarse libremente, fundar sindicatos y
afiliarse a los mismos, y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”,
consagra el “derecho” a asociarse libremente con fines
laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una
obligación y, por ende, debe entenderse contemplada la
libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva práctica, en algunos
sistemas laborales ha sido necesario limitar o suprimir la
libertad sindical negativa como defensa frente a empleadores
que sólo contrataban a trabajadores no sindicalizados, como
por ejemplo, en Gran Bretaña y Estados Unidos (en este
último país por medio del contrato de “yellow dog”289). La
forma de aminorar esta práctica desleal fue pactar
colectivamente con el empleador para obligarlo a contratar
trabajadores sindicalizados, lo cual implica que el trabajador
que desee obtener un empleo debe estar sindicalizado,
limitándose de esta forma su libertad negativa de no
pertenecer a sindicato alguno. Es así como nos encontramos
ante las “cláusulas de seguridad sindical”.
En otras situaciones, los empleadores han otorgado
beneficios especiales a los trabajadores que abandonan el

126
sindicato, disminuyendo por esta vía la presencia sindical. En
respuesta, ha sido necesario pactar cláusulas de seguridad
sindical que obliguen al empleador a despedir a los
trabajadores que abandonen el sindicato, afectándose
nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una
postura bastante moderada en materia de libertad sindical
negativa, señalando que si es el legislador quien impone las
cláusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad
sindical, a diferencia de cuando el legislador consagra
expresamente la libertad sindical negativa, o sea, prohíbe las
cláusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera
la libertad sindical. Esta es la situación de nuestro país.
Para la OIT si la legislación nada dice y la sindicación
obligatoria es determinada por los actores sociales a través
de las “cláusulas de seguridad sindical”, no se vulnera la
libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la
tendencia ha sido hacia el pleno reconocimiento legislativo de
la libertad sindical negativa.
Las cláusulas de seguridad sindical asumen diversas
modalidades y denominaciones:
Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por
medio de la cual se prohíbe al empleador contratar
trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un requisito
para contratar laboralmente.
Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado,
en cuya virtud el empleador puede contratar trabajadores no
sindicalizados, pero bajo condición de que después de cierto
tiempo éstos se integren al sindicato respectivo y, en caso
contrario, deben ser despedidos. Aquí la afiliación sindical no
es una condición del contrato de trabajo, sino una cláusula
del mismo.
Maintenance of membership, de exclusión por separación
o de mantenimiento de la afiliación, por la cual el empleador
se obliga a despedir a los trabajadores que dejen de
pertenecer al sindicato.
Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al
empresario contratar, en forma preferente, a los trabajadores

127
afiliados al sindicato, salvo que éste no le presente
candidatos suficientes.
Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los
trabajadores sindicalizados determinados beneficios, en
materia de empleo, promoción, salarios y otros.
Porcentage shop o de sindicación mínima, por medio de la
cual se obliga al empleador a mantener un determinado
porcentaje de trabajadores sindicalizados, del total de los de
la empresa.
Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del
contrato colectivo sólo son aplicables a los trabajadores
miembros del sindicato que los negoció.
También existen otras cláusulas de seguridad sindical que
son más bien lícitas ya que sólo indirectamente propenderían
a hacer obligatoria la afiliación290. Se trata de las siguientes:
Union label o de marca sindical, que permite introducir
una determinada marca o señal en el producto a fin de que el
consumidor sepa que fue elaborado en una empresa
respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos.
Agency shop, contribución de solidaridad, contribución
sindical obligatoria o cuota de solidaridad por negociación,
que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar una cuota
al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie.
Check off o de recaudación de cuotas sindicales, que
obliga al empresario a retener las cotizaciones sindicales de
las remuneraciones de los trabajadores, enterándolas en el
sindicato.
Sala y Albiol denominan a estas dos últimas, cláusulas de
garantía de presencia sindical en la empresa291.
A favor de las cláusulas de seguridad sindical292, se
argumenta que muchas veces los trabajadores no afiliados
son favorecidos con los contratos colectivos pactados con el
sindicato sin que asuman los costos del mismo.
Además, cláusulas como el closed shop permiten el
equilibrio de poder entre empresarios y trabajadores, sobre
todo en sectores en los que el reclutamiento sindical es
técnicamente imposible o donde el éxito de la negociación
requiere que todos los trabajadores se sujeten a la disciplina
sindical.

128
 A veces, el closed shop tutela intereses no sólo de los
trabajadores sino también de los empleadores, así como el
interés público, toda vez que evita secesiones sindicales que
pueden agravar los conflictos, afectándose la paz social.
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de
las cláusulas de seguridad sindical, especialmente las de
closed shop y union shop293, por transgredir la libertad
sindical negativa, limitar el desarrollo económico y el mejor
uso de la fuerza de trabajo, ya que muchos trabajadores
calificados pueden ser excluidos sólo por no pertenecer al
sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen límites en el
acceso al empleo, debiera establecerlos la autoridad, a la que
puede exigirse responsabilidad a través de los procesos
democráticos.
Además, el closed shop es un vestigio de la organización
medieval de las guildas, que puede implicar una reserva de
empleos a favor de una pequeña minoría de privilegiados.
En fin, estas cláusulas otorgan un poder desmedido a los
funcionarios sindicales y pueden perjudicar, además, a los
sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se
encuentra plenamente consagrada a nivel constitucional. El
art. 19 Nº 19 inc. primero de la CPR, dispone que la afiliación
sindical será siempre voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagración al estatuir
que nadie puede ser obligado a afiliarse a una organización
sindical para desempeñar un empleo o desarrollar una
actividad. Tampoco podrá impedirse su desafiliación (art. 214
inc. tercero). No se podrá condicionar el empleo de un
trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización
sindical (art. 215).
Además, se consagra el derecho de las organizaciones
sindicales de afiliarse y desafiliarse de las federaciones y
confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las
organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc.
final del CT).

129
 CAPÍTULO VI

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REGLAMENTACIÓN
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REGLAMENTACIÓN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres
para establecer sus estatutos y reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mínimo o
exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma.
Vulnera la libertad sindical cualquier regulación de los
estatutos que implique una aprobación previa de la
autoridad, de carácter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario
tipo a seguir por los sindicatos, se transgrede la libertad
sindical294.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus
reglamentos internos, es similar a la existente entre la ley y
el reglamento de ejecución. En efecto, el estatuto es más
general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus
lineamientos generales de organización y funcionamiento, a
diferencia del o de los reglamentos, encargados de concretar
y precisar dicha normativa general295.
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES
Nuestra legislación se refiere en diversas disposiciones a
los estatutos sindicales (arts. 231 a 233 CT296).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los
estatutos de la organización.
En cuanto a su contenido, el legislador establece un
contenido mínimo (art. 231 inc. primero297), relativo a los
requisitos de afiliación, de desafiliación y los derechos y
obligaciones de sus miembros, los requisitos para ser elegido
dirigente sindical, los mecanismos de modificación del
estatuto o de fusión del sindicato, el régimen disciplinario
interno y la clase y denominación de sindicato que lo
identifique, que no podrá sugerir el carácter de único o
exclusivo.
Además, el CT dispone que los estatutos de las
organizaciones sindicales en que participen trabajadores no

131
permanentes, podrán contener para ellos normas especiales
en relación con la ponderación del voto.
El estatuto deberá disponer los resguardos para que los
socios puedan ejercer su libertad de opinión y su derecho a
votar. Por otra parte, la ley dispone que la organización
sindical deberá llevar un registro actualizado de sus
miembros (art. 231 incs. tercero y cuarto).
Por último el art. 232 enmendado por el artículo único
número 42 de la ley Nº 19.759, dispone que los estatutos
contemplarán las materias relativas a las elecciones y
expresión de la voluntad colectiva, así como lo referido a la
rendición de cuentas del directorio. Dispone, asimismo, que
los estatutos sindicales serán públicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las
normas anteriores (art. 288 CT), estableciéndose además que
los estatutos determinarán el modo cómo deberá ponderarse
la votación de los directores de las organizaciones afiliadas.
Si éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción
directa al número de sus respectivos afiliados (art. 270 CT).
Esta norma tutela la democracia sindical en estas
organizaciones.
En las centrales sindicales también son aplicables las
normas de los sindicatos de base (art. 288 CT), disponiéndose
que expresamente son materias de los estatutos los objetivos,
estructura, funcionamiento y administración de las centrales,
debiendo contemplar, además, que la aprobación y reforma
de los mismos, así como la elección del cuerpo directivo,
deberán hacerse ante un ministro de fe, en votación secreta,
garantizando la adecuada participación de las minorías. Los
representantes de las organizaciones afiliadas votarán en
proporción al número de sus asociados. Por otra parte, los
estatutos deberán, también, contemplar un mecanismo que
permita la remoción de todos los miembros del directorio de
la central, en los términos señalados en el artículo 244 para
los sindicatos base (art. 278 CT).
Los preceptos anteriores establecen contenidos mínimos y
los sindicatos podrán establecer las normas que les parezcan
más adecuadas en uso de la libertad sindical. Sin duda estas
normas legales se enmarcan dentro del reglamentarismo

132
imperante en nuestras relaciones laborales, cumpliendo una
suerte de “función educativa e ilustrativa”, como cuando la
ley establece que los estatutos deben contemplar la clase y
denominación de sindicato.
La ley nada habla de los reglamentos, los cuales serán
arbitrio de la autonomía colectiva sindical, cuando la
regulación de una materia exija un régimen de detalle más
completo que el estatuto.
6.3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS
ESTATUTOS
Hemos señalado que al celebrarse la asamblea
constitutiva se aprueban los estatutos de la organización. La
ley nada dice respecto del quórum de aprobación el cual
obviamente será, a lo menos, de mayoría de los
constituyentes. Como la organización se está formando, la
aprobación de los estatutos en la asamblea constitutiva será
por mayoría si no por consenso de los trabajadores que
concurran a la misma.
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del
procedimiento son similares a las de constitución de un
sindicato: asamblea de reforma, depósito y control.
En el caso de las federaciones, confederaciones y
centrales sindicales, la ley se remite a las normas generales
de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que
sus estatutos deberán contemplar que la aprobación y
reforma de los mismos deberán hacerse ante un ministro de
fe, en votación secreta, garantizando la adecuada
participación de las minorías (art. 278 inc. segundo).
6.3.1. Asamblea de reforma
Los estatutos son reformados en asamblea especialmente
convocada al efecto (arts. 233 CT).
Además, el legislador exige un quórum calificado para la
aprobación de la reforma, de mayoría absoluta de los
afiliados que se encuentren al día en el pago de sus
cotizaciones, en votación secreta y unipersonal.
6.3.2. Depósito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser
depositada al igual que lo fue, en su oportunidad, el estatuto

133
originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los
plazos y actuaciones son similares a los que se efectúan en la
constitución del sindicato (arts. 233 CT).
6.3.3. Control
Al igual que en la constitución del sindicato, el organismo
pertinente efectúa un control de legalidad de los estatutos,
del cual es posible recurrir a los tribunales (arts. 233 CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad
es realizado bajo apercibimiento de caducar la personalidad
jurídica de la organización. Por el contrario, cuando se
reforman los estatutos este apercibimiento es de dejar sin
efecto dicha reforma. El art. 233 del CT se refiere al
apercibimiento del inc. quinto del art. 223, cuando el tribunal
ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al
inc. tercero, cuando el sindicato no enmienda los estatutos
según lo observado por la IT y tampoco reclama al tribunal.
No obstante el vacío legal, obviamente en la reforma de los
estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma
ya que, en caso contrario, el sindicato podría perder su
personalidad jurídica, lo que violentaría la libertad sindical.
Lamentamos que en la ley Nº 19.759 no se haya subsanado
esta omisión.

134
 CAPÍTULO VII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REPRESENTACIÓN
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REPRESENTACIÓN
Constituido el sindicato su gestión es encomendada a
representantes libremente elegidos por los miembros de la
organización. La libertad colectiva de representación es el
derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus
representantes, sin injerencia del Estado o de sus
contrapartes sociales, con la única limitación de respetar el
principio democrático.
La libertad colectiva de representación implica que la
asamblea sindical es el organismo soberano absoluto de la
organización, que los cargos directivos internos del sindicato
son designados por votación de los socios, y que la
organización adopta sus decisiones por mayoría, sin perjuicio
del respeto de las minorías.
Esta libertad significa, además, que cada afiliado al
sindicato debe gozar de ciertos “derechos funcionales”,
consistentes en la participación en la estructura y actividad
de la organización, por medio de la adopción de las
decisiones, la elección de las cargas sociales, y la
participación en las consultas, votaciones o referéndum, con
plena libertad de opinión y en pie de igualdad298.
Por otra parte, la representación de intereses que realiza
el sindicato es una representación especial, de carácter
laboral y de naturaleza colectiva, distinta de la mera
representación de voluntades individuales. Esta voluntad
colectiva debe ser producto de la decisión democrática y
mayoritaria de los afiliados.
Cuando el sindicato agrupa sólo a una parte de los
trabajadores de la empresa y negocia materias esencialmente
colectivas, como las medidas de seguridad, el medio
ambiente de trabajo, los límites a los ritmos de producción o
la organización y orden dentro de la unidad productiva, su
actuación va más allá de una mera representación civil, lo
que redundará en la necesaria extensión de los acuerdos a

135
todos los trabajadores, estén o no afiliados, hayan o no
participado en la negociación colectiva. Esta situación se ha
reforzado en la negociación por área o sector, donde inclusive
se negocian a nivel nacional contratos colectivos. Por
ejemplo, en Italia, se daba a fines de los sesenta la
“negociación articulada”299, en la que subsistían
paralelamente diversos niveles de negociación, y donde el
nivel superior reenviaba a los inferiores a fin de regular
específicamente ciertas materias300.
Lo anterior se complementa con la participación sindical
en algunos organismos públicos y la concertación social,
ambas agrupadas en la denominada “acción institucional del
sindicato”301. En efecto, desde los años setenta, se ha
acentuado la cobertura amplia de la representación sindical
por la práctica de la concertación social302, donde los
trabajadores han sido representados por las centrales
sindicales. Por otro lado, la flexibilidad laboral ha delegado
en la negociación colectiva la responsabilidad de disponer
sobre los mínimos inderogables a fin de mantener el nivel de
empleo o hacer frente a las crisis de las empresas, dando
forma al concepto de garantismo colectivo, por el cual el
sindicato dispone de intereses individuales con miras al
interés general de mantener los puestos de trabajo. Se trata
de conciliar la tutela de las normas inderogables con las
exigencias de la economía de mercado303.
En ambos casos los sindicatos representan intereses no
sólo de sus asociados sino de todo un colectivo de
trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y
Romagnoli, Caruso304 o Persiani305 distinguen entre
representación y representatividad sindical. La primera
noción, de representación, se enmarca dentro del derecho
civil, y su naturaleza es negocial; a diferencia de la segunda,
que dice relación con una representación de intereses
colectivos, sui generis, de naturaleza política306.
La representación requiere de un criterio de legitimación
del poder de actuar en interés de otros sujetos y de un
criterio de imputación de responsabilidad en relación a quien
actúa por otros307. La representatividad, por su parte, se
vincula al derecho de los sujetos colectivos y, más

136
recientemente, sirve para calificar a qué sujetos colectivos el
Estado entregará funciones particulares y muy especiales de
tutela de intereses generales y públicos308.
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa
la aptitud de una determinada asociación para ser una suerte
de “símbolo” de los intereses de una colectividad de
trabajadores309, para interpretar la voluntad más que
representarla en virtud de un mandato expreso310.
La representatividad es un concepto histórico y político,
vinculado al desarrollo de la organización social y política
moderna, a diferencia de la representación que es
estrictamente jurídico y cuyo origen se remonta al derecho
romano311. De hecho, un sindicato puede tener gran
representatividad con escasa representación y viceversa.
La representatividad implica un criterio de calificación o
selección de sujetos colectivos a fin de legitimar el ejercicio
de una actividad que sólo genéricamente se define como
representación de intereses, porque falta el consenso de los
representados y los intereses se refieren a una colectividad
profesional subjetivamente indeterminada y fluida312.
Siguiendo a Couturier podemos definir la
representatividad como la capacidad de un sindicato para
expresar la voluntad de una colectividad de trabajadores más
vasta y amplia que la conformada por sus asociados313.
Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad
sindical más bien centrada en la clásica noción de
representación, sin perjuicio de sus caracteres propios
derivados de los intereses colectivos que tutela, como cuando
se negocia un contrato colectivo de empresa; y actividad
sindical centrada en la representatividad laboral, cuando
determinados sindicatos participan en procesos de
concertación social, cuando se negocia un contrato colectivo
cuyo efecto será erga omnes respecto de toda una categoría
de trabajadores, o cuando se negocia la flexibilidad laboral
con los empleadores. En estos últimos casos, en los que no
nos sirve la noción de representación civil, se hace necesario
determinar cuál o cuáles sindicatos serán llamados a ejercer
la referida representatividad. En doctrina este problema es el

137
de la determinación del “sindicato mayormente
representativo”.
En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor
representatividad no requiere de sanción legislativa. En
efecto, en los países con alta tasa de afiliación o con una
estructura sindical substancialmente unitaria (Alemania y
Suecia), no existe legislación en la materia314. Sin embargo,
en la mayoría de los casos en que se recurra al concepto de
mayor representatividad, encontraremos un pronunciamiento
legislativo al respecto, basado en determinados criterios que
analizaremos a continuación.
La noción de sindicato mayormente representativo se
contempló por primera vez en el Tratado de Versalles, de
1919, en su parte 13. Posteriormente, los países
industrializados han ocupado diversos criterios a fin de
establecer la representatividad sindical.
Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos
en el sindicato; la cantidad que recauda por cuotas
sindicales; un porcentaje mínimo de inscritos respecto de la
categoría; su difusión territorial; el número de controversias
patrocinadas, y la “vivacidad sindical” entendida como el
apoyo y las adhesiones obtenidas en las acciones de
autotutela.
Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia
frente a sus contrapartes sociales; la experiencia y
antigüedad sindical; su pertenencia a una confederación
mayormente representativa, y la calidad e importancia de los
intereses colectivos tutelados.
Criterios institucionales, como por ejemplo su
participación en organismos públicos o el ser consultado por
el gobierno o el parlamento.
Criterios ideológicos, como el comportamiento patriótico
durante la ocupación extranjera o su adhesión a los
principios de una determinada organización
internacional315.
Criterios funcionales, como la negociación de contratos
colectivos.

138
 Criterios sincréticos, que concilian concepciones
pertenecientes a diversas líneas y generalmente requieren de
una evaluación subjetiva.
El concepto de sindicato mayormente representativo se
fundamenta en diversas razones316.
En primer lugar, con su determinación, los sistemas de
pluralismo sindical se evitan los efectos nocivos de la
“atomización” sindical, que conlleva una pérdida de poder
importante.
En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al
sindicato, éste debe poseer una representatividad mínima.
En tercer lugar, como ha señalado la Corte Constitucional
Alemana, la función del contrato colectivo de ordenar y
pacificar las relaciones industriales no puede ser
desarrollada por sujetos carentes de poder social y, por ende,
expuestos al riesgo de ser obligados a aceptar la voluntad de
la contraparte.
Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer
una necesidad de certeza en el sistema de relaciones
industriales.
Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber
cierta igualdad básica entre los sindicatos, sean o no
representativos. El CLS ha señalado que los sindicatos que no
sean mayormente representativos igual deben contar con los
medios esenciales para defender los intereses de sus
afiliados, así como el derecho de organizar su gestión y
actividad y de formular su programa de acción, al tenor de lo
dispuesto en el Convenio Nº 87 de la OIT. En este contexto
Sala y Albiol manifiestan que las funciones de reivindicación
son básicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben
las distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones
de participación, como la negociación erga omnes o la
participación institucional, donde es legítimo otorgar
determinadas competencias al sindicato mayormente
representativo317.
En nuestro país no encontramos negociación por área o
nacional en el sector privado que nos permita hablar de
“representatividad sindical”318, existiendo sólo algunas
experiencias de concertación social319. No obstante, la

139
representación ejercida por los sindicatos se aleja del
derecho civil y asume los perfiles propios del derecho laboral,
en atención a la naturaleza de los intereses representados, a
saber, intereses colectivos, considerando, además, la
aplicación que pueden llegar a tener los instrumentos
colectivos respecto de trabajadores no representados en la
negociación. Además, el art. 346 recientemente enmendado
por la ley Nº 19.759 hace referencia expresa a la
“organización más representativa”.
Respecto de los criterios para determinar la mayor
representatividad, en nuestro sistema no encontramos una
norma que fije un parámetro al respecto, sin perjuicio de
estimar que, en la práctica, en la concertación social se ha
utilizado un criterio cualitativo, referido a la experiencia y
antigüedad sindical, que ha significado que sindicatos como
la CUT, por la parte trabajadora, y la Confederación de la
Producción y el Comercio, por la parte empleadora, junto con
representantes del gobierno, hayan discutido y llegado a
acuerdo en diversas materias laborales. Indirectamente,
respecto de la CUT, organizada como central sindical, opera,
además, un criterio cuantitativo en orden a exigir una
cantidad mínima de representados que, según el art. 279 del
CT, debe ser de al menos un 5 % de los afiliados en el país a
las organizaciones y asociaciones que integran la central.
Como ya expresamos, el nuevo art. 346 establecido por el
artículo único número 93 de la ley Nº 19.759, se refiere a la
“organización más representativa” cuando el trabajador no
indique el sindicato por el que opta para efectos del aporte
que dicho precepto establece. ¿Qué deberemos entender por
más representativa? El legislador no da criterio alguno por lo
que en definitiva será la jurisprudencia administrativa o
judicial la que adopte un criterio sobre el particular. A nivel
de empresa, en todo caso, deberá tratarse de un criterio
cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrético. Opinamos que
debiera primar un parámetro cuantitativo, en orden a
privilegiar al sindicato con mayor cantidad de afiliados.
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL
La regulación estatal de los sindicatos y los límites que se
impongan a su organización interna y formas de

140
representación, deben abocarse a consagrar el respeto de la
“democracia sindical”.
La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un
sindicato a participar activamente en la toma de decisiones
de la organización, así como en la elección de sus
representantes, en pie de igualdad con sus pares y con
absoluto respeto de las opiniones disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes
aspectos que desarrollaremos a continuación:
1) La asamblea sindical como órgano supremo.
2) Derecho a voz y voto en las asambleas.
3) El directorio sindical como órgano ejecutivo.
4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio
sindical.
5) Garantías procesales.
6) Período, censura y vacancia.
7.2.1. La asamblea sindical como órgano supremo
La asamblea sindical es el órgano soberano del sindicato,
donde se reúnen periódicamente los socios a discutir sobre
las actividades de la organización (arts. 231 inc. segundo y
255 CT).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o
extraordinarias, y constitutiva en el caso de formación del
sindicato.
Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la
oportunidad que determinen los estatutos a fin de que los
asociados conozcan todas las materias de interés respecto de
la marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben ser
citadas por el presidente o quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias serán convocadas por el
Presidente o por el veinte por ciento de los votos.
Además, el CT establece que determinadas materias
obligatoriamente deben tratarse en una asamblea
extraordinaria, a saber, la modificación de los estatutos y la
disolución de la organización. En el caso de la enajenación de
bienes raíces, el nuevo inc. segundo del art. 257 contemplado
en el art. único número 59 de la ley Nº 19.759, dispone que
deberá tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva,
o sea también en una asamblea extraordinaria que además es

141
citada en forma especial y por expresa disposición legal por
el directorio de la organización.
A las federaciones, confederaciones y las centrales
sindicales (art. 288 CT) son aplicables estas mismas normas.
Una importante norma de fomento de la actividad sindical
es la relativa a la sede donde se realizan las asambleas. Para
estos efectos y sin perjuicio de que el sindicato pueda contar
con una sede estable, el CT establece que se entenderá
también por sede sindical todo recinto dentro de la empresa
en que habitualmente se reúna la respectiva organización
(art. 255 inc. segundo). Cabe precisar que se trata de una
sede precaria que no puede ser asimilable a una sede estable
del propio sindicato.
El Código establece que las asambleas se celebrarán fuera
de las horas de trabajo. Sin embargo, podrán celebrarse
dentro de la jornada cuando se programen previamente con
el empleador o sus representantes.
Los dos últimos incisos del art. 255 del CT estatuyen
normas especiales respecto de los sindicatos constituidos por
gente de mar320.
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar
en las asambleas y de votar en las mismas en la forma que
establezca el estatuto, los que deberán resguardar el
principio democrático y los derechos de las minorías (art. 232
inc. primero CT).
Además, los estatutos de los sindicatos en que participen
trabajadores no permanentes, podrán contener para ellos
normas especiales en relación con la ponderación del voto
(art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido
resguardar en forma especial la democracia sindical,
estableciendo que sus asambleas estarán constituidas por los
dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarán de
conformidad a la ponderación que dispongan los estatutos. Si
éstos nada dijeren, los directores votarán en proporción
directa al número de sus respectivos afiliados. En todo caso,
en la aprobación y reforma de los estatutos, los directores

142
votarán siempre en proporción directa al número de sus
respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la
adecuada participación de las minorías y los representantes
de las organizaciones afiliadas votarán en proporción al
número de sus afiliados, tanto en la aprobación y reforma de
los estatutos como en la elección de los directivos (art. 278
inc. segundo CT).
7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo
Si bien la asamblea es el órgano soberano del sindicato,
razones prácticas y de eficacia exigen que la gestión sindical
sea encomendada a un órgano especial como el directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo
sindicatos con 24 o menos afiliados, donde sólo hay un
director, art. 235 CT), y su función comprende la dirección,
administración y representación del sindicato.
El funcionamiento del directorio será estudiado más
adelante, en el capítulo IX.
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del
directorio sindical
Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a
sus directores y de ser elegidos como integrantes del mismo.
El CT no determina el número de directores de cada
sindicato, lo que será materia de los estatutos, salvo en el
caso de los que afilien a 24 ó menos trabajadores, los que
serán dirigidos por un director que actuará en calidad de
Presidente y gozará del respectivo fuero (art. 235321).
No obstante, sólo podrán gozar del uso del fuero, permisos
y licencias de los arts. 243, 249, 250 y 251, las más altas
mayorías relativas que se establecen a continuación, quienes
elegirán entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero
(art. 235 inc. tercero):
a) Si el sindicato reúne entre veinticinco y doscientos
cuarenta y nueve trabajadores, tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y
novecientos noventa y nueve trabajadores, cinco directores;
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos
noventa y nueve trabajadores, siete directores, y

143
 d) Si el sindicato está formado por tres mil o más
trabajadores, nueve directores.
En el caso de los sindicatos de empresa que tengan
presencia en dos o más Regiones, el número de directores se
aumentará en dos, cuando se encontrare en el caso de la
letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse el
número de “directores con derecho a fuero, permisos y
licencias”.
Cabe precisar que las licencias del art. 251 son
voluntarias para el empleador por lo que su expresa mención
en este precepto es inocua. Siempre podrán pactarse, en
virtud de la autonomía colectiva de los actores sociales.
Los estatutos de los sindicatos constituidos por
trabajadores embarcados o gente de mar, podrán facultar a
cada director sindical para designar un delegado que lo
reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se
aplicarán las normas sobre fuero sindical (art. 235 inc.
séptimo CT).
El número de directores de las federaciones y
confederaciones, y las funciones asignadas a los respectivos
cargos, serán establecidos en sus estatutos (art. 272 CT).
En las centrales sindicales los objetivos, estructura,
funcionamiento y administración de las mismas serán
regulados por sus estatutos en conformidad a la ley. En todo
caso, en la elección del directorio los representantes de las
organizaciones afiliadas votarán en proporción al número de
sus asociados (art. 278 incs. primero y segundo).
En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe
una inhabilidad general para todo tipo de organización
sindical, establecida en la Constitución, respecto de los
condenados por delitos de terrorismo, inhábiles por quince
años para ejercer cargos de carácter sindical o gremial (art.
9º CPR).
Además, el art. 236 del CT dispone que se requiere
cumplir con los requisitos que señalen los respectivos
estatutos.
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser
elegido director de una de ellas se requiere estar en posesión

144
del cargo de director de alguna de las organizaciones
afiliadas (art. 273 CT).
También se han estatuido ciertas “incompatibilidades” con
el cargo de dirigente sindical, o sea personas que cumpliendo
los requisitos para ser director no pueden ser elegidos ni
ejercer como dirigentes sindicales, por los cargos a los que
aspiran o detentan.
En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos
superiores, nacionales o regionales, de los partidos políticos
(art. 23 inc. 1º CPR), y a los candidatos a diputados y
senadores (art. 54 Nº 7 de la CPR).
Por último, debemos mencionar que la ley determina en
forma precisa quiénes resultarán elegidos directores,
estableciendo que lo serán aquellos que obtengan las más
altas mayorías relativas. En los casos en que se produjere
igualdad de votos, se estará a lo que disponga el estatuto y si
nada dijere, se procederá sólo respecto de quienes estuvieren
en tal situación, a una nueva elección. (art. 237 inc.
tercero322 , CT).
Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por
escrito a la administración de la empresa, dentro de los tres
días hábiles laborales siguientes a su elección (art. 225 CT).
7.2.5. Garantías procesales
Para la elección de directorio, el legislador ha
contemplado una serie de garantías mínimas de naturaleza
adjetiva, a fin de velar por el respeto de la democracia
sindical y fomentar el adecuado desarrollo de las
organizaciones.
Estas garantías son de dos tipos, previas a la elección y
relativas al acto mismo de elección.
7.2.5.1. Garantías previas a la elección
El CT regula supletoriamente las candidaturas a director
sindical. Debemos destacar que una garantía de fondo es el
fuero sindical, que estudiaremos en el capítulo destinado a la
tutela de la libertad sindical.
La ley dispone para la primera elección de directorio, que
serán candidatos todos los trabajadores que concurran a la
asamblea constitutiva y reúnan los requisitos para ser
director sindical (art. 237 inc. primero CT).

145
 En las siguientes elecciones de directorio sindical,
deberán presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y
con la publicidad que señalen los estatutos. Si éstos nada
dijeren, las candidaturas deberán presentarse por escrito
ante el secretario del directorio no antes de quince días ni
después de dos días anteriores a la fecha de la elección. En
este caso, el secretario deberá comunicar por escrito o
mediante carta certificada la circunstancia de haberse
presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los
dos días hábiles siguientes a su formalización. (art. 237 inc.
segundo CT).
Además, el estatuto establecerá los requisitos de
antigüedad para la votación de elección y censura del
directorio sindical (art. 239 CT323).
7.2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección
Las normas contemplan garantías básicas para que el acto
eleccionario se desarrolle en forma normal y sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que dé
lugar la censura al directorio, serán secretas y deberán
practicarse en presencia de un ministro de fe. El día de la
votación no podrá llevarse a efecto asamblea alguna del
sindicato respectivo, salvo el caso de constitución del
sindicato (art. 239 inc. primero).
Además, se dispone que el empleador deberá prestar las
facilidades necesarias para practicar la elección del
directorio y demás votaciones secretas que exija la ley, sin
que lo anterior implique la paralización de la empresa,
establecimiento o faena (art. 247 CT).
Se establece que la elección de directorio, votaciones de
censura y escrutinios de los mismos, deberán realizarse de
manera simultánea en la forma que determinen los estatutos.
Si éstos nada dicen, se estará a las normas que determine la
DT (art. 246 CT324).
En otras materias serán los estatutos los encargados de
velar por la democracia sindical. En efecto, éstos deberán
disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer
su libertad de opinión y su derecho a votar (art. 231 inc.
tercero), así como determinar los órganos encargados de
verificar los procedimientos electorales y los actos que deban

146
realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin
perjuicio de aquellos actos en que la ley o los propios
estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de los
señalados por el artículo 218. Asimismo, los estatutos
establecerán el número de votos a que tiene derecho cada
miembro, debiendo resguardarse, en todo caso, el derecho de
las minorías (art. 232 inc. primero, CT).
¿Cómo deberán resguardar los estatutos los derechos de
las minorías? Antes de la ley Nº 19.759, el Código estatuía
que cuando se eligiera a más de un director los votantes
tendrían votos múltiples, no acumulativos, según la siguiente
proporción: si se elegían tres directores, cada trabajador
tendría derecho a dos votos; si se elegían cinco, los votos de
cada trabajador serían tres; si se elegían siete, cada
trabajador dispondría de cuatro votos, y si se eligían nueve,
cada trabajador dispondría de cinco votos. Los votos no
serían acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las nuevas disposiciones, podrá establecerse en los
estatutos un sistema similar al descrito u otro que disponga
cierta representación de las minorías o que para ciertas
decisiones de trascendental importancia se requiera la
unanimidad o un quórum calificado.
7.2.6. Período, censura y vacancia
El mandato sindical durará no menos de dos años ni más
de cuatro y los directores podrán ser reelegidos. El estatuto
determinará la forma de reemplazar al director que deje de
tener tal calidad por cualquier causa (art. 235325 CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la
duración del directorio no podrá ser superior a cuatro años
(art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda
la confianza de los asociados por distintas razones, lo que
hace necesario un mecanismo que tutele a la voluntad
colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la
censura del directorio que permite revocar el mandato de los
mismos.
La censura está regulada en el art. 244 del CT, su
aprobación afecta a todo el directorio y debe acordarse por la

147
mayoría absoluta del total de los afiliados al sindicato con
derecho a voto.
La votación de censura debe ser convocada por, a lo
menos, el veinte por ciento de los socios y debe darse a
conocer con un mínimo de anticipación de dos días hábiles
antes de la votación.
La votación deber ser secreta y ante ministro de fe. Las
garantías que estudiamos respecto del acto mismo de
elección de directorio son también aplicables a las votaciones
de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley Nº
19.759, dispone que el estatuto establecerá los requisitos de
antigüedad para la votación de censura del directorio
sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no
fue enmendado y que estatuye que en la votación de censura
sólo podrán votar los asociados que tengan una antigüedad
de afiliación no inferior a noventa días, salvo que el sindicato
tenga una existencia menor. ¿Cuál de los preceptos rige?
Pensamos que el nuevo inc. segundo del art. 239, en atención
a que su redacción es más acorde con el principio de libertad
sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo
directorio por el período respectivo. Como analizaremos en
su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical de los
directores.
En materia de vacancia la ley Nº 19.759 derogó el art. 248
del CT que establecía diversas hipótesis al respecto. En la
actualidad, la ley dispone que si el número de directores en
ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artículo
235 disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el
funcionamiento del directorio, deberá procederse a una
nueva elección (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones
serán objeto de regulación de los estatutos sindicales.
Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra
legislación contempla ciertas normas mínimas. Por otra
parte, estimamos que la democracia sindical en nuestro
ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar esta
afirmación, recurrimos a lo expuesto por Lange, quien
estudia el grado de relación de los dirigentes sindicales con

148
sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta
materia326.
Para estos autores los miembros de las asociaciones
pueden ser considerados “consumidores de sus políticas” y, al
igual que los consumidores de bienes de mercado, ellos
pueden expresar su insatisfacción de dos formas: por medio
de la opción exit o de la opción voice. El exit se verifica
cuando algunos miembros abandonan la organización, y el
voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar un
estado reprobable de cosas en vez de eludirlo, a través de las
denominadas acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la
democracia sindical estatuida en nuestro sistema de
relaciones laborales. Para ello es necesario considerar si
operan mecanismos de exit o voice327, si se trata de
comportamientos individuales o colectivos, y si éstos ejecutan
en forma previa o a posteriori328.
Lange plantea la siguiente hipótesis: La potencialidad de
la democracia interna será mayor en la medida en que los
afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos de exit y
voice ya se trate de acuerdos contractuales o de políticas
sindicales, y que los costos de utilización de estos
mecanismos sean realmente bajos329.
En nuestro país lo graficamos de la siguiente forma:
Negociación y Políticas
contratación generales del
colectiva formal e sindicato
informal
Exit individual Libertad Libertad
sindical negativa sindical negativa
consagrada a nivel consagrada a nivel
constitucional. constitucional.
Exit colectivo Desafiliación de Desafiliación de
un sindicato que un sindicato que
forma parte de una forma parte de una
organización de organización de
grado superior. grado superior.

149
 Voice Existen tres En los
individual situaciones: a) Que siguientes casos: a)
los estatutos Los estatutos
contemplen la deben resguardar
aprobación de los los derechos de la
acuerdos por parte minoría. b)
de los asociados. b) Además, deben
Cuando la ley exige disponer los
votar la última resguardos
oferta del necesarios para
empleador o una que los asociados
nueva oferta. c) puedan ejercer su
Cuando se aprueba libertad de opinión
la propuesta final y derecho a votar.
del empleador, en c) Las votaciones
la negociación no que la ley exige
reglada de grupos para determinados
de trabajadores. asuntos, como la
enajenación de
bienes raíces o la
enmienda de los
estatutos.
Voice colectivo Solicitud de Solicitud de
censura de la censura de la
comisión directiva sindical.
negociadora.
Carecemos de un análisis objetivo de los costos de estos
mecanismos en nuestro país, lo que dependerá de las
características del sistema de relaciones laborales en
análisis.
Sin embargo, desde una perspectiva general y teórica, la
democracia sindical que consagra nuestro sistema legal es
bastante eficaz. No obstante, su concreción dependerá de la
madurez y cultura de los actores sociales.
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN
Nuestra legislación consagra otras formas de
representación a las que debemos aludir. Básicamente se
trata del delegado de personal, del delegado sindical, de los

150
comités paritarios de higiene y seguridad y de los comités
bipartitos de capacitación.

7.3.1. Delegado de personal

Es un trabajador que sirve de nexo de comunicación entre
el grupo de trabajadores que lo ha elegido y el empleador y
su personal directivo y es, además, representante de dicho
grupo ante las autoridades del trabajo.
Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las
empresas o establecimientos en que sea posible constituir
uno o más sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 227, pueda elegirse un delegado del personal por los
trabajadores que no estuvieren afiliados a ningún sindicato,
siempre que su número y porcentaje de representatividad les
permita constituirlo de acuerdo con la disposición legal
citada. En consecuencia, podrán existir uno o más delegados
del personal, según determinen agruparse los propios
trabajadores, y conforme al número y porcentaje de
representatividad señalados (art. 302, CT).
¿Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc.
segundo, que permite constituir un sindicato sólo con ocho
trabajadores debiendo completarse el quórum en el plazo
máximo de un año? Pensamos que no, ya que se trata de un
precepto que específicamente busca apoyar la creación de
sindicatos de empresa, cuando no existe un sindicato vigente,
otorgando un plazo para que completen el quórum, lo que no
es aplicable al delegado de personal.
El delegado del personal deberá reunir los requisitos que
se exigen para ser director sindical; durará dos años en sus
funciones; podrá ser reelegido indefinidamente, y gozará del
fuero de los directores sindicales. Respecto del fuero de los
delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la
vigencia del respectivo contrato, sin que sea necesario
solicitar el desafuero respectivo (art. 243 inc. final, CT).
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo
comunicarán por escrito al empleador y a la IT, acompañando
una nómina con sus nombres completos y sus respectivas

151
firmas. Dicha comunicación deberá hacerse en la forma y
plazo establecidos en el artículo 225 del CT.
El delegado de personal sirve de “nexo de comunicación”
entre los trabajadores y el empleador y sus directivos.
Macchiavello señala que ser nexo de comunicación es distinto
de representar, no estamos en presencia de una verdadera
representación, sin embargo en determinados casos el
delegado de personal puede asumir en los hechos una suerte
de representación de intereses colectivos de los
trabajadores330.
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de
constituir un sindicato puedan designar un delegado. Para
ello deben contar con el quórum necesario para constituir un
sindicato, o sea no es cualquier grupo de trabajadores. En la
práctica ha sido escasa la utilización del delegado de
personal por parte de los trabajadores, lo que resulta lógico
ya que les conviene más constituir un sindicato y negociar
colectivamente.
Si los trabajadores están afiliados al sindicato no pueden
elegir un delegado de personal. Antes debieran renunciar a
su militancia sindical. En la situación contraria, estimamos
que siempre los electores de un delegado de personal pueden
formar un sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el
delegado quede sin facultades. Lo anterior por varias
razones.
En primer lugar y la más importante, en nuestro sistema
rige plenamente la libertad sindical contemplada en nuestra
CPR, lo que significa que los trabajadores tienen derecho de
constituir sindicatos sin obstáculos, lo que alcanza al
delegado de personal, que cumple una “función
representativa menor” y que, por ende, no puede ser un
factor que impida la formación del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas
sobre inhabilidades, vacancia y censura del delegado de
personal, lo que no podría implicar que una vez elegido los
trabajadores no puedan “destituirlo” libremente y formar un
sindicato. Otra interpretación vulneraría la necesaria
democracia en la representación de los actores sociales.

152
 Si sus electores posteriormente forman un sindicato
debemos entender que ha operado una suerte de “censura
tácita”.
7.3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores
eventuales y transitorios, 8 o más trabajadores de una
empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos
como director del sindicato respectivo, podrán designar un
delegado sindical (art. 229 CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren
veinticinco o más, elegirán tres delegados sindicales (frase
agregada al art. 229 por el art. único número 40 de la ley Nº
19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del
sindicato, o sea, ¿debe tratarse de ninguno de los
trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? ¿o sólo
ninguno de los trabajadores que eligen el delegado? La
norma no es clara pero la interpretación más lógica es la
primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por
ello estos trabajadores eligen un delegado sindical. En esta
línea la DT ha dictaminado que no procede designar más de
un delegado sindical por empresa331. Excepción a lo anterior
es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o más y
de entre ellos se hubiere elegido como director sindical a dos
o uno de ellos, ya que podrán elegir, respectivamente, uno o
dos delegados sindicales332.
El o los delegados sindicales gozarán del fuero de los
directores sindicales, se le aplicarán las normas de
publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los
permisos sindicales (arts. 249 y 250 b, CT).
La ley no establece la duración del delegado sindical. Este
vacío ha sido subsanado por la DT que, considerando que
expresamente les son aplicables las normas de fuero,
comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por
analogía la duración del mandato de los directores
sindicales333.
Al igual que con el delegado de personal, la ley no
contempla normas de vacancia, inhabilidades y censura y,
más grave aún, no establece las funciones de los delegados

153
sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la
representación individual y colectiva de los socios del
sindicato que lo han elegido ante el mismo sindicato, pero sin
alcanzar a tener funciones de dirección, administración y
representación del sindicato mismo, lo cual corresponde
exclusivamente a los directores sindicales334.
La última reforma no aclaró las dudas interpretativas
planteadas y sólo se limitó a establecer, en el art. 236, que los
estatutos determinarán los requisitos para ser elegido como
delegado sindical.
El origen de esta figura obedeció a la necesidad de
representar a los trabajadores de una determinada empresa
cuando no habían podido elegir un director sindical en el
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales y
transitorios del que formaban parte. Esta situación se debía a
que el Código determinaba el número exacto de directores
sindicales. Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia
de la ley Nº 19.759, la autonomía colectiva en forma
soberana establece en los estatutos el número de
directores335. Por tanto, la figura del delegado sindical ha
quedado fuera de contexto e, inclusive, se da el contrasentido
de que puede haber directores sindicales sin fuero y permisos
y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y
permisos. Para estos casos sería más lógico que los
trabajadores pudieran elegir un director extra cuando no
están representados en la directiva.
7.3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad336 y
Comités Bipartitos de Capacitación337
Estos comités son de gran importancia y con su
consagración se ha buscado el consenso al interior de la
empresa en materias tan importantes como la seguridad e
higiene y la capacitación profesional.
Si bien no negocian colectivamente sus finalidades se
enmarcan dentro de la representación de intereses colectivos
de naturaleza profesional.
En esta obra no nos abocaremos a un análisis detallado de
estos comités. Sólo señalaremos que en la eventualidad de
que el legislador considerase el establecimiento de una
representación institucional del personal al interior de la

154
empresa, debiera estudiarse el comportamiento de estos
comités y analizarse la conveniencia de su unificación y
aumento de competencias.

155
 CAPÍTULO VIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
DISOLUCIÓN
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN
Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad
suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolución
judicial. Jamás podrán ser disueltos o suspendidos por una
decisión administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibición de disolución o
suspensión por una decisión administrativa alcanza a los
actos legislativos que materialmente son administrativos338.
Además, es necesaria la intervención judicial tanto en las
situaciones normales como en las excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que
indirectamente impliquen una suspensión o disolución, como
la supresión de la personalidad jurídica. Estas medidas
también atentan en contra de la libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisión administrativa de
suspensión o disolución, no basta con que se contemple una
apelación en sede judicial, sino que la ejecución de la medida
debe quedar en suspenso hasta que no transcurra el plazo sin
que se apele o se resuelva el recurso.
En el caso de nuestro país, el legislador se ha ocupado de
regular la disolución de un sindicato, ya que no es posible la
suspensión de las actividades del mismo, salvo el caso de los
estados de excepción constitucional (art. 41 CPR), en los
cuales puede suspenderse o restringirse el derecho de
reunión (art. 41 Nºs. 1, 2, 4 y 5, sobre los estados de
asamblea, de sitio, de emergencia y de catástrofe,
respectivamente) y restringirse el derecho de asociación y de
sindicación (art. 41 Nº 1, sobre el estado de asamblea).
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN
La legislación establece que las organizaciones sindicales
no estarán sujetas a disolución o suspensión administrativa
(art. 295 inc. primero339, CT).
En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la
voluntaria y las de orden público.

157
 Antes de entrar al análisis de cada tipo debemos hacer
presente que para las federaciones, confederaciones y
centrales sindicales rigen las mismas normas que para las
organizaciones de base en materia de disolución, según lo
dispuesto en los arts. 288 y 287 del CT.
8.2.1. Voluntaria
No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por
voluntad de sus afiliados. Así como a los trabajadores les
asiste el derecho de constituir un sindicato, éste una vez
formado puede ser disuelto por un acuerdo de la voluntad
colectiva de la organización.
En nuestro sistema, la disolución de una organización
sindical procederá por el acuerdo de la mayoría absoluta de
sus afiliados (art. 296340 del CT).
8.2.2. De orden público
La libertad sindical no implica que el sindicato esté exento
de límites en su actividad ya que no puede actuar en forma
ilegal.
Es así que también procederá la disolución de una
organización sindical por el incumplimiento grave de las
obligaciones que le impone la ley, así como por haber dejado
de cumplir con los requisitos necesarios para su constitución
(art. 297341, CT).
En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema,
la Corte de Apelaciones de Concepción342 sentenció que el
paro realizado por un sindicato no constituía infracción grave
de las disposiciones legales y reglamentarias, que justificasen
su disolución. Lo anterior en base a que si bien la
paralización de actividades había sido ilegal, no constituía
una infracción grave, esto es, “grande, de mucha entidad o
importancia”, considerando que sólo duró un día, que tuvo un
fin exclusivamente gremial con implicancias económicas y
que se procuró perjudicar a la empresa lo menos posible.
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN
La legislación no estatuye un procedimiento especial,
disponiendo que la disolución de un sindicato debe
establecerse por resolución judicial, en las causales de orden
público. En estos casos conocerá el tribunal del trabajo de la
jurisdicción en que tenga domicilio el sindicato. La solicitud

158
de disolución deberá ser fundada y podrá presentarse por la
DT o los asociados (art. 297).
En el caso de la disolución voluntaria, el acuerdo deberá
adoptarse por mayoría absoluta de los afiliados, en asamblea
extraordinaria citada con anticipación. Este acuerdo deberá
ser registrado en la DT (art. 296).
Para los efectos de su liquidación, la organización sindical
se reputará existente. En todo documento que emane de una
organización sindical en liquidación se indicará esta
circunstancia (art. 298 CT).
La resolución judicial que establezca la disolución de una
organización sindical nombrará uno o varios liquidadores, si
no estuvieren designados en los estatutos o éstos no
determinaren la forma de sus designación, o esta
determinación hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse
(art. 298 CT). ¿Es aplicable esta norma a la disolución
voluntaria? Sí, cuando no puedan nombrarse los liquidadores
en virtud de los estatutos, habrá que solicitar al juez el
nombramiento de los mismos.
8.4. CONSIDERACIONES FINALES
La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante
la disolución de la organización sindical respectiva. A este
respecto, el Código dispone que la disolución no afecta las
obligaciones y derechos emanados de contratos o convenios
colectivos o los contenidos en fallos arbitrales que
correspondan a los miembros del sindicato (art. 295 inc.
segundo CT).
Finalmente, debemos preguntarnos si la nueva norma de
fomento del art. 227 inc. segundo, que otorga el plazo de un
año al sindicato para completar el quórum de formación,
caducando su personalidad jurídica en caso contrario,
constituye una nueva causal de disolución. Opinamos que no.
En estos casos deberemos asimilar la disolución a la causal
de orden público referida al no cumplimiento de los
requisitos necesarios para su constitución (art. 297, CT).

159
 CAPÍTULO IX

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
ACTUACIÓN SINDICAL
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN
SINDICAL
La libertad colectiva de actuación sindical es el más
importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no
tienen sentido los demás.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio
programa de acción en directa relación con los objetivos de
su organización, esto es la defensa de los intereses
económicos y sociales de los trabajadores.
El único límite en la administración y actividades internas
del sindicato es el respeto del principio democrático en la
adopción de las decisiones, para lo que el Estado puede
establecer reglas mínimas que aseguren dicha democracia.
La libertad colectiva de actuación sindical implica el
derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de los
intereses de los miembros de la organización. Entre otros
derechos, esta libertad implica el de disponer libremente de
los fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de
que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los
lugares de trabajo y mantener contactos con los miembros de
la dirección, la realización de ciertas actividades políticas
relativas a los intereses de sus representados, la posibilidad
de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de
carácter público, mantener un diario mural, realizar
declaraciones públicas, conferencias de prensa, el participar
en procesos de concertación social y, especialmente, el
derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga,
derechos básicos y esenciales para los trabajadores, sin los
cuales todos los demás aspectos de la libertad sindical
carecen de relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los
conceptos más importantes del derecho colectivo del trabajo,
la “autonomía colectiva “, entendida como poder normativo
que se concreta en un contrato muy especial, denominado
contrato colectivo.

161
 En este capítulo y los tres siguientes analizaremos la
libertad colectiva de actuación sindical centrándonos en los
siguientes tópicos: Funcionamiento del sindicato y patrimonio
sindical, la negociación colectiva, el contrato colectivo y la
huelga.
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL
El sindicato efectúa toda una vida interna de
administración, gestión y toma de decisiones relativa a las
diversas actividades que desarrolla.
La actuación de las organizaciones sindicales no sólo es
externa (negociación colectiva), sino que también comprende
acciones relativas a la formación, vida y desarrollo de la
organización en cuanto tal343.
Al igual que en la libertad colectiva de representación, el
Estado puede estatuir ciertas normas mínimas que aseguren
una democracia interna en la gestión sindical y los derechos
de los representados. No obstante, estas normas mínimas
debieran ser controladas por los mismos miembros del
sindicato o por autoridades judiciales344, a fin de no
vulnerar la libertad sindical de estas organizaciones y no
dejarlas a merced de las autoridades administrativas.
Una de las expresiones más claras de la autonomía
sindical se relaciona con la conversión sindical, consistente
en la posibilidad del sindicato de modificar su tipología como
cuando un sindicato interempresa se convierte en uno de
empresa, adecuando para estos efectos su respectivo estatuto
y manteniendo vigente su personalidad jurídica.
Cabe precisar que la conversión no implica el nacimiento
de una nueva organización sindical, manteniéndose vigentes
los estatutos con las enmiendas que se les hayan
introducido345.
Antes de la ley Nº 19.759 la conversión estaba
expresamente reconocida por el art. 295 letra d) del CT 346),
al disponer que la organización sindical se disolvía por haber
disminuido los socios a un número inferior al requerido para
su constitución durante un lapso de seis meses, salvo que en
ese período se modificaren sus estatutos, adecuándolos a los
que deben regir para una organización de un inferior
número, si fuere procedente. Sin perjuicio de lo anterior y

162
considerando que la enmienda al art. 295 obedeció a la
intención de alivianar el reglamentarismo orgánico existente
en nuestra legislación, la conversión sindical se mantiene
como una de las decisiones soberanas del sindicato. En la
práctica, podremos encontrarnos con la necesidad de una
conversión, por ejemplo, cuando un sindicato interempresa
agrupe a trabajadores de dos empresas y una de las mismas
cese en sus funciones o ambas se fusionen, caso en el cual
podrá operar la conversión a sindicato de empresa, según los
requisitos legales, o a otro tipo de sindicato de los no
expresamente contemplados en el art. 216 del CT.
Además, el nuevo art. 233 bis347 contempla la posibilidad
de un tipo especial de conversión que denominaremos fusión
sindical.
La fusión sindical, debe ser acordada por la asamblea de
trabajadores. En estos casos, una vez votada favorablemente
la fusión y el nuevo estatuto por cada una de las
organizaciones involucradas, se procederá a la elección del
directorio de la nueva organización dentro de los diez días
siguientes a la última asamblea que se celebre. Los bienes y
las obligaciones de las organizaciones que se fusionan,
pasarán de pleno derecho a la nueva organización. Las actas
de las asambleas en que se acuerde la fusión, debidamente
autorizadas ante ministro de fe, servirán de título para el
traspaso de los bienes.
El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el
CT a través de las funciones de la asamblea sindical y del
directorio sindical, fomentándose, además, por medio de los
permisos sindicales.
Más adelante nos referiremos al manejo patrimonial del
sindicato.
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical
Como ya señalamos, la asamblea sindical es el órgano
supremo del sindicato, en el que radican las decisiones más
cruciales acerca de la marcha de la organización.
En la asamblea se reúnen los asociados, plantean y
debaten sus inquietudes, se proponen y discuten mociones
acerca de la gestión y acción sindical, permitiendo a los

163
afiliados imponerse de la marcha general del sindicato y de la
gestión efectuada por el directorio.
Nuestra legislación ha exigido, además, que las siguientes
materias sólo sean conocidas en asambleas extraordinarias:
la reforma de estatutos, y la disolución de la organización
(arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimismo, opinamos que la
enajenación de bienes raíces también debe tratarse en una
asamblea extraordinaria (art. 257 inc. segundo, CT).
La periodicidad de las asambleas ordinarias, su quórum de
constitución y la adopción de acuerdos será materia de los
estatutos (art. 231 inc. segundo348), salvo que la ley exija un
quórum especial, como por ejemplo, en la reforma de
estatutos, donde el CT exige que sean aprobadas por la
mayoría absoluta de los afiliados que se encuentren al día en
el pago de sus cuotas sindicales (art. 233 inc. segundo, CT).
9.2.2. Funciones del directorio sindical
Por su naturaleza la asamblea sindical como órgano
soberano debe delegar una serie de funciones en un órgano
más ejecutivo, a saber, el directorio sindical.
El directorio sindical es el órgano ejecutor del sindicato,
generalmente colegiado (salvo en sindicatos pequeños), que
tiene a su cargo la representación, conducción y
administración del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y
hasta de la culpa leve en el ejercicio de la administración de
los bienes del sindicato, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que sea procedente (art. 258 inc. segundo CT).
Asimismo, en caso de pérdida de confianza por parte de
los asociados, podrán ser censurados por sus pares (art. 244
y 278 inc. final CT).
El directorio representa judicial y extrajudicialmente al
sindicato y su Presidente se entiende autorizado para litigar
en su nombre y tomar parte en todos los trámites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía de
reconvención se promuevan hasta la ejecución completa de la
sentencia definitiva según las normas pertinentes, no
obstante cualquier limitación que a este respecto se haya
establecido en los estatutos (arts. 234 CT). La DT ha
precisado que resulta jurídicamente procedente que la

164
directiva de una organización sindical comparezca en juicio
en representación de los afiliados que lo soliciten,
demandando el cumplimiento de los derechos emanados del
instrumento colectivo a que se encuentran afectos dichos
asociados349.
El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la
comisión negociadora cuando éste negocia colectivamente
(art. 326 inc. segundo).
Todos los sindicatos que tengan 25 o más afiliados eligen
un directorio colegiado del cual ya nos ocupamos
anteriormente. Constituido el directorio, se elige de entre sus
miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero (art.
235 inc. tercero350). Los estatutos establecerán el quórum
para sesionar y adoptar acuerdos en el directorio.
La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vínculo
directo entre el director sindical y la organización es la
representación y no el contrato de trabajo351.
Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical
no pertenece a la empresa, como ocurre en los sindicatos
interempresa, puede ingresar a la misma a fin de cumplir su
cometido sindical, como se deriva del principio de libertad
sindical y de los fines sindicales establecidos en nuestra
legislación.
En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha
precisado que entre las principales finalidades de las
organizaciones sindicales se halla la de representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo, cuando son requeridos por
sus asociados, la de representar a sus afiliados en las
diversas instancias de la negociación colectiva, la de
canalizar las inquietudes de sus asociados y demás
consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de
las referidas finalidades por parte de un sindicato
interempresa supone necesariamente la facultad de realizar
visitas a las sedes con que cuente la organización, toda vez
que, en caso contrario, dichos objetivos resultarían
restringidos, perturbando la garantía constitucional
consagrada en el artículo 19 Nº 19 de la Carta Fundamental,
esto es, la autonomía sindical, entendida como aquella que

165
tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le
son propias352.
9.2.3. Permisos sindicales
Una trascendental medida de fomento de la actividad
sindical es la posibilidad de que los directores sindicales
dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin de
abocarse al desempeño de su labor de dirigentes. Nuestro
ordenamiento limita la cantidad de directores que pueden
gozar de este beneficio, ya que el número de directores
sindicales es libremente determinado por los estatutos (art.
235 inc. tercero353, CT).
El empleador tiene obligación legal de conceder permisos
a sus directores, conservándoles su puesto. Además, el
tiempo que el trabajador destine a las funciones de dirigente,
se califica como efectivamente trabajado.
Nuestra legislación distingue tres tipos de permisos: el
básico o general; el complementario y el pactado.
9.2.3.1. Permiso básico o general
Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal
básico para que pueda realizar su labor (art. 249, CT).
Los directores y los delegados sindicales de un sindicato
tienen derecho a un permiso semanal de 6 horas para
cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo. Si el
sindicato tiene 250 o más trabajadores afiliados, el permiso
es de 8 horas a la semana.
La expresión “fuera del lugar de trabajo” dice relación con
el lugar o sitio físico donde el trabajador se desempeña
dentro de la empresa, lo que permite que el dirigente realice
labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro del
recinto de la empresa, pero fuera del sitio físico en el que
debe realizar el trabajo convenido354. Asimismo, la DT ha
señalado que perfectamente el director sindical puede
destinar el tiempo de colación a actividades relativas a su
cargo gremial355.
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el
mes calendario y puede ceder a uno o más de los restantes
directores, la totalidad o parte del tiempo que le
corresponde, previo aviso al empleador.

166
 ¿Puede cederse el permiso entre directores sindicales
dependientes de distintos empleadores, por ejemplo, en el
sindicato interempresa? Aunque la ley nada aclara a este
respecto, la respuesta es positiva, en atención al principio de
libertad sindical que debe regir la interpretación del marco
jurídico de las relaciones industriales. Confirma este
lineamiento interpretativo la reciente enmienda de la ley Nº
19.759, que dispone en el art. 235 inciso final, que los
directores a que se refiere este precepto podrán ceder en
todo o en parte los permisos que se les reconoce en el
artículo 249, a los directores electos que no gozan de dichos
permisos356.
La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador,
salvo en dos casos, cuando el director cede a uno o más de
los restantes directores la totalidad o parte del tiempo que le
corresponde de permiso, lo que deberá avisar por escrito al
empleador y, además, cuando se cede en todo o parte el
permiso a los directores electos que no gozan de dichos
permisos, caso en el cual la cesión deberá ser notificada al
empleador con al menos tres días hábiles de anticipación al
día en que se haga efectivo el uso del permiso a que se
refiere la cesión (art. 235 inc. final CT).
Sin perjuicio de lo anterior, en los demás casos debe
existir un aviso que puede ser verbal o escrito, pero no
necesariamente anticipado, para que el empleador pueda
organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte de
los directores.
En esta materia la DT ha evacuado diversos dictámenes de
interés, precisando, por ejemplo, el siguiente procedimiento
para el permiso básico: a) Avisar al jefe directo, b) Marcar
tarjeta de reloj control habilitada especialmente para
controlar las horas de los permisos sindicales y c) Solicitar al
portero de turno las llaves de los casilleros individuales para
ducharse y cambiarse de ropa antes de salir de la empresa.
Cabe hacer presente que el tiempo requerido para ducharse
y cambiarse de ropa forma parte del tiempo de permiso357.
En otra resolución dicho organismo agrega que para gozar
del permiso básico debe haber aviso de parte del director
sindical con 24 horas de anticipación a su empleador, toda

167
vez que el empleador goza de las facultades de organizar,
dirigir y administrar la empresa, por lo que debe enterarse
con una anticipación mínima del uso de dichos permisos358.
En otro dictamen señala que el dirigente sindical por razones
de buen servicio debe avisar del uso de su permiso básico y
que el empleador debe conocer las ausencias de sus
dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si
ocupará reemplazantes. Añade que la reglamentación del
aviso puede hacerse por vía del Reglamento Interno de la
empresa359.
Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones
previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de
su permiso, son canceladas por el sindicato al director
sindical. Sin embargo, las normas sobre permisos,
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de
cargo del empleador podrán ser objeto de negociación entre
las partes.
No obstante la utilización de los permisos, debe
mantenerse el cargo que desempeñaba el director en la
empresa. Además, el tiempo en que el director tome sus
permisos se entenderá trabajado para todos los efectos
laborales.
El director podrá exceder el límite del permiso básico
cuando sea citado por la autoridad pública en su calidad de
director sindical, lo cual deberá acreditarse debidamente
ante el empleador.
En las federaciones y confederaciones los directores
tendrán derecho a que el empleador les conceda diez horas
semanales de permiso para efectuar su labor sindical,
acumulables dentro del mes calendario (art. 274). ¿Pueden
cederse estos permisos? Por aplicación de las normas
generales es perfectamente factible la cesión de los mismos
(art. 288 CT).
El tiempo que abarquen los permisos de los directores de
federaciones y confederaciones se entenderá como
efectivamente trabajado para todos los efectos, y las
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de
cargo del empleador por tales períodos serán de cuenta de la

168
federación o confederación, sin perjuicio del acuerdo a que
puedan llegar las partes.
En el caso de las centrales sindicales los directores
tendrán derecho a un permiso de hasta veinticuatro horas
semanales, acumulables dentro del mes calendario, para
efectuar su labor sindical (art. 283). ¿Pueden cederse estos
permisos? Como expresáramos respecto de las federaciones y
confederaciones, estimamos que perfectamente pueden ser
cedidos.
Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los
permisos se entenderá como efectivamente trabajado para
todos los efectos, y las remuneraciones por ese período serán
de cargo de la central sindical. Además, las normas sobre
permisos y remuneraciones podrán ser modificadas de común
acuerdo por las partes.
¿Es posible sumar las horas de permiso básico sindical de
un director de un sindicato base con las que le corresponden
como dirigentes de una federación, confederación o central
sindical? La DT es de la opinión negativa en esta materia,
manifestando que, por ejemplo, un director de un sindicato
base con derecho de permiso general de 6 horas semanales,
no tiene un permiso adicional de 10 horas por su calidad de
director de una federación, sino que tan sólo se incrementa
su permiso hasta 10 horas semanales, o sea en este caso se
aumenta sólo en 4 horas más360.
Por el contrario, opinamos que dicha acumulación es
plenamente procedente en atención al principio de libertad
sindical ya que las labores del dirigente se multiplican ya que
deberá atender a los fines y necesidades de su organización
de base y de la de grado superior, lo cual obviamente
requiere de un mayor tiempo, considerando además que los
sindicatos de grado superior deben asesorar a las
organizaciones de base que los integran, lo que aumenta
considerablemente el trabajo en terreno.
La DT ha señalado que el pago reiterado de los permisos
por parte del empleador, constituye una modificación tácita
del contrato individual de trabajo, según lo dispuesto en el
artículo 1545 del Código Civil361. En otro dictamen más
actual ha precisado que el acuerdo requerido por el art. 249

169
del CT es entre el empleador y la organización sindical
respectiva, y su naturaleza es la de un contrato consensual e
innominado. En consecuencia, para dicha repartición el pago
reiterado de los permisos sindicales por parte del empleador,
unido a la aquiescencia del sindicato respectivo, constituye
un acuerdo de las partes en los términos previstos en el art.
249 inc. final del CT362.
Nada obsta, en nuestra opinión, para que un acuerdo de
esta naturaleza pueda constar expresamente en el contrato
colectivo de trabajo, caso en el cual estamos ante una
cláusula obligatoria del mismo.
9.2.3.2. Permiso complementario
Para el caso de que uno o más directores requirieran de
un mayor tiempo a fin de realizar su labor sindical, la ley
contempla la posibilidad de permisos complementarios, más
extensos que el general, para que concreten su misión (art.
250, CT).
Los directores tienen derecho a dos clases de permisos
fundamentados en los estatutos sindicales.
El primero faculta a los directores con acuerdo de la
asamblea respectiva, en conformidad a sus estatutos, para
excusarse enteramente de prestar servicios a su empleador
por un plazo mínimo de 6 meses y hasta el fin de su período
como director.
Además de lo anterior, el dirigente de un sindicato
interempresa podrá excusarse por un lapso no superior a un
mes con motivo de la negociación colectiva que tal sindicato
efectúe. En este caso también se requiere acuerdo de la
asamblea en conformidad a los estatutos.
Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al
empleador, con una anticipación de diez días.
El segundo, dispone que, en conformidad a los estatutos
del sindicato, el director y el delegado sindical podrán hacer
uso de hasta una semana de permiso en el año calendario,
para realizar actividades necesarias para su función o de
perfeccionamiento como tales.
También debe haber aviso por escrito, con una
anticipación mínima de 10 días.

170
 Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El
sindicato debe pagarle al director o delegado sindical las
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de
cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, sin
perjuicio del acuerdo a que lleguen las partes.
El director que goce de estos permisos conserva su
empleo. En todo caso, el empleador cumple la obligación de
conservar el empleo asignándole al director un cargo de igual
grado y remuneración que el que desempeñaba. Por otra
parte, el tiempo en que el director tome sus permisos se
entenderá como efectivamente trabajado para todos los
efectos laborales (art. 252 CT).
Los directores de las federaciones o confederaciones
podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su
empleador por todo o parte del período que dure su mandato
y hasta un mes después de expirado éste, en cuyo caso se
aplicarán las normas ya analizadas sobre pre aviso escrito
con diez días de anticipación y sobre la obligación de
conservación del empleo (art. 274 inc. segundo CT).
Por su parte, los directores de las centrales sindicales
podrán excusarse de su obligación de prestar servicios a su
empleador por todo el período que dure su mandato y hasta
un mes después de expirado éste, sin derecho a
remuneración. Este período se considerará como
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales (art. 283 inc. segundo CT).
9.2.3.3. Permiso pactado
Siempre los sujetos colectivos podrán establecer pactos
relativos a los permisos sindicales, en virtud de su libertad
sindical.
Los empleadores y el directorio respectivo pueden
convenir que uno o más dirigentes sindicales hagan uso de
licencia sin goce de remuneraciones por el tiempo que se
pacte (art. 251 CT).
Aunque la norma dice “sin goce de remuneraciones”, nada
obsta a que las partes acuerden su pago por parte del
empleador.

171
 El tiempo en que el director tome sus permisos se
entenderá como efectivamente trabajado para todos los
efectos laborales (art. 252 CT).
En las federaciones y confederaciones, así como en las
centrales (art. 283 inc. final CT), las partes podrán pactar los
permisos sindicales que estimen convenientes363.
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL
El sindicato es una persona jurídica que actúa como tal en
el mundo del derecho, por lo que el legislador ha destinado
algunas normas a regular su manejo patrimonial.
En los próximos párrafos estudiaremos la conformación
del patrimonio, su administración, el control por parte de los
afiliados y el destino de los bienes patrimoniales.
9.3.1. Conformación del patrimonio
El patrimonio sindical está conformado por las cuotas o
aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea impone
a sus asociados, con arreglo a los estatutos; por el aporte de
los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a
quienes se les hizo extensivo éste; por las donaciones entre
vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren;
por el producto de sus bienes; por el producto de la venta de
sus activos; por las multas cobradas a los asociados de
conformidad a los estatutos, y por las demás fuentes que
prevean los estatutos (art. 256 CT).
El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales,
estableciendo la obligatoriedad de la cotización y que su
valor será determinado por los estatutos (arts. 260 inc.
primero y 261 inc. primero CT).
Además se establece que las cuotas extraordinarias se
destinarán a financiar proyectos o actividades previamente
determinadas y serán aprobadas por la asamblea mediante
voto secreto con la voluntad conforme de la mayoría absoluta
de sus afiliados (art. 260 inc. segundo CT).
El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o
extraordinarias podrán ser descontadas por el empleador, por
simple requerimiento del presidente o tesorero de la
directiva de la organización sindical respectiva, o cuando el
trabajador afiliado lo autorice por escrito, debiendo
depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o las

172
organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda
(art. 262 inc. primero CT364).
El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota
que se entere en un organismo de grado superior365 y
presume que el empleador ha practicado los descuentos, por
el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del
trabajador (art. 261 inc. tercero366).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que
su financiamiento provendrá de los asociados a las
organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes que
fijen sus estatutos, así como de otras fuentes que consulten
éstos en conformidad a la ley. Además, las cotizaciones a las
centrales sindicales se descontarán y enterarán directamente
a ellas, en los términos previstos en el artículo 261 (art. 286
incs. primero y segundo367, CT).
9.3.2. Administración patrimonial
La administración de los bienes del sindicato recae en los
directores de la organización (art. 258 inc. primero368, CT).
Los fondos del sindicato deberán ser depositados a medida
que se perciban, en una cuenta corriente o de ahorro abierta
a su nombre en un banco, salvo en los sindicatos con menos
de 50 trabajadores. Contra estos fondos girarán
conjuntamente el presidente y el tesorero, los que serán
solidariamente responsables del cumplimiento del depósito
de los mismos (art. 263, CT).
Las organizaciones sindicales podrán disponer libremente
de sus recursos económicos.
La enajenación de bienes raíces deberá tratarse en
asamblea citada al efecto por la directiva (art. 257369, CT).
Para las centrales sindicales la ley señala que la
administración y disposición de sus recursos deberá
reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a
las normas establecidas en el Código (art. 286 inc. tercero,
CT).
9.3.3. Control de los afiliados
El estatuto regulará los mecanismos de control y de
cuenta anual que el directorio sindical deberá rendir a la
asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la
administración financiera y contable, deberá contar con el

173
informe de la comisión revisora de cuentas. Deberá, además,
disponer expresamente las medidas de garantía de los
afiliados de acceso a la información y documentación sindical
(art. 232 inc. segundo370, CT).
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio
El CT dispone que los bienes de las organizaciones
sindicales deberán ser precisamente utilizados en los
objetivos y finalidades señalados en la ley y los estatutos (art.
259 inc. segundo CT).
El patrimonio de una organización sindical es de su
exclusivo dominio y no pertenece, en todo ni en parte, a sus
asociados. Ni aún en caso de disolución los bienes del
sindicato podrán pasar a dominio de alguno de sus asociados.
Disuelta una organización sindical, su patrimonio pasará a
aquella que señalen sus estatutos. A falta de esa mención, el
Presidente de la República determinará la organización
sindical beneficiara.
La organización libremente debiera establecer el destino
de sus bienes en atención a los fines del sindicato y al
principio de libertad sindical. En esta materia, el CLS ha
indicado que, una vez disuelta una organización sindical, sus
bienes deberían ser puestos provisionalmente en depósito y
distribuidos en definitiva entre los miembros de la
organización desaparecida o transferidos a la organización
sucesora, entendida como aquella organización u
organizaciones que persiguen los fines para los que se
constituyeron los sindicatos disueltos y que lo hacen con el
mismo espíritu371.
En el mismo sentido, dicho Comité ha manifestado que
cuando un sindicato deja de existir, sus bienes podrían ser
transferidos a la asociación sucesora o repartidos de acuerdo
a sus propios estatutos y de no existir una norma estatutaria
al respecto los bienes deberían ser puestos a disposición de
los trabajadores concernidos372.
En este párrafo y los anteriores hemos descrito cómo la
legislación aborda en forma particular la vida interna del
sindicato. Este excesivo detalle puede entorpecer muchas
veces la gestión sindical, ya que va más allá del simple
aseguramiento de una democracia mínima al interior del

174
sindicato. No obstante, cabe precisar que con la reciente
reforma consagrada en la ley Nº 19.759, se produjeron
avances sustanciales en materia de autonomía interna de los
sindicatos, enmendándose o suprimiéndose diversos
preceptos que consagraban un fuerte reglamentarismo
orgánico en nuestro sistema.

175
 CAPÍTULO X

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS
DE SOLUCIÓN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad
humana. Donde hay más de un ser humano puede haber uno
o más conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de
una suerte de “estado de naturaleza”, donde el hombre es
lobo del hombre y sólo impera el caos. Por el contrario, el
reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y solución
por parte de los interesados permite el crecimiento de las
relaciones humanas y la consolidación de las instituciones.
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar
la naturaleza humana, la racionalidad del ser humano y su
capacidad crítica.
Sin duda existen situaciones límites como la guerra, en las
cuales el conflicto asume caracteres autodestructivos. Pero
en la generalidad de los casos los conflictos son de rápida
solución y su adecuada resolución permite, en los hechos, la
prevención de conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolución de los
conflictos. Sin embargo, no todo conflicto es contemplado por
el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia jurídica,
ya que los intereses en disputa se encuentran protegidos por
el ordenamiento jurídico373.
Las vías de resolución de conflictos pueden ser tres: la
autotutela, o sea, la utilización de la fuerza o acción directa
contra el adversario; la autocomposición, esto es, por medio
de una acción convenida o acuerdo de los interesados374, y
la intervención jurisdiccional, forma común por la cual el
derecho aborda los conflictos y los resuelve, a través de un
proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que
soluciona la controversia.
No siempre el derecho privilegia la intervención
jurisdiccional, existiendo algunos casos en los cuales se
intenta que las partes solucionen su situación por medio de
los mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de
familia.

177
 Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un
bien jurídico tutelado de trascendental importancia, como por
ejemplo la vida, y la intervención jurisdiccional se muestra
inidónea para protegerlo por las especiales circunstancias del
caso, el derecho permite el uso de la autotutela, como ocurre
en la legítima defensa.
Una de las áreas de la vida social donde el conflicto es casi
permanente es en el ámbito laboral375, en base a los
intereses contrapuestos de empleadores y trabajadores, unos
por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida; unos
por aumentar la jornada de producción y otros por disponer
de más tiempo para su familia; unos por adaptarse a la
fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad
de su puesto de trabajo; unos por planificar su proceso
productivo en base a un cálculo previo de costos y riesgos y
otros por el derecho de suspender colectivamente su
actividad laborativa a fin de contar con un medio de presión
que les permita negociar y defenderse376, etc.
Además, la relación laboral se da en un marco de
subordinación del trabajador respecto del empleador,
subordinación reconocida a los empleadores por el derecho
del trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y
administrar la empresa. Como bien señala Kahn-Freund, la
relación entre un empresario y un trabajador aislado es un
verdadero acto de sumisión que produce una situación de
subordinación, por más que la sumisión y la subordinación
traten de ser disimuladas por la “ficción jurídica”
denominada contrato de trabajo377.
Por las especiales características del trabajo humano en la
sociedad industrial, el derecho laboral ha adoptado caminos
propios a fin de defender a los trabajadores en su situación
de indefensión, especialmente por medio de la negociación
colectiva, mecanismo que antecede en el tiempo a las
primeras leyes laborales378.
El derecho laboral ha privilegiado mecanismos
autocompositivos y de autotutela (la huelga), por sobre la
decisión jurisdiccional. Esto por diversas razones que a
continuación exponemos.

178
 En primer lugar, desde una perspectiva histórica, el
derecho en una primera instancia ignoró los conflictos
laborales lo que permitió innumerables abusos en contra de
los trabajadores, que no podían contar con los medios
jurisdiccionales para defenderse, lo que los forzó a negociar
colectivamente recurriendo a acciones directas contra el
empleador, como la huelga, a fin de mejorar sus bajas
condiciones de vida.
En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen
estatal resulta inadecuado, inconveniente y políticamente
imposible ignorar este “nuevo” método de defensa de los
trabajadores que es la negociación colectiva.
En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la
negociación colectiva, este mecanismo se perfiló como un
instrumento mucho más eficiente que la ley para regular las
relaciones laborales, por las siguientes razones:
– La negociación colectiva es pactada por los actores
sociales, a saber empleadores y sindicatos, lo que permite
que los acuerdos alcanzados se basen en la realidad social
existente en el sector o empresa de que se trate, a diferencia
de la ley que a veces ignora la realidad que desea regular.
– La negociación colectiva es menos general que la ley, lo
que facilita la consideración de factores particulares del
ámbito al cual se va a aplicar.
– La negociación colectiva es más flexible que la ley, lo
cual permite que reaccione más rápido ante los cambios de
circunstancias sociales o económicas.
– Por lo tanto, la negociación colectiva posibilita elevar el
nivel de vida de los trabajadores, utilizando un instrumento
realista y flexible, que permite considerar las propias
particularidades del sector o empresa donde se aplica. Para
que la negociación colectiva mejore las condiciones de los
trabajadores, éstos deben estar representados por un sujeto
colectivo, que les otorgue la fuerza necesaria para equilibrar
su poder y negociar sus pretensiones frente al empleador. Por
ello es negociación colectiva y no individual. Sin embargo
esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el
arma de la huelga, de la acción directa, que en la mayoría de

179
los casos no se utiliza, pero permite que negocien de igual a
igual con los empleadores.
Es así como nos encontramos con la negociación colectiva
y la autotutela en una íntima relación para facilitar la defensa
de los trabajadores, otorgando un sello característico al
derecho del trabajo.
En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es
un elemento muy importante, ya que casi toda la población
adulta trabaja y, eventualmente, puede participar de uno o
más de estos conflictos. El sistema judicial no daría abasto
para atenderlos eficientemente a todos y la fiscalización de
organismos especializados, como la DT, por su naturaleza
selectiva impide abarcar la mayoría de los conflictos.
En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una
rápida solución, de naturaleza preventiva más que
reparatoria y, lo más importante, se requiere que una vez
resuelto el conflicto la relación laboral se mantenga, para lo
cual la negociación colectiva y otros mecanismos
aucompositivos son mucho más eficientes que la intervención
juridiccional, donde difícilmente se concretará la
reincorporación del trabajador a sus labores, aunque le asista
derecho a ello.
Así como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas
normas que protegen a los propietarios de abusos y
expropiaciones arbitrarias que pudieran dejarlos a ellos y sus
familias en situación de miseria, el derecho laboral tutela el
“único patrimonio” del trabajador y su familia, su fuerza de
trabajo, y para que ésta sea efectiva se han privilegiado
mecanismos de negociación directa y la posibilidad de
recurrir a la autotutela a fin de pactar de igual a igual con los
empleadores las condiciones de trabajo.
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender
que sean resueltos en sede judicial y con los mecanismos del
derecho civil (lo que en la práctica es lo mismo que
ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el
corto plazo, pero a futuro puede producir graves
inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel
nacional.

180
 Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en
individuales y colectivos, y en jurídicos o de intereses. El
conflicto es individual cuando la controversia se plantea
exclusivamente entre un trabajador y un empresario379.
Además, aunque el conflicto pueda afectar a varios
trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se
centra en intereses de carácter individual380.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto
a su objeto, el interés colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya
que su titular no es un trabajador individual, sino un
sindicato, grupo o colectividad de trabajadores381. La
solución de estos conflictos favorece a todos los integrantes
del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podrá tener una
proyección colectiva, como ocurre en el despido antisindical,
por lo que Barbagelata manifiesta que los límites entre
conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no
dependiendo de su naturaleza sino de cada circunstancia
precisa y de la percepción que los actores tengan de su
calidad382.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurídicos
o de derecho y de intereses o económicos. Siguiendo a Alonso
García y considerando que todo conflicto laboral tiene cierta
connotación económica, preferimos hablar de conflictos
jurídicos y de intereses383. Los conflictos jurídicos son
aquellos que se basan en la realidad de un derecho existente,
que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen
puede ser heterónomo o autónomo. Puede tratarse de la
interpretación o del cumplimiento de un derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensión de
modificar la normativa vigente o de crear otra nueva.
Generalmente los conflictos individuales son jurídicos y los
colectivos pueden ser jurídicos o de intereses.
El mecanismo de solución de los conflictos laborales
jurídicos suele ser la intervención jurisdiccional, a diferencia
de los de intereses, donde además encontramos la
negociación colectiva, la conciliación, la mediación384 y el
arbitraje.

181
 Un importante factor de conducción del conflicto por
cauces legales es la presencia de sindicatos fuertes a nivel de
base. De hecho, algunos estudios postulan que los
trabajadores no sindicalizados participan más en huelgas
ilegales que en legales385.
Tradicionalmente en América Latina se ha restringido la
noción de conflicto colectivo de intereses a la de negociación
colectiva, cuando ésta sólo es uno de los medios de solución
del mismo. Además, estos mecanismos pueden articularse
según el sistema que se establezca. En el caso de nuestro
país, la negociación colectiva contempla diversos estadios o
etapas, que incluyen mediación y arbitraje, este último a
veces obligatorio.
Como hemos visto en el capítulo anterior y en otros
párrafos de esta obra, la negociación colectiva y la huelga
son los dos mecanismos esenciales de la libertad colectiva de
actuación sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual
los demás carecen de sentido. Por mucho que una
organización sindical cuente con libertad de constitución, de
reglamentación, representación u otras, si no puede negociar
colectivamente con un mínimo de eficacia, no puede
propender por la mejora de las condiciones de trabajo de sus
asociados.
Además, la negociación colectiva cumple, a lo menos, una
triple función, como medio de solución de conflictos386,
fuente de creación de normas laborales e instrumento de
gobierno del sistema de relaciones laborales en su
conjunto387.
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones
colectivas tiene mayores debilidades ya que sólo se reconoce
el derecho de negociar colectivamente en las empresas del
sector privado y del Estado con algunas excepciones. La
negociación colectiva se centra en el ámbito de empresa o
establecimiento, y si bien se permite la negociación con más
de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de
huelga unido a la carencia de la obligación de negociar por
parte de los empleadores, convierte en letra muerta la
eventual negociación supra empresa.

182
 En este panorama nos encontramos con que diversos
sindicatos, como las asociaciones de funcionarios públicos, no
pueden dar curso a la principal forma de representar los
intereses de sus asociados, esto es por medio de la
negociación colectiva, lo que no impide que muchas veces, en
la práctica, realicen huelgas ilegales y concierten acuerdos
colectivos de carácter atípicos con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de
negociación colectiva es su detallada reglamentación. En
efecto, Goldin señala que no obstante la heterogeneidad de
los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos
encontrar una constante en el rol que juega el papel del
Estado, con la sola excepción del sistema uruguayo388.
La intervención estatal se centra en la reglamentación
heterónoma de la negociación colectiva y en la intervención
administrativa o judicial en el procedimiento de
negociación389.
En el caso de nuestro ordenamiento jurídico laboral, la
intervención se explica por diversos factores ya estudiados
cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin perjuicio
de recordar que este sistema asume ciertos perfiles
promocionales por la debilidad de los sindicatos y que, a la
vez, el rígido control sobre la autonomía colectiva opaca
dicho carácter promocional, transgrede la libertad sindical, y
limita el desarrollo de los actores sociales.
El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador
fomenta la recurrencia a las huelgas ilegales y negociaciones
informales en el sector privado, más eficientes, sin plazos
engorrosos ni requisitos legales excesivos, ni formalidades,
quórum o ministros de fe. Por su parte, los empleadores en la
mayoría de los casos no sancionan con despido a los
trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el
alto costo que puede implicar un despido masivo seguido de
una recontratación masiva, selección de nuevo personal,
necesidad de capacitar a los trabajadores recién contratados,
etc.390.
Como señala el profesor Armstrong, la carencia de
mecanismos eficientes y rápidos que permitan resolver
problemas o situaciones puntuales que definitivamente no

183
pueden ser abordados por la negociación colectiva formal,
fomenta las huelgas y negociaciones informales en el sector
privado y público391.
10.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL
SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y
DEFINICIÓN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre
la finalidad de la negociación colectiva en nuestro sistema
laboral.
El denominado Plan Laboral392, que aún rige en gran
parte del CT de 1994, se inspiraba en la idea neoliberal de
que la negociación colectiva debía limitarse a ser un medio
por el cual un grupo de trabajadores negocia sus
remuneraciones con el empleador, sobre la base del valor que
tienen sus aportes a la empresa, ya que no puede operar
como mecanismo de redistribución de la riqueza de un país,
lo que sólo produce efectos perversos sobre el
funcionamiento de la economía al establecer remuneraciones
que sobrepasaran los niveles de productividad. O sea la
negociación colectiva debe asegurar la equivalencia entre
salarios y productividad393.
Para esta concepción, los trabajadores en una economía,
como equipo o grupo, desarrollan un oficio y una experiencia
que resulta más valiosa en la empresa en que trabajan que en
empleos alternativos, por lo que debe negociarse
colectivamente la diferencia de remuneración que obtendrían
dichos trabajadores en empleos alternativos y el costo en que
incurriría el empleador al reemplazar a sus trabajadores, y,
por consiguiente, el piso de la negociación en el Plan Laboral
era la remuneración del trabajo alternativo y su techo era el
costo de reemplazo del trabajador394.
En consecuencia, la negociación debía desarrollarse sólo
entre el empleador individual y sus trabajadores,
contemplando la ley una salida para los casos de
desacuerdo395. La huelga, en este contexto, se limitaba a ser
un instrumento de los trabajadores para demostrar con
precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan para la
productividad de la empresa396. A más de veinte años del

184
Plan Laboral, esta visión de la negociación colectiva aún se
postula397.
Wedderburn señala que para el pensamiento neoliberal
postulado por Hayek, los sindicatos constituyen una forma
especial de monopolio, en el entendido de que siempre
implican una restricción coercitiva del mercado, a diferencia
de otros monopolios que son resultado de prestaciones más
eficientes, como ocurre con las sociedades comerciales, que
en definitiva promueven la competencia398.
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene características
peculiares, es semejante a los demás contratos, y el
trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de la
venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia del
empresario debe “depender de otros”. La libertad del
trabajador depende de la posibilidad de elección entre un
gran número y cantidad de empleadores, lo cual sólo puede
lograrse en un mercado competitivo. En este contexto, las
presiones sobre el mercado por parte de los grupos
organizados crean distorsiones que deben eliminarse399.
Para esta ideología, los sindicatos deberían limitarse a
organizar el consenso de los trabajadores para elegir entre
las distintas propuestas del empleador, desarrollando además
la más vieja y benéfica actividad sindical, esto es, la de
sociedad de socorro mutuo400.
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos
que constituyen un gran obstáculo para el desarrollo de la
economía moderna401.
Por diversas razones no concordamos del todo con esta
visión de los sindicatos y de la negociación colectiva, que
estimamos muy restrictiva y ajena a la realidad de esta
institución. Expondremos nuestra opinión con los siguientes
tópicos: La negociación colectiva como determinadora de
remuneraciones; el carácter restrictivo de la productividad
del trabajador; la polifuncionalidad de la negociación
colectiva; la negociación colectiva como factor de pérdida de
competitividad y generador de cesantía, y el mito de la
imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociación.

185
 10.2.1. La negociación colectiva como determinadora de
remuneraciones
La negociación colectiva se ha perfilado desde inicios del
siglo XIX como uno de los mecanismos más espectaculares de
producción de normas y de defensa de los trabajadores y una
de sus funciones ha sido la determinación de las
remuneraciones, lo cual puede medirse o no en términos de
productividad.
Debemos recordar que toda la razón de ser del derecho
del trabajo parte de la base de que a nivel de contratación
individual no existe libertad para el trabajador, quien, salvo
excepciones, debe someterse a las condiciones estatuidas por
el empresario.
En este contexto, si se conviene que la remuneración debe
establecerse en relación a la productividad, cabe preguntarse
si ¿puede una de las partes determinar unilateralmente la
productividad? Claramente no, ya que es más justo,
equitativo y preciso que se negocie de igual a igual dicho
monto, sino de lo contrario olvidaríamos que en esta materia
puede haber pugna de intereses, porque a menor retribución
mayor ganancia del empleador y, por lo tanto, no pareciera
adecuado que el empresario actúe de juez y parte a la vez y
establezca unilateralmente cuál es la productividad real del
trabajador. Entonces el punto es cómo devolver al trabajador
su libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo
con el empleador acerca de la productividad de su actividad
laborativa. Para el derecho laboral, la negociación colectiva
constituye un medio adecuado para estos efectos.
Podría argumentarse que en muchos contratos de la vida
diaria una de las partes determina el contenido, sin que ello
implique que deba instaurarse la negociación colectiva en
uno u otro ámbito.
No obstante, debemos tener presente el contexto que
justificó en el siglo XIX y sigue justificando a comienzos del
siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo del
trabajo. Para el ordenamiento jurídico la distinta fuerza
negocial de las partes es indiferente hasta que, producto de
la ley del contrato, puedan lesionarse intereses generales o
superiores de la colectividad. En el caso del derecho del

186
trabajo, no puede haber indiferencia ante las desigualdades
de las partes en la relación laboral por diversos motivos,
especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo
humano en un vínculo de subordinación, lo que implica una
fuerte dependencia de un sujeto (el trabajador) respecto del
poder de otro (el empleador).
La mayoría de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar
para vivir. La mayoría cuenta como único patrimonio con su
fuerza laboral, sea ésta manual o intelectual. Una parte muy
importante de su vida adulta estarán bajo subordinación del
empleador, en jornadas semanales que ocupan la mayor parte
de su tiempo y restan horas para su familia, la cultura u otras
actividades. O sea, más de la mitad de las horas de vigilia de
las personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los
tiempos de viaje al lugar de trabajo. Por lo tanto, los abusos
pueden ser masivos, el descontento masivo, y sus
consecuencias masivas en la familia y calidad de vida del
individuo y de la sociedad. Todo esto justifica que el sistema
jurídico no sea indiferente a la ley del contrato en materia
laboral e intervenga con normas mínimas y con preceptos
destinados a fomentar el desarrollo de la negociación
colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones
del trabajo, los accidentes laborales y enfermedades
profesionales, el medio ambiente laboral, las medidas de
seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de
la determinación unilateral de una de las partes, el
empleador, juez y parte, toda vez que siempre podrá
disminuir costos a riesgo de peligrar la salud y vida de sus
subordinados.
10.2.2. El carácter restrictivo de la noción de
productividad del trabajador
En principio pareciera lógico que la remuneración debe ir
en relación a la productividad del trabajador. De hecho, las
economías desarrolladas pueden pagar más a sus
trabajadores ya que son países ricos y de mayor
productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio
absoluto, así como el método utilizado para medirla.

187
 En primer lugar, debemos precisar que es difícil
determinar objetivamente la productividad de todos los
trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y
disposición del trabajador aunque no se genere un bien o
servicio determinado, sin perjuicio de que corresponda
remunerar dicha disposición.
En segundo lugar, puede darse que la productividad del
trabajador sea baja, pero no por su responsabilidad, sino por
ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera justo que
su remuneración disminuya ya que el trabajador no tiene
acceso a la gestión de la empresa y no participa en el riesgo
de la misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercancía, ya que
forma parte del trabajador, y por lo tanto no es un bien
común y corriente, lo que implica que la productividad como
único parámetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La
pregunta es ¿cuánto cuesta tener a otro ser humano a
disposición, bajo subordinación y dependencia de otra
persona, sea cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al método utilizado para
medir la productividad, es necesario interrogarse si
¿podemos reducir la productividad al mercado y al costo de
reemplazo? La ideología en análisis, consecuente con su
pensamiento, encapsula a la negociación colectiva en el
objetivo del aumento remuneracional en relación al costo de
reemplazo y para ello limita el derecho de huelga
posibilitando la contratación de trabajadores reemplazantes o
esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisión el aporte que
ellos, como equipo, realizan para la productividad de la
empresa. Esta noción destruye el poder de los trabajadores
ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de
trabajo, siempre habrá trabajadores dispuestos a aceptar
menores condiciones de trabajo, impulsados por el instinto de
sobrevivencia.
Sostener que la productividad del trabajador sólo debe
medirse en términos de su costo de reemplazo implica
considerar el trabajo como un bien común y corriente, sujeto
a los vaivenes del mercado. En este contexto su valorización

188
puede decaer e incluso permitir condiciones inhumanas de
trabajo como las conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran
discriminación femenina existente en nuestro país. Entre
otras materias, esta discriminación se manifiesta en que a
igual cargo y función las mujeres (de cualquier calificación)
obtienen una remuneración considerablemente inferior a la
de sus pares masculinos. En la actualidad nadie puede
postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que
los hombres, lo que demuestra claramente que esta
remuneración inferior no obedece a deficiencias en la
productividad de las trabajadoras, sino al hecho de que las
condiciones de mercado y la gran demanda de trabajo
permiten esta odiosa discriminación. Por tanto, en estos
casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores
no se basan en la productividad real del trabajo femenino,
sino en sus propios intereses, conveniencias y prejuicios. En
este contexto, el refuerzo de la negociación colectiva y la
tutela de la igualdad de trato que pueda realizarse por vía de
este mecanismo permite la eliminación de estas
discriminaciones odiosas y remunerar en forma justa a las
trabajadoras, sin por ello superar su productividad, sino por
el contrario haciendo valer su productividad por sobre los
prejuicios sociales existentes y las conveniencias económicas
de corto plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminación femenina, la
negociación colectiva debería cumplir el rol contrario al
postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los niveles
remuneratorios de las trabajadoras en relación a su
verdadera productividad, demostrándose que el “costo de
reemplazo” en estos casos sólo ampara evidentes injusticias y
prejuicios arcaicos respecto de las mujeres.
Se postula, además, que la negociación colectiva debe
centrarse en la empresa402, sin embargo análogos trabajos
podrían perfectamente regularse a nivel de rama, desde la
perspectiva de su productividad mínima, comprendiendo
grandes, medianas y pequeñas empresas. El problema surge
porque generalmente en la negociación por rama los
sindicatos son más fuertes que a nivel de empresa y la

189
negociación colectiva de rama o sector abarca unidades
productivas en las que difícilmente habrá una negociación de
este carácter.
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva
Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la
negociación colectiva no sólo está destinada a la
determinación de remuneraciones.
La evolución histórica de la negociación colectiva se ha
adelantado a la intervención legislativa y ha obtenido para los
trabajadores beneficios que no son directamente
remuneracionales, como por ejemplo, la reducción de la
jornada de trabajo, el descanso dominical, la limitación del
trabajo de los menores, beneficios educacionales y de salud,
mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las
condiciones de seguridad, etc.
La negociación colectiva se ha perfilado como un
mecanismo idóneo para mejorar la calidad de vida de los
trabajadores y alcanzar la paz social.
Como señala Morgado, la negociación colectiva ha
asumido funciones promocionales en orden a fomentar la paz
social que se requiere para obtener objetivos políticos y
económicos como el desarrollo y la democratización; así
como favorecer el pleno ejercicio de los derechos civiles de
los trabajadores al interior de las empresas, y también
cuando la negociación se percibe como un mecanismo que
permite privilegiar el consenso por sobre el conflicto403.
Inclusive, la negociación colectiva es considerada un
instrumento adecuado para establecer convergencias que
favorezcan los procesos de integración404.
Las materias de negociación colectiva superan con creces
el mero marco remuneracional, por lo que no pareciera
pertinente que su regulación se efectúe desde una
perspectiva limitada, considerando como única finalidad el
aumento salarial405.
En consecuencia, la negociación colectiva no sólo permite
determinar los aumentos salariales, sino que abarca todo tipo
de materias operando como fuente especialísima del derecho
laboral y como medio de solución de conflictos. No es

190
adecuado que la ley la regule solamente en consideración de
uno de sus múltiples aspectos.
10.2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de
competitividad y generador de cesantía
Otro argumento que se señala es que la negociación
colectiva puede generar rigideces y desincentivar la inversión
y generación de empleos406.
Científicamente no está demostrada dicha afirmación. No
presentaremos análisis estadísticos que, muchas veces, no
obstante su veracidad, se basan en relaciones de causalidad
no del todo objetivas. No está demostrado que a mayor
protección laboral se produzca menor empleo y menor
competitividad y que a mayor “flexibilidad” aumenten los
puestos de trabajo y la competitividad.
Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile
creció a altas tasas y generó miles de empleos, no obstante
que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos legales que
aumentaron la protección laboral y fortalecieron la
negociación colectiva.
Revisando los países más desarrollados, las tasas de
cesantía son dispares entre unos y otros, y lo que sí los
caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio respeto
de la libertad sindical, con matices pero con mucha más
autonomía para los actores sociales que la contemplada en
nuestro sistema. Por ejemplo, en Estados Unidos, país que se
cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en
materia laboral, y que además no ha ratificado el Convenio
87 de la OIT, la legislación permite que cualquier “sindicato
externo” a la empresa requiera que se efectúe una votación
secreta de los trabajadores de la misma para obtener su
representación. En caso de que los trabajadores se
pronuncien positivamente, este sindicato externo puede
negociar colectivamente con el empleador y representar a los
trabajadores de esa empresa407.
Otros países desarrollados, no citados por los defensores
de la flexibilidad, como los escandinavos y Japón, tienen una
alta protección laboral y una baja cesantía. Pareciera que la
cesantía no está en directa relación con la protección laboral,
sino con el desempeño de la economía, y en este contexto

191
concordamos con Óscar Ermida Uriarte en el sentido de que
es necesario “desculpabilizar al derecho laboral”408 de las
ineficiencias de la economía y de los estragos de la nueva
economía409.
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la
bilateralidad de la negociación
Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos
del Plan Laboral, tendiente a que el Estado no interviniera en
la vida sindical y en la negociación colectiva, y que ésta se
desarrollara en forma bilateral sólo entre los empleadores y
trabajadores410.
En el actual sistema es posible que el Estado intervenga
en la negociación colectiva como amigable componedor,
según lo dispuesto en el art. 374 bis del CT411. Esta
posibilidad no altera una eventual “independencia del
Estado” en esta materia, ya que ésta no existe, no es más que
un mito, porque la intervención que se ejerce por medio del
marco legal regulatorio de la autonomía colectiva es enorme.
Todos los sistemas de relaciones industriales son
“triangulares”, ya que inclusive en los sistemas de
bilateralidad rígida el ordenamiento estatal fija un régimen
jurídico que permite operar al sindicato412. En nuestro
ordenamiento dicho régimen estatuye un riguroso control
respecto de la actividad sindical y la negociación colectiva y
establece importantes límites a la huelga.
Al análisis de todas estas materias nos abocaremos en este
y en los próximos dos capítulos. En el presente, estudiaremos
la negociación colectiva desde una perspectiva más bien
adjetiva y, en el próximo, analizaremos el contrato colectivo
en sus aspectos sustanciales, lo que se relaciona
estrechamente, a la vez, con la negociación colectiva.
Finalmente, dedicaremos un capítulo a los mecanismos de
autotutela.
10.2.6. Definición
Nuestro CT define la negociación colectiva como el
procedimiento a través del cual uno o más empleadores se
relacionan con una o más organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros,
con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y

192
de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo
con las normas contenidas en el Código (art. 303 inc.
primero).
El legislador precisa que la negociación es un
procedimiento destinado a establecer condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
Los sujetos de esta negociación son los actores sociales,
empleadores y trabajadores, estos últimos agrupados en
sindicatos o en coaliciones de hecho, o en unos y otros.
La equiparación de los sindicatos con coaliciones
transitorias de trabajadores vulnera la libertad sindical
constitucionalmente consagrada en nuestro país. En efecto,
el CLS ha señalado que la negociación directa entre la
empresa y sus trabajadores, por encima de las
organizaciones representativas cuando las mismas existen,
puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el
cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva
entre empleadores y organizaciones de trabajadores413.
Para negociar colectivamente en una empresa, se
requerirá que haya transcurrido a lo menos un año desde el
inicio de sus actividades (art. 308 CT). La DT ha dado dos
reglas al respecto: El año se computa desde el inicio real de
actividades de la empresa, siempre y cuando ello se
demuestre fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza
desde la iniciación legal de actividades414.
En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, éstos
son de días corridos y cuando vencieren en sábado, domingo
o festivo, se entenderá prorrogado hasta el día siguiente
hábil (art. 312 CT).
Además, para efectos de la negociación serán ministros de
fe además de los inspectores del trabajo, los notarios
públicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de
la Administración del Estado que sean designados en calidad
de tales por la DT (art. 313 CT415).
10.3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociación colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir
entre negociación estática y dinámica; formal (de fomento o
restrictiva) e informal, y centralizada y descentralizada.

193
 En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de
negociación reglada o formal y negociación no reglada o
informal. Esta última, después de las enmiendas de la ley Nº
19.759, puede ser con sindicatos o con grupos de
trabajadores que se unan para negociar. Analizaremos cada
una de ellas más adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la
negociación colectiva en dos modelos de negociación:
contractual o estática e institucional o dinámica416.
El modelo institucional o dinámico consiste en la
formación de un órgano permanente, de carácter bilateral,
donde ambas partes son representadas en forma paritaria,
siendo presidido en ciertos casos por un miembro
independiente. Las partes estatuyen las normas constitutivas
y las reglas de procedimiento de estos órganos encargados
de regular, por medio de decisiones unánimes, los salarios y
demás condiciones de trabajo del colectivo respectivo.
El modelo institucional o dinámico es de uso frecuente en
Inglaterra y Bélgica, predominando el contractual o estático
en el resto de Europa y en América Latina.
La negociación contractual o estática se da cuando las
partes se reúnen, negocian y adoptan un acuerdo que, una
vez perfeccionado, implica el cese de la actividad
negociadora, la dispersión de las partes, retomando nuevas
negociaciones cuando sea necesario, ya sea por el término
del acuerdo vigente o porque una de las partes pretende
negociar uno nuevo.
Indudablemente existen sistemas de negociación
eclécticos con elementos de ambos modelos. De hecho,
Davies y Freedland señalan que existen procesos de
negociación dinámica fuera de un marco institucional y, por
lo tanto, no es del todo correcto identificar la negociación
dinámica con las formas institucionales del sistema de
negociación. Por el contrario, puede darse el caso de
comisiones paritarias permanentes que adopten un sistema
de negociación estático o contractual, de encuentros
periódicos destinados a dar solución a los problemas de las
partes417.

194
 Otra clasificación doctrinaria distingue entre negociación
formal e informal. Negociación formal es aquella regulada
por la legislación. La informal es la desarrollada según las
reglas dadas por los mismos actores sociales, ante la falta o
con prescindencia del marco regulatorio estatal.
La negociación formal puede ser, por su parte, de fomento
o promocional si busca fortalecer la libertad sindical, o
restrictiva cuando limita la autonomía colectiva restringiendo
la libertad sindical.
Además, la negociación colectiva puede ser centralizada o
descentralizada. La negociación será centralizada cuando se
concentre en pocas unidades de negociación, y será
descentralizada cuando se realice en múltiples unidades de
negociación, como la empresa o el establecimiento.
Según la regulación de nuestro CT, la negociación
colectiva puede ser reglada o formal y negociación no
reglada o informal. La negociación formal o reglada es la
contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo CT
establece además la posibilidad de acordar convenios
colectivos en negociaciones informales o no regladas entre
uno o más empleadores y una o más organizaciones
sindicales o agrupaciones de trabajadores, estableciendo
reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss.
CT).
10.4. ÁMBITO OBJETIVO
El CT dispone que la negociación colectiva podrá tener
lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las
que el Estado tenga aportes, participación o representación
(art. 304 inc. primero, CT).
Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no
obstante lo dispuesto en el inciso primero del artículo 304, la
negociación sólo podrá tener lugar previa autorización dada
en virtud de una ley, cuando se trate de empresas del Estado
o en las que éste tenga aportes, participación o
representación mayoritarios, que no hubieren estado
facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia
del decreto ley Nº 2.758, de 1979.
Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y
atentatorio de la libertad sindical. El derecho de negociación

195
colectiva es una garantía constitucional en nuestro sistema y
requerir autorización por ley para efectuarla claramente
afecta en su esencia este derecho.
Por otra parte, el CT establece que no existirá negociación
colectiva en las empresas del Estado dependientes del
Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Supremo Gobierno a través de este Ministerio, en aquellas en
que leyes especiales la prohíban, y en las empresas o
instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en
cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido
financiados en más de un 50% por el Estado, directamente, o
a través de derecho o impuestos (art. 304 incs. segundo y
tercero CT).
Esta disposición no tendrá lugar, sin embargo, respecto de
los establecimientos educacionales particulares
subvencionados en conformidad al decreto ley N° 3.476, de
1980, y sus modificaciones, ni de los establecimientos
educacionales técnico-profesional administrados por
Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N° 3.166, de
1980 (art. 304 inc. cuarto CT).
Además, la ley dispone que el Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción determinará las empresas en las
que el Estado tenga aporte, participación o representación
mayoritarios en que se deberá negociar por establecimiento,
entendiéndose que dichas unidades tendrán el carácter de
empresas para todos los efectos de la ley (arts. 304 inc. final
y 219 CT).
Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el
particular, el CLS ha dicho que la determinación del nivel de
negociación debería depender de la voluntad de las
partes418, y que en base al principio de negociación
colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4º del
Convenio 98, la determinación del nivel de negociación
colectiva debería depender esencialmente de la voluntad de
las partes y, por consiguiente, no debería ser impuesto en
virtud de la legislación, de una decisión de la autoridad
administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad
administrativa del trabajo419.

196
 Además, la legislación estatuye que la negociación puede
darse en la empresa o en un establecimiento de la misma
(art. 315 inc. segundo CT). Francisco Walker Errázuriz define
el establecimiento como la unidad técnica o de ejecución
destinada al logro de las finalidades de la empresa420.
En nuestro sistema el CT estructura una negociación no
reglada, con absoluta libertad de las partes, pero que
depende de la voluntad del empleador ya que la legislación
no reconoce medios de autotutela en beneficio de los
trabajadores (arts. 314 y ss. y 351). Por su parte, en la
negociación reglada hay que distinguir: si es supraempresa
ésta depende nuevamente de la voluntad del empleador (arts.
303, 334 y 334 bis A421) y si es de empresa, estamos ante el
único caso en que la legislación establece la obligatoriedad
de negociar y contratar, contemplando medios de autotuela
colectiva para el caso de que las partes no lleguen a acuerdo.
Este mecanismo se complementa con la consagración de la
huelga como etapa final del procedimiento reglado, pero no
como presión para obligar al empleador a negociar
colectivamente.
Por esta vía, la legislación determina el nivel de
negociación en la empresa o establecimiento y por lo mismo,
en nuestro ordenamiento, la única negociación viable es en
dicho nivel.
Por último, el CT dispone que cada predio agrícola se
considerará como una empresa para los efectos de negociar
colectivamente y que, asimismo, se considerarán como una
sola empresa los predios colindantes explotados por un
mismo empleador (art. 316).
Además, en el caso de empleadores que sean personas
jurídicas y que dentro de su giro comprendan la explotación
de predios agrícolas, los trabajadores de éstos podrán
negociar conjuntamente con los otros trabajadores de la
empresa. Para estos efectos, se entiende por predios
agrícolas tanto los destinados a las actividades agrícolas en
general, como los forestales, frutícolas, ganaderos u otros
análogos (art. 316 incs. segundo y tercero CT).
En cuanto a los establecimientos educacionales del sector
particular, la ley Nº 19.070, sobre estatuto de los

197
profesionales de la educación, permite cuando un sostenedor
remunera a todos los profesionales de la educación bajo
contrato a plazo indefinido, según determinadas asignaciones
establecidas en dicha ley, que pueda excluirse al
establecimiento de la negociación colectiva por común
acuerdo de las partes (art. 61 inc. segundo ley Nº 19.070).
Por su parte, la DT ha señalado que este acuerdo puede ser
indefinido en el entendido que se mantengan las asignaciones
que menciona la ley422.
Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su
esencia el derecho de negociación colectiva. El precepto en
comento no establece plazo alguno, o sea la exclusión de la
negociación podría ser permanente como ha sostenido la
jurisprudencia administrativa lo que, obviamente, transgrede
el texto constitucional. Tampoco se estatuye un mecanismo
que resguarde el consentimiento de los trabajadores
eventualmente afectados. Por otra parte, la negociación
colectiva abarca diversas materias y no sólo remuneraciones,
por lo que es altamente inconveniente que por un aspecto
salarial pueda suprimirse la negociación.
10.5. ÁMBITO SUBJETIVO
El CT estatuye que no podrán negociar colectivamente
diversas clases de trabajadores (art. 305).
En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de
aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para
el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o
de temporada.
Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer
que en ningún caso las remuneraciones de los aprendices
podrán ser reguladas a través de convenios o contratos
colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación
colectiva.
Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena
transitoria aquella obra o trabajo que por su naturaleza
intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal,
temporalidad cuya duración sólo puede ser determinada en
cada caso particular atendiendo a las características
especiales del trabajo u obra de que trate423. Además, la DT
en un dictamen más actual ha indicado que si la ejecución de

198
una obra o faena se prolonga en el tiempo por más de dos
años, no tiene la calidad de “transitoria o de temporada”424.
Estas normas transgreden la libertad sindical y son
inconstitucionales. El derecho de negociar colectivamente
con la empresa en que laboren es de rango constitucional en
nuestro sistema y, aunque esté sujeto a regulación legal, ésta
no puede afectar en su esencia la garantía constitucional. En
los otros tres casos del art. 305 la limitación es razonable,
pero en el caso de los aprendices y de los trabajadores que se
desempeñan en una determinada obra y faena transitoria o
de temporada nada justifica su total exclusión de la
negociación. De hecho son de los trabajadores más
desvalidos en nuestra legislación.
Respecto de los trabajadores sujetos a un período de
prueba, el CLS ha dictaminado que la denegación de su
derecho de sindicación puede plantear problemas de
aplicación con el Convenio 87425.
Dicho Comité ha precisado, además, que ninguna
disposición del Convenio 98 autoriza la exclusión del personal
temporero de su campo de aplicación426.
En segundo lugar, no podrán negociar colectivamente los
gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en
todos estos casos estén dotados, a lo menos, de facultades
generales de administración.
En tercer lugar, no podrán negociar colectivamente las
personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores.
En cuarto lugar, no podrán negociar colectivamente los
trabajadores que de acuerdo con la organización interna de
la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de
mando e inspección, siempre que estén dotados de
atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos
o de comercialización.
La DT ha precisado que el concepto de “cargo superior de
mando e inspección” dice relación con trabajadores que
desempeñan un cargo ubicado en sus niveles jerárquicos más
altos, que les confiera facultades de supervisión o
fiscalización de las labores desarrolladas por otros
trabajadores de la misma empresa, no quedando
comprendidos los trabajadores con atribuciones decisionales

199
exclusivamente en el nivel de ejecución de políticas y
procesos productivos o de comercialización previamente
establecidos, ya que estas atribuciones son propias de los
cargos de rango medio de la empresa427.
En estos tres últimos casos deberá dejarse constancia
escrita en el contrato de trabajo del hecho de no poder
negociar y, a falta de la misma, se entenderá que el
trabajador está habilitado para negociar colectivamente.
Dentro del plazo de seis meses contados desde la suscripción
del contrato, o de su modificación, cualquier trabajador de la
empresa podrá reclamar a la IT de la atribución a un
trabajador de algunas de las calidades señaladas en estos
casos, con el fin de que se declare cuál es su exacta situación
jurídica.
De la resolución que dicho organismo dicte, podrá
recurrirse ante el juez competente en el plazo de cinco días
contados desde su notificación. El tribunal resolverá en única
instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurídicamente procedente
que los sindicatos de empresa asuman la representación de
sus asociados a fin de formular estas reclamaciones428.
Por su parte, los profesionales de la educación que se
desempeñan en el sector municipal no estarán afectos a las
normas de negociación colectiva, según lo dispone el art. 51
inc. segundo de la ley Nº 19.070, sobre Estatuto de los
Profesionales de la Educación.
Esta exclusión se debe a que nuestro legislador estima que
estos profesionales de la educación del sector municipal son
asimilables a los funcionarios públicos, en atención al
estatuto que los rige (ley Nº 19.070) el cual contempla una
serie de derechos laborales, estatuyendo, además, que el CT
sólo les será aplicable supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente
por las normas del CT no impide que estos trabajadores
participen en procesos de negociación colectiva atípicos,
según estudiaremos más adelante.
La DT ha señalado que el personal de vigilantes de un
establecimiento administrado por una corporación municipal
que atiende servicios traspasados del sector público, se rige

200
por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual
están impedidos de negociar colectivamente atendido el
origen fiscal de los recursos presupuestarios de dichas
corporaciones429. Asimismo, los profesores que prestan
servicios en corporaciones creadas por municipalidades para
administrar establecimientos educacionales traspasados a
aquéllas, pueden negociar colectivamente salvo que sus
presupuestos hayan sido financiados en cualquiera de los dos
últimos años calendario, en más de un 50% por el Estado,
directamente, o a través de derecho o impuestos430.
En cuanto a los profesionales de la educación del sector
particular, cabe expresar que perfectamente pueden negociar
colectivamente por aplicación de las normas del CT (art. 61
ley Nº 19.070).
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE
NEGOCIAR
Como la negociación colectiva es voluntaria y libre, se
impone la obligación de negociar de buena fe para las partes.
El CLS enfatiza que la negociación debe ser voluntaria, lo
que requiere de un grado importante de autonomía de los
interlocutores sociales en la negociación, fundamental para la
plena concreción de la libertad sindical431.
El Comité ha manifestado que ninguna disposición del
artículo 4º del Convenio 98 obliga a un gobierno a imponer
coercitivamente un sistema de negociación colectiva a una
organización determinada, lo cual claramente alteraría el
carácter voluntario de tales negociaciones432.
En este contexto de negociación colectiva voluntaria, el
deber de negociar de buena fe es de particular
trascendencia. Negociar de buena fe implica que los
negociadores hagan todo lo posible para llegar a un
acuerdo433, evitando todo retraso injustificado en el
desarrollo de las negociaciones434, desarrollando
negociaciones verdaderas y constructivas, cumpliendo los
acuerdos pactados y aplicándolos de buena fe435.
Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe
negocial impone que en la negociación misma no se utilice la
intimidación, ni las maquinaciones dolosas, ni el error en que
incurra la contraparte. Las partes no debieran adoptar

201
actitudes cerradas o negarse a presentar pruebas o informes
como base de sus afirmaciones. Lo que en definitiva significa
la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un
acuerdo razonable y que dicho deseo se exteriorice en el
proceso negocial436.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone
mala fe de una de las partes. La buena fe negocial se
presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el
deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de
buena fe no excluye el derecho de huelga, sin cuya
eventualidad no sería posible negociar en términos
razonables437.
Además, algunos sistemas de relaciones laborales
estatuyen el “deber de negociar”. La OIT respecto del “deber
de negociar” ha precisado que la libertad de negociación
incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre
acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra
organización representativa (libertad para negociar), como la
libertad de ponerse o no de acuerdo durante las
deliberaciones (libertad de convenir)438.
Existen países que han introducido el deber de
negociación en sus respectivas legislaciones, como es el caso
de EE.UU., Gran Bretaña, Suecia y Francia; a diferencia de
otros que mantienen un sistema de plena libertad de
negociación, como ocurre en Alemania, Italia, Holanda,
Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia439.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones
laborales el dato fundamental es la excepcionalidad y
riguroso control sobre las medidas de autotutela
-especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento
sindical bastante débil perfila los caracteres de restrictivos
de su regulación legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones
laborales que sólo en un caso reconoce el derecho de huelga,
y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema transgreda
la libertad sindical, toda vez que la única forma lícita para
forzar a negociar a los empleadores es mediante el
establecimiento del deber de negociar y del deber de

202
contratar, alejándose de una negociación colectiva libre y
voluntaria.
Debemos apuntar que además del deber de negociar y
contratar el CT contempla también indirectamente el deber
de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las prácticas
desleales del empleador (387 letra c) y prácticas desleales
del trabajador, de las organizaciones sindicales o de éstos y
del empleador en su caso (388 letra a). Se trata de acciones
que se ejecuten durante el proceso de la negociación
colectiva y que revelen una manifiesta mala fe que impida el
normal desarrollo de la misma.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha
referido al deber de negociar de buena fe en nuestro sistema,
al discutirse el alcance de una cláusula de reajustabilidad de
un instrumento colectivo, señalando que debe concluirse que
las partes al negociar han debido ponderar las circunstancias
en controversia, dentro de la buena fe con que se presume
han actuado en la discusión de los nuevos contratos440.
Por último, cabe señalar que una de las expresiones más
importantes del deber de negociar de buena fe dice relación
con la información. En la reciente ley Nº 19.759 se ha
reforzado el deber del empleador de otorgar información
oportuna, pertinente y técnicamente fundada, agregando dos
nuevos incisos al art. 315441, disponiendo que todo sindicato
o grupo negociador de empresa podrá solicitar del empleador
dentro de los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento
del contrato colectivo vigente, los antecedentes
indispensables para preparar el proyecto de contrato
colectivo.
La ley agrega que para el empleador será obligatorio
entregar, a lo menos, los balances de los dos años
inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una
existencia menor, en cuyo caso la obligación se reducirá al
tiempo de existencia de ella; la información financiera
necesaria para la confección del proyecto referida a los
meses del año en ejercicio, y los costos globales de mano de
obra del mismo período. Asimismo, el empleador entregará la
información pertinente que incida en la política futura de

203
inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada
por aquél como confidencial.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa
no existiere contrato colectivo vigente, tales antecedentes
pueden ser solicitados en cualquier momento.
Debemos precisar que con anterioridad a la reforma, la DT
había señalado en su jurisprudencia que el empleador debía
acompañar, a lo menos, los balances de los dos años
inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviera una
existencia menor, la información financiera pertinente de los
meses transcurridos del año en ejercicio y los costos de mano
de obra del período442.
Para el organismo fiscalizador, la intención del legislador
era de que el empleador entregue dentro del proceso de
negociación colectiva, información oportuna, pertinente y
técnicamente fundada respecto de las condiciones y
perspectivas actuales y potenciales de la empresa en la que
están insertos los trabajadores, a fin de asegurar el
cumplimiento eficaz del derecho fundamental de negociar
colectivamente que tienen los trabajadores443. Por este
motivo, si el empleador se negaba a entregar la información
necesaria para justificar sus argumentaciones, incurría en
una práctica desleal (art. 387 b CT). Inclusive, para una
preparación eficaz del proceso negociador, la información
debería ser suministrada con anterioridad a los trabajadores
o sus representantes, y, en efecto, la misma legislación
contemplaba como práctica antisindical si el empleador se
negaba a proporcionar a los dirigentes sindicales la
información necesaria para el cabal cumplimiento de sus
obligaciones (art. 289 ex letra a, actualmente letra b del CT).
10.7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos más evidentes de la normativa
excesiva en materia de negociación colectiva está dado por el
procedimiento negociador.
En la gran mayoría de las naciones desarrolladas, el
procedimiento de negociación colectiva es “libremente
acordado por las partes”, siendo excepcional una regulación
legal al respecto.

204
 Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la
situación es inversa y el legislador regula detalladamente el
procedimiento negociador, fruto de una concepción
reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia
un sistema mixto es aún esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar
fijada en la ley (referida a la obligación de negociar más que
a un procedimiento legal444), o por los actores sociales
mediante acuerdos formales (Dinamarca), o también por
medio de prácticas instauradas (Luxemburgo, Bélgica,
Holanda, Francia y Dinamarca), o a través de códigos
sindicales de procedimiento que se aplican a los
asociados445.
La tendencia interventora en la mayoría de América Latina
transgrede la libertad sindical y muchas veces se explica por
la debilidad de los sindicatos y, fundamentalmente, por la
excesiva prohibición y sobrerreglamentación de la huelga, lo
cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja
a los sindicatos sin poder negociador a menos que la ley
establezca como contrapartida el deber de negociar y de
contratar. Ojeda Avilés nos dice que el legislador
latinoamericano introduce el deber de negociar porque
conoce la debilidad sindical446, y para Veneziani no resulta
ilógico que la tutela del contrayente débil de la relación
laboral se refleje también en su vida colectiva, por la
debilidad de los sindicatos y, a veces, por la voluntad de los
mismos447.
Morgado explica que la intervención estatal en la
negociación colectiva en América Latina tiene como
propósito, entre otras materias, la determinación legal de los
“procedimientos” de negociación448 jugando el Estado un rol
preponderante en la negociación y en la administración de
los resultados de la misma449. El Estado interviene en la
negociación colectiva por medio de lo que Óscar Ermida
Uriarte ha denominado la “procedimentalización” de la
negociación, interviniendo en su contenido e imponiendo o
promoviendo una determinada estructura negocial450. Se
trata del reglamentarismo funcional al que nos referimos al
hablar de la fuentes del derecho colectivo.

205
 Para el CLS cualquier limitación a la negociación colectiva
por parte de las autoridades debería estar precedida de
consultas con las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas451.
Además, ha manifestado que la repetida utilización de
restricciones legislativas a la negociación colectiva sólo
puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y
desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que
priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un
medio para la defensa y la promoción de sus intereses
económicos y sociales452.
El procedimiento contemplado por nuestro CT para la
negociación colectiva formal es bastante detallado. En él
podemos distinguir las siguientes etapas generales: a) Inicio
de la negociación; b) Negociaciones, y c) Acuerdo.
En las líneas siguientes nos abocaremos al estudio de la
negociación reglada por empresa, y en el párrafo 10.10 al
procedimiento negociador que abarca a más de una empresa,
excepcional en la realidad práctica de nuestro sistema.
Además, estudiaremos la negociación no reglada o informal
contemplada en el CT, sin perjuicio de su posterior análisis en
el capítulo XI al referirnos al convenio colectivo.
10.7.1. Inicio de la negociación
La ley establece diversas normas a fin de regular los
inicios de la negociación colectiva.
Respecto del inicio debemos analizar los sujetos
facultados para darle curso, la representación que la ley
establece, la época de presentación del proyecto y sus
formalidades de presentación.
Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de
negociación son los sujetos colectivos representativos de la
parte trabajadora, sea un sindicato de empresa o una
agrupación, coalición o grupo transitorio de trabajadores de
la misma (art. 315).
La igualdad con que la legislación contempla a las
coaliciones transitorias de trabajadores en relación a los
sindicatos atenta contra el principio de libertad sindical.
Podría ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa una
coalición transitoria de trabajadores pudiera negociar

206
colectivamente, lo que favorece la influencia patronal sobre
la misma y la posibilidad de divisiones inducidas por el
empleador.
Que negocien agrupaciones de hecho es posible, más para
que se respete la libertad sindical ello debiera proceder sólo
en caso de que no existieran sindicatos constituidos en la
misma unidad de negociación.
Además, una vez concretado el contrato colectivo, su
aplicación y administración es más eficiente respecto de los
trabajadores con un sindicato permanente y no con una
coalición transitoria.
La concepción de nuestro legislador responde a un
concepto de negociación colectiva estática y no dinámica, ya
que esta última requiere la presencia de sindicatos
permanentes y no transitorios. En materias tan importantes
como la flexibilidad laboral, la negociación dinámica puede
llegar a ser de importancia.
En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que
deben reunir, a lo menos, los mismos quórum y porcentajes
requeridos para la constitución de un sindicato de empresa o
el de un establecimiento de ella. Estos quórum y porcentajes
se entenderán referidos al total de los trabajadores
facultados para negociar colectivamente, que laboren en la
empresa o predio o en el establecimiento, según el caso (art.
315 inc. tercero). Como vemos, generalmente el quórum
exigido será levemente menor que el requerido para
constituir un sindicato de empresa, ya que la base que se
considera en este último es “todos los trabajadores de la
empresa, predio o establecimiento”, a diferencia de los
grupos de trabajadores donde la base es “el total de los
trabajadores facultados para negociar colectivamente”.
¿Y respecto de los sindicatos, es necesario representar un
quórum mínimo? Aunque la ley nada dice, opinamos que por
tratarse de una “negociación colectiva” debe tratarse de una
representación de dicha naturaleza, debiendo aplicarse por
analogía la norma del art. 315 inc. tercero sobre grupos de
trabajadores. La DT, por el contrario, sostiene que basta que
el sindicato presente el proyecto sin importar el número de
trabajadores que involucre la negociación453.

207
 En cuanto a la representación en la negociación, ésta
estará a cargo de una comisión negociadora que, en el caso
de los trabajadores, será integrada por el directorio del o los
sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o grupos
transitorios será integrada por una representación electa con
normas similares a las que regulan la elección del directorio
sindical (art. 326 CT). La diferencia respecto del directorio
sindical es que éste se conforma por un director si el
sindicato reúne menos de 25 afiliados y por tres si reúne de
25 a 249 socios, a diferencia de las agrupaciones transitorias,
que para negociar colectivamente siempre contarán, a lo
menos, con tres miembros en la comisión negociadora, salvo
que el grupo esté conformado por 250 o más trabajadores
caso en el que se asimila a la situación de los sindicatos.
Además, en cuanto al ministro de fe, éste deberá estar
presente en la elección de los representantes del grupo sólo
cuando sea conformado por 250 o más trabajadores.
La ley dispone que no podrán integrar comisiones
negociadoras a menos que tengan la calidad de dirigentes
sindicales, los trabajadores que tienen prohibición de
negociar colectivamente (art. 305 inc. final CT).
La DT ha precisado, ante el vacío legal relativo a la forma
de adopción de los acuerdos por parte de la comisión
negociadora, que las decisiones deben ser adoptadas por
mayoría absoluta de sus integrantes454.
El empleador, por su parte, puede ser representado hasta
por tres apoderados que formen parte de la empresa,
entendiéndose también como tales a los miembros de su
respectivo directorio y a los socios con facultad de
administración (art. 326 inc. final).
Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial
impone que el tipo de sindicato que represente a los
trabajadores en la empresa, sea un sindicato de base,
específicamente uno de empresa, a diferencia de lo que
ocurre en diversas legislaciones comparadas en las cuales el
sindicato se organiza más bien por rama, sin perjuicio de que
pueda representar a los trabajadores de una determinada
empresa frente a sus empleadores.

208
 Indudablemente la determinación del tipo de sindicato que
represente a los trabajadores transgrede la libertad sindical.
En materia de elección de la organización representativa, el
CLS ha sido enfático al señalar que los trabajadores deberían
tener derecho a elegir la organización que los representara
en las negociaciones455.
En cuanto a la época de inicio, arts. 317 a 322 del CT,
debemos hacer dos distinciones.
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o
vigente
Puede presentarse el proyecto en el momento que se
estime conveniente.
En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en
la empresa. Por el contrario, de haber un convenio colectivo o
un fallo arbitral su existencia no obsta para que los
trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el
proyecto respectivo. Lo anterior en base al expreso
reconocimiento que hace el legislador, al aclarar que si en
una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no
obstará para que los restantes trabajadores puedan presentar
proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317
(art. 314 bis inc. final). Además, la negociación reglada es la
única obligatoria para el empleador y con derecho a huelga
para los trabajadores, por lo que su procedencia debe
interpretarse en la forma más amplia posible a fin de dar
pleno cumplimiento al principio de libertad sindical.
El empleador unilateralmente y sin limitación alguna
puede declarar como tiempo inhábil para el inicio del
proceso, uno o más lapsos de hasta 60 días en el año
calendario, seguido o distribuido en parcialidades (art. 317).
En dicho período no es posible presentar un proyecto de
contrato colectivo, no obstante lo cual, como ha manifestado
la DT, no se comprenden en dicha prohibición el desarrollo y
la conclusión de un proceso negociador iniciado con
anterioridad, pudiendo incluso votarse y hacer efectiva la
huelga, según el caso456.
Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical
al establecer un derecho unilateral del empleador para
impedir que se inicie un proceso de negociación colectiva en

209
ciertos períodos del año. Por consiguiente y en atención al
rango constitucional del principio de libertad sindical
estimamos que esta disposición es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, además, que haya
transcurrido un año desde el inicio de actividades de la
empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que
el empleador dentro de los 5 días siguientes “podrá”
comunicar tal circunstancia a todos los demás trabajadores
de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la
reciente ley Nº 19.759, en su art. único número 88 modifica
el inc. primero del art. 320 y dispone que el empleador
“deberá” efectuar esta comunicación. Lamentablemente, la
enmienda mantuvo la redacción del art. 318 en el sentido de
que esta comunicación es optativa para el empleador.
Además, tampoco se enmendó el art. 319 que regula las
consecuencias de la no comunicación del empleador, ya que,
como hemos dicho, antes de la ley Nº 19.759 era optativa.
Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deberá
interpretarse que es obligatoria la comunicación para el
empleador y que el art. 319 se encuentra derogado
tácitamente457.
Una vez realizada la comunicación, los demás
trabajadores de la empresa, en un plazo de 30 días desde la
fecha de la comunicación, podrán presentar proyectos en la
forma y condiciones establecidos en el CT o podrán adherir al
proyecto presentado según lo estatuido en el art. 323458.
Si los demás trabajadores presentan proyectos, el último
día del plazo de 30 días se entenderá como fecha de
presentación de todos los proyectos, para los efectos de los
plazos contemplados en el procedimiento de negociación
colectiva (arts. 320 CT). Lo mismo ocurre si se presentan
adhesiones al mismo.
¿Qué ocurre si no obstante la comunicación del 318, todos
o algunos de los trabajadores comunicados no presentan
proyecto de contrato? En este caso sólo podrán presentar
proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas que
estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo
anterior (art. 321 CT).

210
 Toda esta normativa constituye una grave vulneración a la
libertad sindical, lo cual no ha sido subsanado por la última
reforma. La autonomía colectiva debiera determinar
libremente la época de inicio de la negociación.
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentación del proyecto deberá
efectuarse no antes de 45 ni después de 40 días anteriores a
la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc. primero
CT).
Como expresión máxima del reglamentarismo funcional, la
ley se coloca en diversas hipótesis en cuanto a la posibilidad
de iniciar negociaciones, disponiendo que los trabajadores
que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo
vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente,
podrán presentar un proyecto de contrato después de
transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos
que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las
estipulaciones del contrato colectivo respectivo, como
estudiaremos más adelante. La duración de estos nuevos
contratos será lo que reste al plazo de dos años contados
desde la fecha de celebración del último contrato colectivo
vigente en la empresa, cualesquiera sea la duración efectiva
de éste. Los trabajadores, en todo caso, podrán elegir como
fecha de inicio de dicha duración la de celebración de un
contrato colectivo anterior, con tal que éste se encuentre
vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Además, los trabajadores que no participen en los
contratos colectivos que se celebren, o aquellos que habiendo
ingresado a la empresa con posterioridad a su celebración, el
empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato
respectivo, según el art. 346, podrán presentar proyectos de
contrato al vencimiento del plazo de dos años de celebrado el
último contrato colectivo, cualquiera que sea la duración
efectiva de éste y, en todo caso, con la antelación legal que
corresponda, salvo acuerdo de las partes de negociar antes
de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT). En este último
caso, el acuerdo del empleador se entenderá otorgado
cuando de respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos
legales.

211
 Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta
por 60 días, y por una sola vez en cada período, la fecha en
que les corresponda negociar colectivamente fijando al
mismo tiempo la fecha de la futura negociación, de lo cual
debe dejarse constancia escrita y con copia a la IT (art. 322
inc. cuarto CT).
El proyecto de contrato colectivo deberá presentarse por
escrito y contener ciertas menciones que estudiaremos en el
capítulo próximo, al tratar del contenido de los contratos
colectivos (art. 325 CT).
Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo
firmada por el empleador deberá entregarse a la IT
respectiva, dentro de los cinco días siguientes a su
presentación. Si el empleador se negare a firmar dicha copia,
los trabajadores podrán requerir a la IT, dentro de los tres
días siguientes del vencimiento del referido plazo de cinco
días, para que le notifique el proyecto de contrato (art. 324
CT).
Se entenderá para estos efectos por empleador al gerente,
el administrador, capitán de barco y, en general, a toda
persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona
natural o jurídica (art. 4º inc. primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador
deberá permanecer afecto a la negociación durante todo el
proceso, sin perjuicio de la posibilidad de reintegro de los
trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc. primero CT).
La reglamentación rigurosa que hemos explicado, con
numerosos plazos que, en la práctica, entraban la
negociación colectiva, constituye un importante límite a la
libertad sindical.
En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la
repetida utilización de restricciones legislativas a la
negociación colectiva sólo puede tener a largo plazo una
influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones
profesionales, dado que priva a los trabajadores de un
derecho fundamental y de un medio para la defensa y
promoción de sus intereses económicos y sociales459, y que,
como ha señalado la Comisión de Investigación y Conciliación

212
en Materia de Libertad Sindical, los sistemas en los que el
gobierno o los trabajadores adoptan una actitud
exageradamente legalista, adoptan una actitud que es
incompatible, y en realidad antitética, con el desarrollo de
relaciones de trabajo armoniosas. La Comisión ha observado
también que a menudo, incluso cuando existe la buena
voluntad evidente de ambas partes de colaborar y llegar a un
acuerdo mutuo, los requisitos legales inflexibles y detallados
impiden que se realicen verdaderos progresos460.
El legislador nacional intenta, además, sincronizar las
negociaciones disponiendo que todas las negociaciones
colectivas entre un empleador y los distintos sindicatos de
empresa o grupos de trabajadores, deberán tener lugar
durante un mismo período, salvo acuerdo de las partes, el
cual se presume si el empleador no hiciese uso de la facultad
de comunicar la presentación de un proyecto al tenor de lo
estatuido en el art. 318 (art. 315 inc. cuarto CT).
Nuevamente nos encontramos con un precepto que
vulnera la libertad sindical, al sustraer de la autonomía
colectiva la competencia para decidir cuándo negociar.
Finalmente, debemos hacer referencia al artículo 17
decreto ley Nº 211, que fijó normas para la defensa de la
libre competencia, que señala entre los deberes y
atribuciones de la Comisión Resolutiva el establecer, de oficio
o a petición de parte, y previo informe del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, fechas distintas de negociación
colectiva para empresas de una misma rama de actividad, a
fin de evitar que negociaciones en una misma fecha en
distintas empresas puedan conducir a una situación
monopólica. Copia de esta resolución se remitirá a la DT, la
que deberá notificarla a los afectados (letra f).
Esta preceptiva contraviene la libertad sindical, al
imponer preventivamente fechas distintas para las
negociaciones colectivas de un determinado sector,
vulnerándose el art. 19 Nº 16 de la CPR, que contempla
expresamente el derecho de negociar colectivamente.
La interpretación de esta normativa y la solución de sus
vacíos debe orientarse a dar la máxima concreción al
principio constitucional de libertad sindical. Por ejemplo, la

213
Corte de Apelaciones de San Miguel461 conoció un caso que
nos puede ilustrar en esta materia. Se trata de un sindicato
que presentó un proyecto de contrato colectivo el 5 de
septiembre de 1996 en circunstancias de que el contrato
colectivo anterior se había extinguido el 30 de junio de dicho
año, y por ende, se había extinguido el plazo legal para
presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni
después de 40 días anteriores a su vencimiento, art. 322). El
empleador objetó el nuevo proyecto por extemporáneo. La IT
conociendo del reclamo del sindicato ordenó responder el
proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una acción de
protección en contra de la Inspección.
El empleador sustentó su recurso en el derecho de
propiedad, consagrado en el art. 19 Nº 24 CPR. Por su parte,
la IT hizo presente que su actuación era ajustada a la ley, al
tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que no
habiendo contrato colectivo anterior vigente el sindicato
puede presentar un nuevo proyecto cuando lo estime
conveniente.
La Corte de Apelaciones acogió el recurso, señalando que
la IT carece de facultades para extender el plazo de
presentación de un proyecto de contrato colectivo. La
sentencia agrega que, si un sindicato no presentó dentro del
plazo legal un nuevo proyecto, sólo podrá presentar uno
nuevo desde el mes de julio siguiente, ya que el empleador
tiene el derecho legal de establecer en el mes de junio un
lapso de hasta sesenta días durante el cual no se pueden
iniciar negociaciones colectivas (art. 317 inc. segundo). En
opinión de los sentenciadores, la resolución de la IT afecta el
derecho de propiedad del empleador, porque vencido el plazo
para presentar la renovación del contrato colectivo, el
empresario hace su programa de actividad económica sobre
la base de haberse mantenido la incidencia económica del
contrato colectivo anterior en los contratos individuales,
según el efecto ultra termine contemplado en el art. 348 inc.
segundo del CT.
Por su parte, la DT postula otra interpretación en
situaciones similares, indicando que la norma del art. 322
resulta aplicable sólo mientras exista un instrumento

214
colectivo vigente, de suerte tal que, de no existir éste o de
haberse extinguido el celebrado anteriormente, estaremos en
presencia de otra situación reglamentada expresamente en el
art. 317 inc. primero del CT462, salvo que paralelamente en
la empresa exista otro instrumento colectivo vigente, caso en
el cual será aplicable la norma del art. 322 inc. tercero.
El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra
opinión, constituye un claro ejemplo de una interpretación
excesivamente legalista que, en definitiva, transgrede la
libertad sindical y vulnera principios constitucionales
vigentes en nuestro derecho.
Cabe considerar que el derecho de negociar
colectivamente con la empresa en que laboren es una
garantía constitucional de los trabajadores y la regulación
legal del mismo no puede afectar su esencia. Asimismo, el
art. 5º de la CPR complementa esta garantía ya que, a la
fecha de esta sentencia, en 1996, el art. 8º del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
consagraba plenamente la libertad sindical, como derecho
humano esencial y vigente en Chile.
En este contexto es dable preguntarse si la extrema
reglamentación contemplada de los arts. 317 a 322 del CT
(con o sin las enmiendas de la ley Nº 19.759) es
constitucional y si respeta o no la libertad sindical. Más aún
en el caso en cuestión, donde un “vacío legal” nos lleva a una
duda interpretativa que, en definitiva, dejó a un sindicato sin
poder negociar hasta el mes de julio del año siguiente.
Ante este vacío, estimamos que la interpretación debió ser
amplia, a favor de los principios constitucionales, sosteniendo
que el sindicato podía presentar proyectos en cualquier
tiempo.
En cuanto a la eventual vulneración del derecho de
propiedad, éste no es un derecho absoluto, y la negociación
colectiva precisamente lo que pretende, entre otras materias,
es el respeto de la propiedad que los trabajadores respecto
de su actividad laboral, único patrimonio de los mismos.
Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc.
segundo, ya que en esta “ultraactividad del contrato
colectivo” no se incluyen, entre otras cláusulas, las de

215
reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios
pactados en dinero, lo que deja a los trabajadores sin
reajuste alguno, salvo el que pacten individualmente.
10.7.2. Negociaciones
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociación
dando paso a su fase central que hemos denominado de
negociaciones propiamente tal.
En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto
presentado por los trabajadores, bajo apercibimiento de
presumir su consentimiento tácito, configurándose de esta
forma la obligación de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirán el
número de veces que estimen conveniente, con el objeto de
obtener directamente un acuerdo, sin sujeción a ningún tipo
de formalidades (art. 333 CT). Además, podrán asistir al
desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las
partes, los que no podrán exceder de tres por cada una de
ellas (art. 327 CT). La DT ha señalado que los asesores de las
partes tienen derecho a participar activamente en las
reuniones sostenidas con motivo de la negociación, para
aconsejar oportunamente acerca de las materias de su
especialidad463.
La ley Nº 19.759464 agregó dos nuevos incisos al art. 327
a fin de facilitar las labores de asesoría, disponiendo que en
las negociaciones en que la comisión negociadora laboral
esté compuesta por las directivas de uno o más sindicatos,
podrá asistir como asesor de éstas, y por derecho propio, un
dirigente de la federación o confederación a que se
encuentren adheridas, sin que su participación se compute
para los efectos del límite establecido en el inc. primero del
art. 327.
Además, tratándose de un grupo negociador de
trabajadores que pertenezcan a un sindicato interempresa, la
reforma dispuso que podrá asistir a las negociaciones como
asesor de aquéllos, y por derecho propio, un dirigente del
sindicato, sin que su participación sea computable para el
límite establecido en el inc. primero del art. 327.
Las negociaciones podrán prorrogarse si las partes aún no
hubieren logrado un acuerdo en la fecha de término del

216
contrato, o transcurridos más de cuarenta y cinco días desde
la presentación del respectivo proyecto si la negociación es
de empresa, o más de sesenta si la negociación abarca a más
de una empresa. En estos casos la ley señala que podrá
prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las
negociaciones (art. 369 inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposición podría
postularse que la prórroga de las negociaciones sólo procede
en caso de existir un contrato anterior. Por el contrario, el
principio de libertad sindical nos hace interpretar que cuando
no exista un contrato anterior y han transcurrido más de
cuarenta y cinco días o más de sesenta desde la presentación
del respectivo proyecto, según el caso, procede
absolutamente la posibilidad de prórroga de la negociación,
en los términos de la norma en comento. Idéntica tesis es
sostenida por la DT465.
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos
de forma y fondo. Respecto de los primeros, la ley exige que
sea por escrito y que una copia de la misma, firmada por uno
o más miembros de la comisión negociadora para acreditar
que ha sido recibida por ésta, se acompañe a la IT dentro de
los cinco días siguientes a la fecha de su entrega a dicha
comisión (art. 330 CT). En caso de negativa de los
integrantes a suscribir dicha copia, se estará a las normas
dispuestas para la presentación del proyecto (art. 324 CT).
En cuanto al plazo, el empleador dará respuesta al
proyecto dentro de los quince días siguientes a su
presentación. Las partes, de común acuerdo, podrán
prorrogar estos plazos por el término que estimen necesario
(art. 329 inc. segundo466 CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al
proyecto de contrato, será sancionado por la IT con una
multa ascendente al veinte por ciento de las remuneraciones
del último mes de todos los trabajadores comprendidos en el
proyecto de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigésimo día de presentado el proyecto de
contrato colectivo (transcurridos 19 días), sin que el
empleador le haya dado respuesta, se entenderá que lo
acepta, salvo prórroga acordada por las partes de

217
conformidad con la ley (art. 332 inc. final CT). En este caso,
si vencida la prórroga aún no hubiere respondido el
empleador, se entenderá que acepta el proyecto de los
trabajadores.
Aunque la obligatoriedad de contratar que establece
nuestro legislador respecto de los empleadores, transgrede la
libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la
negociación, no puede ignorarse que el fundamento de esta
obligatoriedad radica en la imposibilidad que establece la
legislación para que los trabajadores puedan recurrir
libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos
e inducir a los empleadores a negociar colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestación del empleador (art.
329 inc. primero CT) debe ser dada en forma de proyecto de
contrato colectivo, el cual deberá contener todas las
cláusulas de su proposición, contemplando los siguientes
aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los
trabajadores, tales como que la presentación sea
extemporánea, o si tiene reparos a la comisión negociadora o
a sus asesores, si rechaza la inclusión de un determinado
trabajador que no tenga derecho a negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones
de los trabajadores, aceptándolas o rechazándolas, en todo o
en parte.
c) Debe señalar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompañar los antecedentes que justifiquen las
circunstancias económicas y otras que invoque.
En este último caso, la ley exige como mínimo adjuntar
copia de los documentos señalados en el inc. quinto del art.
315, como los balances, la información financiera y los costos
globales de la mano de obra, así como la política futura de
inversiones de la empresa, cuando dichos antecedentes no se
hubieren entregado anteriormente467.
Una vez presentada la respuesta podrán iniciarse las
negociaciones entre las partes.
Además, una vez recibida la respuesta del empleador, los
trabajadores podrán reclamar de las observaciones
formuladas por éste, y de las que les merezca la respuesta,

218
por no ajustarse éstas a las disposiciones legales (art. 331
inc. primero CT). La interposición del reclamo no suspenderá
el curso de la negociación colectiva (art. 331 inc. quinto CT).
El Código señala que no será materia de este
procedimiento de objeción de legalidad, la circunstancia de
estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de
contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, según
el caso, ha infringido lo dispuesto en el inc. segundo del
artículo 306, que excluye de la negociación colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a
la misma (arts. 331 inc. final CT).
El art. único número 91 de la ley Nº 19.759 suprimió la
oración final del art. 331 inc. final que decía: “Tampoco será
materia de este procedimiento las discrepancias respecto del
contenido del fundamento que el empleador dé a su
respuesta ni la calidad de los antecedentes que éste
acompañe a la misma”. Con esta enmienda se potencia la
efectividad del reclamo contemplado en este artículo, debido
a que ciertas sentencias judiciales habían interpretado en
forma extensiva esta excepción, limitando en forma
importante la actuación fiscalizadora de la DT.
La redacción de este inciso final del art. 331 es un poco
confusa, de hecho pareciera que ambas partes pueden
interponer este reclamo, sin embargo sólo puede entablarlo
la parte trabajadora.
La reclamación deberá formularse ante la IT dentro del
plazo de cinco días contados desde la fecha de recepción de
la respuesta. La IT tendrá igual plazo para pronunciarse,
contado desde la fecha de presentación de la reclamación. No
obstante, si la negociación involucra a más de mil
trabajadores, la reclamación deberá ser resuelta por el
Director del Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT).
La resolución que acoja las observaciones formuladas
ordenará a la parte que corresponda su enmienda dentro de
un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho días contados
desde la fecha de notificación de la resolución respectiva,
bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la cláusula
o el proyecto de contrato, o de no haberse respondido

219
oportunamente el proyecto, según el caso (art. 331 inc.
cuarto CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en
esta segunda etapa de negociaciones y no en la primera de
inicio, por estimar que, presentado el proyecto en la forma
legal, se inicia la negociación, aunque el empleador no lo
desee y se abstenga incluso de contestar, caso en el cual
regirá el proyecto de los trabajadores.
10.7.3. Acuerdo
Como hemos señalado nuestra legislación no sólo estatuye
la obligación de negociar sino que también la de contratar
(art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la tercera etapa y final
del proceso de negociación reglado será el acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las
posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en
orden a aceptar el proyecto de los trabajadores, el cual regirá
como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y
termina la negociación.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a
acuerdo, los trabajadores deberán optar por la huelga o la
última oferta del empleador. Además, pueden recurrir al
denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos
más adelante.
Si se declara la huelga, ésta terminará por un nuevo
acuerdo entre las partes, o por aceptación de la última oferta
del empleador, o con la suscripción del contrato colectivo
forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del
CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediación
a fin de acercar posiciones y llegar a un acuerdo. Si la
mediación fracasa continúa la negociación según la etapa en
que se encuentre.
5) Además las partes pueden acordar ir a un arbitraje el
cual solucionará el conflicto y cuyo fallo arbitral regirá como
contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone
un arbitraje obligatorio, ya sea por tratarse de una empresa

220
donde está prohibida la huelga o cuando la ejecución de la
huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que
determinan que se decrete una reanudación de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el
desenlace de la negociación, ésta finalizará con un contrato
colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato
colectivo.
10.8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE
Para finalizar este análisis haremos algunas referencias
generales a la mediación y al arbitraje en nuestro sistema de
relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicación práctica
es muy escasa.
10.8.1. La mediación
En cualquier momento de la negociación puede designarse
un mediador, el cual se regirá por el procedimiento que
señalen las partes o, en subsidio, por el determinado en la ley
(arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendrá un plazo máximo de diez días, o el que
determinen las partes, contados desde la notificación de su
designación, para desarrollar su gestión. Si no se logra
acuerdo, convocará a las partes a una audiencia en la que
éstas deberán formalizar su última proposición de contrato
colectivo y el mediador les presentará una propuesta de
solución, a la que éstas deberán dar respuesta dentro de un
plazo de tres días.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha
proposición o no diese respuesta dentro del plazo indicado
precedentemente, el mediador pondrá término a su gestión,
presentándoles informe sobre el particular, en el cual dejará
constancia de su propuesta y de la última proposición de
cada una de ellas, o sólo de la que la hubiese hecho (art. 354
CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediación o
arbitraje y la huelga haya sido acordada, el nuevo art. 374
bis468 contempla la posibilidad de una intervención
conciliadora de la IT, que estudiaremos en el capítulo relativo
a la huelga.
10.8.2. El arbitraje

221
 El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y
siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en
cualquier momento de la negociación, inclusive durante la
huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser voluntario
u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del
acuerdo de las partes deberá ser remitido a la IT, y el
procedimiento será fijado libremente por los interesados o en
subsidio por el mismo árbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En
primer lugar, en aquellas empresas en las cuales los
trabajadores tienen prohibido la declaración de huelga y no
se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la
negociación colectiva (art. 384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado
procedimiento, en orden a que si hubiere vencido el contrato
colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se negocie
por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo (45
días en la negociación por empresa, predio o establecimiento
y 60 días en la que abarque a más de una empresa) desde la
presentación de proyecto de contrato colectivo sin que se
hubiere llegado a acuerdo, la IT deberá citar a las partes a un
comparendo para dentro de tercero día con el objeto de
proceder a la designación de un árbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrará con cualquiera de las partes
que asista, o aun en su ausencia y de ella se levantará acta en
la cual se dejará constancia de la designación y de las últimas
proposiciones de las partes. Si ninguna de éstas asiste la
designación será efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y
segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando
el Presidente de la República decrete la reanudación de
faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus
características, oportunidad o duración, cause grave daño a
la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la
población, a la economía del país o a la seguridad nacional
(art. 385 CT).

222
 En este caso el plazo de citación de la IT se contará a
partir del decreto de reanudación de faenas (art. 357 inc.
tercero CT).
En líneas muy generales podemos señalar que el arbitraje
obligatorio se rige por lo dispuesto en el CT y, en lo
compatible, por las normas generales sobre árbitros
arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes
que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime
pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar por
organismos públicos o por expertos sobre las diversas
materias sometidas a su resolución y exigir aquellos
antecedentes documentales, laborales, tributarios, contables
o de cualquier otra índole que las leyes respectivas permitan
exigir a las autoridades de los servicios respectivos. Al
hacerse cargo de su gestión, el tribunal recibirá de la IT toda
la documentación que constituye el expediente de
negociación (art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estará
obligado a fallar en péndulo, o sea en favor de una de las
proposiciones de las partes, vigente al momento de
someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su
integridad, sin poder fallar por una alternativa distinta ni
contener en su sentencia proposiciones de una u otra (art.
363 CT). Cuando se designa el árbitro la IT deja constancia
de la última proposición de cada parte, en el acta respectiva.
Para fallar, el árbitro laboral deberá tomar en
consideración, entre otros, los siguientes elementos (art. 363
inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los
distintos cargos o trabajos sometidos a negociación;
b) El grado de especialización y experiencia de los
trabajadores que les permite aportar una mayor
productividad a la empresa en relación a otras de esa
actividad u otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los
distintos grupos de trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto
de arbitraje.

223
 Las costas del arbitraje serán de cargo de ambas partes,
por mitades.
El fallo será fundado y deberá contener iguales menciones
que las especificadas para el contrato colectivo así como la
regulación de los honorarios del tribunal arbitral (art. 363
inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas
normas de los contratos colectivos, en cuanto a su contenido,
vigencia y extensión (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes
pueden poner fin a la negociación y celebrar el respectivo
contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas
ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgánicas se contienen en los
arts. 359, 360, 361, 364, 365 y 366 del CT.
Los árbitros de primera y segunda instancia son
designados de entre la nómina nacional de árbitros laborales
confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts. 397
a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una
interpretación restrictiva a la luz del principio de libertad
sindical ya que su aplicación amplia podría privar del derecho
de negociación y de huelga a una gran cantidad de
trabajadores469.
Como ha señalado el CLS, el recurso al arbitraje
obligatorio, cuando las partes no llegan a acuerdo, sólo es
admisible en el marco de los servicios esenciales en el
sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupción podría
poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la
persona en toda o parte de la población)470, materia que
estudiaremos más adelante.
10.9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA
GENTE DE MAR
La legislación contempla algunas reglas especiales para la
negociación colectiva de la gente de mar, sin perjuicio de las
generales ya vistas (art. 386 CT):
a) No será aplicable en este caso el artículo 374 sobre
inicio de la huelga.
b) Las votaciones a que se refiere el Título VI, sobre
huelga y cierre patronal, podrán realizarse, además, en cada

224
una de las naves en que se encuentren embarcados los
trabajadores involucrados en la negociación, siempre que se
lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan
recibido la información que establece la ley471.
c) Acordada la huelga deberá hacerse efectiva a partir del
sexto día contado desde dicho acuerdo, o vencido este plazo,
en el primer puerto a que arribe la nave, siempre que,
encontrándose en el extranjero, exista en él cónsul de Chile.
Este plazo podrá prorrogarse por otros seis días, de común
acuerdo por la comisión negociadora y el empleador. A contar
de este sexto día o de su prórroga, se computarán los plazos
a que se refiere el artículo 381.
d) Las facultades que confieren a los trabajadores y
empleadores los artículos 377 y 381, sobre efectos de la
huelga y cierre patronal, reintegro y contratación de
trabajadores reemplazantes, podrán ejercerse mediante la
contratación temporal de la gente de mar involucrada en la
negociación siempre que la nave se encuentre en el
extranjero durante la huelga. Estos contratos subsistirán por
el tiempo que acordaren las partes y en todo caso, concluirán
al término de la suspensión de los contratos de trabajo
producida por la huelga o al arribo de la nave a puerto
chileno de destino, cualquiera de estas circunstancias ocurra
primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que
dentro de los tres días siguientes no se efectuare la
contratación temporal a que nos hemos referido, el personal
embarcado que lo solicitare deberá ser restituido al puerto
que se hubiere señalado en el contrato de embarco. No se
aplicará esta disposición al personal embarcado que rehusare
la contratación temporal en condiciones a lo menos iguales a
las convenidas en los contratos vigentes, circunstancia que
certificará el respectivo cónsul de Chile.
e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso
primero del artículo 380 será designado por el capitán de la
nave dentro de los seis días siguientes a la presentación del
proyecto de contrato colectivo. De esta designación podrá
reclamar la comisión negociadora ante el Tribunal

225
competente si no estuviere de acuerdo con su número o
composición472.
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley
asigna al capitán de la nave, tendrán también este carácter
los correspondientes cónsules de Chile en el extranjero.
Dichos cónsules tendrán facultad para calificar las
circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la
huelga en el respectivo puerto, la que ejercerán a solicitud de
la mayoría de los trabajadores de la nave involucrados en la
negociación.
No parece correcto que el personal de emergencia sea
designado por el capitán de la nave y que, además, sea
ministro de fe, ya que podría haber pugna de intereses y
vulnerarse la libertad sindical.
10.10. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA QUE ABARQUE A
MÁS DE UNA EMPRESA
Como expresamos en su oportunidad la legislación
contempla la posibilidad de negociar colectivamente con más
de una empresa.
Por los caracteres propios de nuestra regulación legal, la
no obligatoriedad de negociar unido a la carencia del derecho
de huelga a fin de presionar a los empleadores para negociar,
implican que no es posible utilizar este mecanismo
negociador.
Por otro lado, el conferir a esta negociación el carácter de
obligatoria en base a una mecánica similar a la negociación
de empresa que hemos examinado, debe ser una materia de
estudio y de un completo debate previo.
Estimamos que la solución adecuada es la liberalización
del derecho de huelga y que, en este contexto, “ambas
partes” decidan el nivel de negociación. Debemos recordar
que esta liberalización no produciría un caos o huelga
generalizada ya que la conflictividad en nuestro país es baja y
los trabajadores al recurrir a la huelga asumen un alto costo
que impide que las huelgas sean una práctica recurrente.
Además, este esquema ha demostrado su eficacia en muchos
países, de hecho, en los más prósperos del planeta, algunos
de los cuales han desarrollado la negociación por área y otros
por empresa. En todo caso, el nivel negociador ha sido

226
decidido libremente por los actores sociales, a veces inducido
por ley, pero nunca determinado directamente por la misma
como en nuestro sistema.
Complemento de la negociación por área son los
mecanismos de extensión de los contratos colectivos,
adoptados en algunos países con una serie de resguardos y
en base al consenso de los actores sociales.
En contra de la negociación por área, se postula que
ignora los costos diferenciados de las distintas empresas lo
que en definitiva perjudica a las medianas y pequeñas y da
ventaja a las más grandes, cuyas rentabilidades y poder
económico es mayor.
Por este motivo, la negociación por área en el derecho
comparado adopta diversos mecanismos a fin de no
perjudicar a las empresas más pequeñas, como contemplar
normas comunes y otras diferenciadas según el tipo de
empresa, o también estatuir beneficios que, a nivel de
empresa o establecimiento, pueden ser negociados
nuevamente y enmendados según el caso473.
En cuanto a las ventajas de la negociación por área, éstas
son múltiples.
En primer lugar, iguala el costo mínimo del trabajo lo que
permite evitar que se ahorre en base a la debilidad de los
trabajadores. Para los empresarios diligentes y eficientes, no
es justo que otros les compitan con menores costos laborales
basados en la debilidad y falta de organización de sus
trabajadores.
En segundo lugar, es una negociación más equilibrada por
la dimensión de los actores sociales.
En tercer lugar, acerca a las partes a la consideración de
los problemas macroeconómicos474.
En cuarto lugar, es una negociación menos conflictiva ya
que es despersonalizada respecto de los problemas
cotidianos de la empresa475.
Por más de algunas de estas razones muchos empleadores
prefieren el nivel de área para negociar en países
extranjeros. Otros países prefieren el nivel de empresa y
otros ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro nivel
según el sector o área de que se trate. En definitiva estas

227
opciones deben ser materia de acuerdo entre los actores
sociales y no determinación directa del legislador como
ocurre en nuestro país.
Como señala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones
deberían poder recurrir a acciones colectivas (huelgas) para
que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a varios
empleadores476.
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones
del derecho de huelga de los trabajadores en nuestro
ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos conflictos
puedan implicar un retroceso económico, lo cual es
infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus
empresas, caso en el que perderían su fuente de trabajo, así
como los empleadores no pretenden bajar las
remuneraciones provocando la miseria de sus empleados, lo
que redundaría en una baja de su rendimiento y, en
definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin
embargo, nuestro sistema legal sólo presume lo segundo y
desconfía de los trabajadores, limitando el derecho de huelga
y transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que esta
tendencia debiera revertirse en los próximos años y
permitirse que los actores sociales, en condiciones de
igualdad, negocien las condiciones de trabajo.
Además, debemos destacar nuevamente que la
negociación colectiva no tiene exclusivamente una finalidad
remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas a
los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho
ámbito, como por ejemplo, las medidas de seguridad, el
medio ambiente de trabajo, las jornadas flexibles, etc. Aquí
los bienes jurídicos tutelados no son la libertad de trabajo
sino, por ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las
medidas de seguridad.
Por último, las medidas de flexibilidad laboral han sido
eficientemente acordadas por los actores sociales en los
países más ricos. Las crisis de las empresas y muchas veces
la innovación y su crecimiento ha sido fuertemente apoyado
por los sindicatos, en un esquema de relaciones laborales
consensuado y no autoritario, lo que requiere de cambios en

228
la mentalidad y cultura de todos los participantes del
proceso. Muchas medidas flexibilizadoras requieren un
tratamiento de área o sector más que de empresa, con los
resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequeña y
mediana empresa.
En cuanto a la extensión de la negociación, ésta puede
realizarse por diversos mecanismos que estudiaremos en el
próximo capítulo.
En nuestra legislación, la negociación que abarque a más
de una empresa se encuentra regulada en los arts. 334 y
siguientes del CT. Se establecen dos procedimiento, uno
general contemplado desde el año 1991 y que ha sido
utilizado en contadas ocasiones, y otro específico para el
sindicato interempresa, recientemente estatuido por la ley Nº
19.759477.
10.10.1. Procedimiento general
Debido a la poca utilización práctica en nuestro medio de
este mecanismo, sólo repasaremos sus líneas generales.
La presentación y tramitación del proyecto de contrato
colectivo se ajustará a lo prescrito en los arts. 315 y
siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales que
se señalan en la ley (art. 335 CT). ¿Procede la huelga y el
cierre patronal en este procedimiento? Plenamente, ya que
en forma expresa la letra b) del art. 370 hace aplicable la
normativa de la huelga a estas negociaciones. En
consecuencia, la supletoriedad es total y no se limita a los
arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o
más sindicatos de empresa, un sindicato interempresa, una
federación, o una confederación. Como vemos, a diferencia
de la negociación reglada por empresa, se establece el
monopolio sindical, ya que las agrupaciones, coaliciones o
grupos transitorios de trabajadores no pueden representar a
la parte trabajadora en estas negociaciones.
El proyecto se presenta “a los empleadores respectivos”.
¿Por qué no a una organización gremial?
Para que pueda efectuarse esta negociación, es necesario
cumplir con dos requisitos (art. 334 CT). Primero, las
organizaciones sindicales deben acordar en forma previa con

229
los empleadores respectivos, por escrito y ante un ministro
de fe, la utilización de este procedimiento.
Segundo, en cada empresa la mayoría absoluta de los
trabajadores afiliados que tengan derecho a negociar
colectivamente, deben acordar conferir, en votación secreta,
tal representación a la organización sindical de que se trate,
en asamblea y ante ministro de fe.
La presentación del proyecto se hará en forma conjunta a
todos los empleadores que hayan suscrito el acuerdo. La ley
dispone, que los empleadores que formen parte del
procedimiento, deberán constituir una comisión
negociadora478 que estará integrada por un apoderado de
cada una de las empresas, los que podrán delegar la
representación en una comisión de hasta cinco personas479
(art. 340 CT).
Respecto de los trabajadores, se establece que la
representación de los mismos en las negociaciones estará a
cargo de la directiva de la o las organizaciones sindicales
respectivas. Además, cuando hayan de discutirse
estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en
particular, la comisión negociadora deberá integrarse con la
directiva del sindicato base o el delegado sindical respectivo.
En caso de no existir este último, deberá integrarse con un
representante de los trabajadores de la empresa afiliado al
sindicato respectivo (art. 339)480.
El plazo de presentación del proyecto es de 30 días desde
la suscripción del referido acuerdo (art. 337 CT).
La respuesta al proyecto de contrato es única, con
estipulaciones especiales para una o más de las empresas
(art. 341 CT). Si no se da respuesta en el plazo o en la
prórroga, se entiende que los empleadores aceptan la
propuesta de los trabajadores. Si un empleador no concurre a
la respuesta, se presume que acepta el proyecto en lo
concerniente a su empresa (art. 342 CT).
Las comisiones negociadoras en cualquier momento
podrán suscribir un contrato colectivo que termine con la
negociación, que sea igual para las empresas involucradas y
con estipulaciones específicas para alguna o algunas de ellas
(art. 343 inc. primero CT).

230
 El instrumento respectivo será suscrito separadamente en
cada una de las empresas por el empleador y la comisión
negociadora, debiendo concurrir además a su firma la
directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical o el
representante de los trabajadores, según corresponda de
conformidad al artículo 339.
La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo
de la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados de
cualquiera de las empresas en negociación, podrá
descolgarse de la negociación e instruir a la comisión
negociadora para que celebre con su empleador un contrato
colectivo de trabajo relativo a dicha empresa. Si después de
dos días la comisión negociadora no concurriere a la firma
del contrato colectivo o se negare a firmarlo, será suscrito
por el sindicato base o el delegado sindical o el representante
de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT).
El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para
tutelar los costos de las medianas y pequeñas empresas, sin
considerar que la negociación colectiva va más allá de los
temas remuneracionales, como estudiaremos en el próximo
capítulo.
10.10.2. Procedimiento especial
La ley Nº 19.759 incorporó en su art. único número 92, los
arts. 334 bis, 334 bis A, 334 bis B y 334 bis C que establecen
este procedimiento especial relativo al sindicato
interempresa.
Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el
procedimiento general, se ha buscado una reglamentación
más libre y menos engorrosa que permita una negociación
interempresa, sin perjuicio de que continúa la voluntariedad
de la negociación para el empleador.
El sindicato interempresa podrá presentar un proyecto de
contrato colectivo de trabajo, en representación de sus
afiliados y de los trabajadores que adhieran a él, a
empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal
sindicato, el que estará, en su caso, facultado para suscribir
los respectivos contratos colectivos (art. 334 bis inc.
primero).

231
 Para efectuar esta presentación, se requiere que lo haga
en representación de un mínimo de cuatro trabajadores de
cada empresa (art. 334 bis inc. segundo).
La negociación para el empleador es voluntaria, por lo que
puede manifestar expresamente su negativa dentro del plazo
de diez días hábiles de notificado (art. 334 bis A inc.
primero). ¿A cuál notificación se refiere? La reforma no lo
dice. En esta situación, opinamos que es la DT quien debe
efectuar esta notificación, aplicando por analogía las reglas
para la negociación reglada, cuando se solicita a la IT que le
notifique al empleador la presentación del proyecto de
contrato colectivo (arts. 334 bis C y 324 inc. segundo).
En caso de que los empleadores acepten negociar con el
sindicato interempresa, la comisión negociadora conjunta
que se constituya deberá dar una respuesta común al
proyecto, la que podrá contener estipulaciones generales
para todas las empresas como diferenciadas para cada una
de ellas (art. 334 bis B inc. tercero).
Dicha respuesta deberá darse dentro de un plazo de 25
días desde la expiración del plazo de diez días que dispone la
ley para que el empleador rechace negociar (art. 334 bis B
inc. cuarto).
La comisión negociadora conjunta de los empleadores
estará compuesta por un apoderado de cada empresa. Si
éstos fueren más de cinco podrán delegar tal representación
en una comisión de hasta cinco miembros, la que deberá
extenderse ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero).
Por su parte, la comisión negociadora laboral se integrará
por la directiva sindical o por el número de sus miembros que
ésta designe. Además, cuando hayan de discutirse
estipulaciones aplicables a una empresa en particular, deberá
integrarse además por el o los delegados sindicales
respectivos y, en caso de no existir éstos, por un delegado
elegido por los trabajadores de la empresa involucrada (art.
334 bis B inc. segundo).
La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo
lo relativo a la presentación y tramitación esta negociación se
sujetará a lo dispuesto para la negociación colectiva reglada
(arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda, a las restantes

232
normas del procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se
negocia con más de una empresa (art. 334 bis C).
¿Y la huelga y el cierre patronal también proceden en este
procedimiento especial? Proceden, ya que expresamente la
letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la huelga
al procedimiento general. En consecuencia, la supletoriedad
es total, y no se limita a los arts. 315 a 333. Por otra parte, si
no procede la huelga no tendría sentido todo este
procedimiento especial para el sindicato interempresa, ya
que no negociaría en igualdad de poder con los empleadores.
¿Qué ocurre si el empleador se niega a negociar? En este
caso, los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato
interempresa podrán presentar proyectos de contrato
colectivo conforme a las reglas generales de este Libro IV
(art. 334 bis A inc. segundo). Sin duda, para ello, deberán ser
a lo menos ocho trabajadores, por aplicación de las reglas
generales, según lo dispone la norma en comento.
En este caso, los trabajadores deberán designar una
comisión negociadora en los términos del artículo 326, cuyo
inc. tercero se refiere a los grupos de trabajadores que se
unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Además, el o
los delegados sindicales existentes en la empresa integrarán,
por derecho propio, la comisión negociadora laboral (art. 334
bis A inc. final).
Los dos procedimientos descritos (general y especial)
constituyen un buen ejemplo del reglamentarismo funcional
imperante en nuestra legislación, debido en gran parte a la
debilidad de los sindicatos y a las excesivas limitaciones al
derecho de huelga, único disuasivo que permite igualar el
poder de los trabajadores a fin de que los actores sociales,
libremente decidan el nivel negociador. Por otra parte, la
negociación obligatoria por área que se ha propuesto en
diversos proyectos, no parece ser la mejor solución, ya que
profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones
colectivas. Lo más adecuado en esta materia es seguir la
tendencia del derecho comparado y liberalizar el derecho de
huelga, con los límites que mencionaremos en el capítulo
respectivo, a fin de que los actores sociales decidan
libremente el o los niveles de negociación.

233
 10.11. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA INFORMAL O NO
REGLADA
Junto con la negociación colectiva formal o reglada, el CT
contempla la posibilidad de realizar una negociación
colectiva no reglada o informal.
La primera reflexión que debemos hacer es si resulta
pertinente que el Código contemple expresamente una
negociación colectiva “no reglada o informal”, lo que
pareciera una contradicción, ya que siempre los sujetos
colectivos podrán negociar acuerdos informales, en virtud de
la libertad de contratación imperante en nuestro estado de
derecho. Sin embargo, en nuestro sistema reglamentarista,
es necesaria esta referencia ya que no cualquier acuerdo de
rango colectivo tendrá los efectos normativos que la ley da a
los instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan
sólo los productos del procedimiento reglado y del no reglado
expresamente regulados por el CT.
La amplitud con que la legislación contemplaba esta
negociación generó una serie de abusos que motivaron las
enmiendas introducidas por la ley Nº 19.759481. Más
adelante profundizaremos esta situación al estudiar el
convenio colectivo.
Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis
B y 314 bis C, podemos distinguir dos tipos de negociación no
reglada o informal: la sindical y la de grupos de trabajadores
que se unan para negociar.
Respecto de la negociación no reglada informal sindical, el
art. 314 del CT dispone que sin perjuicio del procedimiento
de negociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin
restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre
uno o más empleadores y una o más organizaciones
sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de
procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo
y remuneraciones, por un tiempo determinado.
Debemos preguntarnos por el alcance de la expresión
“una o más organizaciones sindicales”, que la ley Nº 19.759
contempló para esta norma. ¿Se trata de uno o más de los
sindicatos enumerados en el art. 216 o de cualquier
sindicato, incluso aquellos no expresamente mencionados en

234
dicha norma? Sin duda se refiere a cualquier sindicato.
Concluimos lo anterior por varias consideraciones. En primer
lugar, este precepto debe interpretarse en forma amplia a fin
de concretar el principio constitucional de libertad sindical.
En segundo lugar, la nueva redacción del encabezado del art.
216, que deja en claro su carácter meramente enunciativo,
debe tener algún efecto práctico mínimo para que no sea una
mera enmienda semántica, ya que la principal función de un
sindicato es negociar colectivamente, así que, al menos, estos
“nuevos sindicatos” debieran poder negociar convenios
colectivos de trabajo.
Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra
opinión nada obsta para que los sindicatos de funcionarios de
las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a
través de dicho Ministerio (art. 217), puedan negociar
convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, el
cual es absolutamente voluntario para el empleador
respectivo, a diferencia de la negociación obligatoria que en
nuestro sistema está expresamente excluida para estas
empresas.
Otra interrogante dice relación con la posibilidad de que
sindicatos en conjunto con agrupaciones de trabajadores
negocien un convenio colectivo. En principio pareciera que
no es posible, ya que la ley distingue entre negociación
informal sindical y de grupos de trabajadores, con reglas
especiales en este último caso a fin de tutelar la libertad
sindical (arts. 314 y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del
legislador no se enmendó la definición de convenio colectivo
que habla de sindicatos, grupos y “unos y otros” (art. 351).
Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley Nº
19.759 los vocablos “unos y otros” se encuentran tácitamente
derogados. Con todo, en la negociación informal sindical
perfectamente puede haber trabajadores adheridos según el
mecanismo contemplado en el Código para estos efectos en la
negociación reglada (art. 323).
El Código precisa, además, que los sindicatos de
trabajadores transitorios o eventuales podrán pactar con uno
o más empleadores, condiciones comunes de trabajo y

235
remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo).
Por otra parte, las nuevas normas estatuyen reglas
especiales para la negociación no reglada efectuada por un
sindicato que agrupe a trabajadores agrícolas de temporada
(art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos tendrán la
facultad de presentar al o a los respectivos empleadores, un
proyecto de convenio colectivo que deberá ser contestado
dentro del plazo de 15 días desde la recepción del mismo. De
no realizarse la respuesta, la IT a solicitud del sindicato
podrá apercibir al empleador respectivo dentro de los 5 días
siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la
respuesta sea entregada, bajo apercibimiento de multa (la del
art. 477). La respuesta negativa del empleador, sólo habilita
al sindicato para presentar un nuevo proyecto en la siguiente
temporada.
La negociación directa deberá finalizar con una antelación
no inferior a 30 días al de inicio de las labores agrícolas de
temporada.
¿Qué debemos entender por sindicato que agrupe a
trabajadores agrícolas de temporada? Estimamos que podrá
tratarse de un sindicato de trabajadores eventuales o
transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos
trabajadores.
En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrán
convenir respecto de los trabajadores agrícolas de
temporada, normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyéndose especialmente entre aquéllas, las relativas a
prevención de riesgos, higiene y seguridad; distribución de la
jornada de trabajo; normas sobre alimentación, traslado,
habitación y salas cunas (art. 314 bis B).
Será también objeto especial de esta negociación (art. 314
bis B inc. segundo):
a) Acordar normas sobre remuneraciones mínimas, que
regirán para los trabajadores afiliados al sindicato, y
b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se
cumplirán las condiciones de trabajo y empleo convenidas.

236
 Además, si lo acordaren las partes, podrá pactarse la
contratación futura de un número o porcentaje de los
trabajadores involucrados en la negociación.
Por último, el art. 314 bis B establece que las
estipulaciones de estos convenios, se tendrán como parte
integrante de los contratos individuales que se celebren
durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al
sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las
partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada.
Estas normas sobre negociación no reglada de los
temporeros (arts. 314 bis A y B) constituyen un avance tímido
en una materia donde nuestro sistema transgrede
gravemente la libertad sindical, toda vez que, como
comentamos en su oportunidad, el CT excluye a estos
trabajadores de la negociación colectiva reglada,
vulnerándose además la garantía constitucional de la
negociación colectiva.
En cuanto a la negociación colectiva no reglada de grupos
de trabajadores, la legislación adopta una serie de
resguardos procedimentales a fin de salvaguardar la
existencia de una genuina voluntad colectiva por parte de los
trabajadores. ¿Constituyen estos resguardos la consagración
de una suerte de negociación semi-reglada? Opinamos
negativamente al respecto, ya que son regulaciones mínimas
a fin de evitar fraudes y vulneraciones a la libertad sindical.
Además, en comparación con el procedimiento reglado, se
trata de una negociación muy libre en cuanto al
procedimiento, mucho más cercana de la no reglada o
informal sindical y lejana de un punto medio entre la
reglamentada y la informal.
En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan
para negociar, el CT dispone las siguientes normas mínimas
de procedimiento (art. 314 bis)482:
a) Deberá tratarse de grupos de ocho o más trabajadores.
b) Los trabajadores serán representados por una comisión
negociadora, de no menos de tres integrantes ni más de
cinco, elegida por los involucrados en votación secreta
celebrada ante un Inspector del Trabajo.

237
 c) El empleador estará obligado a dar respuesta a la
presentación hecha por los trabajadores dentro del plazo de
15 días, bajo pena de multa (la del art. 477).
d) La aprobación de la propuesta final del empleador
deberá ser prestada por los trabajadores involucrados en
votación secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro
sistema. Por un lado, exigen un quórum mínimo para el grupo
de trabajadores, de ocho personas. Aparentemente, en la
negociación reglada el quórum mínimo es similar, sin
embargo no es así ya que en ésta el quórum se calcula en
relación al número de trabajadores de la empresa o con
derecho a negociación, según se trate de un sindicato o de
una coalición de trabajadores, a diferencia de la situación en
estudio, donde ocho trabajadores siempre podrán negociar,
sea cual sea el porcentaje que representen respecto del total
de trabajadores de la empresa.
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta
del empleador, sea negativa o positiva, a diferencia de la
negociación no reglada sindical, salvo en el caso de los
sindicatos que agrupen a trabajadores agrícolas de
temporada (art. 314 bis A inc. primero).
¿Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar
sea del empleador? Pareciera que sí, salvo que los
trabajadores tomen la propuesta del empleador y la
presenten según el procedimiento descrito. Como ya dijimos,
nada impide que haya otro tipo de negociaciones, pero sin los
efectos expresos que el CT da al convenio colectivo (art. 314
bis inc. segundo).
Por último, el acuerdo final es sometido a una votación
secreta ante el ministro de fe, a fin de cautelar la voluntad
colectiva. ¿Cuál será el quórum de aprobación? La ley nada
dice, por lo que deberá entenderse de todos los trabajadores.
Esta situación puede dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor
consagrar por ejemplo la mayoría absoluta de los
involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa
se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstará para que
los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de

238
contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis
inc. final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este
párrafo, no se sujetarán a las normas procesales previstas
para la negociación colectiva reglada, ni darán lugar a los
derechos, prerrogativas y obligaciones que para ésta se
señalan en este CT (art. 314 bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones
no regladas contempladas por el CT (arts. 314 a 314 bis B),
se denominarán convenio colectivo, figura que estudiaremos
en el próximo capítulo (art. 314 bis C inc. segundo).
10.12. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR
PÚBLICO
En todos los párrafos anteriores hemos centrado nuestro
estudio en la negociación colectiva reglada o formal.
Además, estudiamos la negociación colectiva no reglada o
informal, sindical o de grupos de trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada,
son típicas en el sentido de que se encuentran contempladas
en el CT.
Sin embargo, la negociación colectiva en nuestro
ordenamiento no se agota en las situaciones mencionadas,
sino que también encontramos procesos negociadores en el
sector público, al margen de las disposiciones legales, que no
contemplan la posibilidad de negociar colectivamente en el
mismo. El panorama que se produce es similar a la primera
actitud del ordenamiento jurídico respecto del fenómeno
sindical en el siglo XIX: la prohibición. La evolución de este
fenómeno en el derecho comparado también encuentra
correspondencia a la situación del siglo XIX, donde la fuerza
sindical se impone paulatinamente, tolerándose estas
negociaciones y, en muchos países de Occidente,
reconociéndose finalmente la negociación colectiva en el
sector público.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo
se ha ido expandiendo paulatinamente del sector privado al
público, lo que ha motivado la reflexión de la doctrina y su
expreso reconocimiento en una serie de legislaciones
extranjeras.

239
 Los argumentos a favor y en contra de la negociación
colectiva en el sector público, podrían resumirse de la
siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la
negociación colectiva en este sector, que los salarios de estos
funcionarios son materia de la ley de presupuestos, aprobada
por el poder legislativo, y que el empleador de los
funcionarios públicos es otro poder del Estado, el ejecutivo,
lo que dificulta una negociación colectiva porque sería con el
poder ejecutivo pero invadiría materias propias de un poder
distinto como el legislativo483.
A favor de la negociación en el sector público se ha
postulado que los poderes legislativos y ejecutivo cada vez se
interrelacionan más y que nada obsta a que se negocien en
forma previa los salarios de los funcionarios públicos que
deberán contemplarse en el proyecto de ley de
presupuestos484.
Se ha cuestionado esta forma de negociación, por
estimarse que las condiciones de trabajo de los funcionarios
públicos son reguladas por ley y por actos unilaterales del
ente público, conformándose no una relación contractual sino
una relación estatutaria, lo que excluye la posibilidad de
negociar colectivamente y de establecer instancias
representativas del personal.
Efectivamente, en nuestro país, la relación laboral de los
funcionarios públicos no se encuentra regida por el CT sino
por el Estatuto Administrativo485 que contempla sus deberes
y derechos.
Los defensores de este tipo de negociación argumentan
basándose en la realidad de los hechos, toda vez que sin
perjuicio de la regulación estatutaria, en la práctica, se han
desarrollado en los últimos cuarenta años organizaciones
sindicales en los sectores públicos de diversos países, que
han actuado como grupos de presión, dialogando con la
autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas
ilegales o paralizaciones como forma de presión, lo que no es
ajeno a nuestro ordenamiento, donde la doctrina hace
decenios llama la atención por la cantidad de huelgas ilegales
de los empleados del sector público486.

240
 Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en
el sector público, que comprometieron a más de 1.000.000 de
trabajadores y representaron cerca de cuatro millones de
días hombres de trabajo perdido487.
En nuestro país, desde 1994 el legislador ha reconocido
por ley Nº 19.296, la creación de asociaciones de
funcionarios de la administración del Estado. Con
anterioridad, los funcionarios públicos a fin de organizarse
recurrían a la normativa del Código Civil sobre corporaciones
privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislación no les permite negociar
colectivamente a las asociaciones de funcionarios, su
estructura orgánica está regulada en forma similar a los
sindicatos del libro tercero del CT y, en la práctica, participan
en numerosas negociaciones extra legales.
Los defensores de la exclusión de la negociación colectiva
en el sector público sostienen que es impensable la
utilización de mecanismos de autotutela como la huelga, en
dicho sector, en atención al interés público involucrado en la
labor de los funcionarios del Estado488.
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos
grupos o sectores de funcionarios públicos, como la salud,
educación o el sector municipal, cuentan con gran poder de
convocatoria y constantemente recurren a huelgas con el
objeto de satisfacer sus pretensiones, muchas veces apoyadas
por la opinión pública, lo que en definitiva hace inaplicable la
legislación represora y aconseja reconocerles el derecho a la
autotutela con una eficiente regulación de la huelga en
servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentación estatutaria, el
concepto de soberanía se traduce en la idea de supremacía
de la Administración, lo cual implica que los empleados no
tienen derechos que pudieran prevalecer frente a su
empleador-Estado y que la negociación colectiva sería
contraria al proceso democrático ya que los dirigentes
elegidos democráticamente por los ciudadanos sólo deben
responder ante sus propios electores, y no puede exigírseles
la misma responsabilidad a los dirigentes sindicales489.

241
 Se ha criticado que no obstante la supremacía de la
Administración los trabajadores son personas al igual que el
resto de los ciudadanos y, como tales, se les deben reconocer
los derechos humanos universalmente aceptados entre los
cuales se encuentra la libertad sindical.
Se señala que el sector público no se rige por una
economía de mercado como el privado, y que sus limitaciones
son de carácter político, lo que explica que los funcionarios
públicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la
legislación que los rige, asegurándoles una mayor estabilidad
laboral a cambio de no poder negociar colectivamente490.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan
más los sectores privado y público, que las remuneraciones
se han ido equiparando y que, en definitiva, la modernización
del sector público conlleva muchas veces la adopción de las
normas del sector privado lo cual obviamente facilita la
extensión de la negociación colectiva a dicho sector. Además,
los conflictos laborales al interior de la administración
pública son similares a los del sector privado, lo que produce
la ineficacia de un derecho público que no contempla
soluciones y vías de negociación para estos conflictos.
Por último, debemos tener presente que razones históricas
y contingentes calificaron los actos de gestión y de
administración en el sector público como verdaderos actos
administrativos, en circunstancias que éstos no implican el
ejercicio de una especial supremacía por parte de la
administración, sino tan solo los poderes ordinarios que la
locatio operarum atribuye al empleador491.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al
reconocimiento de la libertad sindical de los funcionarios
públicos y, por ende, del derecho de negociar colectivamente
y de declarar la huelga.
Por su parte, la OIT en el año 1978, adoptó el Convenio N°
151 sobre “la protección del derecho de sindicación y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo
en la administración pública”, el cual contiene normas sobre
protección del derecho de sindicación, acerca de las
facilidades que deben concederse a las organizaciones de
empleados públicos, respecto de los procedimientos para la

242
determinación de las condiciones de empleo en este sector,
sobre la solución de conflictos y acerca de los derechos
civiles y políticos de los empleados públicos.
En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19, Nº 16,
inciso final de la CPR, prohíbe la huelga de los funcionarios
del Estado, norma que, como explicáramos en su
oportunidad, se encuentra enmendada producto de la
reforma al artículo 5º de la CPR en 1989. Por su parte, la ley
N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la
administración del Estado, no contempla la facultad de
negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados
por los actores sociales, siendo numerosas las negociaciones
colectivas no regladas o de hecho en los sectores de salud,
educación, municipal y otros, y la declaración de huelgas
ilegales. El mejor ejemplo de lo anterior son las
negociaciones anuales entre el Gobierno y la Agrupación
Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste
de remuneraciones del sector público.
La recurrencia de estas negociaciones informales hace
imperioso una legislación que modernice y contemple la
negociación colectiva y la huelga en el sector público, con
una adecuada regulación de las huelgas en servicios
esenciales. Al respecto, cabe destacar que recientemente ha
sido ratificado por nuestro país el Convenio Nº 151, lo cual
debiera ser completado a la brevedad con una legislación
acorde a la materia en cuestión.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva
académica lo más importante de estas negociaciones atípicas
radica en el contenido y efectos de los acuerdos, materia que
abordaremos en el próximo capítulo.

243
 CAPÍTULO XI

EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestión obrera durante el siglo XIX
constituirán la fuente en la que surge el derecho colectivo del
trabajo.
Los trabajadores, cada vez más conscientes de sus
necesidades y requerimientos comunes, se agrupan y
paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en
definitiva les permitirá organizarse y acordar con los
empleadores ciertas condiciones comunes, mínimas de
trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores
producto de estas negociaciones, darán a luz un tipo de
pactos de especial naturaleza, originalmente denominados
“contratos o concordatos de tarifa” por la doctrina de
principios del siglo XX, figura que más tarde será
expresamente consagrada en los derechos europeos bajo la
denominación de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa
constituirán uno de sus caracteres propios y especiales, ya
que se trata de una figura difícilmente asimilable a las
contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban
normas destinadas a regular el contenido de los contratos
individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de
siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos
contratos atípicos de tarifa, cuya naturaleza no era clara y
donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos
no permitían explicar su estructura y efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son
denominados de distinta forma por las legislaciones de cada
país, como convenio colectivo, contrato colectivo, convención
colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o más
tipos de contratos colectivos, por lo que creemos más
conveniente hablar de “instrumentos colectivos”, que en el
caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio
colectivo, los fallos arbitrales y los contratos colectivos
atípicos. En los párrafos siguientes abordaremos el estudio

245
de estos diversos instrumentos, centrándonos especialmente
en el contrato colectivo y el convenio colectivo de trabajo,
regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato
colectivo de trabajo, abordaremos los elementos esenciales
de todo instrumento colectivo, a saber, su naturaleza,
función, sujetos, contenido y efectos.
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN
Como ya expresamos anteriormente, según el CT las
negociaciones colectivas en nuestro país pueden ser regladas
o informales o no regladas. Las primeras dan vida al contrato
colectivo y las segundas a los convenios colectivos, cuyo
estudio reservamos para más adelante.
El contrato colectivo es el más importante instrumento
colectivo de nuestro sistema laboral. Este contrato y los
instrumentos colectivos en general, constituyeron una figura
sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se observaba
en su estructura y efectos las formas propias de ley y de
contrato a la vez. De hecho, la esencia de este contrato dice
relación con su peculiar forma de refundir la noción de
contrato y de norma, la fuente de la obligación y la fuente del
derecho, configurándose como un contrato normativo o
norma contractual492. El contrato colectivo no es una suma
de contratos individuales, ya que está destinado a aplicarse a
una serie abierta e indefinida de sujetos, siempre y cuando
lleguen a formar parte de una relación laboral y se
encuentren dentro del ámbito de aplicación del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato
colectivo, en el año 1907, como un acuerdo entre una
asociación profesional de trabajadores, por un lado, y un
empleador (o una asociación de empleadores), por el otro,
que contiene normas destinadas a disciplinar el contenido de
los futuros contratos (individuales) de trabajo493.
Este autor después de un análisis de los contratos
colectivos existentes a principios de siglo en Alemania,
concluyó que estos contratos contenían normas de conducta
destinadas a regular las relaciones entre empleadores y
trabajadores, las que podían clasificarse en dos grupos494:

246
 a) Las de función normativa inmediata, por medio de
normas laborales que estatuían el contenido de los contratos
de trabajo.
b) Las de función normativa mediata, cuyas normas
profesionales regulaban las relaciones entre las
organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicación
efectiva de las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no existía ni siquiera una
mínima tipificación jurídica del fenómeno colectivo495, cuya
importancia nadie ponía en duda dada su generalidad y
extensión. Además, la “tipicidad social” 496 de este
fenómeno aseguraba que los empleadores y trabajadores se
allanaran a las normas colectivas pactadas ya que, en caso
contrario, los trabajadores podían recurrir a la huelga,
medida de presión que aún era delito o una mera libertad
para el Derecho.
Esta carencia normativa motivó a los juristas a buscar en
el derecho positivo vigente, en dicha época, algún precepto
aplicable al fenómeno en estudio, utilizando el derecho civil.
En este estadio surge lo que Gaetano Vardaro denomina
como el primer intento de dar una “racionalidad formal”497
al contrato colectivo, lo que implicaba que la “tipicidad
social” de este contrato no era reproducida en su integridad
en el plano jurídico, ya que en este nivel o era reconducido a
una de las categorías contractuales existentes o a la figura
del contrato innominado498.
Ante la abstención legislativa, Sinzheimer estimaba que la
calificación privatística del contrato colectivo constituía el
único instrumento jurídico para atribuir una “una
racionalidad formal mínima” al fenómeno colectivo, sin que
por esto se comprimiera o eliminara su racionalidad
material499 o social, ya que dicha calificación jurídica era
sólo una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal
el contrato colectivo, como contrato privado, era
perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto
posterior (incluso por acuerdo entre dos individuos de las
agrupaciones firmantes), sin perjuicio de que en el plano
social el contrato colectivo constituía una especie de ley
inderogable, sancionable por todos los medios de lucha

247
social, especialmente la huelga, concebida como una
verdadera sanción social500. Lo anterior es representativo
del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo
en comparación con las demás figuras contractuales
privadas, cuya regulación es absolutamente inidónea para
encuadrar este fenómeno.
El régimen civil se revela inadecuado para regular el
contrato colectivo en dos aspectos esenciales, en cuanto a la
intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a la
extensión subjetiva de la esfera de eficacia jurídica del
contrato.
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la única forma
de garantizar el cumplimiento del contrato colectivo continuó
siendo la huelga, lo que en definitiva motivará la introducción
de ciertos “correctivos especiales” en el caso del contrato
colectivo, por medio de leyes que establecerán su eficacia
imperativa respecto del contrato individual de trabajo,
complementando lo anterior con la prohibición de derogar
dicha normativa, por acuerdo individual, en perjuicio de los
trabajadores, denominada “inderogabilidad in pejus”.
Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma
en fuente de integración no sólo social sino también legal del
contrato individual de trabajo. En todo caso, esta figura
permanece dentro del ámbito del derecho privado ya que los
suscriptores del mismo pueden autorizar a los trabajadores
individuales para derogar in pejus el contrato colectivo y
también porque la operatividad del contrato queda
subordinada a un acto de voluntad individual por medio de la
inscripción en el sindicato pactante, circunscribiéndose el
ámbito de aplicación del contrato colectivo a las relaciones
de trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha
operatividad.
Como la eficacia jurídica subjetiva del contrato colectivo
continuó reducida en relación a su eficacia social, el recurso
a la huelga permaneció vigente como único instrumento
idóneo para garantizar su aplicación.
Vardaro señala que después de la Segunda Guerra
Mundial se produce la “segunda fase de racionalización” del

248
contrato colectivo, al dictarse una legislación especial que
reconoce la totalidad de su tipicidad social501.
En nuestro país, la legislación define el contrato colectivo
en dos normas idénticas, el art. 6º inc. tercero y en el art.
344 inc. segundo del CT, señalando que es el celebrado por
uno o más empleadores con una o más organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado.
Los elementos de esta definición legal son los siguientes:
1.- Se trata de un contrato.
2.- Sus partes son, por un lado, uno o más empleadores, y,
por otro, trabajadores representados por un sindicato o
unidos para negociar, o unos y otros.
3.- El objeto del contrato colectivo es establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones.
4.- Es un contrato a plazo.
Que la definición contemplada por el CT considere en pie
de igualdad a los sindicatos y a las coaliciones de
trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como expresamos
respecto de la negociación colectiva, para la OIT las
agrupaciones transitorias sólo debieran operar cuando no
existe sindicato en la empresa.
Como veremos en detalle en los próximos acápites, los
caracteres generales del contrato colectivo en nuestra
legislación son los siguientes:
1.- Es un contrato solemne ya que necesariamente debe
constar por escrito, por su carácter normativo respecto de los
contratos individuales de trabajo. En todo caso, se trata de
una solemnidad mínima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el
contrato colectivo deberá constar por escrito y que copia del
mismo deberá enviarse a la IT dentro de los cinco días
siguientes a su suscripción.
La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y,
por ende, no puede contener cláusulas tácitas502.
Excepcionalmente podría darse que un contrato colectivo no

249
estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo
forzoso contemplado en el art. 369.
2.- La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los
intereses colectivos de las partes.
En cuanto a los intereses colectivos nos remitimos al
párrafo donde tratamos dicha materia así como al acápite
referido a los fines sindicales.
3.- Es un contrato a plazo, cuya mínima duración será de
dos años salvo en el caso del contrato colectivo forzoso (art.
369 incs. segundo y ss. CT) cuya vigencia es siempre de
dieciocho meses.
4.- Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos
colectivos.
5.- Su ámbito de aplicación se reduce en forma casi
exclusiva a las empresas o establecimientos individualmente
considerados, en atención a que la negociación colectiva que
abarque a más de un empleador no es obligatoria y los
trabajadores carecen de medidas de presión lícitas, como la
huelga, a fin de que la parte empleadora acepte negociar.
6.- Es un contrato normativo ya que determina los
contenidos de los contratos individuales de trabajo en
ejecución y en ciertos casos, de los contratos futuros (art.
346 CT).
7.- La negociación del contrato colectivo se realiza en un
procedimiento expresamente contemplado en la ley.
8.- Durante la negociación del contrato, las partes,
cumpliendo los requisitos legales, pueden recurrir a
mecanismos de autotutela, específicamente la huelga y el
cierre patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto
de otras figuras que pueden ser consideradas similares,
debemos referirnos a la promesa de contrato y al contrato
tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el contrato
colectivo radica en que el primero asegura la conclusión de
un contrato sucesivo entre las mismas partes, a diferencia del
contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no
obliga a contratar sino que estatuye los contenidos de los
contratos de trabajo en ejercicio y de los que eventualmente
puedan celebrarse en el futuro.

250
 Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el
colectivo, el primero puede ser definido como un acuerdo de
voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán
masivamente503. Jorge López señala que al celebrarse este
tipo de contratos los contratantes adoptan un modelo o
formulario destinado a ser reproducido sin alteraciones
importantes o, incluso, tal cual, en múltiples casos
posteriores, operando como una suerte de contrato
prerredactado504. Debemos recordar que el contrato tipo
puede ser unilateral o bilateral. Unilateral cuando quienes lo
concluyen son grupos económicos o empresas cuyos
intereses son convergentes, sin que los “futuros clientes” a
quienes se aplicará el contrato participen en su conclusión.
En estos casos existe una estrecha interrelación entre
contrato tipo y de adhesión. Por el contrario, el contrato tipo
es bilateral, cuando las partes que participan en la conclusión
del mismo tienen intereses divergentes505.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unión
entre un pacto normativo y un contrato tipo, asumiendo un
esquema de contrato tipo que contiene un convenio
normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores
individuales506. En la misma tesis, Jorge López opina que los
contratos colectivos de trabajo operan respecto de los
contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya
que son acordados por representantes de los empleadores y
trabajadores, aunando sus intereses divergentes en el
contrato colectivo507.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo
puede ser considerado una especie de contrato tipo bilateral
sólo en su parte normativa, pero con una salvedad, ya que
establece condiciones mínimas de contratos en ejecución o a
celebrarse en el futuro, pero ello no implica necesariamente
que contenga un modelo de los contratos individuales de
trabajo.
Para terminar, debemos señalar que el contrato colectivo
es un contrato abierto508 ya que en el futuro podrá ser
aplicado a trabajadores que ingresen con posterioridad a la
empresa o al sindicato, según el caso.

251
 11.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO
COLECTIVO
La naturaleza jurídica del contrato colectivo es una de las
materias más debatidas en el derecho colectivo del trabajo.
De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo
es un híbrido que tiene cuerpo de contrato y alma de ley.
Diversas teorías se han postulado respecto de la
naturaleza del contrato colectivo. Al respecto debemos
distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de
enmarcar al contrato colectivo como un instituto civil, y las
laborales.
Las teorías tradicionales o civiles las expondremos a
continuación.
La Teoría del Mandato, postula que el contrato colectivo
es el resultado de un mandato conferido por los asociados al
sindicato, al constituirse el mismo509.
Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del
sindicato que se hayan opuesto a la negociación o a ciertas
cláusulas o condiciones del contrato, el cual igualmente se
les aplicará. Por otra parte, el contrato colectivo será
aplicado a trabajadores que ingresaron con posterioridad a la
empresa, caso en el cual no podemos hablar de un mandato.
La Teoría de la Gestión de Negocios, formula que la figura
del contrato colectivo puede explicarse por medio del cuasi
contrato de agencia oficiosa510.
Se enjuicia esta teoría ya que puede que el contrato
colectivo sea aplicado a trabajadores que se opusieron a su
celebración. Además, el contrato será aplicable “sea o no
útil” la gestión efectuada. De hecho, a veces se pactan
contratos colectivos para disminuir beneficios en épocas de
“crisis económicas”.
Además, respecto de estas dos primeras teorías, una vez
ejecutado el mandato o cumplida la gestión, la personalidad
del mandatario o gerente desaparece y si se viola el contrato
colectivo sólo quedaría el recurso a las acciones individuales,
lo que resulta absolutamente inaceptable511.
La Teoría de la Estipulación por Otro, indica que la
contratación colectiva consiste en una estipulación por otro,
donde el sindicato es el estipulante, el empleador el

252
promitente y los miembros del sindicato los terceros
beneficiados512.
En contraposición a esta tesis se postula que los
trabajadores podrían oponerse a los beneficios de la
estipulación, lo que no ocurre en la contratación colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carácter civil
acerca de la naturaleza del contrato colectivo son
absolutamente insuficientes. Básicamente el problema radica
en la soberanía que la autonomía privada individual tiene en
las relaciones civiles, a diferencia de las relaciones laborales
en las cuales la autonomía privada colectiva prevalece sobre
la individual, lo que nos lleva al análisis de las teorías propias
del derecho laboral a fin de explicar la naturaleza del
contrato colectivo.
La Teoría del Contrato de Trabajo o Atomística513, que
asimila la naturaleza del contrato colectivo a la del contrato
de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo. Esta clásica
concepción originada en los estudios de Sydney y Beatrice
Webb postula al contrato colectivo como una suerte de
equivalente colectivo y alternativo del contrato individual de
trabajo514.
L’Ascoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto
de contratos individuales de trabajo, estipulados en un acto,
pero jurídicamente diferentes515.
Esta postura es criticada ya que el contrato individual de
trabajo y el colectivo son esencialmente diferentes. El
contrato colectivo establece normas generales y abstractas,
condiciones generales de trabajo516, a diferencia del
individual, referido a condiciones particulares de trabajo.
La Teoría del Contrato Complejo, postula que el contrato
colectivo es un contrato complejo que opera como único
contrato de trabajo productivo para los trabajadores sujetos a
una obligación única, de naturaleza colectiva517.
Esta tesis adolece de la misma crítica que la anterior.
Ambas identifican al contrato colectivo con el contrato
individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de
dar cierta relevancia jurídica al momento colectivo.
La Teoría del Contrato Normativo, señala que el contrato
colectivo es un contrato propio del derecho colectivo, de

253
especial naturaleza ya que, no obstante su origen
contractual, determina, dentro de su ámbito de aplicación, el
contenido mínimo de los contratos de trabajo vigentes y que
se celebren en el futuro, operando como una especie de
norma profesional que en forma heterónoma se impone a la
autonomía individual.
La Teoría de la Normativa Colectiva, indica que el contrato
colectivo no es un contrato sino una norma laboral de origen
profesional, que constituye derecho objetivo y puede situarse
dentro de las fuentes formales del derecho del trabajo518.
Estas dos últimas teorías mantienen vigente el debate en
la doctrina. Indudablemente la postura que se adopte estará
condicionada por el ordenamiento de cada país. En el caso
del nuestro, opinamos que la mejor tesis es la del contrato
normativo, como veremos en los próximos capítulos.
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO
La función de la contratación colectiva está en íntima
relación con las finalidades de la negociación colectiva y, para
la mayor parte de la doctrina, la función de este contrato
coincide con la de su parte normativa519. Las diversas
teorías que se han defendido en esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las
relaciones individuales de trabajo para limitar la competencia
a fin de controlar el mercado de trabajo520. Persiani explica
que el contrato colectivo cumple una función reguladora del
mercado de trabajo, predeterminando el contenido de los
contratos de trabajo521.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca
limitar la competencia salarial en el mercado de trabajo, debe
considerarse con cautela según Giugni, quien hace presente
que el empleador igualmente podrá elevar salarios
individuales por sobre el estatuido en el contrato colectivo (in
melius), mejorando la utilización del recurso humano y
fomentando de esta forma la competencia en base a las
diferencias de productividad522.
Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta
dentro de un sistema cuya función es determinar el control
del mercado de trabajo, lo que implica que el contenido del
contrato va mucho más allá de su parte normativa ya que el

254
control del mercado de trabajo no se produce con un único
contrato, lo que obliga al análisis del contrato colectivo no
sólo en su individualidad sino como parte de un sistema523.
Consecuencia de lo anterior es que la parte más importante
del contrato colectivo sería la obligatoria, sin perjuicio de que
sus cláusulas normativas, al regular las relaciones
individuales de trabajo, configuran un paso indispensable a
fin de lograr el objetivo ulterior de control sobre el mercado
de trabajo524.
También se señala que el contrato colectivo cumple una
función de pacificación social525, que permite canalizar el
conflicto social y satisfacer las pretensiones de los
trabajadores.
Para Antonio Baylos la contratación colectiva cumple una
función político-democrática como medio que permite
realizar transitorias posiciones de equilibrio entre los
intereses opuestos y en conflicto526.
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo
cumple una doble función de integración y reglamentación
del contrato individual de trabajo. De integración ya que de
cierta forma se sustituye al trabajador individual por la
colectividad con el objeto de negociar al mismo nivel con el
empleador. De reglamentación ya que sus cláusulas
constituyen una norma común de regulación de los contratos
individuales527.
Para otros autores, la función del contrato colectivo está
ligada a la composición de los intereses colectivos de las
partes contratantes528.
Cabe recordar que el interés colectivo ha sido definido
como “el interés de una pluralidad de personas a un bien
idóneo para satisfacer una necesidad común”529, y que se
destaca por ser una combinación de intereses individuales y
no sólo una suma de los mismos, lo que implica además que
su satisfacción es indivisible, por medio de un único bien apto
para satisfacer a la colectividad. La satisfacción de estos
intereses se concreta en los acuerdos consignados en el
contrato colectivo.
Otra teoría habla de que el contrato colectivo cumple una
función de tutela del trabajo530 a través de su parte

255
normativa, que regula las condiciones laborales
determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan
los trabajadores en forma coordinada dentro del proceso
productivo, dirigido y ordenado por el empresario531.
Otra opinión señala que la función del contrato colectivo
es social y económica. Social porque garantiza condiciones
mínimas que benefician al contratante más débil y económica
ya que regula la competencia en materia de fuerza de
trabajo532.
La función económica del contrato colectivo se vincula
directamente con el protagonismo casi absoluto de la
negociación colectiva en la conformación de las rentas del
trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolución
de la actividad económica533.
Desde los setenta, además, diversas crisis económicas han
ampliado la función del contrato colectivo, orientándolo a
guiar los “procesos de aligeramiento de garantías y de
distribución de sacrificios”534.
Para determinar la función del contrato colectivo en
nuestro sistema de relaciones laborales, debemos atender a
las características propias de nuestro derecho colectivo y su
desarrollo en la práctica. Lo anterior debido a que teorías
que postulan, por ejemplo, el control del mercado de trabajo
o la limitación de la libre competencia entre los trabajadores,
son sustentables en países con notable desarrollo de la
negociación colectiva por área, incluso a nivel nacional, a
diferencia de naciones como la nuestra donde la contratación
colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran
empresa y algunas medianas, comprendiendo a menos del 10
% de la fuerza de trabajo.
Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una
función de tutela de los intereses colectivos de las partes
contratantes, por medio de la integración y reglamentación
del contrato individual de trabajo.
No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se
encuentran además latentes las funciones de pacificación,
tutela del trabajo y función social y económica, cada vez más
imperiosas en un país en desarrollo como el nuestro.

256
 La función del contrato colectivo trasciende inclusive las
fronteras de los países, sobre todo en los espacios de
integración regional, como el MERCOSUR y la Comunidad
Económica Europea, donde el desarrollo futuro de la
contratación comunitaria constituye uno de los objetivos de la
integración económica y social entre las distintas naciones.
Como ejemplo de lo anterior, podemos citar el contrato
colectivo celebrado en abril de 1999, entre las Empresas de
Volkswagen de Argentina y Brasil y los respectivos sindicatos,
abordando materias como la información, la mejora
permanente de las condiciones de competitividad, la
prevención de conflictos, el diálogo permanente, el
reconocimiento de los sindicatos como interlocutores válidos,
la capacitación profesional y el compromiso de
perfeccionamiento continuo, dinámico y consensuado de los
acuerdos alcanzados535.
11.5. SUJETOS
La negociación y contratación colectiva son realizadas por
sujetos de naturaleza colectiva, tanto por parte del
empleador como de los trabajadores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociación
colectiva obedece al deseo de los trabajadores de contar con
un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al poder
empresarial, lo cual se logra por medio de la unión de los
mismos en un sindicato (de carácter permanente o una
coalición transitoria) que los represente.
Por las características propias de los contratos colectivos,
el estudio de sus sujetos debe abarcar a la parte empleadora,
a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el
contrato.
11.5.1. Parte empleadora
El contrato colectivo se negocia con uno o más
empleadores.
Los empleadores pueden operar individualmente,
agrupados especialmente para efectos de negociar o
representados por un sindicato de empleadores de carácter
permanente.
La doctrina estima que un empleador individual es
igualmente un sujeto colectivo ya que sus decisiones en la

257
empresa se proyectan en forma colectiva respecto de todos
los trabajadores contratados en la misma. Dell’ Olio plantea
que cuando los empresarios se agrupan en una organización
que los representa, sólo se produce un fenómeno cuantitativo
ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una
pluralidad de relaciones laborales. Por el contrario, cuando
se agrupan los trabajadores se produce un cambio cualitativo
y no sólo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde una
perspectiva técnica el empleador también es sujeto de la
autonomía colectiva, no existe diferencia entre su autonomía
colectiva y su autonomía individual, lo cual justifica que las
normas del contrato colectivo puedan derogarse en su
perjuicio por un acuerdo individual con el trabajador536.
En nuestro sistema de relaciones laborales la parte
empleadora, en casi la totalidad de los casos, es un
empleador individual.
Si bien el CT permite que se negocie con más de un
empleador (arts. 334 y ss.), en la práctica esta este tipo de
negociación ha sido casi inexistente. En todo caso, de
producirse una de estas negociaciones, se trata de una
agrupación circunstancial de empleadores, de carácter
transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la
situación de los grupos de empresas, caso en el que la
definición de empresa del art. 3º del CT es absolutamente
insuficiente como ya expresáramos a pretexto de la
constitución de sindicatos. Además, el art. 478 enmendado
por la ley Nº 19.759 difícilmente podrá superar dichas
insuficiencias. Opinamos al respecto que la negociación de
empresa debiera abarcar también a estos grupos.
11.5.2. Parte trabajadora
La parte trabajadora está constituida por la unión de los
trabajadores en un sindicato permanente o transitorio.
Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad
colectiva que representa los intereses colectivos de los
trabajadores.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes
negociadoras deben ser asociaciones sindicales de carácter
permanente y que solamente ante la ausencia de las mismas

258
es posible que intervengan otras organizaciones incluso de
carácter transitorio537.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315
de nuestro CT, se encuentran en un pie de igualdad con los
sindicatos para negociar colectivamente, lo que en ciertos
casos puede implicar presiones indebidas sobre el sindicato
permanente.
El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato
colectivo se acompañe una nómina de los socios del sindicato
o del grupo negociador y, en el caso de que haya trabajadores
adherentes, debe acompañarse la nómina y rúbrica de los
mismos, adjuntando la firma o impresión digital de todos los
trabajadores involucrados en la negociación cuando se trate
de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar.
Este precepto puede entorpecer la representación colectiva y,
eventualmente, transgredir la libertad sindical. De hecho, el
CLS ha manifestado que si la ley establece como requisito
para que un sindicato negocie colectivamente el que deba
demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores
que pretende representar, transgrede el principio de libertad
sindical, ya que podría ser aplicado como un impedimento al
derecho de las organizaciones a representar a sus
miembros538.
Asimismo, nuestro CT configura una negociación
obligatoria a nivel de empresa, donde la representación
sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo
nivel (art. 315 CT), lo que limita absolutamente la posibilidad
de que los trabajadores elijan qué sindicato los representa en
la negociación colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los
trabajadores deben poder designar libremente sus
representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El
CLS enfáticamente ha indicado que los trabajadores deberían
tener derecho a elegir la organización que los representará
en las negociaciones539.
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la
naturaleza de las partes en la contratación colectiva, ya que
diversas normas legales al hablar de partes en la negociación

259
colectiva aluden a “los trabajadores involucrados en la
negociación” lo cual puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del
contrato de trabajo eran los trabajadores individuales y la
situación normativa posterior a la ley Nº 19.069 no es clara.
En efecto, al analizar nuestro actual Código da la impresión
de que existe una suerte de anarquía en esta materia, con
normas que razonan en base a supuestos distintos540.
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un
dictamen que expresa541: “De la interpretación armónica de
los preceptos transcritos542 se infiere que el legislador ha
radicado los efectos del contrato colectivo en quienes
hubieren sido “partes” del proceso de negociación,
entendiéndose por tales el o los empleadores y los socios de
el o los sindicatos que negociaron colectivamente, como
también, el grupo de trabajadores que lo hizo, según el caso”.
En otra resolución la Dirección indica543: “el aludido
ordinario544 señala que la interpretación armónica de lo
dispuesto en los arts. 101, Nºs. 1 y 4, 102 y 121 Nº 1 de la ley
Nº 19.069545, lleva a concluir que el sindicato no puede
considerarse como parte del contrato colectivo que es fruto
de una negociación reglada, ya que el ordenamiento jurídico
laboral sólo atribuye tal carácter a los trabajadores y al
empleador”. Agrega además que “De ello se sigue que
aquellas materias que son ajenas a los intereses de las
partes, como sería, el financiamiento de la o las
organizaciones sindicales respectivas, no pueden ser
negociadas a través de un contrato colectivo. Mal podría
negociarse de manera reglada un beneficio cuyo titular sería
una persona jurídica que no es parte en el procedimiento, y,
por la misma razón, no sería procedente plantearla, como
petición vinculante para el empleador, en el correspondiente
proyecto de contrato colectivo”.
Existen otros dictámenes que aluden a este problema sólo
indirectamente y en forma confusa, al adoptar la
nomenclatura de nuestro Código546.
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta
materia son escasas, abordando el tema en forma indirecta.
Es de interés citar un fallo que postula la tesis contraria a los

260
referidos dictámenes, de la Corte de Apelaciones de Arica, de
12 de noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema
el 30 de noviembre del mismo año547, que se refiere a los
sindicatos como interlocutores colectivos de la negociación
colectiva reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento
los sujetos de los contratos colectivos son interlocutores
colectivos. Desde ya cabe señalar que, aunque es cierto que
el Código no es claro, los artículos que establecen las
definiciones y fines de la negociación y del contrato colectivo
hacen referencia a los sujetos colectivos en la misma.
Además existen dos normas del CT sobre esta materia
cuyo análisis no puede ser omitido: el art. 5º, inc. tercero y el
art. 311. El primero dispone que “Los contratos individuales
y colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente”. El segundo establece que: “Las
estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrán
significar disminución de las remuneraciones, beneficios y
derechos que correspondan al trabajador por aplicación del
contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que
esté regido”.
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las
partes de un contrato colectivo –sujetos colectivos– son las
que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art. 5º), y los
sujetos individuales beneficiarios -trabajadores individuales-
no pueden derogarlo in pejus por acuerdo individual (art.
311)548. Por tanto, nuestro Código distingue claramente
entre partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos últimos,
los trabajadores, sólo pueden modificar la normativa
colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado,
pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus,
con la única salvedad de respetar los derechos mínimos e
irrenunciables de orden legal.
En la negociación colectiva reglada, la parte trabajadora
está representada por una comisión negociadora conformada,
cuando el proyecto es presentado por un sindicato, por su
directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que hicieren
la presentación en forma conjunta, la comisión negociadora

261
estará integrada por los directores de todos ellos (art. 326
CT).
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de
contrato colectivo un grupo de trabajadores que se unen para
el solo efecto de negociar, deberá designarse una comisión
negociadora conforme a las reglas siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisión negociadora
será necesario cumplir con los mismos requisitos que se
exigen para ser director sindical;
b) La comisión negociadora estará compuesta por tres
miembros. Sin embargo, si el grupo negociador estuviere
formado por doscientos cincuenta trabajadores o más, podrán
nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o más
trabajadores podrán nombrarse siete, y si estuviere formado
por tres mil trabajadores o más, podrán nombrarse nueve;
c) La elección de los miembros de la comisión negociadora
se efectuará por votación secreta, la que deberá practicarse
ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren doscientos
cincuenta o más, y
d) Cada trabajador tendrá derecho a dos, tres, cuatro o
cinco votos no acumulativos, según si la comisión
negociadora esté integrada por tres, cinco, siete o nueve
miembros, respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisión
negociadora que representa a los trabajadores. En efecto, en
cualquier momento podrá convocarse a votación al grupo de
trabajadores involucrados en la negociación, por el veinte por
ciento a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la
censura de la comisión negociadora, la que deberá ser
acordada por la mayoría absoluta de los involucrados en la
negociación549, en cuyo caso se procederá a la elección de
una nueva comisión en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la
comisión negociadora no podrá suscribir contratos colectivos
ni acordar arbitraje sino una vez conocido el resultado de la
votación.
La votación de censura será siempre secreta y deberá ser
anunciada con veinticuatro horas de anticipación, a lo menos.
En caso de tratarse de una negociación que involucre a

262
doscientos cincuenta o más trabajadores, se efectuará ante
un ministro de fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.
Esta norma se ubica en el título VI del libro IV del CT,
sobre huelga y lock-out, lo que hace surgir la interrogante de
si esta censura es aplicable a todo el proceso negociador o
sólo en etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en
toda la negociación no obstante su inadecuada ubicación en
el Código, ya que, de concluirse lo contrario, cuando negocia
una coalición transitoria de trabajadores no podría
censurarse a la comisión sino hasta el período de huelga, lo
que es absurdo. Este problema no se presenta si negocia el
sindicato ya que siempre su directorio (que integra la
comisión negociadora) podrá ser censurado por la norma del
art. 244 del CT.
Además, la censura del art. 379 comprende a “todos los
trabajadores involucrados en la negociación”, inclusive los
adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244 del CT
que no comprendería a los adherentes y sí a trabajadores
miembros del sindicato, algunos de los cuales quizás no
participan de la negociación colectiva (art. 305 CT).
Otra dificultad surge por lo siguiente: ¿la censura por el
art. 379 implica también, si negocia un sindicato, que se ha
censurado al directorio en sí?
Creemos que son dos censuras distintas, por lo que,
aprobada la del artículo 379 el directorio sindical en cuanto
tal continúa en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse
una nueva comisión negociadora ad hoc550.
En la situación inversa, si se censura durante la
negociación al directorio sindical por el art. 244 del CT,
pareciera que el nuevo directorio no formará parte de la
comisión negociadora, salvo que también opere la censura
del art. 379 ya que, como hemos dicho, los trabajadores que
participan y conforman la voluntad colectiva en ambos casos
pudieran no ser los mismos.
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se
eligirá una nueva comisión negociadora, pero ¿en base a qué
reglas? Opinamos que serán aplicables las reglas del art. 326

263
para elegir a los miembros de la comisión cuando negocia
una agrupación transitoria de trabajadores.
11.5.3. Sujetos beneficiados
Como señalamos anteriormente, las características
propias de los contratos colectivos exigen que el estudio de
sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la parte
trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el
empleador, en el cual confluyen un conjunto de relaciones
laborales o los sindicatos, permanentes o transitorios. Es
necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos
beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses
colectivos que van más allá de una mera suma de intereses
individuales. Aunque estos sujetos están compuestos por
individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se
desarrolla sigue un curso propio. De hecho la actuación del
sindicato no se rige por la “unanimidad” sino por las
mayorías dentro de un sistema respetuoso de la democracia
sindical, lo que implica que determinados acuerdos pueden
no representar la “voluntad de la minoría”.
En el mismo sentido las cláusulas del contrato colectivo
pueden ser extendidas a trabajadores que no conformaron el
grupo negociador e, inclusive, que no pertenecían a la
empresa en la época de la negociación (art. 346 del CT).
Además, el Código impone el deber de cotizar el 75% de la
cuota sindical al trabajador que abandona el sindicato
después de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta
forma su carácter de “sujeto beneficiario” y no de “parte” del
contrato (art. 346).
Más aún, una vez vigente el contrato la única forma de
modificarlo es por medio de otro acuerdo colectivo, esto es
entre sujetos colectivos (arts. 5º y 311).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de
naturaleza colectiva) y los sujetos beneficiarios del mismo, a
quienes favorecerá lo estipulado en la parte normativa del
contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus
efectos a la contratación del derecho común y, por ende, sólo

264
se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y firmaron el
contrato. Se trata, por ejemplo, de una cláusula de arbitraje,
o de pago de permisos sindicales, o de facilitación de una
sede sindical en la empresa.
Además, en la negociación colectiva reglada, los sindicatos
pueden admitir, por acuerdo de su directiva, que trabajadores
no afiliados adhieran a la presentación del proyecto de
contrato colectivo, caso en el cual los adherentes estarán
habilitados para ejercer todos los derechos y quedarán
sujetos a todas las obligaciones que la ley reconoce a los
socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociación
colectiva. La ley agrega que en caso alguno podrá
establecerse discriminación entre los socios del sindicato y
los trabajadores adherentes (art. 323 CT).
¿La adhesión debe ser siempre previa a la presentación
del proyecto? Opinamos que podría operar durante el
transcurso de la negociación e inclusive una vez firmado el
contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la
adhesión a un instrumento colectivo con consentimiento del
empleador sería una extensión de beneficios en los términos
del art. 346 del CT.
Cuando negocia una coalición transitoria de trabajadores,
todos los miembros del grupo negociador son “adherentes” al
proyecto, por ello la norma en comento, art. 323, sólo se
refiere a la adhesión a un proyecto presentado por un
sindicato.
11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio
jurídico que busca regular las relaciones de trabajo, se
expresan en forma relevante en el contenido del mismo.
En sus inicios, la contratación colectiva fijaba
colectivamente los salarios determinando el contenido de los
contratos individuales de trabajo, lo que motivó su
denominación como “contratos de tarifa”.
Posteriormente, con el desarrollo y ampliación de la
negociación colectiva estos contratos abarcaron otras
materias, llegando a determinar gran parte del contenido de
la relación laboral por medio de cláusulas normativas, cuyo
nombre deriva de su especial función de determinar las

265
condiciones de trabajo desde fuera de la relación individual,
como lo hace la ley, operando como norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que
determinadas cláusulas no responden a este “carácter
normativo” ya que más que determinar contenidos mínimos
estatuyen derechos entre las partes contratantes.
Estos dos tipos de cláusulas o partes del contrato colectivo
conforman el contenido del mismo. La parte normativa
determina el contenido de la relación laboral, operando en
forma análoga a la ley respecto del contrato individual de
trabajo. La parte obligatoria u obligacional, estatuye
derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos
pactantes.
Las cláusulas obligatorias son similares a las
estipulaciones de cualquier contrato de derecho común, a
diferencia de las normativas, cuya redacción es general,
asumiendo un perfil más bien dirigista.
Una crítica a esta división entre parte normativa y
obligatoria del contrato colectivo la encontramos en la obra
de Gaetano Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer
identificaba tres funciones íntimamente relacionadas en el
contrato colectivo: la normativa, la obligatoria y la jurídico
social, compuesta esta última por las relaciones entre la
organización estipulante y sus integrantes551.
Posteriormente, la doctrina ha deformado esta distinción y
centrándose en las dos primeras se ha llegado a hablar de
parte normativa y obligatoria como dos estancos separados
cuando, en realidad, la distinción de Sinzheimer apelaba a las
funciones del contrato más que a la distinción entre dos
partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la
función obligatoria aunque era autónoma de la normativa
cumplía un papel instrumental respecto de esta última.
Incluso Neumann era partidario de distinguir entre función
normativa y función garantística o garantizadora destinada a
asegurar la aplicación de la norma colectiva552.
Sin embargo, la distinción entre parte normativa y
obligatoria se ha desarrollado ampliamente por la doctrina
comparada. Kahn-Freund señala que los contratos colectivos
casi siempre establecen modelos de comportamiento más o

266
menos elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los
“standard contractuales” que regulan comportamientos entre
grupos y los “standard normativos” reguladores de
comportamientos entre individuos553.
Respecto de la parte normativa algunos autores han
distinguido entre parte económica relativa a la remuneración
y sus complementos y parte normativa reguladora de otros
aspectos de la relación laboral. Al respecto, Persiani señala
que esta subdivisión no responde a un criterio técnico ya que
ambos subgrupos son cláusulas económicas y normativas a la
vez554.
En un número creciente de casos las cláusulas son a la vez
normativas y obligatorias, de naturaleza híbrida, como por
ejemplo aquellas que estatuyen límites al poder empresarial
de administrar la relación laboral555.
Además, la doctrina ha precisado que no es tan clara la
distinción entre parte normativa y obligatoria y que existen
cláusulas que son difíciles de catalogar en la referida
clasificación. Por ejemplo, autores españoles hablan de
cláusulas de encuadramiento cuyo objeto es determinar las
partes firmantes, y el ámbito de aplicación y de duración del
contrato, y de cláusulas de gestión, cuyo objeto es velar por
la aplicación y administración de lo pactado556.
En nuestro sistema lo más común son las cláusulas
normativas a diferencia de las obligatorias que son más
escasas, especialmente debido a que nuestra legislación
regula diversos aspectos de la negociación colectiva que, en
derecho comparado, son competencia de la autonomía de los
actores sociales, expresada en la negociación colectiva y, por
ende, en cláusulas obligatorias.
Por ejemplo, los niveles de negociación, el procedimiento y
las materias son asuntos regulados por nuestro CT y que, en
experiencias comparadas, son abordados por la negociación
colectiva nacional o sectorial, a través de cláusulas
obligatorias. En este contexto, un contrato colectivo puede
llegar a contener sólo cláusulas obligatorias, como ocurre con
los acuerdos marco, más conocidos como “convenios para
convenir”557, que establecen un procedimiento de
negociación que las partes se comprometen a seguir en el

267
futuro y de cuya aplicación nacerán diversos contratos
colectivos.
En otros sistemas el desarrollo autónomo de la
negociación colectiva centralizada o por área, o con gran
autonomía respecto del derecho estatal, ha fomentado el
surgimiento y desarrollo de las cláusulas obligatorias.
De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran
variedad de cláusulas no normativas en el contrato
colectivo558, tales como las de organización de la actividad
contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones
futuras, de administración del contrato, sobre conciliación,
arbitraje, reclamos, comisiones técnicas, relativas a los
grupos organizados en materias como retención de las
cotizaciones, actividad sindical, administración de la
seguridad social, y constitución de comisiones o instituciones
con competencia en materia de relaciones de trabajo,
asistenciales o previsionales.
La amplitud de la parte obligatoria es un índice confiable
de madurez de los sistemas de relaciones industriales559.
Cuando junto al contenido normativo se generan cláusulas
obligacionales estamos en presencia de la transición de una
negociación estática a una dinámica. Además, cuando la
intervención estatal es mínima y los sindicatos son
verdaderamente autónomos el desarrollo de la parte
obligacional llega a su punto máximo, ya que por medio de
las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones
sindicales560. Por el contrario, si el legislador interviene y
reglamenta detalladamente la actividad sindical, ésta tenderá
a concordar pactos más bien normativos cuyo contenido
obligacional será residual, salvo que la fuerza sindicial
permita el desarrollo de un sistema de acuerdos extra-
legales.
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son
materias de negociación colectiva todas aquellas que se
refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en
dinero, y en general a las condiciones comunes de
trabajo561.
Se critica la redacción de este precepto ya que no se
refiere a las condiciones especiales, no comunes de

268
trabajo562, las cuales perfectamente pueden ser abordas por
la contratación colectiva. No obstante, estimamos que las
condiciones comunes de trabajo pueden comprender
estipulaciones especiales según los distintos grupos de
trabajadores que laboren en la empresa, siempre y cuando no
se estatuyan discriminaciones arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mínimo
de los proyectos de contrato colectivo, ya sea que abarquen a
una o más empresas.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a
quienes haya de involucrar la negociación, acompañándose
una nómina de los socios del sindicato o de los miembros del
grupo comprendidos en la misma, así como la nómina y
rúbrica de los trabajadores adherentes a la presentación; las
cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato,
y la individualización de los integrantes de la comisión
negociadora. El proyecto llevará, además, la firma o
impresión digital de todos los trabajadores involucrados en la
negociación cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo
caso, deberá también ser firmado por los miembros de la
comisión negociadora (art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que
abarca a más de una empresa, a lo menos debe contener la
individualización de a quienes haya de involucrar la
negociación, especialmente la o las empresas,
acompañándose una nómina de los socios del sindicato
respectivo y de los trabajadores que adhieren a la
presentación, así como una copia autorizada del acta de la
asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del
artículo 334; la rúbrica de los adherentes si correspondiere;
las cláusulas que se proponen; el plazo de vigencia del
contrato, y los integrantes de la comisión negociadora,
quienes, además, deberán firmar la presentación. El proyecto
podrá contener proposiciones especiales para una o más de
las empresas involucradas (art. 338).
Por su parte, el art. 345 del CT también hace referencia al
contenido del contrato colectivo, aludiendo a las normas
sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajado
acordadas en la negociación. Esta norma precisa, además,

269
que el contrato no podrá contener válidamente estipulaciones
que hagan referencia a la existencia de otros beneficios o
condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a
especificarlos, o sea, el texto del contrato debe bastarse a sí
mismo sin reenvíos a otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta
materia es el nuevo art. 314 bis B, respecto de la negociación
colectiva no reglada realizada por un sindicato que agrupe a
trabajadores agrícolas de temporada. Esta norma indica
expresamente que se podrá convenir acerca de normas
comunes de trabajo y remuneraciones incluyéndose
especialmente entre aquéllas, las relativas a prevención de
riesgos, higiene y seguridad; distribución de la jornada de
trabajo; normas sobre alimentación, traslado, habitación y
salas cunas. Agrega, como objeto especial de esta
negociación, las normas sobre remuneraciones mínimas, que
regirán para los trabajadores afiliados al sindicato, y la
posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las
cuales se cumplirán las condiciones de trabajo y empleo
convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la
fórmula amplia del art. 306 inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema también encontramos cláusulas
obligatorias, tales como permisos sindicales y licencias,
ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e,
inclusive, si lo acordaren las partes, podrán designar un
árbitro encargado de interpretar las cláusulas y de resolver
las controversias a que dé origen el contrato (art. 345 inc.
final).
Nuestro Código establece además una importante
limitación al contenido de los contratos colectivos al señalar
que “no son objeto de negociación colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a
la misma” (art. 306 inc. segundo CT).
Otra materia que limita el contenido de la contratación
colectiva está dada por los derechos mínimos e
irrenunciables establecidos por ley (art. 5º inc. segundo CT).
Al respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las

270
estipulaciones de un convenio colectivo que estatuía que las
horas en que los trabajadores voluntariamente permanezcan
en exceso en su lugar de trabajo no constituyen horas
extraordinarias, transgrediendo el límite máximo legal de
horas de permanencia que autoriza la ley563.
Una prohibición como la contenida en nuestro art. 306 inc.
segundo infringe la libertad sindical, ya que la expresión
“facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa”
utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda, debieran
ser las partes las que determinen el contenido de la
negociación colectiva. En la práctica, se observan muchos
contratos colectivos con anexos, acuerdos de intención,
pactos de caballeros muchas veces verbales o acuerdos
paralelos564 que, entre otros asuntos, abordan algunas de
estas materias prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la
negociación colectiva cada vez son menos las materias
excluidas y la interpretación de la señalada norma –art. 306–
deberá ser muy restringida a fin de no violentar la libertad
sindical y respetar la esencia de la autonomía colectiva
expresamente estatuida en nuestra Ley Fundamental y en
diversos tratados internacionales que consagran derechos
humanos y que se encuentran vigentes en nuestro país.
Creemos que el sentido de esta prohibición debiera
limitarse exclusivamente a la prohibición del establecimiento
de mecanismos de congestión en las empresas, dejando otras
materias al arbitrio de las partes. En este mismo sentido, la
DT ha señalado que esta prohibición no puede interpretarse
en términos tales que impidan al empleador obligarse a
otorgar remuneraciones determinadas a trabajadoras que
ocupan determinados cargos o categorías, toda vez que al
darle un sentido y alcance tan restrictivo a la norma se
llegaría al absurdo de que una empresa no podría obligarse
en general a otorgar remuneraciones o beneficios
específicos, actuales o futuros, a trabajadores que se
encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia del
instrumento colectivo en una determinada situación, como,
entre otras, una asignación de responsabilidad, de
antigüedad o una indemnización por años de servicios565.

271
 Además, cuando hablamos de “facultad de organizar,
dirigir y administrar la empresa” debemos hacer ciertas
distinciones ya que una interpretación amplia podría implicar
la total imposibilidad de negociar colectivamente cualquier
materia.
Efectivamente, ya hace más de cien años que Sydney y
Beatrice Webb en su clásica obra Democracia Industrial
señalaban que dentro de la administración industrial deben
distinguirse tres clases de decisiones principales566:
a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio
que se ofrecerá a los consumidores.
b) La forma en que realizará la producción, la elección de
los materiales y de los procesos, y la selección de los agentes
humanos.
c) Las condiciones en las cuales desarrollarán su actividad
los agentes humanos, la temperatura, atmósfera y los
dispositivos de seguridad e higiene en los que realizarán su
labor, la intensidad y duración del trabajo, y los salarios que
se percibirán por el mismo.
No cabe duda alguna de que este último grupo de
decisiones queda excluido de esta prohibición ya que, en caso
contrario, la libertad sindical, el derecho constitucional de
negociar colectivamente y toda la estructura del CT
destinada a concretar estos derechos, quedarían en letra
muerta.
11.7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las
mayores particularidades de esta figura567.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en
el efecto normativo o eficacia normativa del contrato
colectivo, realizando una breve referencia previa al ámbito de
aplicación del contrato, a su efecto obligatorio y al
denominado efecto constitutivo.
El ámbito de aplicación del contrato colectivo, en nuestro
CT, se centra en las empresas del sector privado y las que
cuentan con aportes, participación o representación del
Estado, según lo dispone el art. 304, con las excepciones que
indica. Están también excluidos de celebrar contratos
colectivos, los servicios públicos de la administración del

272
Estado, los municipios y las instituciones públicas de
administración independiente. Esta materia la revisamos al
estudiar el ámbito objetivo de la negociación colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en
cuanto sujetos colectivos, con efectos similares a los del
derecho común de los contratos. Como hemos explicado, se
trata de cláusulas que abordan materias como los permisos
sindicales o el pago de los mismos, la designación de un
árbitro que interpreta el contrato, el establecimiento de una
sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua
sindical en orden al compromiso de las organizaciones de
trabajadores de no recurrir a la huelga mientras se encuentre
vigente el contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las
cláusulas de tregua sindical en aquellos países en los cuales
el derecho estatal deja espacios que permiten a los actores
sociales establecer los procedimientos de negociación y la
estructura de la misma. Las cláusulas de tregua pueden
establecer un deber de paz relativo o absoluto. El primero,
cuando los trabajadores se comprometen a no plantear
nuevas reivindicaciones acerca de las materias comprendidas
en el contrato, durante la vigencia del mismo. El segundo,
cuando los trabajadores se comprometen a no plantear
nuevas reivindicaciones sobre cualquier materia,
comprendidas o no en el instrumento colectivo, durante la
vigencia del acuerdo568.
En nuestro país no son necesarias las cláusulas de tregua
sindical dentro del sistema negociador estatuido por el CT, ya
que la presentación de proyectos de contrato colectivo y la
posibilidad de recurrir a la huelga se encuentran
detalladamente regulados y restringidos. No obstante, es
perfectamente válido pactar una cláusula obligatoria que
impida la presentación de nuevas demandas económicas
durante la vigencia del contrato colectivo. Por el contrario,
una cláusula de similar contenido en un contrato individual
de trabajo implicaría una renuncia al derecho de todo
trabajador a negociar colectivamente569, transgrediendo la
constitución y el principio de libertad sindical.

273
 Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del
contrato colectivo, así como las copias auténticas de este
instrumento autorizadas por la IT, tendrán mérito ejecutivo y
los Juzgados de Letras del Trabajo conocerán de estas
ejecuciones, conforme al procedimiento señalado en el
artículo 461 del Código. Asimismo, el incumplimiento de las
estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos
y fallos arbitrales, será sancionado con multa a beneficio
fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales.
El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la
doctrina desde fines de la década de los setenta, cuando
muchos contratos colectivos por expresa delegación
legislativa han debido abordar materias relacionadas con las
crisis económicas, especialmente en Europa, flexibilizando
algunas normas laborales tradicionalmente rígidas. Se los
denomina contratos colectivos gestionales, de delegación o
regulación.
Se trata de las políticas de flexibilidad laboral que en su
mayor parte han operado a través de la negociación
colectiva, como medio por el cual los actores sociales han
dejado sin aplicación determinadas disposiciones legales, por
ejemplo, ciertas restricciones para contratar trabajadores a
plazo o por obra o servicio570. Esta nueva función de la
contratación colectiva ha motivado la formulación de un
nuevo efecto del contrato colectivo, distinto del normativo y
del obligatorio, el efecto constitutivo571.
En estos casos la norma colectiva ya no incide en el
contenido de los contratos individuales actuales o futuros,
sino respecto de la legitimación para celebrar dichos
contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los
reenvíos legales a la contratación colectiva a fin de autorizar
en determinados casos la realización de contrataciones
laborales prohibidas o limitadas por el derecho laboral, el
cual siempre ha privilegiado el contrato de trabajo a tiempo
indefinido y de jornada completa572.
Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos
colectivos gestionales pertenecerían a un nuevo género o tipo
distinto de los contratos colectivos normativos573. Por el
contrario, otros autores sostienen que sin importar la forma

274
el contrato colectivo sigue cumpliendo la misma función de
composición y representación de intereses colectivos, por lo
que no resulta riguroso distinguir entre instrumentos
colectivos normativos y gestionales574.
Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho
colectivo.
11.7.1. Eficacia normativa
El efecto normativo dice relación con el establecimiento
de las condiciones de trabajo para los trabajadores
comprendidos dentro del ámbito de aplicación del contrato.
Se trata del modo por el cual el contrato colectivo opera en la
determinación del contenido de las relaciones de trabajo575.
El contrato colectivo cumple esta función normativa por
medio de cláusulas que determinan el régimen económico y
las condiciones laborales mínimas de los contratos de trabajo
en ejecución y de aquellos que se celebren en el futuro576.
Esta función normativa es la más importante y cabe
recordar que en sus orígenes el contrato colectivo sólo
comprendía este efecto.
Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo
en nuestro sistema en base al siguiente esquema: Efecto
imperativo o real, Efecto de inderogabilidad in pejus y Efecto
de ultraactividad.
11.7.1.1. Efecto imperativo o real
En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a
ser norma creadora de derecho objetivo para los trabajadores
y empresarios individuales, por lo cual su aplicación se
produce automáticamente sin necesidad de incorporación
expresa o tácita a los contratos individuales de trabajo, lo que
conlleva que las cláusulas individuales pactadas en
condiciones distintas a las establecidas en el contrato
colectivo son automáticamente reemplazadas por las
correspondientes del contrato colectivo.
Requisito indispensable de este efecto es que se trate de
cláusulas (las individuales reemplazadas por las colectivas)
que se aboquen a las mismas materias, lo que significa que
aquellas estipulaciones individuales que traten otros
contenidos a los regulados por el contrato colectivo
mantienen su vigencia.

275
 El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del
contrato colectivo y la inderogabilidad in pejus, que
estudiaremos a continuación. La imperatividad se refiere a la
asimilación de la parte normativa del contrato colectivo a la
ley, toda vez que se aplica respecto del contrato individual
como fuente heterónoma.
En nuestro país la imperatividad del contrato colectivo se
encuentra establecida expresamente en el artículo 348 inciso
primero del CT, el cual estatuye que las disposiciones del
contrato colectivo reemplazarán en lo pertinente a las
contenidas en los contratos individuales que se encuentren
comprendidos en su ámbito de aplicación.
Las cláusulas del contrato individual reemplazadas por el
colectivo pueden ser expresas o tácitas, siempre que aborden
similares contenidos. En un interesante pronunciamiento, la
DT declaró la subsistencia de cláusulas tácitas en contratos
individuales, porque el contrato colectivo no convino
expresamente respecto de dichas materias577.
La norma colectiva, sea o no más favorable, se impone
sobre las estipulaciones de la contratación individual. El
único límite para la normativa colectiva radica en los
derechos irrenunciables (art. 5º inc. segundo CT)
establecidos por el orden público laboral578.
Parte de la doctrina habla de efecto automático o
sustitutivo579, ya que las normas colectivas pertinentes se
“incorporan” al contrato individual. Sin embargo, esta teoría
de la incorporación ha sido duramente criticada por diversos
autores, ya que las normas colectivas no se incorporarían al
contrato individual sino tan solo se “agregan” a los mismos,
cesando su aplicabilidad una vez concluida la vigencia del
contrato colectivo580.
Para otros autores más que incorporación se trata de una
“recepción provisoria” de las disposiciones del instrumento
colectivo en el contrato individual581. En la misma línea,
Giugni señala que estamos ante una “incorporación en forma
condicionada mientras dure el contrato colectivo”582. Sin
duda estas posturas pueden sostenerse en sistemas jurídicos
que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo.

276
 En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la
eficacia real o imperativa puede ser explicada como una
suerte de efecto sustitutivo automático, donde la vigencia de
las normas colectivas incorporadas al contrato individual no
depende de la vigencia del respectivo instrumento colectivo,
ya que el mismo art. 348 inc. segundo del CT dispone la
ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al
contrato individual una vez cesada la vigencia del
instrumento colectivo, como veremos más adelante. Para la
DT el legislador ha creado una ficción legal en cuya virtud las
cláusulas del instrumento colectivo se incorporan de pleno
derecho, automáticamente, por el solo ministerio de la ley al
contrato individual, sin que sea necesaria su reproducción en
este último583.
Sin embargo, respecto de las cláusulas individuales
referentes a la reajustabilidad de las remuneraciones y
demás beneficios pactados en dinero, y a los derechos y
obligaciones que sólo pueden ejercerse colectivamente, más
que una sustitución automática opera una recepción
provisoria o incorporación condicionada, ya que en esta
situación nuestro CT no contempla el efecto de
ultraactividad.
Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo
contrato colectivo, ya que en esta situación el nuevo régimen
colectivo sucede al antiguo, reglamentándose al contrato
individual desde el exterior, en forma heterónoma, aunque las
nuevas condiciones sean inferiores a las cláusulas colectivas
anteriores. En efecto, el contrato colectivo posterior deroga
al anterior como si de una ley se tratase y la cláusula
individual modificada por el contrato colectivo sigue las
vicisitudes de la negociación colectiva, conformando al
contrato individual de trabajo como una figura
“estructuralmente abierta” a las disposiciones colectivas y
sus modificaciones584. Este principio se denomina “de la
modernidad de la sucesión”585 y es plenamente aplicable en
nuestro país. A este respecto, la Corte Suprema ha
manifestado que aunque la negociación colectiva tiende a
obtener mejores condiciones en el orden laboral,

277
perfectamente pueden pactarse condiciones completamente
distintas al contrato colectivo anterior586.
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus
La imperatividad se encuentra complementada con la
inderogabilidad in pejus de las cláusulas colectivas. La
inderogabilidad in pejus consiste en la imposibilidad de
derogar las cláusulas normativas en perjuicio del trabajador,
por acuerdo individual de éste con su respectivo empleador.
Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el
trabajador puede pactar con el empleador cláusulas distintas
a las colectivas, siempre que le sean más favorables587. Sólo
en este caso no opera la imperatividad y permanece
inalterable la autonomía privada individual de las partes, a
menos que lo pactado implique condiciones inferiores a las
establecidas colectivamente respecto del trabajador, caso en
el cual dicho pacto será nulo.
La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la
prevalencia de los intereses colectivos por sobre los intereses
individuales, así como en la necesidad de tutelar al
trabajador individual que se encuentra subordinado al
empleador.
El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer
que las estipulaciones de un contrato individual no podrán
significar disminución de las remuneraciones, beneficios y
derechos que correspondan al trabajador por aplicación del
contrato colectivo por el que esté regido (art. 311). O sea,
nuestro legislador hace primar la autonomía colectiva por
sobre la autonomía privada individual.
Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato
individual respecto del contrato colectivo, no será difícil
aplicar esta norma. Sin embargo, pueden presentarse
problemas ante modificaciones más amplias o globales, en
orden a determinar si lo estipulado en rango individual
disminuye las remuneraciones, beneficios y derechos del
contrato colectivo.
En doctrina se postulan dos tesis centrales588, la del
conglobamento, que sostiene que deben compararse ambas
figuras, contrato colectivo e individual, en su integridad o
como conjunto. Si producto de dicha operación es más

278
favorable el contrato colectivo, estaremos ante una
disminución de derechos y la enmienda individual será nula.
La otra teoría, denominada del cúmulo u acumulación,
postula que la comparación entre el contrato individual y
colectivo debe realizarse cláusula por cláusula, prevaleciendo
la más favorable al trabajador.
Esta segunda postura es bastante más protectora del
trabajador que la primera, sin embargo puede llegar al
extremo de suprimir absolutamente la autonomía privada, ya
que sea cual sea el acuerdo nunca convendrá al empleador su
firma. Puede haber casos en que un trabajador, aceptando
algunas disminuciones en sus derechos obtenga otros
beneficios que les son favorables.
Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada
inescindibilidad de los institutos589, que postula que la
comparación no debe realizarse ni en forma global ni por
cláusulas, sino por institutos, prevaleciendo los más
favorables al trabajador. Opinamos que debe aplicarse esta
tesis intermedia respecto de la norma en estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben
los beneficios colectivos por medio de la negociación
individual y su aplicación requiere la posibilidad de constatar
el menoscabo a través de una simple operación comparativa,
al tenor de las respectivas estipulaciones o de su aplicación
práctica590.
Debemos precisar, además, que la inderogabilidad in pejus
no funciona en nivel colectivo, ya que los sujetos pactantes
del contrato son libres de modificarlo al tenor del art. 5º inc.
tercero del CT, que dispone que los contratos colectivos
podrán ser modificados por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente.
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad
Una vez extinguido el contrato el legislador impone que
las cláusulas normativas continúen en vigencia en los
contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado también como “efecto
ultra termine”591 o “efecto a posteriori”592.

279
 El CT establece que una vez extinguido el contrato
colectivo sus cláusulas subsistirán como integrantes de los
contratos individuales respectivos con excepción de las
referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y demás
beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones
que sólo pueden ejercerse colectivamente (art. 348 inc.
segundo).
La excepción relativa a las cláusulas de reajustabilidad se
justifica ya que la determinación de este factor ha sido
realizado por las partes en atención a la situación económica
general y a la duración del contrato, por lo que no pareciera
adecuado prorrogar su efecto por ley. La DT ha señalado que
las cláusulas de reajustabilidad son aquellas cuyo objetivo es
aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre
con los beneficios pactados en ingresos mínimos mensuales u
otras unidades reajustables equivalentes593, a diferencia de
un incremento de remuneraciones de acuerdo a la
antigüedad del trabajador en la empresa594.
En cuanto a la excepción relativa a los derechos y
obligaciones que sólo puede ejercerse o cumplirse
colectivamente, la DT ha señalado que éstos son los que
deben ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a
un mismo tiempo sin que sea viable a ninguno de ellos
demandar separadamente su cumplimiento, en un lugar y
tiempo diverso del resto, como sucede en el paseo de fin de
año, la comida de aniversario y la fiesta de Navidad595.
Otra gran excepción a la ultraactividad dice relación con
la conclusión de un nuevo contrato colectivo, cuyas cláusulas
por disposición expresa del art. 348 inc. primero (efecto real
o imperativo) reemplazarán en lo pertinente a las contenidas
en el contrato individual, sustituyendo generalmente muchas
de las estipulaciones del instrumento colectivo anterior
incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la
sucesión).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus
cláusulas incorporadas al contrato individual subsistirán, con
excepción de las referidas a la reajustabilidad de las
remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, de
las que establecen derechos y obligaciones que sólo pueden

280
ejercerse colectivamente y de las nuevas cláusulas colectivas
que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos
despejar diversas inquietudes.
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el
contrato colectivo las cláusulas incorporadas en el individual
sobreviven con las excepciones mencionadas. ¿Implica lo
anterior que las antiguas cláusulas individuales referidas a la
reajustabilidad de las remuneraciones y demás beneficios
pactados en dinero, recuperan su vigencia?
Aquí estamos ante un problema complejo ya que la
ultraactividad no alcanza a este tipo de cláusulas, y por el
efecto sustitutivo automático podría postularse la derogación
de las cláusulas individuales reemplazadas.
El CT no soluciona esta situación. No obstante, opinamos
que por la finalidad protectora general del derecho laboral y
del derecho colectivo en particular, debiera estimarse que
una vez extinguido el instrumento colectivo respectivo, las
cláusulas individuales relativas a materias exentas de la
ultractividad recuperan su vigencia.
En este caso más que una suerte de sustitución
automática de estas cláusulas se habría producido una
recepción provisoria o incorporación condicionada, sujeta a
una nueva reglamentación colectiva o, en su defecto, a un
nuevo período de vigencia de la cláusula individual relativa a
esta materia.
En segundo lugar, ¿qué ocurre si el nuevo contrato
colectivo abarca menos materias que el anterior?
En este caso, las cláusulas del instrumento anterior que
abarquen materias distintas subsistirán por el efecto de
ultraactividad, con las excepciones que señala el CT.
En tercer lugar, ¿qué sucede si el nuevo contrato colectivo
no contempla cláusulas de reajustabilidad de las
remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, o
relativas a los derechos y obligaciones que sólo pueden
ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por
lo que estimamos que recuperan su vigencia las cláusulas
individuales que eventualmente abarcaren estas materias.

281
 En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la
inderogabilidad in pejus en cuanto a estas cláusulas que
sobreviven a la extinción del contrato colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no
hay contrato colectivo vigente como requiere el art. 311 del
CT al hablar de la “aplicación del contrato, convenio colectivo
o fallo arbitral por el que esté regido”. Por su parte, la DT
postula similar conclusión en base a lo dispuesto en los arts.
5º inc. tercero y 11 del CT596.
En conclusión, con todas las normas anteriores relativas a
la eficacia normativa del contrato colectivo, nuestro
legislador reconoce la representación de intereses efectuada
por los sujetos colectivos –sindi-catos o trabajadores
agrupados especialmente con el fin de negociar–, los cuales
priman sobre los intereses individuales de los trabajadores
comprendidos en el contrato. Este reconocimiento resulta
evidente en diversas disposiciones del CT, como las ya citadas
y el artículo 220 sobre fines principales de los sindicatos.
El Código establece plenamente el efecto normativo del
contrato colectivo, del cual deriva que la única forma de
modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente será
por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, según lo
dispone el artículo 5º final del CT, reenviando a la autonomía
colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el artículo 311
expresamente prohíbe las modificaciones in pejus para el
trabajador, incluso en el caso de que éste estuviera de
acuerdo con la enmienda desfavorable, toda vez que su
calidad es la de beneficiario del contrato colectivo y no de
parte del mismo.
11.7.2. Eficacia personal
Cuando hablamos de ámbito de eficacia personal del
contrato colectivo nos referimos a su eficacia subjetiva.
Una de las dificultades jurídicas originadas con los
contratos de tarifa de principios del siglo XX, fue el relativo a
la eficacia subjetiva de los mismos, ya que estos contratos
tienden a extender su ámbito de aplicación más allá de las
partes, transgrediendo un principio jurídico tradicional del
derecho de los contratos, a saber, el efecto relativo de los
mismos. Esta extensión se mantendrá en la esfera

282
extrajurídica de lo social, operando muchas veces por medio
de las presiones sindicales, especialmente la huelga.
El reconocimiento jurídico de la eficacia erga omnes del
contrato colectivo es más difícil y trabajoso, ya que implica
transformar al contrato colectivo en una especie de ley de
categoría que queda fuera del derecho privado de los
contratos. Lo anterior, justifica que el reconocimiento del
erga omnes sea muy cauteloso, estableciéndose su
procedencia caso a caso, por resolución de algún órgano de
gobierno siempre que haya sido estipulado por sindicatos
suficientemente representativos.
La eficacia personal dice relación con el alcance de la
parte normativa del contrato colectivo. Según las reglas
generales de la contratación, sería lógico que la parte
normativa sólo se aplicara a aquellos sujetos expresamente
representados por los sujetos colectivos que estipularon el
contrato. Sin embargo, en el caso del contrato colectivo, su
vocación y representación de intereses colectivos determina
la tendencia a la extensión de su ámbito de eficacia personal.
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la
limitada
Por eficacia personal entendemos el conjunto de
trabajadores y empresarios que, estando incluidos en el
ámbito del contrato, quedan afectos a sus reglas. Esta
eficacia personal puede ser de dos clases: general o erga
omnes, o limitada.
La eficacia personal general o erga omnes del contrato es
aquella que extiende sus efectos sobre la totalidad de los
empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de
aplicación. Por el contrario, la eficacia es limitada cuando el
contrato restringe sus efectos a quienes estaban
expresamente representados por las partes negociadoras597.
En principio el contrato colectivo como regla general tiene
eficacia limitada, ya que, para que esta eficacia sea general
es necesaria una intervención del legislador -a veces de la
jurisprudencia598- que contemple dicha extensión para el
contrato colectivo, a través de la comprobación de ciertos
requisitos exigidos a las partes negociadoras o por medio de
un acto de extensión posterior al contrato.

283
 Debemos señalar que la eficacia normativa no es lo mismo
que la eficacia general o erga omnes del contrato colectivo,
aunque generalmente se dan en conjunto. De hecho, un
contrato colectivo de eficacia limitada puede ser normativo y,
asimismo, uno de eficacia general puede ser no normativo.
En efecto, puede darse el caso de que un contrato colectivo
comprenda la totalidad de los trabajadores y empleadores de
un ámbito o sector determinado, los cuales fueron
expresamente representados por las partes negociadoras y
que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia
se asimile a los contratos del derecho común.
Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato
colectivo de eficacia limitada, esto es aplicable sólo a algunos
de los trabajadores y empleadores de un ámbito o sector
determinado, quienes fueron expresamente representados
por las partes, tenga eficacia normativa, o sea determine el
contenido de dichos contratos individuales de trabajo en
forma imperativa599, como ocurre en nuestro sistema.
Para que el contrato colectivo sea erga omnes
generalmente debe operar una intervención del legislador a
este respecto ya sea en forma previa a la celebración del
contrato o posteriormente. Las soluciones técnicas a este
respecto son variadas600:
1.- Reconocimiento a los actores sociales del poder de
dictar normas vinculantes para todos los sujetos incluidos en
el ámbito del contrato, aunque no estén afiliados a los
sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la
representatividad sindical, especialmente en los regímenes
de pluralidad sindical.
2.- Se distingue entre la estipulación del contrato colectivo
y la atribución de eficacia del mismo. En estos casos el poder
de extensión generalmente se atribuye al Gobierno o a la
autoridad administrativa.
3.- Otros métodos dicen relación con la recepción del
contrato en una ley formal, o por la aplicación del mismo por
los tribunales de justicia, o por la dictación por parte del
Gobierno o de las autoridades administrativas de condiciones

284
laborales mínimas para un sector determinado en base al
contrato colectivo elegido como modelo.
4.- También puede haber una suerte de “aplicación
espontánea” realizada por los actores sociales.
Según el caso, encontramos que estos distintos modelos
pueden mezclarse en un determinado sistema de relaciones
laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato colectivo
puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos
por ley en cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial
y el contenido del contrato. Posteriormente, debe dictarse un
decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o a
instancia de las organizaciones sindicales representativas de
trabajadores o de empleadores, previo informe favorable de
la Comisión Superior de Convenios Colectivos y previa
audiencia de los interesados. Aquí el Ministro actúa
discrecionalmente respecto de la extensión y puede también
hacer sólo una extensión parcial601.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo
tenga eficacia erga omnes es necesaria una declaración de
obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de Trabajo y
Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un
contrato colectivo, el Ministro del ramo, de conformidad con
una Comisión integrada por representantes de los
empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad
general de un contrato colectivo siempre que los
empleadores obligados por el contrato ocupen como mínimo
un 50% de los trabajadores potencialmente comprendidos
dentro del ámbito de aplicación del mismo y siempre que
existan razones de interés público para la extensión o un
estado de emergencia de carácter social en cuyo caso podrá
prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden
plantear sus puntos de vista por escrito o verbalmente.602
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal
es limitada, ya que el contrato colectivo sólo es aplicable a
aquellos trabajadores expresamente representados en el
proceso negociador. Inclusive, el Código exige que se
acompañe al proyecto de contrato colectivo una nómina con
todos los trabajadores representados603. La única excepción
a esta situación la encontramos en la facultad del empleador

285
de extender los beneficios estipulados en el contrato
colectivo a los trabajadores que ocupen los mismos cargos o
desempeñen similares funciones, según lo establece el
artículo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del
contrato colectivo, éste posee plena eficacia normativa como
ya hemos visto. Por otra parte la eficacia subjetiva o personal
limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide
que éste tenga desde una perspectiva del derecho común
efectos colectivos, como estudiaremos a continuación.
11.7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se
produce en los contratos que “crean obligaciones para
personas que no concurrieron a su celebración, que no
consintieron, o que incluso disintieron, oponiéndose a la
conclusión del contrato”604.
En la conformación de la voluntad colectiva sindical puede
haber trabajadores que no estén de acuerdo con la
negociación efectuada y, sin embargo, deberán acatar sus
resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a
los cuales se les aplica el contrato colectivo y que ni siquiera
ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas
situaciones donde puede haber oposición de parte de los
trabajadores representados pero, si son minoría, igual deben
respetar los acuerdos alcanzados605.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad
colectiva prima sobre la individual aunque ésta esté en
contra de una determinada decisión o actuación dentro del
proceso negociador del contrato.
El caso más emblemático, lo encontramos cuando el
empleador ocupa el mecanismo dispuesto en el artículo 346
del Código, sobre extensión de los efectos del contrato a
trabajadores que no participaron en la negociación
respectiva.
La importancia de esta norma que consagra el
denominado efecto extensivo del contrato colectivo nos
obliga a un análisis más detallado de la misma.

286
 El CT dispone que el empleador puede extender los
beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo,
a los trabajadores que ocupen cargos o desempeñen
funciones similares, los cuales deberán aportar al sindicato
que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco
por ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la
vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del
mismo, a contar de la fecha en que éste se les aplique (art.
346 inc. primero606).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido
más de un sindicato, el aporte irá a aquel que el trabajador
indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta por la
organización más representativa (art. 346 inc. primero). El
monto del aporte deberá ser descontado por el empleador y
entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto
por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustará
de la misma forma que éstas (art. 346 inc. segundo).
Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como “la
facultad que la ley asigna al empleador para extender los
beneficios estipulados en un instrumento colectivo a
trabajadores que no hayan participado en la negociación, en
la forma y con los requisitos señalados legalmente”607.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender
los efectos de un instrumento colectivo a otros dependientes
de su empresa que así lo deseen, pero dicha extensión no
producirá obligación alguna entre los trabajadores
favorecidos y los sujetos colectivos que negociaron dicho
pacto colectivo. Por el contrario, como veremos, en el caso de
darse los requisitos legales del artículo 346, nace una
obligación de cotizar un 75 % de la cotización mensual
ordinaria al sindicato respectivo.
A continuación estudiaremos los fundamentos, los sujetos,
el objeto y los efectos de esta extensión.
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento
proviene del artículo 122 de la ley Nº 19.069, de 1991,
propuesta por el ejecutivo de la época como una suerte de
efecto extensivo “automático” para los trabajadores que
ingresaran a la empresa y se afiliaran al sindicato o que, sin
afiliarse a éste, solicitaran que el correspondiente contrato

287
colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente608.
Sin embargo, después de un largo estudio y de una
complicada negociación, fue aprobado el precepto que
conocemos609.
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al
ser beneficiado por la extensión de un instrumento colectivo
que fue negociado por un sindicato, debe contribuir al
financiamiento del mismo. Por lo tanto, se pretende
recompensar la labor negociadora del sindicato que ha
obtenido beneficios para trabajadores no expresamente
representados en la negociación, denominados en la práctica
sindical norteamericana como “free riders”610.
Francisco Tapia opina que esta facultad amplía el poder de
dirección del empleador y que le permite inhabilitar a los
trabajadores que ingresan con posterioridad a la empresa, en
cuanto al ejercicio del derecho de negociación colectiva611.
No concordamos con esta opinión, ya que esta atribución
debe utilizarse de buena fe, según la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los
intereses representados por los sindicatos, cuya naturaleza
es colectiva, lo que justifica que los beneficios logrados
tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan ser
extendidos a los trabajadores que no fueron comprendidos en
el proceso negociador.
Además, la extensión opera respecto de trabajadores que
ocupen los mismos cargos o desempeñen similares funciones,
lo que parece concordante con el principio de igualdad ante
la ley y de no discriminación en materia laboral, establecido
en el artículo 19 Nºs. 2 y 16 de la Constitución Política y en el
artículo 2º del Código.
11.7.2.2.1. Sujetos
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el
empleador que realiza la extensión y los trabajadores
beneficiados por ella. La primera parte del artículo 346
establece “Los trabajadores a quienes el empleador les
hiciere extensivos” o sea, se trata de una facultad del
empleador que se traduce en una acción del mismo,
destinada a extender los beneficios.

288
 Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de
realizar la extensión, se ha discutido si ésta sólo puede
efectuarse por un acto unilateral y voluntario del empleador
o si, además, puede llevarse a cabo en forma consensuada.
En principio, se sostuvo que sólo debía tratarse de una
aplicación unilateral por parte del empleador, ampliándose,
posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de
extensión es una suerte de acto jurídico innominado o atípico
ya que la ley no configuró sus aspectos esenciales, dejando a
los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de
realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus
intereses y necesidades requieran612.
La DT postula que la extensión puede operar tanto por
decisión unilateral como por un acuerdo individual de
voluntades613, ya que la ley no la ha sujetado a formalidad
alguna614.
Si este acuerdo de voluntades va más allá de una simple
extensión de beneficios, constituyendo un verdadero
convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera la
obligación de cotizar del artículo 346615. En esta línea, la ley
Nº 19.759 agregó un inciso cuarto al art. 346 disponiendo
que también se aplicará esta norma a los trabajadores que,
habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a
la suscripción del instrumento colectivo, pacten los beneficios
a que se hizo referencia. Por tanto, si se pactaren beneficios
distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346.
¿Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio
colectivo a extender los beneficios del mismo, aplicando el
mecanismo del artículo 346? Creemos que nada impide que
la extensión emane de un pacto colectivo, a la luz del
principio de libertad sindical, de los fines sindicales y por la
naturaleza de los intereses tutelados por la acción sindical,
de orden colectivo. Además, el art. 306 inc. primero del CT
señala que son materias de negociación colectiva las que se
refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en
dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario
al sindicato, no queda facultado para acceder a los beneficios
del contrato colectivo respectivo616.

289
 Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los
beneficios aplicando el art. 346, deberá entenderse que
existe una cláusula tácita en cada contrato individual de los
trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga
al empleador a realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del
art. 346 no puede cambiar de opinión y revocar la extensión a
su arbitrio, en atención a que se verían perjudicados los
intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo.
Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de
un contrato o convenio colectivo, a los trabajadores a que se
refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del 75% de la
cotización sindical o la respectiva entrega al sindicato de lo
descontado, incurre en una práctica desleal contemplada en
el art. 289 letra g) del Código617. ¿Y si se trata de
estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que también en
estos casos estamos ante una práctica desleal, aunque el
legislador en el precepto mencionado sólo hable de contrato
o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la
extensión de un fallo arbitral sin realizar el descuento
acarrearía una práctica desleal por atentar contra la libertad
sindical, según el art. 289 inciso primero, al perjudicar al
sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art.
346, tiene derecho al 75% de la cotización mensual ordinaria
y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la
extensión, son aquellos que no participaron en la respectiva
negociación colectiva y que ocupan cargos o desempeñan
funciones similares que los trabajadores favorecidos por el
contrato colectivo, cuyos beneficios se les extienden. La
reciente enmienda de la ley Nº 19.759 ha ampliado la
aplicación del art. 346 al eliminar la referencia a los
“mismos” cargos y reemplazarla por cargos “similares”. El
vocablo “mismos” implica identidad absoluta e igualdad
exacta, por el contrario “similares” es más amplio, no exige
identidad absoluta sino semejanza o analogía.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto
de la antigua redacción del art. 346 que decía “que ocupen
los mismos cargos o desempeñen similares funciones”, que

290
los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o
ejercer funciones semejantes o análogas a las de aquellos
dependientes cubiertos por el respectivo instrumento cuyos
beneficios les hiciere extensivos el empleador618. En caso
contrario, a pesar de la extensión, no operará el mecanismo
del art. 346 y no será necesario efectuar la cotización al
sindicato respectivo619.
Además, la nueva ley precisa que también se aplicará lo
dispuesto en el art. 346 a los trabajadores que, habiendo sido
contratados en la empresa con posterioridad a la suscripción
del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados
en el instrumento colectivo respectivo620.
¿Puede un empleador extender beneficios de un
instrumento colectivo a trabajadores de su empresa regidos
por otro instrumento colectivo, generando la obligación de
cotizar del artículo en análisis? Opinamos negativamente, ya
que este mecanismo opera respecto de trabajadores que no
se encuentran regidos por normativa colectiva alguna, y el
art. 307 establece que ningún trabajador podrá estar afecto a
más de un instrumento colectivo de trabajo celebrado con el
mismo empleador.
Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se
disponían a presentar un proyecto de contrato colectivo, esta
extensión es nula, por limitar el derecho de negociar
colectivamente consagrado a nivel constitucional y, además,
por constituir una acción de mala fe en el procedimiento
negociador. De hecho, el art. 387 sanciona como práctica
desleal en la negociación colectiva las acciones que la
entorpezcan y la letra c) de dicho artículo sanciona como
práctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala
fe del empleador que impidan el normal desarrollo del
proceso negociador. Si bien este precepto habla de acciones
que se ejecuten “durante el proceso de la negociación”, la
buena fe como principio general del derecho debe estar
presente inclusive en las etapas previas de negociación. En
idéntico sentido, la letra e) de la misma norma contempla
como práctica desleal la realización de cualquier práctica
arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
imposible la negociación colectiva.

291
 ¿Puede el trabajador favorecido con la extensión negarse a
este beneficio? Cumplidos los requisitos legales pensamos
que no, debido al tenor del art. 346 que estatuye una facultad
del empleador. No obstante, para que opere la extensión será
necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como
veremos en el párrafo siguiente.
En este punto, la DT ha señalado que la extensión de los
beneficios es perfectamente aplicable a trabajadores que se
encuentren contratados a plazo, los cuales deberán efectuar
el respectivo aporte por el período en que les rija la
extensión621.
11.7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensión de
beneficios estipulados en un instrumento colectivo que ha
sido negociado por uno o más sindicatos. Son beneficios
estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate de un
contrato colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido
pactado al menos por un sindicato. Por el contrario, si fue
acordado por trabajadores agrupados transitoriamente para
el solo efecto de negociar, el empleador puede perfectamente
extender sus beneficios a otros trabajadores no
comprendidos en el mismo, pero en este caso no se aplica el
art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el
cual cotizar.
Un caso distinto se produce cuando negocian
colectivamente unidos, uno o más sindicatos y una o más
agrupaciones transitorias de trabajadores, donde una vez
firmado el contrato colectivo es plenamente aplicable el
mecanismo de extensión en estudio y la cotización deberá
realizarse respecto del sindicato que negoció o del sindicato
que determine el trabajador beneficiado, si negociaron
varios.
La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos
beneficios se extiendan, debe tener su origen en una
negociación colectiva entre el mismo empleador y sus
sindicatos622, ya que, si se extienden beneficios pactados
por una federación gremial y un sindicato interempresa, por
ejemplo, no opera el mecanismo del artículo 346.

292
 Además, los beneficios no sólo deben constar en un
instrumento colectivo, sino que también “deben ser de una
magnitud tal, que permitan establecer cierta equivalencia
con la obligación legal correlativa consistente en pagar una
cotización durante toda la vigencia del contrato”623. De
hecho, la obligación de cotizar no está sujeta a la extensión
de todos los beneficios. No obstante una extensión “parcial”
debe representar un incremento real y efectivo de las
remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores
beneficiados con la misma624.
En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al
tenor del artículo 346 será una situación de hecho que
deberá analizarse en cada caso en particular625. Fuentes
señala que debe tratarse de una extensión cualitativa, de
aspectos sustantivos del instrumento colectivo626.
¿Qué ocurre si una vez extendidos los beneficios de un
instrumento colectivo, estos beneficios son modificados en
virtud del artículo 5° inciso tercero del Código? En este caso
ha sido considerado expresamente por la reforma de la ley Nº
19.759, en el sentido de que se mantiene la obligación de
cotizar (art. 346 inc. primero). Sin embargo, debemos
preguntarnos ¿de qué tipo de pactos modificatorios se trata?
Estos pactos pueden ser en cuanto al contenido y en cuanto a
la vigencia del instrumento. Respecto del contenido no se
suscita problema salvo que se disminuyan los beneficios de
forma tal que para el trabajador la cotización del 75% pasa a
ser un gravamen. Ante una situación como la descrita cesaría
la obligación de cotizar.
En cuanto a la vigencia, la prórroga de la misma respecto
de los trabajadores beneficiados con la extensión no podrá
ser permanente, ya que los trabajadores a quienes se les han
extendido los beneficios podrían quedarse sin negociar
colectivamente en forma alguna, vulnerándose su derecho
constitucional a negociar. Opinamos que en estos casos el
plazo máximo de la extensión sumado a la vigencia original
del instrumento no podrá superar los cuatro años, aplicando
por analogía el tope dispuesto por el art. 347.
¿Es posible extender los convenios colectivos parciales a
que se refiere el art. 351 inc. tercero por el mecanismo del

293
artículo 346? Pensamos que no, toda vez que el referido
carácter parcial implica que no estamos ante un instrumento
colectivo.
11.7.2.2.3. Efectos
Estudiaremos los efectos respecto del instrumento
extendido, de los trabajadores que ingresen a la empresa
donde dicho instrumento se encontrare vigente y de la
obligación de cotizar.
El instrumento extendido, respecto de los trabajadores
beneficiados por dicha extensión, produce sus efectos desde
la fecha de su aplicación hasta el término de su vigencia
incluyendo los pactos modificatorios del mismo.
Esto implica que los trabajadores beneficiados queden
sujetos a la eficacia normativa del instrumento. Por otra
parte, el instrumento extendido tendrá mérito ejecutivo
respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las
mismas podrá ser sancionado con la multa que indica la ley.
Si los trabajadores a quienes se les extendió el
instrumento desean presentar un proyecto de contrato
colectivo, deberán cumplir con los requisitos señalados en el
art. 322 del CT.
Existe un caso especial respecto de los trabajadores que
ingresen a la empresa con posterioridad al inicio de la
vigencia del contrato colectivo, cuando el empleador les
extiende las estipulaciones del mismo. En esta situación,
estos trabajadores podrán presentar -según la regla general
ya explicada- un nuevo proyecto hacia el término de la
vigencia del instrumento extendido o, por el contrario,
pueden optar por hacerlo al vencimiento del plazo de dos
años de celebrado el último contrato colectivo, cualquiera sea
su duración efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar
antes de dicha oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero).
Debemos destacar que esta norma excepcional del artículo
322 sólo opera cuando la extensión de beneficios es “total”.
En caso de no cumplirse estos requisitos, la extensión se rige
plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensión en estudio dice relación
con la obligación de cotizar al sindicato que hubiere obtenido
los beneficios un setenta y cinco por ciento de la cotización

294
mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y
sus respectivas enmiendas, a contar de la fecha de su
aplicación. En el caso de que más de un sindicato hubiere
obtenido los beneficios, el aporte irá a aquél que el
trabajador indique, y si no lo hiciere se entenderá que opta
por la organización más representativa.
El monto del aporte deberá ser descontado por el
empleador y entregado al respectivo sindicato, del mismo
modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias
y se reajustará de la misma forma que éstas.
La DT ha señalado que la obligación de cotizar nace y se
perfecciona a partir del momento en que el trabajador
devenga los beneficios materia de la extensión627.
Según la jurisprudencia administrativa y antes de la
reforma de la ley Nº 19.759, el aporte del 75% se relacionaba
con el valor nominal fijado al inicio de la negociación
colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del
contrato, sin que fuera posible considerar posteriores
variaciones628. En la actualidad, el tenor literal de la norma
es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que
las cotizaciones ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no
se perciban los beneficios629.
Un problema que ha surgido es el de determinar qué
ocurre en el caso de que los trabajadores beneficiados con la
extensión celebren posteriormente un convenio colectivo con
el respectivo empleador. En esta situación, la DT ha
establecido que igualmente deben cotizar630, ya que en caso
contrario fácilmente podría quedar en letra muerta la
disposición del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la
extensión ingresan como afiliados al sindicato que obtuvo los
beneficios, sólo deben continuar pagando la cotización
ordinaria del mismo631.
Si los beneficios fueron obtenidos por más de un sindicato
el aporte irá a aquél que el trabajador indique. Si el
trabajador no señala el sindicato al cual irá el aporte, con el
agregado realizado por la ley Nº 19.759 se dispone que “se
entenderá que opta por la organización más representativa”.

295
Con esta nueva norma, se presume la voluntad del trabajador
a fin de favorecer al sindicato más representativo. Como ya
expusimos al hablar de la mayor representatividad, el
legislador no da criterio alguno por lo que en definitiva será
la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un
criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso,
deberá tratarse de un criterio cualitativo, cuantitativo,
funcional o sincrético. Opinamos que debiera primar un
parámetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato
con mayor cantidad de afiliados.
La DT en base a la antigua redacción de esta norma,
postulaba que si los miembros del sindicato, una vez
finalizada la negociación, se desafiliaban del mismo, debían
continuar aportando a éste el 75 % de la cotización mensual
hasta el término del contrato colectivo que los benefició632,
en atención al espíritu de la ley, en orden a que los
beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con
la referida cotización al sindicato respectivo. Posteriormente,
fue revisado este criterio sosteniendo que estos trabajadores
desafiliados no continúan obligados al pago del referido 75%,
ya que en la especie no ha existido extensión de beneficios y
el legislador estatuyó este mecanismo en razón de que los
beneficios del instrumento colectivo se aplican a los
dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no
participar en el respectivo proceso de negociación
colectiva633.
Más adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio
sosteniéndose una vez más que los trabajadores que se
desafilian del sindicato con posterioridad a la negociación
colectiva y que no se afilien a otro deben continuar
cancelando el 75% estatuido en el art. 346634. La DT
señalaba que el art. 346 tiene por objeto fundamental la
promoción de las organizaciones sindicales e incentivar la
afiliación a las mismas ya que facilita la obtención de
recursos de trabajadores no afiliados al sindicato, pero que se
ven beneficiados de su gestión.
En este caso no había operado el mecanismo del art. 346
del CT, pero la jurisprudencia administrativa lo aplicaba a la
situación descrita, en cuanto a la obligatoriedad de pagar el

296
75 % de la cotización. Se trataba de una interpretación
protectora por parte de la DT ya que se buscaba evitar un
perjuicio en la gestión sindical, sin embargo era dudosa su
procedencia, por las mismas razones de la reconsideración ya
citada. La jurisprudencia judicial, por su parte, estableció
respecto de los miembros del sindicato que se retiran del
mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son
aplicables y que no les correspondía realizar el aporte del 75
%, al tenor del art. 346635.
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por
el nuevo inc. tercero del art. 346, cuyo texto establece que el
trabajador que se desafilie de la organización sindical, estará
obligado a cotizar en favor de ésta el setenta y cinco por
ciento de la cotización mensual ordinaria, durante toda la
vigencia del contrato colectivo y los pactos modificatorios del
mismo.
Al tenor de esta última enmienda, ¿subsiste la obligación
de cotizar si después de su desafiliación el trabajador ingresa
a otro de los sindicatos que negociaron los beneficios?
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez
concluida la negociación, se desafilian y se asocian a otro
sindicato, debían cancelar el 75% de la cotización al sindicato
original y la cotización que corresponda en el nuevo, a menos
que éste también haya participado de la misma negociación
colectiva, caso en el cual sólo cancelarán la nueva
cotización636. Este criterio había sido reconsiderado por la
DT, estableciéndose que los trabajadores que se desafilian de
un sindicato con posterioridad a la negociación colectiva y
que luego ingresan a otro sindicato dentro de la empresa, no
se encuentran obligados a continuar haciendo el aporte
estatuido en el art. 346637. Se indica que en caso contrario
el trabajador que quisiera cambiar de sindicato se vería
expuesto a una doble carga patrimonial, lo cual atentaría
abiertamente en contra del pluralismo sindical que permite la
existencia de varias organizaciones dentro de la empresa.
Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se
desafilia del sindicato e ingresa a otro debe seguir cotizando
el 75% al sindicato original. Sin embargo, pensamos que si el
nuevo sindicato también ha participado en la misma

297
negociación colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75%
al sindicato original, ya que, en caso contrario, se vulneraría
la libertad sindical negativa consagrada en el art. 19 Nº 19
de la CPR, ya que en el fondo el trabajador habría cambiado
su opción en cuanto al sindicato beneficiario del 75%,
afiliándose a otro distinto, pero que también obtuvo los
beneficios.
Este mecanismo extensivo debería ser perfeccionado en
orden a que lo pactado en un instrumento colectivo debiera
ser automáticamente aplicable a todos los trabajadores de la
empresa que desarrollen funciones similares a las de los
beneficiados con el instrumento colectivo.
La extensión automática recogería la práctica y el derecho
comparado en esta materia, y respondería a la naturaleza de
los intereses representados por los sindicatos, de carácter
colectivo, que comprenden a una comunidad determinada de
trabajo, la empresa.
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO
El contrato colectivo es un contrato a plazo.
El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes,
sin que pueda ser inferior a dos años ni superior a cuatro
años de duración (art. 347 inc. primero CT638). Antes de la
ley Nº 19.759 no se contemplaba límite alguno en el plazo,
por lo que Thayer y Novoa observaban que sería contraria al
orden público una cláusula de vigencia excesivamente larga,
por ejemplo de veinte años, ya que el derecho de negociar
colectivamente con la empresa en que laboran es una
garantía constitucional de los trabajadores y, por medio de
plazos prolongados, se estaría renunciando a este
derecho639. En la práctica se acordaron contratos colectivos
de hasta seis años de duración, lo que motivó al legislador
para limitar a cuatro años la duración máxima de los
contratos, considerando, además, que no existe un
mecanismo de denuncia de los mismos en el CT.
¿Y qué ocurre con las prórrogas del instrumento colectivo,
podrán superar los cuatro años? Con la nueva ley deberá
considerarse que las enmiendas relativas a la vigencia del
instrumento no podrán superar los cuatro años desde la fecha

298
de vigencia original del mismo, a fin de no transgredir el tope
dispuesto por el legislador.
Por excepción, cuando opera el mecanismo del contrato
colectivo forzoso (art. 369 inc. segundo CT), el plazo de
duración del mismo será de 18 meses.
En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas
distinciones (art. 347 del CT) que examinaremos a
continuación.
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior
En estas situaciones el contrato comenzará a regir el día
siguiente de su suscripción.
No obstante, la duración de los contratos colectivos que
abarquen a más de una empresa se contará a partir del día
siguiente al sexagésimo desde la presentación del proyecto
respectivo.
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior
Rige a partir del día siguiente al de la fecha de
vencimiento del contrato colectivo o fallo anterior.
11.8.3. Otras situaciones
Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que
ha concluido por pacto de las partes alcanzado durante su
curso o por un compromiso arbitral, será diferente la
duración de la vigencia del contrato, ya que el nuevo contrato
colectivo comenzará su “vigencia” a partir de la fecha del
contrato o de la constitución del compromiso, sin perjuicio de
que su “duración” se cuente a partir del día siguiente al de la
fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral
anterior o del “cuadragésimo quinto” (art. 322 inc. 1º) o
“sexagésimo” (art. 369 inc. 1º) día contado desde la
presentación del respectivo proyecto, según corresponda
(arts. 347 inc. final, 322 inc. 1º y 369 inc. 1º del CT).
Con esta norma se busca evitar que las negociaciones
colectivas se vayan corriendo en el tiempo640.
No mediando acuerdo de las partes a la fecha de
vencimiento del anterior contrato colectivo, puede convenirse
su prórroga y continuar las negociaciones (art. 369 inc.
primero CT). En estos casos el nuevo contrato regirá desde la
fecha de vencimiento de la prórroga respectiva.

299
 Además, en cualquier momento durante la negociación, la
comisión negociadora puede exigir al empleador la
suscripción de un “contrato colectivo forzoso”. Se trata de un
nuevo contrato con iguales estipulaciones a las contenidas en
los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse
el proyecto con excepción de las cláusulas de reajuste tanto
de las remuneraciones como de las los demás beneficios
pactados en dinero (art. 369 incs. segundo y ss. del CT).
Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la
negociación, incluso durante la huelga, salvo los casos en que
expresamente el CT establece un plazo fatal para hacerlo641.
La jurisprudencia administrativa ha precisado que esta
facultad incluso puede ejercerse en negociaciones que
involucren a empresas que no pueden hacer uso del derecho
de huelga y, por ende, se encuentran sujetas a arbitraje
obligatorio, hasta que se suscriba el respectivo contrato o se
encuentre ejecutoriado el fallo arbitral642.
La DT ha señalado que “iguales estipulaciones” significan
cláusulas de la misma naturaleza, cantidad o calidad en
relación a las contenidas en el instrumento anterior, o sea, el
legislador no exige transcribir literalmente las antiguas
estipulaciones643.
No concordamos con este criterio, ya que en definitiva
será difícil determinar quién establece las cláusulas de la
“misma naturaleza, cantidad o calidad”, ¿la comisión
negociadora? o ¿la comisión negociadora con acuerdo del
empleador? En este último caso existiría acuerdo entre las
partes en un nuevo contrato. En el primero, podría haber
arbitrariedades y subjetividades que sólo podrían profundizar
el conflicto.
Como estamos frente a un derecho de la comisión
negociadora deben ser cláusulas idénticas a las del contrato
vigente.
El nuevo contrato deberá celebrarse por un plazo de 18
meses.
El contrato se entenderá suscrito cuando la comisión
negociadora comunique por escrito su decisión al empleador.
La jurisprudencia administrativa ha precisado que por el solo
ministerio de la ley e independientemente de toda otra

300
formalidad, la sola circunstancia de informar por escrito al
empleador la decisión de acogerse al mecanismo del art. 369,
produce el efecto de originar un nuevo contrato colectivo de
trabajo, aun cuando el nuevo contrato no hubiere sido
escriturado644.
El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los
trabajadores involucrados en la negociación, incluso aquellos
que no estaban comprendidos como beneficiarios del
contrato vigente al momento de presentarse el proyecto. En
este punto, la jurisprudencia administrativa ha postulado un
criterio distinto, que no compartimos, señalando que para los
trabajadores sujetos sólo a contrato individual que
conformaban el grupo negociador “las iguales estipulaciones”
que menciona el art. 369 son las de sus respectivos contratos
individuales645.
Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y
la ley habla de “iguales estipulaciones a las contenidas en los
respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el
proyecto”. Esos contratos obviamente son colectivos aunque
no lo diga el CT. Desde ya, cabe anotar que las estipulaciones
de ambas figuras contractuales difieren en naturaleza y que
con el criterio de la DT podría ocurrir que los trabajadores
mantuvieran las cláusulas de sus contratos individuales sin
las de reajustabilidad que pactaron en su oportunidad
individualmente con su empleador, según lo dispone el inc.
tercero del art. 369, lo cual obviamente no estuvo en la
mente del legislador.
¿Qué ocurre si los trabajadores que conforman el grupo
negociador estaban afectos a distintos contratos colectivos?
En este punto la DT ha señalado que deberán reproducirse en
el contrato colectivo forzoso las cláusulas de sus respectivos
contratos colectivos646. Debemos preguntarnos, ¿serán dos o
más contratos colectivos forzosos distintos o uno sólo con
distintos tipos de cláusulas? En la primera opción, podría
darse el absurdo de que hubiese un trabajador con un
contrato colectivo. En la segunda, pensamos que no es
procedente la existencia de un instrumento colectivo con
cláusulas distintas para trabajadores en similar situación
laboral, por lo que postulamos una solución distinta.

301
 En efecto, para el caso en cuestión, opinamos que la
comisión negociadora no sólo tiene potestad para forzar al
empleador a firmar este contrato colectivo forzoso, sino para
optar por el instrumento colectivo que más le convenga de
los respectivos que beneficiaban a sus representados, aunque
la ley no lo disponga expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a
la concurrencia de contratos. Cabe recordar que el art. 307
del CT establece que ningún trabajador podrá estar afecto a
más de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el
mismo empleador de conformidad a las normas del Código y
que el art. 328 inc. segundo estatuye que el trabajador que
tenga un contrato colectivo vigente no podrá participar en
otras negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del
vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el empleador.
Se entenderá que hay acuerdo del empleador si no rechaza la
inclusión del trabajador en la respuesta que dé al proyecto de
contrato colectivo, siempre que en éste se haya mencionado
expresamente dicha circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical
de los actores sociales. No existen motivos para impedir que
por mutuo acuerdo empleadores y trabajadores negocien más
de un contrato, sin perjuicio de que por esta vía se cometa
algún fraude a la legislación laboral.
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO
¿Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior
derogar o modificar in melius o in pejus las normas de un
contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohíbe y sólo debiera tenerse en
consideración el art. 5° inc. segundo del CT, en orden a que
la enmienda no puede transgredir las normas imperativas
que consagran mínimos legales. Por otra parte, con la nueva
ley, que dispone como límite máximo de vigencia un plazo de
cuatro años para los contratos colectivos, deberá
considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del
instrumento pueden superar los cuatro años desde la fecha
de vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos
afirmativamente ya que la enmienda es producto de un
acuerdo colectivo y en un momento dado puede resultar

302
inconveniente realizar una nueva negociación. Distinto es lo
que ocurre respecto del efecto de esta prórroga en cuanto a
la extensión del art. 346, como estudiamos en su
oportunidad.
Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in
pejus no funciona en nivel colectivo, y las partes del contrato
colectivo pueden modificarlo al tenor del art. 5º inc. tercero
del CT, cuyo texto establece que los contratos colectivos
podrán ser modificados por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente.
Las enmiendas hechas de común acuerdo por las partes
tendrán la naturaleza de convenio colectivo, y no de contrato
colectivo que es producto del procedimiento reglado. De
hecho, el art. 178 del CT expresamente hace referencia a la
posibilidad de que un convenio colectivo complemente,
modifique o reemplace estipulaciones de contratos colectivos.
Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda
depende de que se conforme la voluntad colectiva, lo que
será más fácil si se trata de un sindicato constituido como tal,
a diferencia de una coalición transitoria de trabajadores.
Estimamos que en ambas situaciones será necesario
reunir a lo menos el quórum requerido para aprobar la última
oferta del empleador, esto es mayoría absoluta de los
trabajadores involucrados en el contrato (art. 378 inc.
segundo del CT habla de mayoría absoluta de los
involucrados en la negociación), con exclusión de aquellos
trabajadores a quienes se les haya extendido el instrumento.
Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los
trabajadores involucrados para la enmienda, ya que para la
propia perfección del contrato colectivo la ley no la exige
(art. 378 del CT), y en la práctica, de exigirse tal unanimidad,
sería imposible la enmienda de estos contratos.
Por otro lado, tampoco es posible sostener que la
modificación sólo pueda afectar a los trabajadores que la
aprueben ya que su efecto es colectivo y como hemos
estudiado, la contratación colectiva obedece a “intereses
colectivos” de difícil división en la práctica.

303
 No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al
señalar que “las modificaciones de un contrato colectivo por
la organización sindical son inoponibles respecto de los
socios afectados a dicho instrumento colectivo que no
concurran con su voluntad personalmente o a través de
mandatario, a la suscripción de las referidas
modificaciones”647. En otro pronunciamiento, la DT validó la
enmienda contractual ya que el directorio sindical fue
expresamente autorizado por la respectiva asamblea para
modificar el contrato colectivo vigente648.
11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIÓN
Nuestro CT contempla además la posibilidad de que los
actores sociales negocien colectivamente sin sujeción a las
normas de la negociación reglada.
En el capítulo anterior, hicimos expresa referencia a la
negociación no reglada e informal, comentando que con
posterioridad a la reforma de la ley Nº 19.759 debemos
distinguir entre negociación no reglada sindical y por grupos
de trabajadores.
Producida esta negociación informal o no reglada el
acuerdo alcanzado se denomina por nuestra legislación como
convenio colectivo (art. 314 bis C inc. segundo).
El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de
negociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin
restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre
uno o más empleadores y una o más organizaciones
sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de
procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo
y remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc.
primero649).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresión
“una o más organizaciones sindicales” comprende cualquier
organización sindical, y no sólo las reguladas por el Código.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los
sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales podrán
pactar con uno o más empleadores, condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada y los arts. 314 bis A y B se

304
refieren a la negociación no reglada de los sindicatos que
agrupen a trabajadores de temporada.
Además, el art. 314 bis establece las formalidades
mínimas para las negociaciones no regladas de los grupos de
trabajadores.
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los
analizamos en su oportunidad. Cabe recordar que la ley
establece que estas negociaciones no regladas de los arts.
314 a 314 bis B no se sujetarán a las normas procesales
previstas para la negociación colectiva reglada ni darán lugar
a los derechos, prerrogativas y obligaciones que se señalan
en este Código y que los instrumentos colectivos que se
suscriban se denominarán convenios colectivos y tendrán los
mismos efectos que los contratos colectivos, sin perjuicio de
las normas especiales a que se refiere el artículo 351 (art.
314 bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre
uno o más empleadores con una o más organizaciones
sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o con
unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado, sin
sujeción a las normas de procedimiento de la negociación
colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y
obligaciones propias de tal procedimiento (art. 351 inc.
primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurídica que en
principio no se encuentra sujeta a formalidades y cuyo
reconocimiento estaría de más salvo por el hecho de que el
legislador le otorga efectos de contrato colectivo.
Cabe recordar que por las reglas generales del derecho
común, empleadores y trabajadores siempre pueden negociar
y firmar los acuerdos que estimen convenientes. El problema
surge en cuanto a los efectos de estos acuerdos y su
posibilidad de inhibir la negociación colectiva reglada,
materia que estudiaremos en los próximos párrafos.
Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores
eventuales o transitorios podrán pactar con uno o más
empleadores, condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones para determinadas obras o faenas

305
transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo CT),
celebrando un convenio colectivo. En nuestro derecho estos
sindicatos no pueden negociar colectivamente en forma
reglada, lo que explica que el legislador les reconozca
expresamente la posibilidad de firmar un convenio colectivo.
Además, cabe precisar que estos sindicatos podrán también
representar a sus asociados en la firma de los “convenios de
provisión de puestos de trabajo” de los trabajadores
portuarios eventuales (arts. 134, 142 y 143 CT).
La amplitud dada por el legislador al expresar que estos
convenios pactados con sindicatos (art. 314) pueden
celebrarse “en cualquier momento y sin restricciones de
ninguna naturaleza” conlleva diversas consecuencias.
Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los
trabajadores o de los empleadores. En la práctica la
tendencia es que la iniciativa en la firma de estos
instrumentos es de los empleadores.
Además, los convenios colectivos pueden celebrarse en
cualquier momento, sin las limitaciones establecidas para la
negociación reglada. En su negociación, no es obligatorio
contratar para ninguna de las partes, las negociaciones son
directas y el contenido de los acuerdos es libremente
determinado por las mismas. Asimismo, la utilización de esta
modalidad no habilita para recurrir a la huelga o cierre
patronal.
Excepción a lo anterior lo constituyen los requisitos
contemplados para el convenio colectivo negociado por
grupos de trabajadores y los por sindicatos que agrupen a
trabajadores agrícolas de temporada.
En los próximos acápites nos referiremos a los sujetos,
contenido, efectos y naturaleza de estos instrumentos.
11.11. SUJETOS
Como hemos señalado, los empleadores y trabajadores,
individual o colectivamente, siempre podrán celebrar
diversos acuerdos en concordancia con las reglas del derecho
común.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente
reconocidas por la legislación el CT exige que haya un sujeto
colectivo por parte de los trabajadores, ya que reconocerá a

306
dicho instrumento los efectos de un contrato colectivo. Esta
exigencia ha sido expresamente introducida por la ley Nº
19.759650.
Además, podrán negociar un convenio colectivo aquellos
trabajadores que no pueden formar parte del procedimiento
reglado, según lo dispuesto en el art. 305 del CT, siempre que
reúnan los requisitos del art. 314 bis, salvo los aprendices
que tampoco pueden celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, también podrá negociarse un convenio
colectivo en aquellas empresas que no pueden negociar en
forma reglada, por aplicación del art. 304 del CT.
Los trabajadores podrán ser representados por un
sindicato (de los del art. 216 u otro cualquiera) o por la
agrupación transitoria que conformen según los requisitos
legales.
11.12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto límite
alguno para el convenio colectivo.
No obstante, un convenio jamás podrá vulnerar los
derechos mínimos e irrenunciables estatuidos por las leyes
laborales. Tampoco podrá alterar un contrato colectivo salvo
que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5º inc. tercero
del CT, se conforme la voluntad colectiva que pactó
originariamente dicho instrumento, según explicamos al
hablar de la enmienda de los contratos colectivos.
Sin duda, resulta del mayor interés la posibilidad de
negociar y convenir colectivamente respecto de la facultad de
organizar, dirigir y administrar la empresa, materia de
negociación prohibida en el procedimiento reglado.
El Código, además, establece cierto límite al contenido de
los convenios, en el caso de concurrencia de instrumentos
colectivos de diverso nivel, al disponer que los convenios
colectivos supraempresa, ya sea porque los suscriban
sindicatos o trabajadores de distintas empresas con sus
respectivos empleadores o federaciones y confederaciones en
representación de las organizaciones afiliadas a ellas con los
respectivos empleadores, podrán regir conjuntamente con los
instrumentos colectivos de empresa en cuanto ello no
implique disminución de las remuneraciones, beneficios y

307
derechos que correspondan a los trabajadores por aplicación
del respectivo instrumento colectivo de empresa (art. 351
inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se
refiere al contenido de los convenios colectivos pactados por
sindicatos que agrupan a trabajadores agrícolas de
temporada, y que estudiamos a pretexto del contenido de los
contratos colectivos.

11.13. EFECTOS
El art. 350 CT señala que el convenio colectivo se regirá
por las mismas normas del contrato colectivo, en lo referente
a su contenido, plazo de vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo
enmendar o modificar o derogar un contrato colectivo en
ejecución, si puede un contrato colectivo modificar o
enmendar un convenio colectivo vigente y si un convenio
colectivo puede modificar o derogar a otro convenio
colectivo.
Siempre la enmienda de un contrato colectivo en
ejecución (producto del procedimiento reglado) se hará por
medio de un convenio colectivo, según expresamos en su
oportunidad.
Por el contrario, un contrato colectivo sólo podrá
enmendar o modificar un convenio colectivo cuando se sujete
(el contrato colectivo) a las reglas de la negociación colectiva
reglada, ya que en principio el convenio colectivo produce los
mismos efectos que el contrato colectivo. En el mismo sentido
se ha pronunciado la DT651, señalando que, salvo
excepciones, el convenio colectivo produce los mismos
efectos que el contrato colectivo, por lo que, con anterioridad
a su fecha de vencimiento, los trabajadores están
inhabilitados de participar en un proceso reglado de
negociación colectiva, salvo que exista acuerdo con el
empleador (arts. 328 y 351 CT).
Por último, no existe inconveniente para que un convenio
colectivo en ejecución pueda ser enmendado por otro
convenio colectivo (art. 5º inc. final CT).

308
 Respecto de los trabajadores no comprendidos en el
convenio colectivo, la ley dispone expresamente que podrán
presentar proyectos de contrato colectivo según las normas
de la negociación colectiva reglada (arts. 314 bis inc. final y
317).
Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero
regula los efectos de los convenios colectivos.
Esta norma dispone que la ultractividad del contrato
colectivo sólo se aplicará tratándose de convenios colectivos
de empresa.
Asimismo, no les será aplicable a estos convenios lo
dispuesto en el artículo 347, sobre vigencia del contrato
colectivo, e inciso primero del artículo 348, respecto del
efecto real o imperativo, cuando en los respectivos convenios
se deje expresa constancia de su carácter parcial o así
aparezca de manifiesto en el respectivo instrumento.
Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos
del convenio colectivo y, en nuestra opinión, claramente
distingue entre convenios colectivos propiamente tales (de
los arts, 314 a 314 bis C) y convenios, pactos o acuerdos
colectivos de derecho común (convenios de carácter parcial
art. 351 inc. tercero).
¿Cuándo un convenio colectivo tiene carácter parcial?
Cuando es pactado por sujetos individuales o las materias
que abarca son limitadas o de carácter individual. Estos
convenios parciales son convenios colectivos de derecho
común (impropio o plural, o individual múltiple652), lo que
justifica plenamente que el legislador no les otorgue efectos
colectivos ya que no son un instrumento colectivo. Por las
mismas razones, este tipo de convenios de derecho común no
puede inhibir el inicio de una negociación colectiva reglada.
En este sentido han operado las enmiendas de la ley Nº
19.759653.
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los
convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a
trabajadores agrícolas o de temporada, se tendrán como
parte integrante de los contratos individuales que se celebren
durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al
sindicato y tendrán el plazo de duración que le fijen las

309
partes, que no podrá ser inferior a la respectiva temporada
(art. 314 bis B inc. final).
11.14. NATURALEZA JURÍDICA
Al tenor de lo expuesto en el párrafo anterior, concluimos
que la naturaleza jurídica del contrato y del convenio
colectivo (producto de los arts. 314, 314 bis o 314 bis A) es
idéntica, ya que ambas figuras son producto de la
composición de intereses colectivos contrapuestos en un
proceso de negociación colectiva y producen la misma
eficacia normativa, obligatoria y personal. Si falta uno de
estos elementos nos encontramos ante un “convenio colectivo
de derecho común” o “convenio colectivo impropio o
plural”654 o “individual múltiple”, que carece de efectos
colectivos y no puede inhibir la negociación colectiva reglada.
11.15. LOS FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo,
nuestro sistema contempla los fallos arbitrales provenientes
de arbitrajes voluntarios u obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en
cualquier momento de la negociación, inclusive durante la
huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En
aquellas empresas en las cuales los trabajadores tienen
prohibida la declaración de huelga y no se haya logrado un
acuerdo directo entre las partes en la negociación (art. 384
CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la República
decrete la reanudación de faenas en una huelga o cierre
patronal que, por sus características, oportunidad o duración,
cause grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o
servicios de la población, a la economía del país o a la
seguridad nacional (art. 385 CT).
El fallo arbitral será fundado y deberá contener iguales
menciones que las especificadas para el contrato colectivo
(art. 363 inc. tercero CT).
Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de
los contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia,
extensión y efectos (art. 367 CT).
11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS

310
 La contratación colectiva no se agota en los instrumentos
mencionados en el CT.
En la realidad práctica encontramos diversos anexos,
protocolos, acuerdos, declaraciones de intención, pactos de
caballeros, que no obstante su informalidad complementan a
los instrumentos colectivos y, a veces, constituyen verdaderos
contratos colectivos atípicos, tanto en el sector privado como
en el público.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector
público, donde los acuerdos colectivos atípicos son cada vez
más comunes.
El sector público en un sentido amplio comprende a todas
las personas que trabajan para el Estado, cualquiera sea su
estatuto jurídico particular655. En este sector debemos
distinguir la administración pública propiamente tal, regida
por un Estatuto Administrativo contenido en la ley Nº 18.834,
de 1989, y un sector de empresas del Estado cuyos
trabajadores se encuentran regidos por el Código del Trabajo
y leyes complementarias.
La administración pública propiamente tal comprende la
administración centralizada, los ministerios y servicios
públicos dependientes, la administración pública
descentralizada, la salud, la educación, las universidades
estatales, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas
Armadas y de Orden y las Municipalidades.
Nuestra Constitución Política, en su artículo 38, establece
que una ley orgánica constitucional determinará la
organización básica de la administración pública, garantizará
la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que debe fundarse y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes. Por su
parte, la ley Nº 18.575, de 1986, desarrolla este precepto
constitucional y sienta las bases generales de la
Administración del Estado.
Los trabajadores de la administración pública propiamente
tal se rigen por un estatuto de derecho público,
absolutamente diferente a la situación laboral de los
trabajadores del sector privado, regidos por el CT. Por otra

311
parte, en el caso de algunos sectores como los profesores, las
municipalidades y las Fuerzas Armadas y de Orden, existen
estatutos especiales que complementan el Estatuto
Administrativo de carácter general. Además, los profesores
de la educación se rigen por un régimen legal especial
contenido en la ley Nº19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado
corporaciones de derecho privado, particularmente para los
servicios de educación y de salud, en conformidad a las
normas del Código Civil sobre corporaciones de derecho
privado sin fines de lucro. Los trabajadores de estas
corporaciones se rigen por el CT y la legislación social
complementaria, teniendo por tanto un régimen jurídico
similar al de los trabajadores del sector privado.
Respecto del régimen jurídico de este sector, en el
capítulo anterior mencionábamos que nuestro ordenamiento
no considera la posibilidad de que el sector público negocie
colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios
públicos en sus artículos 38 (sobre organización básica de la
administración pública), 19 Nº 16º inciso final (relativo a los
casos en que los trabajadores no pueden recurrir a la huelga)
y 19 Nº 17 (que garantiza la admisión a todas las funciones y
empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan
la Constitución y las leyes).
Por otra parte, nuestro país ha ratificado recientemente el
Convenio Nº 151 de la OIT, de 1978, sobre protección del
derecho de sindicación y los procedimientos para determinar
las condiciones de empleo en la administración pública. Este
Convenio contiene normas sobre protección del derecho de
sindicación, acerca de las facilidades que deben concederse a
las organizaciones de empleados públicos, respecto de los
procedimientos para la determinación de las condiciones de
empleo en este sector, sobre la solución de conflictos y
acerca de los derechos civiles y políticos de los empleados
públicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios públicos tienen
las más amplias finalidades, pudiendo desarrollar casi todas
las tareas propias de un sindicato, tales como actividades de

312
carácter educacional y de formación profesional,
participando además en mutualidades de diversa índole, no
se contempla la posibilidad de que negocien colectivamente,
lo que debiera considerarse a fin de reconocer y regular un
fenómeno cada vez más presente en nuestra sociedad. En
esta materia debiera servir de guía el Convenio 151 de la OIT.
En los hechos, la actuación de estas asociaciones es más
amplia que la contemplada en la ley, representando los
intereses colectivos de todos los funcionarios del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo,
ley Nº 18.834, establece como prohibición para los
funcionarios el “organizar o pertenecer a sindicatos en el
ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o
participar en huelgas, interrupción o paralización de
actividades, totales o parciales, en la retención indebida de
personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal
funcionamiento de los órganos de la Administración del
Estado”.
Además, la ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado,
contempla en su artículo 11 penas corporales y multas a los
responsables de “toda interrupción o suspensión colectiva,
paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad pública,
o en las actividades de la producción, del transporte o del
comercio, producido sin sujeción a las leyes y que produzcan
alteraciones del orden público o perturbaciones en los
servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal
obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales,…”.
Por lo tanto, desde una perspectiva jurídico formal, no se
considera la posibilidad de conflicto colectivo en el sector
público, en gran parte debido a la fortaleza de ciertos
argumentos bastante tradicionales y ya superados en el
derecho comparado, pero aún en boga en nuestra cultura
jurídica nacional.
No obstante, en la práctica, son numerosas las
negociaciones informales y las movilizaciones y huelgas
ilegales producto de diversos conflictos colectivos en este
sector656.
Los procesos negociadores del sector público chileno
pueden ser caracterizados porque son negociaciones

313
realizadas al margen de la normativa positiva existente, que
se efectúan entre los representantes del Gobierno y de las
agrupaciones de trabajadores, cuyo contenido ha sido
tradicionalmente remuneracional, con una tendencia a la
expansión de las materias en ciertos casos. En estos procesos
son comunes las movilizaciones más o menos violentas, por
parte de los trabajadores, a fin de presionar a favor de sus
peticiones.
Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de
tipificación jurídica657, sin perjuicio de ser respetuosamente
cumplidos por las autoridades públicas, como acuerdo de
caballeros y ante la eventual amenaza de nuevas
movilizaciones o medidas de autotutela. En buenas cuentas
estos acuerdos se rigen por la denominada eficacia social ya
que su incumplimiento no produce responsabilidades
jurídicas y carece de exigibilidad en sede judicial, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad de carácter social
sancionable a través de acciones directas, especialmente la
huelga658.
Además, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados
suelen tener eficacia personal general, ya que se aplican a
todos los trabajadores y reparticiones comprendidos en su
ámbito de aplicación.
Anualmente el reajuste del sector público es negociado
colectivamente por la ANEF y el Gobierno, acuerdo que
posteriormente es refrendado por el Congreso Nacional en la
ley de reajuste para dicho sector. Otros sectores en los que
comúnmente se producen negociaciones son la salud, la
educación y las Municipalidades.
Las negociaciones del sector público se concretan en
diversos acuerdos, pactos o protocolos de “carácter
informal”. En casi todos los casos nos encontramos con
acuerdos escritos, de rango colectivo, concluidos entre
representantes de los funcionarios y el Gobierno o sus
emisarios, para reglamentar las condiciones laborales de un
determinado grupo de trabajadores públicos.
Se trata de verdaderos “contratos colectivos atípicos”, ya
que responden a la definición y función del contrato colectivo
generalmente aceptado en la doctrina y en derecho

314
comparado, y su carácter es de “atípicos” por no encontrase
contemplados ni regulados en el CT ni en otro texto legal.
La principal función de estos contratos colectivos atípicos
es normativa, sin perjuicio de las funciones de paz,
obligatoria y de gestión.
En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias
en comparación con la negociación colectiva del sector
privado. De hecho, es común en muchas negociaciones
atípicas del sector público que se comprendan contenidos
relacionados con la organización, dirección y administración
de la respectiva entidad.
Desde una perspectiva de derecho positivo, estos
“contratos colectivos atípicos” no son ilegales ya que el
ordenamiento jurídico no los prohíbe, ni siquiera los
contempla, por lo que podemos decir que son “extralegales”.
No obstante, las huelgas o paralizaciones que se desarrollan
fuera del marco legal contemplado en el CT y en la ley Nº
12.927 sobre Seguridad del Estado, son ilegales y si un
contrato colectivo atípico fue negociado en parte debido a
una huelga o paralización de esta naturaleza, podría
postularse su “ilegalidad”.
Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y
huelgas ilegales la autoridad no ha aplicado la legislación
penal contenida en esta ley y ha preferido negociar con los
trabajadores. Lo anterior por razones de orden político, por
la gran fuerza, organización y convocatoria de los
funcionarios que negocian, y por la inconveniencia de una
legislación anticuada y excesivamente limitativa de un
fenómeno social cada vez más aceptado y legitimado, como
es el sindicalismo en el sector público.
Crisóstomo Pizarro señala que, en general, los gobiernos
han prescindido de la institucionalidad para definir su
política frente al movimiento sindical659.
En cuanto a sus efectos, la “extralegalidad” y eventual
“ilegalidad” de los contratos colectivos atípicos conlleva su
carencia de fuerza obligatoria desde una perspectiva jurídico
formal. Sin embargo, esto no quiere decir que estas figuras
atípicas carezcan de tutela ya que generalmente el Gobierno
cumple en forma escrupulosa las obligaciones que emanan de

315
las mismas, por las mismas razones que lo llevaron a
negociar y buscar un acuerdo, ante la posibilidad de nuevas
paralizaciones o movilizaciones.
Es interesante señalar que en una queja presentada en
contra del Gobierno de Chile por el Colegio de Profesores de
Chile A.G., en 1997, el CLS estimó que el proceso de diálogo
laboral y técnico para fijar el reajuste general y los
aguinaldos para el sector público constituía un verdadero
proceso de negociación colectiva entre las autoridades
administrativas y las organizaciones sindicales del sector
público660.
Como vemos, la organización y fuerza de los trabajadores
ha construido en el sector público chileno todo un derecho
colectivo del trabajo “al margen de la legalidad”, cuya
situación sólo es comparable a los orígenes del derecho
sindical a fines del siglo pasado.
Esta evolución es notable comparada con la situación del
sector privado, caracterizada por la debilidad sindical, la falta
de organización de los trabajadores, y donde los derechos
sindicales dependen en forma casi absoluta de lo que el
legislador determine. Por el contrario, en el sector público la
fuerza de los hechos hace innecesaria una tutela sindical por
parte de la ley, salvo en lo relativo a los derechos de los
terceros que puedan verse perjudicados por las huelgas de
este sector.
Por otro lado, el sector público es mucho más organizado
que el privado, su estructura está menos dividida y la
estabilidad laboral de los funcionarios contemplada en el
estatuto de derecho público que los rige fomenta su
organización y sus planteamientos reivindicativos. Asimismo,
muchos trabajadores de este sector pertenecen a ámbitos
tradicionalmente postergados en materia remuneracional o a
ámbitos donde prestan servicios esenciales para la
comunidad, conformándose una mística y solidaridad
especial, ausente en el sector privado, donde el
individualismo de los trabajadores se ha constituido en la
regla general.
Estos especiales caracteres del sector público acrecientan
su fuerza sindical y las posibilidades de utilización de

316
mecanismos de autotutela, al margen del restrictivo marco
legal regulatorio que no considera la posibilidad de negociar
colectivamente y sanciona penalmente los paros,
movilizaciones y huelgas. Esta arcaica legislación no permite
regular y encauzar estos conflictos, lo cual puede revestir
ciertos peligros cuando se trata de servicios esenciales.
Además, cabe destacar la gran amplitud de materias en la
contratación del sector público, el dinamismo de la
negociación que permite un diálogo constante entre los
actores sociales, y la extensión de los efectos, muchas veces
erga omnes en lo relativo a los aumentos salariales.
En la actualidad, se requiere de una regulación mínima
del fenómeno colectivo del sector público, que comprenda las
enmiendas constitucionales y legales pertinentes a fin de
regular la huelga en servicios esenciales para este sector, en
base a la doctrina de la OIT, ya que la actual y anquilosada
legislación penal es absolutamente ineficaz para regular
estos conflictos. Dicha legislación debe tutelar los derechos
de los terceros involucrados y fomentar el diálogo entre las
agrupaciones del sector público y el Gobierno.

317
 CAPÍTULO XII

LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolución Industrial el principal
problema de los trabajadores ha sido su desigual poder en
relación con los empleadores.
Si bien la desigualdad económica no constituye una
novedad en materia contractual, las especiales
características de la relación laboral, por la dependencia y
subordinación del trabajador respecto del empleador, y las
consecuencias sociales derivadas del hecho de que la gran
mayoría de la población sólo vive de un sueldo o de su
trabajo, implican que las injusticias reiteradas pueden
producir perjuicios de proporciones para la convivencia
social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de la
población.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la
fuerte intervención estatal en la relación de trabajo, sin
perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van
tomando conciencia de sus intereses comunes y de que
reunidos y cohesionados pueden negociar en conjunto con el
empleador y contrarrestar en parte su poder económico y
social. Es así como surgen espontáneamente las medidas de
autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores
presionen a fin de obtener la satisfacción de sus
pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una
declaración pública, una marcha, una olla común, cualquier
otra manifestación de descontento y, por cierto, la huelga, sin
duda la manifestación más importante de la autotutela
sindical.
Por autotutela entendemos “la acción de los propios
trabajadores tendiente a la protección de sus derechos e
intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las normas
vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de
protección actual”661.
Por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los
trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas lo más

319
probable es que la normativa protectora no se aplique en la
práctica.
La doctrina es unánime en esta materia. Por ejemplo,
Kahn-Freund postulaba que una completa negación o una
restricción muy severa de la libertad de huelga puede ser un
indicador de que la libertad sindical sólo existe sobre el
papel662.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga
confiere al principio de libertad de organización un potente
instrumento de efectividad, ya que es esta garantía la que
permite la existencia y actuación de la organización sindical
dentro de un sistema económico centrado en el mercado y en
la iniciativa económica privada663.
Óscar Ermida señala que la huelga es un instrumento de
la libertad sindical664 y que “consiste en un instituto típico
del derecho colectivo que procura efectivizar, precisamente,
la autotutela laboral y la libertad sindical”665.
Wolfgang Däubler, citando al Tribunal Federal Alemán,
destaca que para evolucionar desde la libertad individual de
asociación a un sistema de convenios colectivos debe
aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que, de
no ser así, las negociaciones sobre convenios colectivos
representarían tan sólo una “petición colectiva de
limosna”666.
Dada su trascendencia, en los párrafos siguientes
estudiaremos la huelga como principal forma de autotutela
laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras medidas
autotutelares.
12.2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y
GENERALIDADES
Como hemos explicado, la negociación colectiva y la
huelga constituyen las bases esenciales de todo sistema de
relaciones laborales.
Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no
basta que los trabajadores puedan agruparse y formar
sindicatos, sino que deben poder equiparar el poder del
empleador, para lo cual la concertación colectiva es de vital
importancia, y la autotutela colectiva, especialmente la
huelga, un elemento esencial.

320
 Una libertad sindical que sólo comprende la posibilidad de
constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse a los mismos
es un concepto vacío de contenido y finalidad. Si los
trabajadores no cuentan con un instrumento de poder, como
la huelga, difícilmente podrán negociar con igualdad sus
condiciones de trabajo.
Cabe precisar, además, que la huelga es anterior al
derecho del trabajo, ya que surge como hecho sociológico
cuando los trabajadores toman conciencia de sus intereses en
común y comprenden que la unión hace la fuerza. No deja de
ser notable que el Derecho cambiara su postura inicial ante
este fenómeno, desde una perspectiva que condenaba
absolutamente esta práctica para terminar legitimándola y
considerándola un elemento esencial del derecho laboral y
del orden público667.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia:
prohibición, tolerancia y legitimación de la huelga,
correspondientes generalmente a los regímenes totalitario,
liberal clásico y de democracia pluralista,
respectivamente668. Aunque esta evolución no ha sido
siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los países
de mayor desarrollo económico es a la plena legitimación del
derecho de huelga. Como señaló Calamandrei si la huelga es
considerada como socialmente peligrosa, socialmente
indiferente o socialmente útil, será prohibida, tolerada o
protegida por el ordenamiento jurídico, respectivamente669.
Dicha legitimación obedece a diversos factores, entre los
que es necesario destacar el creciente poder de los
trabajadores en las democracias occidentales, la toma de
conciencia acerca de la importancia del “trabajo en sí” y de
su protección, así como de los peligros sociales que pueden
producirse por las injusticias permanentes en una sociedad
cada vez más desarrollada, donde el sentimiento de
marginalidad y abandono de los trabajadores puede conllevar
desequilibrios sociales más graves que una o varias huelgas.
Por otra parte, la consagración del derecho de huelga no ha
sido un factor de conflicto, sino que ha operado como un
verdadero disuasivo que abre mayores posibilidades al
diálogo.

321
 Con razón, Umberto Romagnoli explica que la huelga
como institución jurídica de muy particulares características
sólo tiene parangón con la responsabilidad limitada de los
socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida
durante el siglo XVII670, marcando “un giro en la historia
jurídica del capitalismo”, al permitir que las personas
participen en una actividad económica y al mismo tiempo se
sustraigan de las reglas generales de responsabilidad, al no
comprometer la totalidad de su patrimonio personal en sus
deudas671.
Inclusive pensadores económicos liberales como J. Stuart
Mill, en la época en que sus contemporáneos estimaban que
los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre mercado de
trabajo, estimaban que en la configuración de la oferta y la
demanda interviene la voluntad y acción de los trabajadores,
cuidando sus intereses en un sistema de libre competencia,
donde por medio de la unión con sus pares y de la amenaza
de la huelga pueden exigir una participación en las ganancias
que se derivan del trabajo que venden672. Para este
pensador, aunque las asociaciones de trabajadores y las
huelgas produzcan una elevación en el precio de los
productos, no siempre deben considerarse como un mal, ya
que “la baratura de los géneros sólo es deseable cuando se
debe a que su producción cuesta poco trabajo y no cuando la
ocasiona la mala remuneración de éste”673.
Jurídicamente la consideración de la huelga como delito,
como incumplimiento contractual o como derecho depende
de que se resalte el carácter individual o colectivo de la
misma. Su aspecto individual se relaciona con la abstención
de trabajo y el colectivo con su naturaleza de medida de
presión que busca equilibrar la desigualdad individual de los
trabajadores respecto de los empleadores. Si se acentúa su
aspecto colectivo, puede estimarse que se trata de un delito
(siglo XIX) o un derecho ( siglo XX). De centrarse en su
carácter individual, se la puede considerar como un
incumplimiento contractual674. En este último caso, Sánchez
Martínez destaca que el “supuesto carácter privado del
contrato” produce todos sus efectos en cuanto a las
consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia de

322
cuando se trata de preservar la libertad del empresario, de
otros trabajadores o terceros afectados, realzando la
“dimensión social del mismo”675.
La huelga ha operado a través de la historia como fuente
material y formal del derecho laboral676. En efecto, ha sido
impulsora de la legislación laboral, especialmente en el siglo
XIX en cuanto fuente material de la normativa protectora
laboral. Posteriormente, una vez reconocida como derecho, la
huelga operará en determinadas circunstancias como fuente
formal del derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en
el caso de nuestra negociación colectiva reglada, una de las
etapas de elaboración de las normas del contrato colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una
“abstención colectiva de trabajo”.
En este contexto es posible distinguir diversas
clasificaciones y tipos de huelgas677. Dentro de las más
importantes, se habla de huelgas sindicales y huelgas
salvajes o no sindicales, según si son o no declaradas por un
sindicato; de huelgas de solidaridad y directas, siendo las
primeras aquellas en que el interés representado no afecta
directamente a los trabajadores involucrados en la misma ya
que la suspensión del trabajo se efectúa para apoyar
reivindicaciones de carácter económico de otra huelga ya en
desarrollo, a diferencia de las segundas donde el interés en
conflicto interesa directamente a los huelguistas; de huelga
sorpresa cuando se realiza sin preaviso; huelga de brazos
caídos cuando en el transcurso de la misma los trabajadores
permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se
trata de paralizaciones de corta duración, durante la jornada
laboral y sin abandono del puesto de trabajo, y la huelga con
ocupación de locales, de larga duración, con abandono del
puesto de trabajo, con la intención de interferir con la
producción y de que no se declare el cierre patronal. Este
último tipo de huelgas puede derivar en diversos ilícitos.
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las
últimas décadas producto de la evolución en las formas de
trabajo y del surgimiento de la denominada “empresa
flexible”. En este nuevo contexto, es posible definir a la

323
huelga como “todo tipo de perturbación concertada
colectivamente del proceso de producción”678.
En la misma línea, diversos autores la han definido como
“toda omisión, reducción o alteración colectiva del trabajo,
con una finalidad de reclamo o protesta”679, o toda
“alteración de la habitualidad productiva”680, o como una
“excepcionalidad transitoria de la normalidad
productiva”681, o como “toda perturbación producida en el
proceso productivo, y principalmente la cesación temporal
del trabajo, acordada por los trabajadores para la defensa y
promoción de un objetivo laboral o socioeconómico”682.

Efectivamente, de la noción tradicional de huelga, como

cesación colectiva de trabajo, se ha evolucionado a un
concepto más moderno que recoge diversas prácticas o
formas de realizar la huelga. Algunos autores hablan de
huelgas atípicas, no obstante que dicha calificación
dependerá, en definitiva, de la extensión del concepto de
huelga que se adopte.
En el contexto de esta noción más moderna, es posible
distinguir683 huelgas de no colaboración, de trabajo a
reglamento, de celo o tortuguismo, donde los trabajadores
aplican tal acuciosidad a los procedimientos o reglamentos
de producción o trabajo que, en definitiva, la labor de la
empresa es alterada por esta vía.
También encontramos la denominada huelga blanca o de
trabajo a desgano. Por el contrario, es posible hablar también
de huelga activa, hipertrabajo o huelga al revés, donde se
acelera artificialmente el ritmo de trabajo.
Otras modalidades de la huelga, dicen relación con la
huelga relámpago, de advertencia o simbólica, o huelga
virtual, que puede incluso durar un minuto. También está la
huelga intermitente, consistente en la alternancia de paros
breves con períodos de trabajo, y la huelga rotativa,
articulada o turnante, que implica paralizaciones parciales
que se concentran sucesivamente en diversos sectores de la
empresa.
Una modalidad distinta es la denominada huelga
neurálgica o trombosis, que se manifiesta como una huelga

324
parcial concentrada en un determinado sector, relativamente
estratégico, cuya paralización conlleva la inactividad de la
totalidad de la empresa.
También está la huelga parcial, que se produce en un solo
sector, actividad o tarea de las múltiples que forman parte de
la totalidad de la prestación laboral, a fin de paralizar una
sección o actividad específica de la empresa o recaer sólo en
una de las múltiples actividades laborativas personales del
trabajador, por ejemplo, las huelgas de bolígrafos de los
médicos españoles, quienes brindan su atención médica
completa, pero se abstienen de escribir los registros o fichas
clínicas o de extender las recetas; así como las huelgas de
corrección de exámenes de los docentes italianos, que
realizan en normalidad su trabajo pero no corrigen las
pruebas o exámenes. Otro caso lo constituyen las huelgas de
cobro de pasajes, en Portugal, donde el transporte colectivo
funciona normalmente, pero no cobra el pasaje, salvo que el
empleador suspenda el servicio684. También las “huelgas de
pensamiento”, desarrolladas en los años ochenta en el norte
de Inglaterra, donde los trabajadores que por años se habían
esforzado en la mejora de los métodos de trabajo, efectuando
valiosos aportes a la gerencia, dejan de prestar dicha
colaboración hasta que no sean satisfechas algunas de sus
demandas685, o cuando una famosa compañía de ópera
canta a “media voz” a fin de presionar por sus
prestaciones686.
Como vemos estas diversas modalidades de huelga buscan
la máxima presión a un costo mínimo para los trabajadores.
En cuanto a la consagración constitucional del derecho de
huelga, existe acuerdo en que la libertad de asociación
protegida a nivel constitucional implica también la libertad
de huelga (Alemania, Bélgica, Holanda, Dinamarca y
Luxemburgo)687. En Alemania por ejemplo, la jurisprudencia
ante la inexistencia de una norma constitucional expresa
respecto de la huelga ha entendido que la libertad de
asociación constitucional no sólo comprende una “libertad”
sino un “derecho” de huelga688.
Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT
no se menciona expresamente el derecho de huelga, el CLS y

325
la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones han estimado que la consagración del
derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores
de organizar su administración y actividades y de formular su
programa de acción (art. 3º Convenio 87), estableciendo
además como objeto de dichas organizaciones el fomento y la
defensa de los intereses de los trabajadores o de los
empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad de
recurrir a la huelga como derecho fundamental de los
trabajadores y sus organizaciones689.
Esta conclusión no es aceptada por el Grupo de los
Empleadores dentro de la OIT, porque los Convenios 87 y 98
no mencionan expresamente este derecho. Sin embargo, han
estimado que el derecho de llevar a cabo acciones directas
(derecho de huelga y cierre patronal) podría posiblemente
reconocerse como parte integrante del derecho internacional
consuetudinario y en este contexto debería rechazarse la
prohibición completa de este derecho o su regulación bajo
condiciones excesivamente restrictivas690.
El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un
derecho legítimo691 y fundamental692 de los trabajadores y
sus organizaciones, además de ser un medio esencial693
para la defensa de sus intereses.
Por otra parte este Comité ha interpretado ampliamente
este derecho, señalando que su utilización se justifica no sólo
con el objeto de firmar un convenio colectivo determinado, ya
que los trabajadores y sus organizaciones deben poder
manifestar su descontento sobre cuestiones económicas y
sociales que guarden relación con los intereses de sus
miembros694.
Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibición
general de las huelgas de solidaridad podría ser abusiva y los
trabajadores deberían poder recurrir a tales acciones
siempre que la huelga inicial sea legal695.
La huelga constituye a la vez un medio de acción sindical,
un conflicto colectivo del trabajo y un medio de solución del
conflicto laboral696. Se ha dicho que la huelga es una
exacerbación del conflicto como forma de solucionarlo697.

326
 La huelga se caracteriza por consistir en una omisión o
perturbación del trabajo, que expresa una voluntad de
reclamo de los trabajadores y donde dicha voluntad es de
carácter colectivo.
En cuanto a los límites de la huelga, debemos precisar que
su prohibición y sanción penal han sido poco efectivas, ya
que este tipo de medidas sólo puede obtener resultados
positivos cuando la huelga es un recurso excepcional, siendo
ineficaz frente a conductas masivas, cuando la huelga es un
recurso habitual y general698.
En nuestro sistema cabe distinguir dos categorías de
límites, los internos y los externos. Los límites internos dicen
relación con el concepto o definición de huelga y los externos
con la armonía que cabe entre el derecho de huelga y los
demás derechos fundamentales de las personas699.
En efecto, según sea la definición de huelga que se adopte
ésta será más o menos restringida ya que, como se ha
señalado por diversos autores, “definir es limitar”. En
nuestro ordenamiento la regulación efectuada por la ley se
basa en cierta noción restrictiva y tradicional de huelga,
entendida como abstención colectiva de trabajo.
Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho
absoluto y su ejecución debe velar por no afectar otros
derechos de terceros. Lo anterior justifica las limitaciones
impuestas en orden al mantenimiento de los servicios
esenciales y respecto de algunos funcionarios públicos que
actúan como órganos del poder público.
Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga
abusiva, ya sea por sus finalidades o por los medios utilizados
en la misma700.
En el nuestro, con los actuales límites legales a la huelga,
es intrascendente postular su eventual abuso hasta que no
haya una mayor liberalización a su respecto, acorde con la
libertad sindical. En todo caso, de legislarse en forma más
amplia, la ley o la jurisprudencia podrán estatuir limitaciones
al derecho de huelga en relación a la noción de abuso del
derecho, a la equivalencia y proporcionalidad de los
sacrificios, al principio de buena fe, al deber mutuo de lealtad

327
o a la necesidad de no dañar la capacidad productiva del
empresario701.
Ermida precisa, además, que una prohibición general de la
huelga puede ser directa o indirecta702. Es directa cuando la
legislación establece en forma clara que se prohíbe el
derecho de huelga.
Por el contrario, una prohibición indirecta se da cuando
“una ley, decreto o reglamento somete el ejercicio del
derecho de huelga a un número de formalidades tal y a la
aplicación de medios de solución de conflictos de tal
envergadura, de tal detalle, de tal prolongación en su trámite
que, en la práctica, tiene el efecto de volver muy difícil o
imposible el ejercicio del derecho de huelga. De hecho, esto
equivale a negar el ejercicio del derecho”. Este autor
concluye que “no basta el reconocimiento formal del derecho
si el mismo es sometido a una “procedimentalización” tal que
haga ilusorios su ejercicio o eficacia”703.
Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos
y límites a la huelga siempre y cuando sean razonables, tales
como la obligación de preavisar, de recurrir a procedimientos
previos de conciliación, mediación y arbitrajes voluntarios en
los conflictos colectivos, en la medida que sean adecuados,
imparciales y rápidos y que los interesados puedan participar
en cada etapa, la obligación de respetar un determinado
quórum y de obtener el acuerdo de la mayoría, la celebración
de un escrutinio secreto para decidir la huelga, la adopción
de medidas para respetar los reglamentos de seguridad y
para prevención de accidentes, el mantenimiento de un
servicio mínimo en determinados casos y la garantía de la
libertad de trabajo para los no huelguistas704.
Respecto de las finalidades del derecho de huelga, éstas
pueden agruparse en tres materias: de naturaleza laboral,
sindical y política705. Las de naturaleza laboral dicen
relación con la mejora de las condiciones de trabajo, las de
naturaleza sindical con el desarrollo de las organizaciones
colectivas de los trabajadores, y las de naturaleza política con
una orientación de la política contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son
plenamente legítimas. Por el contrario se discute la

328
legitimidad de las políticas y de solidaridad. Sin embargo, el
CLS ha señalado reiteradamente la legitimidad de las huelgas
de ámbito nacional, en la medida que tengan objetivos
económicos y sociales y no puramente políticos706.
12.3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD
Son variadas las teorías acerca de la naturaleza jurídica
de la huelga.
Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos
decimonónicos donde se la consideraba un delito o una mera
libertad no se daba esta discusión. Los problemas surgen
cuando se consagra a la huelga como derecho, primero a
nivel legal y posteriormente a nivel constitucional,
reconociéndose, en la actualidad, su carácter de derecho
humano esencial.
Se ha sostenido que la huelga es la versión laboral y
colectiva de la institución civil de la excepción del contrato
no cumplido, que permite al contratante diligente suspender
el cumplimiento de su obligación, mientras su contraparte no
cumpla con su propia obligación707. Pareciera que esta
figura es apta para explicar algunas huelgas, como veremos
más adelante, no obstante la generalidad de las mismas
escapan a dicho ámbito, si se considera que muchas huelgas
buscan una mejora en las condiciones de trabajo vigente y,
por tanto, no se originan en un incumplimiento del
empleador.
Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de
equivalente laboral de la legítima defensa, ya que si una
persona es agredida, al igual que en materia penal, tiene
derecho de defenderse utilizando, inclusive, cierto grado de
violencia que no es ilícita708. Al igual que el caso anterior, no
pareciera la tesis más adecuada, ya que no logra explicar en
su integridad un derecho laboral tan especial como la huelga.
En fin, pareciera que los conceptos tradicionales del derecho
privado y público son absolutamente insuficientes para
explicar la naturaleza de la huelga.
Parte de la doctrina italiana, en consideración a los fines
amplios perseguidos por las huelgas, muchas veces más allá
del ámbito de la relación laboral, ha postulado que la huelga
es un “derecho potestativo de los trabajadores”, los cuales,

329
por medio de su ejercicio, pueden presionar al empleador
respecto de una determinada pretensión709.
Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la
de un “derecho absoluto de la persona o derecho público
subjetivo de la libertad”710 o “derecho de la
personalidad”711, considerando la paulatina ampliación de
sus fines, que trascienden la mera relación laboral,
llegándose en algunos sistemas a la plena licitud de las
huelgas políticas y de solidaridad.
Para nosotros, la huelga es claramente un derecho
fundamental, un derecho humano esencial de la persona
humana por el solo hecho de serlo, a fin de resguardar su
dignidad humana.
En principio, el derecho de huelga sería un derecho
económico, social y cultural, de los contemplados en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
denominados de segunda generación.
Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su
estructura el derecho de huelga se asimila más a los
derechos civiles y políticos, denominados de primera
generación, ya que es de cumplimiento inmediato y no
requiere de obligaciones positivas por parte del Estado. Por
lo anterior, algunos autores estiman que el derecho de huelga
como parte integrante de la libertad sindical pertenece a una
categoría especial de derechos civiles y políticos712.
Complementando lo expuesto, debemos señalar que el
derecho de huelga es fundamental e inherente a la persona
humana, ya que busca satisfacer una de las tantas
necesidades básicas de la persona, específicamente la de
protección713. Históricamente numerosas huelgas han
servido a nobles fines como la reducción de jornada laboral,
la protesta en contra de las guerras, el reconocimiento del
sufragio universal, de los derechos y libertades, la protección
de la seguridad de los trabajadores, etc.
En conclusión, opinamos que el derecho de huelga es un
derecho humano esencial, destinado a satisfacer una de las
necesidades básicas de las personas como es la de
protección. Se trata, en definitiva, de una categoría especial
de los denominados derechos civiles y políticos, sin perjuicio

330
de su clara interrelación e interdependencia con diversos
derechos económicos, sociales y culturales. El derecho de
huelga concede a la libertad de asociación, en materia
laboral, la efectividad necesaria para que los trabajadores
puedan, finalmente, negociar de igual a igual con sus
empleadores y tutelar de esta forma diversos aspectos de su
personalidad.
En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un
comienzo individual como un comienzo colectivo, al igual que
su terminación714. Por ello la doctrina italiana ha postulado
que aunque la titularidad de la huelga es individual de cada
trabajador, necesariamente su ejercicio debe ser
colectivo715.
En nuestro país, la titularidad del derecho de huelga
contemplado en el CT es individual, sin perjuicio de que su
ejercicio necesariamente deba ser colectivo.
En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres
de adherir o no a la ejecución de la misma. No obstante, para
que la huelga se ejecute conforme a la ley y sea lícita, deben
abstenerse de trabajar a lo menos la mitad de los
trabajadores involucrados en la negociación (art. 374 CT).
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA
Para un adecuado análisis de las situaciones en las que
procede la utilización de la huelga en nuestro sistema, nos
centraremos en el estudio de dos materias, a saber, 1) la
tipología de la huelga y 2) las situaciones en que procede este
mecanismo autotutelar.
12.4.1. Tipología de la huelga
Como manifestamos al definir el derecho de huelga,
existen dos nociones: una tradicional y una más moderna.
La concepción tradicional define la huelga como una
abstención colectiva de trabajo, donde la cesación de las
labores es total, de carácter indefinido hasta que el conflicto
no sea resuelto, sin que sean admisibles suspensiones en su
ejecución.
Por el contrario, una noción más actual y cercana a los
hechos, define la huelga en forma amplia, como toda
perturbación del proceso productivo, sea total o parcial,
temporal o indefinida. Para los seguidores de la primera

331
noción estas formas de huelgas son “huelgas atípicas o
anómalas”, y no debieran contar con la tutela del
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilización
masiva de este tipo de huelgas atípicas o anómalas,
básicamente por dos razones716. La primera consiste en la
intención de los trabajadores de maximizar el efecto de la
huelga y minimizar sus costos. La segunda dice relación con
las transformaciones del mundo y de la organización de
trabajo, en palabras de Óscar Ermida Uriarte la
“posmodernización” y flexibilización empresarial tiene su
correlato en la “posmodernización” y flexibilización de las
medidas de autotutela”717.
Los cambios en el mundo laboral, especialmente la
flexibilidad y la fragmentación productiva, han implicado que
pocos trabajadores pueden mantener la producción aunque
haya una huelga mayoritaria y, por otro lado, pocos
huelguistas ubicados estratégicamente pueden alterar o
detener la producción, sin que sea necesario el carácter
masivo, movilizador, popular y democrático de la huelga
tradicional718.
La legislación relativa a la huelga en nuestro
ordenamiento se basa en la noción tradicional de huelga, en
cuanto abstención colectiva de trabajo. Por ello, la “huelga
ilegal” en nuestro sistema es funcional a dicha definición, sin
que pudiera ampliarse al caso de determinadas “huelgas
atípicas o anómalas” ya que la legislación no considera este
tipo de fenómenos más amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones
autotutelares que escapan a la definición tradicional de
huelga, aunque no se encuentran amparadas por nuestro
derecho positivo tampoco pueden ser consideradas huelgas
ilícitas, con la posibilidad de despido por parte del empleador
ni de sanciones penales. La eventual aplicación de una
sanción a estas manifestaciones, deberá estudiarse caso a
caso, y sólo en casos calificados y muy excepcionales podrá
proceder la posibilidad de despido de los trabajadores
involucrados.

332
 Además, constituiría una gran injusticia que cualquier
manifestación de presión por parte de los trabajadores, ajena
a la definición tradicional de huelga, fuese sancionable como
huelga ilícita, si consideramos todas las posibilidades de
presión y fuerza que detenta el empleador719.
Este ha sido también el criterio de nuestros tribunales, en
un interesante caso720 en que se solicitó la disolución de un
sindicato por “incumplimiento grave de las disposiciones
legales o reglamentarias” debido a un paro acordado y
realizado en contravención a la legislación laboral. La Corte
Suprema confirmó el criterio de la Corte de Apelaciones de
Concepción, en orden a desestimar la solicitud de disolución
por considerar que la paralización ilegal efectuada no era
grave ya que duró sólo un día, su fin fue exclusivamente
gremial con implicancias económicas y además se procuró
perjudicar lo menos posible a la empresa.
12.4.2. Situaciones en que procede
Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro
sistema jurídico estudiaremos tres eventualidades: la huelga
como expresión de la vieja exceptio non adimpleti contractus,
excepción del contrato no cumplido o excepción de
inejecución; la huelga en la negociación colectiva reglada, y
la huelga en el sector público.
12.4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio
non adimpleti contractus o excepción del contrato no
cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho
vigente, es aplicable uno de los viejos principios del derecho
de los contratos, consistente en la exceptio non adimpleti
contractus o excepción del contrato no cumplido721.
Se trata de la versión laboral y colectiva de la excepción
de contrato no cumplido, en cuanto derecho de cualquiera de
las partes en un contrato bilateral de suspender el
cumplimiento de su obligación mientras la contraparte no
cumpla con la suya722.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador
debe la remuneración, tanto porque la huelga se debe a un
incumplimiento jurídico del mismo como por la aplicación del
referido principio723.

333
 En el derecho alemán, si el empleador al terminar el mes
no paga el sueldo el trabajador puede interrumpir su
actividad y le asiste un “derecho de retención”724. Lo
anterior es aplicable también en caso de que el empresario
no cumpla otras obligaciones derivadas de la relación laboral,
salvo que se trate de problemas secundarios725.
En nuestro Código Civil, la excepción del contrato no
cumplido se fundamenta en lo dispuesto en su artículo 1552,
el cual contempla que en los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En virtud de esta
norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia
de esta excepción en las demandas de indemnización de
perjuicios, así como también cuando se demanda el
cumplimiento in natura. Además, se ha permitido que el
demandado enerve la acción de resolución de contrato, por
medio de esta excepción726.
En caso de incumplimiento contractual del empleador,
tanto del contrato individual como colectivo, los trabajadores
pueden declarar la huelga hasta que se subsane dicha
situación.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente
en el CT es plenamente aplicable al tenor de las reglas
civiles. Recordemos, además, que en el mismo sentido el
empleador puede rebajar de las remuneraciones los atrasos o
faltas injustificadas del trabajador, por lo que no pareciera
ecuánime que ante un incumplimiento del empleador los
trabajadores a su vez no pudieran suspender temporalmente
la principal de sus obligaciones, esto es, realizar su actividad
laborativa.
En estos casos mientras el empleador no cumpla sus
obligaciones laborales individuales o colectivas, la huelga no
será ilegal y, por ende, no se podrá poner término a los
contratos de trabajo de los huelguistas por incumplimiento
del mismo.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta
excepción no debe tratarse de un incumplimiento
insignificante o parcial de poca monta, ya que se estaría

334
vulnerando la buena fe contractual. Como señala Jorge
López, en estos casos estamos ante una excepción de
cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimpleti
contractus, que debe ser rechazada por constituir un
atentado a la buena fe objetiva727.
12.4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada
En el procedimiento negociador colectivo reglado se
contempla expresamente la posibilidad de recurrir a la
huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los próximos
acápites.
12.4.2.3. La huelga en el sector público
Tanto al estudiar anteriormente la negociación colectiva
en el sector público, como al referirnos más adelante a la
huelga en los servicios esenciales, destacamos la gran
cantidad de huelgas ilegales que se producen en el sector
público chileno y que, en lo hechos, han permitido el
surgimiento de todo un derecho colectivo al margen de la ley.
La anticuada legislación penal existente que ignora la
posibilidad de conflictos en este sector se muestra
absolutamente inadecuada e insuficiente ante este fenómeno.
No obstante su “ilegalidad”, el poder sindical emergente
en el sector público, la recurrencia de las huelgas y el hecho
de que sus protagonistas y a veces la opinión pública las
consideran legítimas, justifica que incluyamos estas
movilizaciones dentro de las posibilidades de ejercicio de este
mecanismo de autotutela.
En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las
huelgas ilegales se dan con más frecuencia de lo pensado. De
hecho, según investigaciones realizadas entre 1979 y 1995,
se percibe una tendencia al aumento de las huelgas ilegales
en el sector privado y de empresas del Estado entre 1987 y
1995, donde existe una clara tendencia a la ilegalidad728.
Las huelgas que afectan a más de un empleador, en el sector
privado, salvo dos casos, han sido todas ilegales en el período
que va de 1987 a 1995729. En 1995, por ejemplo, en las
empresas del Estado el número de huelgas ilegales triplicó el
de las legales730. Estos resultados reflejan el importante

335
grado de incumplimiento que tiene nuestra normativa tan
reglamentadora del derecho de huelga en el sector privado.
12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el
procedimiento de huelga en la negociación colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una
de las diversas etapas y requisitos antes de que los
trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la
huelga.
Como el procedimiento establece la obligación de negociar
y de contratar, sólo en caso de que no haya acuerdo los
trabajadores podrán verse en la necesidad de ocupar este
medio de presión.
Uno de los requisitos generales contemplados en el CT,
para declarar la huelga en la negociación colectiva reglada,
es la oportunidad. En efecto, si existe contrato, convenio o
fallo anterior el día de la votación debe ser uno de los cinco
últimos días de vigencia del respectivo instrumento.
Si no existe instrumento anterior la huelga deberá votarse
dentro de los cinco últimos días de un total de 45 o de 60 días
contados desde la presentación del proyecto, según si la
negociación abarca a una o más empresas, respectivamente
(art. 370 b) del CT).
El legislador considera que los tiempos transcurridos han
sido más que suficientes como para llegar a un acuerdo. A
esta altura del procedimiento, subsistiendo el desacuerdo, los
trabajadores deberán optar entre la última oferta del
empleador o la declaración de huelga.
Si la votación no se llevare a efecto por causas ajenas a los
trabajadores, éstos tendrán un plazo de cinco días para
proceder a ella (art. 370 inc. cuarto) ¿Desde cuándo se
cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara, pero obviamente
deberá contabilizarse desde que cese el impedimento.
En la votación participarán sólo los trabajadores
comprendidos en la presentación del proyecto de contrato
colectivo.
La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo
menos, con cinco días de anticipación (370 inc. segundo).

336
 Otro de los requisitos generales de la huelga es que no
debe tratarse de una caso sujeto a arbitraje obligatorio (art.
19 Nº 16 inc. final de la CPR y arts. 370 a) y 384 CT), ni las
partes deben haber acordado un arbitraje voluntario (art. 370
c) CT).
Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las
siguientes etapas para la huelga regulada en el CT: a)
Convocatoria, b) Aprobación y c) Ejecución.
12.5.1. Convocatoria
La Comisión Negociadora debe convocar a la votación, a lo
menos, con cinco días de anticipación, con el objeto de que
los trabajadores se pronuncien respecto de la huelga o por la
última oferta del empleador (370 inc. segundo CT).
El empleador deberá informar a todos los trabajadores
interesados su última oferta y acompañar una copia de la
misma a la IT, con una anticipación de a lo menos dos días al
lapso consistente en los últimos cinco días de vigencia del
instrumento o del plazo de 45 ó 60 días (art. 370 b) CT),
según el caso (art. 372 inc. tercero).
La ley precisa que la última oferta u oferta vigente del
empleador, será la última que conste por escrito de haber
sido recibida por la comisión negociadora y cuya copia se
encuentre en poder de la IT respectiva (art. 370 inc. final
CT).
Para estos efectos, el empleador entregará un ejemplar a
cada trabajador o exhibirá dicha proposición en lugares
visibles de la empresa. Todos los gastos correspondientes a
esta información serán de cargo del empleador. Además, no
será necesario enviar un ejemplar de la última oferta del
empleador a la IT, si ésta fuere coincidente con la respuesta
dada al proyecto de contrato colectivo (art. 372 incs. tercero
y cuarto CT).
La última oferta del empleador deberá reunir los
requisitos que para la respuesta al proyecto de contrato
contempla el art. 329 del CT, y no podrá estar sujeta a
condición o modalidad alguna731, ni conformada por dos o
más proyectos o proposiciones alternativas o excluyentes732.
En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votación
no se efectuare en la oportunidad en que corresponda, el

337
legislador entiende que los trabajadores aceptan tácitamente
la última proposición del empleador. Lo anterior es sin
perjuicio de la facultad de los trabajadores de ocupar el
mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc.
segundo CT), dentro del plazo de cinco días contados desde
el último día en que debió procederse a la votación (art. 370
inc. tercero CT).
Coma ya expresamos, cuando la votación no se hubiere
llevado a efecto por causas ajenas a los trabajadores éstos
tendrán un plazo de cinco días para proceder a ella (art. 370
inc. cuarto).
La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de
votación de la huelga se lleve a efecto en más de un día,
dejando claramente establecido que será considerado como
día de la votación el último utilizado al efecto, en el cual debe
efectuarse el escrutinio único de los votos emitidos. Esta
situación se ha producido cuando los trabajadores no cuentan
con facilidades para expresar su voluntad, entre otras
razones por la ubicación del lugar de las faenas, distribución
de la jornada de trabajo, sistema de turnos u otros similares.
En estos casos, la DT ha aplicado por analogía el art. 246 del
CT733 que la faculta para proceder en este sentido en las
elecciones de directorio y votaciones de censura734.
12.5.2. Aprobación
Los trabajadores deben votar por si aceptan la última
oferta del empleador o por si declaran la huelga (art. 370
CT).
La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta
y en presencia de un ministro de fe. Tendrán derecho a
participar en la votación todos los trabajadores de la empresa
respectiva involucrados en la negociación (art. 372 incs.
primero y segundo del CT).
Los votos serán impresos y deberán emitirse con la
expresión “última oferta del empleador”, o con la expresión
“huelga”, según sea la decisión de cada trabajador. El día que
corresponda proceder a la votación a que se refiere este
artículo no podrá realizarse asamblea alguna en la empresa
involucrada en la votación (art. 372 incs. quinto y final del
CT).

338
 La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de
los trabajadores de la respectiva empresa involucrados en la
negociación. La DT ha precisado que no se consideran para
determinar el quórum de aprobación de la huelga aquellos
trabajadores impedidos de votar por encontrarse haciendo
uso de su feriado legal o estar con licencia médica735.
Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los
trabajadores aceptan la última oferta del empleador (art. 373
CT).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de
recurrir al contrato colectivo forzoso dispuesto en el inciso
segundo del artículo 369, derecho que deberá ejercerse
dentro del plazo de tres días contados desde el día en que se
efectuó la votación (art. 373 inc. segundo).
Cuando la negociación abarque a más de una empresa, los
trabajadores de cada empresa involucrados en la negociación
deberán pronunciarse por aceptar la última oferta del
empleador que les fuere aplicable o declarar la huelga, la que
de aprobarse y hacerse efectiva sólo afectará a los
trabajadores involucrados en la negociación en dicha
empresa (art. 371 CT).
12.5.3. Ejecución
Aprobada la huelga los trabajadores deben hacerla
efectiva.
El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en
la empresa si más de la mitad de los trabajadores de ésta,
involucrados en la negociación, continuaren laborando en ella
(art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la huelga se
entienda ejecutada basta con que cesen en sus labores la
mitad de los trabajadores involucrados en la negociación.
El criterio adoptado por el legislador es el clásico en
cuanto a la noción de huelga, como abstención colectiva de
trabajo, de ejercicio total y continuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la
DT ha precisado que puede proceder la suspensión de la
misma en las empresas o establecimientos cuyos
trabajadores no tienen derecho a feriado, por la naturaleza
de las actividades que desarrollan, ya que dejan de funcionar
durante ciertos períodos del año. Esta excepción del feriado

339
procede sólo si dicha interrupción no es inferior al feriado
legal que corresponda y los trabajadores perciben, además,
durante este lapso, la remuneración estatuida en el contrato
de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En
estos casos, la suspensión de la huelga se producirá cuando
hecha efectiva ésta, sobreviene el período de suspensión de
actividades mencionado en el art. 74736. Fundando esta
doctrina, la DT señala que la huelga y el feriado son dos
derechos distintos, claramente diferenciados por el
legislador, por lo que no resulta jurídicamente procedente
superponerlos si la huelga se encuentra en ejecución cuando
procede el período de suspensión y los trabajadores hacen
uso de su feriado. La huelga se entenderá reiniciada el
primer día hábil que corresponda laborar tras el término de
la suspensión de actividades.
La huelga deberá ejecutarse al inicio de la respectiva
jornada del tercer día siguiente a la fecha de su aprobación.
Además este plazo podrá prorrogarse, por acuerdo entre las
partes, por otros diez días (art. 374 inc. primero CT). ¿Puede
esta prórroga ser menor? Al tenor del principio de libertad
sindical, de rango constitucional en nuestro ordenamiento, la
respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, además, para estos efectos, que puede
darse el caso de que el proceso negociador se encuentre
suspendido, como ha manifestado la DT, en el sentido de que
el procedimiento negociador debe entenderse suspendido
durante el período de feriado colectivo, únicamente en el
caso de que éste coincida con el día en que ellos deben hacer
efectiva la huelga737. Por su parte, los tribunales han
reconocido la suspensión de la negociación colectiva y, por
ende, del inicio de la huelga si procede el feriado legal en el
día respectivo738.
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza
mediante el sistema de turnos, el quórum necesario para
hacer efectiva la huelga se calculará sobre la totalidad de los
trabajadores involucrados en la negociación y cuyos turnos se
inicien al tercer día siguiente al de la aprobación de la huelga
(art. 374 inc. final).

340
 Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad
indicada, se entenderá que los trabajadores de la empresa
respectiva han desistido de la misma y han aceptado
tácitamente la última oferta del empleador. No obstante, los
trabajadores podrán recurrir a la figura del contrato colectivo
forzoso (art. 369), facultad esta última que deberá ejercerse
dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha en que
debió hacerse efectiva la huelga (art. 374 inc. segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga
los trabajadores no pueden reincorporarse salvo en las
condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y ss. CT). Si
el empleador ofrece condiciones especiales en forma
individual incurre en una práctica desleal, al igual que si
intenta por acciones de fuerza o violencia para entorpecer el
proceso negociador y la huelga (art. 387).
Antes, durante y después de la huelga los trabajadores no
pueden ejecutar violencia alguna, caso en el cual, sin
perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en una
práctica desleal (art. 388 b).
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino
sólo finalizar por alguna de las alternativas que establece el
CT.
Si dentro de una negociación reglada se ejecuta una
huelga que no reúne algunos de los rigurosos requisitos
estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro
legislador y sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podría incurrir en
una causal de disolución por incumplimiento grave de las
disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados
eventualmente podrían ser sancionados con las figuras
penales de la ley Nº 12.927, de Seguridad del Estado.
Además, el empleador podría poner fin a los contratos
individuales de trabajo por tres de las causales de caducidad
del art. 160 del CT (Nºs. 7, 3 y 4 letra b).
Excepción a lo anterior son las huelgas basadas en la
excepción del contrato no cumplido, a lo cual nos referimos
anteriormente, y las huelgas anómalas o atípicas, cuya

341
dinámica es ajena a la noción tradicional de huelga, y cuya
eventual sanción deberá estudiarse caso a caso.
Debemos tener presente, además, que el principio de
libertad sindical tiene rango constitucional, lo cual se
encuentra reforzado por el art. 5º de la CPR y por diversos
tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro
país.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la
libertad sindical implica una posibilidad razonable de
accionar de los trabajadores, un equilibrio mínimo de poderes
con los empleadores, lo que implica la posibilidad de recurrir
a la huelga y de que sus límites sean razonables. En el mismo
sentido, el CLS ha señalado que las condiciones requeridas
por la legislación para que la huelga se considere un acto
lícito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal
naturaleza que constituyan una limitación importante a las
posibilidades de acción de las organizaciones sindicales739.
Por otro lado el quórum exigido para aprobar la huelga
podría entorpecer en ciertos casos su realización. A este
respecto, el CLS ha señalado que la mayoría absoluta de
trabajadores vinculados en una declaración de huelga puede
resultar difícil de alcanzar, particularmente en aquellos
sindicatos que agrupan a un gran número de afiliados. Esta
disposición puede entrañar, pues, un riesgo de limitación
importante al derecho de huelga740.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el
Código transgreden la libertad sindical, asunto aún pendiente
en nuestra sociedad y que, más temprano que tarde, deberá
ser asumido o por el legislador o por los tribunales.
Por último, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT741.
En este precepto, se establece la posibilidad de que
cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo
competente la interposición de sus buenos oficios, para
facilitar el acuerdo entre ellas (inc. primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes de acordada la huelga, y siempre y
cuando que no se haya recurrido a mediación o arbitraje
voluntario por las partes.

342
 Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podrá citar
a las partes, en forma conjunta o separada, cuantas veces
estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y
facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la
suscripción del contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco días hábiles desde que fuere
solicitada su intervención, sin que las partes hubieren llegado
a un acuerdo, el IT dará por terminada su labor, debiendo
hacerse efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil. Sin
perjuicio de lo anterior, las partes podrán acordar que el IT
continúe desarrollando su gestión por un lapso de hasta cinco
días, prorrogándose por ese hecho la fecha en que la huelga
deba hacerse efectiva (art. 374 bis inc. tercero).
De las audiencias que se realicen ante el IT deberá
levantarse acta firmada por los comparecientes y el
funcionario referido (art. 374 bis inc. final).
Con esta norma se busca un papel un poco más activo de
la IT en la resolución de los conflictos. Es importante señalar
que antiguamente, en el Código de 1931, el papel mediador
de las Juntas de Conciliación fue realmente importante. Esta
tradición se perdió con la dictación del Plan Laboral.
Además, en la realidad de los hechos, en diversas
negociaciones colectivas de alta complejidad las partes han
solicitado a la DT sus buenos oficios a fin de tratar de llegar a
un entendimiento, práctica que ha sido recogida por el
legislador en la ley Nº 19.759, flexibilizando las
ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.
12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes
efectos: a) Suspensión de los contratos individuales de
trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos temporales, c)
Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes y
d) Facultad de recurrir al cierre patronal.
12.6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de
trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se
encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En
consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar
sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones,

343
beneficios y regalías derivadas de dicho contrato (art. 377
inc. primero CT).
Además, una vez ejecutada la huelga los trabajadores
podrán efectuar voluntariamente las cotizaciones
previsionales o de seguridad social en los organismos
respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensión no afecta la antigüedad del trabajador para
efectos laborales, tales como gratificaciones, feriado742,
indemnización por años de servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensión de la obligación de
pagar las remuneraciones durante la huelga se circunscribe
exclusivamente a aquellos beneficios o estipendios que, por
la no prestación de trabajo efectivo en el marco legal de
suspensión del contrato, no nacen y, por lo mismo, no se
devengan ni son exigibles en relación a los días de huelga,
precisamente porque respecto de ellos no se genera el título
necesario, cual es la ejecución del servicio durante el período
laboral respectivo. Por ello no resultan afectadas por la
suspensión temporal del contrato de trabajo aquellas
remuneraciones o beneficios, cuya exigibilidad había
quedado determinada en el contrato con anterioridad a la
huelga, como los beneficios laborales periódicos o
esporádicos, cuya exigibilidad está ligada a un evento, tiempo
o fecha, y que no están directa y materialmente vinculados a
la prestación de servicios determinados, sino que se
perfeccionan por la sola llegada del evento, tiempo o fecha,
siempre que los trabajadores se mantengan como tales en
virtud del contrato de trabajo que contempla dichos
beneficios. Como estos últimos requisitos son cumplidos por
los trabajadores durante el período de huelga, la suspensión
contractual sólo va a afectar temporalmente la exigibilidad de
los señalados beneficios. Tal es el caso del pago de los
aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el
bono de vacaciones, de nacimiento, de matrimonio y de
fallecimiento de familiar743.
Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal,
éste se entenderá suspendido hasta el fin de la huelga744. De
trabajarse horas extras o adicionales a fin de recuperar el
tiempo perdido durante el desarrollo de la huelga, éstas

344
deberán pagarse con el recargo legal contemplado para las
horas extraordinarias745.
Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga
cumpliendo los requisitos legales no implica un
incumplimiento contractual, en aplicación del principio qui
iure suo utitur, neminem laedit, ya que la ejecución de la
huelga en cuanto derecho subjetivo no puede importar
responsabilidad en el ámbito contractual laboral746.
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales
Durante la huelga los trabajadores podrán efectuar
trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello
signifique el término del contrato de trabajo con el
empleador (art. 377 inc. segundo CT).
La necesidad de subsistencia puede implicar que los
trabajadores deban realizar trabajos esporádicos a fin de
satisfacer sus necesidades básicas.
Una organización sindical básicamente centrada en la
empresa y la escasa organización del mundo laboral alejan a
nuestro país de otras experiencias comparadas, donde los
sindicatos a nivel nacional pueden subsidiar a los
trabajadores en huelga con recursos propios.
12.6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o
reemplazantes
La posibilidad de contratar personal reemplazante o
esquiroles con la finalidad de limitar los efectos de la huelga
es una de las facultades más polémicas de las contempladas
por nuestra legislación.
En doctrina y derecho comparado la tendencia casi
unánime opta por prohibir la contratación de esquiroles ya
que dicha facultad puede desarticular la huelga como medio
de presión.
Para el CLS la contratación de trabajadores para romper
una huelga en un sector, al que no cabría considerarse como
un sector esencial en el sentido estricto del término,
constituye una grave violación de la libertad sindical747.
Para dicho Comité es posible la sustitución de huelguistas
sólo en dos casos748, cuando se produce una huelga en un
servicio esencial en el cual la legislación prohíbe dicho

345
mecanismo de autotutela, o ante una situación de crisis
nacional aguda.
En los hechos, la contratación de personal reemplazante
será posible sólo en la medida de que se trate de personal de
baja calificación, porque a mayor especialización es más
difícil procurar reemplazantes competentes. Por lo tanto, la
contratación de esquiroles afecta a los trabajadores de más
baja calificación, a los más débiles.
Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de
la libertad sindical en cuanto instrumento vital para la
defensa de los trabajadores. Por medio de la huelga y, en la
gran mayoría de los casos, por la mera posibilidad de recurrir
a la misma sin llegar a decretarla efectivamente, los
trabajadores logran contrapesar el poder del empleador en
las relaciones laborales. La posibilidad de contratación de
reemplazantes cumple un efecto disuasivo, psicológico
negativo, en los trabajadores.
Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la
facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa lo
habilitan para contratar reemplazantes. Incluso se sostiene
que la eventual derogación de esta facultad sería
inconstitucional por atentar contra el derecho de propiedad.
Disentimos de la argumentación anterior. Aunque el
derecho de propiedad es una garantía constitucional su
alcance debe armonizarse con otras garantías, tales como el
derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho de
asociación, etc. En este contexto, por mucho que un
empleador sea dueño de su empresa si dentro de la misma
ocupa en forma permanente o esporádica a trabajadores, o
sea a otras personas, debe adoptar las medidas de seguridad
y de medio ambiente de trabajo necesarias para resguardar
la vida y salud de sus operarios. En el mismo sentido, si estos
trabajadores desean asociarse y constituir un sindicato en
dicha empresa, el empleador no puede negarse basado en su
derecho de propiedad. Del mismo modo, con su empresa el
empleador no puede dañar los derechos de terceros, por
mucho que sea dueño de la misma.
Estas reflexiones básicas las hacemos ya que es necesario
concordar en que, no obstante la gran importancia del

346
derecho de propiedad, éste no es un derecho absoluto y debe
aplicarse en forma armónica con las demás garantías
constitucionales, incluida la libertad sindical. En derecho
comparado no conocemos hipótesis alguna que postule como
inconstitucional la prohibición de contratar reemplazantes en
la huelga, por una eventual vulneración del derecho de
propiedad.
La propia legislación reconoce los límites del derecho de
propiedad del empleador, cuando peligran bienes jurídicos de
mayor valor. En efecto, el art. 28 del decreto con fuerza de
ley Nº 2, de 1967, permite a la DT decretar la suspensión
inmediata de las labores cuando constituyan un peligro
inminente para la salud o vida de los trabajadores749.
Además, las relaciones laborales deben considerarse
desde la perspectiva especial que las caracteriza. Entre
empleador y trabajador hay una relación de poder, donde el
primero puede imponer sus términos en la relación de
trabajo. Este poder es reconocido por nuestra legislación
laboral, por ejemplo en la facultad de organizar, dirigir y
administrar la empresa que se le confiere al empleador (art.
306 CT), de dictar el Reglamento Interno de la misma (art.
153 CT), de exceder la jornada de trabajo convenida cuando
sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito (art. 29 CT), de
extender la jornada de los dependientes de comercio (art. 24
CT), y de alterar la naturaleza de los servicios, el sitio o
recinto donde se prestan las labores y de modificar la
distribución de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos
(art. 12 CT).
Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato,
una disposición legal que permite a una de las partes “alterar
la naturaleza de los servicios” pareciera que atenta
claramente en contra del derecho de propiedad del
trabajador750. Sin embargo, esto no es así, dadas las
particularidades de la relación de trabajo que legitiman el
poder empresarial dentro de la organización empresaria y,
especialmente, la facultad del jus variandi contemplada en
nuestro Código (art. 12).
En la misma lógica, el único medio de poder reconocido a
los trabajadores por la legislación es la huelga, que les

347
permite equilibrar su posición negociadora a fin de poder
contratar de igual a igual con el empleador. Si la supresión de
la contratación de esquiroles es una medida inconstitucional
por violentar el derecho de propiedad, también debiera
postularse la inconstitucionalidad de los poderes de gestión
que el CT reconoce al empleador y que le permiten alterar la
“ley del contrato” en perjuicio del trabajador.
En nuestra legislación, el CT aborda en forma conjunta la
contratación de esquiroles con el reintegro de los
huelguistas.
El art. 381 inc. primero751 prohíbe el reemplazo de los
huelguistas, salvo que la última oferta formulada por el
empleador, en la forma y con la anticipación indicada en la
ley (la señalada en el inc. tercero del art. 372), contemple a lo
menos:
a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el
contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el
porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que
haga sus veces, habido en el período comprendido entre la
fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia
del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del
Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato,
excluidos los doce últimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra
equivalente a cuatro unidades de fomento752 por cada
trabajador contratado como reemplazante. La suma total a
que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días
siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.
Cumplidos estos requisitos, el empleador podrá contratar
a los trabajadores que considere necesarios para el
desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga,
a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva (art.
381 inc. segundo). Como este nuevo inciso habla de
“contratar”, ¿debe concluirse que el empleador no podría
suplir las funciones de los huelguistas con otros trabajadores
de la empresa? La respuesta es negativa, ya que el reemplazo

348
de trabajadores en huelga opera en base a la contratación de
nuevas personas, sin considerar la eventual “reasignación de
funciones dentro de la misma”, facultad del empleador que se
mantiene sin perjuicio de la huelga, en base a la facultad de
organizar, dirigir y administrar la empresa. De hecho,
acciones tradicionales de autotutela como los piquetes y el
boicot han tratado de impedir la continuación de las labores
que intenta el empleador en conjunto con los trabajadores
que no se unieron a la huelga.
En caso de que el empleador no cumpla los requisitos
señalados en la letras a) y b) y en la oportunidad allí
indicada, podrá contratar trabajadores reemplazantes desde
el décimo quinto día de ejecutada la huelga, siempre y
cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso
primero de este artículo (art. 381 inc. cuarto).
Después de un largo debate se optó por esta peculiar
fórmula de transacción que encarece la contratación de
esquiroles, pero no la elimina. Con las reformas se mantiene
vigente la posibilidad de reemplazo e, inclusive, en una de
sus alternativas se mantuvo idéntica.
En efecto, cuando no existe instrumento colectivo vigente,
la oferta a que se refiere el inc. primero del art. 381 se
entenderá materializada si el empleador ofreciere, a lo
menos, una reajustabilidad mínima anual, según la variación
del Índice de Precios al Consumidor para el período del
contrato, excluidos los últimos doce meses (art. 381 inc.
sexto). Este último precepto pareciera altamente
inconveniente ya que el empleador podría ofrecer
prácticamente un contrato en blanco, con bajos beneficios
remuneracionales y con el reajuste exigido por la ley,
permitiéndole contratar esquiroles desde el primer día de
huelga. Además, ¿debe en este caso ofrecer el bono de
reemplazo? El legislador, probablemente por olvido no lo
contempló, así que en estos casos la posibilidad de reemplazo
se mantuvo intacta.
Asimismo, si la última oferta reúne los requisitos
anteriores (letras a, b y c del inc. primero) pero no es
oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo
establecido para que el empleador informe sobre su última

349
oferta (art. 372 CT), igualmente el empleador podrá contratar
a los trabajadores que considere necesarios para el
desempeño de las funciones de los trabajadores involucrados
en la huelga, a partir del décimo quinto día de hecha ésta
efectiva (art. 381 inc. quinto).
Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el
empleador podrá formular más de una oferta, con tal que al
menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos
que en él se señala, según sea el caso, y contemplar, además,
el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este
artículo (art. 381 inc. séptimo).
Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga
los trabajadores podrán reincorporarse a sus funciones, ya
que la contratación de trabajadores reemplazantes no implica
el cese de sus contratos de trabajo, que se encontraban
suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la
misma línea, el Código regula la contratación de esquiroles y
el reintegro de los huelguistas en el mismo precepto,
relacionando los respectivos plazos, según el caso (art. 381).
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal
Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica
la posibilidad de que el empleador recurra al cierre patronal
o lock-out.
Esta materia la trataremos en el párrafo 12.8.
12.7. TERMINACIÓN
Ejecutada la huelga su duración puede prolongarse
indefinidamente si el conflicto no se soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son
muy excepcionales, la conflictividad es baja en el sector
privado y la duración de las huelgas es corta. Lo normal es
que continúen las negociaciones y que la huelga termine con
un acuerdo entre las partes. Además, muchas veces en el
respectivo instrumento el empleador se compromete al pago
de los días en huelga.
Básicamente la huelga puede terminar o por voluntad
colectiva o por voluntad individual. Además, puede finalizar
por reanudación de faenas, materia que estudiaremos en el
acápite destinado a las huelgas en servicios esenciales.
12.7.1. Por voluntad colectiva

350
 La huelga puede terminar por una votación especialmente
convocada al efecto o por la utilización del contrato colectivo
forzoso.
En el último caso, se trata de la facultad estatuida en el
art. 369 incs. segundo y ss. del CT, a la cual ya hemos hecho
referencia anteriormente. Este derecho de la comisión
negociadora es utilizable durante toda la ejecución de la
huelga, así como también antes de la misma. En el mismo
sentido se ha manifestado la jurisprudencia
administrativa753.
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT754), una vez
declarada la huelga o durante su transcurso, la comisión
negociadora podrá convocar a otra votación, a fin de
pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a
mediación o arbitraje, o pronunciarse respecto de un nuevo
ofrecimiento del empleador.
Este nuevo ofrecimiento deberá formularse por escrito,
darse a conocer a los trabajadores antes de la votación y si
fuere rechazado por éstos no tendrá valor alguno (art. 378
inc. primero CT).
Asimismo, la comisión negociadora podrá convocar a otra
votación para pronunciarse sobre la última oferta del
empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores
deberán ser acordadas por la mayoría absoluta de los
involucrados en la negociación (art. 378 inc. segundo755).
Participan en la votación, todos los suscriptores del proyecto
de contrato colectivo, hayan o no ejecutado la huelga.
La votación se realiza con las mismas formalidades de la
declaración de huelga (arts. 370 y 372), pero no será
obligatoria la presencia de un ministro fe si el número de
trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos
cincuenta.
El rechazo de la última oferta la deja subsistente. Por el
contrario, el rechazo de la nueva oferta implica la invalidez
de la misma.
Aprobada la opción de someter el conflicto a compromiso
la huelga cesará sólo si el empleador acepta el arbitraje.
Constituido el compromiso, cesará la huelga y los

351
trabajadores deberán reintegrarse a sus labores en las
mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el
proyecto de contrato colectivo. En el caso que se haya
aprobado la mediación, la huelga finalizará cuando se llegue
a un acuerdo producto de dicha gestión.
Aceptada la nueva proposición o la última oferta,
estaremos ante un nuevo contrato colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 370, 373 y
374, la última oferta del empleador se entenderá subsistente,
mientras éste no la retire con las mismas formalidades
establecidas en el inciso final del artículo 370, esto es, que
conste por escrito de haber sido recibida por la comisión
negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la IT
respectiva.
El retiro de la última oferta sólo puede realizarse para
presentar una nueva oferta o dejar subsistente la anterior o
la respuesta del empleador. Esto debido a que nuestro
procedimiento reglado opera en base a una oferta del
empleador que debe estar “vigente”, o sea el empleador no
podría retirar su última oferta y no dejar otra vigente, ya que
los mecanismos del reintegro serían inaplicables toda vez
que, como veremos a continuación, los trabajadores se
reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de la
última oferta del empleador.
12.7.2. Por voluntad individual
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el
trabajador deberá permanecer afecto a la negociación
durante todo el proceso, sin perjuicio de las normas sobre
reintegro que contempla el CT (art. 328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia
a la misma y acepta la última oferta del empleador. Al
respecto, el CT dispone que si los trabajadores optasen por
reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a
lo dispuesto en este artículo, lo harán, al menos, en las
condiciones contenidas en la última oferta del empleador
(art. 381 inc. octavo).
Si se reintegran más de la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociación cumpliendo los requisitos
legales, la huelga llegará a su término al final del mismo día

352
en que tal situación se produzca. En dicho caso, los restantes
trabajadores deberán reintegrarse dentro de los dos días
siguientes del término de la huelga, en las condiciones
contenidas en la última oferta del empleador (art. 383 inc.
segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los
trabajadores involucrados en la negociación, la huelga
continúa en ejecución.
En esta situación, por el detallado reglamentarismo de
nuestra legislación, nos encontramos ante un vacío legal ya
que el art. 381 inc. octavo dispone que si los trabajadores
optasen por reintegrarse individualmente a sus labores, de
conformidad a lo dispuesto en el Código, lo harán, al menos,
en las condiciones contenidas en la última oferta del
empleador. Pero ¿qué ocurre si posteriormente a estos
reintegros parciales se llega a un acuerdo colectivo con los
huelguistas? ¿Para aquellos trabajadores que se reintegraron
rigen las condiciones de la última oferta del empleador o las
del nuevo contrato colectivo? Pareciera que las de la última
oferta del empleador, lo cual no deja de presentar diversas
dificultades. Desde ya cabe precisar que les serán aplicables
sólo las cláusulas normativas de la última oferta del
empleador y no las obligacionales. Por otra parte, puede que
el contrato colectivo alcanzado con los huelguistas contemple
diversos beneficios que no serían aplicables a estos
trabajadores, salvo por aplicación del efecto extensivo del
art. 346 del CT. Opinamos, en el caso en análisis, que el
nuevo contrato colectivo debiera regir también para los
trabajadores que se reintegraron.
La regla general en materia de reintegro es que los
trabajadores podrán optar por reintegrarse individualmente a
sus labores, a partir del trigésimo día de haberse hecho
efectiva la huelga (art. 381 inc. cuarto CT).
Si la última oferta es oportuna y reúne los requisitos
estatuidos por la ley, los trabajadores podrán optar por
reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
décimo quinto día de haberse hecho efectiva la huelga (art.
381 inc. tercero). Dichos requisitos consisten en contemplar
a lo menos:

353
 a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el
contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el
porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que
haga sus veces, habido en el período comprendido entre la
fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia
del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del
Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato,
excluidos los doce últimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra
equivalente a cuatro unidades de fomento por cada
trabajador contratado como reemplazante. La suma total a
que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días
siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado.
Si la última oferta con los requisitos anteriores no es
oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo
establecido para que el empleador informe sobre su última
oferta (art. 372 CT), los trabajadores podrán optar por
reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
décimo quinto día de materializada tal oferta, o del trigésimo
día de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos
sea el primero (art. 381 inc. quinto).
Además, nuestro CT dispone diversas reglas
complementarias del reintegro. En el caso de no existir
instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el
inciso primero se entenderá materializada si el empleador
ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mínima anual,
según la variación del Índice de Precios al Consumidor para
el período del contrato, excluidos los últimos doce meses (art.
381 inc. sexto). Al referirnos a la contratación de esquiroles
criticamos esta norma.
Para los efectos del reintegro, el empleador podrá
formular más de una oferta, con tal que al menos una de las
proposiciones cumpla con los requisitos que en él se señala,
según sea el caso, siempre y cuando ofrezca el bono a que se
refiere la letra c) del inciso primero de este artículo (art. 381
inc. séptimo).

354
 Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso
de los derechos señalados en el artículo 381, sobre
contratación de esquiroles y reintegro, no podrá retirar las
ofertas a que en él se hace referencia (art. 381 inc. noveno).
El empleador podrá oponerse a que los trabajadores se
reincorporen en los términos a que se refiere el Código,
siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos éstos,
no pudiendo discriminar entre ellos (art. 383 inc. primero).
Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los
trabajadores permanezcan involucrados a la negociación
colectiva, quedará prohibido al empleador ofrecerles
individualmente su reintegro en cualquier condición, salvo en
las circunstancias señaladas en el artículo 381 (art. 382).
La extensa normativa sobre reintegro es uno de los
ejemplos de lo detallista que es nuestra legislación sindical,
especialmente ante un fenómeno tan espontáneo como la
huelga.
12.8. EL CIERRE PATRONAL
Una vez ejecutada la huelga el empleador podrá declarar
el cierre patronal, lock-out o huelga patronal en su empresa.
Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de
esta facultad. Existe acuerdo en que se trata de un derecho
de rango menor que la huelga, en el entendido de que esta
última es vital para los trabajadores debido a su desnivel de
poder con el empleador.
La huelga implica un fenómeno colectivo por medio del
cual la voluntad de muchos se opone a la voluntad de uno,
permitiendo a los más débiles un mínimo equilibrio de poder
frente al empleador. Por el contrario, en el lock-out la
voluntad de uno se opone a la de muchos, en virtud del poder
económico del más fuerte756.
Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo,
ofensivo757 y de solidaridad o simpatía758. El primero se
realiza para presionar a los huelguistas para que finalicen su
movilización. El segundo es utilizado por el empleador a fin
de imponer una determinada condición a los trabajadores, sin
que exista un conflicto necesariamente. El tercero se produce
cuando el cierre patronal busca apoyar intereses de otros
empleadores.

355
 En nuestro sistema jurídico el cierre patronal es defensivo
ya que se condiciona su ejercicio al derecho de huelga. De
hecho, el empleador puede recurrir a este medio de presión
siempre y cuando se haya acordado y hecha efectiva la
huelga.
La Ley sobre Seguridad del Estado, Nº 12.918, en sus
artículos 12 y 11 contempla como delito castigado con penas
corporales y multas el hecho de que los empresarios o
patrones declaren el lock out o estuvieren comprometidos en
interrupciones o suspensiones colectivas, paros o huelgas de
los servicios públicos o de utilidad pública, o en las
actividades de la producción, del transporte o del comercio,
producido sin sujeción a las leyes y que produzcan
alteraciones del orden público o perturbaciones en los
servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal
obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales.
Se entenderá por lock-out el derecho del empleador,
iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos
los trabajadores a la empresa o predio o al establecimiento
(art. 375 inc. primero CT).
Este cierre temporal de la empresa puede ser total o
parcial. Es total si afecta a todos los trabajadores de la
empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los
trabajadores de uno o más establecimientos de la misma.
Para declarar el lock-out parcial será necesario que en el
establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en
el proceso de negociación que lo origine (art. 375 inc. tercero
CT).
Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere
que la huelga afecte a más del cincuenta por ciento del total
de trabajadores de la empresa o del establecimiento en su
caso, o signifique la paralización de actividades
imprescindibles para su funcionamiento, cualquiera fuere en
este caso el porcentaje de trabajadores en huelga (art. 376
CT). Los trabajadores pueden reclamar del cierre decretado
por el empleador, caso en el cual la calificación de estas
circunstancias de hecho será efectuada por la IT, dentro de
tercero día de formulada la reclamación, sin perjuicio de

356
recurrir judicialmente en contra de lo resuelto (art. 376 inc.
segundo CT).
En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los
contratos de trabajo se entenderán suspendidos y los
trabajadores podrán efectuar trabajos temporales fuera de la
empresa (art. 377 incs. primero y segundo).
En el caso del lock-out, el empleador deberá efectuar las
cotizaciones previsionales o de seguridad social respecto de
aquellos trabajadores afectados por éste que no se
encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).
Los establecimientos no afectados por el cierre parcial
continuarán funcionando normalmente (art. 375 inc. cuarto
CT). En todo caso, el lock-out no afectará a los trabajadores
de confianza de la empresa (arts. 375 inc. quinto y 305 Nºs.
2, 3 y 4 CT).
El cierre patronal no podrá extenderse más allá del
trigésimo día a contar de la fecha en que se hizo efectiva la
huelga o del día del término de la huelga, cualquiera ocurra
primero (art. 375 inc. final CT). Por tanto, una vez terminada
la huelga el empleador debe finalizar el cierre patronal.
Por último, debemos señalar que es aplicable al cierre
patronal la normativa sobre reanudación de faenas que
estudiaremos en el párrafo próximo.
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS
ESENCIALES
La huelga en servicios esenciales no es una huelga común
y corriente ya que sus efectos recaen en terceros ajenos al
conflicto, que generalmente son trabajadores.
En la gran mayoría de las huelgas los daños a terceros son
más bien excepcionales, a diferencia de los servicios
esenciales, los que, por su naturaleza, afectan directamente
los intereses de terceras personas. Por ello este tipo de
conflictos ha sido definido como terciario, tanto por recaer
generalmente en el sector servicios como por sus efectos
sobre terceros759.
El daño producido en una huelga de servicios esenciales
es difícilmente determinable a diferencia de otros conflictos,
situación que se agrava cuando dichos servicios son de
carácter monopólico.

357
 Estas consideraciones justifican que el legislador trate de
armonizar el derecho de huelga en estos servicios con los
intereses y derechos de los terceros.
En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos
por servicios esenciales.
La pregunta por los servicios esenciales importa abordar
varios problemas: su fuente de regulación, la técnica
definitoria y el contenido de la definición misma760. En
efecto, no es lo mismo que los servicios esenciales sean
determinados por ley o por la autonomía colectiva, o que
sean enumerados o comprendidos en una definición más o
menos amplia.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, de la OIT, ha estimado que sólo pueden
considerarse servicios esenciales aquéllos cuya interrupción
podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las
personas en toda o parte de la población761. Estos servicios
pueden ser públicos o privados.
Además un servicio no esencial puede devenir en esencial
si la huelga que repercute en el mismo dura más de un cierto
período o adquiere tal dimensión que pueden correr peligro
la salud, la seguridad o la vida de la población, caso en el
cual la autoridad podrá establecer un servicio mínimo a fin de
resguardar los intereses de terceros o evitar daños
irreparables762. Se trata de los “servicios esenciales por
extensión”.
En estos servicios esenciales por extensión, no se prohíbe
la huelga, pero sí se establece un servicio mínimo que deberá
reunir dos condiciones: por un lado, debe limitarse a cubrir
las actividades estrictamente necesarias para satisfacer las
necesidades básicas de la población o las exigencias mínimas
del servicio, sin menoscabar la eficacia de los medios de
presión. Por otro lado, en la definición de los servicios
mínimos los trabajadores y sus organizaciones deberían
poder opinar al respecto763.
En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios
esenciales por extensión, pueden establecerse restricciones
e, incluso, prohibiciones a la huelga, siempre que éstas vayan
acompañadas de garantías compen-satorias764. Estas

358
garantías compensatorias son definidas como
“procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados,
imparciales y rápidos en que los interesados puedan
participar en todas las etapas y en que los laudos dictados
deberían ser aplicados por completo y rápidamente”765.
Las restricciones pueden significar la exigencia de un
aviso previo o el mantenimiento de servicios mínimos, un
régimen de turnos la mayoría de las veces, la prohibición o
abstención de ejercer el derecho de huelga en ciertos
períodos del año, la promoción de fórmulas de negociación,
conciliación, mediación y arbitraje, llegando inclusive al
establecimiento del arbitraje obligatorio766.
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los
servicios esenciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir
equipos de emergencia, a solicitud escrita del empleador,
cuando la huelga provoca un daño actual o irreparable en los
bienes materiales de la empresa, predio o establecimiento o
un daño a la salud de los usuarios de un establecimiento
asistencial o de salud o que preste servicios esenciales (art.
380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el
instante en que se acuerda la huelga767.
En estos casos el sindicato o grupo negociador estará
obligado a proporcionar el personal indispensable para la
ejecución de las operaciones cuya paralización pueda causar
este daño. Para estos efectos, la comisión negociadora deberá
señalar al empleador los trabajadores que compondrán el
equipo de emergencia, dentro de las veinticuatro horas
siguientes a dicho requerimiento. Si así no lo hiciere, el
empleador podrá reclamar a la IT a fin de que se pronuncie
sobre la obligación de los trabajadores de proporcionar dicho
equipo. Lo anterior se aplicará cuando hubiere negativa
expresa de los trabajadores, o si existiere discrepancia en
cuanto a la composición del equipo.
La reclamación deberá ser interpuesta por el empleador
dentro del plazo de cinco días contados desde la fecha de la
negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo, en su
caso, y deberá ser resuelta dentro de las cuarenta y ocho

359
horas siguientes a su presentación. De la resolución de la IT
podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo
dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la resolución
o de la expiración del plazo señalado en el inciso anterior
(art. 380 incs. quinto y sexto) 768.
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el
tribunal podrá disponer provisoriamente como medida
precautoria el establecimiento de un equipo de emergencia
(art. 393).
En segundo lugar, el legislador contempla la reanudación
de faenas en ciertos servicios esenciales, decretada por el
Presidente de la República cuando la huelga, por sus
características, oportunidad o duración cause grave daño a la
salud, al abastecimiento de bienes y servicios de la población,
a la economía del país o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
En estos casos el Presidente de la República podrá
decretar la reanudación de faenas por decreto suscrito,
además, por los Ministros del Trabajo y Previsión Social,
Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción y
deberá designar a un miembro del Cuerpo Arbitral que
actuará como árbitro laboral, conforme a las normas del
Título V del CT.
La reanudación de faenas se hará en las mismas
condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto
de contrato colectivo769.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en
servicios esenciales es la prohibición preventiva de huelga.
Esta última situación grafica adecuadamente los límites
establecidos respecto de la huelga. En efecto, la CPR en su
artículo 19 Nº 16 inciso final, establece que no podrán
declarase en huelga “las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza,
finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública
o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a la
seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos
para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que
establece este inciso”.

360
 Por su parte, el CT estatuye que no podrán declarar la
huelga los trabajadores de aquellas empresas que atiendan
servicios de utilidad pública, o cuya paralización por su
naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de
la población, a la economía del país o a la seguridad nacional
(art. 384 CT).
Con excepción de los servicios de utilidad pública, para
que opere esta prohibición será necesario que la empresa de
que se trate comprenda parte significativa de la actividad
respectiva del país, o que su paralización implique la
imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la
población.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las
partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el
arbitraje obligatorio en los términos establecidos en el CT.
La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las
situaciones señaladas, será efectuada dentro del mes de julio
de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del
Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía,
Fomento y Reconstrucción.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva
y amplia en comparación con la doctrina de la OIT sobre la
materia, afectando seriamente el principio de libertad
sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una
legislación más adecuada, referida tanto al sector público
como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las
restricciones impuestas al derecho de huelga en ciertos
sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de
seguridad constituyen restricciones normales770 y que
parece legítimo que un servicio mínimo pueda establecerse
en casos de huelga cuya extensión y duración pudiera
provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las
condiciones normales de existencia de la población podrían
estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio
mínimo debería limitarse a las operaciones estrictamente
necesarias para no comprometer la vida o las condiciones
normales de existencia de todo o parte de la población,

361
posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su
determinación, la participación de las organizaciones de
trabajadores así como de los empleados y de las autoridades
públicas771.
Además, dicho Comité ha dictaminado que el derecho de
huelga puede ser objeto de restricciones, incluso de
prohibiciones, cuando se trata de la función pública o de
servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere
causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a
condición de que estas restricciones vayan acompañadas de
ciertas garantías compensatorias772.
El CLS estima que pueden ser considerados servicios
esenciales el sector hospitalario; los servicios de electricidad;
los servicios de abastecimiento de agua; los servicios
telefónicos, y el control del tráfico aéreo773.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios
esenciales, en el sentido estricto del término, la
radiotelevisión; el petróleo y los puertos; los bancos; los
servicios de informática para la recaudación de aranceles e
impuestos; los grandes almacenes y los parques de
atracciones; la metalurgia y el conjunto del sector minero; los
transportes, en general; las empresas frigoríficas; los
servicios de hotelería; la construcción; la fabricación de
automóviles; la reparación de aeronaves, las actividades
agrícolas, el abastecimiento y la distribución de productos
alimentarios; la Casa de Moneda, la Agencia Gráfica del
Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del
tabaco; el sector de la educación; los transportes
metropolitanos, y los servicios de correos774.
El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad
pública y el grave daño a la economía del país y al
abastecimiento de la población, conceptos todos que amplían
la prohibición de huelga más allá de los servicios esenciales
en sentido estricto, privando a los trabajadores del principal
instrumento de lucha que poseen para defender sus intereses
y vulnerando el principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos
como el grave daño a la salud, al abastecimiento de bienes o
servicios de la población, a la economía del país o a la

362
seguridad nacional, confieren a la reanudación de faenas
demasiada amplitud para suprimir la huelga.
La normativa de nuestro CT se perfila como
excesivamente limitativa, lo que fomenta su falta de
aplicación, proceso que es aún más evidente en los conflictos
del sector público. Pareciera que la noción de servicios
esenciales sirve como instrumento para limitar el derecho de
huelga775.
Siguiendo a Ackerman, nuestra legislación debiera
orientarse en un doble sentido, hacia la “sinceridad en la
adecuación a la realidad”, para que las normas se
estructuren en base a los ámbitos en los que se aplicarán y a
los sujetos para los que estarán dirigidas, y “sinceridad en el
propósito de la regulación”, de forma que los preceptos y las
limitaciones que se estatuyan estén en definitiva orientadas a
permitir el ejercicio del derecho de huelga y no a
impedirlo776.
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA
Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela
de los trabajadores, su acción colectiva comprende una gran
variedad de comportamientos.
Existen diversas modalidades de la acción colectiva777,
tales como los comunicados, murales, carteles, el uso de
brazaletes, distintivos, la realización de conferencias de
prensa, de asambleas informativas, el silencio o el ruido
concertados y concentrados en un breve plazo, las sentadas,
serpientes o trencitos, las mini concentraciones internas, los
piquetes externos, el boicot, el label o etiquetado sindical y la
negativa a realizar horas extraordinarias.
Los cambios en la organización del trabajo cada vez más
implican que la interrupción del trabajo deje de tener su
tradicional fin de presión sobre el empleador, siendo muchas
veces ineficaz como mecanismo de autotutela.
Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que Óscar
Ermida Uriarte denomina el “marketing de la huelga”, su
publicidad externa o visibilidad778. Ya no tiene el mismo
peso la paralización de labores, sino la publicidad o muestra
u ostentación de la disidencia o conflicto, lo cual permite
llegar de mejor forma a la opinión pública y presionar

363
adecuadamente al empresario, quien puede ver afectada su
“imagen corporativa” y perjudicado el compromiso de sus
trabajadores con los objetivos y metas de la empresa.
En este contexto las formas de conflicto han evolucionado
y nos encontramos con la huelga japonesa o a la japonesa
consistente en el uso de vinchas, brazaletes o distintivos a fin
de expresar una situación determinada, sobre todo por el
personal de contacto con el público779.
Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y
manifestaciones, orientadas a afectar la imagen de la
empresa ante la opinión pública. Asimismo, encontramos la
entrega de folletos o mensajes en caja, grabaciones en los
cajeros automáticos, y la huelga acontecimiento de muy corta
duración, minutos inclusive, destinada a producir un efecto
demostración de difusión de la noticia, evitándose el costo de
la huelga tradicional.
Sin duda estas manifestaciones forman parte del concepto
moderno y amplio de huelga al cual hemos hecho referencia
anteriormente.
Otros fenómenos de asistencia y complemento de la
huelga han sido los denominados piquetes sindicales,
consistentes en diversas acciones de los trabajadores
huelguistas, en base a sus libertades constitucionales de
opinión, expresión y de reunión, a fin de convencer o impedir
el trabajo de los esquiroles o reemplazantes o de los
trabajadores de la empresa que no desean adherir a la
huelga.
Los piquetes pueden asumir dos formas, como piquetes
defensivos o informativos y ofensivos780. Los primeros son
lícitos e implican aquella actividad tendiente a informar y
presionar a los trabajadores y a la opinión pública por medio
de asambleas, reuniones, pancartas, informativos,
manifestaciones, etc. Los piquetes ofensivos son ilícitos ya
que utilizan la amenaza o la violencia física a fin de conseguir
sus objetivos.
Otras manifestaciones pueden constituir derechamente
ilícitos penales, como ocurre con el sabotaje cuando los
trabajadores destruyen o dañan bienes de la empresa, o el
boicot que, como explica Macchiavello, “pretende evitar la

364
celebración de contratos de trabajo relativos a la empresa, la
recepción de suministros de servicios, combustibles y
materias primas, y la colocación de productos”781.
Si el boicot es producto del bloqueo físico podrá incurrirse
en diversas figuras penales tales como el delito de daños o
amenaza. Cuando el boicot se busca por medio de la
propaganda, podrá ser lícito siempre que no se incurra en
falsedades malintencionadas782.
Por su parte, igualmente ilícito es el denominado boicot
secundario, cuando se pretende forzar a un tercer
empresario a fin de impedirle que haga negocios con un
primer empresario, con el cual se ha producido el conflicto
colectivo783.
Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o
lock-out no es el único medio de presión o de autotutela. De
hecho, la amplia gama de facultades de los patrones, la
subordinación a que se encuentra sujeto el trabajador y la
facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa que
detenta el empleador, le permiten utilizar una serie de
mecanismos aparentemente técnicos y no autotutelares, pero
que, en la práctica, pueden ejercer una gran presión respecto
del trabajador si son utilizados con dicha finalidad.
Dentro de estas facultades del empleador encontramos
asuntos de variada índole, tales como el despido784, las
sanciones disciplinarias, la concesión o no de bonos o primas
especiales, la eventualidad de suspender determinados
aportes voluntarios a servicios de bienestar o a seguros
colectivos de salud, los ascensos o promesas de ascensos, la
contratación o abstención de contratar, los permisos, las
licencias, el período en el cual es posible hacer uso del
feriado, el pago de una sala cuna de determinado nivel, etc.
Son pocas las acciones patronales específicamente
conflictivas, creadas como medios de presión y no como
producto de la “utilización desviada o de la adaptación
conflictiva” de otras potestades de gestión o administración
de la empresa. Dentro de las primeras encontramos el cierre
patronal, las listas negras y las prácticas desleales785.
En la práctica será difícil determinar y probar si la
utilización de la facultad de organizar, dirigir o administrar la

365
empresa se ha utilizado en forma técnica o si, por el
contrario, su aplicación obedece a una autotutela patronal,
caso en el cual estaremos ante una posible práctica
antisindical, sin perjuicio de la transgresión del principio de
buena fe y de otros principios como el de no discriminación.
La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad
de las mismas por los caracteres de la relación laboral,
explican el por qué el derecho laboral se centra en las
“escasas” medidas de autotutela de los trabajadores,
especialmente la huelga, principio fundamental y derecho
humano esencial en toda sociedad democrática, cuya
negación puede llegar a consagrar un peligroso desequilibrio
de poderes.

366
 CAPÍTULO XIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
FEDERACIÓN
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse,
formar centrales sindicales y participar en organizaciones
internacionales, así como asociarse o desafiliarse de las
mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan
de los demás atributos de la libertad sindical estudiados en
esta obra.
La libertad colectiva de federación es de gran importancia
para que los sindicatos se agrupen y asocien según sus
intereses. Las federaciones y confederaciones pueden otorgar
fuerza a sindicatos pequeños que no detentan el suficiente
poder como para negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos señalan que el
fundamento de este atributo de la libertad sindical radica en
la solidaridad de los trabajadores, elemento esencial del
sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama o
nación786.
Por otra parte, la libertad de federación es básica para que
el sindicalismo haga oír su voz en los niveles superiores de
negociación colectiva, en la concertación social, en la
consulta que los gobiernos realicen a las organizaciones más
representativas y en las actividades que los trabajadores
efectúen como grupo de presión ante las autoridades
políticas.
Además, ciertos intereses colectivos esenciales no se
radican en la unidad productiva sino en el nivel de rama o
sector de actividad. Es así como si bien los aumentos
salariales y las ventajas económicas particulares deben ser
materia de negociación a nivel de empresa; un ingreso
mínimo por sector, las condiciones elementales de seguridad
en una determinada actividad, las normas mínimas
ambientales y de salubridad en los puestos de trabajo, son
materias de sector o rama. En este contexto la libertad de

367
federación es vital para representar estos intereses y pactar
acuerdos con los empleadores.
Hace años, en nuestro país, cuando la legislación prohibía
que los sindicatos industriales pudieran federarse, salvo para
fines educacionales o previsionales, igualmente dichos
sindicatos adhirieron a la Central Unitaria de Trabajadores,
que tampoco estaba reconocida por la legislación, a fin de
poder representar de mejor forma sus intereses787.
En la actualidad nuestra legislación consagra la libertad
colectiva de federación, pero con un importante límite,
relativo a la escasa posibilidad de negociar colectivamente.
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y
CENTRALES SINDICALES
Como hemos estudiado en capítulos anteriores, nuestro
ordenamiento jurídico regula las federaciones y
confederaciones así como las centrales sindicales en el CT.
Al analizar en los distintos capítulos de este estudio el
concepto de sindicato y los atributos de la libertad sindical,
hemos hecho la debida correspondencia a las federaciones,
confederaciones y centrales sindicales.
En cuanto a la regulación de estas organizaciones, en
síntesis, podemos destacar que el principio de la libertad
sindical comprende dentro de sus atributos la libertad
colectiva de federación y que las organizaciones de grado
superior son titulares, a su vez, de todos los atributos de la
libertad sindical.
Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de
constitución, afiliación y desafiliación respecto de las
federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales.
Sin embargo, el legislador determina la cantidad de
organizaciones de base o de segundo grado necesarias para
conformar una organización de grado superior, lo que vulnera
la libertad sindical establecida en nuestra CPR.
Las finalidades que la ley establece para estas
organizaciones son amplias y relacionadas a la
representación de intereses colectivos.
En todo lo que no sea contrario a las normas especiales
que las rigen, se aplicará a las federaciones, confederaciones

368
y centrales, las normas establecidas respecto a los sindicatos
en el CT (art. 288788 del CT).
Finalmente, cabe recordar que, en la práctica, las
federaciones y confederaciones no pueden negociar
colectivamente en nuestro sistema, en base a que las
disposiciones legales no contemplan el derecho de huelga de
las mismas y estatuyen que la negociación colectiva en este
nivel es voluntaria.

369
 CAPÍTULO XIV

LA TUTELA DE LA LIBERTAD
SINDICAL
14.1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
COLECTIVO
La gran importancia de la consagración de la libertad
sindical en nuestro sistema jurídico puede verse opacada si la
tutela de la misma es insuficiente.
En este contexto, la interpretación de la legislación y de
los contratos colectivos asume importancia relevante según
los lineamientos que el intérprete adopte en esta materia.
En la actualidad nadie discute que la aplicación e
interpretación del derecho implican un verdadero acto
creador y no una mera aplicabilidad mecánica de sus normas
a los hechos.
La interpretación del derecho colectivo debe ser
teleológica, considerando su finalidad protectora de los
trabajadores. Los preceptos constitucionales y legales
deberán interpretarse a la luz del principio de libertad
sindical, en forma extensiva respecto de sus titulares y
restrictiva respecto de los poderes públicos.
Por su parte, la interpretación de la libertad sindical
atendida su naturaleza de derecho humano esencial, debe
guiarse también por los principios del derecho constitucional
y del derecho internacional, considerando el principio pro
libertate, como presunción general a favor de la libertad del
ciudadano789 y la interpretación pro hominis, esto es
siempre a favor del individuo790. Estas reglas de
interpretación en alguna medida encuentran su
correspondencia en el derecho del trabajo en la regla in
dubio pro operario.
La interpretación de los instrumentos colectivos presenta
diversas dificultades. En primer lugar, en la interpretación de
los mismos nuevamente nos encontramos con la discusión
acerca de su naturaleza jurídica: ¿se trata de una ley o de un
contrato? Si se trata de un contrato deberemos estarnos a las
normas sobre interpretación de los contratos y, en caso

371
contrario, de estimarse más cercana su naturaleza a una ley,
a las de interpretación de las leyes.
Cualquiera sea la tesis que el intérprete adopte, incluso la
contractual, deberá reconocer las particularidades de esta
figura, lo que debe acercarlo a las normas sobre
interpretación de la ley. Cabe recordar para estos efectos la
función normativa del contrato, que operará como una
verdadera ley para una serie de sujetos, no necesariamente
integrantes del grupo negociador y algunos de los cuales ni
siquiera eran trabajadores de la empresa en la época de
celebración del contrato.
En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy
difícil la reconstrucción de la “intención de los contratantes”
como dispone el art. 1560 del Código Civil. Las sucesivas
renovaciones del contrato colectivo en el tiempo, sus
modificaciones parciales, correcciones y adaptaciones que no
modifican el texto anterior completamente, producen
diversos regímenes colectivos en los que puede ser difícil
para el intérprete la reconstrucción de la intención de las
partes791. Aunque en nuestro país el art. 345 exige que el
texto del nuevo contrato se baste a sí mismo, no debemos
olvidar que en situaciones como la del contrato colectivo
forzoso (art. 369) es difícil determinar la intención de los
contratantes, sobre todo respecto del empleador,
considerando, además, los cambios de circunstancias que
pueden haber operado entre el contrato original y su
renovación forzada.
Además, atendido el efecto normativo del contrato, es
necesario que su interpretación sea más bien objetiva, y no
en base a la “intención de las partes”.
Los instrumentos colectivos deberán interpretarse al tenor
de la libertad sindical, considerando además la especial
vocación protectora que detenta la contratación colectiva,
sobre todo en su parte normativa, pero también en sus
cláusulas obligatorias.
Cierta doctrina es de opinión de que la parte obligatoria
del contrato colectivo debiera interpretarse al tenor de las
normas generales de la contratación792. Por el contrario,
disentimos de esta opinión, ya que esta sección del contrato

372
si bien se asimila en sus efectos a los contratos civiles,
igualmente es funcional a la libertad sindical y a la necesidad
de tutela de los trabajadores, expresada en pactos que
vinculan directamente a los actores sociales, lo que justifica
que su interpretación sea acorde con la libertad sindical y el
desarrollo de la tutela laboral793.
Respecto de la parte normativa, será plenamente aplicable
la regla in dubio pro operario, por las mismas razones que
justifican su aplicación respecto de la legislación estatal,
ambas tutelares de la parte débil de la relación laboral. Es así
como ante diversas interpretaciones de las cláusulas
normativas del contrato colectivo deberá preferirse la más
favorable al trabajador.
En materia de interpretación del contrato colectivo, el art.
345 inc. final del CT dispone que si lo acordaren las partes el
contrato podrá contener la designación de un árbitro
encargado de interpretar las cláusulas y de resolver las
controversias a que dé origen el contrato794.
Se trata de una típica cláusula obligacional del contrato,
que liga a los sujetos colectivos que lo pactan a fin de que la
interpretación y resolución de las controversias por la
aplicación del instrumento sea competencia del árbitro que
se haya designado.
Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido
a compromiso la solución de las controversias que él pudiere
originar, conocerá de ellas el Juzgado de Letras del Trabajo
(art. 395).
En el párrafo próximo nos referiremos a la posibilidad de
que la DT interprete los instrumentos colectivos. Sin
embargo, debemos señalar que, en general, la DT aplica las
reglas de interpretación de los contratos civiles en materia de
interpretación de los instrumentos colectivos795. Además,
esta repartición ha señalado que el contrato colectivo debe
interpretarse al tenor del principio de buena fe contractual,
contemplado en el art. 1546 del Código Civil. Asimismo, la DT
aplica reiteradamente la teoría de la regla de conducta,
recogida en el inciso final del art. 1564 del Código Civil, en
orden a que el contrato debe interpretarse en la forma en
que las partes lo han entendido y ejecutado, en términos tales

373
que tal ejecución puede llegar a suprimir, modificar o
complementar cláusulas expresas del contrato, siempre que
dicho cumplimiento sea reiterado en el tiempo796.
La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con
extremo cuidado ya que, en nuestra opinión, no podría
sostenerse la “supresión” de un determinado beneficio en
base a dicha interpretación, como ocurre en cierta
jurisprudencia de la DT797. En efecto, la no aplicación de
una cláusula o la no concesión de un beneficio expresamente
estipulado, no puede ser interpretado como “una aplicación
práctica” de la misma, ya que constituye claramente un
incumplimiento. Además, si los afectados no reclaman no
puede suponerse su aceptación tácita, ya que el contrato
colectivo es solemne y en el caso de que haya negociado una
coalición de trabajadores, terminada la negociación, es poca
la fuerza de los trabajadores individuales como para hacer
respetar un contrato colectivo.
14.2. LA FISCALIZACIÓN
La fiscalización es un elemento trascendental en la tutela
de la libertad sindical. Fiscalizar significa “criticar y traer a
juicio las acciones u obras de otro”798. En el caso del
derecho colectivo, este control fiscalizador busca el fiel
cumplimiento de la legislación social y de los contratos
colectivos de trabajo.
La fiscalización opera en diversos ámbitos. Desde la
perspectiva del sujeto fiscalizador, debemos distinguir entre
fiscalización realizada directamente por los sindicatos y la
efectuada por la DT.
Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las
facultades de fiscalización de los mismos. Cabe reiterar que
un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo,
constituye la mejor garantía de cumplimiento de las normas
laborales.
La DT tiene la facultad general para interpretar y
fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral (art. 476
del CT y arts. 1º letras a y b y 5º letras b y c del decreto con
fuerza de ley Nº 2 de 1967).
Con la reciente reforma, de la ley Nº 19.759, se modificó
el art. 477 del CT799 a fin de incrementar el monto de las

374
multas por infracciones al Código y sus leyes
complementarias que no tengan señalada una sanción
especial.
En cuanto al objeto de la fiscalización, ésta puede recaer
en las normas heterónomas o autónomas, ya sean
individuales o colectivas.
No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la
legislación laboral por parte de la DT, ya que existe mandato
legal expreso al respecto.
Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT
interprete los instrumentos colectivos.
Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de
gran interés. La primera, dispone que la DT cuenta con
facultades expresas de fiscalización respecto del
cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos
arbitrales (inc. final).
¿La atribución de fiscalizar comprende también la de
interpretar? En nuestra opinión, considerando el acto
creativo que implica toda aplicación del derecho, la facultad
expresa de fiscalización implica por cierto la de interpretar
estos contratos.
Patricio Novoa señala que el decreto con fuerza de ley Nº
2 de 1967, ley orgánica de la Dirección del Trabajo, establece
como facultad de la Dirección el “fijar la interpretación de la
legislación y reglamentación social”, conformando el contrato
colectivo parte importante de la reglamentación social800.
Agrega este autor que la facultad de fiscalizar
contemplada en el art. 349, implica obviamente la de
interpretar estos instrumentos estableciendo su contenido y
alcance801.
La DT estima por su parte que la facultad de interpretar
debe entenderse como elemento consustancial, connatural e
inherente del acto de fiscalización, ya que de lo contrario, en
el caso de las obligaciones convencionales nunca podría
verificarse plena y eficazmente la fiscalización802.
No obstante, los tribunales en diversos recursos de
protección han manifestado que la DT no puede interpretar
los instrumentos colectivos803.

375
 La segunda norma dispone que sin perjuicio del mérito
ejecutivo de los instrumentos colectivos, el incumplimiento
de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios
colectivos y fallos arbitrales, será sancionado con multa a
beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales
y su aplicación, cobro y reclamo se efectuarán con arreglo a
las disposiciones del Título II del Libro V (arts. 474 y 475) del
Código (art. 349 inc. segundo).
¿Quién debe aplicar esta sanción? Por la redacción de la
norma, y su ubicación a continuación del inciso primero
referido al mérito ejecutivo del contrato aplicado por el
juzgado respectivo, pareciera en principio que debe aplicarla
el juez.
Sin embargo, las normas a las que se hace referencia
(arts. 474 y 475) sobre aplicación, cobro y reclamo de la
referida multa, nos llevan a otra conclusión. En efecto, estas
normas se refieren al reclamo judicial por la aplicación de
sanciones administrativas, lo que forzosamente nos hace
concluir que esta multa es plenamente aplicable por la DT,
sin perjuicio del reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el
inc. final del art. 349 que faculta a la DT para fiscalizar el
cumplimiento de los instrumentos colectivos.
En consecuencia, la eventual aplicación de esta multa
también implica la interpretación del contrato por parte de la
DT, reforzando la tesis que hemos expuesto en este acápite.
14.3. EL FUERO SINDICAL
Una de las más importantes formas de tutela de la libertad
sindical es el denominado fuero sindical.
El objetivo de esta protección busca posibilitar la absoluta
libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos
sindicales, precaviendo, especialmente, cualquier represalia
por parte del empleador, particularmente el despido.
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero
sindical. La noción amplia comprende en esta tutela tanto a
los directores sindicales como a los afiliados a la organización
respectiva, sin perjuicio de que puedan contemplarse
medidas de protección distintas para unos y otros804.
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre
una tutela esencial y otra accesoria y complementaria. La

376
primera consistente en la protección contra el despido, las
suspensiones, transferencias o cambios de funciones. La
segunda abarca los permisos sindicales, la sede sindical o el
derecho de informar a los afiliados805.
La noción restrictiva dice relación con las medidas
destinadas directamente a tutelar a los directores o
dirigentes sindicales contra el despido antisindical.
En las líneas siguientes nos abocaremos al análisis de la
tutela esencial que comprende el fuero sindical, sin perjuicio
de hacer presente que hemos hecho referencia anteriormente
a otras medidas tutelares accesorias, como por ejemplo los
permisos sindicales.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora,
debe ser general, o sea comprensivo de todas las actividades
sindicales; debe ser amplio y por lo tanto abarcar en lo
posible a los directores, pero también a los afiliados o socios
del sindicato; debe ser completo y, por ende, la tutela debe
comprender a todos los actos o actuaciones que causen algún
tipo de perjuicio, y, finalmente, debe ser perfecto,
permitiendo la mantención y vigencia efectiva del contrato de
trabajo del afectado, estableciendo, inclusive, la
reintegración a sus labores en caso de despido806.
Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en
nuestro país, consagran disposiciones en esta materia.
El Convenio 98 dispone en su art. 1º que los trabajadores
deben gozar de la adecuada protección contra todo acto de
discriminación tendiente a menoscabar su libertad sindical
en relación con su empleo, ya sea que el empleador
condicione al trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que
se despida o perjudique al trabajador en cualquier forma a
causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas del mismo.
Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1º, estatuye que
los representantes de los trabajadores en la empresa deberán
gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición
de representante de los trabajadores, de sus actividades

377
como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación
en la actividad sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema
y, por ende, deben guiar al intérprete en la aplicación de los
preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el
CT implica que el empleador no podrá poner término al
contrato de trabajado sino con autorización previa del juez
competente, quien podrá concederla en caso de vencimiento
del plazo del contrato, conclusión del trabajo o servicio que
dio origen al contrato, o por la procedencia de alguna de las
causales de caducidad (art. 174).
En estos casos el juez en forma excepcional y
fundadamente puede decretar la separación provisional del
trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración.
Si el juez no autoriza el término del contrato, ordenará
inmediatamente la reincorporación del trabajador suspendido
de sus labores, disponiendo el pago íntegro de las
remuneraciones adeudadas con sus respectivos reajustes e
intereses, en caso de que la suspensión hubiere sido
decretada sin derecho a remuneración. El período de
separación se entenderá como efectivamente trabajado para
todos los efectos legales (art. 174 inc. segundo).
Además, el inc. final del art. 477807 dispone que las
infracciones a las normas sobre fuero sindical se sancionarán
con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias
mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y
135 ya mencionados, en una norma de trascendental
importancia (art. 215), que prohíbe en términos amplios que
se impida o dificulte a los trabajadores su afiliación, o se los
despida o perjudique en cualquier forma por causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades
sindicales, precisando, además, que no se podrá condicionar
su empleo a la afiliación o desafiliación a una organización
sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310
regulan el fuero cuando se constituye un sindicato, de los
candidatos a directores, de los directores sindicales en

378
ejercicio y hasta seis meses después de cesados en sus
cargos; de los directores de federaciones, confederaciones y
centrales sindicales; de los trabajadores que negocian
colectivamente, y de los integrantes de la comisión
negociadora que no detentan el cargo de directores
sindicales.
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la
asamblea constitutiva gozarán del fuero sindical (art. 243) los
miembros de la directiva a quienes corresponda dicho
beneficio según el art. 235 inc. tercero. No obstante, cesará
el fuero si no se efectuare el depósito del acta constitutiva
dentro del plazo establecido en el Código (art. 224808).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presión
preventivas o las represalias posteriores cuando se formaba
un sindicato. En este contexto se hacía necesario extender
este fuero por un lapso anterior a la formación del sindicato,
contemplando además un breve período de fuero para los
socios fundadores de la organización, con posteridad a su
constitución.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial más
completo de lo dispuesto en el art. 215 citado anteriormente,
el cual cristaliza las normas de los Convenios 98 y 135 de la
OIT, al prohibir terminantemente que se despida o perjudique
en cualquier forma al trabajador por causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales, lo que
conlleva por aplicación de las reglas generales la necesaria
nulidad de toda medida en este sentido, inclusive el despido.
En este sentido, la Corte Suprema en una importante
sentencia desarrolló una interesante doctrina tutelar en esta
materia, que analizaremos más adelante en este mismo
párrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger
efectivamente la libertad sindical, la ley Nº 19.759 agregó
tres incs. al art. 221809 estableciendo que los trabajadores
que concurran a la constitución de un sindicato de empresa,
de establecimiento de empresa o de un sindicato
interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez días
anteriores a la celebración de la respectiva asamblea

379
constitutiva y hasta treinta días de realizada. Este fuero no
podrá exceder de 40 días y, en una misma empresa, los
trabajadores podrán gozar de este fuero sólo dos veces
durante cada año calendario (art. 238).
¿Qué quiere decir el legislador de la ley Nº 19.759 al
hablar de sindicato de “establecimiento de empresa”? Esta
terminología extraña al CT podría generar confusiones, por lo
que conviene aclarar que se trata del sindicato de empresa
que se constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato
de trabajadores transitorios o eventuales, gozan del fuero en
comento (desde los diez días anteriores a la celebración de la
respectiva asamblea constitutiva), hasta el día siguiente de la
asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los amparará
sólo durante la vigencia del contrato si estuvieren
contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinados,
sin que sea necesario solicitar el desafuero al término de
cada uno de ellos. Este fuero no excederá de 15 días y, en una
misma empresa, los trabajadores podrán gozar del mismo
sólo dos veces durante cada año calendario (art. 238).
Con antelación a estas enmiendas, la Corte Suprema
reconoció fuero previo a los constituyentes de los sindicatos
(art. 221 incs. tercero y ss.), en una importante sentencia,
aplicando los principios y garantías constitucionales vigentes
en nuestro país, en materia de libertad sindical810. Los
hechos que originaron el juicio laboral consisten en el
despido de dos trabajadores poco antes de la celebración de
la asamblea constitutiva del sindicato, de cuya realización se
había informado al empleador con antelación. Al ser
despedidos los actores, aún no estaba constituido el
sindicato, no obstante lo cual, con posterioridad, fueron
elegidos presidente y secretario del mismo. La causal de
término de contrato invocada por el empleador fue la de
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, sin
que las circunstancias que la sustentaban fueran detalladas
en las comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casación en
el fondo, aplicó directamente la garantía constitucional del
art. 19 Nº 19 sobre derecho de sindicación y autonomía

380
sindical, concluyendo que “entre la tesis de la inexistencia
del fuero de los candidatos a la primera elección sindical o su
existencia sin conocimiento por el empleador de tal
circunstancia, debe optarse decididamente por esta última, la
que estará acorde con la normativa y, sobre todo, como se ha
expresado, recepciona la garantía constitucional del derecho
de sindicarse y la autonomía de las organizaciones
sindicales”811.
El Máximo Tribunal complementa este razonamiento
citando otras situaciones donde el mismo CT consagra fuero
oponible al empleador aun sin su conocimiento de tal
circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309 en
relación al 317, donde el legislador frente al derecho del
empleador de organizar y dirigir su empresa opta por la
tutela de bienes superiores, como el fuero maternal o la
negociación colectiva, a los que debe agregarse el que
ampara a los candidatos a directores sindicales en la primera
elección812.
La Corte señaló además que, “la sentencia recurrida,
revocatoria de la de primer grado, es de fecha tres de agosto
del año en curso, es decir, posterior a la ratificación por Chile
y vigencia en nuestro país de los Convenios Internacionales
del Trabajo Nºs. 87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia
que frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro
derecho interno, se deben considerar los preceptos de la
normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artículo 5º de la Constitución Política de la
República”813.
Por otra parte, la sentencia citó lo dispuesto en el art. 215
del CT, que prohíbe, entre otras situaciones, despedir a un
trabajador por causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales, indicando respecto de
los demandantes que “en tanto el despido de los recurrentes
sea nulo, por aplicación del precepto antes transcrito, es
dable concluir que pudieron ser elegidos válidamente como
directores sindicales, en la asamblea respectiva, desde la
cual gozaron del fuero previsto en el artículo 243 del Código
del Trabajo”814.

381
 El fallo precisó que el fuero sindical para generar plenos
efectos debe comprender necesariamente el período anterior
a la formación del sindicato, pues en caso contrario la
garantía fundamental del derecho de sindicación no estaría
debidamente resguardada815.
Esta interesante sentencia constituyó un trascendental
precedente para los nuevos incisos del art. 221, dando
directa aplicación a las normas constitucionales y a los
Convenios de la OIT Nºs. 87, 98 y 135, los cuales deben
ilustrar al intérprete de nuestra legislación.
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores
Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los
sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa,
interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que
sean candidatos en la forma prescrita en el Código (art. 237),
gozarán del fuero previsto en el inc. primero del art. 243,
desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al
empleador o empleadores y a la IT que corresponda, la fecha
en que deba realizarse la elección respectiva y hasta esta
última. Dicha comunicación deberá practicarse con una
anticipación no superior a quince días de aquél en que se
efectúe la elección. Si la elección se postergare, el fuero
cesará en la fecha en la que debió celebrarse aquélla. Este
mecanismo también se aplicará en el caso de elecciones para
renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT816).
Con la reforma de la ley Nº 19.759, se aclara que este
fuero favorece también a los trabajadores de los sindicatos
interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales que
sean candidatos al directorio respectivo.
Indudablemente es imprescindible este fuero de los
candidatos a directores, a fin de tutelar su libertad y
auténtica independencia frente al empleador. De otro modo,
cada vez que hubiera renovación del directorio, correría serio
peligro la libertad sindical y la sobrevivencia de la
organización.
La ley dispone, además, que en una empresa los mismos
trabajadores podrán gozar del fuero de los candidatos a
directores sólo dos veces durante el año calendario (art. 238
inc. final CT).

382
 14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y
hasta seis meses después de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT817 dispone que los directores sindicales
gozarán del fuero laboral establecido en la legislación
vigente, desde la fecha de su elección y hasta seis meses
después de haber cesado en el cargo, siempre que la
cesación en él no se hubiere producido por censura de la
asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal
competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo,
o por término de la empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no
podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de
los directores sindicales las facultades del jus variandi que
establece el artículo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores
eventuales o transitorios cuyos contratos de trabajo sean a
plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los
amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato, sin
que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno
de ellos (art. 243 inc. final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales
deben gozar de una estabilidad mínima y de la suficiente
independencia a fin de realizar su labor. A pesar de la
protección legal dispensada, en la práctica, muchas veces el
empleador impone su voluntad, especialmente en los
sindicatos débiles, despidiendo al director, negociando su
“indemnización del fuero” o integrándolo en la estructura de
la empresa, por ejemplo en el departamento de bienestar de
la misma.
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones,
confederaciones y centrales sindicales
La legislación dispone que todos los miembros del
directorio de una federación o confederación mantendrán el
fuero laboral por el que están amparados al momento de su
elección en ella por todo el período que dure su mandato y
hasta seis meses después de expirado el mismo, aún cuando
no conserven su calidad de dirigentes sindicales de base.
Dicho fuero se prorrogará mientras el dirigente de la

383
federación o confederación sea reelecto en períodos
sucesivos (art. 274 CT).
La DT ha señalado que en las elecciones de los directores
de las federaciones y confederaciones, no es necesario
cumplir con las formalidades establecidas en los arts. 237 y
238 del CT (sobre las candidaturas para las elecciones del
directorio sindical y fuero de los candidatos), para el pleno
goce del fuero establecido en el art. 274 del mismo cuerpo
legal, al tenor de lo dispuesto en esta última norma818.
El Código establece, además, que gozarán de fuero los
integrantes del directorio de una central sindical que, al
momento de su elección en ella, estuvieren amparados por
fuero laboral o que sean directores de una asociación
gremial, durante el período por el cual dure su mandato en la
central y hasta seis meses después de expirado éste. Dicho
fuero se mantendrá aún cuando el director de la central deje
de ser dirigente de su organización base y mientras éste sea
reelecto en períodos sucesivos en el directorio de la central.
Además, los miembros del directorio de una central sindical
que sean directores de una asociación de funcionarios de la
administración civil del Estado y de las municipalidades,
gozarán de inamovilidad funcionaria, durante el mismo lapso
ya señalado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible
que el dirigente de la Central no sea dirigente de una
organización de base, caso en el cual no gozará del fuero
contemplado en la ley819.
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian
colectivamente
Por otra parte, nuestra legislación contempla como
medida protectora, fuero sindical para todos los trabajadores
que negocian colectivamente en forma reglada durante el
período de negociación.
Es así como se señala que los trabajadores involucrados
en una negociación colectiva gozarán del fuero establecido
en la legislación vigente, desde los diez días anteriores a la
presentación de un proyecto de contrato colectivo y hasta
treinta días después de la suscripción de este último, o de la

384
fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se
hubiere dictado (art. 309820).
La ley Nº 19.759 amplió el plazo de este fuero hasta 30
días después de la suscripción del contrato colectivo, o de la
fecha de notificación a las partes del fallo arbitral, ya que el
anterior se prolongaba sólo hasta la fecha se suscripción del
respectivo instrumento.
Esta es una norma importante de tutela de la negociación
colectiva como expresión esencial de la libertad sindical. Sin
embargo, algunas veces las represalias empresariales
igualmente afectan a los trabajadores que negociaron
colectivamente. Ante estas situaciones creemos trascendental
el desarrollo de una jurisprudencia protectora, de fomento de
la libertad sindical, basada en toda la normativa vigente
existente en esta materia: constitucional, internacional y
legal, y que, en nuestra opinión, ha tenido escaso impacto en
los fallos de nuestros tribunales.
No se requerirá solicitar el desafuero de aquellos
trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare
dentro del período a que se refiere este fuero (art. 309 inc.
segundo).
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisión
negociadora que no detentan el cargo de directores
sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente,
con un directorio permanente, lo cual justificaba plenamente
esta protección especial para los integrantes de la comisión
negociadora, una vez cesada la negociación.
En análoga situación, se presentaba el caso de los
sindicatos que censuraron su comisión negociadora y
eligieron otra nueva, donde puede haber integrantes de la
misma que no formen parte del directorio, como
normalmente sucede por disposición legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los
involucrados en la negociación se extenderá por treinta días
adicionales contados desde la terminación del procedimiento
de negociación, respecto de los integrantes de la comisión
negociadora que no estén acogidos al fuero sindical. Sin
embargo, no se requerirá solicitar el desafuero de aquellos

385
trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho
plazo expirare dentro del referido período de treinta días
(art. 310).
Con la última reforma, el fuero de los trabajadores que
negocian (art. 309) se extiende hasta 30 días posteriores a la
suscripción del respectivo instrumento, por lo que opinamos
que este fuero del art. 310 está de más por innecesario, ya
que dice “se extenderá por treinta días adicionales contados
desde la terminación del procedimiento de negociación”, lo
cual ocurre automáticamente por aplicación del art. 309.
Otra interpretación que podría postularse, es que como la
norma empieza diciendo “el fuero a que se refiere el artículo
anterior se extenderá...”, debiera entenderse que en
definitiva los integrantes de la comisión negociadora que no
estén acogidos al fuero sindical tendrían sesenta y no treinta
días de fuero extra.
14.4. LAS PRÁCTICAS DESLEALES
Complemento del fuero sindical son las prácticas desleales
o antisindicales.
El origen de las prácticas desleales se remonta a la ley
Nacional de Relaciones del Trabajo de Estados Unidos, en
1935, conocida como ley Wagner, que prohíbe determinadas
conductas patronales que se califican como de “prácticas
desleales”. La prohibición de estas prácticas en el sistema
norteamericano busca proteger el ejercicio de los derechos
sindicales en un esquema general de “fair play” procurando,
asimismo, que las limitaciones que se impongan al “libre
juego” de las partes estén fundadas en la necesidad de
introducir o asegurar la ética de las relaciones laborales821.
La ley Wagner dispone que el empleador no puede en
forma alguna interferir, restringir o coaccionar a los
trabajadores por su participación en las actividades
sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo o
afiliarse a organizaciones laborales con la finalidad de
negociar colectivamente. La vigilancia de las actividades del
sindicato, la utilización de espías sindicales, interrogar a los
trabajadores sobre estas actividades, las amenazas a los
miembros del sindicato y las promesas a quienes desistan de

386
su militancia sindical son actividades prohibidas para el
empresario y constituyen prácticas laborales injustas822.
Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o
coaccionar a los trabajadores en el uso de sus derechos
tutelados por la legislación.
Posteriormente, en 1947, la ley de Relaciones Obrero-
Patronales o Taft-Hartley, estatuye en el derecho
norteamericano que estas prácticas también pueden ser
realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como ocurre
en los casos de violencia, desórdenes o establecimiento de
piquetes que interfieran con los trabajadores o con el público
dentro o fuera de las instalaciones del empresario823.
Una diferencia de esta técnica tutelar respecto del fuero
sindical es que éste se inicia como una protección al director
sindical frente a la eventualidad del despido, lo cual ha
evolucionado hasta la tutela del trabajador contra todo acto
perjudicial para su acción sindical o por causa de la misma.
Por el contrario, las prácticas desleales constituyen una
limitación estatal al libre juego de los actores sociales,
incluyendo entre otros hechos el despido antisindical824.
Otra distinción entre estas dos medidas tutelares, es que
el fuero sindical por su naturaleza es unilateral, a diferencia
de las prácticas desleales cuya bilateralidad implica que
también pueden cometerse por las organizaciones de
trabajadores825.
El artículo 2º del Convenio 98 de la OIT dispone que las
organizaciones de trabajadores y empleadores deberán gozar
de adecuada protección contra todo acto de injerencia de
unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por
medio de sus agentes o miembros, en su constitución,
funcionamiento o administración.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de
injerencia el fomentar la constitución de sindicatos de
trabajadores dominados por el empleador o sus
organizaciones, o sostener económicamente a las
organizaciones de trabajadores a fin de controlarlas.
Otro principio fundante de las prácticas desleales es el
“principio de pureza” consistente en que las organizaciones
profesionales deben ser sólo de trabajadores o empleadores,

387
ya que no es conveniente la existencia de sindicatos mixtos.
Este principio permite garantizar la libertad sindical frente al
empleador y sus organizaciones826.
Nuestro CT regula las prácticas desleales en sus libros III
y IV, arts. 289 y ss. sobre “las prácticas desleales o
antisindicales y de su sanción” y 387 y ss. “sobre las
prácticas desleales en la negociación colectiva y de su
sanción”, respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a)
concepto y alcance de las prácticas desleales, b) titularidad,
c) casos específicos, d) efectos y e) procedimiento.
14.4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales
El CT define las prácticas desleales o antisindicales, en su
libro III destinado a regular las organizaciones sindicales,
como las acciones que atenten contra la libertad sindical
(arts. 289 y 290). Por su parte, el Código define las prácticas
desleales en la negociación colectiva, en su libro IV que
reglamenta este tipo de negociación, como las acciones que
entorpezcan la negociación colectiva y sus procedimientos
(arts. 387 y 388).
Cabe preguntarse por qué el legislador ha separado la
regulación de las prácticas desleales, distinguiendo entre los
atentados a la libertad sindical y a la negociación colectiva.
La explicación de esta doble regulación obedece a una noción
restrictiva de libertad sindical, como facultad de constituir
sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de los mismos. Sin
embargo, como señaláramos en los capítulos iniciales de esta
obra, la libertad sindical comprende tanto la organización
como la autonormación y la autotutela sindical en un solo
todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse
por los principios constitucionales vigentes que consagran
plenamente la libertad sindical en todo su sentido y
extensión, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5º de la
CPR, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y los Convenios 87 y 98 de la OIT.
No obstante la doble regulación, en sus efectos prácticos
las prácticas desleales comprenden todas las facetas y
atributos de la libertad sindical. En este contexto podemos

388
definir las prácticas desleales como toda acción u omisión
que atente contra la libertad sindical, especialmente aquellas
que afecten la negociación colectiva, sus procedimientos y el
derecho de huelga.
En conclusión, postulamos un concepto amplio de las
prácticas desleales en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de
su doble regulación legislativa. Asimismo, analizando los
ejemplos específicos de prácticas desleales que menciona
nuestro legislador, apreciamos una tutela amplia de la misma,
acorde con los atributos de la libertad sindical.
14.4.2. Titularidad
Nuestra legislación consagra plenamente la bilateralidad
de las prácticas desleales, uno de los caracteres que las
diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prácticas desleales
que pueden realizar el empleador (arts. 289 y 387), de las
que pueden realizar los trabajadores, sus organizaciones
sindicales o éstos y el empleador (arts. 290 y 388).
El Código contempla incluso la posibilidad de prácticas
desleales realizadas por cualquier persona en su art. 291, por
ejemplo de las directivas políticas o los funcionarios de
gobierno827.
14.4.3. Casos específicos
El legislador sin intención de ser taxativo, sino meramente
enunciativo, señala diversos casos de prácticas desleales, que
estudiaremos a continuación.
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la
formación de una organización sindical (art. 291 a); cuando
se obstaculice la formación de un sindicato ejerciendo
presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o
beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o
faena; el que maliciosamente ejecute actos tendientes a
alterar el quórum de un sindicato (art. 289 a), y el que
ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de
desestimular la formación de un sindicato (art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prácticas desleales de los
trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el
empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecución

389
por parte de éste de alguna de las prácticas desleales
atentatorias contra la libertad sindical que hemos
mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y
desafiliación
Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza física o
moral en los trabajadores a fin de obtener su afiliación o
desafiliación sindical o para que un trabajador se abstenga de
pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se ejerzan
presiones mediante amenazas de pérdida del empleo o
beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o
faena a fin de evitar la afiliación de un trabajador a un
sindicato (art. 289 letras a y d); cuando se realicen actos de
injerencia sindical, tales como ejercer presiones conducentes
a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado o
condicionar la contratación de un trabajador a la firma de
una solicitud de afiliación a un sindicato o de una
autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas
de remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza
discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin
exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o
desafiliación sindical (art. 289 f).
Por otra parte, la ley establece que son prácticas desleales
de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el
empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecución
por parte de éste de alguna de las prácticas desleales
atentatorias contra la libertad sindical que hemos
mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación
Son aplicables en estos casos todas las normas sobre
prácticas desleales.
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de
reglamentación, de representación y de disolución
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como
intervenir activamente en la organización del sindicato (art.
289 e).

390
 A su vez, se dispone que son prácticas desleales de los
trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el
empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecución
por parte de éste de algún acto de injerencia sindical, y el
que presione indebidamente al empleador para inducirlo a
ejecutar tales actos (art. 290 a).
Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado
en el art. 2º del Convenio 98 de la OIT) es bastante amplio y
el legislador sólo se limita a dar algunos ejemplos al respecto.
Además, la consagración legislativa de los actos de injerencia
establece en forma directa el principio de pureza en nuestro
sistema.
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación
sindical.
Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la
libertad de opinión de los miembros de un sindicato (art. 291
b); cuando se obstaculice el funcionamiento de sindicatos de
trabajadores negándose injustificadamente a recibir a sus
dirigentes (art. 289 a); cuando se niegue a proporcionar a los
dirigentes del o de los sindicatos base la información a que se
refieren los incisos quinto y sexto del artículo 315 (art. 289
b828); cuando se ejecuten actos de injerencia sindical, tales
como intervenir activamente en la organización de un
sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos
existentes otorgando a uno y no a otros, injusta y
arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales
(art. 289 e), y el que aplique las estipulaciones de un contrato
o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el
artículo 346 (sobre efecto extensivo de los instrumentos
colectivos) sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato
de lo descontado según dicha norma dispone (art. 289 g829).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la
ley Nº 19.759 se reforzó la obligación de informar con la
(nueva letra b) del art. 289, así como el deber del empleador
de entregar al sindicato lo descontado según el art. 346 (letra
g).
Asimismo, se dispone que son prácticas desleales de los
trabajadores, sus organizaciones sindicales o éstos y el
empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecución

391
por parte de éste de alguna de las prácticas desleales
atentatorias contra la libertad sindical que hemos
mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a); cuando se
acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra
medida o discriminación indebida por no haber éste pagado
multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier
modo presione al empleador en tal sentido (art. 290 b);
cuando se apliquen sanciones de multas o de expulsión a un
afiliado por no haber acatado una decisión ilegal o por haber
presentado cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los
directores sindicales se nieguen a dar curso a una queja o
reclamo de un afiliado en represalia por sus críticas a la
gestión de aquélla (art. 290 c); el que de cualquier modo
presione al empleador a fin de imponerle la designación de
un determinado representante, de un directivo u otro
nombramiento importante para el procedimiento de
negociación y el que se niegue a negociar con los
representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la
intervención personal de éste (art. 290 d), y cuando los
miembros del directorio de la organización sindical divulguen
a terceros ajenos a éste los documentos o la información que
hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de
confidencial o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Código dispone en su art. 387 que
también incurren en prácticas desleales los empleadores que
se nieguen a recibir a los representantes de los trabajadores
o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que
establece la ley y cuando se ejerzan presiones para obtener el
reemplazo de los mismos (letra a); el que se niegue a
suministrar la información necesaria para la justificación de
sus argumentaciones (letra b); el que ejecute durante el
proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una
manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la
misma (letra c); el que ejerza fuerza física en las cosas, o
física o moral en las personas, durante el procedimiento de
negociación colectiva (letra d), y el que haga uso indebido o
abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del
artículo 317 o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva

392
con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación
colectiva (letra e).
En la misma línea, el art. 388 del CT dispone que serán
también consideradas prácticas desleales en la negociación
colectiva, por parte del trabajador, de las organizaciones
sindicales o de éstos y del empleador en su caso, las acciones
que se ejecuten durante el proceso de la negociación
colectiva que revelen una manifiesta mala fe que impida el
normal desarrollo de la misma (letra a); los que ejerzan
fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas
durante el procedimiento de negociación colectiva (letra b);
los que acuerden con el empleador la ejecución por parte de
éste de prácticas atentatorias contra la negociación colectiva
y sus procedimientos, en conformidad a las disposiciones
precedentes, y los que presionen física o moralmente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los
miembros de la comisión negociadora que divulguen a
terceros ajenos a ésta los documentos o la información que
hayan recibido del empleador y que tengan el carácter de
confidencial o reservados (letra d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde
una perspectiva conceptual las prácticas desleales en nuestro
sistema, comprendiendo a la libertad sindical en toda su
magnitud, con varios ejemplos enunciativos y no taxativos
que permiten la más extensa interpretación tutelar de la
libertad sindical y sus diversas facetas.
Además, esta normativa consagra conceptos de gran
importancia, como la buena fe en la negociación y la
prohibición absoluta de los actos de injerencia sindical, lo
que faculta al intérprete para sancionar otras conductas u
omisiones como prácticas desleales, aunque no se encuentren
expresamente mencionadas en el Código. Asimismo se
proscriben las discriminaciones, la utilización de la fuerza
física y moral y se contempla como práctica desleal que el
empleador se niegue a suministrar la información necesaria
para justificar sus argumentaciones en la negociación
colectiva.

393
 No obstante, como veremos más adelante, este mecanismo
tutelar ha sido particularmente ineficiente para salvaguardar
el principio de libertad sindical.
14.4.4. Efectos
Las prácticas desleales pueden tener dos tipos de efectos:
los penales y los laborales. Siempre tendrán efectos
laborales, y sólo excepcionalmente tendrán efectos penales
cuando las conductas antisindicales o desleales configuren
faltas, simples delitos o crímenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y
sancionatorios.
Los reparatorios buscan un triple objetivo830, por un lado
el cese de la conducta si ésta continúa ejecutándose (tutela
inhibitoria), por otro el retorno al estado anterior a los
hechos constitutivos de la práctica antisindical (tutela
restitutoria o reposición) y por último la reparación de sus
perjuicios (tutela resarcitoria).
En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el
procedimiento a los dispuesto en el art. 292.
En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca
la práctica antisindical o desleal deberá disponer que se
subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha
práctica; el pago de la multa a que se refiere la ley, fijando su
monto, y que se reincorpore en forma inmediata a los
trabajadores sujetos a fuero laboral separados de sus
funciones, si esto no se hubiere efectuado antes (art. 292 inc.
décimo831). Por su parte, el art. 389 inc. final agrega (para
las prácticas desleales de los arts. 387 y ss.) que el juzgado
respectivo ordenará el cese de la conducta o medida
constitutiva de práctica desleal y podrá reiterar las multas
hasta el cese de la misma.
Además, si la práctica antisindical hubiere implicado el
despido de un trabajador respecto de quien se haya
acreditado que se encuentra amparado por el fuero
establecido en los artículos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el
Juez, en su primera resolución dispondrá, de oficio o a
petición de parte, la inmediata reincorporación del trabajador
a sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso

394
segundo del artículo 174, en lo pertinente (art. 292 inc.
noveno832).
Complementando lo anterior, el art. 294833 establece que
si una o más de las prácticas antisindicales o desleales
establecidas en este Libro (arts. 289 a 294 bis) o en el Título
VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han implicado el despido
de trabajadores no amparados por fuero laboral, el despido
no producirá efecto alguno (art. 294 inc. primero).
Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la
libertad sindical, ya que con la anterior redacción del inc.
final del art. 292 se disponía que si la práctica desleal
importaba la terminación del contrato de trabajo, debían
aplicarse las normas generales que regulan la materia (art.
159 y ss.), además de una multa, sin posibilidad de decretar
el reintegro del trabajador despedido, salvo que haya gozado
de fuero. Un gran avance jurisprudencial en esta materia, lo
constituyó una sentencia834, ya comentada en esta obra, de
la Corte Suprema que declaraba la nulidad absoluta del
despido antisindical, legitimando la posterior elección de los
afectados como directores del sindicato que se estaba
constituyendo.
Cabe agregar que este límite no se contemplaba en las
“prácticas desleales en la negociación colectiva”, donde el
art. 389 inc. final dispone que el juzgado respectivo ordenará
el cese de la conducta o medida constitutiva de práctica
desleal y podrá reiterar las multas hasta el cese de la misma.
Si bien desde diez días antes de la presentación del proyecto
de contrato colectivo y hasta treinta días después del término
de la negociación los trabajadores cuentan con fuero (art.
309), algunas de estas prácticas pueden ser anteriores o
posteriores a estos plazos, caso en el cual, ante un despido
por práctica desleal del art. 387 o 388, procedería la
reincorporación del trabajador en aplicación de la referida
norma (art. 389 inc. final). No obstante, el legislador quiso
estatuir expresamente la procedencia de la reincorporación
en estos casos en el art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podrá optar
entre la reincorporación decretada por el tribunal o el
derecho a la indemnización establecida en el artículo 163,

395
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una
indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá
ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la
última remuneración mensual (art. 294 inc. tercero).
Con la actual preceptiva, no sólo el despido será nulo y
procederá la reincorporación en los casos de trabajadores
amparados con fuero sindical, sino también cuando un
despido atente en contra de la libertad sindical y afecte a un
trabajador sin fuero. Se trata del reconocimiento expreso en
nuestra legislación del despido antisindical, definido como
todo despido que directa o indirectamente atenta o amenaza
a la libertad sindical individual o colectiva. Es destacable,
además, que la nueva norma en comento supera la actual
división sistemática del CT en materia de prácticas desleales,
siendo aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss.
Con esta regulación, nuestro país se enmarca dentro de la
doctrina postulada por la OIT en esta materia. En efecto, el
CLS ha dicho que los gobiernos deben tomar medidas para
proteger a los trabajadores contra actos que, como el
despido, pueden acarrear una discriminación antisindical en
materia de empleo835. Asimismo, dicho Comité opina que no
se concede una protección suficiente contra los actos de
discriminación antisindical, mencionados en el Convenio 98,
cuando, en la práctica, la legislación nacional permite a los
empleadores que paguen la indemnización correspondiente al
término de contrato, aunque el motivo real de despido sea su
afiliación a un sindicato o su actividad sindical836.
En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se
deberían autorizar los actos de discriminación antisindical
bajo pretexto de despido por razones económicas837 y que
ante un despido antisindical debe existir la posibilidad de
reintegro del afectado a su puesto de trabajo838.
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan
prevenir e inhibir la realización de estas prácticas, por medio
de multas y de medidas de publicidad.
El Código dispone que las prácticas antisindicales o
desleales serán sancionadas con multas de diez a ciento
cincuenta unidades tributarias mensuales, teniéndose en
cuenta para determinar su cuantía la gravedad de la

396
infracción y la circunstancia de tratarse o no de una
reiteración. Estas multas serán a beneficio del Servicio
Nacional de Capacitación y Empleo (arts. 292 incs.
primero839 y segundo). Por un desafortunado olvido del
legislador, la multa en el caso de las prácticas desleales de
los arts. 387 y ss. se mantuvo en un monto más bajo, de una
unidad tributaria mensual a diez unidades tributarias anuales
(389 incs. primero y segundo).
Asimismo, la DT deberá llevar un registro de las
sentencias condenatorias por prácticas antisindicales o
desleales, debiendo publicar semestralmente la nómina de
empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para este
efecto, el tribunal enviará a la Dirección del Trabajo copia de
los fallos respectivos (art. 294 bis840). Antes de la reforma,
la publicación procedía sólo en los casos de reincidencia.
14.4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolución de las infracciones por
prácticas desleales o antisindicales corresponderá a los
Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc. tercero841).
En esta materia nuevamente el art. 389 inc. tercero se
remite en el procedimiento a lo dispuesto en el art. 292 incs.
cuarto y ss.842.
La nueva normativa dispone que la IT deberá denunciar al
tribunal competente, los hechos que estime constitutivos de
prácticas antisindicales o desleales de los cuales tome
conocimiento, y acompañará a dicha denuncia, el informe de
fiscalización correspondiente. Los hechos constatados de que
dé cuenta dicho informe, constituirán presunción legal de
veracidad, con arreglo al inciso final del artículo 23 del
decreto con fuerza de ley Nº2, de 1967, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social. Asimismo, la IT podrá hacerse
parte en el juicio que por esta causa se entable.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier interesado podrá
denunciar conductas antisindicales o desleales y hacerse
parte en el proceso. Las partes podrán comparecer
personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado.
Recibida la denuncia, el juez citará a declarar al
denunciado, ordenándole acompañar todos los antecedentes
que estime necesarios para resolver. Citará también a la

397
misma audiencia al denunciante y a los presuntamente
afectados, para que expongan lo que estimen conveniente
acerca de los hechos denunciados. La citación se efectuará
por carta certificada, dirigida a los domicilios que figuren en
el informe de fiscalización y se entenderá practicada al sexto
día hábil desde la fecha de su recepción por el correo
respectivo (art. 478 bis).
La referida audiencia deberá realizarse en una fecha no
anterior al quinto ni posterior al décimo día siguiente a la
fecha de la citación. Con el mérito del informe de
fiscalización, de lo expuesto por los citados y de las demás
pruebas acompañadas al proceso, las que apreciará en
conciencia, el juez dictará sentencia en la misma audiencia o
dentro de tercero día. Copia de esta sentencia, deberá
remitirse a la Dirección del Trabajo, para su registro.
Respecto del despido antisindical estatuido por el nuevo
art. 294, el trabajador deberá intentar la acción
correspondiente dentro del plazo a que se refiere el artículo
168, esto es dentro del plazo de sesenta día hábiles desde la
separación. ¿Procede la suspensión del plazo contemplada en
el art. 168 inc. final? Por cierto, ya que la ley no distingue y
además de esta forma se tutela de mejor forma la libertad
sindical. El procedimiento aplicable a esta reclamación será
el estatuido en el art. 292, disponiendo expresamente la ley
que el juez de la causa deberá requerir el informe de
fiscalización a que se refiere dicha norma.
En estos casos, el CT establece que el trabajador podrá
optar entre la reincorporación decretada por el tribunal o el
derecho a la indemnización establecida en el artículo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una
indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá
ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la
última remuneración mensual843. En caso de optar por esta
última indemnización, su monto será fijado incidentalmente
por el tribunal que conozca de la causa.
Es conveniente que el monto de la indemnización adicional
sea determinado por el juez dentro del marco establecido por
este artículo. ¿Qué deberemos entender por el

398
correspondiente recargo de la indemnización del art. 163? El
30% a que hace referencia el art. 168 letra a).
Por otra parte, ¿qué ocurre si el empleador se niega
terminantemente a la reincorporación? Este caso no se
contempla en la norma, pero estimamos que deberá seguir
pagando la remuneración al trabajador mientras no se
produzca la reincorporación efectiva, considerando este lapso
como efectivamente trabajado para todos los efectos legales.
En todo caso, siempre el trabajador podrá optar finalmente
por el pago de la indemnización por años de servicio, con el
recargo señalado y además la indemnización adicional que
determine el juez.
En el caso de las “prácticas desleales en la negociación
colectiva” el CT reitera que las partes están facultadas para
formular la respectiva denuncia directamente ante el tribunal
y que las partes podrán comparecer personalmente, sin
necesidad de patrocinio de abogado (art. 389 incs. tercero).
Debemos tener presente que el art. 220 Nº 4, dentro de
los fines sindicales, estatuye que las organizaciones de
trabajadores podrán actuar como parte en los juicios o
reclamaciones, de carácter judicial o administrativo, que
tengan por objeto denunciar prácticas desleales.
Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento
abreviado contemplado por al ley Nº 19.759 responde a la
ineficiencia práctica de la normativa anterior, que no
permitió una tutela eficaz en los hechos.
Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la
necesidad de invertir la carga de la prueba en estas materias
ya que para el ofendido muchas veces es imposible acreditar
las infracciones. Además, proponen que se contemplen
sanciones pecuniarias que vayan en beneficio del sindicato y
del trabajador afectado con la práctica desleal844. Sin duda,
estas medidas serían de gran importancia para alcanzar una
consagración efectiva de la libertad sindical en nuestro país.
Debemos señalar, además, que estimamos plenamente
procedente la acción de protección en estos casos, en el
entendido de que cualquiera transgresión a la libertad
sindical implica una vulneración de la garantía constitucional
contemplada en el art. 19 Nº 19 de la CPR.

399
 14.5. EL RECURSO DE PROTECCIÓN
Una de los mecanismos más novedosos en nuestro sistema
constitucional ha sido la acción de protección (art. 20 CPR).
En efecto, en los últimos 25 años la procedencia de esta
acción cautelar ha permitido una tutela efectiva de
numerosas garantías constitucionales, fortaleciéndose la
supremacía constitucional y el principio de aplicación directa
de la Carta Fundamental en nuestro ordenamiento jurídico.
Al respecto la CPR dispone lo siguiente: el que por causa
de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías que se señalan, podrá ocurrir por sí o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección al afectado, sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes (art. 20).
Dentro de las garantías tuteladas con esta acción
encontramos la libertad sindical contemplada en el art. 19 Nº
19 de la Constitución. Si bien se excluye la garantía referida
al derecho de negociar colectivamente (art. 19 Nº 16º inc.
quinto), la posibilidad de negociar en forma colectiva debe
entenderse también como parte de la libertad sindical,
específicamente de la autonomía sindical, expresamente
consagrada en el art. 19 Nº 19º inc. tercero. Lo anterior tanto
desde una perspectiva doctrinaria (según expusimos en los
capítulos iniciales de esta obra) como de derecho positivo.
Refuerza esta interpretación la especial tutela que contempla
nuestro sistema constitucional respecto de los derechos
humanos (art. 5º), lo cual debe entenderse plenamente
aplicable a la libertad sindical, en toda su magnitud de
potestad de autorganización, autonormación y autotutela.
Sin embargo, la práctica revela la poca utilización de este
gran instrumento de tutela, y la noción restrictiva de libertad
sindical y de autonomía sindical que maneja nuestra
jurisprudencia.
En diversos fallos es posible observar un criterio
claramente restrictivo de libertad sindical845, sin perjuicio

400
de que la naturaleza de las causas digan relación con la
libertad sindical sólo en su perspectiva de libertad de
asociación. Es fácilmente apreciable en estos procesos un
razonamiento ajeno al principio de libertad sindical, lo que en
ciertos casos puede implicar una clara indefensión para los
sindicatos y los trabajadores. Es el caso de otras sentencias
de protección que no tutelan del todo o, derechamente
ignoran, el alcance del principio de libertad sindical y su
consagración en nuestra Constitución Política.
Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gómez con
Agente del Banco Español Chile846, la Corte de Apelaciones
de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de
protección señalando, entre otras razones, que la garantía
del artículo 19 Nº 19 de la Constitución Política en lo relativo
a la autonomía sindical no puede entenderse vulnerada por
resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de
actos civiles y mercantiles propios de su calidad de personas
jurídicas, que podrían ser cumplidos o ejecutados por
cualquier otra persona natural o jurídica, y que en caso
alguno le son propios o exclusivos por su calidad de
sindicato847.
Este fundamento relativo al alcance de la autonomía
sindical que hemos citado, excluye del ámbito de la misma
todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin el
cual difícilmente estas organizaciones pueden cumplir sus
fines. Quizás era justificado en este caso limitar esta libertad,
pero esto es distinto que sostener, desde una perspectiva
conceptual, que la autonomía sindical no comprende un
manejo patrimonial libre de interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO
División Chuquicamata848, un director sindical es despedido
después de haber interpuesto dos reclamaciones contra la
empresa ante la IT, configurándose según el recurrente una
suerte de acto de represalia que vulnera su libertad de
trabajo estatuida en el artículo 19 Nº 16 inciso primero de la
Constitución. La Corte de Apelaciones de Antofagasta,
rechazó el recurso argumentando que la estabilidad en el
empleo no se encuentra tutelada por la garantía
constitucional invocada849.

401
 Esta sentencia se limita a postular que la libertad de
trabajo no comprende la estabilidad en el empleo, lo cual es
cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela las
garantías constitucionales que la acción de protección está
destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la
persona no será discriminada arbitrariamente, especialmente
por su actividad sindical.
Asimismo también forma parte de la autonomía sindical la
facultad de velar por los derechos de los sindicados, razón
por la que estimamos que en esta causa podría haberse
vulnerado otra garantía constitucional como es la del artículo
19 Nº 19 inciso tercero de la Constitución, sin embargo el
fallo no consideró ninguna de las posibilidades mencionadas,
excluyendo a priori la alternativa de que haya existido un
abuso y, en definitiva, una conducta atentatoria a garantías
constitucionales comprendidas en la acción de protección.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol
S.A. con Inspector Comunal del Trabajo de Coquimbo850,
Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del
Trabajo851 y Sociedad Alicol con Inspector Comunal del
Trabajo de Santiago Sur852, los tribunales dan valor a
convenios colectivos de derecho común (impropios o plurales,
individuales múltiples), situación que comentamos
anteriomente al tratar acerca del convenio colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de
Linares853, la Inspección había acogido un reclamo de la
Comisión Negociadora respecto del derecho a negociar
colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato de la
empresa, y la Corte de Apelaciones de Talca acoge el recurso
y determina que los trabajadores no pueden negociar
colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artículo 305 Nº
1 del CT, que impide que los trabajadores contratados
exclusivamente para el desempeño de una determinada obra
o faena transitoria o de temporada puedan negociar
colectivamente854.
En este caso no se cuestiona la flagrante
inconstitucionalidad del artículo 305 Nº 1 del Código, que
violenta en su esencia una garantía constitucional como el

402
derecho de negociar colectivamente (art. 19 Nºs. 16 inciso
cuarto y 26).
Es preocupante además la constatación de que los mismos
actores sindicales no utilizan la acción de protección para
tutelar sus garantías constitucionales, salvo para la
protección de su libertad sindical en sentido restringido y no
amplio.
Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos
de protección es la tesis restrictiva de los tribunales en
cuanto a las facultades de fiscalización de la DT, ya que la
Corte Suprema en estos recursos ha sostenido que a dicha
repartición sólo le cabe constatar si existen o no infracciones
objetivas y evidentes a la legislación laboral porque de otro
modo invadiría facultades reservadas a la jurisdicción y, por
lo mismo, sus fiscalizadores no están facultados para calificar
jurídicamente los hechos relativos a una denuncia.
Asimismo, el Máximo Tribunal es de opinión de que las
facultades de fiscalización no pueden ser ejercidas si entre
los interesados existen divergencias sobre los hechos o
situaciones a los que deben aplicarse las normas, caso en el
cual el asunto deberá ser dirimido por la jurisdicción.
Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la
Superintendencia de Seguridad Social, la Corte Suprema ha
sostenido otro criterio, indicando que no puede calificarse
formalmente de ilegal un dictamen de dicha
Superintendencia emitido en ejercicio de sus atribuciones
legales propias para interpretar las leyes de previsión social,
recordando que interpretar es darle a un precepto alguno de
los posibles sentidos855.
El criterio de los tribunales afecta la tutela de las
garantías constitucionales de orden laboral, especialmente la
protección del trabajo y la libertad sindical.
Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema
respecto de la Dirección856, ya que la fiscalización
constituye per se una labor de aplicación del derecho que
importa adoptar una decisión que da cuenta tanto de las
disposiciones aplicables como del hecho ocurrido.

403
 Inclusive en los casos claros sería imposible para la DT
efectuar esta labor ya que de todos modos implica calificar
jurídicamente una determinada realidad.
Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la
tarea fiscalizadora a las decisiones rutinarias que no admiten
controversia entre las partes, se impide en la práctica que la
DT efectúe su misión legal, porque bastaría con que el
empleador o el trabajador señalaren que no están dispuestos
a cumplir con la ley o el contrato para que se excluyeran de
la esfera de competencia de la Dirección.
Para Lizama, además, la tesis de los tribunales atenta
contra la propia ley que estatuye como único límite a la
actividad fiscalizadora de la DT la inexistencia de una
controversia judicial actual entre las partes.
Por otro lado, el mismo ordenamiento jurídico permite que
la actuación de la DT sea revisada judicialmente, dando
cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional.
La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del
art. 474 del CT la acción de protección no puede ser acogida
transformándose en una suerte de sustituto jurisdiccional.
Sin embargo, esta alegación no es correcta ya que el art. 20
dice: “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”,
confirmando su procedencia aunque existan otras acciones
jurisdiccionales para el caso concreto.
Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado,
en primer lugar, porque la libertad de trabajo y la libre
contratación no implican una suerte de consagración
absoluta de la autonomía privada en nuestra Constitución.
Cabe recordar, además, que se optó por tutelar con el
recurso de protección sólo la “libertad de trabajo”
excluyendo “su protección”, a fin de no recargar al Estado
con eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la
“libertad de trabajo a secas”, vía protección, vulnerando el
complemento de dicha garantía formulado en la expresión: “y
su protección”, que consagra constitucionalmente la tutela
del trabajo en sí.

404
 Por medio de la acción de protección es dable tutelar la
libertad de trabajo y de contratación, pero sin que ello
permita citar estas libertades a fin de amparar
transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral,
amparadas en la garantía constitucional de protección del
trabajo.
Con la tesis de la Corte, podríamos quedar, en la práctica,
sin derecho del trabajo.
Creemos, además, que los titulares de la libertad de
trabajo, de contratación, de desarrollar libremente una
actividad económica y de propiedad, no pueden sostener que
se encuentran en el “legítimo ejercicio de un derecho” que
les permita accionar de protección, si con la actuación
supuestamente legítima invocada transgreden otras
garantías constitucionales, estén o no estas últimas
amparadas por la protección.
Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de
protección en contra de la DT por estimar que la actuación
del empleador era arbitraria al no conceder el feriado anual
en la época acostumbrada en los últimos veinte años,
supeditando su inicio a la fecha en que finalizara el proceso
de negociación colectiva857. En otra protección, también
rechazada, se determinó que el recurrente no se encontraba
en el legítimo ejercicio de su derecho, ya que por medio de
un supuesto contrato de suministro de personal se estaban
violentando diversas normas laborales que imponen a los
empleadores deberes como el de gratificar, negociar
colectivamente, reconocer años de servicio, relacionarse con
sindicatos, etc.858. En dichas sentencias los recurrentes
citaban garantías como la libre iniciativa económica, la
libertad de trabajo y el derecho de propiedad. No obstante,
en ambos casos la Corte Suprema validó la actuación
fiscalizadora de la DT ya que los actores no se encontraban
en el legítimo ejercicio de su derecho.
Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: “El
derecho de propiedad en sus diversas especies…, se
encuentra establecido para resguardar derechos
legítimamente adquiridos y no para proteger una situación
que tenía el recurrente por error…”859. En otro fallo se

405
sostiene que “el legítimo ejercicio del derecho del recurrente
se halla impedido por su propia situación de incumplidor de
obligaciones que libremente ha contraído con la cooperativa
recurrida”860. En la misma línea, otra resolución postula que
“el ejercicio que se priva, perturba o amenaza debe ser
legítimo, vale decir, que aquel que lo impetra tenga el pleno y
legal ejercicio de él, sin que pueda caber duda acerca de si lo
tiene o no”861. Finalmente, los tribunales han sostenido que
“un derecho dudoso no reviste el carácter de “legítimo” para
hacer procedente el recurso de protección”862.
Un caso paradigmático lo han constituido numerosos
recursos de protección en los cuales los tribunales han
tutelado la libertad de contratación o el derecho de
propiedad del empleador, emanados de convenios colectivos
de derecho común (impropios o plurales, individuales
múltiples o de adhesión), que no constituyen un instrumento
colectivo, transgrediendo, de esta forma, otras garantías
como la protección al trabajo (19 Nº 16), la libertad de
contratación de los trabajadores (19 Nº 16) y el derecho de
negociación colectiva (19 Nº 16). No importa que algunas de
estas garantías no sean tutelables vía protección, ya que la
referida acción no discrimina entre garantías
constitucionales de diferente rango, jerarquía o nivel, sino
más bien entre garantías civiles y políticas, y económicas,
sociales y culturales.
Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas
garantías, ya que debemos tener presente que la
jurisprudencia ha estimado que puede acogerse el recurso
aunque se cite mal una garantía, en el entendido de que el
Tribunal cuenta con un amplio poder inquisitivo, aplicándose
la máxima iura novit curia, o sea el juez sabe el derecho y
debe aplicarlo aunque éste no sea correctamente invocado
por el actor863.
Por lo tanto, las garantías constitucionales deben
interpretarse en armonía con los demás derechos
fundamentales, evitándose que el recurso de protección sea
utilizado en forma desviada para tutelar transgresiones
evidentes de otras garantías constitucionales, estén o no
comprendidas en su ámbito de aplicación.

406
 En este sentido, en una causa caratulada Fonck O‘Brien y
otro con Alcalde de la Municipalidad de Santiago, se dice que
si bien el numeral vigésimo tercero del art. 19 ya citado,
asegura a toda persona la libertad para adquirir el dominio
de toda clase de bienes, tal libertad -según la misma
disposición- está limitada por lo prescrito en otros preceptos
de la Constitución”864.
En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar
que la ley otorga a la DT, la tesis de los tribunales expuesta y
criticada por Lizama, en nuestra opinión, también pasa por
alto el fundamento del derecho del trabajo así como su base
en nuestra Constitución, no sólo en las garantías
propiamente laborales sino en otras como el derecho a la vida
y de propiedad de los trabajadores.
Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe
entrar al fondo del asunto, inclusive aunque la protección sea
una acción cautelar de urgencia. Como señala el profesor
Soto Kloss “la alegación de ser de “lato conocimiento” el
asunto llevado en protección no pasa de ser un artificio
inaceptable, pues vulnera de modo frontal el derecho
fundamental de acceso a la justicia (art. 19 Nº 3 de la
Constitución) y de tutela jurisdiccional (art. 5º inc. segundo
de la Constitución)”865.
No obstante, dicha constatación debe ser a favor de la
justicia y, por ende, de los recurrentes o recurridos,
empleadores o trabajadores según el caso.
Lo que no debe suceder es que se amparen
irregularidades en el orden laboral por sostener que la DT no
puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de
protección debe analizar el fondo del asunto, considerando
que muchas veces dichas irregularidades afectan a los
trabajadores, parte débil de la relación laboral, y que esas
situaciones no sólo transgreden las garantías constitucionales
de orden laboral, sino otras garantías conexas como el
derecho a la vida, de asociación, de opinión, de propiedad,
etc. Por otra parte, si efectivamente la actuación de la DT ha
sido arbitraria, el tribunal de protección deberá fallar a favor
del empleador, pero ya no en base a criterios formales sino de
fondo.

407
 Por último, creemos que en ciertas situaciones, cuando la
DT en su fiscalización constata transgresiones a garantías
constitucionales amparadas por la protección, de continuar la
tesis sostenida por los Tribunales, perfectamente podría la
misma DT accionar de protección contra el empleador
incumplidor, en base a la informalidad y extensión de dicha
acción constitucional.
Por ejemplo, cuando la DT constate infracciones a la
libertad sindical, o al derecho de propiedad de los
trabajadores, en relación al pago de las remuneraciones u
otras materias.
De hecho, Soto Kloss señala entre los legitimados activos
para interponer el recurso los organismos públicos, citando
un caso en el cual la Sindicatura de Quiebras interpuso una
acción de protección en contra de la IT, sin perjuicio de que
ambos son órganos de una entidad que actúa jurídicamente
bajo el nombre Fisco, persona jurídica de derecho
público866.
14.6. OTROS MECANISMOS
Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los
encontramos en la propia Carta Fundamental.
Al respecto, debemos considerar que nuestra Constitución
Política consagra en plenitud el principio de libertad sindical,
tanto como garantía constitucional (art. 19 Nºs. 16 y 19)
como en su calidad de derecho humano esencial contemplado
en los tratados vigentes en nuestro país (art. 5º inc.
segundo).
Por lo tanto, al tenor de lo señalado, serán aplicables a la
libertad sindical los diversos principios y mecanismos
tutelares que conforman un solo todo en nuestro sistema
constitucional.
En este contexto, cabe indicar, sin perjuicio de la acción
de protección ya referida anteriormente, los principios de
supremacía constitucional y de vinculación directa (arts. 6º y
7º), el respeto al contenido esencial de los derechos
constitucionales (art. 19 Nº 26), el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad (art. 80), las facultades del Tribunal
Constitucional (art. 82), y las potestades y facultades de
control de la Contraloría General de la República (art. 88).

408
 La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la
aplicabilidad directa de las normas constitucionales. Por
ejemplo, en un caso en que determinó la procedencia del
pago de remuneraciones correspondientes al período del
fuero, en el caso del despido indirecto que afecta a un
trabajador aforado, el Máximo Tribunal señala que “la
autonomía de las organizaciones sindicales, como una
expresión de la libertad sindical, tiene base en nuestro
ordenamiento jurídico en la propia Constitución Política de la
República867, agregando que la situación especial del
dirigente sindical aforado, que inicia un proceso por despido
indirecto, “no tiene una regulación y tratamiento específico
en nuestro ordenamiento, y su solución definitiva debe ser
encontrada en los principios informantes del derecho Sindical
a que se ha aludido”868.
En otra sentencia de la Corte Suprema869 ya comentada
al estudiar el fuero sindical, se recurre a la doctrina que
inspira la garantía constitucional del derecho de
sindicación870, citando más adelante la garantía
constitucional del art. 19 Nº 19 sobre derecho de sindicación
y autonomía sindical, para fundar el fallo.
Asimismo, la Corte señala en esta causa que, frente a
eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro derecho
interno, se deben considerar los preceptos de la normativa
internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto
en el artículo 5º de la Constitución Política de la
República871.
A nivel legal, cabe destacar los arts. 2º y 5º del CT. El
primero, dispone que son contrarios a los principios de las
leyes laborales los actos de discriminación, definiéndolos
como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación,
religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional
u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación (art. 2º incs. segundo y tercero872).
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones el CT
establece que son actos de discriminación las ofertas de
trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través

409
de terceros y por cualquier medio, que señalen como un
requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas al definir los actos de discriminación lo que, por
cierto, incluye la “sindicación”, o sea, la libertad sindical.
Otra norma de gran importancia es el nuevo inc. primero
del art. 5º del CT873, en el sentido de que el ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como
límite el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Dentro de estas
garantías constitucionales ciertamente encontramos a la
libertad sindical en toda su magnitud.
Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical,
podemos mencionar el procedimiento judicial colectivo,
estatuido en los arts. 391 y 396 del CT, al disponer que será
competente para conocer de las cuestiones a que dé origen la
aplicación del Libro IV, sobre negociación colectiva, el
Juzgado de Letras del Trabajo del lugar en que se encuentre
la empresa, predio o establecimiento sujetos al procedimiento
de negociación, sin perjuicio de las excepciones legales que
entreguen el conocimiento de estos asuntos a otros
tribunales (art. 391).
Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Código
establece que las causas cuyo conocimiento corresponda a
los Juzgados de Letras del Trabajo en conformidad con lo
dispuesto en el Libro IV y respecto de las cuales no se
hubieren establecido normas especiales, se regirán por el
procedimiento general establecido en el Título I del Libro V
del CT.

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426
índice
1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO 7
1.2. DEFINICIÓN 11
1.3. CARACTERES 13
1.3.1. Informal 13
1.3.2. Instrumental 13
1.3.3. Contingente 14
1.3.4. Normativo 14
1.3.5. De autotutela 14
1.4. FUENTES 14
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor 15
1.4.2. Sistema de autonomía colectiva plena63 16
1.4.3. Sistemas mixtos 18
1.4.4. Relaciones entre fuentes 18
1.5. LA LEGISLACIÓN SINDICAL EN CHILE19
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL 25
2.1.1. Concepto 25
2.1.2. Naturaleza jurídica 26
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos 27
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial 27
2.1.3. Clasificaciones 28
2.1.4. Consagración internacional 29
2.1.5. Régimen constitucional 31
2.1.5.1. La Negociación Colectiva 31
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual 31
2.1.5.3. La Autonomía Colectiva o Sindical 32
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalización de la libertad sindical
32
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL 35
2.2.1. Libertad de constitución 35
2.2.2. Libertad de afiliación 35
2.2.3. Libertad sindical negativa 35
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentación 36
2.2.5. Libertad colectiva de representación 36
2.2.6. Libertad colectiva de disolución 36
2.2.7. Libertad colectiva de actuación sindical 36
2.2.8. Libertad colectiva de federación 38
 3.1. NOCIÓN DE SINDICATO39
3.2. NATURALEZA JURÍDICA Y FINES 40
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIÓN 45
4.2. LA ORGANIZACIÓN SINDICAL 45
4.2.1. Sindicato de empresa 46
4.2.2. Sindicato interempresa 50
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes 50
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios 50
4.2.5. Otros sindicatos de base 50
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales 51
4.2.7. Ámbito del derecho de sindicación 51
4.3. LA CONSTITUCIÓN DE SINDICATOS 51
4.3.1. Asamblea constitutiva 51
4.3.2. Depósito 53
4.3.3. Control 53
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIÓN 55
5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLÁUSULAS DE SEGURIDAD
SINDICAL 56
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIÓN 59
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES 59
6.3. LA APROBACIÓN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS 60
6.3.1. Asamblea de reforma 60
6.3.2. Depósito 60
6.3.3. Control 60
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIÓN 61
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL 63
7.2.1. La asamblea sindical como órgano supremo 63
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas 64
7.2.3. El directorio sindical como órgano ejecutivo 64
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical 64
7.2.5. Garantías procesales 65
7.2.5.1. Garantías previas a la elección 65
7.2.5.2. Garantías relativas al acto mismo de elección 65
7.2.6. Período, censura y vacancia 66
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIÓN 67
7.3.1. Delegado de personal 67
 7.3.2. Delegado sindical 68
7.3.3. Comités Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comités Bipartitos de
Capacitación337 69
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIÓN 71
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIÓN 71
8.2.1. Voluntaria 71
8.2.2. De orden público 71
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN 71
8.4. CONSIDERACIONES FINALES 72
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIÓN SINDICAL 73
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL 73
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical74
9.2.2. Funciones del directorio sindical 74
9.2.3. Permisos sindicales 75
9.2.3.1. Permiso básico o general 75
9.2.3.2. Permiso complementario 76
9.2.3.3. Permiso pactado 77
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL 77
9.3.1. Conformación del patrimonio 77
9.3.2. Administración patrimonial 78
9.3.3. Control de los afiliados 78
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio 78
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIÓN 79
10.2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO:
GENERALIDADES Y DEFINICIÓN 81
10.2.1. La negociación colectiva como determinadora de remuneraciones
82
10.2.2. El carácter restrictivo de la noción de productividad del trabajador
83
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociación colectiva 84
10.2.4. La negociación colectiva como factor de pérdida de competitividad y
generador de cesantía 84
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociación 85
10.2.6. Definición 85
10.3. CLASIFICACIONES 85
10.4. ÁMBITO OBJETIVO 86

429
 10.5. ÁMBITO SUBJETIVO 87
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR 88
10.7. PROCEDIMIENTO 90
10.7.1. Inicio de la negociación 90
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente 91
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente 92
10.7.2. Negociaciones 94
10.7.3. Acuerdo 96
10.8. LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE 96
10.8.1. La mediación 96
10.8.2. El arbitraje 96
10.9. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR 97
10.10.1. Procedimiento general 99
10.10.2. Procedimiento especial 100
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS 107
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIÓN 107
11.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO COLECTIVO 109
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO 110
11.5. SUJETOS 112
11.5.1. Parte empleadora 112
11.5.2. Parte trabajadora 112
11.5.3. Sujetos beneficiados 114
11.6. CONTENIDO 115
11.7. EFECTOS 118
11.7.1. Eficacia normativa 119
11.7.1.1. Efecto imperativo o real 119
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus 120
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad 120
11.7.2. Eficacia personal 122
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada 122
11.7.2.2. El efecto colectivo123
11.7.2.2.1. Sujetos 124
11.7.2.2.2. Objeto 125
11.7.2.2.3. Efectos 126
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO 128
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior 128
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior 128

430
 11.8.3. Otras situaciones 128
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO 130
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL 137
12.2. LA HUELGA: NOCIÓN ELEMENTAL Y GENERALIDADES 137
12.3. NATURALEZA JURÍDICA Y TITULARIDAD 140
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA 141
12.4.1. Tipología de la huelga 142
12.4.2. Situaciones en que procede 142
12.4.2.1. La huelga como expresión de la vieja exceptio non adimpleti
contractus o excepción del contrato no cumplido 142
12.4.2.2. La huelga en la negociación colectiva reglada 143
12.4.2.3. La huelga en el sector público 143
12.5. PROCEDIMIENTO 143
12.5.1. Convocatoria 144
12.5.2. Aprobación 144
12.5.3. Ejecución 145
12.6. EFECTOS 147
12.6.1. Suspensión de los contratos individuales de trabajo147
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales 147
12.6.3. Posibilidad de contratación de esquiroles o reemplazantes 147
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal 149
Esta materia la trataremos en el párrafo 12.8. 149
12.7. TERMINACIÓN 149
12.7.1. Por voluntad colectiva 150
12.7.2. Por voluntad individual 150
12.8. EL CIERRE PATRONAL 151
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES 152
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA 154
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIÓN 157
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES 157
14.1. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO159
14.2. LA FISCALIZACIÓN 160
14.3. EL FUERO SINDICAL 161
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato 162
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores 163
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses
después de cesados en sus cargos 163

431
 14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales 164
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente 164
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisión negociadora que no detentan
el cargo de directores sindicales 164
14.4. LAS PRÁCTICAS DESLEALES 165
14.4.1. Concepto y alcance de las prácticas desleales166
14.4.2. Titularidad 166
14.4.3. Casos específicos 166
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitución 166
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliación y desafiliación 166
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federación 167
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentación, de
representación y de disolución 167
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuación sindical. 167
14.4.4. Efectos 168
14.4.5. Procedimiento 169
14.5. EL RECURSO DE PROTECCIÓN 170
14.6. OTROS MECANISMOS 173

432