Coleccion: 5 - Tomo 5 - Numero 11 - Mes-Ano: 2009_

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL
PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
Percy Velásquez Delgado(*)

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CRITERIO DEL AUTOR

La complejidad de la determinación de la pena alcanza su máxima expresión en el proceso de

terminación anticipada, pues el hecho de que el fiscal y el imputado acuerden la que debe imponerse,
hace olvidar que existe un conjunto de normas jurídicas de obligatorio cumplimiento. Por eso, es
preciso seguir determinadas etapas en las que debe identificarse el marco penal conminado para el
delito, la aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, la reducción de un sexto de la pena, y
la posibilidad de aplicar una alternativa a la pena privativa de libertad.

SUMARIO: I. Introducción. II. La realidad de la determinación judicial de la pena. III. Los actuales
criterios para determinar la pena en el proceso de terminación anticipada. IV. La legalidad de la
determinación de la pena en el proceso de terminación anticipada. V. A manera de conclusión.

MARCO NORMATIVO:

•Código Penal: arts. IX, 11, 13-16, 21-27 y 45-68.

•Código Procesal Penal de 2004: 161, 393, 468 y 471.

La determinación judicial de la pena es uno de esos temas que siempre resulta problemático para
cualquier operador del Derecho, pues en ella parece librarse una batalla entre legalidad y libre arbitrio
(arbitrariedad); de hecho esta cuestión ha encontrado su punto de máxima expresión en el proceso
de terminación anticipada, pues, dado que el fiscal y el imputado deben acordar la pena que ha de
imponerse, suele olvidarse fácilmente que existe una regulación jurídica sobre el particular, y que
también corresponde aplicar rigurosamente.

I. INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Penal de 2004 ha regulado en su articulado diversos procesos penales que
claramente se distinguen del proceso común, ya por los requisitos de procedibilidad que deben
satisfacerse, las etapas que lo integran, las personas sujetas a ellos, las partes que intervienen, o ya
por la forma de su conclusión, sin perjuicio de otros aspectos diferenciadores que podamos estar
omitiendo; de ahí precisamente que todos esos procesos se ubiquen en un Libro distinto al que
regula el proceso común (Libro Quinto), bajo el título de “Los Procesos Especiales”.

Uno de esos procesos especiales es el de terminación anticipada, el mismo que ha dado origen a
muchas páginas en la doctrina nacional dedicadas a abordar tanto las razones y fundamentos de su
regulación jurídica, como su concreta operatividad; de hecho aquí no pretendemos reiterar lo que ya
se ha dicho con bastante amplitud respecto a ambas cuestiones, sin perjuicio de que las nuevas
situaciones fácticas puedan exigir reexaminar las posiciones interpretativas previamente asumidas,
pero nos parece que la determinación de la pena, que en rigor es un tema ya tratado, es un ámbito
donde no hay la suficiente claridad, y en el que se ha trabajado de espaldas a las categorías y
criterios propios de la determinación judicial de la pena, en general.

En el entendido de que el proceso de terminación anticipada es uno en el que el imputado y el fiscal

acuerdan, entre otras cuestiones, la pena que deba imponerse, es obvio que surgirá la pregunta de
si se trata de un acuerdo absolutamente libre, o si acaso está sometido al principio de legalidad;
ahora bien, actualmente casi nadie cuestiona que el acuerdo sobre la pena debe ubicarse dentro de
las fronteras de la legalidad, tanto más que en la regulación positiva de este proceso especial se
contempla la facultad judicial de aprobarlo o desaprobarlo, en atención al criterio de razonabilidad
que hoy pacíficamente ha sido extendido al de legalidad; sin embargo, no siempre hay correlación
entre lo que se acepta teóricamente y lo que se pone en práctica, de manera que son muchos los
casos en los que la determinación de la pena en este proceso especial, termina colisionando con la
ley penal.

Quizá una de las razones que explica la situación antes señalada reside en la errada concepción
que se tiene sobre la legalidad en la determinación de la pena, tanto en el proceso especial de
terminación anticipada como en cualquier otro caso; para un considerable sector de los operadores
jurídicos, tal principio únicamente exige se respete el marco penal previsto para un específico hecho
delictivo, es decir, que la pena se ubique, y no sobrepase, el mínimo y el máximo de la pena
conminada, pero que en sí la fijación de la pena concreta es un ámbito librado al arbitrio del fiscal y
el imputado, en el que cualquier referencia a la legalidad es inconcebible, o en el mejor de los casos
solo referencial, y no determinante.

Ahora, en el proceso de terminación anticipada se presenta un problema adicional, aunque

ciertamente vinculado al anterior: el artículo 471 del Código Procesal Penal de 2004 establece que
el imputado que se acoja a este proceso recibirá la reducción de la pena en una sexta parte, siendo
que este beneficio es adicional y se acumulará al que reciba por confesión. La aplicación de estas
causales de atenuación de la pena presenta también cierta desvinculación de la legalidad, como
veremos más adelante, pero además exhibe tal disparidad de posiciones interpretativas que deja
como saldo una preocupante inseguridad jurídica.

Con lo dicho hasta aquí es evidente que este trabajo girará en torno a la determinación de la pena
en el proceso de terminación anticipada, y a su vinculación con la legalidad; sin embargo, antes de
abordar el tema, nos parece necesario dar cuenta brevemente tanto de la realidad de la
determinación judicial de la pena como de los actuales criterios que vienen utilizándose para
determinar la pena en el proceso de terminación anticipada.

II. LA REALIDAD DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El Derecho Penal objetivo es concebido como el conjunto de normas jurídicas que establecen como
supuesto de hecho un delito (o falta) y como consecuencia jurídica una pena(1); la aplicación de
estas normas hace que la primera preocupación resida en determinar cuál es en sí el supuesto de
hecho que se prevé, en otras palabras, qué conducta es considerada como delito, para
inmediatamente después verificar si el suceso concreto y real acaecido se adecua o no a lo previsto
por la norma. Determinada la conducta que la norma considera como delito, y afirmada la adecuación
del hecho real a ese supuesto, una ulterior preocupación gira en torno, aunque sin mucho interés
por parte de los operadores y la doctrina, a la imposición de la pena que la norma establece como
consecuencia jurídica.

Con relación a la imposición de la pena es de reconocer que, más allá del poco interés tributado por
los juristas, se trata de un ámbito bastante problemático; en efecto, estando a que la pena que el
Código Penal establece para cada delito o falta no está prevista en una cantidad exacta de días,
meses o años, de privación de la libertad o limitación o restricción de otros derechos, señalándose
únicamente un límite inferior y superior, es decir, un marco de pena o marco penal; entonces, será
el juez quien deberá establecer en cada caso la cantidad concreta y precisa de pena, situación que
obviamente se torna bastante complicada.

Ahora bien, la mayor dificultad que entraña esta decisión judicial se vincula al conflicto entre
arbitrariedad y legalidad, pues siendo que el principio de legalidad juega un rol trascendental como
generador de certeza y seguridad jurídica, la posibilidad de que el juez pueda determinar la cantidad
de pena concreta, si bien dentro del marco legal, hace temer que en la práctica tal facultad pueda
degenerar en arbitrariedad, afectándose no solo a la seguridad jurídica, sino también, según
entendemos, al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley(2).

Es precisamente este conflicto entre legalidad y arbitrariedad en la determinación judicial de la pena,

una de las columnas principales de todo el edificio crítico que durante muchos años se ha venido
construyendo. Efectivamente, la actividad judicial en cuanto se refiere a la determinación de la pena,
ha sido y es objeto de las más severas críticas doctrinales, tanto de aquellos países abanderados
del desarrollo teórico del Derecho, como de los que no lo son.

Así, el profesor alemán Hans-Heinrich Jescheck señaló hace más de dos décadas que “la praxis de
la determinación de la pena en los tribunales alemanes vive, a causa de la falta de una teoría
desarrollada de la determinación de la pena, en una situación de crisis permanente, que con su
rápida sucesión y sus extremas oscilaciones pendulares ha contribuido no poco a dañar la confianza
de la comunidad en la administración de la justicia”(3); apreciación compartida por Horn(4), quien
considera que el juez para determinar la pena podía atender a su sentimiento en forma más o menos
soberana, lo que traía como consecuencia la falta de motivación y, por ende, una práctica librada a
la irracionalidad y arbitrariedad.

En España, Alberto Jorge Barreiro(5) ha calificado de compleja y oscura la labor jurisdiccional de

cuantificar la pena concreta que ha de atribuírsele al imputado, pues hasta ahora se ha venido
operando con cierto decisionismo y escasa racionalización, constituyendo una actividad donde todo
se da ya por sobreentendido, y cualquier decisión como correcta, al quedarse el juez con unos
parámetros legales notablemente amplios y ambiguos.

Por su parte el profesor colombiano Fernando Velásquez(6), estima que tanto el azar y la
arbitrariedad son las características comunes a la práctica judicial sobre la determinación de la pena,
pues se trata de una materia erizada de dificultades teóricas y prácticas, tanto en los derechos
positivos como en la doctrina y en la jurisprudencia; tal situación exige, según el autor, establecer
reglas y criterios jurídicos racionalmente controlables y, por ende, no discrecionales.

En el Perú, la doctrina nacional no ha realizado mayores comentarios sobre la determinación judicial

de la pena(7); ciertamente esta situación parece ir de la mano con una realidad en la que los jueces
dedican a esta materia pocas líneas de la sentencia, y que en la mayoría de casos se plasma en una
motivación que viene caracterizada por el uso de frases de estilo, que únicamente anuncian la
aplicación del artículo 45 y 46 del Código Penal. Pero, además, nuestros operadores jurídicos
parecen desconocer que la determinación de la pena no solo depende de los artículos 45 y 46 del
Código Penal, pues frente a muchos otros preceptos previstos en los cuerpos normativos sustantivo
y adjetivo, se aprecia claramente supuestos de inaplicación de las normas.

Sobre el particular, aunque la determinación de la pena comporte un margen de discrecionalidad (no

de arbitrariedad), los problemas de aplicación errónea, indebida aplicación o inaplicación de la norma
penal, son elementos que van contribuyendo al mayor deslucimiento de esta parte del Derecho
Penal, y que demandan pronta corrección; nadie puede negar que la discrecionalidad judicial siempre
estará presente en la determinación de la pena, pero ello no debe significar carta blanca para
interpretar y aplicar las normas de forma antojadiza, o simplemente inaplicarlas. El camino para llegar
a la pena concreta es un tanto largo y complejo, pero, cada paso que se dé deberá ser uno conforme
a ley, solo así podrá hacerse menos discrecional la determinación de la pena.
III. LOS ACTUALES CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PENA EN EL PROCESO DE
TERMINACIÓN ANTICIPADA

No nos cabe duda de que los criterios que actualmente se utilizan para la determinación de la pena
en el proceso de terminación anticipada son más de los que aquí señalaremos; sin embargo, y pese
a que toda selección termina siendo arbitraria, estimamos que los contemplados en este acápite son
los que mayores adeptos o seguidores tienen, de manera que el análisis crítico a realizar no
terminará siendo estéril. Tales criterios son los siguientes:

1.Primer criterio

Uno de los criterios que más llama la atención por su elevado grado de aberración jurídica –según
nuestra perspectiva–, postula que la determinación de la pena en la terminación anticipada, que será
resultado del acuerdo de fiscal e imputado, consiste en reducir una sexta parte (artículo 471 del
Código Procesal Penal de 2004) al mínimo de la pena conminada para el delito imputado.

Ahora bien, de confluir la confesión sincera que regula el artículo 161 del mismo cuerpo normativo,
este criterio considera –en general– que debe aplicarse el efecto atenuante luego de la reducción
del sexto de la pena; sobre esta cuestión se presentan algunas variantes:

a) La primera considera que deberá atenuarse en un tercio la pena ya fijada (que resulta de la
reducción del sexto).

b) La segunda considera que deberá atenuarse hasta en un tercio la pena ya fijada (que resulta de
la reducción del sexto), lo cual permite que la reducción pueda ser de fracciones menores (un cuarto,
un quinto, etc.).

c) La tercera estima que deberá atenuarse en un tercio del mínimo de la pena conminada, la pena
ya fijada (que resulta de la reducción del sexto); vale decir, no se reduce un tercio de la pena ya
fijada, sino que esta es atenuada en un tercio del mínimo de la pena conminada.

d) La cuarta estima que deberá atenuarse hasta en un tercio del mínimo de la pena conminada, la
pena ya fijada (que resulta de la reducción del sexto); ello eventualmente permitiría una atenuación
de la pena ya fijada, en un cuarto, un quinto, etc., del mínimo de la pena conminada.

Dijimos antes que este criterio comporta un grave error jurídico, pues para aplicar la reducción de un
sexto que prevé el artículo 471 del nuevo Código, parte de una pena concreta que es igual al mínimo
de la pena conminada; ello no significa que esté prohibido llegar al mínimo de la pena conminada
para luego efectuar la reducción del sexto, pero de ningún modo puede atribuírsele un carácter
general, dado que como es lógico y evidente los hechos delictivos son distintos unos de otros.

En ese sentido, aunque dos distintos homicidas decidan acogerse a la terminación anticipada, nos
parece claro que aquel que haya matado a una pluralidad de personas no podrá tener la misma pena
que aquel que mató a uno; es por eso que la reducción de un sexto quizá en algún supuesto pueda
realizarse del mínimo de la pena conminada, pero, para el delito que resulte más grave que aquel,
tal posibilidad resultaría arbitraria e injusta.

Además, existe otro flanco desde el cual puede criticarse severamente este criterio, y es que partir
del mínimo de la pena conminada (para reducirle un sexto), sin establecer las razones y fundamentos
de tal decisión, constituye manifiestamente un acto arbitrario, y que a su vez denota una clara
inaplicación de los preceptos legales que regulan la determinación de la pena. En efecto, si tomamos
en cuenta que el artículo 46 del Código Penal establece textualmente que: “para determinar la pena
dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho
punible cometido, (…)”, resulta evidente que no todos los hechos punibles merecerán una pena igual
al mínimo conminado, dado que en muchos casos, ya por el mayor grado de injusto o culpabilidad,
la pena deberá ser más elevada; negarse a aceptar ello, constituye la inaplicación del citado
precepto.

Ahora, en cuanto al efecto atenuante de la confesión sincera, en el entendido de que hay diversas
variantes en la interpretación, nuestras críticas y nuestra posición preferimos exponerlas más
adelante.

2 .Segundo criterio

Este criterio aparece recogido en el artículo del juez Giammpol Taboada, cuando señala que para
verificar la legalidad y razonabilidad de la pena fijada entre fiscal e imputado, debe observarse la
siguiente secuencia de análisis:

“a) Obtención de la pena computable

•La tipificación de la conducta delictiva (artículo 11 del CP).

•En caso de varios delitos, la delimitación de la clase de concurso (artículos 48 a 51 del CP).

•La pena abstracta del delito o los delitos (mínimo y máximo legal).

•El hecho punible (artículo 46, incisos 1, 2, 3, 4, 5 del CP y artículo 393.b del CPP).

•La responsabilidad penal del agente (artículos 23 a 27, y 46 incisos 6, 7 y 9 del CP, y artículo 393.3.c
del CPP).

•Pena computable.

b) Obtención de la pena-resultado

•Las circunstancias agravantes sustantivas (artículo 46-A, 46-B y 46-C del CP).

•Las circunstancias atenuantes sustantivas (artículos 13, 14, 15, 16, 21, 22, 25 del CP).

•Las circunstancias atenuantes procesales:

-La reducción obligatoria (no negociable) de la sexta parte de la pena por acogerse al beneficio de
terminación anticipada (artículo 471 del CPP).

-La reducción facultativa (negociable) de hasta una tercera parte por confesión (artículo 161 del
CPP).

•Las condiciones personales (artículos 45 incisos 1, 2, 3, y 46 incisos 8 y 11 del CP).

•Fines de prevención especial positiva de la pena (artículo IX del CP).

•Conversión, suspensión, exención de la pena y reserva del fallo condenatorio (artículos 52 al 68 del
CP).

•Pena concreta”(8).
Antes de proceder a cuestionar este planteamiento, nos parece justo reconocerle el mérito de haber
hecho patente que la determinación judicial de la pena no consiste únicamente en aplicar los artículos
45 y 46 del Código Penal, sino que en ella también intervienen otros preceptos penales, cuya
aplicación constituye un imperativo que el juzgador no puede soslayar. Es cierto que muchos de
aquellos preceptos están más vinculados a la teoría del delito, no obstante, una mirada atenta a
todos ellos nos permite advertir que también regulan la determinación de la pena, con lo cual cabe
concluir que deben ser aplicados en el proceso de terminación anticipada.

Dicho ello, corresponde iniciar las objeciones a este criterio. Con relación a la parte de la obtención
de la pena computable, que entendemos está referida a la fase de determinación del marco penal
aplicable, estimamos que no todos los concursos de delitos determinan el marco penal; cuando se
trata de un concurso real su operatividad se vincula a la fijación de la pena concreta –debiendo
sumarse las penas de cada delito sin exceder el máximo que prevé la ley– y no a la fijación del marco
penal, de manera que no es adecuado considerar todos los concursos de delitos al inicio del
procedimiento que propone este criterio.

En esta misma parte se hace referencia al hecho punible y a la responsabilidad penal del agente con
relación al artículo 46 del Código Penal, pero tal alusión es errada por cuanto dicho artículo no sirve
para fijar el marco penal de un delito, sino para fijar la pena concreta dentro de un marco penal ya
dado, que puede ser el conminado o el que resulte de la aplicación de otros preceptos penales;
finalmente, cabe señalar que la participación del agente en el delito únicamente tiene relevancia en
cuanto a la complicidad secundaria se refiere (última parte del artículo 25 del Código Penal), pues
en tal caso, y esto puede resultar un absurdo para muchos, el marco penal deberá modificarse hacia
abajo por tratarse –según apreciamos– de una causa de atenuación cualificada(9), lo que no sucede
en los casos de coautoría, instigación y complicidad primaria, que continúan con el marco penal
conminado.

En cuanto a la parte de la obtención de la pena resultado, que entendemos se refiere a la pena

concreta que debe imponerse, una primera observación reside en que las circunstancias atenuantes
o agravantes sustantivas, y las atenuantes procesales, no sirven para fijar la pena concreta, sino
para fijar un nuevo marco penal; y en cuanto a la atenuación de la pena por confesión sincera
conviene aclarar que el carácter facultativo apunta no a la aplicación de este beneficio, sino a la
cantidad o magnitud de la rebaja que puede alcanzar, cuyo límite será un tercio por debajo de la
pena mínima.

Por otro lado, tenemos que solo se consideran algunos numerales del artículo 46 del Código Penal,
cuando en rigor todos deben operar conjuntamente con el artículo 45 del mismo código. Finalmente,
no todas las alternativas a la pena privativa de libertad operan antes de fijarse la pena concreta,
pues, por ejemplo, la reserva del fallo condenatorio básicamente se decide antes de haber fijado la
pena concreta; no obstante, la propuesta de poder aplicar cualquiera de las alternativas nos parece
muy interesante.

3.Tercer criterio

Este criterio, que no especifica cómo debe determinarse la pena concreta dentro del marco penal
conminado, y que únicamente se centra en la aplicación de los efectos premiales de la terminación
anticipada y la confesión sincera, ha sido expuesto escuetamente por el profesor Talavera Elguera,
con el siguiente texto:

“Los premios son fundamentales en este proceso. Se ratifica el sexto especial de atenuación. Ello,
como se sabe, implica una redefinición procesal de la dosimetría penal prevista en el tipo legal
correspondiente. Por ejemplo, si el delito tiene un marco de pena privativa de libertad de cinco años
en su extremo mínimo y de ocho años en su extremo máximo, en este caso el marco atenuado será
de cuatro años dos meses en su extremo mínimo y de seis años nueve meses en su extremo
máximo.
A ello se le adiciona, de ser el caso, el premio por confesión sincera. Por ejemplo, si el mínimo legal
por un delito es de cuatro años dos meses, en caso de confesión sincera y espontánea ese parámetro
será de dos años ocho meses”(10).

Pues bien, esta propuesta relativa a la atenuación de la pena por la misma terminación anticipada y
por la eventual confesión sincera del imputado, nos parece que incurre en graves errores.

El primero está referido a la rebaja de un sexto de la pena, pues no se trata de atenuar el marco
penal conminado, sino la pena concreta ya establecida. Ahora, respecto a la atenuación de la pena
por confesión sincera se comete el error de considerar que su aplicación es posterior a la aplicación
de la rebaja del sexto de la pena, dado que el texto legal claramente dice lo contrario al señalar que
la rebaja del sexto es un beneficio adicional al que reciba por confesión; en cambio, lo que sí merece
destacarse es el haber comprendido que la atenuación de la pena por confesión sincera permite fijar
un nuevo marco penal, y no una pena concreta.

Finalmente, una cuestión que nos preocupa es que a partir del texto antes citado puede considerarse
que la rebaja de la pena por confesión sincera siempre será un tercio por debajo del mínimo legal,
cuando lo correcto es afirmar que el tercio por debajo del mínimo legal representa el límite máximo
de la reducción de la pena, pero que en todo caso se trata de una atenuación al marco penal
conminado, y no a la pena concreta que se haya establecido.

4.Cuarto criterio

Aquí pretendemos dar cuenta de un criterio que al parecer sería producto del acuerdo de los jueces
y fiscales de la provincia del Cusco(11), el mismo que siendo tributario de las experiencias y criterios
anteriores, logra concretar una posición bastante sugerente. Según tal criterio la determinación de la
pena –acordada entre fiscal e imputado– en el proceso de terminación anticipada debe seguir los
siguientes pasos:

1.Debe fijarse la pena concreta dentro del marco penal previsto por la ley para un determinado delito;
aquí, se entiende que entrarán en juego principalmente los artículos 45 y 46 del Código Penal.

2.Por la terminación anticipada, debe reducirse la pena concreta en una sexta parte.

3.Por confesión sincera, debe extraerse hasta el tercio del extremo mínimo de la pena conminada,
siendo que dicha magnitud servirá para disminuir la pena concreta.

Respecto al primer numeral cabe precisar que no siempre el marco penal en que debe fijarse la pena
concreta es el conminado, pues existiendo varias circunstancias que son denominadas cualificadas
y cuya operatividad consiste en modificar de forma atenuatoria o agravatoria el marco penal
conminado, es factible que tal cosa ocurra; ese punto parece no haber sido tomado en cuenta en la
propuesta analizada (tercer numeral), pues se considera que la confesión sincera permite atenuar la
pena concreta ya fijada, y lo que es peor, que dicha atenuación es en una magnitud también concreta,
cuando en realidad se trata de una circunstancia cualificada que actúa sobre el marco penal.

IV. LA LEGALIDAD DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL PROCESO DE TERMINACIÓN

ANTICIPADA

En el Derecho Penal es sumamente importante que las decisiones judiciales puedan reconducirse
directamente a la ley, vale decir, que no sean el puro criterio del juzgador; en ese sentido, un aspecto
fundamental en la determinación de la pena, sea o no en el proceso de terminación anticipada, es
entender que el artículo 46 del Código Penal, en atención a su propio texto, permite únicamente
“determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley”.
Por tal razón, utilizar el artículo 46 para disminuir la pena por debajo o aumentarla por encima del
marco penal conminado es una práctica manifiestamente reñida con la legalidad. Además, otro
aspecto que también resulta fundamental comprender y asumir, es que el mencionado precepto no
es de aplicación facultativa, en el sentido que puede o no recurrirse a él para determinar la pena
concreta de un delito, como parece entenderse en el ámbito del proceso de terminación anticipada;
sino que se trata de una disposición cuya aplicación es obligatoria, tanto porque así se desprende
de su propio texto legal(12), cuanto porque resulta la única manera de vincular jurídicamente la
discrecionalidad o el arbitrio del juez.

En general, todo delito tiene previsto en la ley penal el mínimo y el máximo de la pena que le
corresponde(13), y precisamente para concretar la pena a aplicar en un determinado supuesto, los
artículos 45 y 46 del Código Penal este último, ofrecen un conjunto de factores o circunstancias con
los cuales puede establecerse el grado de injusto y culpabilidad, categorías estas que son
imprescindibles en la determinación de la pena.

Como directa consecuencia de ello se puede sostener que a mayor grado de injusto y culpabilidad
la pena deberá estar próxima al límite máximo, en tanto que a menor grado de injusto y culpabilidad,
la pena deberá ubicarse cerca al límite mínimo del marco penal conminado. Con relación a este
punto, nos parece acertado partir de la mitad de la pena conminada, para luego, según las
circunstancias que concurran en el caso concreto, ubicar la pena más cerca al mínimo o más al
máximo del marco penal conminado, aplicando para ello los criterios de compatibilidad y de
compensación de circunstancias(14).

En esa perspectiva, la pretensión de partir en todos los casos del extremo mínimo de la pena
conminada para el acuerdo al que debe llegarse en el proceso de terminación anticipada, sin perjuicio
de aplicar luego los efectos premiales que corresponden, resulta contraria a ley, y en muchos casos
absolutamente desproporcionada; pues, omitiéndose la aplicación de los citados artículos del Código
Penal, se estará tratando de forma idéntica supuestos que materialmente son distintos y hasta
contrarios.

Dos sujetos imputados como coautores de un homicidio que se acojan al proceso de terminación
anticipada, siendo uno de ellos menor de 21 años, y de condiciones personales que hagan difícil una
motivación por la norma, no podrían, o mejor, no deberían recibir la misma magnitud de pena, pues
si bien el grado de injusto puede estimarse idéntico para cada uno de ellos, de ninguna forma el
grado de culpabilidad es el mismo; omitir este último punto simplemente es inaplicar cabalmente el
artículo 46 del Código Penal(15).

Otra cuestión que también debe tenerse presente para determinar la pena es la previsión legal de
circunstancias que autorizan a sobrepasar, por abajo o por encima, el marco penal conminado; la
presencia de estas circunstancias trae como consecuencia inmediata y directa la formación de un
nuevo marco penal dentro del cual recién deberán aplicarse los artículos 45 y 46 del Código Penal.

Estas circunstancias aparecen previstas en los artículos 21, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal, y
136 del Código de Procedimientos Penales, o 161 del Código Procesal Penal, y que según el
profesor Prado Saldarriaga, quien las denomina circunstancias cualificadas(16) o circunstancias por
su relación con la pena conminada(17), también aparecen en los artículos 13, 14 (segundo párrafo),
16, 22 y 49 del Código Penal.

No nos cabe duda de que el efecto de las circunstancias cualificadas resulta extraño e incluso
inadmisible para muchos en la doctrina y jurisprudencia, tanto porque no hay desarrollo teórico sobre
el particular, cuanto porque en varios de aquellos supuestos el texto legal no autoriza a rebajar o
aumentar la pena superando el marco penal conminado. Dando respuesta a dichas cuestiones,
respecto a lo primero solo cabe recordar que el hecho que en nuestro medio no haya un desarrollo
teórico sobre el mismo, no significa que no sea posible tal posición interpretativa; y respecto a lo
segundo, podría decirse que si bien no hay autorización tampoco hay prohibición legal expresa para
proceder en ese sentido, pero preferimos apoyar nuestra posición en un dato real, que consiste en
la especial, directa y sustancial afectación del grado de injusto y culpabilidad que aquellas
circunstancias importan, y que exigen tal forma de atenuación o agravación de la pena.

Con todo lo dicho hasta aquí nos parece suficientemente claro que, de producirse la confesión
sincera y espontánea del imputado, y entendiendo que ella es una circunstancia cualificada de
atenuación de la pena, ciertamente de naturaleza o raigambre procesal, el marco penal previsto en
la ley para un determinado delito será modificado hasta llegar a un tercio por debajo del mínimo legal.

Ello significa que si el delito tiene previsto una pena máxima de 8 años y una mínima de 4 años, la
confesión determinará que el nuevo máximo sea igual o inferior a 4 años (tres años y 11 meses, por
ejemplo), y el nuevo mínimo sea producto de la reducción de un tercio de la pena mínima conminada,
que siguiendo el ejemplo vendría a ser 2 años y 8 meses.

Ahora bien, aquí podrá cuestionarse que estamos omitiendo el término “hasta” que aparece en el
texto legal del artículo que regula la confesión sincera(18), y que determinaría una interpretación
distinta; no obstante, es de precisar que sí lo estamos considerando en el sentido que el juez puede
fijar la pena hasta llegar a ese extremo, pero que también, puede fijarlo en el punto medio del nuevo
marco penal o más próximo a su extremo superior, siempre en atención a las concretas
circunstancias del delito, y en aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal.

Asimismo, respecto al beneficio de reducción de la pena de una sexta parte, si bien no se establece
que deba operar sobre la pena concreta a la que se ha arribado, no obstante, nos parece insostenible
la propuesta de modificar los marcos penales en el sentido expuesto en el tercer criterio, pues en
apoyo de esta posición no hay referencia legislativa alguna –obviamente el artículo 471 del Código
Procesal Penal de 2004 no alude a esa posibilidad–, y tampoco doctrinal. Ciertamente podrá decirse
que el efecto premial de la terminación anticipada debe ser igual al de la confesión sincera, sin
embargo, en esta última sí hay una referencia expresa a la reducción de la pena por debajo del
mínimo legal, lo que no ocurre en la otra.

Entonces, admitiendo que el beneficio de reducción de la pena de una sexta parte no determina la
configuración de un nuevo marco penal, es lógico concluir que su aplicación deberá efectuarse con
posterioridad a la aplicación del efecto atenuante de la pena por confesión sincera, que sí permite
arribar a un nuevo marco penal; y, asimismo, su aplicación deberá ser posterior al del artículo 46 del
Código Penal que permite fijar una pena concreta, pues en ningún caso cabe confundirla con un
factor que aumenta o disminuye el grado de injusto y culpabilidad del delito.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Concretando las ideas expuestas hasta este punto, podemos señalar que la determinación de la
pena en el proceso especial de terminación anticipada por el fiscal y el imputado, y luego sometida
a evaluación por el juezdebe seguir y cumplir las siguientes etapas:

1ª etapa: Determinar el marco penal conminado para el delito, que normalmente no ofrece ningún
problema, salvo cuando el extremo mínimo o el máximo no aparece prescrito expresamente, en cuyo
caso deberá recurrirse al mínimo o máximo de la clase de pena de que se trate.

2ª etapa: Verificar si concurre alguna circunstancia cualificada de atenuación de la pena, que

determinaría la formación de un nuevo marco penal para el delito. Aquí corresponde aplicar el efecto
atenuante de la pena de la confesión sincera, claro está, si concurre en el caso analizado.

3ª etapa: Una vez establecido en definitiva el marco penal del delito, deberán aplicarse los artículos
45 y 46 del Código Penal, a efectos de llegar a una pena concreta, es decir, a una magnitud precisa
de la pena.
4ª etapa: A la pena concreta establecida, deberá aplicarse la reducción de una sexta parte de ella.

5ª etapa: Si se cumple con los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal, deberá
suspenderse la ejecución de la pena. Ahora bien, el artículo 468 numeral 5 del Código Procesal
Penal de 2004 no establece si es posible aplicar otras alternativas a la pena privativa de libertad; de
hecho nos parece que sí debería serlo, pero los fundamentos de esta última aseveración deben ser
materia de otro escrito.

NOTAS:

(*) Profesor de la Universidad Andina del Cusco.

(1) En la actualidad, la doctrina entiende que las consecuencias jurídicas del delito son la pena, la
medida de seguridad y las consecuencias accesorias, pero aquí nos centraremos en la primera.

(2)Advierte que el juez debe tener mucho cuidado –al individualizar la pena– en no lesionar el
principio de igualdad JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Bosch,
Barcelona, 1981, Tomo II, p. 1192.

(3)JESCHECK. Ob. cit., pp. 1190-1191.

(4)Citado por ZIFFER, Patricia. “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización

de la pena”. En: La determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 89.

(5)JORGE BARREIRO, Alberto. “La motivación en la individualización judicial de la pena”.

En: Problemas específicos de la aplicación del Código Penal. Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1999, p. 45. En similar sentido CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización
judicial de la pena. Editorial Colex, Madrid, 1997, p. 107.

(6)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “El sistema de determinación de la sanción penal en el

CP”. En: Derecho Penal y Criminología. Nº 73, Revista del Instituto de Ciencias Penales y
Criminológicas, Bogotá, setiembre de 2001-diciembre de 2002, pp. 69 y 70.

(7)Excepción hecha de la valiosa e infatigable labor del profesor Víctor Prado Saldarriaga.

(8)TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipad en el nuevo Código
Procesal Penal. Especial referencia a su aplicación en el distrito judicial de La Libertad”. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2009, pp. 31 a 54.

(9)Es de resaltar que en el país el profesor Prado Saldarriaga es el único que hace referencia a las
circunstancias cualificadas, y al efecto que tendrían sobre la pena conminada; pese a ello, el
Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal –que comprende el Título Preliminar y el Libro
Primero–, elaborado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal, ha reconocido en el
artículo 44 numeral 3, a tales circunstancias y al efecto que ellas deben producir, aunque sin precisar
cuáles podrían calificarse así.

(10)TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal”.
En: Selección de Lecturas. Ob. cit., p. 427.
(11)Así ha quedado evidenciado en la sentencia aprobatoria que en el proceso de terminación
anticipada, tramitado en el Expediente Nº 02598-2009-28-1001-JR-PE-01, ha emitido el Primer
Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco, con fecha 22 de octubre de 2009. Ahora, que la
aplicación de este criterio pueda tener sus matices en cada Órgano Jurisdiccional, es una posibilidad
que no puede descartase, y que en todo caso sería importante analizar.

(12)Artículo 46 del Código Penal:

“Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá (…)”.

(13)A excepción de los delitos que se sancionan con la pena de cadena perpetua, y en cierta forma
de los que no establecen el máximo o el mínimo de la pena conminada.

(14)PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. “La determinación judicial de la pena”. En: Nuevos
criterios para la determinación judicial de la pena. CIJ del Poder Judicial, Lima, 2007, p. 40.

(15)Esta cuestión debe llevarnos a asumir que la determinación de la pena para cada uno de los
imputados que se acoja a la terminación anticipada, debe ser independiente; es más, incluso ello
debe ser así en general, y no solo en la terminación anticipada.

(16)PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú,
Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 102 y 103.

(17)PRADO SALDARRIAGA. “La determinación judicial de la pena”. Ob. cit., p. 37.

(18)Artículo 161 del Código Procesal Penal: “Si la confesión, adicionalmente es sincera y
espontánea, (…), el Juez, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir
prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal” (el resaltado es
nuestro).

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