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Coleccion: 4 - Tomo 15 - Numero 10 - Mes-Ano: ---2009_

POSESIN DE DROGA ES IMPUNE SI NO SE


DEMUESTRA QUE TENA POR FINALIDAD SU
TRFICO

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CONSULTA:

A Gustavo se le hall en posesin de 7 gramos de pasta bsica de cocana,


abrindosele proceso por el delito de trfico ilcito de drogas (artculo 298 del
CP). Gustavo, en su defensa, alega que las pruebas obrantes en autos
demuestran que tuvo en su poder la droga, pero no su posesin para el
trfico, como requiere el tipo penal. En tal sentido, nos consulta sobre la
importancia de que se acredite dicha referencia tpica.

RESPUESTA:

El artculo 296 del Cdigo Penal (tipo bsico) castiga, entre otros supuestos: i) el
promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, mediante actos de
fabricacin o trfico (primer prrafo); y, ii) la posesin de drogas para su trfico ilcito
(prrafo segundo). Como se advierte, la primera conducta descartando los supuestos
de fabricacin, que no vienen al caso exige del agente un efectivo acto de trfico,
en tanto que la segunda conducta requiere solo que el agente tenga subjetivamente el
propsito de trfico.

Esta ltima conducta es cualificada en el artculo 297 del Cdigo Penal, que castiga la
posesin de drogas para su trfico ilcito cuando la droga a comercializarse exceda
los 20 kilogramos de pasta bsica de cocana (inciso 7). A continuacin, el artculo 298
del Cdigo Penal otorga un tratamiento penolgico privilegiado a los supuestos de
posesin de drogas para su trfico ilcito cuando la cantidad de droga no sobrepase los
50 gramos de pasta bsica de cocana.

Finalmente, el artculo 299 del Cdigo Penal seala que no es punible la posesin de
droga siempre que concurran dos condiciones: i) que la finalidad de la posesin sea el
propio e inmediato consumo; y, ii) que la cantidad de la droga poseda no exceda de 5
gramos de pasta bsica de cocana.

A partir de la regulacin precedente, podemos establecer la siguiente escala:

i) La posesin de pasta bsica de cocana en cantidad menor o igual de 5 gramos:


artculo 299 del CP.

ii) La posesin de pasta bsica de cocana de 6 gramos a 50 gramos: artculo 298 del
CP.
iii) La posesin de pasta bsica de cocana de 51 gramos a 20 kilogramos: artculo 296
del CP.

iv) La posesin de pasta bsica de cocana de 21 kilogramos a ms: inciso 7 del


artculo 297 del CP.

Sin embargo, debe precisarse que para dar por cumplidos los tipos penales previstos
en los artculos 296, 297 y 298 del CP y menoscabar el bien jurdico tutelado (salud
pblica), es necesario que se acredite no solo la posesin de droga en una
determinada cantidad sino, ante todo, que la posesin de droga estaba preordenada a
su trfico, es decir, que est destinada a una finalidad ulterior: su transmisin para el
consumo o comercializacin a terceros.

Esta exigencia tpica permite llegar a la siguiente conclusin: aun cuando se


demuestre que la droga poseda (v. gr. pasta bsica de cocana) excede los lmites
cuantitativos previstos en la ley, la conducta no podr ser subsumida en los tipos
penales respectivos (atipicidad) si no se acredita que se posea con la finalidad de
traficar con ella.

Esta cuestin cobra trascendencia prctica en los casos lmite entre el artculo 298 y
299 del CP, dado que la falta de acreditacin de la preordenacin al trficoaun
cuando la droga poseda, por ejemplo, exceda los 5 gramos de pasta bsica de
cocana conducira a la impunidad de la conducta. La posesin de droga preordenada
al trfico puede acreditarse sobre la base de una prueba por indicios, donde ser
esencial la valoracin judicial de si la cantidad de droga poseda resultaba excesiva
para un supuesto de autoconsumo, as como su modo de distribucin (v. gr. en
pequeos envoltorios o dosis).

La exigencia tpica de que la posesin de droga est destinada al trfico es el


elemento esencial en esta clase de criminalidad; al punto que si se acredita la
posesin de droga en las cantidades mnimas previstas en el artculo 299 del CP, pero
no que ella se posea para el propio e inmediato consumo, y ms bien s su
preordenacin al trfico, el agente ser punible con arreglo al artculo 298 del CP.

BASE LEGAL

Cdigo Penal: arts. 296, 297, 298 y 299.

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