Cien Años de Derecho Civil en México 1910-2010 - Unam

l
I CIEN AÑOS DE
DERECHO CIVIL
Conferencias en homenaje a la
Universidad Nacional Autónoma de México
por su Centenario
josÉ ANTONIO SANCHEZ BARROSO

COORDINADOR
COLEGIO DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL

DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNAM
MÉXICO, 20 1 1
Primera edición, 201 1
Copyright O 201 1
El Derecho Civil Integral, A.C.
Derechos reservados
Impreso en México / Printed in Mexico

CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO
1910-2010
Conferencias en homenaje a la
Universidad Nacional Autónoma de México
por su Centenario
Contenido
Presentación 1 Colegio de Profesores de Derecho Civil

Inicio y fin de la personalidad jurídica 1 (osé Antonio Sánchez Barroso
Evolución del derecho de propiedad 1 luan Paredes Monroy
La evolución de la propiedad intelectual
Rita María Ríos Montufar
durante los últimos cien años
Hecho, acto y negocio juridico 1 Alejandro Dornínguez García Villalobos

Estructura del acto juridico 1 Raquel Contreras López
S
Teoría de las nulidades e ineficacias

Araceli Mirarnón Parra
del acto juridico
Orden publico y autonomía de la voluntad 1 JorgeAlfredo Dorninguez Martinez

Contratos traslativos de dominio 1 César Montero Serrano
Evolución de las instituciones de lo familiar 1 lesús Saldaña Pérez
Derechos de las mujeres en México.
María Antonieta Magallón Górnez
Logros y realidades
Matrimonio Sara Arellano Palafox
Filiación por naturaleza, por reproducción

lrene López Faugier
asistida y por adopción
Análisis de la evolución de la regulación

María Elena Orta García
de la patria potestad, 1910-2010
VI1
VI11 CONTENIDO
De la tutela designada a la tutela voluntaria 1 Eduardo García Villegas

Los testamentos a cien años de enseñanza
del Derecho Civil en la Facultad de Derecho Óscar Plutarco Galicia García
de la UNAM
Algunas consideraciones en torno

M i g u e l Ángel Beltrán Lara
a la sucesión intestamentaria o legítima
Evolución del notariado mexicano 1 Bernardo Pérez Fernández d e l Castillo

índice
Esta obra se terminó de componer, imprimir y encuadernar
el 24 de agosto de 201 1 en los talleres
Castellanos Impresión,SA de CV,
Ganaderos 149, col. Granjas Esmeralda,
09810, Iztapalapa, México, DF
La tipografía de este libro se realizó con fuente

Minion Pro en cuerpo de 11113 pts., caja de 28 x 45 picas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Presentación
En el marco del Homenaje que realiza el Colegio de Profesores de Derecho

Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México por el centenario de ésta nuestra Máxima Casa de Estudios median-
te el Ciclo de Conferencias tituladas: "Cien años de Derecho Civil en Méxi-
co: 1910-2010': impartidas por profesores miembros del Colegio, es posible
reflexionar sobre aquel momento histórico que inició en nuestro país en
1910 bajo unos ideales que un siglo después siguen teniendo vigencia.
Durante estos cien años la UNAM ha sido una con el devenir social,
cultural y político de México; ha mantenido su calidad académica y su pres-
tigio a nivel internacional, siendo creadora de corrientes de pensamiento,
proyectos e investigaciones que nutren el desarrollo humano no sólo de este
país sino del mundo entero.
A este universo privilegiado de incomparable espacio para la creatividad.
convergen la responsabilidad y el compromiso de cada uno de los que con-
forman la Universidad. Por ello, su celebración no puede reducirse a un acto
protocolario o solemne, sino debemos magnificar el legado que ha dejado a
cada uno de los que hemos ingresado en ella.
La Universidad al ser una plataforma de conocimiento e investigación
científica y tecnológica, también posee una estrecha relación y obligación
con los anhelos y necesidades de México. Como lo señala nuestro rector,
doctor José ~ a r r hRobles, el vínculo de nuestra institución con el país es la
mejor muestra de la razón que tenía Justo Sierra al pensar que ~ é x i c ore-
quería una entidad liberadora capaz de proporcionar emancipación mental,
que diera sustento a la modernización y al progreso material. Hoy es uno de
los espacios más importantes en el desarrollo de las ciencias y las humanida-
des, sitio de pensamiento, reflexión y generación de conocimiento.
La magnitud de la labor universitaria se ve reflejada con los retos que ha
enfrentado desde hace un siglo que no se pueden concebir sin la participa-
ción de académicos, investigadores, trabajadores, autoridades y estudiantes,
y que han forjado y enriquecido el espíritu universitario con valores como la
justicia, la verdad, la libertad y la tolerancia. Debemos, por tanto, sentirnos
orgullosos de todas y cada una de las aportaciones de nuestra Máxima Casa
de Estudios para la sociedad y el país.
DR © Universidad Nacional Autónoma de México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas
X PRESENTACION
Así como la Universidad Nacional establecida por Justo Sierra hace 100
años fue una instancia emblemática para el trance hacia el siglo XX, la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México de nuestros días simboliza un presen-
te comprometido con pretensiones de un futuro próspero para el siglo XXI.
Por el Colegio de Profesores de Derecho Civil,
Dr. JORGE ALFREDODOM~NGUEZ

MART~NEZ
Presidente
Dr. JOEL CHIRINO CASTILLO

Secretario de Asuntos Académicos y Vicepresidente
Dr. JosÉ ANTONIO SÁNCHEZ BARROSO

Secretario General
Mtro. OSCARPLUTARCO GALICIA

GARCÍA
Secretario de actas
Mtra. MARÍAELENAORTAG A R C ~ A
Tesorera
Lic. ARACELIMIRAMÓNPARRA
Coordinación
Dra. RAQUEL
SANDRA CONTRERAS
LÓPEZ
Coordinación
Cd. Universitaria, noviembre de 2010

Inicio y fin de la personalidad jurídica

JoséAntonio Sánchez Barroso
Como lo señala Diego Gracia,' durante la vida humana hay dos momentos
en los que especialmente se presentan cuestionarnientos éticos y jurídicos
capitales debido a la imprecisión científica o, mejor dicho, al inacabado co-
nocimiento científico en torno a ellos, me refiero al inicio y al final de la
vida humana. Ningún otro momento en la vida presenta tal complejidad que
estos dos.
La vida humana tiene comienzo y tiene fin y, por tanto, es una clase de
la que se entra y se sale. La entrada es el comienzo de la vida y la salida su
final, la muerte. La claridad que existe en el centro de este círculo imaginario
se va perdiendo poco a poco según se acerca uno a la periferia. Ahí las cosas
son más oscuras, los límites resultan más borrosos, hasta el punto de que en
ciertos momentos puede dudarse si se está dentro o fuera del círculo, es de-
cir, de la clase. De hecho, la muerte ha tenido que redefinirse no hace más de
treinta años. En los confines las evidencias se atenúan y las dudas aumentan.
Si en algún punto es necesario extremar cuidado es sin duda el de los confi-
nes de la vida, porque ahí se concentran la mayor parte de los problemas
morales. Esto obedece a una profunda lógica que hunde sus raíces en la par-
ticular condición de la realidad humana.
De este modo, el presente trabajo tiene como objetivo hacer un estudio
jurídico de la personalidad, principalmente en lo relativo al principio y fin
de la misma, a partir de analizar algunos tópicos particulares en el antiguo
Derecho romano para después contrastarlos con los postulados doctrinaies
y legales contemporáneos, y posteriormente hacer un análisis de los mismos
a la luz de los nuevos escenarios científicos y legislativos. Para cumplir con
este objetivo y con el propósito de evidenciar la necesidad de repensar la
protección jurídica del ser humano al inicio y ai final de su vida y, en espe-
' GRACIA,Diego, Ética de los confines de la vida, El Búho, Colombia, 2004, colección
Ética y Vida, núm. 3, pp. 289 y 291.

2 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO Hornenale a la UNAM por su Centenario
cial, lo referente a la personalidad jurídica se examinarán dos situaciones

concretas: el aborto y el estado vegetativo. Los métodos que se utilizarán
son: histórico, sistemático, deductivo y analítico.
Antes de iniciar formalmente este estudio es preciso aclarar dos cosas. En
primer lugar, en los mismos términos que lo hace Barbero? el concepto "per-
sonalidad jurídica" es conexo pero no sinónimo al de "capacidad': La "capa-
cidad jurídica" denota la medida de la idoneidad del sujeto para ser titular de
las relaciones jurídicas; en tanto que la "capacidad de actuar': denota la me-
dida de la idoneidad para determinar por acto propio modificaciones activas
o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, es decir, para adquirir,
modificar o perder la titularidad de las relaciones. La distinción entre esas dos
capacidades es clara; sin embargo, no siempre se advierte con esa facilidad la
diferencia entre personalidad y capacidad jurídica. Mientras que la persona-
lidad es un quid simple, la capacidad es un quantum y; por tanto, susceptible
de medición en grados. Se puede ser más o menos capaz en tanto que se es
persona, pero no se puede ser más o menos persona. Y, en segundo lugar, con
fines metodológicos en materia civil solamente haré referencia Código Civil
al Distrito Federal (CCDF). Hechas estas aclaraciones hay que comenzar.
2. LA PERSONALIDAD Y LA CAPACIDAD JURÍDICAS

EN EL DERECHO ROMANO
En la antigua Roma, tal como se evidencia en las Instituciones3de Justi-
niano, los hombres se dividían en dos categorías: en libres (homines liberti) y
. ~ hombres libres, a su vez, en ciudadanos y no ciuda-
en esclavos ( ~ e r v i )Los
danos. Entre los primeros, se distinguen los que no dependían de la potestad
de otro, es decir, los que son dueños de sí mismos (homines sui i ~ r i s )y, ~los
BARBERO, Domenico, Sistema del derecho privado, t. 1, trad. Santiago Sentir Mclendo,
Ediciones Jurídicas Europa-America, Buenos Aires, 1967, pp. 190-191.
JUSTINIANO, Instituciones, trad. Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas,
Omeba, Argentina, 1964. Recuérdese que el Corpus Iuris Civile está compuesto por: las Insti-
tuciones, el Digesto, las Novelas y el Código. Cuando en este trabajo se haga referncia a algu-
na de dichas partes solamente aparecerá la letra inicial correspondiente.
Cfr.I.1,3.D.1,5,3.
La personalidad jurídica requería, además de ser ciudadano romano libre, ser sui iuris
y no alieni iuris. Sólo el paterfamilias era sui iuris, es decir, independiente de alguna patria
potestad. Los demás miembros de la domus estaban sometidos a su poder y participaban de la
vida jurídica romana sólo a través del paterfamil~as.Los romanos alieni iuris podían realizar
actos jurídicos, pero su capacidad respectiva no era más que un reflejo de la capacidad del
paterfamilias bajo cuyo régimen se encontraban; por tanto, lo que adquirían, lo adquirían
para él. La mayoría de los ciudadanos libres son, al mismo tiempo, alieni iuris y en el derecho

hijos u otras personas de la familia sujetos a la potestad ~ a t e r n aEn

. ~ cuanto
a la condición de esclavos no hay diferencia.'
En este sentido, tal como lo hace ver Wolfgang Kungel,' son tres los esta-
dos de las personalidad jurídica establecida por el derecho de las personas
romano: libertad (status libertatis), ciudadanía (status civitatis) y pertenencia
a una familia (status familiae). Y, como se aprecia en las Institucionesg de
Gayo, a cada una le corresponden tres grados de pérdida o limitación de la
capacidad (capitis domininutio):máximo, medio o mínimo.1°
La capitis domininutio maxima comportaba la pérdida de la libertad, la
ciudadanía y de la familia; como lo expresa el autor en comento, era la ani-
quilación completa de la personalidad jurídica. La capitis domininutio media
originaba la pérdida de la ciudadanía y de la familia, pero no de la libertad.
Finalmente, la capitis domininutio minima se daba por salir de la familia ya sea
por dejación pura y simple del vínculo familiar o por el ingreso a otra fami-
lia, más que la pérdida del status familiae, era una modificación del mismo.
En este orden de ideas, es conveniente señalar, por un lado, que el escla-
vo carecía por completo de personalidad jurídica, incluso todas las normas
del derecho de las cosas le eran aplicables y; por otro, que aun el hombre li-
bre no era, según la concepción de la antigüedad, sujeto de derechos y obli-
gaciones sino únicamente miembro de una comunidad."
En cuanto a la capacidad de obrar, sólo se consideran como sujetos de
derecho a aquellos en situación de expresar una voluntad independiente y
con seriedad, y de disponer conscientemente sobre sus relaciones jurídicas.
Así, el Derecho romano negó, total o parcialmente, la capacidad de obrar a
determinadas personas con capacidad jurídica.12
La pubertas o la madurez sexual natural marcaba el inicio de la capaci-
privado no gozan de plena capacidad de obrar. FLORIS MARGADANT S., Guiiiermo, El derecho
privado romano, 8"ed., Esfinge, México, 1978, pp. 132-133.
"...Sonhijos e hijas de familia, los que están en ajena potestad. Porque el que nace de
mí y de mi mujer, está en mi potestad; también el que nace de mi hijo y de su mujer, esto es,
mi nieto y mi nieta, están igualmente en mi potestad; y lo mismo mi biznieto y mi biznieta, y
sucesivamente los demás".D. 1, 6, 4.
' Cfr. 1. 1, 3, 5. "... los esclavos están bajo la potestad de los señores...': D. 1, 6, 1 5 1.
KUNKEL, Wolfgang, Derecho privado romano, trad. L. Prieto Castro, Labor, España,
1937, PP. 103-104.
GAYO,Instituciones, trads. Manuel Abellán Velasco, Juan Antonio Arias Bonet, Juan
Iglesias-Redondo y Jaime Roset Esteve, Civitas, Madrid, 1985.
'O Cfr. G. 159-162.
'' KUNKEL, Wolfgang, op. cit., p. 88.
l2 Ibidem, p. 125.

4 CIEN AÑOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO.Homenaje a la UNAM por su Centenario
dad de obrar, aunque se necesitaba de un curator hasta cumplir los veinticin-

co años.13 Como lo afirma D'Ors,14 la aptitud natural para el matrimonio
suponía, para los varones, adquirir la capacidad de obrar en los negocios
privados y la de actuar como ciudadanos; en tanto que las mujeres, estaban
sujetas a la tutela en razón de su sexo. El tránsito a la pubertad dependía en
cada individuo del propio desarrollo físico; sin embargo, se fijó una edad le-
gal: catorce años para los varones y doce para las mujeres.15
En cuanto a los que no han alcanzado la pubertad es necesario distin-
guir a los infantes (niños menores de siete años) y los infantes maiores (niños
mayores de siete años, pero menores de doce y catorce, respectivamente).
Los primeros, no tenían capacidad para intervenir en actos de derecho, ni
tenían responsabilidad delictual y; los segundos, respondían de sus delitos,
podían realizar de manera independiente aquellos negocios por los cuales se
enriquecieran -por ejemplo, aceptación de una herencia-;16 pero los que
implicaran una disminución o carga patrimonial -por ejemplo, pago de
una deuda-'' y los que les impusieran alguna obligación debían realizarse
con la intervención del tutor.'*
También resulta necesario referirse a la incapacidad del demente o furio-
si, y del pródigo o prodigus. El loco permanecía en un estado de incapacidad
de obrar permanente mientras durase su trastorno mental; sin embargo, los
negocios realizados en intervalos de lucidez eran totalmente válidos. El cura-
tor actuaba siempre en lugar del incapaz y de manera continua. Por lo que
l3
"LOShombre y las mujeres desde la pubertad hasta los veinticinco años cumplidos reci-
ben curadores, porque aunque sean púberos, todavía por su edad no pueden defender sus inte-
reses" 1. 1,23. 'Xparece que promete auxilio a los menores de veinticinco años; porque después
de este tiempo es sabido que se completa el vigor viril': "Y por esto hoy se gobiernan hasta esa
edad los adolescentes con el auxilio de curadores; y antes no deberá confiárseles la administra-
ción de sus bienes, aunque manejen bien su hacienda". D. 4,4, 1 § 2 y § 3. También C. 5,31, 1.
l4
D'ORS,Derecho privado romano, loa ed., Eunsa, Pamplona, 2004, p. 378.
l 5 "LOSpupilos y las pupilas, cuando entran a la pubertad, salen de la tutela. Mas los anti-
guos graduaban la pubertad en los valores, no sólo por la edad, sino aún por el desarrollo del
cuerpo.. . por una santa constitución que hemos promulgado, se establece que la pubertad en
los varones debe principiar a los catorce años cumplidos; dejando sin alteración la regla esta-
blecida por la antigüedad, de que las hembras pueden ser reputadas núbiles después de cum-
plidos los doce años': 1. 1, 1,22.
Cfr. D. 26, 5, 9; D. 26, 5, 25; D. 26, 6, 1.
'' Cfr. D. 26,8, 9 0 1-6.
l 8 "La autoridad del tutor en ciertos actos es necesaria a los pupilos, y en otros no.. . Se ha
establecido que pueden sin la autorización del tutor mejorar su condición, aunque necesitan
de aquélla para hacerla peor...''. 1. 1, 1, 21. "Le está permitido al pupilo hacer cuanto mejore
su condición, incluso sin el consentimiento del tutor''. D. 2, 14, 28. También D. 45, 1, 141 9 2;
D. 44, 7,43; D. 45, 1, 101; C. 6, 30, 12.

INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JURfDICA Sánchez Barroso 5
hace a la persona que dilapidaba sus bienes poniendo en peligro de indigen-

cia a su familia (en un primer momento histórico solamente se protegía la
fortuna heredada del padre, pero después se amplió a todos los bienes),19
continuando con la explicación de Wolfgang Kungel?' podía ser privado de
la administración de su patrimonio. En este caso, la incapacidad de obrar
solamente consistía en celebrar negocios por los cuales se disminuyera su
patrimonio o lo gravara pudiendo, en consecuencia, realizar todos los que le
produjeran enriquecimiento sin necesidad de la intervención del ~urator.~'
Por último, hay que destacar que en el Edictoz2se prevé el nombramien-
to de un curator para patrimonios privados que necesitan un administrador
por diversas causas como, por ejemplo, para conservar los bienes que pue-
dan corresponder a una persona que va a nacer (curator ~entris)?~ o la ad-
ministración de los bienes de un enfermo.24
l9 Cfj: D. 26,5, 12 O 2.
20 KUNKEL, Wolfgang, op. cit., p. 127.
'' "LOSfuriososy los pródigos, aunque sean mayores de veinticinco años, se hallaban por
la ley de las Doce Tablas bajo la curatela de sus agnados. Mas comúnmente en Roma el pre-
fecto de la ciudad o el pretor, y en las provincias los presidentes, les dan curadores en vista de
la averiguación practicada". 1. 1, 1,23,3. También C. 5,70, 1.
U En tiempos de Adriano, cuando en gran parte la legislación ya se había concentrado en
manos del Emperador, éste ya no quería que otras fuentes del derecho funcionaran con inde-
pendencia a su lado. Por eso encargó a Salvio Juliano que hiciera una codificación de las dis-
posiciones más acertadas de los edictos anuales. El resultado fue el Edicto de Adriano o Edicto
Perpetuum. La fecha es incierta, pero probablemente lo ratificó entre 134 y 138 d. C. FLORIS
MARGADANT S., Guillermo, op. cit., p. 71. También véase D'ORS,op. cit., pp. 75-78.
23 Para los romanos era de suma importancia la protección de quien está por nacer o con-
ceptus, por elio se establecio a) el curator ventris, que tiene por oficio vidar que el suministro
necesario para el mantenimiento de la madre y; b) el curator bonorum, que tiene por oficio ad-
ministrar el patrimonio del nasciturus. Véase ALVARADO CHACÓN, loaq& ~afaei,"La persona
en el Derecho romano y su influencia en el sistema jurídico de América Latina",Revista Anuario
del Instituto de Derecho Comparado, núm. 25, 2002. Cfr.D. 37, 9, 1 S 17. Al respecto, Mirta N.
Keegan y Andrés E. Guiilén en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano llevado
a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en sevtiembre de 2004
sostienen que sin necesidad de acudir a fuentes de Derecho romano cristiano, sino solamente a
juristas paganos de épocas anteriores, es evidente la constante preocupación de los romanos de
proteger a¡ concebido no sólo en cuanto a su patrimonio, sino también en su vida. Así, por
ejemplo, el padre del rey Polidecto, que muere no teniendo hijos que lo sucedan, asume el cargo;
pero cuando se entera de que su nuera está embarazada aclara que sólo reina como tutor, pues si
su futuro nieto nace vivo él será el verdadero rey a quien habría que nombrarle un curador.
Cfr. Guillén, Andrés E. y Keegan, Mirta N., Protección al concebido y los problemas modernos
provenientes de la fecundación extracorpórea, en http:llwww.edictum.com.arlmiWeb4/Ponencias/
Prof. %20Mirta%2OKeegan%2Oy%20 Andres%LOGuillen.docConsultada el 18 de marm de 2011.
24 D'ORS,op. cit., p. 386.

6 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
De acuerdo con lo que se ha dicho es posible deducir: a) un ser humano,

de nacionalidad romana y sui iuris tiene personalidad jurídicaz5y, por tanto,
tiene plena capacidad de goce y de obrar en relación con su propio patrimo-
nio; b) sólo el paterfamilias tenía las anteriores condiciones; c) la capacidad
de obrar, o bien la capacidad de ejercicio, normalmente comienza con la pu-
bertad; d) los infantes, aunque son personas, no tienen capacidad de obrar;
e) mujeres, impúberes, furiosi y pródigos tienen una limitada capacidad de
ejercicio que no afecta su calidad de persona, siempre y cuando sean ciuda-
danos romanos libres y miembros de una domus; y f ) las personas carentes
de la capacidad de ejercicio o que no gozan de ella en plenitud necesitan de
un tutor o un curador, según sea el caso, para ejercitar sus derechos.26
En lo relativo a la pérdida de la personalidad, como lo señala Floris
Margadant,27se extinguía por: a) muerte, b) esclavitud, c) pérdida de la ciu-
dadanía, y d) pérdida de la calidad de ser sui iuris.
Antes de concluir este apartado en el que se ha expuesto brevemente el
tratamiento jurídico de la personalidad y de la capacidad en el Derecho
romano como preámbulo para su estudio en la legislación civil vigente a la
luz de los problemas actuales, resulta oportuno mostrar un caso particular
afín al tema central de este trabajo, el concerniente a los concebidos no
nacidos.
Conforme al principio: "Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelli-
guntur in rerum natura e1 n a s c i t u r ~ sa)
: ~Es
~ considerado como "per-
sona'' para ciertos asuntos expresamente regulados," b) tiene derecho a las
herencias legítima^,^^ -incluso puede dar lugar al testamento i n o f i ~ i o s o - ~ ~
c) tiene derecho a que le sea custodiada su herencia,33d ) puede ser instituido
25
El término "personalidad jurídica" no existía como tal en el Derecho romano, aquí so-
lamente se utiliza con fines explicativos.
'6
FLORISMARGADANT S., Guillermo, op. cit., pp. 133-134.
27 Ibidem, p. 136.
28
"LOSque están en el útero, se reputan en casi todo el derecho civil que son como naci-
dos...". D. 1, 5, 26.
l9 Un amplio y muy bien documentado estudio relativo al nasciturus puede verse en:
CRUZPONCE,Lisandro, "El nasciturus", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie,

año XXIII, número 67, enero-abril 1990, pp. 33-63.
O' "El que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las personas hu-
manas, siempre que se trata de las conveniencias de su propio parto, aunque, antes de nacer,
es manera ninguna favorezca a un tercero". D. 1,5,7.
" Cfr.D.1,5,26;D.5,4,155;D.5,4,3;D.5,4,5;D.25,4,1§12;D.38,16,3511.
32 Cfr. C. 3. 28. 30 5 1.
" Cfr. D. 25, 5, 1; D. 25, 6, 1 5 1; D. 37.9. 1. 17.

heredero,34e) tiene derecho a que se le nombre un ~ u r a d o ry, f)

~ ~tiene el ius
p~stlirninii.~~Además, el aborto era sancionad^.^^
Con lo anterior se develan algunas premisas epistemológicas necesarias
para el estudio del principio y fin de la personalidad jurídica en el derecho
contemporáneo. De este modo, se pueden formular las siguientes conclusio-
nes preliminares:
En primer lugar, no todos los seres humanos se consideraban personas,
es decir, la categoría de ser humano no era correlativa con la de persona en
sentido jurídico -razón por la cual se justificaba la esclavitud, por ejem-
plo-; en segundo lugar, aquellas personas -a quienes se les confería perso-
nalidad jurídica- debían cumplir una serie de cualidades o requisitos para
que, además, se les otorgara capacidad de obrar o de ejercicio; en tercer lu-
gar, sólo las personas con capacidad de ejercicio gozaban de plena autono-
mía e independencia para conducir sus relaciones jurídicas; en cuarto lugar,
el ius civile se caracteriza por el ánimo proteccionista del patrimonio -ello
justifica la existencia del curador y del tutor, por ejemplo-; en quinto lugar,
el derecho aplicable a las personas sin capacidad de ejercicio se regía bajo la
máxima de que todos los actos debían realizarse con la intervención del cu-
rador, tutor o paterfamilias y, sólo excepcionalmente, podían ejecutarse cier-
tos actos expresamente previstos sin la participación de aquellos siempre y
cuando fueren a favor y no en contra del patrimonio del incapaz; en sexto
lugar, es el ius civile quien establece los supuestos para adquirir la personali-
dad jurídica, asimismo determina aquellos para perderla y; en séptimo lugar,
al nasciturus se le tiene por nacido en aquellos casos expresamente previstos
que le fueren favorables patrimonialmente.
" Cfr. D. 28, 2, 4-6; D. 28,2, 10; D. 28, 2, 22.

Cfr. D. 26,5,20.
36 El ciudadano romano que es hecho prisionero pero que logra su libertad por convenio
o fuga goza del ius postliminii, es decir, del derecho a recuperar todos sus derechos, con
efectos retroactivos, que había perdido por encontrarse cautivo. Véase FLORISMARGADANT
S., Guillermo, op. cit., p. 125; e IGLESIAS-ROBLEDO, Juan, Diccionario de definiciones y reglas
de derecho romano, 2" ed., Ariel, España, 2005, p. 85. Conforme al principio: "...la calamidad
de la madre no debe perjudicar al que está en el vientre: el que nace de mujer prisionera, y lo
fue estando embarazada, tiene el ius postliminii. D. 1, 5, 2 infine. También D. 1, 4, 26; D. 49,
15, 19.
'' Cfr. D. 47, 11,4; D. 48,8,8. Desde la época del emperador Septimio Severo, por aplica-
ción analógica de la Lex Cornelia del año 8 1 a.c. que sancionaba el homicidio por envenena-
miento con la pena capital, aplicó la norma a la figura del aborto castigando este delito con
las penas de confiscación y destierro y, en el caso de producirse el fallecimiento de la madre,
con la pena de muerte. GUILLÉN,Andrés E. y KEEGAN, Mirta N., op. cit.

CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MEXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
3. NATURALEZA, D E F I N I C I ~ NY CARACTER~STICAS
DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Prima facie la personalidad jurídica es una cualidad cuyo origen está en

el ordenamiento legal. En otras palabras, la atribución de personalidad jurí-
dica es una materia reservada a la autoridad estatal.38Esto lo explica Ferra-
ra3' del siguiente modo: el hombre es persona no por naturaleza, sino por
obra del derecho. Lo anterior en virtud de que el hombre como ente racional
y capaz de voluntad -base ética- requiere un reconocimiento positivo. Por
ello, antes de la organización estatal el hombre no es persona y, aun organi-
zado el Estado, han existido hombres a quienes se les ha negado la cualidad
de personas, los esclavos.
Sin embargo, como lo refiere el mismo autor, el hombre es siempre el
punto central del derecho el cual sólo existe para ordenar las relaciones
humanas, su fin consiste en la realización de intereses humanos. Así, la
personalidad no puede ser más que la forma para llegar más adecuada-
mente a la realización de los fines sociales. Es decir, el hombre es sujeto en
tanto que es hombre, es sujeto de derecho en cuanto es considerado como
fin en sí mismo. De este modo, no es justificable la discrecionalidad de la
autoridad estatal en el reconocimiento de la personalidad en los seres hu-
mano~.~~
En suma, la personalidad no es algo que el ordenamiento jurídico atri-
buya de manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y de la dignidad
del hombre a la cual al derecho solamente le queda r e c ~ n o c e r . ~ ~
En cuanto a la definición la doctrina ha sido bastante nutrida.42 Para
DOM~NGUEZ MART~NEZ, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, ne-
gocio jurídico e invalidez, 4" ed., Porrúa, México, 1994, p. 135. El exhaustivo estudio que ha
hecho ese autor ha servido como guía para el desarrollo de este apartado.
39 FERRARA, Franceso, Teoría de las personas jurídicas, vol. 4, Jurídica Universitaria, Mé-
xico, 2002, colección Grandes Maestros de Derecho Civil, pp. 130-132.
40 El sujeto es un prius del ordenamiento jurídico. No porque existe el ordenamiento
jurídico vienen a existir los sujetos, sino porque existen esos sujetos viene a existir y existe
el ordenamiento jurídico. En este sentido, la personalidad jurídica no es más que una califica-
ción formal, necesaria o libre (necesaria para el hombre, libre para los demás casos), por efec-
to de la cual un ente se considerará sujeto de derecho. De este modo, se fundamenta la nega-
tiva de que sea el ordenamiento jurídico el árbitro de atribuir o negar la personalidad jurídica
al hombre. La personalidad jurídica del hombre no puede ser menos que reconocida. Cfr.
BARBERO, Domenico, op. cit., pp. 191-193.
41 D~Ez-PICAZO, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, vol. 1, 2a ed., Tecnos,
Madrid, 1978, p. 259.
42 Véase DE LUCAS, Javier, Introducción a la teoría del derecho, 3" ed., Tirant lo blanch,

INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD IURfDICA Sánchez Barroso 9
Domínguez Martíne~?~ por ejemplo, persona es todo ser -refiriéndose a los

humanos-, o ente -aludiendo a las personas morales- sujeto de derechos
y obligaciones. La personalidad jurídica es, en consecuencia, la aptitud para
ser sujeto de derechos y obligaciones, la cual tiene, además, las siguientes
características: i) es única e inmutable, ya que su significado ha sido siempre
el mismo independientemente de la época y del lugar en que se le considere;
ii) no admite alteración alguna en cuanto a su naturaleza, alcances y conte-
nido, es decir, la sustancia, los alcances y el contenido en sí de la personali-
dad jurídica son idénticos en todos y cada uno de los sujetos; iii) en todos
los sujetos, trátese de personas físicas o morales, la personalidad es la misma;
iv) no admite graduación, no se puede tener más o menos personalidad
comparativamente con otras personas, así como no se puede ser más o me-
nos persona; v) ser persona -en sentido jurídico- está condicionado a tener
personalidad jurídica, se es persona porque se tiene esa cualidad; vi) el ori-
gen y fundamento de la personalidad jurídica está en la ley, pues el Estado
por medio de la ley atribuye la personalidad que, en el caso de las personas
físicas, es un mero reconocimiento y, en consecuencia, no queda a la mera
discrecionalidad de la autoridad estatal y; vii) tiene un principio y un fin.
Dicho autor añade que si bien la personalidad jurídica es la aptitud para
ser sujeto de situaciones y relaciones jurídicas que, en el caso de las personas
físicas se tiene por el mero hecho de tratarse de un ser humano con su des-
plazamiento desde su concepción hasta su muerte, ello no comprende la sus-
tancia misma de la personalidad. Esta se compone de sus atributos que son
un conjunto de caracteres a ella inherentes y cuya razón de ser es precisa-
mente alcanzar con ellos realidad, funcionalidad y eficacia jurídicas en la
personalidad de los sujetos.
4. INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JURfDICA

De acuerdo con el tema cerpal que nos ocupa y en relación con la últi-
ma característica señalada es obligado formular la siguiente pregunta: jen
qué momento inicia y termina la personalidad jurídica? La respuesta parece
bastante obvia, con el nacimiento y con la muerte de la persona; sobre todo,
cuando los textos legales equiparan la personalidad con la capacidad jurídi-
ca o de Sin embargo, hemos de considerar aquí algunos de los princi-
Valencia, 1997, pp. 198-201. PÉREZNIETO CASTRO, Leonel, Introducción al estudio del derecho,
Oxford, México, 2005, pp. 167-169.
*' DOM~NGUEZ MART~NEZ, JorgeAlfredo, op. cit., pp. 129 y SS.
Artículo 22 CCDF. "La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el
nacimiento y se pierde por la muerte...".
10 CIEN AÑOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
pales problemas doctrinales y legales que, a partir de los acontecimientos

científicos, políticos y sociales verificados después de la Segunda Guerra
Mundial, han puesto en tela de duda algunos aspectos relativos al principio y
fin de la personalidad, en particular, i) si en verdad inicia con el nacimiento
y, ii) la precisión para determinar el momento en que ocurre la muerte de
una persona. En esos puntos se dividirá este apartado.
Pacheco E s ~ o b e d osostiene ~~ que debemos tener en cuenta antes que

nada el dato biológico para poder determinar con precisión el inicio de la
persona ya que la existencia del ser humano es un dato biológico. Del mismo
modo, es necesario tener en cuenta los datos de la ciencia médica para esta-
blecer cuándo termina la persona humana, es decir, cuándo esta muerta.
En este sentido, existe suficiente evidencia científica que demuestra que
la vida humana inicia desde el momento de la concepción o fecundación y
no desde la implantación en el endometrio ni desde cualquier otra etapa del
desarrollo i n t r a ~ t e r i n o . ~ ~
La doctrina jurídica, por su parte, ha elaborado diversas explicaciones
que pretenden demostrar diversos momentos en que inicia la personalidad.
Así, Castán Tobeñas4' refiere cinco teorías: de la concepción, del nacimiento,
ecléctica, de la viabilidad, y psicológica o de la conciencia o sentimiento de
la personalidad.
Ese autor considera que tanto en el terreno de la doctrina como en el le-
gislativo, la teoría del nacimiento es la que está más acorde, ya que el conce-
bido es considerado como spes hominis y los derechos que se le atribuyen no
suponen un reconocimiento de su existencia jurídica ni implican ficción algu-
na, pues solamente son un caso de protección de intereses expectantes y fu-
turos que sólo por nacimiento pueden convertirse en derechos definitivo^.^^
." PACHECO ESCOBEDO, Alberto, La persona en el derecho civil mexicano, Panorama edi-
torial, México, 1985, p. 30.
1"' respecto véanse: MOORE,K. y PERSAUD, T., Before we are born. Essentials ofEmbryo-
logy and birth defects, Philadelphia, Saunders, 2003; LÓPEZ MORATALLA, N. y IRABURU ELI-
ZALDE, M., LOSqutnce primeros días de una vida humana, Pamplona, EUNSA, 2004 y SADLER
T., Langman, Embriología médica, Buenos Aires, Médica Panamericana, 2004.
47 CASTÁN TOBENAS, José, Derecho civil español, común y foral, t. 1, vol. 2, l l a ed., Reus,
Madrid, 1971, pp. 100 y cs.
" En este mismo orden de ideas, Galindo Garfias considera que el Derecho objetivo no
puede desatender ciertas medidas cautelares o precautorias de carácter conservatorio de los

derechos que pueda adquirir el concebido si llega a nacer y, por ende, a tener personalidad
A pesar de que esa ha sido la idea imperante en el pensamiento jurídico

estimo que en la actualidad en razón de la evolución de las ciencias médicas,
de los derechos humanos y de la filosofía del derecho no es la solución más
favorable. Por tanto, al principio citado por Mazeaud4' y establecido por el
Código Civil españo150que, a su vez, retoman del Derecho romano confor-
me a lo dicho en el primer apartado de este trabajo: el concebido se tiene por
nacido para todo lo que le sea fa~orable,5~hay que darle una interpretación y
aplicación mucho más amplia; es decir, que la protección jurídica para el
nasciturus no sea solamente patrimonial, sino también personal u ontológi-
ca. Consecuencia de esto sería que la personalidad se adquiere con el naci-
miento o, incluso, en ciertos casos -sin recurrir a una ficción jurídica-,
desde la concepción; en este caso, con la condición de nacer vivo y viable
toda vez que se trata de derechos existentes pero condicionales. Veamos qué
dice la legislación al respecto.52
El artículo 22 del CCDF establece dos supuestos normativos a modo de
una regla general y una regla particular. El primero, señala expresamente
que la capacidad jurídica -y con ella la personalidad- inicia con el naci-
miento y termina con la muerte y; el segundo, determina que el concebido
-aún cuando no tiene personalidad en virtud de la regla anterior- tiene
protección jurídica y se le tiene por nacido en determinados casos -nu-
merus clausus-. Las consecuencias de esto son las siguientes: i) en el referi-
do ordenamiento -y en todo el sistema jurídico mexicano- se adopta la
teoría del nacimiento; ii) que el concebido tenga protección jurídica no sig-
nifica que sea persona -en sentido jurídico-, pues existen otras realidades
protegidas legalmente que no lo son53y; iii) los casos en que al concebido se
jurídica. El Derecho conserva a su favor los derechos que eventualmente adquirirá si se cum-
ple la condición suspensiva establecida por la ley. Cfr. Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil.
Primer curso, partegeneral, personas y familia, 2" ed., Porrúa, México, 1976, pp. 310-312.
49 MAZEAUD, Henri y LEÓN,y MAZEAUD, Jean, Lecciones de derecho civil. Primera parte,
vol. 11, trad. Luis Alcalá-Zarnora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Ai-
res, 1959, p. 9.
Artículo 29 CCE. "El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene
por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condicio-
nes que expresa el artículo siguiente':
También hay quien acepta dicha premisa pero bajo el esquema de la ficción jurídica. A
propósito véase MALDONADO Y FERNÁNDEZ DEL TORCO, José, op. cit., pp. 214-217.
52 Un estudio de derecho comparado en cuanto al status jurídico del nasciturus puede
verse en ALVARADO CHACÓN, Joaquín Rafael, op. cit.

53 Sólo a modo de ejemplo: Artículo 2 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas
Arqueológicas, Artísticos e Históricos. "Es de utilidad pública, la investigación, protección...

12 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MfiXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
le tiene por nacido están limitados por la ley, de este modo, puede ser: here-
dero ya sea en sucesión legítima54o te~tamentaria,~~ l e g a t a r i ~ ,acreedor
~~
alimentari~,~' donatario5*y, antes de las reformas al código citado publica-
das en la Gaceta Oficial del Distrito Federal (GODF) el 25 de mayo de 2000,
también podía ser re cono cid^.^^
Según Rojina Villegas60para ser heredero, legatario o donatario se nece-
sita personalidad jurídica, ya que por tales calidades se adquieren derechos
patrimoniales; en consecuencia, el concebido sí tiene personalidad jurídica
antes de nacer la cual está sujeta a condición resolutoria negativa de que no
nazca viable, es decir, que no viva veinticuatro horas o no sea presentado vivo
ante el Juez del Registro Civil como lo establece el artículo 337 del CCDF.
Recuérdese que la condición es el acontecimiento futuro de realización
contingente del cual depende la existencia y resolución de la obligación (ar-
tículos 1938 y 1955 CCDF). Es resolutoria cuando permite que la obligación
nazca como si fuera pura y simple siendo eficaz desde el primer momento,
de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos y de las zonas de monumentos".

Artículo 2 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. "Se consi-
deran de utilidad pública: (...) 11. El establecimiento, protección y preservación de las áreas
naturales protegidas y de las zonas de restauración ecológica. ..".Artículo 2 de la Ley de Pro-
tección a los Animales del Distrito Federal. "Son objeto de tutela y protección de esta Ley los
animales.. .".
54 Artículo 1377 CCDF. "No obstante lo dispuesto en el artículo 1375, el hijo póstumo
tendrá derecho a percibir íntegra la porción que le correspondería como heredero legítimo si
no hubiere testamento, a menos que el testador hubiere dispuesto expresamente otra cosa':
55 Artículo 1313 CCDF. "Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que
sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto;
pero con relación a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de
las causas siguientes: 1. Falta de personalidad (...)". Artículo 1314 CCDF. "Son incapaces de
adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad, los que no estén
concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia, o los concebidos cuando no sean
viables, conforme a lo dispuesto en el artículo 337".
56 Artículo 1391 CCDF. "Cuando no haya disposiciones especiales, los legatarios se regi-
rán por las mismas normas que los herederos".

57 Artículo 1375 CCDF. "El preterido tendrá solamente derecho a que se le dé la pensión
que corresponda, subsistiendo el testamento en todo lo que no perjudique ese derecho".

58 Artículo 2357 CCDF. "Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que ha-
yan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables conforme a lo dispuesto
en el artículo 337".
59 Artículo 364 CCDF (Derogado). "Puede reconocerse al hijo que no haya nacido y al
que ha muerto si ha dejado descendencia". Cabe decir que dicho artículo está vigente en el
Código Civil Federal.
Cfr. ROJINAVILLEGAS, Rafael, op. cit., pp. 160-162.

.
INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JUR~DICA Sánchez Barroso , 13
pero si se verifica aquél acontecimiento, cesa su eficacia y, por ende, se ter-

mina o se resuelve la obligación como si nunca se hubiera producido ningún
efecto (artículo 1940 CCDF). Y tendrá, además, efectos retroactivos (artícu-
lo 1941 CCDF).
En este orden de ideas: i) el concebido tiene personalidad -sujeta a
condición resolutoria negativa-; ii) si nace no-viable -es decir, si se cum-
ple la condición- se extingue su personalidad con efecto retroactivo y; iii)
si nace viable -es decir, si no se cumple la condición- la personalidad exis-
tió desde la concepción y no desde el nacimiento.
Domínguez Martínez;' por su parte, suscribe el mismo razonamiento y
sostiene que el ser humano tiene personalidad jurídica desde la concepción
porque desde entonces existe la vida humana. Todo ataque contra el conce-
bido es un atentado contra la vida humana perpetrado con todas las agra-
vante~,con prepotencia y total abuso de fuerza dada la absoluta indefensión
del nasciturus.
Considero que la explicación de Rojina Villegas, apoyada por Domín-
guez Martíneq y otros doctrinarios, es la que en verdad proporciona la solu-
ción más razonable y convincente al problema del inicio de la personalidad
jurídica, pues en definitiva el concebido tiene personalidad jurídica para los
casos antes señalados lo cual no supone de ninguna manera una ficción. In-
cluso, esta afirmación lleva a cuestionar y replantear la situación jurídica del
nasciturus en la actualidad, así como el alcance normativo del principio cita-
do principalmente en dos aspectos fundamentales: el primero, en la posibili-
dad de ampliar los supuestos en los que se le reconozca personalidad jurídi-
ca al concebido más allá de los casos patrimoniales y; el segundo, en el recién
despenalizado aborto en el Distrito Federal.62
En cuanto al primero, si, como se ha dicho, la personalidad es la aptitud
para ser sujeto de derechos, éstos no tienen por qué ser de índole estricta-
mente patrimonial. También podría hablarse de una serie de derechos hu-
manos del nasciturus como, por ejemplo, el derecho a la vida.63En este sen-
DOM~NGUEZ MART~NEZ, JorgeAlfredo, op. cit., pp. 153-154.

Decreto por el que se reforman los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal
para el Distrito Federal; y se adiciona un párrafo tercero al artículo 16 Bis 6, y se adiciona el
artículo 16 Bis 8 a la Ley de Salud del Distrito Federal, publicado en la GODF el 26 de abril
de 2007.
En una sentencia sumamente relevante del Tribunal Constitucional de España se esta-
blece que al nasciturus no le corresponde propiamente el derecho a la vida pero que sí es un
bien jurídico constitucionalmenteprotegido desde la concepción. Vease JurisprudenciaConsti-
tucional, número de referencia: 5311985, referencia número: 5311985, tipo: Sentencia, fecha
de aprobación: 11/4/1985, publicación Boletín Oficial del Estado: 18/5/1985. Para Laura Pala-
14 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MfiXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
tido véase el texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos64

ratificada por México el 3 de febrero de 1981.65
Y, en lo relativo al segundo, choca contra la lógica y coherencia jurídica
el hecho de que el nasciturus tenga personalidad jurídica para ser, entre
otros supuestos, heredero; pero, a la vez, no se le reconozca y proteja el dere-
cho a la vida. Esto sin lugar a dudas constituye una aberración jurídica.
Para evidenciar tal incongruencia del sistema jurídico, en particular del
Distrito Federal, planteo los siguientes escenarios:
a) Según los artículos 1313 fracción 11y 1316 fracción 1 del CCDF por el
hecho de haber dado muerte al autor de la sucesión, además de las sanciones
penales por homicidio -homicidio en razón de parentesco-, se pierde la
capacidad para heredar. Las razones de estas disposiciones son muy claras:
nadie debe aprovecharse de su propio hecho ilícito.
Piénsese en el hijo que al conocer las disposiciones testamentarias de su
padre en las cuales es el único beneficiario, es decir, es único y universal he-
zzani, el derecho está llamado a reconocer el cuerpo biológico humano como fuente intrínse-
camente normativa incluyendo, entre otros, los que sólo son perceptibles por microscopio en
virtud de la común naturaleza humana. Agrega que cada cuerpo es una alteridad jurídica
fuerte que exige ser reconocida, tanto cuando no se es aún capaz de reivindicar como cuando
no se es ya capaz de reinvindicar sus propios derechos. Cfr.PALAZZANI, Laura, "Bioética y
derechos humanos': en BALLESTEROS, Jesús y FERNÁNDEZ, Encarnación (coords.), Biotecnolo-
gía y posthumanismo, Garrigues Cátedra y Thomson-Aranzadi, Navarra, 2007, p. 400, The
Global Law Collection. Sebag sostiene que un sistema jurídico coherente debe comenzar por
otorgar al concebido el primero de sus derechos: el derecho a la vida. SEBAG,Louis, Personnes
physiques et des personnes morales avant leur naissance, Librairie du Recueil Sirey, París, 1938.
p. 39.En CRUZP o ~ c eLisandro,
, op. cit. p. 33. Véase también GUILLÉN, Andrés E. y KEEGAN,
Mirta N., op. cit. Infine.
64 Artículo 1.2 "Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano". Artí-
culo 4.1 "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente".
65 En este punto conviene aludir la iniciativa de reforma constitucional aprobada en lo
general por el Senado de la República el 8 de marzo de 2011. Dicha iniciativa pretende, entre
otras cosas, proteger y reconocer los derechos humanos incluidos tanto en la Constitución
como en los tratados internacionales en los que México haya sido parte. De este modo, aun-
que el derecho a la vida desde la concepción no está contemplado por la Carta Magna, el Es-
tado Mexicano está obligado a protegerlo y reconocerlo en virtud del reformado texto del ar-
tículo 1 constitucional y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ratificada
por México, aun la declaración interpretativa hecha en 1982, ratificada en 2002 . Finalmente,
conviene aclarar que la iniciativa todavía tiene que aprobarse por las legislaturas locales. Véase
Gaceta Parlamentaria, año XIV, núm. 3162,anexo IV, 15 de diciembre de 2010. También véa-
se http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html Consultada el 1 1 de marzo de 201 1.
redero, decide matarlo para disfrutar de la herencia. El hijo pierde -a modo

de sanción civil por el acto ilícito- sus derechos hereditarios y, por tanto, se
verifica el supuesto establecido en la fracción IV del artículo 1599 para abrir
la sucesión legítima y así llamar a otras personas a efecto de darle continui-
dad a las relaciones activas y pasivas del de cuius. En este caso, las reglas del
derecho sucesorio tienen su fundamento en el principio antes citado.
b) El artículo 145 del Código Penal para el Distrito Federal (CPDF) tipi-
fica como delito al aborto cometido después de la semana doce de gestación.
Esto obliga a preguntarse lo siguiente: ipor qué sólo es delito el aborto co-
metido después de las doce semanas de gestación? iQué diferencia existe an-
tes y después de las doce semanas de gestación? iPor qué no es punible el
aborto cometido antes de las doce semanas de gestación cuando hay eviden-
cia científica suficiente que demuestra la existencia de vida humana? iEl
grado de protección jurídica del nasciturus depende de la temporalidad del
desarrollo fetal?
Ahora piénsese en el padre que al recibir la noticia de que su mujer está
embarazada decide otorgar su testamento nombrando como único y univer-
sal heredero a su único hijo el cual no ha nacido. Si el padre muere durante
el embarazo de la madre, el hijo recoge para sí la sucesión siempre y cuando
no se cumpla la condición antes enunciada. Pero si la mujer por su avaricia y
afán de riqueza aborta para ser ella quien suceda en los bienes del marido en
sucesión legítima, podría perder -a modo de sanción civil por el acto ilíci-
to- sus derechos hereditarios.
Se utiliza el pospretérito "podría" porque en todo caso depende del mo-
mento en que se practique el aborto, ya que el artículo 1316 fracción 1 del
CCDF señala que para que opere el supuesto de incapacidad es necesaria la
condena, es decir, la sentencia condenatoria para la madre de haber dado
muerte al hijo del autor de la sucesión, y esto sólo es jurídicamente posible si
se realiza después de las doce semanas de gestación. En otros términos, si la
mujer aborta antes de las doce semanas no hay delito y no hay condena y, en
consecuencia, estará llamada a suceder en los bienes de su marido en suce-
sión legítima aun cuando se aprovecha de su propio hecho ilícito. Sólo si
aborta después de la semana doce es posible verificar el supuesto del artículo
antes citado.
Lo anterior evidencia una incongruencia en el sistema jurídico a partir
del establecimiento arbitrario, sin razón jurídica ni científica, de las doce
semanas.
Inclusive es posible hacer la siguiente afirmación: La despenalización
del aborto antes de la semana doce de gestación desconoce totalmente la
16 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBxICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
existencia de vida humana aun después de esa semana. Véase el siguiente

razonamiento:
En primer lugar, el artículo 123 del CPDF establece que el homicidio es
privar de la vida a otro y lo castiga de ocho a veinte años de prisión; en se-
gundo lugar, el artículo 130 del CPDF en su fracción IV tipifica las lesiones y
las castiga con pena de prisión de dos a cinco años cuando éstas dejen cica-
triz permanente y notoria en la cara y; en tercer lugar, el ya citado artículo
145 del CPDF señala como sanción tres a seis meses de prisión o de cien a
trescientos días de trabajo a la comunidad. En materia de sanciones el texto
constitucional, en el artículo 22 párrafo primero, consagra el siguiente prin-
cipio: toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídi-
camente afectado; no obstante, no existe proporcionalidad en los tipos pena-
les citados. iPor qué una persona puede ser castigada hasta con veinte años
de prisión si mata a otra, y la persona que aborta después de la semana doce
sólo hasta seis meses de prisión? Y, por último, ¿por qué es mayor la pena
para las lesiones que producen cicatriz que la establecida para el aborto?
Con esto se prueba con suficiente holgura la anterior aseveración.
Una vez que se ha analizado lo relativo al inicio de la personalidad jurí-
dica, en especial aquellas cuestiones que merecen mayor estudio jurídico en
la actualidad, ahora es preciso abordar lo concerniente al fin de la personali-
dad jurídica.
Tal y como se dijo anteriormente, el artículo 22 del CCDF establece dos

supuestos normativos. Según el primero, que es el que ahora nos interesa, la
capacidad -y con ello la personalidad jurídica- se pierde con la muerte.
Esta norma en sí misma no representa conflicto alguno, pues resulta lógico
que la personalidad no puede extenderse más allá de la vida de una persona.
El problema radica en determinar el momento en que ocurre la muerte,
sobre todo, cuando el desarrollo de las ciencias médicas ha permitido susti-
tuir la mayoría de las funciones vitales y, en consecuencia, controlar algunos
de los procesos que solían conducir a la muerte, tales como: la parada car-
diaca, insuficiencia respiratoria, fracaso renal, equilibrio metabólico, etc. Es
hasta nuestros días cuando la medicina ha comenzado a tener un control
real y efectivo sobre la muerte.
En este nuevo escenario conceptos como "muerte natural" o "desahucio"
se transforman en "muerte intervenida" o "reanimación': La muerte deja de
ser una consecuencia natural de la vida y se convierte en el fracaso de un
proceso técnico-científico. Antes la única actitud ante la muerte era dejar
que sucediera, una vez que aparecían ciertos síntomas no había otra elección
más que morir de la mejor manera posible. Pero con la aparición de las me-
didas de soporte vital tiene cabida un espectacular intento de reanimación
que se caracteriza muchas veces por la instrumentalización del cuerpo y por
el abandono del ser humano cuando la medicina ha fracasado.
La posibilidad de mantener con vida a una persona ha aumentado, in-
dudablemente, el cuestionamiento moral de los conocimientos médicos y su
aplicación en pacientes concretos, y también ha provocado una revolución
conceptual en la medicina, en el derecho y en la bioética.
En este sentido, antes de ser posible la sustitución mecánica o artificial
de las funciones vitales, una persona se consideraba muerta cuando su orga-
nismo no podía continuar espontáneamente con dichas funciones, el criterio
para establecer la muerte era la parada cardiorrespiratoria. Sin embargo, en
la actualidad el cese de las funciones vitales no siempre es definitorio de
muerte por lo que es necesario establecer nuevas reglas científicas y jurídicas
que digan cuándo una persona está muerta, de este modo aparece el criterio
de muerte cerebral o muerte en~efálica.~~
Al respecto, conviene precisar cuatro ideas fundamentales: i) el primer
criterio permite establecer con bastante exactitud el momento de la muerte,
lo que no sucede con el segundo pues la muerte ocurre en un periodo de
tiempo ya que es un proceso biológico de degradación estructural que por
su complejidad no es posible establecer con exactitud el momento o instante
de la muerte;67ii) la búsqueda de precisión sintáctica puede ir seguida de una
imprecisión semántica, pues el término anglosajón brain death ha sido tradu-
cido literalmente como muerte cerebral; sin embargo, la traducción correcta
es muerte encefálica pues el cerebro solamente es una parte del encéfalo, los
hemisferios cerebrale~;~~ iii) tanto la muerte cardiorrespiratoria como la
Véase ECHEVERR~A, Carlos et al., Grupo de Estudios de Ética Clínica de la Sociedad

Médica de Santiago, "Diagnóstico de muerte: Revista Médica de Chile, vol. 132, 2004, p. 96.
TRUEBA GUTIÉRREZ, JuanLuis, "La muerte clínica: un diagnósticoy un testimonio: Anales de
sistema sanitario de Navarra, vol. 30, núm. 3, 2007, pp. 57-70. Diccionario médico, 3. ed., Mas-
son-Salvat, México, 1995, p. 428. ELORZA MART~NEZ, Gustavo de, Diccionario médico Zamo-
ra, Zamora editores, Colombia, 2006, p. 741.
67 GRACIA, Diego, Como arqueros al blanco, Triacastela, Madrid, 2004, pp. 395-431. Mo-
RRISON, R. S., "Death: Process or event?"Science, no. 173,1971. POLAINO-LORENTE, Aquilino,
"Eutanasiay actitudes sociales",Persona y Derecho, núm. 7, 1980, pp. 322-323; y TRUEBA GU-
TIÉRREZ, Juan Luis, Cerebro y persona. Reflexiones sobre la suficiencia constitucional, en MA-
SIL,J. (ed.), Ser humano, persona y dignidad, Universidad Pontificia de Comillas-Desclée de
Brouwer, Madrid-Bilbao, 2005.
ESCALANTE COBO,José Luis, La definición de muerte. en GAFO,Javier (ed.), Trasplante
18 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
muerte encefálica no son dos formas de muerte, sino dos modos o crite-
rios de llegar al diagnóstico de la muerte clínica;69y iv) clínicamente el crite-
rio de muerte encefálica solamente se utiliza cuando la persona está bajo un
control asistido de sus funciones cardiovasculares, es decir, cuando está en
una unidad de cuidados intensivos (UCI) y conectado a un respirador."
Bajo esta perspectiva, la Ley General de Salud (LGS) en su artículo 343
contempla ambos criterios7' y, por ende, permite platear dos situaciones
clínicas:
En primer lugar, la persona que muere sin haberse sometido a medidas de
soporte vitar2 tal es el caso, por ejemplo, del paciente que muere a conse-
cuencia de una enfermedad crónica73como la diabetes o la hipertensión sin
de órganos: Problemas técnicos, éticos y legales, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid,

1996, Dilemas éticos de la medicina actual, núm. 10, p. 60.
69 El diagnóstico de muerte se hace al comprobar signos negativos de vida y no signos
positivos de muerte toda vez que éstos son más tardíos y, si se espera su aparición para diag-
nosticar la muerte, se crearían una serie de problemas de orden higiénico y epidemiológico.
ECHEVERRÍA, Carlos et al., op. cit., p. 97.
70 TRUEBA GUTIÉRREZ, Juan Luis, "La muerte clínica: un diagnóstico y un testimonio", op.
cit., pp. 57-70. Y TRUEBA GUTIÉRREZ, Juan Luis, Cerebro y persona. RefZexiones sobre la sufi-
ciencia constituciona~,op. cit.
71 Artículo 343 LGS. "Para efectos de este Título, la pérdida de la vida ocurre cuando se
presentan la muerte encefálica o el paro cardíaco irreversible. La muerte encefálica se deter-

mina cuando se verifican los siguientes signos: 1. Ausencia completa y permanente de con-
ciencia; 11. Ausencia permanente de respiración espontánea, y 111. Ausencia de los reflejos del
tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar, ausencia de movimientos oculares en prue-
bas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nocioceptivos. Se deberá descartar que
dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos, sedantes, barbitúricos o
sustancias neurotrópicas':
72 Según el Hastings Center, el tratamiento de soporte vital consiste en toda intervención
médica, técnica, procedimiento o medicación que se administra a un paciente para retrasar el

momento de la muerte, esté o no dicho tratamiento dirigido hacia la enfermedad de base o el
proceso biológico causal. Hastings Center. Guidelines on the termination of treatment and the
care of the dyling, Briarcliff Manor, New York, 1987. En MONZÓNMAR~N, J. L. et al., "Reco-
mendaciones de tratamiento al final de la vida en paciente crítico': Medicina Intensiva, vol. 32,
núm. 3,2008, p. 5. Son tratamientos de soporte vital los siguientes: la resucitación o reanima-
ción cardiopulmonar (RCP), la ventilación mecánica, los sistemas de depuración extrarrenal,
los fármacos vasoactivos, la nutrición artificial, los hemoderivados, etcétera.
" La enfermedad crónica es aquella que suele comenzar paulatina y progresivamente y
que, por lo general, termina por disolución. La lisis de las enfermedades crónicas hace entrar
al paciente en lo que hoy se conoce como "etapa o fase terminal': término utilizado sobre
todo en oncología. Una vez diagnosticada la ''terminalidas' es necesario iniciar una nueva
estrategia en el manejo del paciente, es decir, la atención médica no va dirigida a la curación
sino a la paliación de síntomas y la promoción del mayor confort posible.
INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JUR~DICA Sánchez Barroso 19
que sus funciones vitales hubiesen sido sustituidas artificialmente. En esta

situación tiene vigencia el criterio de parada cardiorrespiratoria para diag-
nosticar la muerte del paciente y que, en términos jurídicos, no representa
problema alguno en cuanto al fin de la personalidad puesto que se puede
saber con bastante precisión el momento de la muerte.
Y, en segundo lugar, la persona que muere tras haberse sometido a medidas
de soporte vital tal es el caso, por ejemplo, del paciente que muere a conse-
cuencia de una enfermedad aguda74como un traumatismo craneoencefáiico
derivado de un accidente aun con la sustitución artificial de sus funciones
vitales. En esta situación, a diferencia de la anterior, tiene vigencia el criterio
de muerte encefálica para diagnosticar la muerte del paciente y que es donde
en realidad se presentan los principales cuestionamientos relativos al fin de
la personalidad jurídica. Veamos un problema concreto.
¿Quienes se encuentran en estado vegetativo aún son personas, es decir,
todavía tienen personalidad jurídica?
El estado vegetativo (EV) es el cuadro clínico caracterizado por incons-
ciencia completa del enfermo, tanto de sí mismo como del entorno, acompa-
ñado de ciclos de vigilia-sueño y con preservación completa o parcial de las
funciones autonómicas hipotalámicas y troncoen~efálicas.~~
El llamado persistent vegetative state suele traducirse al castellano como
"estado vegetativo persistente'' (EVP); no obstante, es más correcto usar el
adjetivo permanente, ya que todo EV comienza siendo persistente pero pue-
de ser reversible o no serlo. De este modo, existe EV permanente que le es
consustancial la irreversibilidad y el EVP que es reversible. El EVP es un
diagnóstico, mientras que el EV permanente es un pronóstic0.7~
74 La enfermedad aguda
- el que surge de modo repentino y el tiempo su duración
es corto y limitado; además, termina por resolución. La crisis de esta enfermedad conlleva a
lo que se denomina "situaciones críticas" cuyo manejo es abordado por la "medicina crítica" o
"medicina intensiva" cuya característica básica es el uso masivo de las llamadas medidas, tkc-
nicas o tratamientos de soporte vital. La distinción entre enfermedades crónicas y enfermeda-
des agudas tiene como propósito facilitar el análisis del tema. Establecer tal diferencia en la
práctica es difícil ya que, por un lado, enfermedades crónicas pueden obligar a ingresar a un
paciente en la UCI y; por otro, la atención de los pacientes con enfermedades agudas no se
limita exclusivamente a curar o mantener con vida.
75 Multi-Society Task Force on PVS, "Medical aspects of the persistent vegetative staten,
The New England Journal of Medicine, vol. 331, núm. 20, november 1994.
76 Véase DE LA CAL,M. A. et al., "Rercomendaciones de la 6° Conferencia de Consenso
de la SEMICWC. Estado vegetativo persistente postanoxia en el adulto: Medicina Intensiva,

vol. 27, núm. 8,2003, p. 545. CAMPOS ROMERO, J. M., El estado vegetativo, en CABRÉPERICAS,
LL., (coord.), Decisiones terapéuticas alfinal de la vida, Edika Med, Barcelona, 2003, p. 128.

20 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO.Homenaje a la UNAM por su Centenario
Para la medicina, los pacientes en EV permanente no cumplen los crite-

rios de muerte encefálica (tienen reflejos del tronco y respiración espontánea)
ni los de muerte cardiorrespiratoria por lo que hay que considerarlos como
personas vivas. Aunque también hay quien considera que debería incluírseles
dentro del criterio de muerte encefálica, pues al perder de modo total e irre-
versible la conciencia se puede afirmar que están cerebralmente muertos.77
¿Quién se atrevería a enterrar a una persona que tiene los ojos abiertos,
duerme, despierta, le late el corazón.. .? ¿Lo anterior significa que están real-
mente vivos?
Las interrogantes médicas, bioéticas y jurídicas son numerosas, y no es
el objetivo de este trabajo tratar de dar respuesta a cada una de ellas; sino
solamente evidenciar que el avance de las ciencias médicas lleva consigo la
obligación de repensar los supuestos para determinar el fin de la personali-
dad jurídica, principalmente en lo concerniente a las situaciones en que no
con suficiente claridad se puede diagnosticar la muerte y, en todo caso, el
tiempo en que ocurre la misma.
5. CONCLUSIONES
PRIMERA. En la antigua Roma no todos los seres humanos eran perso-

nas. La categoría de ser humano no era correlativa con la de persona en sen-
tido jurídico. Para ser persona se debían tener con una serie de cualidades
establecidas por el ius civile.
SEGUNDA. Conforme al Derecho romano ser persona no comportaba te-
ner personalidad jurídica como la comprendemos ahora, sino solamente el
hecho de ser miembro de una comunidad.
" La pérdida irreversible de las funciones corticales superiores, la conciencia y las funcio-
nes cognitivas son necesarias y suficientes para diagnosticar la muerte. Véase VEATCH,Robert
M., "The definition of death: ethical, philosophical and policy confusion", Annals of the New
York Academy Sciences, vol. 315, november, 1978. YOUNGNER, S. J. y BARTLETT, E. T., "Human
death and high technology: the failure of the whole-brain formulations", Annals of Interna1
Medicine, vol. 99, núm. 2, august, 1983, pp. 252-258. CRANFORD, R. E. y SMITH,D. R., ''con-
sciousness: the most critica1 moral (constitutional) standard for human personhood Ameri-
can Journal of Law and Medicine, vol. 13, 1987. WIKLER, D. y WEISBARD, A. J., "Appropriate
confusion over 'brain death'", JAMA, vol. 261, núm. 20, november, 1989, p. 2246. TRUOG,
Robert D. y FLACKER, J. C., "Rethinking brain death", Critica1 Care Medicine, vol. 20, núm 12,
december, 1992, pp. 1705-1713.WIKLER, Daniel, "Not dead, not dying? Ethical categories and
the persistent vegetative state': The Hustings Center Report, 1998, pp. 41-47. GREEN, Michael, B.
y WIKLER, Daniel, "Brain death and personal identity", Philosophy and public affairs, vol. 9,
núm. 2,1980, pp. 105-133.
INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD IURfDICA Sánchez Barroso 21
TERCERA. Para el Derecho romano el sujeto de derecho por antonoma-

sia era el paterfamilias en tanto que era un ser humano libre, ciudadano ro-
mano y sui iuris. Es decir, aunque el término "personalidad jurídica" como
tal no existía en ese Derecho; para fines didácticos, cabe decir que sólo el
pater$amilias tenía personalidad jurídica. Sin embargo, existían otras perso-
nas -sin esa qersonalidad jurídica"- con la posibilidad de participar de
algún modo en la vida jurídica siempre y cuando fuesen seres humanos li-
bres como, por ejemplo, el infante maior.
CUARTA. Por lo que hace a la capacidad de obrar, la pubertas y la posibi-
lidad de conducirse deliberadamente en las relaciones jurídicas marcaban el
inicio de ésta. No obstante, de modo excepcional se permitía la realización
de ciertos actos, en primer lugar, a quienes todavía no alcanzaban la madurez
sexual y; en segundo lugar, a los que aun siendo maduros no podían condu-
cirse por sí mismos. En ambos casos, solamente bajo la premisa de que el
acto fuera para su beneficio patrimonial, es decir, que lo enriquecieran.
QUINTA.En el Derecho romano el patrimonio es lo esencial en tanto
que la persona lo accidental; por tanto, la protección del nasciturus confor-
me al principio consagrado por el Digesto, que reza: "el concebido se tiene
por nacido para todo lo que le sea favorablen debe entenderse como una pro-
tección en sentido patrimonial y, "lo que le sea favorable", como un enrique-
cimiento patrimonial que le sea legítimo. Esta es la razón por la que, a partir
de entonces, se establecen limitativamente los supuestos en los que se le tie-
ne por nacido.
SEXTA.La tendencia del Derecho romano es facilitar lo más posible el
enriquecimiento patrimonial lícito de la persona y, de igual forma, proteger-
lo de actos que lo disminuyan. En este sentido, es evidente la flexibilidad de
las reglas aplicables a los actos encaminados a incrementar el activo patri-
monial, o bien a disminuir su pasivo y; a la vez, la rigidez de las reglas apli-
cables a los actos que se dirigen a disminuir el activo patrimonial, o bien a
incrementar su pasivo.
SÉPTIMA. En la actualidad, el sustento material de la personalidad jurí-
dica está en la ley, por ello se dice que es una atribución del Estado. Sin em-
bargo, su base formal se fundamenta en la dignidad del ser humano como
fin en sí mismo, razón por la cual se afirma que es un mero acto de reconoci-
miento estatal. De cualquier forma, la personalidad jurídica, ya sea en senti-
do material o formal, no debe ni puede quedar al arbitrio de la autoridad
estatal.

22 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homena~ea la UNAM por su Centenario
OCTAVA. ES común que la legislación y algunos doctrinarios confundan

la personalidad jurídica con la capacidad. Ambos son conceptos íntimamen-
te relacionados, pero no sinónimos. La personalidad es la aptitud para ser
sujeto de derechos y obligaciones, es decir, es la idoneidad del sujeto para ser
titular de relaciones jurídicas. Además, la personalidad no es susceptible de
medición en grados, no se puede ser más o menos persona. La capacidad,
por su parte, es una de las características inherentes a la personalidad que
hace posible su funcionalidad en la realidad jurídica. En otras palabras, la
capacidad es la medida de la idoneidad para determinar por acto propio el
contenido de las relaciones jurídicas. La capacidad, a diferencia de la perso-
nalidad, si admite gradación; es decir, teniendo personalidad jurídica se
puede tener más o menos capacidad.
NOVENA. Existe suficiente evidencia científica en el campo de la embrio-
logía que demuestra que la vida humana inicia desde el momento de la con-
cepción o fecundación, es decir, desde que se fusionan los gametos masculi-
no y femenino.
DÉCIMA.En lo relativo al inicio de la personalidad jurídica el CCDF se
caracteriza en: i) que adopta la teoría del nacimiento, y ii) a consecuencia de
lo anterior en razón de la influencia romana, que la protección del nasci-
turus es eminentemente patrimonial.
DÉCIMAPRIMERA. Aun cuando la protección que ofrece en CCDF al nas-
citurus es eminentemente patrimonial, se justifica plenamente su personali-
dad jurídica; pues para que se adquieran derechos patrimoniales es requisito
sine qua non tener personalidad jurídica que, en el caso del nasciturus, está
sujeta a una condición resolutoria negativa de que no nazca viable.
DÉCIMASEGUNDA. En las condiciones jurídicas y sociales actuales que
se caracterizan por la evolución de las ciencias médicas, de los derechos hu-
manos y de la filosofía del derecho al principio del Digesto que ha influido
en la legislación civil de occidente ya no se le puede dar una interpretación
y aplicación restrictiva al ámbito patrimonial, "lo que le sea favorable"
ahora debe entenderse, además -y quizá con mayor importancia-, como
una protección ontológica.
DÉCIMATERCERA. De acuerdo con las reformas constitucionales apro-
badas por la Cámara de Senadores en materia de derechos humanos (pen-
dientes de aprobación por las legislaturas locales) el nasciturus tiene derecho
a la vida desde la concepción. Por tanto, i) la protección estatal ya no se limi-
ta al aspecto patrimonial, ii) su personalidad jurídica rebasa los supuestos de

antaño, y iii) el aborto, aun cometido antes de las 12 semanas de gestación,
es violatorio del derecho a la vida. Esto en virtud de que: i) el nuevo texto del
artículo 1 constitucional abre la posibilidad garantizar derechos humanos no
reconocidos expresamente en la Constitución siempre que estén contenidos
en tratados internacionales suscritos por México, y ii) la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos ratificada por México reconoce el derecho a
la vida desde la concepción.
DÉCIMACUARTA. Las "doce semanas" como criterio para definir la lici-
tudlilicitud del aborto es a todas luces arbitrario, pues no obedece a ninguna
razón jurídica ni científica.
DÉCIMAQUINTA. La muerte como supuesto para la pérdida de la perso-
nalidad no es objeto de discusión. La controversia, tanto médica como jurí-
dica, está en determinar el momento en que ocurre la muerte, sobre todo,
cuando la ciencia médica de nuestros días permite sustituir la mayoría de las
funciones vitales y controlar algunos procesos que antes conducían inevita-
blemente a la muerte.
DÉCIMASEXTA. Antes de que aparecieran las medidas de soporte vital el
criterio para determinar la muerte de una persona era la parada cardiorres-
piratoria. Sin embargo, al ser posible sustituir la mayoría de las funciones
vitales ahora el criterio es el de muerte encefálica.
DÉCIMASÉPTIMA. Tanto el criterio de parada cardiorrespiratoria como
el de muerte encefálica están regulados actualmente por la LGS toda vez que
no son dos formas distintas de muerte, sino dos modos o criterios para diag-
nosticar la muerte de una persona de acuerdo con las características clínicas
propias de cada caso.
DÉCIMAOCTAVA. LOSpacientes en estado vegetativo persistente plantean
una situación desconcertante para la medicina, la bioética y el derecho ya
que no cumplen ninguno de los dos criterios para diagnosticar la muerte.
Por otro lado, hay que recordar que el diagnóstico de muerte se hace al com-
probar signos negativos de vida y no signos positivos de muerte. Por tanto,
difícilmente se podría justificar que por el hecho de encontrarse bajo esas
condiciones clínicas han dejado de ser personas.
DÉCIMANOVENA. El jurista no con poca frecuencia da por sentado el
alcance y operatividad de muchas instituciones jurídicas; no obstante, lo que
ya damos por pensado comúnmente resulta lo más difícil de analizar, argu-

mentar y justificar. En este sentido, la personalidad jurídica no debe tener el
tratamiento como si se tratare de un tema agotado y ajeno a toda realidad
histórica, social o científica; por el contrario, los acontecimientos sociales
contemporáneos, la profundidad en la reflexión filosófica que se ha alcanza-
do, los nuevos descubrimientos de la medicina, la evolución en el reconoci-
miento y protección de los derechos humanos, las aportaciones que ha he-
cho la bioética al derecho, etc. deben ser ahora más que nunca cartas de
navegación que orienten la vigencia y contenido de las instituciones jurídi-
cas sin olvidar el ineludible afán de justicia.

Evolución del derecho de propiedad

JuanParedes Monroy
Lo bueno, si breve, dos veces bueno; y aún

lo malo, si poco, no tan malo.'
1. NOTA PREVIA
Dentro del ciclo de conferencias Cien Años del Derecho Civil en México
1910-2010,en homenaje a nuestra Universidad en su centenario, organizado
por el señor Presidente del Colegio de Profesores de Derecho Civil de nues-
tra querida Facultad de Derecho, Don Jorge Alfredo Domínguez Martínez,
Doctor en Derecho, y de quien tuve el honor y distinción de ser convidado a
participar, con la ponencia citada en el título de este trabajo, el pasado 28 de
octubre de 2010, a las 10:OO horas en el Auditorio dedicado a la memoria del
insigne e imprescindible maestro Don Eduardo García Maynez. Trabajo que
ahora se presenta en esta versión para la imprenta.
En ese evento se hizo un muy merecido reconocimiento a la trayectoria
docente y profesional del Dr. Iván Lagunes Pérez, de quien hace algunos aye-
res tuve el privilegio de ser su discípulo (Civil 11), y de quien aprendí, que un
solo libro no basta para conocer todas las respuestas que demanda el enten-
dimiento de las instituciones jurídicas civiles, ni para resolver los problemas
que nos plantea la práctica profesional.
2. A MANERA DE COMIENZO
Si el derecho real de propiedad se encuentra regulado por el Código Ci-
vil (local o federal), vale la pena recordar como punto de partida, lo qué es
un código, para lo cual acudiremos a las ideas contenidas en el Nuevo Dic-
cionario Juridico Mexicano (UNAM-Porrúa), que nos permiten saber que el
término: codificar, tiene como supuestos, primero: el reducir a unidad orgá-
Baltasar, "Oráculo Manual. Aforismo: No cansar: El Pequeño Larousse Zhs-

GRACI~N,
hado, Mixico, 2003.

26 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
nica una determinada rama del derecho, bajo un plan, un sistema y un mé-
todo, y segundo: que todo esto, se lleve a cabo, bajo ciertos presupuestos fi-
losóficos e ideológicos que orienten todo el trabajo.
No perdamos de vista que estamos aquí para hablar de la evolución del
derecho real de propiedad, es decir, de su desarrollo continuado desde 1910
hasta 2010, a través su regulación en los distintos códigos civiles que han
regido para el Distrito Federal, a saber: 1870, 1884, 1928 y 2000, pero, antici-
pando una conclusión, diremos que no existe en opinión del suscrito tal
evolución, es decir, avance, progreso, ya que en realidad, estamos en presen-
cia de su involución, es decir, su detención, su retroceso en su evolución po-
lítica, cultural y económica, consecuencia de los presupuestos filosóficos, si
es que los hubiera, y de la ideología estatal imperante, que estima que con la
finalidad de cumplir con su deber de brindar la seguridad, razón de ser del
Estado, puede llegar éste al extremo autoritario de vulnerar otras garantías
individuales, como es el derecho de propiedad, concretamente con las leyes
de extinción de dominio, relacionadas con temas de delincuencia organizada
y otros delitos de alta peligrosidad e impacto social, donde el particular ve
cuestionado y eventualmente extinguido su derecho de propiedad, como
consecuencia de causas penales en las que no es parte, ni existe todavía sen-
tencia firme, por el simple hecho de no haber cumplido con funciones pro-
pias de la policía, como es el haber investigado con quien contrataba, o ha-
ber impedido que los bienes materia de esos contratos, fueran utilizados en
la comisión de esos delitos, o bien, por no haber denunciado a los presuntos
delincuentes. Volveremos sobre este punto.
Antes de abordar el tema específico, se considera de importancia recor-
dar algunas de las enseñanzas del maestro Miguel Villoro T ~ r a n z o : ~
a) Toda norma debe ser moral y positivamente válida, y lo más impor-
tante, ser acatada efectivamente por el destinatario.
b) El Derecho es ciencia, es filosofía, es arte y es técnica, consideraciones
que recíprocamente se implican y nos permiten distinguir con claridad que
la función práctica del jurista se realiza en dos vertientes: la estrategia razo-
nada y la táctica eficiente.
Para entrar en materia es útil recuperar lo siguiente: El derecho de pro-
piedad se ha definido por nuestros tratadistas, a partir del concepto de dere-
cho real, para expresar que es el poder jurídico ejercido por una persona en
forma directa e inmediata sobre una cosa, que le permite su aprovechamien-
VILLORO Miguel, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 1988,

TORANZO,
pp. 127 y 142.
EVOLUCION DEL DERECHO DE PROPIEDAD Paredes Monroy 27
to total en sentido jurídico, y además es oponible a terceros3 Sin perder de

vista las posibilidades legales de preferencia y persecución de la cosa, consa-
grada en la acción reivindicatoria.
Se nos ha enseñado que este poder jurídico, tiene como límites la natu-
raleza propia del derecho de propiedad, de la cosa y desde luego, los límites
legales establecidos por el sistema jurídico de que se trate, con prevalencia
de los intereses generales sobre los estrictamente personales, de tal manera
que, las facultades de usar, disfrutar y disponer de una manera absoluta,
exclusiva y perpetua quedan sometidas a los límites mencionados. Como
producto de la razón y de los fines del Derecho.
Complemento de lo anterior, debe ser la referencia obligada a Domicio
Ulpiuno, de origen fenicio, quien nació en Tiro, y vivió en Roma hasta el año
228, d.C., en que fue asesinado por la Guardia Pretoriana, durante el Conse-
jo de Alejandro Severo. Fue discípulo favorito de Papiniano. "Por su clari-
dad, orden y sentido didáctico fue el preferido en la Compilación de Justi-
niano (533 d.C.)".4
Domicio Ulpiano estableció lo siguiente: "luris praecepta sunt haec; ho-
neste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere" (Domicio Ulpiano,
Digesto 1.1.10.1) "Los preceptos del Derecho son: vivir honestamente, no
dañar a otros, atribuir a cada quien lo s ~ y o " . ~
Estos son los preceptos que nos deben servir de guía luminosa para
comprender con toda precisión las fronteras del derecho real de propiedad,
y de cualquier otro derecho. No los perdamos de vista jamás.
3. LA IDEA DE LA PROPIEDAD EN 1910

El Código Civil de 1884, vigente hasta 1932, establecía en su artículo
827: "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más
limitaciones que las que fijen las leyes".
El artículo 830 del Código Civil vigente (2000) establece: "El propietario
de una cosa puede gozar y disponer de ella con las limitaciones y modali-
dades que fijen las leyes':
Ambos ordenamientos, tienen como fuente de inspiración la Escuela
MART~NEZ DOM~NGUEZ, Jorge Alfredo, Derecho Civil. Parte General, Cosas, Negocio
Jurídico e Invalidez, Porrúa, México, 1990, p. 323.
BELTRÁN QUIBRERA, JoaquínM., Prontuario Elemental de Derecho Romano y sus Fuen-
tes, Porrúa, México, 2006, p. 1 14.
BONFANTE, Pietro, Instituciones de Derecho Romano, Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, México, 2007, p. 9.

28 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBxICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
Clásica Francesa, ya que el Código Civil de 1870, pasó con algunas variantes
relativas al tema de las sucesiones, al Código de 1884, y éste, con alguna lige-
ra modificación de estilo al Código de 1928, y éste a su vez, se transformó en
el Código de 2000, por tanto, en esencia legislativa, el derecho de propiedad
en México siempre ha sido regulado del mismo modo, es decir, con la mis-
ma influencia doctrinaria que sirvió de base al Código Napoleón de 1804,
pero veamos ahora algunos de sus antecedentes doctrinarios.
Marcel Plani01,~siguiendo a Charles Aubry y a Charles Rau, nos dice
que la propiedad es el derecho en virtud del cual, una cosa se halla sometida
de modo perpetuo y exclusivo, a la acción y voluntad de una persona.
Por su parte, D. Manuel Mateos A l a r ~ ó njurista
,~ de finales del siglo XIX,
en una obra de 6 volúmenes, accesible desde el año 2004, gracias al esfuerzo
editorial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, nos enseña que nues-
tro primer Código Civil de 1870, se debe a la autoría intelectual de D. Justo
Sierra, quien recibió la encomienda en 1858 del Presidente Benito Pablo Juá-
rez García. Proyecto que mereció la aprobación del Emperador Maximiliano
de Habsburgo y que por razones políticas, se omite citar en los textos.
El proyecto de Código Civil de 1870, fue elaborado a partir del Código
Civil Español y del Derecho Romano, sin omitir el Código Napoleón, que
como sabemos inspiró a su vez al Español, ordenamiento éste, que D. Justo
Sierra estimó que contenía fórmulas más claras, exactas, concisas y expresi-
vas, derivadas de la intervención intelectual de Florencio García Goyena.
Con base en los códigos de 1870 y 1884, D. Manuel Mateos Alarcón,
sostiene que el derecho de propiedad, a diferencia de otros derechos reales,
es absoluto y exclusivo, en tanto que el propietario reasume todas las facul-
tades que otorgan esta clase de derechos patrimoniales, y por lo mismo,
puede destinar la cosa a todos los usos posibles. Dice además, "que no se
debe herir la santidad de este derecho" con la interpretación absurda de su
abuso o uso inmoderado, pues eso, simplemente no es derecho. Sostiene que
la propiedad es inviolable y constituye uno de los derechos naturales del
hombre, ya que sin propiedad y el debido respeto a ella, la sociedad no pue-
de existir.
La inviolabilidad de la propiedad constituye un derecho sagrado, defen-
dido y garantizado por la Constitución de 1857 en su artículo 27 y regulado
PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, Tratado Teórico Práctico de Derecho Civil, Tomo 3,
Tribunal Superior de Justiciadel Distrito Federal y UNAM, México, 2002, p. 199. NOTA:Esta
obra tiene como antecedente el Tratado Elemental de Derecho Civil de 1899.
MATEOS ALARCÓN, Manuel, Lecciones de Derecho Civil. Estudios Sobre el Código Civil
del Distrito Federal, Tomo 11, SCJN,México, 2004, pp. XVI y XVII.
por el Código Civil, por eso la propiedad privada no puede ser ocupada sin
el consentimiento del propietario, sino por causa de utilidad pública y previa
indemnización.
No omitió D. Manuel Mateos Alarcón, determinar la filiación de nuestro
derecho de propiedad al pensamiento de la Revolución Francesa y a la De-
claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 2 de octubre de
1789, donde es reconocido como un derecho natural, inviolable y sagrado
del hombre.
Nos recuerda el maestro Mateos Alarcón que el derecho de propiedad es
una verdadera abstracción, y por tanto, una cosa inmaterial, y sin embargo,
se le enumera entre los bienes corporales, lo cual no debe alarmarnos, ya
que Aubry y Rau, decían que el derecho de propiedad se encuentra material-
mente representado por la cosa, por lo tanto, es válido considerarlo como un
bien corporal. Esta anomalía jurídica se origina en el Derecho Romano y es
el resultado de un hábito inveterado en el lenguaje, porque la propiedad se
identifica de tal manera con el objeto, que son inseparables, hasta el grado
que se les confunde diciendo: mi casa, mi carruaje, etc., locuciones que ha-
cen conocer perfectamente el derecho de propiedad, aunque no lo nombren.
Lo anterior, coincide con el vigente diccionario de la Lengua Española, don-
de propiedad significa tanto la facultad o derecho como la cosa misma, so-
bre la que se ejerce esa facultad.
Por su parte, nuestro más alto tribunal, expresó su criterio respecto del
derecho de propiedad en su Quinta Época, debiendo tener presente que lo
hizo con base en el Código Civil de 1884, pues no fue sino hasta 1932 en que
entró en vigor el ordenamiento que lo sustituyó, señalando con base en la
Constitución de 1917, entre otros, que el dominio eminente corresponde al
Estado; que es a la Nación quien corresponde este derecho y por lo mismo,
es quien puede transmitirlo; que en todo caso, el interés de los particulares
queda subordinado al interés colectivo; que por lo mismo el Estado, vía
Congreso de la Unión, puede imponer a la propiedad privada, las modalida-
des que dicte el interés público; que los artículos 14, 16 y 27 garantizan al
ciudadano el derecho de pr~piedad.~
Encontramos pues en 1910, por un lado, un derecho de propiedad, ins-
pirado civilmente en los principios de la Revolución francesa y desde luego,
en el Código Civil de 1804, conocido como Código Napoleón, que trascen-
dieron a nuestro Código Civil de 1884, vigente en 1910; y por el otro ido,
encontramos sometido este derecho a la orientación social que los rmlu-
S en IUS 2010 o www.scjn.gob.mx

Ver registros: 365187,338454,280233,284758
30 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. HonIenaje a la UNAM por su Centenario
cionarios mexicanos imprimieron a la Constitución de 1917, situación que

obligaba a los tribunales a realizar verdaderos actos de acrobacia jurídica
para derogar, sin derogar legislativamente hablando, las reglas y orientación
del Código Civil de 1884 de corte individualista.
Todavía más, la Constitución de 1917 recoge la idea de la "función
sociar9 de la propiedad de Pierre Marie Nicolás León Duguit (1859-1928)
quien fue un jurista francés especializado en Derecho público, colega de
Émile Durkheim. Duguit sostenía que el Derecho Civil sólo se había estable-
cido para proteger la afectación de las cosas a fines individualistas y por lo
tanto, era insuficiente para proteger esa afectación a fines colectivos, a pesar
de que los individuos tienen una obligación, una función que cumplir para
con la sociedad en razón directa del lugar que ocupan en ella, es decir, a ma-
yor riqueza individual, mayor responsabilidad social.
Este era, a grandes rasgos, el panorama del derecho de propiedad en
México hacia 1910.
4. LA IDEA DE PROPIEDAD EN 2010
La Constitución de 1917, establece en su artículo 27, que la Nación es la

propietaria originaria de las tierras y aguas comprendidas dentro de sus 1í-
mites geográficos.
Entendemos por la palabra: originaria, el adjetivo que indica que se da
origen a algo o que ese algo, procede de algún lugar o persona.
Si la Nación es la propietaria originaria, entonces, ésta, la puede trans-
mitir a los particulares para constituir de esta manera la propiedad privada,
pero debido a su orientación social, podrá imponer las modalidades que dic-
te el interés público, llegando hasta la expropiación que extingue las faculta-
des del propietario mediante una indemnización, cuando exista una causa
S o c r o ~ o ~ J~U sR ~~DoI C O(monografias.com). Esta escuela está inspirada en Comté,

abandona toda consideración religiosa o metafísica, incluso el espíritu del pueblo, utiliza el
método que se emplea en biología para el estudio de los seres vivos, es decir, el método induc-
tivo para intentar estudiar la sociedad.
La Sociología comienza en el campo positivo de las Ciencias Naturales, primero con
Durkheim, y luego con Duguit, los cuales son los principales exponentes de esta escuela. En-
tre sus principales ideales está que la sociedad es un organismo, es decir, que todos nosotros
unidos como sociedad formamos un ser físico nuevo o un organismo vivo, éste tiene vida
propia, diferente al de las personas que lo conforman, estos individuos que lo conforman lo
reciben todo de la sociedad: vida, civilización, valores humanos, la sociedad hace al hombre, el
Derecho nace en la sociedad no en el individuo, este es un producto social, es decir, el medio con
que se protege u n organrsmo social para conservar su existencia.
de utilidad pública. Nótese, que ahora el constituyente utilizó la palabra:

"mediante", lo cual significa que esa contraprestación puede ser antes, con-
temporánea o posterior al acto expropiatorio, cambiando así la regla estable-
cida en la Constitución de 1857 que ordenaba que la indemnización debería
ser previa, supongo que este cambio también encuentra sustento en la idea
social de la Constitución de 1917.
Basta revisar al final de este trabajo, el-cuadro comparativo de las nor-
mas relativas al derecho real de propiedad, entre los códigos Civiles para
Distrito Federal de 1870, 1884, 1928 y 2000;para llegar a la conclusión de
que en esencia, establecen lo mismo, salvo algunos cambios de estilo-que en
nada alteran la afirmación anterior.
No puede ser de otra manera, por la sencilla razón de que el derecho de
propiedad, es una institución jurídica finamente acabada a lo largo de los
tiempos. Desconocer este derecho del hombre, implica retroceder, romper el
equilibrio social, regresar a la ley del más fuerte.
Imaginemos sólo por un momento, una sociedad donde no exista o no
se respete el derecho del propietario para usar, gozar y disponer de sus cosas,
sin más limitaciones que la razón, la naturaleza misma de las cosas, y el de-
recho de los demás, garantizado por el orden jurídico que tiene como fin
principal la justicia. iQué alicientes o motivaciones asistirían al trabajo del
hombre en su camino por la vida? iCómo satisfacer las necesidades indivi-
duales? iQuitar lo suyo a los demás? iVivir con deshonestidad, dañando a
los otros? (Recordemos siempre los preceptos del Derecho que nos enseñó
Ulpiano: vivir honestamente; no dañar a otros y dar a cada quien lo suyo,
para encontrar la razón de ser del derecho de propiedad en particular, y del
Derecho en general.)
Anticipamos al concluir el apartado anterior, la declarada orientacibn
social del Código Civil de 1928, la cual, en el tema de la propiedad, parece
ser un simple enunciado, dentro del Informe de la Comisión Redactora de
ese código, ya que si bien dice que se aparta de la tendencia individualista
tomada del Derecho Romano y de la legislación napoleónica, y que acepta
como rectora de su trabajo, la teoría progresista que considera el derecho de
propiedad como el medio de cumplir una "verdadera función social': termi-
na por reproducir esencialmente, al Código de 1884 en cuanto al derecho de
propiedad se refiere. ¿Luego, en qué quedamos?
Los criterios emitidos actualmente por nuestro más alto Tribunal, al in-
terpretar el citado artículo 27 constitucional, los podemos relacionar de la
manera siguiente:
La diferencia entre propiedad originaria y dominio directo es la siguien-
te: La propiedad originaria es un poder máximo que le permite (al Estado)
transmitir a los particulares, y fue identificado por los constituyentes y la

doctrina como: propiedad absoluta, dominio supremo, dominio pleno o do-
minio eminente, mientras que por el dominio directo, la Nación se reserva
ciertos recursos naturales que ha excluido de la posibilidad de ser transmiti-
dos a los particulares para constituir la propiedad privada, ésta clase de bie-
nes sólo pueden ser materia de concesión, porque la Nación es la única que
puede disponer de ellos.lo
Existe una resolución con jerarquía de jurisprudencia, pronunciada por
el Pleno de la Suprema Corte de Justicia en el mes de marzo de 2006, donde
se establece que el derecho de propiedad está limitado por su función social,
y al efecto razona de que si bien es cierto que el derecho de propiedad está
reconocido como garantía fundamental por los artículos 14, 16 y 27 de la
Constitución, no es menos cierto, que ese derecho está delimitado para ga-
rantizar otros valores o bienes constitucionales, como es el bien común o los
derechos de los demás integrantes de la sociedad, de modo tal que el dere-
cho de propiedad debe cumplir una función social." (Criterio que hemos
visto antes, ya había sido manejado en la Quinta Época)
Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a la luz de sus interpre-
taciones constitucionales, el derecho de propiedad de los particulares, es un
derecho derivado del Estado, éste y sólo éste, tiene el dominio eminente y el
dominio directo, los particulares entonces, sólo tendrán un derecho subor-
dinado al bien común, extinguible por causas de utilidad pública, que el
mismo Estado determinará con base en la Constitución y en las leyes especí-
ficas sobre expropiación.
Nos falta todavía la acotación al derecho de propiedad, fundada en la
facultad que tiene el Estado para imponer a la propiedad de los particulares
las modalidades que dicte el interés público, lo cual se traduce necesaria-
mente en la supresión o limitación del derecho de usar, disfrutar o disponer
de las cosas, es decir, en las facultades del propietario.
En 2010, estamos muy alejados, jurídicamente hablando, del derecho sa-
grado e inviolable del que nos habló el Maestro Mateos Alarcón a propósito de
la propiedad en 1910, sin que tal distanciamiento se traduzca en una efectiva
función social de la propiedad, pues hoy existen muchísimos más necesita-
dos que en 1910 y desde luego, muy pocos súper afortunados, con lo cual se
demuestra que la llamada función social de la propiedad de la riqueza, sim-
plemente se ha quedado en un gastado recurso retórico, de mal gusto frente
' V e r registro 163981 en IUS 2010 o en la página de la SCJNwww.scjun.gob.rnx,relativo

a tesis aislada de la Segunda Sala del mes de agosto de 2010.
l' Ver registro 175498 de marzo de 2006.

EVOLUCI6N DEL DERECHO DE PROPIEDAD Paredes Monroy 33
a la realidad, pero, ese es un tema, sobre el que habremos de razonar por se-
parado. Esa teoría progresista de la propiedad de la que hablaron los redac-
tores del Código de 1928, al parecer sólo fue un buen deseo, como general-
mente se acostumbra legislar: la norma por un lado y la realidad por otro.
Sin el estímulo a la propiedad privada, el hombre pierde todo interés en
aplicar su esfuerzo y talento en la superación constante que le corresponde,
en razón de su naturaleza humana. Proteger y garantizar este derecho es res-
ponsabilidad de todo Estado que se ostente como democrático. "La propie-
dad es la prolongación de la persona individual en el mundo materiai'?l2
Hasta aquí los datos que se aportan sobre el derecho de propiedad en
nuestros diversos códigos civiles, para la elaboración del balance, como di-
cen los contadores, por el período comprendido entre 1910 y 2010. El resul-
tado del mismo, lo dejo a la consideración, interpretación y reflexión de los
lectores. iEs deficitario? 2% ha cumplido la anunciada "función social" de la
propiedad? iEfectivamente evolucionó?
Pasaremos ahora a una breve noticia sobre la Ley de Extinción de Do-
minio del Distrito Federal, para agregar algo más a ese balance, a propósito
de nuestro tema.
En primer lugar debemos apuntar que existe una regulación federal en
este tema, como ley reglamentaria del reformado artículo 22 Constitucional,
y que coloquialmente se le dice: "ley del decomiso exprés", misma que es
consecuencia de la firma que hizo México en el año 2000 de la Convención
de Palermo o Convención de la ONU contra la delincuencia organizada
transnacional, aprobada por el Senado de la República y publicada en el Dia-
rio Ojcial del 11 de abril de 2003, y cuyo objetivo según se aprecia de su
iniciativa, es mejorar la eficacia en el combate a la delincuencia.
La Ley del Distrito Federal, publicada en la Gaceta del GDF el 8 de di-
ciembre de 2008 (la Federal fue publicada el 29 de mayo de 2009) fue decla-
rada por el legislador local, como una ley de orden público, interés social y
de observancia general (para que no le faltaran adjetivos y jerarquías), y se
integra por 60 artículos, 12 de los cuales fueron modificados en julio de
2010, para incluir entre otras cosas, el delito de encubrimiento por favoreci-
miento o receptación, a los que se refieren los artículos 320 y 243 del Código
Penal para el Distrito Federal, cuya lectura y entendimiento resulta por de-
más importante en nuestro tema patrimonial, ya que las personas de buena
fe, quedzn expuestas a ser procesadas bajo las reglas aplicables a la delin-
cuencia organizada, aún cuando no hayan participado en la comisión de los
delitos que merecen esa etiqueta, tal como se desprende de lo siguiente:
l2 José, De los Bienes, Porrúa, Mkxico, 2005, p. 39.

ARCEY CERVANTES,
CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
ART.320.-Se impondrán de seis meses a cinco años de prisión y de cien a

quinientos días multa, a quien después de la ejecución de un delito y sin haber
participado en éste:
1. Ayude en cualquier forma al delincuente a eludir las investigaciones de la
autoridad competente o a sustraerse a la acción de ésta;
11. Oculte o favorezca el ocultamiento del responsable del delito, u oculte,
altere, inutilice, destruya, remueva o haga desaparecer los indicios, instrumen-
tos u otras pruebas del delito;
111. Oculte o asegure para el inculpado, el instrumento, el objeto, producto o
provecho del delito;
IV. Al que requerido por la autoridad, no proporcione la información de que
disponga para la investigación del delito, o para la detención o aprehensión del
delincuente; o
V. No procure por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su
persona, impedir la consumación de los delitos que se sabe van a cometerse o se
están cometiendo, salvo que tenga obligación de afrontar el riesgo, en cuyo caso
se estará a lo previsto en este artículo o en otras normas aplicables.
ART.243.-Se impondrá prisión de 2 a 7 años de prisión, y de cincuenta a

ciento veinte días multa, a quien después de la ejecución de un delito y sin ha-
ber participado en él, adquiera posea, desmantele, venda, enajene, comercialice,
trafique, pignore, reciba, traslade, use u oculte el o los instrumentos, objetos o pro-
ductos de aquél, con conocimiento de esta circunstancia si el valor de cambio no
excede de quinientas veces el salario mínimo.
Si el valor de éstos es superior a quinientas veces el salario, se impondrá de 5 a
10 años de pena privativa de libertad y de doscientos a mil quinientos días multa.
Cuando el o los instrumentos, objetos o productos de un delito se relacionan
con el giro comercial del tenedor o receptor, si éste es comerciante o sin serlo se
encuentra en posesión de dos o más de los mismos, se tendrá por acreditado
que existe conocimiento de que proviene o provienen de un ilícito.
Esta ley en su artículo 50, establece que:

Se determinará procedente la Extinción de Dominio, previa declaración juris-
diccional, respecto de los bienes siguientes:
1. Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando
no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero
existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió;
11. Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que
hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del deli-
to, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.
111. Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un
tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o
hizo algo para impedirlo.
EVOLUCI~NDEL DERECHO DE PROPIEDAD Paredes Monroy 35
IV. Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficien-
tes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de
delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.
Reformado, (GODF 19 de julio de 2010), el supuesto previsto en la

fracción 111será aplicable cuando el Agente del Ministerio Público acredite que
el tercero utilizó el bien para cometer delitos patrimoniales, delincuencia orga-
nizada, secuestro, trata de personas o robo de vehículos y que el dueño tenía
conocimiento de esa circunstancia.
Por su parte el artículo 40, nos dice qué es la Extinción de Dominio, que
no es otra cosa que la pérdida de los derechos de propiedad de los bienes men-
cionados en el artículo 5 de esta Ley, sin contraprestación ni compensación al-
guna para el afectado, cuando se acredite el hecho ilícito en los casos de delin-
cuencia organizada, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, y el
afectado no logre probar la procedencia lícita de dichos bienes y su actuación
de buena fe, así como que estaba impedido para conocer su utilización ilícita.
La Extinción de Dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter
real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real,
principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o
los haya adquirido.
La acción es autónoma, distinta e independiente de cualquier otra de na-
turaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, de la que se haya des-
prendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe.
La extinción de dominio no procederá sobre bienes decomisados por la
autoridad judicial, en sentencia ejecutoriada.
Los bienes sobre los que se declare la Extinción de Dominio se aplicarán
a favor del Gobierno del Distrito Federal y serán destinados al bienestar so-
cial, mediante acuerdo del Jefe de Gobierno que se publique en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal. Cuando se trate de bienes fungibles se destinarán
en porcentajes iguales a la Procuración de Justicia y la Seguridad Pública.
Toda la información que se genere u obtenga con relación a esta Ley se
considerará como restringida en los términos de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública del Distrito Federal. La Secretaría de Finan-
zas y la Oficialía Mayor, entregarán un informe anual a la Asamblea Legisla-
tiva del Distrito Federal, sobre los bienes materia de este ordenamiento.
Todavía nos falta mencionar que actualmente, debemos declarar bajo
protesta de decir verdad, a los notarios ante quienes se deben otorgar los ac-
tos jurídicos relativos a la transmisión del derecho de propiedad, que no es-
tamos en los supuestos del artículo 17 de la ley mencionada y el notario, por
su parte, asienta en su escritura que no sabe ni le consta nada en contrario,
36 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
es decir, debemos romper por vía de declaración, bajo protesta de decir ver-
dad, que no estamos en esa presunción legal de ilicitud, ya que el dinero y
bienes a los que se refiera esos actos jurídicos, son de procedencia lícita. Es
decir, que no somos delincuentes.
Los notarios por su lado, deben informar al ministerio público su cono-
cimiento sobre esos actos presuntamente constitutivos de los delitos, en bus-
ca de las medidas cautelares y de la protección de los derechos de terceros de
buena fe que intervengan en esos actos.
Por estimar de mayor ilustración los textos normativos, se ha procedido
a su cita, para inferir de ahí los supuestos que el legislador ha considerado
suficientes para actualizar la sanción prevista y en consecuencia, ajustar pru-
dentemente nuestra actuación en el ejercicio profesional, en cuanto a temas
patrimoniales se refiere y específicamente, en nuestro caso, al derecho de
propiedad regulado por el Código Civil, pero que como hemos visto, deberá
tomar en cuenta la legislación penal y leyes especiales, que no sólo la pueden
limitar, sino extinguir sin contraprestación alguna, con el agravante de un
posible proceso penal, con lo cual se demuestra la necesidad de no perder de
vista el orden jurídico en su conjunto, ya que así evitaremos el recordatorio
judicial de que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento (artículo 21
del código civil). A los abogados nos acompaña presunción legal de ser co-
nocedores o peritos en Derecho y actualmente, la informática ha venido en
nuestro auxilio para cumplir eficientemente nuestra función en la sociedad.
No han faltado las opiniones en contra de la Ley de Extinción de Domi-
nio, provenientes de los mismos juzgadores, quienes al inaugurar estos pro-
cedimientos de extinción, han alertado sobre la posibilidad de que los incul-
pados recuperen los bienes al lograr sentencias absolutorias en sus procesos
penales, o bien, reclamen del Estado la indemnización correspondiente, ha-
bida cuenta que éste ya dispuso de ellos y por tanto, la restitución se torna
imposible.
Para el universitario, D. Sergio García Ramírez, al comentar la reforma
del artículo 22 Constitucional, mismo que sirvió para engendrar la ley fede-
ral, con la capacidad de síntesis y claridad que lo caracterizan, preguntaba si
esta ley, es producto de la democracia o del autoritarismo, al vulnerar el
principio de inocencia que consagra el artículo 20 de la Carta Magna. La
respuesta es obvia: autoritarismo.
En esta ley de extinción de dominio, no se habla de restricción a las fa-
cultades que derivan del derecho de propiedad, se trata de su extinción, pero
qué pasa frente a la sentencia penal absolutoria, simplemente el afectado de-
berá demandar la restitución de sus bienes, al fin que la impartición de justi-
cia es pronta, expedita y gratuita, según dice la misma Constitución, pero
idónde queda el daño moral causado?,¿por qué no lo ha regulado la misma

ley de extinción de dominio?,tal vez, por el refugio que brinda la responsa-
bilidad directa y objetiva a que alude el artículo 113 Constitucional, cuyo
texto pareciera a la fecha, otra buena intención del legislador con escasa o
nula eficacia en la realidad, a pesar de las partidas presupuestales que existen
para este propósito.
Para terminar y a manera de conclusiones diremos:
1. La propiedad es inherente al hombre, por tanto, desde siempre y espe-
cialmente en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
dada en Francia en 1789, es de afirmarse que el derecho de propiedad es un
derecho natural, inviolable y sagrado, es decir, no es conferido por Estado,
éste, sólo debe reconocerlo y protegerlo.
2. La esencia jurídica del derecho de propiedad no ha evolucionado, por
la simple razón de que la naturaleza del hombre y la satisfacción de sus necesi-
dades, materiales y espirituales, tampoco han variado. De ahí la coincidencia
normativa de nuestros códigos civiles desde 1870 hasta 2000. El legislador,
puede intentar, como la hecho, contradecir a la naturaleza de las cosas y de
las instituciones jurídicas, pero, quedará sólo en eso, en un intento, por más
asistencia que pida al positivismo jurídico, del cual se pueden alegar muchas
cosas, menos que promueva la irracionalidad de cualquier orden jurídico.
3. Los tres preceptos del derecho que nos dejara Domicio Ulpiano, nos
ayudan a entender con meridiana claridad el derecho de propiedad y su
ejercicio en la sociedad. Dar a cada quien lo suyo, no dañar a otros y vivir
honestamente.
4. "Las buenas leyes civiles son el mayor bien que los hombres pueden
dar y recibir; son la fuente de las costumbres, el defensor de la propiedad y la
garantía de toda paz pública y privada; si no fundan el gobierno, lo mantie-
nen; moderan el poder y contribuyen a hacerlo respetar, como si fuese la
justicia misma. Alcanzan a cada individuo, se mezclan en las principales ac-
ciones de la vida, le siguen por doquier; frecuentemente, son la única moral
del pueblo, y siempre forman parte de su libertad; en fin, consuelan a cada
ciudadano de los sacrificios que para con la sociedad le demanda la ley polí-
tica, protegiéndole en su persona y en sus bienes, cuando le precisa, como si
él solo fuese la sociedad entera".13
l 3 Párrafo del Discurso Preliminar sobre ei proyecto de Código Civil Francbs presentado
el 20 de enero de 1801, y pronunciado por Jean Éttiene Marie Portalis, citado por DOM~N-
7
38 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN M!~XICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
Me he permitido citar a Jean E. Marie Portalis, por considerar que pro-

yecta la esencia y trascendencia de lo que debemos entender por Derecho
Civil, todos aquellos, que como el suscrito, con modestia y humildad intelec-
tual, ejercemos el oficio de abogados y disfrutamos además, del privilegio
académico de contribuir a la formación y aliento de quienes han sentido el
llamado al estudio y práctica del Derecho, para que hagan de él, lo que debe
ser: una noble profesión. Esa es nuestra responsabilidad.
1890 zs89 m
-
ART 827 -La pro ART 729 L a propie ART 1 6 L o s habitantes del Distri- dem
dad es el derecho de g~ dad es el derecho de gozar t o Federal tienen obligación de ejer-
y disponer de una c y disponer de una cosa cer sus actividades y de usar y dispo-
sin mas limitaciones sin más limitaciones que ner de sus bienes en forma que no
las que fijan las leyes I a i que fiian las leyes perjudique d la colectividad, bajo las
sanciones establecidas en este código
ART 828 L a pro pie- ART 730 - La propieddd
y en las leyes relativas
dad es inviolable, no )ue- es inviolable, no puede
de ser ocupadd sino por ser ocupada sino por cau- ART 830 -El propietario de una
causa de utilidad púb lica sa de utilidad publica y cosa puede gozar y disponer de ella
y previa indemnizaciór1 previa indemnización con las limitaciones y modalidades
que fijen las leyes
ART 829 -El propi eta- ART 7 3 1 - El propietd~
rio de u n terreno es (lue- rio de un terreno es due- Aar 831 -La propiedad n o puede
ño de su superficie y d e lo ño de su superficie y de lo ser ocupada contra la voluntad de su
que está debajo de E>lla que está debajo de ella dueño, sino por causa de utilidad pú-
Por lo mismo podrá u sa r- Por lo mismo p o d r j usar blica y mediante iridemnización
lo y hacer en él todas las lo y hacer en él todas las
obras, plantaciones o ex- ART 839 -En u n predio no pueden
obras, plantaciones o ex^
hacerse excavaciones o construccio-
cavaciones que q u im, cavaciones que quiera,
nes que hagan perder e l sostén nece-
salvas las restrccion e s salvas las restricciones
sario al suelo de la propiedad vecina,
establecidas en el tí1 U lo establecidas en e l título
a inienos que se hagan las obras de
de las servidumbres . Y de las servidumbres, y
consolidación indispensables para evi-
con sujeción a lo dispiJes- con sujeción a lo dispues-
tar todo daño a estP predio
t o en la legislacidn e<,pe- t o en la legislación espe-
cial de minas y en los, re- cial de minas y en los r e ~ ART 840 -No es licito ejercitar el
glamentos de policía glarnentos de policía derecho de propiedad de manera que
su ejercicio rio dé otro resultado que
causar perjuicios a u n tercero, sin uti-
1 lidad para el propietario
GUEZ Jorge Alfredo, ¡Pobre Código Civil para el Distrito Federal!, Porrúa, México,
MART~NEZ,
2010, p. 53.

La evolución de la propiedad intelectual

durante los últimos cien años
Rita María Ríos Montufar
La propiedad intelectual ha perdido su

carácter de accesorio para irrumpir de lle-
no en el primer plano de la política eco-
nómica en el mundo. En este escenario, la
propiedad intelectual ha pasado, súbita-
mente, de peón a reina.'
MAURICIO JALIFE
Día con día, la propiedad intelectual está ganando una mayor presencia en el
mundo, no solamente en el aspecto económico, tecnológico y cultural, sino
también jurídico y en la medida que nos demos cuenta de ello, nos dará una
ventaja sustancial no solamente a nivel individual, sino también social con
respecto a los demás y entendamos por los demás a este mundo cada vez
más globalizado, en el que la gran mayoría de los seres humanos tenemos
acceso a una cantidad considerable de información, gracias a medios como
internet, en donde las fronteras han dejado de ser el límite para la protección
de derechos intelectuales; por ende, debemos tomar consciencia del lugar en
el que nos encontramos situados y, a partir de ahí, adoptar las medidas nece-
sarias, a efecto de dar una protección a la creatividad humana más acorde
con la realidad.
En virtud de lo anterior y con motivo del Ciclo de Conferencias en Home-
naje a la Universidad en su Centenario denominado: Cien años de Derecho
Civil en México 1910-010, resulta sumamente importante contar con un pano-
rama general de la propiedad intelectual, independientemente de que única-
mente me aboque a la evolución del Derecho de Autor durante los últimos
cien años y el papel que ha desempeñado el Derecho Civil dentro del mismo.
' JALIFE DAHER, Mauricio, Uso y valor de la Propiedad Intelectual, México, Gasca Sicco,
2004, p. 4.

CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
En este sentido,
Por derecho intelectual se entiende el conjunto de normas que regulan las pre-
rrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen en favor de los auto-
res y de sus causahabientes por la creación de obras artísticas, científicas, indus-
triales y comerciales.
En la medida que las obras apuntan a la satisfacción de sentimientos estéti-
cos o tienen que ver con el campo del conocimiento y de la cultura en general,
las reglas que las protegen integran la propiedad intelectual en un sentido es-
tricto o derechos de autor. Atañen al campo de los derechos de autor las cues-
tiones, reglas, conceptos y principios implicados con los problemas de los crea-
dores intelectuales en su acepción más amplia.
En cambio, si la actividad del intelecto humano se aplica a la búsqueda de
soluciones concretas de problemas específicos en el campo de la industria y del
comercio, o a la selección de medios diferenciadores de establecimientos, mer-
cancías y servicios, entonces los actos son objeto de la propiedad industrial.'
Posteriormente,
En 1846 el presidente Mariano Paredes y Arrillaga ordenó a José Mariano de

Salas promulgar el Reglamento de la Libertad de Imprenta, que puede conside-
rarse el primer ordenamiento legal mexicano en materia de derechos de autor.
En este reglamento se denominó propiedad literaria al derecho de autor, y se
dispuso como derecho vitalicio de los autores la publicación de sus obras, privi-
legio que se extendía a los herederos hasta por 30 años.3
Asimismo y a fin de gozar de los derechos inherentes a la propiedad au-

toral, era necesario su registro obligatorio, para lo cual se requería dos ejem-
plares de la obra, los cuales serían depositados en el Ministerio de Instruc-
ción Pública, remitiéndose uno a la Biblioteca Nacional, mientras que el otro
se quedaría en el archivo del Ministerio.
Cabe aclarar que este tipo de derecho reside, n o en el objeto material en
el que se plasme la obra como resultado d e la actividad inventiva, toda vez
que ésta puede ser reproducida de manera indiscriminada; tal es el caso de
libros, obras musicales y cinematográficas, entre muchos otros; sino e n la
creatividad que se ve reflejada en los mismos. Por ende, el derecho intelec-
tual es u n derecho intangible, esto es, que n o puede ser percibido a través de
los sentidos; sin embargo, existe y por lo mismo se acrecienta su valor con
respecto a los tangibles, al ser más versátil, más dinámico.
RANGELMEDINA,
David, Derecho Intelectual, México, McGraw-Hill, 1998, p. 1.
SERRANOMIGALL~N,
Fernando, Marco Jurídico del Derecho de Autor en México, Méxi-
CO, 2008, PP.32-33.

EVOLUCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Ríos Montufar 41
Al efecto, los derechos de autor encuentran sus antecedentes legislativos

en La Real Orden de 20 de octubre de 1764, dictada por Carlos 111, que se
considera como la primera disposición española que contuvo los derechos
intelectuales sobre obras literarias; destacando la sucesión de los derechos de
autor, la autorización a un tercero para la reimpresión de una obra literaria,
siempre y cuando el derecho del autor hubiere caído en el dominio público
por falta de renovación del mismo. Además de considerar a la propiedad in-
telectual como una propiedad común.
En la Constitución de Apatzingán de 1814, por su parte, se vio reflejado
un gran avance, en comparación a La Real Orden de 1764, toda vez que, a
diferencia de esta última, no requirió de permiso o censura alguna para la
publicación de una obra.
El Código Civil para el Distrito Federal y Territorios de Tepic y Baja Ca-
lifornia, de 1870 y vigente a partir del lo de junio de 1871, tuvo una clara
influencia del código portugués en materia autoral, reflejándose particular-
mente en el capítulo relativo a la actividad literaria en general.
Este código establece en sus capítulos 11,111, IV V, VI y VI1 del título octavo de
su libro segundo, disposiciones bajo los rubros de la propiedad literaria, de la
propiedad dramática, de la propiedad artística, reglas para declarar la falsifica-
ción, sus penas y otras normas generales.
De acuerdo con el espíritu de la época, el Código Civil de 1870 asimiló la
propiedad literaria a la propiedad común, su vigencia era perpetua y en tal sen-
tido la obra podía enajenarse como se hacía con cualquier pr~piedad.~
Cabe señalar que dentro de los derechos contemplados dentro de dicho

ordenamiento, abarcaba a los derechos de los autores de cartas geográficas,
topográfkas, científicas, arquitectónicas, planos, dibujos y diseños de cual-
quier clase; los arquitectos, pintores, grabadores, litógrafos, fotógrafos, escul-
tores, los músicos y los calígrafos.
De acuerdo con el sentido patrimonialista de la legislación, la falsificación se
tipificó como el uso sin el consentimiento del legítimo propietario para la utili-
zación de la obra, sus penas también fueron de carácter patrimonial, esto es, la
devolución de los ejemplares existentes y el pago de los faltan te^.^
El Código Civil de 1884, por su parte, se destacó por representar el primer

intento de reconocimiento de reserva de derechos en nuestro país y lo más
Ibidem, p. 35.
Idem.

42 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MEXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
importante es que fue el primer ordenamiento que distinguió con precisión

la diferencia existente entre la propiedad industrial y el derecho de autor,
además de considerar a los derechos de autor como bienes muebles y hacer
extensivo el registro al traductor y editor.
Un avance más en materia registra1 fue el hecho de que continuaba sien-
do obligatorio el registro de la obra del autor ante el Ministerio de Instruc-
ción Pública, tal y como lo determinó en su momento el Reglamento de la
Libertad de Imprenta de 1846.
Lo anterior, a efecto de hacer valer su derecho, en este nuevo ordena-
miento se eliminó la multa de veinticinco pesos a que eran acreedores aque-
llos autores que no cumplieran con dicha obligación; sin embargo, fue obli-
gatorio asentar en la obra tanto, el nombre del editor, como del traductor, en
su caso. Asimismo, se estableció que al considerarse la propiedad intelectual
como propiedad común, y que en caso de fallecer el autor y los herederos
cedieran sus derechos a un tercero, éste último gozaría de los mismos como
un heredero.
Por otra parte, la Constitución Política de 1917 a diferencia de la de 1814,
fue más precisa al señalar que la manifestación de las ideas no sería motivo
de ninguna inquisición judicial o administrativa, con la única limitante del
respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. Asimismo, se esta-
bleció que no se permitirían monopolios; sin embargo, se concedió el pri-
vilegio exclusivo de explotación por determinado tiempo, a los autores y
artistas, para la reproducción de sus obras y a los que, para el uso exclusivo
de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna
mejora.
La razón que subyace como justificación de este trato privilegiado a los dere-
chos de propiedad intelectual es la estimación, universalmente aceptada, de que
la actividad creativa requiere de un estímulo, que se ha convenido consista en el
reconocimiento colectivo del derecho que debe asistir al ente creador, sea en
el ámbito de la cultura o la industria, para explotar de manera exclusiva el obje-
to cread^.^
Recuperando así, en parte o totalmente, el esfuerzo, intelecto e inversión

económica que en su momento le hubiere ocasionado su creación; sin em-
bargo, dicha obra, posteriormente ha de pasar a manos del dominio público
para que pueda ser utilizada por otros autores a fin de generar nuevo cono-
cimiento, de tal manera que repercuta en beneficio de la sociedad.
JALIFE..., op. cit., pp. 27-28.

EVOLUCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Ríos Montufar 43
El Código Civil de 1928, por su parte, reguló en su Libro 11, Título VIII,
la materia autoral. Entre sus disposiciones fundamentales destacaron:
M 50 años de derecho exclusivo para los autores de libros científicos
(Art. 1181);
M 30 años para autores de obras literarias, cartas g e ~ g r ~ c ya dibujos
s
(Art. 1183);
20 años para los autores de obras dramáticas y musicales (Art. 1185);
bb Protección de 3 días para las noticias (Art. 1184).
H Se introdujo la protección de las reservas de derechos.
M Se mantuvo la diferencia entre propiedad industrial e intelectual, al
modo que hizo el Código Civil de 1884.
Con la declaración hecha en el artículo 1278 de este Código, se inició el debate

sobre la constitucionalidad de la federalización de la materia autoral. Dicho ar-
tículo señaló que las disposiciones referentes al derecho de autor eran federales
y reglamentarias del artículo 28 constitucional en materia de monopolios.'
No obstante sus fallas, este Código Civil tiene como característica que a la
materia se la denominaba "derecho de autor'', rompiendo con la inercia de ante-
riores legislaciones, que la asimilaron al derecho de propiedad; además de que,
basándose en el artículo 28 constitucional, se designa al derecho de autor como
"un privilegio consistente en una norma jurídica que se establece a favor de los
autores para ejercer monopolios sobre sus obra^".^
Las disposiciones anteriores fueron complementadas por el Reglamento
para el Reconocimiento de Derechos Exclusivos de Autor, Traductor o Editor,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre de 1939; éste
enriquecía las disposiciones antes existentes, hacía especial énfasis en que la
protección a los derechos de autor debían referirse necesariamente a una obra
o ~reación.~
En 1945, Jaime Torres Bodet:
...inició una propuesta para transferir los derechos de autor al ámbito de

competencia federal. De hecho México suscribió la Convención Interamerica-
na sobre el Derecho de Autor, celebrada en Washington en junio de 1946.
Ante la necesidad de ajustar la legislación interna a lo pactado internacional-
mente, se dio origen a la primera Ley Federal sobre el Derecho de Autor de
1947, misma que reprodujo lo dispuesto por el Código Civil de 1928 y por el
Reglamento para el Reconocimiento de Derechos Exclusivos de Autor, Traduc-
SERRANO.. ., op. cit., p. 40.

Idem.
Ibidem, p. 41.
44 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MeXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
tor o Editor de 1939, aportando innovaciones en lo relativo a los contratos de

ediciÓn.'O
Otro avance de la ley se refiere al derecho que asiste a los ejecutantes, can-
tantes y declamadores, sobre las reproducciones fonéticas de sus actuaciones.
Como puede verse, la disposición es más clara, más moderna y sobre todo, más
precisa que su antecesor Código Civil de 1928."
Por otra parte, "La ley de 1956 continuó el movimiento de perfecciona-

miento de la legislación en la materia, esta vez, por ejemplo, se define con
precisión el derecho d e los artistas intérpretes".12
El periodo de protección de los derechos autorales se extendió, de los veinte
años que señalaba la legislación anterior, a veinticinco años posteriores al dece-
so del autor; se estipulan treinta años de protección para las obras póstumas,
contados a partir de la muerte del autor y treinta años a partir de la primera
publicación de la obra seudónima o anónima, cuyo autor no se diera a conocer
dentro de este término."
El 21 de diciembre de 1963, fueron publicadas reformas y adiciones, que es-
tablecieron conjuntamente los derechos morales y los derechos patrimoniales.
Garantizó, a través de las limitaciones especificas al derecho de autor, el ac-
ceso a los bienes culturales; reguló sucintamente el derecho de ejecución públi-
ca; estableció reglas específicas para el funcionamiento y la administración de
las sociedades de autores; amplió el catálogo de delitos en la materia. Estas re-
formas modificaron el nombre de la legislación por la de "Ley Federal de Dere-
chos de A~tor''.'~
El 11 de enero de 1982, el 17 de julio de 1991 y el 23 de diciembre de 1993,

fueron publicadas reformas y adiciones a la Ley Federal de Derechos de Au-
tor; sin embargo, n o es hasta la d e 1993, que se amplía el término d e protec-
ción de los derechos de autor a favor de sus sucesores, hasta 75 años después
de la muerte del autor.
En 1996 surge la actual Ley Federal del Derecho d e Autor. Dentro de la
misma se establecieron una serie de definiciones respecto d e algunas de las
actividades e instituciones que regula.
Por primera vez en la historia legislativa mexicana, de modo expreso, se adopta

la tradicional división doctrinal de derechos morales y pecuniarios, al desig-
'O Ibidem, p, 43.

" Ibidem, p. 45.
l2 Ibidem, p. 46.
l3 Ibidem, p. 47.
l4 Ibidem, p. 49.
EVOLUCI6N DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Ríos Montufar 45
nar a la fase personal del contenido de derecho moral y a la segunda, como de-
recho patrimonial (artículo l l).
Más adelante, también entre las reglas generales a que se destina el título 11,
dedica el Capítulo 11 rotulándolo de un modo expreso: De los derechos morales.
Con lo cual, nuestro texto legislativo sobre la materia utiliza una terminología
que ya venía siendo común en las leyes de otros países.15
Establece un catálogo de derechos morales. Asimismo, adopta la clasifi-

cación doctrinal de derechos conexos, entre otras.
El 23 de julio de 2003 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación,
un decreto por el que se hacen reformas a la Ley Federal del Derecho de Au-
tor, mismas que tuvieron su origen en la Cámara de Senadores, dentro de las
que destacaron: la jurisdicción concurrente, criterios para la reparación de
daño moral y la precisión de éste último. Lo anterior, a efecto de evitar duda
o confusión con respecto al mismo, evitando
...considerar que sólo era procedente una reclamación de daño moral autora1 si
se acreditaba un ataque a los afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida
privada, configuración y aspectos físicos de una persona o en la consideración
que de la misma tienen los demás, en términos del artículo 1916 del Código
Civil Federal; pero no consideraban dafio moral la mera violación al derecho
moral de autor.
Para evitar interpretaciones de este tipo, el Legislador decidió enmendar su
error y definir el daño moral autora1 en el último párrafo del artículo 216 bis,
en los siguientes términos: Para los efectos de este artículo se entiende por daño
moral el que ocasiones la violación a cualquiera de los derechos contemplados en
las fracciones 1, IZ, 111, Z V y VI del articulo 21 de esta ley, es decir, existe daño
moral cuando se viola alguna de las facultades que integran el derecho moral; lo
cual es un acierto tanto desde el punto de vista técnico-autoral, como desde el
punto de vista de claridad legislativa.16
Dentro de las reformas en cuestión, también se incluyó el derecho de

Suite", también conocido como "derecho de persecución o participación:
que no es otra cosa que el derecho por parte, tanto de autores como de cau-
sahabientes, a percibir un beneficio económico, producto de la reventa de su
obra plástica, fotográfica o manuscrito original.
Para concluir, resulta sumamente importante dentro las reformas en
l5Idern.
l6DE LA PARRA TRUJILLO, Eduardo, "Comentarios a las Reformas a la Ley Federal del
Derecho de Autor: Revista de Derecho Privado, nueva época, núm. 8, año 111, mayo-agosto de
2004, p. 99.

cuestión, destacar el hecho del aumento al plazo en cuanto a la protección

de los derechos pecuniarios para después de la muerte del autor. Anterior-
mente dicho plazo era de 75 años, protección superior a la otorgada por el
Convenio de Berna, suscrito por México y el cual establece una protección
de 50 años post mortem auctoris. Actualmente el plazo es de 100 años pos
mortem auctoris, lo cual en principio, aparentemente beneficia tanto a los
autores como a sus causahabientes, ya que, una vez que ocurra su inevitable
deceso, no dejarán en el desamparo o protección a sus herederos, puesto que
contarán con tiempo más que suficiente para explotar de manera exclusiva
su obra, aún cuando ya no cuenten con la protección física del autor.
Lo anterior genera consecuencias muy negativas. En primer lugar, aunque las
obras mexicanas tengan 100 años post mortem auctoris, quedarán desprotegidas
en el resto del mundo donde se contemplan plazos substancialmente menores,
así que no se puede concluir que la extensión del término en nuestro país bene-
ficia los intereses de los creadores de cultura mexicanos. En segundo lugar, las
obras extranjeras, aunque en el resto del mundo estén en el dominio público,
seguirán protegidas en México por muchos años más, lo cual se traduce en un
encarecimiento de los bienes y servicios culturales en nuestro país, pues la con-
tinuación del monopolio de explotación de las obras implica que los usuarios
deberán seguir pagando derechos de autor al respectivo titular. Esto es un golpe
bajo al acceso a la cultura, pues disfrutar de las mismas obras será más caro en
México que en el resto de los países del mundo, cosa que se agrava tomando en
cuenta la situación económica de los mexicanos y la necesidad de mejorar la
cultura de los habitantes de nuestro país.17
Por consecuencia, resulta muy urgente modificar nuevamente la Ley Fe-

deral del Derecho de Autor en este renglón.
l7 Ibidern, p. 106.
Hecho, acto y negocio jurídico

Alejandro Domínguez García Villalobos
Son dos las principales teorías que explican al hecho jurídico en sentido es-
tricto y al acto jurídico como especies del hecho jurídico en sentido amplio
como género, y en el concepto de que en el contenido de éste quedan com-
prendidos todos los acontecimientos que producen consecuencias jurídicas,
sea que se realicen sin o con intervención y participación protagónica, en su
caso, de la voluntad. Dichas teorías se conocen como la teoría francesa y la
teoría alemana.
El propósito del presente trabajo es recordar las semejanzas y las diferen-
cias que existen entre estas dos teorías apuntadas, así como dejar constancia
de la posición al respecto de nuestro Código Civil. Para una mayor objetivi-
dad en relación con lo anterior, empecemos por recordar que la primera de
ellas, esto es, la teoría francesa, es también llamada tradicional y que tuvo su
auge en los tratadistas franceses de Derecho Civil del siglo XIX que comenta-
ron el Código Napoleón. La segunda por su parte, es producto de la pandec-
tística alemana de la segunda mitad de ese siglo y cristaliza legislativamente
en el Código Civil Alemán de 1900.
De la comparación que se haga de ambas teorías, surge que tienen en co-
mún, porque además no puede ser de otra manera, que las dos parten del
concepto de hecho jurídico en sentido amplio, como aquel acontecimiento
de la naturaleza o del hombre que produce consecuencias jurídicas y que las
producen precisamente por realizarse el supuesto previsto en la norma jurí-
dica. Lo anterior puede ilustrase con algunos ejemplos. Como tales está que
si la norma jurídica establece que el comprador debe pagar el precio, la reali-
zación del supuesto normativo es que alguien compre, y la consecuencia es
el nacimiento de la obligación por parte del comprador de pagar el precio.
Igualmente, si la norma establece que el patrón debe pagar un salario doble
al trabajador si éste labora horas extras, la realización del supuesto normati-
vo es que alguien sea patrón y su trabajador trabaje efectivamente horas ex-
tras, y la consecuencia es el nacimiento de la obligación del patrón de pagar
el doble salario. Si la norma establece que el que cometa homicidio debe ir a
prisión, su supuesto se realiza si alguien priva de la vida a otro y la conse-
cuencia es que el homicida deberá ir a la cárcel. Pues bien, el contrato de

compraventa celebrado, el tiempo extra trabajado y el homicidio, son los
acontecimientos que realizan el respectivo supuesto jurídico indicado y por
ello reciben el nombre de hechos jurídicos.
Una segunda semejanza que podemos citar es que tanto la teoría france-
sa como la alemana consideran que ese hecho jurídico en sentido amplio
tiene dos especies, que son el hecho jurídico en sentido estricto y el acto ju-
rídico; sin embargo, y según veremos a continuación, se distinguen en lo que
cada una de ellas entiende por dichas especies.
Analicemos las especies indicadas de cada una de las teorías señaladas.
Nos referiremos en primer lugar a la teoría francesa, la que sostiene que un
hecho jurídico en sentido estricto es todo acontecimiento que produce con-
secuencias jurídicas, y que su realización se da en la naturaleza (hecho jurí-
dico en sentido estricto natural) o en la voluntad del hombre (hecho jurídico
en sentido estricto voluntario), pero en este supuesto la voluntad participa
en la realización del acontecimiento pero no está dirigida a producir las con-
secuencias jurídicas, es decir interviene su voluntad en la realización del
acontecimiento pero no en la producción de éstas, o dicho de otra manera,
las consecuencias se van a producir independientemente de la voluntad in-
dicada. De los primeros cabe señalar como ejemplos el nacimiento de una
persona, un terremoto o la muerte natural; la gestión de negocios, un delito,
el pago de lo indebido, son ejemplos de los hechos jurídicos en sentido es-
tricto voluntarios.
La otra especie del hecho jurídico en sentido amplio, es el acto jurídico,
por el que esta teoría entiende toda manifestación de la voluntad tendiente a
la producción de consecuencias jurídicas. El contrato, el matrimonio, el tes-
tamento, son ejemplos de actos jurídicos en términos de la teoría francesa.
Pues bien, esta última teoría, como dijimos, deriva de la glosa del Código
Napoleón de 1804, y fue la que siguieron nuestros códigos civiles. Me refiero
al de 1870, al de 1884 y al de 1928. Veamos por ejemplo los siguientes artí-
culos del Código actual:
ART.80.-LOS actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de
orden público y las buenas costumbres son nulos.. .
ART. 13.-. ..IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del
lugar en que se celebren...
ART.1295.-Testamento es un acto personalísimo, revocable, y libre.. .

.
HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURfDICO Domínguez García Villalobos 49
ART. 1859.-Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a to-

dos los convenios y a otros actos jurídicos.. .
ART. 2224.-E1 acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento... no
producirá efecto legal alguno...
Así, podemos afirmar que (salvo unos cuantos artículos que veremos
más adelante) nuestro Código se refiere al acto o al contrato (éste como es-
pecie del acto) pero no al negocio jurídico. Es decir se queda hasta donde
llega la teoría francesa.
La segunda teoría, la alemana, según comentamos, considera también que
el hecho jurídico en sentido estricto y el acto jurídico son especies del hecho
jurídico en sentido amplio. Sin embargo, no da a estas especies los mismos
significados que la teoría francesa, ya expuesta. El hecho jurídico en sentido
estricto para la teoría alemana es todo acontecimiento, pero solo de la natu-
raleza, que produce consecuencias jurídicas, y considera que si en el aconte-
cimiento de que se trate interviene el hombre, estaremos en presencia de un
acto jurídico. Con tal postura se supera una de las críticas que se hace a la
teoría francesa pues ésta incurre en una imprecisión al hablar de hechos vo-
luntarios, cuando en realidad, siempre que interviene éste debemos hablar de
actos o actuaciones y no de hechos. Así, el acto jurídico para la teoría alema-
na es todo acontecimiento del hombre que produce consecuencias jurídicas.
Pero además, esta teoría es más profunda ya que distingue dos especies
de actos jurídicos; los actos en sentido estricto y que son aquéllos en los que
las consecuencias están ya dadas en la ley sin posibilidad de cambio en las
mismas, y el negocio jurídico como aquel acto en el que su autor con liber-
tad de actuación y como reflejo de la autonomía de la voluntad, puede mo-
dificar de una u otra forma las consecuencias, por ejemplo, imponiendo
modalidades (condiciones o términos), o incluso renunciar a determinados
derechos privados.
Ahora bien, y según dijimos, en términos generales nuestro Código no
se refiere a negocio jurídico, sino a acto o contrato, sin embargo del trato que
da nuestro Código a diversos actos, bien podemos distinguir que hay mani-
festaciones o aplicaciones tanto para lo que los alemanes llaman acto jurídi-
co en sentido estricto como para lo que conocen como negocio jurídico.
Ejemplos de actos en sentido estricto son el matrimonio el reconocimien-
to de hijo. Ejemplos de negocios son el contrato y el testamento.
En efecto, en los primeros, por ejemplo el matrimonio, uno lo contrae o
no, pero al contraerlo, si acaso puede elegirse el régimen patrimonial que lo
regirá, pero nada más. No pueden los contrayentes sujetarlo a un término o
a una condición, ni modificar de alguna otra forma las consecuencias pre-

vistas en la ley.
En ese orden de ideas, el artículo 147 del Código Civil establece que "se-
rán nulos los pactos que hagan los contrayentes en contravención a lo señala-
do en el artículo anterior" (ayuda mutua, vida en común etc.), y antes de su
texto actual decía "cualquier condición contraria a la perpetuación de la es-
pecie o a la ayuda mutua que se deben los cónyuges se tendrá por no puesta".
En cambio, en el testamento, según el artículo 1344, "el testador es libre
para establecer condiciones al disponer de sus bienes': lo que hace desprender
esa libertad considerable del particular al testar y por ende, la calificación
adecuada del testamento como negocio jurídico. El error en el matrimonio
(acto jurídico en sentido estricto) se da sólo si es en la persona. En un con-
trato (negocio jurídico), el error puede recaer sobre el motivo determinante
de la voluntad, lo que es de una gran amplitud en el radio de acción de ese
vicio de la voluntad. Así, el negocio jurídico es un medio que el particular
tiene para regular sus relaciones con sus semejantes y obligarse como mejor
lo considere, renunciando a derechos, sujetando a modalidades sus obligacio-
nes, etcétera, pero esta posibilidad de autorregulación que tiene el particular
no es absoluta pues en todo caso está limitada por la licitud, por ejemplo si
bien es cierto el testador es libre para establecer condiciones al disponer de sus
bienes, también lo es que "La condición impuesta al heredero o legatario, de
tomar o dejar de tomar estado, se tendrá por no puesta" (artículo 1358).
Otro ejemplo, el artículo 647 del Código Civil establece que el mayor de
edad dispone libremente de su persona y de sus bienes, pero los contratos
por los que disponga de dichos bienes tienen como límite la lesión consagra-
da en el artículo 17 del mismo ordenamiento al establecer que quien sufra
lesión puede pedir la nulidad del contrato o la reducción equitativa de su
obligación. Los únicos artículos que aluden de manera expresa al negocio
jurídico como especie de acto jurídico, y como resultado de la reforma de
1979 en materia de registro público, son los siguientes:
ART.3060.-Los asientos y notas de presentación expresarán la naturaleza
del acto o negocio de que se trate.
ART.3061.-Los asientos de inscripción deberán expresar las circunstancias
siguientes:
...
VI. La naturaleza del hecho o negocio jurídico.. .

Estructura del acto jurídico

Raque1S. Contreras López
1. CAP~TULO
PRIMERO
ANTECEDENTES TÉCNICO-JURÍDICOS
DEL ACTO JUR~DICO
El hecho jurídico, como categoría conceptual tiene un significado en sen-

tido amplio, en el que se puede comprender a todo fenómeno de la natu-
raleza o conducta humana que el legislador considera para atribuirle con-
secuencias jurídicas. De ahí, que el hecho jurídico como género jurídico
tiene dos grandes especies, el acto jurídico y el hecho jurídico en estricto
sentido.
Ahora bien, en el conocimiento y estudio de la categoría conceptual he-
cho jurídico en su sentido amplio, hay en la doctrina dos corrientes: La fran-
cesa y la alemana.
1.1.1. EN LA DOCTRINA FRANCESA
El conocimiento y estudio del hecho jurídico como categoría conceptual

o en un sentido amplio, surge a partir de la creación del Código civil de los
franceses de 1804, o conocido también, como Código Napoleón.
1.1.2. EN LA DOCTRINA ALEMANA
Inicia este estudio y conocimiento del hecho jurídico a partir del Código
alemán.
1.2. SISTEMATIZACI~N
DEL HECHO JUR~DICO
EN SENTIDO AMPLIO, TANTO EN LA DOCTRINA
FRANCESA COMO EN LA ALEMANA
Ahora bien, la doctrina francesa como la alemana, al hacer el estudio y

comprensión del hecho jurídico en un sentido amplio comprenden en él a
51
52 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO Homenaje a la UNAM en su Centenario
todo evento o fenómeno de la naturaleza o conducta del ser humano lícita o

ilícita que el legislador de cada época y lugar considera para atribuirle efec-
tos jurídicos, y por lo tanto se comprenden como especies de este fenómeno
jurídiko a los actos jurídicos y a los hechos jurídicos en un sentido estricto.
Sin efnbargo, las dos doctrinas son divergentes en el análisis que hacen una y
otra, de la especie, ACTO JURÍDICO.
1.2.1. EL HECHO JURÍDICOEN SENTIDO AMPLIO

EN LA DOCTRINA FRANCESA
En la doctrina francesa el hecho jurídico en lato sensu, se clasifica en la

especie a) Acto jurídico, unilateral y bilateral, y en la especie b) Hecho jurí-
dico en sentido estricto, el que subdivide a su vez en: Conductas o hechos
del ser humano, que pueden ser tanto lícitos como ilícitos, y en eventos o
hechos de la naturaleza.
De acuerdo con Bonnecase,' el acto jurídico es:
...una manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo objeto di-
recto es engendrar, fundado en una regla de Derecho o en una institución jurídi-
ca, en contra o a favor de una o varias personas, un estado es decir, una situación
jurídica permanente y general, o por el contrario, un efecto jurídico limitado
que se reduce a la formación, modificación, o extinción de una relación de
derecho.
Conforme al anterior concepto, el autor Ernesto Gutiérrez y G o n ~ á l e z , ~

propone su concepto en los siguientes términos:
...La conducta del ser humano en que hay una manifestación de voluntad, con
la intención de producir consecuencias de derecho, siempre y cuando una nor-
ma jurídica sancione esa manifestación de voluntad, y sancione los efectos de-
seados por el autor.
En cuanto al hecho jurídico en sentido estricto, Gutiérrez y González3 lo

define como:
' BONNECASE,Juilen, Elementos de Derecho Civil, trad. Lic. José M. Cajica Jr. Tomo 11.
Derecho de las Obligaciones de los Contratos y del Crédito, Cárdenas Editor Distribuidor,
tercera reimpresión. México, DF, 2002, p. 223.
GUTIÉRREZY GONZALEZ,Ernesto, Derecho de las Obligaciones, decima octava edi-
ción adicionada y puesta al día por Raque1 Sandra Contreras López, Porrúa, 2010, Aparta-
do 79, p. 109.
' Ibidem, Apartado 86, p. 112.
ESTRUCTURA DEL ACTO JURfDICO Contreras Lópet 53
...Una manifestación de voluntad que genera efectos de derecho independien-

temente de la intención del autor de la voluntad para que esos efectos se pro-
~
1
duzcan, o un hecho de la naturaleza al que la ley vincula efectos jurídicos.
Por lo anterior, el hecho jurídico en sentido estricto tiene dos especies: Por
conductas del ser humano y eventos de la naturaleza. En el primero de los
supuestos, por conductas del ser humano, la doctrina francesa, la subclasifi-
ca en: a) Hechos o conductas lícitas, y b) Hechos o conductas ilícitas. Las
, segundas a su vez, se subclasifican, en civiles y penales.
De donde resulta que, el legislador de cada época y lugar, considera cier-
tas conductas del ser humano, en las que en forma independiente de la exis-
tencia de voluntariedad en ellas en producir los efectos que se generan con
su conducta, el legislador en el supuesto de darse la conducta, determina
ciertos efectos jurídicos.
Como un ejemplo de las primeras, se tiene el supuesto de la gestión de
negocios, hipótesis normativa en la que el legislador dispone efectos jurídi-
cos, independientemente, de que el gestor de negocios y el dueño del asunto,
desee las consecuencias previstas en la ley. Como ejemplos de las segundas,
se tiene a los ilícitos civiles y penales.
En cuanto a los eventos de la naturaleza, el legislador considera verbi-
gracia, entre otros, el nacimiento y la muerte de los seres humanos, para
atribuirles efectos jurídicos, los que se generan en forma independiente de
que esos sujetos deseen o no que se produzcan en su esfera jurídica.
1.2.2. EL HECHO JUR~DICOEN SENTIDO AMPLIO
EN LA DOCTRINA ALEMANA
En la doctrina alemana el hecho jurídico en sentido amplio, se clasifica

en dos especies: a) Acto jurídico en sentido amplio, el que subclasifica a su
vez, en acto jurídico en sentido estricto y en el negocio jurídico; y en b) He-
cho jurídico en sentido estricto por eventos o hechos de la naturaleza que el
legislador considera para atribuirle consecuencias jurídicas.
Es así, como el acto jurídico en la doctrina francesa es siempre lícito, al
ser una conducta del ser humano, en la que su autor desea las consecuencias
de la misma, y éstas se encuentran previstas en la ley, en cambio, en la Teoría
alemana, el acto jurídico tiene dos especies, ya que, en un sentido restringi-
do puede referirse tanto a conductas lícitas como a ilícitas, en el que las con-
secuencias se derivan no de la voluntad del autor o autores de la conducta,
sino en lo dispuesto por la propia ley, al igual que sucede en el hecho jurídi-
co en sentido estricto de la doctrina francesa, por conductas del ser humano,
pero el acto jurídico de la Teoría alemana será considerado negocio jurídico,
54 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaie a la UNAM en su Centenario
cuando al igual que en la Teoría francesa, se trate de una conducta siempre

lícita, dándose así, a través del elemento de la licitud una coincidencia en la
sistematización que la Teoría francesa y alemana, le dan al acto jurídico y al
negocio jurídico, respectivamente.
De tal manera que, la doctrina alemana a diferencia de la francesa, con-
sidera que al acto jurídico clasificado en lato sensu o en sentido amplio,
subgénero que a su vez, presenta dos subespecies:
a) El acto jurídico en sentido estricto, el que puede tener el carácter de 1í-
cito e ilícito, y
b) El negocio jurídico, el que para que surta los efectos deseados por su
autor o autores, deberá tener siempre un carácter lícito. Éste, a su vez, podrá
referirse a Negocios jurídicos unilaterales o a Negocios jurídicos bilaterales o
plurilaterales.
Lo anterior, queda claramente expuesto, en la obra Teoría del Negocio

Jurídico de Giuseppe S t ~ l f icuando
,~ manifiesta que:
Dentro de los hechos jurídicos, es decir, de aquellos eventos o circunstancias y
situaciones de hecho de las que derivan consecuencias conforme a derecho o en
contra del mismo, se encuentran los llamados 'úctos jurídicos" que son producto
de la actividad del hombre, por lo cual es necesario aclarar o exponer las ra-
zones que justifican la inclusión desde el punto de vista técnico de esos actos,
sólo en parte, en la categoría del negocio jurídico, dejando fuera los demás no
obstante ser todos resultado de una determinación de la voluntad humana
directa.
El autor en ~ o m e n t o señala
,~ que los actos lícitos se distinguen según
que el efecto jurídico sea consecuencia de una manifestación de voluntad
directamente encaminada a producirlo o que no lo sea. De ahí, agrega, sólo
los primeros se consideran negocios jurídicos, porque tienen de común la nota
esencial de ser queridos por su autor para conseguir un cierto efecto, el cual
si se verifica es consecuencia inmediata de la voluntad. Por lo contrario,
agrega el autor en cita,6 el resto de los actos lícitos, no son susceptibles de idén-
tico estudio porque su efecto jurídico no va necesariamente adherido a la vo-
luntad de sus autores y muchas veces es independiente de ella.
STOLFI,Giuseppe, Teoría del Negocio Jurídico,trad. laime Santos Briz, Revista de Dere-
cho Privado, Madrid, España, 1959, p. 2.
Idem.
Ibidem, p. 3.
ESTRUCTURA DEL ACTO JURfDICO Contreras López 55
2. CAPÍTULO
SEGUNDO
ESTRUCTURA DEL ACTO JURfDICO
EN EL SISTEMA MEXICANO
Ahora bien, los Códigos civiles mexicanos de 1870 y de 1884 estuvieron

inspirados en el Código civil francés de 1804,' y el Anteproyecto de Código
civil español de García Goyena, en lo relativo a la estructura del acto jurídi-
co, es así como el Código civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja
California de 1884, en su artículo 1279, disponía que:
Para que el contrato sea válido debe reunir las siguientes condiciones:
1. Capacidad de los contrayentes;
11. Mutuo consentimiento;
111. Que el objeto materia del contrato sea lícito;
Ii? Que se haya celebrado con las formalidades externas que exige la ley.
De la anterior transcripción, se evidencia que el Código Civil de 1884, al

igual que lo hiciera el Código Civil de 1870, siguió el sistema de los Códigos
civiles europeos antes citados, en el sentido8 de no distinguir entre elementos
de existencia y requisitos de validez del acto jurídico, lo que sí sucedió en el
Derecho Positivo mexicano en el año de 1928, como lo comentó enseguida.
CIVILESDE 1928 Y DEL AÑO

2.2. CÓDIGOS 2000~
El Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 1928, conoci-

do como Código Civil de 1928, y ya inspirado en la Teoría de las nulidades e
' El Código civil napoleón, en su artículo 1108, dispone en la materia que:

"Cuatro condiciones son esenciales para la validez de un pacto:
1. El consentimiento de la parte que se obliga.
11. Su capacidad de contratar.
111. Su objeto cierto que forme la materia de la obligación.
IV. Una causa lícita para obligarse".
Y digo que en el sentido de la estructura del acto jurídico, pcrque en cuanto a los ele-
mentos o requisitos necesarios o esenciales para su llamada "validez': se daba una diferencia
entre estos, ya que, el Código civil mexicano de 1870, se refería a un objeto lícito, y no posi-
ble, como ya distinguía el francés de 1804; asimismo, este último, hacía referencia a una causa
lícita, y el mexicano a la forma.
Los Códigos civiles del año 2000, fueron los publicados en el mes de mayo de ese año,
que derogaron el Código civil de 1928, para quedar como Código civil Federal y Código civil
del Distrito Federal, por ello, cuando haga referencia a los Códigos civiles del año 2000, me
estaré refiriendo a ellos.
56 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MEXICO Homenaje a la UNAM en su Centenario
ineficacias de Julián Bonnecase, sí distinguió entre elementos de existencia

y requisitos de validez del acto jurídico, conforme a sus artículos 1794 y 1795,
respectivamente.
La importancia teórica de la doctrina francesa del hecho jurídico estriba
en que fue la doctrina francesa la que inspiró la sistematización del acto jurí-
dico en el Derecho mexicano, primero, través de los Códigos civiles de 1870
y de 1884, y luego por medio del Código Civil para el Distrito y Territorios
Federales de 1928, el que después, de la desaparición de los territorios fuera
llamado Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda
la República en materia federal, y que posterior a la reforma y adición a este
Código en el año de 2000, por Decreto de 29 de abril de 2000, por el Con-
greso de la Unión, se llamó Código Civil Federal.
2.3. ESTRUCTURA
DEL ACTO JURÍDICOCONFORME
A LA TEORÍA FRANCESA DEL HECHO JURÍDICO
EN SENTIDO AMPLIO, Y LA TESIS DE LA INEXISTENCIA
Y NULIDADES DE JULIÁN BONNECASE
Conforme a la Teoría francesa del hecho jurídico en un sentido amplio,

el acto jurídico es la manifestación unilateral o bilateral de voluntad que de-
sea generar consecuencias de Derecho, consistente en conductas de dar, hacer
o no hacer, y cuyos efectos están previstos por el legislador; acto jurídico que
de conformidad con la Teoría de la inexistencia y nulidades de Julián Bon-
necase, tiene elementos de existencia o de esencia, los cuales deberán cum-
plir con una serie de requisitos para que el acto jurídico tenga plena validez.
Por lo tanto, los elementos esenciales del acto jurídico, dependiendo si el

acto es bilateral o unilateral, está integrado de:
a) Consentimiento o voluntad.
b) Un objeto posible, y
c) Excepcionalmente, una forma solemne.
a) El consentimiento
El consentimiento es el acuerdo de voluntades, de dos o más personas
que puede tener por efecto el crear, transmitir, modificar o extinguir efectos
de derecho, trátese de derechos subjetivos, deberes jurídicos u obligaciones de
carácter convencional.
Los elementos del consentimiento, son: La propuesta, oferta o policitación
y la aceptación. La policitación es una manifestación unilateral de voluntad,
que por sí sola produce efectos jurídicos, la cual es de naturaleza recepticia,

expresa o tácita, hecha a persona presente o no presente, determinada o in-
determinada, que enuncia los elementos esenciales del acto que se desea ce-
lebrar y debe ser hecha de forma seria y con el ánimo de cumplir en su opor-
tunidad. A su vez, la aceptación, es una manifestación unilateral de voluntad,
expresa, tácita, y en algunas ocasiones, el legislador la presume por el silencio
de quien debe aceptarla, hecha a persona determinada, presente o no pre-
sente, seria, lisa y llana, que expresa la adhesión a la propuesta y que se redu-
ce a un sí.
En materia de perfeccionamiento de consentimiento, rige el principio
del consensualismo, toda vez que, es suficiente el acuerdo de voluntades, en
relación con un objeto posible -sino se trata de un acto solemne- para que el
mismo produzca los efectos deseados por las partes, lo anterior, conforme al
Código civil Federal y al del Distrito Federal, en su artículo 1796 en el que se
dispone que: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento,
excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley.. ."
/ b) El objeto posible
1. Objeto directo e indirecto
El objeto de todo acto jurídico tiene tres significados, un objeto directo,
un objeto indirecto, y la cosa, como objeto de la conducta de dar.
Conforme al Código civil del Distrito Federal y el Federal, en su artículo
1792, el convenio en su sentido amplio, es el acuerdo de voluntades que tiene
como objeto directo el crear, transmitir, modificar y extinguir derechos y
obligaciones; en consecuencia, el objeto directo del convenio en su especie
"contrato",es el de crear y transmitir derechos y obligaciones, y con una in-
terpretación contrario sensu del artículo en mención, el objeto directo, del
convenio en sentido restringido, es el de modificar y extinguir derechos y obli-
gaciones. De lo anterior, resulta que el objeto indirecto del convenio, y por lo
tanto directo de la obligación; consiste en la conducta de dar, hacer o no ha-
cer o abstenerse de hacer, misma a la que se obligan las partes.
Y un tercer significado de la palabra objeto es la relativa a la cosa, sólo
cuando la prestación de la obligación consista en una conducta de dar.
2. Diversos significados de la palabra cosa, según Ortolán
La palabra "cosa" deberá entendérsele, en su más amplio significado
como lo propusiera el mismo Ortolán," al opinar que:
'O ORTOLAN, M . Explicación Histórica de las Instituciones del Emperador Justiniano, trads.
Francisco Pérez de h a y a y Melquíades Pérez Rivas, Hijos de Leocadio López, Madrid, Espa-
ña, 1912, p. 50. De la Generalización del Derecho Romano.
CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaje a la UNAM en su Centenario
La palabra cosa (res) aun en derecho, es una palabra flexible, que se acomoda
de un modo admirable á las necesidades y á los caprichos interminados del len-
guaje. Ahora tratamos de su verdadero sentido legal, de su idea jurídica.
Y para otro gran conocedor del Derecho romano Eugkne Petit," la pala-
bra cosa es:
...todo objeto material exterior al hombre se le llama cosa en el lenguaje vulgar,
pero jurídicamente se comprenden en esta idea unas veces entes inmateriales,
como son los derechos, y otras se excluye del concepto aquello que no puede ser
objeto del derecho. Por esto se ha afirmado que son las cosas en el lenguaje juri-
dico los objetos de un derecho patrimonial, y ya Ulpiano decía (D. 50, 16, fr. 23):
Rei appellatione et causae et jura continentur.
3. Las posibilidades física, jurídica y comercial, en cuanto al dar, hacer y

no hacer
En los actos jurídicos unilaterales o bilaterales y respecto de estos últi-
mos, con relación a los contratos y los convenios en general, la voluntad de
los contratantes deberá referirse a un objeto: física y jurídicamente posible,
a fin de que, a través de la manifestación de dichas voluntades se produz-
can los efectos deseados por los autores de las mismas. Este objeto podrá
referirse a prestaciones o conductas de dar, hacer o no hacer o abstenerse
de hacer.
4. Requisitos que debe cubrir la cosa para poder ser objeto de un acto
jurídico
La prestación o conducta de dar consistirá en el ámbito del Derecho, en
dar cosa, la cual deberá cubrir una serie de requisitos para poder ser física y
jurídicamente objeto de un acto jurídico.
La cosa para poder ser objeto de un acto jurídico, ya sea éste un acto bi-
lateral o unilateral, y en específico, en el supuesto de un acto jurídico bilate-
ral, ya sea un convenio en sentido amplio o en su especie contrato, o bien, en
un sentido restringido, deberá cubrir una serie de requisitos, conforme al
Código civil del Distrito Federal y el Federal, en su artículo 1825, en el que
se dispone que la cosa para poder ser objeto de un contrato, deberá:
a) Existir en la naturaleza.
b) Estar determinada o ser determinable.
c) Estar dentro del comercio.
l1
PETIT,Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, trad. D. José Ferrández Gonzá-
lez, Editorial "Saturnino Calleja': Madrid, España, 1924, p. 239.
De los tres requisitos que deberá tener la cosa para poder ser objeto de
un acto jurídico, tanto en el ámbito físico como jurídico, en ocasiones se
pueden dar aparentes excepcione~,'~ como el supuesto de las cosas futuras,
las cuales pueden ser objeto de un contrato o de un acto jurídico en general,
cuando se cumplan los extremos siguientes:
a') Estar identificado en la naturaleza y que necesariamente, debe llegar
a existir, o
b') El que razonablemente, puede llegar a existir tomando en cuenta, los
avances de la ciencia y la tecnología.
5. Funciones de la prestación de dar cosa

Ahora bien, la prestación de dar cosa puede consistir en la traslación del
dominio o propiedad de la misma; en la enajenación o traslación de su uso
y10 goce, o bien, en la restitución de la cosa ajena o finalmente, en el pago de
la cosa debida, lo anterior, conforme a lo que se dispone en el Código civil
del Distrito Federal y el Federal, en su artículo 201 1.
6. Reglas para la transmisión de la propiedad o del dominio de la cosa

Sin embargo, para la traslación del dominio o propiedad de la cosa deberá
a su vez, seguirse las siguientes reglas: Si la cosa es específica y determinada,
la traslación de la cosa se hará por el sólo acuerdo de voluntades, conforme a
lo que se dispone en los Ordenamientos en comento, en su artículo 2014, en
cambio, en el supuesto de que la cosa sea un género, entonces, la traslación de
la propiedad se dará cuando la cosa se haga específica y determinada con el
conocimiento del acreedor, como se dispone en el artículo 2015, de los Or-
denamiento~en cita. La regla contenida en el artículo 2014 antes citado, se
aplica en forma específica en materia del contrato de compraventa al dispo-
nerse en el artículo 2249 de los Códigos civiles del año 2000, que:
Por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se
han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera n o haya sido entre-
gada, ni el segundo satisfecho.
7. La prestación de hacer o de no hacer o de abstenerse de hacer, como

objeto posible de un contrato
Al respecto, el Código civil del Distrito Federal y el Federal, disponen en
l2 Y digo, que aparentes excepciones, porque en realidad la cosa "futura: ya existe en la

naturaleza, aunque no exista en el momento de celebrarse el contrato, por lo tanto, es un bien
que ya está individualizado en la naturaleza, pero es necesario determinar o identificar a tra-
vés de su número oly calidad.
60 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. Homenaje a la UNAM en su Centenario
su artículo 1827, que la conducta positiva o negativa, para poder ser objeto
de un contrato, y en consecuencia, de todo acto jurídico, debe ser posible y
lícita. Sin embargo, el legislador en la norma en comento, incluyó supuestos
que pertenecen a dos hipótesis diferentes. La posibilidad, se refiere a un ele-
mento de existencia del acto jurídico, en cambio, la licitud, es un requisito
de validez del mismo.
De tal manera, un hecho o una abstención son posibles cuando van de
acuerdo con las leyes de la naturaleza o el orden público, en particular con
aquellas normas jurídicas de carácter dispositivo y las buenas costumbres.
Debe entenderse como orden público, tanto a las normas prohibitivas, como
a las dispositivas, y de forma excepcional, a las de carácter permisivo, cuan-
do su violación implique la conducta ilícita de una de las partes en el conve-
nio, en perjuicio de la otra.
c) La solemnidad oforma solemne

Este último elemento, el de la forma solemne no se encuentra incluido
en el Código civil de 1928, ni tampoco, en los Códigos civiles del Distrito
Federal y el Federal del año 2000, sin embargo, a través de la interpretación
sistemática de los artículos 1794, primera parte del primer párrafo del 1796
y el 2228 de dichos Ordenamientos, se desprende que la forma solemne es
un elemento de existencia del acto jurídico, cuando ésta haya sido prevista
por el propio legislador.
2.3.2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO
Una vez que el acto existe, por haberse reunidos los elementos de exis-
tencia antes mencionados, la o las voluntades, así como el objeto, requie-
ren cumplir con una serie de requisitos, a efectos de que ese acto que ya
existe tenga plena validez y en consecuencia, surta la plenitud de sus efec-
tos jurídicos, lo anterior, conforme al artículo 1795 de los Códigos civiles
de 2000.
Es así, que en la Ley se ha establecido que no basta la creación de un
acto, sino se requiere además, que la voluntad o voluntades que en él intervi-
nieron, sean de personas conscientes del acto que realizaron, esto es, que se
trate de personas capaces, tanto de goce como de ejercicio.
Sin embargo, no basta que las personas sean capaces, se requiere, ade-
más, que externen su voluntad de manera libre, es decir, esté libre de vicios
de la voluntad o voluntades.
Se necesita también, para que el acto valga, que la voluntad o voluntades
que intervinieron en la celebración del acto, persigan un objeto y les guié un
motivo o fin que sea lícito, que no contrarié el orden público o las buenas
costumbres.
Y finalmente, se necesita que la voluntad o voluntades, que además, de
cumplir con los anteriores requisitos, se exterioricen en la forma o manera
en como la Ley lo determina para que el acto valga como tal.
2.3.3. REQUISITOS DE EFICACIA DEL ACTO JURÍDICO
El autor Ernesto Gutiérrez y Gonzáiez,13ha propuesto como una Teoría

personal, la relativa a los requisitos de eficacia como parte integrante de la
estructura del acto jurídico.
Los anteriores requisitos no los regula el Código civil del Distrito Fede-
ral y el Federal, como tales, sin embargo, se desprende su existencia de la
naturaleza de muchas y variadas figuras jurídicas que se regulan en eilos.
El autor Ernesto Gutiérrez y González,14define a los requisitos de efica-
cia, como:
La situación de tiempo o conducta positiva o negativa, que fija la ley o pactan
las partes, para que un acto jurídico -unilateral o bilateral- que tiene plena
existencia y completa validez, empiece a generar algunas o todas sus conse-
cuencias de derecho.
En lo relativo a los elementos de existencia y requisitos de validez del

acto jurídico en general (unilateral o bilateral), y en lo particular, por lo que
se refiere al bilateral o convenio en un sentido amplio o lato sensu o a través
de sus dos especies: Contratos y convenios en sentido restringido, se aplican
conforme al principio analógico contenido en el artículo 1859 del Código civil
del Distrito Federal y el Federal del año 2000, las reglas relativas al contrato, al
resto de los convenios y actos jurídicos, en lo que no se oponga a la naturaleza
de estos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos.
El artículo 1859 contiene una norma de analogía, que sistematiza en los
Códigos civiles de 1928 y los que lo suplieron en el año 2000, al acto jurídico
en general, ya se trate de naturaleza unilateral o bilateral; norma que en for-
ma desafortunada ha sido derogada de varios de los Códigos civiles que se
han publicado a partir de la publicación del Código civil de la Entidad de
Tlaxcala en el año de 1976, perdiéndose con ello, en mi opinión, uno de los
pilares básicos en la sistematización en comento.
l 3 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, op. cit., Apartados 137
al 145, pp. 147-157.
l4 Ibidem, Apartado 137, pp. 149-150.

CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MEXICO Homenaje a la UNAM en su Centenario
3. CAP~TULO
TERCERO
LA SISTEMATIZACIÓNDE LOS ELEMENTOS DE EXISTENCIA
Y REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO, EN LA
DOCTRINA Y DERECHO POSITIVO MEXICANO Y SU ES-
TRECHA RELACION CON LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA
Y LAS NULIDADES15
El Derecho positivo mexicano en materia civil, y específicamente, el Có-

digo Civil para el Distrito Federal en materia común y para todo la Repúbli-
ca en materia Federal, más conocido como Código Civil de 1928, lo anterior,
hasta su reforma en el año de 2000, conjugó en su conformación y sistemati-
zación de libro de las Obligaciones, diversas teorías entre las que destaca la
francesa del hecho jurídico, que tiene como eje principal al "acto jurídico", el
que considera como
La manifestación exterior d e la voluntad que se hace con el fin d e crear, trans-
mitir, modificar o extinguir una obligación o u n derecho, y que produce el efec-
to deseado por su autor, porque el derecho sanciona esa voluntad.16
El acto jurídico, en esta corriente doctrinaria, deberá ser siempre e inde-

fectiblemente, lícito a efectos de producir los efectos jurídicos deseados por
el autor o autores de la conducta, en el supuesto de tratarse de un acto bilate-
ral o convencional, a diferencia de la corriente alemana del hecho jurídico,
en la que se considera que el acto en un sentido amplio, puede ser tanto líci-
to o ilícito.
Así también, adoptó la tesis de inexistencias y nulidades de Bonnecase,
con base a la cual distinguió como dos supuestos necesarios de distinguir y
regular de manera separada: A los elementos de existencia del acto jurídico
y a los requisitos de validez de éste," y así, los regula el Código civil para el Dis-
'' El presente Capítulo Tercero como el Cuarto de este documento, son parte de la Tesis
que presentó la autora de la presente Ponencia, en el Examen de Oposición para la materia de
Acto Jurídico y personas, en la Licenciatura de Derecho de la Universidad Nacional Autóno-
ma de México, siendo declarada vencedora en dicha Oposición, en el mes de febrero de 2010.
A los Capítulos en comento, sólo se le han hecho ciertas adecuaciones, verbigracia: Lo relati-
vo al Código civil francés actual, así como, a cambios en la parte de conclusiones para incluir
en las mismas, las conclusiones relativas a los Capítulos Primero y Segundo de esta Ponencia
y otras cuestiones de estilo, pero es igual en su esencia.
'" GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las Obligactones, op. cit., Apartado 79,
p. 109.
'- LUTZESCO, Georges, Teoría y Práctica de las Nulidades, trad. de Manuel Romero Sán-
chez y Julio López de la Cerda, Colección de Obras de Derecho, Porrúa, 1945, p. 20, El autor
trito Federal, en sus artículos 1794 y 1795, respectivamente, que fue funda-
mental para que el legislador mexicano de 1928, distinguiera en el Título
Sexto, del Libro Cuarto, titulado de las Obligaciones, entre inexistencia y
nulidad.
Asimismo, adoptó a semejanza del artículo 7 del Código civil suizo, la
forma de sistematizar al acto jurídico a partir de la Teoría General del Con-
trato, ello, a partir del principio analógico contenido en el artículo 1859, en
el que se dispone que, la normatividad relativa al contrato se aplicará al resto
de los convenios y actos jurídicos en 10 que no se oponga a su naturaleza o
norma expresa en contrario, logrando con lo anterior, dar total y absoluta
sistematización de la materia del acto jurídico a diferencia del Código civil
de los franceses de 1804, más conocido como Código Napoleón, que no re-
gula al acto jurídico en lo general, pero que al decir de Bonnecase,18logra su
sistematización de las más precisas, la que deberá descubrir el intérprete de
la ley.
Y por supuesto, el legislador de 1928, tomó del Código civil alemán, a la
declaración unilateral de voluntad, como fuente obligacional a diferencia de
los Códigos civiles de 1870 y 1884, en los que no se le contemplaba.
El Código civil de 1928, -y por lo tanto, los de toda la República Mexi-

cana, a partir de la publicación de éste-, y luego los Códigos civiles para el
Distrito Federal y el Federal, a partir del año 2000, disponen en su artículo
1794, como elementos de existencia del acto jurídico-contrato, al consenti-
miento; un objeto posible, esto es, que pueda ser materia del contrato. Sin
embargo, la forma solemne, es también, de manera excepcional, un elemen-
to de existencia del acto jurídico, lo anterior, a partir de una interpretación
sistemática de la norma antes mencionada, con relación al artículo 2228, en
el que se dispone que:
La falta de forma establecida por la ley, si n o se trata de actos solemnes, así
como el error, el dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad de cualquiera de
los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo.
en comento, considera respecto a la relación entre el acto jurídico y la Teoría de las nulidades,
que "Y por ello nunca podríamos insistir demasiado sobre la interdependencia que existe en-
tre la teoría del acto jurídico y la teoría de las nulidades, por una parte; y entre el aspecto
teórico y el práctico de las mismas, por la otra':
l 8 BONNECASE, Julien,Elementos de Derecho Civil, op. cit., Apartado 179-1, pp. 222-226.

3.2. REQUISITOS
DE VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO-CONTRATO
El legislador de 1928, como vengo diciendo, reguló de manera separada

a los requisitos de validez del acto jurídico-contrato, lo cual hizo en el artícu-
lo 1795, el que interpretado a contrario sensu, dispone que lo serán: La ca-
pacidad legal de las partes o de una de ellas; el que el acto esté en su celebra-
ción libre de vicios de la voluntad del acto o del consentimiento, según se
trate de un acto unilateral o uno convencional; que el acto persiga un objeto,
motivo o fin lícitos y que la voluntad se externe en la forma establecida por
el legislador para dicho acto.
Los elementos esenciales, son aquellos indispensables para darle vida al
acto jurídico y sin los cuales no existe, en cambio, los requisitos de validez,
son las circunstancias o características que deberán tener los elementos de
existencia, a efecto de que sea plenamente válido y por lo tanto, ese acto pro-
duzca la plenitud de sus efectos jurídicos.
Los requisitos en comento, son de la autoría de Ernesto Gutiérrez y Gon-

zález, quien sistematizó una Teoría con relación a estos requisitos del acto
jurídico, que no corresponden ni a su esencia, ni a su validez, pero sin los
cuales, el acto jurídico plenamente existente y válido, no produce sus efectos
jurídicos o sólo los produce con relación a las partes en el acto jurídico y no
relación a terceros.
Ahora bien, además, de la normatividad relativa a los elementos de exis-
tencia y de validez del acto jurídico, existe otra de carácter complementario,en
que las partes o el autor de la conducta pueden o no incluir o pactar en el acto
jurídico, pero la misma, en caso de omisión, se entiende implícita en los con-
tratos, e incluso, las partes pueden pactar en contrario, lo anterior, a través de
las llamadas cláusulas naturales, también, se da en los actos jurídicos un régi-
men de carácter accidental, que las partes o el autor del acto puede incluir en
el acto a través de las llamadas cláusulas accidentales, verbigracia, la carga o
modo, ello, con base a la autonomía de la voluntad y la libertad contractual.
4. CAP~TULO
CUARTO
LOS ELEMENTOS DE EXISTENCIA,
NATURALES Y ACCIDENTALES, EN LA DOCTRINA
Y DERECHO POSITIVO DE ITALIA Y ESPANA
En el ámbito del Derecho positivo y doctrinario europeo ha predominado
la Teoría alemana del hecho jurídico, en donde el negocio jurídico es su hilo
conductor, y conforme al cual se establecen las reglas generales para el resto

de actos jurídicos, en lo que les sea aplicable, en la medida en que éste tenga
un carácter lícito.
De lo anterior, resulta que el negocio jurídico de la Teoría alemana,
coincide en su esencia con la del acto jurídico de la Teoría francesa, sin em-
bargo, en el tratamiento que una y otra, le dan al acto jurídico resultan irre-
ductibles, toda vez, que para la Teoría alemana el acto jurídico puede ser
tanto lícito como ilícito, al contrario de lo que sucede en la Teoría francesa,
en la que, la esencia del acto jurídico es su licitud.
La estructura dogmática del negocio jurídico, en su parte fundamental

se debe a la doctrina alemana del siglo XIX. La expresión "negotium" se ori-
ginó en el Derecho romano, y se contuvo en los textos jurídicos del antiguo
Derecho español, en los que se usó con una gran variedad de significados,
que resultó inservible para su empleo en la técnica jurídica. Lo anterior, oca-
sionó que el término en mención, no se aplicara al ámbito jurídico de mane-
ra directa, sino a después de dar relevancia al término acto jurídico del que
se desprendió el término negocio jurídico, como una clase especial del pri-
mero, esto es, del "negotium contractum",y "~inallagma".'~
Sin embargo, la consagración del término negocio jurídico como térmi-

no técnico jurídico y figura básica de la dogmática del Derecho común, se
debe a los pandectistas alemanes quienes lo utilizaron como base de su siste-
matización. Fue Savigny quien utilizó los términos declaración de voluntad
y negocio jurídico como sinónimos y a partir del estudio individualy sistemá-
tico de lafigura del negocio jurídico, se determina su diferencia con el término
acto jurídico. De ahí, que a partir de la primera mitad del siglo xxx, dicho
término es recibido en las doctrinas alemana, austriaca y belga, y después se
extendiera a la italiana y más tardíamente, a la española.
Es de particular interés, el hecho de que la doctrina de casi todos los
países de Europa ha acogido el concepto, y buena parte de la dogmática ale-
l9 CASTRO Federico, El Negocio Jurídico,Civitas, Madrid, España, reimpresión,

Y BRAVO.
2002, p. 19.

mana relativa al negocio jurídico, a excepción en particular de la doctrina y

Derecho positivo francés, que se pronunció por la doctrina y dogmática del
acto jurídico siguiendo las enseñanzas de Grocio y Domat. Al decir, de Fe-
derico de Castro y Bravo, en los últimos años se ha procurado utilizar el
término "acte juridique", con el significado restringido de negocio jurídico,
esto es, la expresión de voluntad lícita, que produce los efectos deseados por
su autor.20
Sin embargo, el autor en cita, hace notar que respecto al término negocio
jurídico, la doctrina europea ha elaborado una doctrina a partir de las reglas
de los contratos y de testamentos y los principios que los inspiran a otros
supuestos de la autonomía de la voluntad, a través de un principio de analo-
gía, contenido en ocasiones de manera expresa en los Ordenarnientos civi-
les, como en el caso del Código Civil suizo, o bien, presumiendo dicha apli-
cación, como sucede en España.
El principio de la autonomía de la voluntad fue delineado por los iusna-
turalistas alemanes hacia finales del siglo XVIII y recogida posteriormente,
por los pandectistas, también, después de surgir la Escuela hi~tórica.~'
4.3. ELEMENTOSESENCIALES DEL NEGOCIO JURÍDICO.

DIVERSAS TEORÍAS.
EL CONSENTIMIENTO, LA CAUSA,
EL OBJETO Y LA FORMA
Son tres las categorías de elementos en el negocio jurídico, especialmente,

de naturaleza patrimonial: Los esenciales, los accidentales y los naturales.22
Son aquellos, que son necesarios y suficientes para su constitución; ne-

cesarios, porque la falta de uno de ellos, excluye la existencia del negocio,
suficientes, porque ellos se bastan para darles esa existencia y, por consi-
guiente, su concurrencia constituye el contenido mínimo del acto.23Los ele-
O' El autor en mención, hace notar que la doctrina y legislación española no se apresuró a
aceptar el término de negocio jurídico, en especial por su tradición histórica, que también, deri-
vaba del Código de los franceses de 1804, y en particular, porque no era necesaria la inclusión
del término, pero sin embargo, el uso del término se fue extendiendo y en la actualidad el
mismo está muy arraigado tanto en la doctrina como en la legislación, aún en disposiciones
ajenas al Derecho civil, como la relativa al Derecho tributario. Ibidem, pp. 19 y 21.
"
STOLFI,Giuseppe, Teoría del Negocio Jurídico, Op. cit., Introducción, p. X V I I I .
2L Ibidem, p. 15.
23 Idem.

mentos o requisitos esenciales, son los cuatro que se mencionan en el artícu-

1
lo 1325 del Código civil italiano, en los siguientes términos:
, ART. 1325.-Indicazione dei requisiti
1 1 requisiti del contratto sono:
1 . lhccordo delle parte (1326 e seguenti, 1427);
2. la causa (1343 e seguenti);
I
3. bggeto (1346 e seguenti);
I 4. la forma, quando resulta che k prescritta dalla legge sotto pena di nullita
(1 350 e siguenti)
El Código civil español, por su parte, en su artículo 1261, determina res-

pecto a los elementos de existencia del contrato, que:
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1" Consentimiento de los contratantes.
2" Objeto cierto que sea materia del contrato.
3" Causa de la obligación que se establezca.
El propio Código francés, al respecto establece en su artículo 1108 que:

1108. Cuatro condiciones son esenciales para la validez de un pacto:
El consentimiento de la parte que se obliga.
Su capacidad de contratar.
Su objeto cierto que forme la materia de la obligación.
Una causa lícita para obligarse.
El actual Código civil francés, sigue regulando lo relativo a los requisitos

esenciales para la validez de los contratos en el artículo 1108, contenido en
el Capítulo 11, del Título 111 de los contratos o de las obligaciones contrac-
tuales en general, en los términos siguientes:
Cuatro requisitos son esenciales para la validez de un contrato:
El consentimiento de la parte que se obliga;
Su capacidad de contratar;
Un objeto cierto que forme la materia del compromiso;
Una causa lícita en la obligación.
De tal manera que:

a) El requisito constante de todo ya de carácter personal o patri-
monial, es el "consentimiento",el cual alude en términos generales, al acuer-
24 Zbidem, p. 18.

68 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MEXICO. Homenaje a la UNAM en su Centenario
do de voluntades. La regla general es que la manifestación de la voluntad es

un elemento constitutivo de los negocios jurídicos.
b) El objeto, de acuerdo con Stolfi, sólo es un elemento esencial para los
negocios patrimoniales, ya entre vivos o mortis causa, pero no de los perso-
nales, porque agrega, sólo los primeros hacen surgir una relación entre las
personas y las cosas, mientras que respecto a los segundos, únicamente, sur-
gen relaciones entre las personas.
c) La causa, es como se puede apreciar de lo antes expuesto. Tanto en la
doctrina y Código civil italiano, como en el español, un elemento o requisito
de existencia de los negocios jurídicos, de los de carácter patrimonial "inter
vivos", en opinión de Stolfi, y también, de los de carácter personal conforme
a la postura de Santoro Pasarelli, Cariota Ferrara.25
De ahí, que el legislador italiano, considere a la causa como requisito
sine quanon tanto del negocio jurídico bilateral y unilateral, pero sólo cuan-
do estos tengan un contenido patrimonial, lo anterior, conforme al Código
civil, en su artículo 1324, al disponer que:
Salvo diverse disposición di legge le norme che regolano i contratti si ossernavo, in
quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.
En el Código Civil español, en su artículo 1261, también se considera a
la causa como un elemento o requisito de existencia del contrato, y con rela-
ción a ésta, el Ordenamiento en comento, además, determina lo siguiente:
ART.1.274.-
En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante,
la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remune-
ratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia,
la mera liberalidad del bienhechor.
Los elementos naturales son las consecuencias del acto que tienen lugar
por disposición de la Ley en vista del silencio de los interesados; por tanto,
no es necesaria la voluntad de estos para que tengan lugar, pero es indispen-
sable para modificarlos o excluirlos.
Los elementos accidentales, que precisamente, dependen de la voluntad

de las partes, y éstas por lo tanto, son los árbitros de que cómo se ha de ma-
25 Ibidem, p. 19.

ESTRUCTURA DEL ACTO JUlÚDICO Contreras López 69
nifestar su voluntad, esto es, son aquellos que en el caso concreto se agregan
a los requisitos y que no alteran la naturaleza del acto, por tanto, es necesaria
la manifestación de voluntad para insertarlos en el contenido del negocio, en
cuyo caso adquieren la misma importancia que los elementos e~enciales.~~
De lo anterior resulta que, los llamados elementos naturales y accidenta-
les del negocio jurídico, vienen a equivaler a las cláusulas naturales y acci-
dentales de los contratos o de los convenios en general, pero no equivalen a
los requisitos de validez o de eficacia del acto jurídico de la doctrina y Dere-
cho positivo mexicano, ya que, los primeros, esto es los requisitos de validez
están inmersos en los elementos o requisitos esenciales del negocio jurídico,
lo que en forma definitiva hace una diferencia, en el tratamiento que se les
da en el Derecho Positivo mexicano.
4.4.NULIDADES
E INEFICACIAS DE LOS NEGOCIOS JUR~DICOS
POR CARENCIA DE VOLUNTAD O POR VICIOS DE LA MISMA
La eficacia jurídica de la voluntad individual es protegida por un sistema

jurídico, en la medida en que sean observados en ella, los preceptos legales.
De ahí, que la eficacia del negocio j~rídico,~' puede derivar de: Causas in-
trínsecas y causas extrínsecas.
4.4.1.CAUSAS INTRÍNSECAS
Las causas intrínsecas, se refieren a cuando falta o está viciado uno de los
elementos esenciales del negocio o bien, por haber sido infringida una norma
imperativa, de modo que el acto sea defectuoso en su constitución interna.28
Las causas extrínsecas, son aquéllas de la más variada naturaleza, que

derivan del defecto o de la existencia de circunstancias exteriores a la forma-
ción del negocio las cuales deberían concurrir, o no concurrir, para que el
negocio no se vea privado de sus verbigracia, en los supuestos en
que: El comprador no haya pagado el precio; haya sido una compraventa
con reserva de dominio, o bien, haya estado sujeta a una condición o plazo
suspensivo o resolutorio; o cuando haya el donatario incurrido en ingratitud
o al testador le hayan sobrevenido descendientes.
26 Ibidem, p. 16.
I7 Ibidem, p. 77.
Idem.
I9 Idem.

70 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaje a la UNAM en su Centenario
La sanción que corresponde cuando se da una causa intrínseca en la for-

mación del negocio jurídico, se denomina invalidez. En cambio, cuando se
da una causa extrínseca, se denomina propiamente, como ineficacia que se
derivará en una revocación o en una rescisión del negocio jurídico.
La invalidez puede ser total o parcial. La total o completa se da cuando
falta uno de los elementos esenciales que deben concurrir para la existencia del
negocio ya por su índole o su propia naturaleza, por disposición del legisla-
dor o por voluntad de las partes.
En tales supuestos, Stolfi refiere que en el Código civil italiano, se alude
a nulidad y a negocio nulo, mientras que en la práctica y en algunas leyes se
habla de nulidad absoluta o insubsanable, o de pleno derecho o de inexisten-
cia, sin embargo, el autor en comento, menciona que este último término
deberá de utilizarse con cierta cautela.30Por lo antes expuesto, StolfL3' define
al negocio nulo, como
...al que le falta un requisito esencial, o bien sea contrario al orden público o a
las buenas costumbres, o bien, infrinja una norma imperativa.
La invalidez es incompleta o parcial, cuando se dan los elementos o pre-

supuestos esenciales o necesarios del negocio, pero los mismos adolecen de
vicios. En este supuesto, dice S t ~ l f ie1
, ~Código
~ civil habla de nulidad relati-
va o subsanable.
4.5. SUPUESTOS
DE NEGOCIOS JURÍDICOS
IRREGULARES O INEFICACES
Además, de los negocios jurídicos inválidos, existen los irregulares, por

realizarse infringiendo una disposición legal, pero para los que se prevé para
su infractor sólo una multa, lo cual no afecta ni a la validez, ni a la eficacia
de dicho acto. El autor S t ~ l f ipone
, ~ ~ como ejemplo de este supuesto, el ma-
trimonio de una mujer durante el tiempo de luto vidual, acto que no puede
ser impugnado, pero su celebración se castiga con una multa impuesta por el
artículo 140 del Código civil italiano, a los esposos y al oficial del estado ci-
vil. En el sistema del Código civil Federal, equivale actualmente, al matrimo-
nio denominado ilícito, pero no nulo, el que era regulado en el Código civil
de 1928, pero que fue derogado en el año de 2000.
O' Ibidem, pp. 78 y 79.

31 Ibrdem, p. 80.
32 Ibidem, p. 79
Idem.

ESTRUCTURA DEL ACTO JURfDICO Contreras López
5. CONCLUSIONES
PRIMERA. Son dos las doctrinas que han estudiado al hecho jurídico en
sentido amplio, la francesa y la italiana.
SEGUNDA. La Teoría de los hechos jurídicos francesa es irreductible con
la alemana, por el tratamiento que una y otra, le da al acto jurídico, por con-
siguiente, en aras de una sistematización de la materia del hecho jurídico en
sentido amplio, pero en particular del acto jurídico, o bien, se sigue la tesis
francesa -como ocurre en el sistema jurídico mexicano, en la mayoría de
los Códigos civiles del país, a excepción, de Quintana Roo, y Coahuila-, o
se sigue la tesis alemana, pero no se debe técnicamente hablando, referirse
de manera indistinta entre acto jurídico y negocio jurídico.
TERCERA. El Código civil de 1928, y consecuentemente, los del año 2000,
sistematizan la materia del acto jurídico, a semejanza del sistema civil suizo,
a partir del contrato, con base al principio analógico contenido en el artícu-
lo 1859.
CUARTA. Si bien, el Código civil de 1870, primer Código civil de la Re-
pública mexicana y en consecuencia, el Código civil de1884, estuvieron ins-
pirados en el Código civil francés de 1804 a través del Proyecto de Código
civil de los españoles, conocido como Código civil de García Goyena, y por
lo tanto siguieron la sistematización del hecho jurídico en sentido amplio,
con dos amplias especies, el acto jurídico y el hecho jurídico en sentido es-
tricto, apegándose al artículo 1108 del Código civil napoleón, en lo relativo a
la estructura del acto jurídico contrato, no sucedió así con el Código civil de
1928 en el que se siguió la sistematización propuesta por Julián Bonnecase
que distinguía entre inexistencias y nulidades, sin subsumir los efectos de la
primera con la nulidad absoluta, como lo hacía la tesis clásica de las nulida-
des e ineficacias, lo que propició que el legislador mexicano de 1928, distin-
guiera entre elementos de existencia y requisitos de validez, lo que no hace
ni el propio Código civil francés actual.
QUINTA. NECESIDAD TÉCNICO- JUR~DICADE HACER DISTINCIÓN EN-
TRE INEXISTENCIAS Y NULIDADES. En cuanto a la necesidad de la distin-
ción entre conductas inexistentes como actos, y los actos nulos, el autor Ro-
jina vil lega^,^^ considera que ésta es necesaria, pues se traduce en diversas
consecuencias, de significado teórico y también, práctico.
34 ROJINA Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo Segundo, Derecho de Familia,

VILLEGAS,
op. cit., pp. 234 y 235.

72 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaje a la UNAM en su Centenario
SEXTA.A partir del Código Civil de 1928 en el sistema jurídico mexi-

cano, en materia de nulidades se siguió la Tesis de Bonnecase, al hacer dis-
tinción entre inexistencia y nulidad absoluta, sin subsumir a la primera en la
segunda, dándole con ello, un carácter independiente a aquélla, en conse-
cuencia, se sigue en México, la tesis de inexistencias y nulidades, y no como
se le ha dado en llamar de nulidades e ineficacias, como se desprende de lo
antes expuesto, y de que, las ineficacias como tales, en realidad se derivan
-como se sostiene en la corriente europea-, de defectos o circunstancias
exteriores a la formación del acto jurídico o del negocio jurídico que deben
concurrir, o no concurrir, para que el negocio no se vea privado de sus efec-
tos jurídicos.
SÉPTIMA. Si bien, el Código civil de 1928 avanzó tanto en la sistematiza-

ción del acto jurídico y en la regulación de la inexistencia y de las nulidades
del mismo, no las aplicó en la materia del convenio de matrimonio la cual la
dejó tal como estaba en el Código francés, originando una deficiencia meto-
dológica en la regulación de este tipo de convenio, pues sólo regulan en la
materia, los matrimonios nulos e ilícitos, sin hacer regulación específica-for-
mal a la inexistencia, sin embargo, lo hace de manera material, ya que, en el
artículo 249, del Código sustantivo del Distrito Federal en comento, se dis-
pone que la nulidad que se funde en formalidades esenciales para la validez
del matrimonio, puede alegarse por el cónyuge afectado y por cualquiera
que tenga interés en demostrar que no hay matrimonio.
OCTAVA. En el Derecho positivo europeo, aún el francés, sólo se regulan

los elementos o requisitos de existencia, incluyendo en ellos, al consenti-
miento o voluntad, al objeto, a la causa y a la forma, sin hacer distingo de
forma específica entre los de existencia y los de validez, como ocurre en el
sistema jurídico mexicano, por lo tanto, la tesis que siguen con motivo de
ello, es el de las nulidades e ineficacias, aunque como lo apunta el propio
B~nnecase,~' la jurisprudencia francesa, en el año de 1903, consagró la no-
ción de inexistencia de los actos jurídicos, distinguiendo entre la de fondo,
que se atribuye por la falta del consentimiento, el objeto o la causa, y la de
forma, cuando uno de esos elementos nacieron viciados. Por consiguiente, la
inexistencia como tal, en el sistema jurídico europeo viene a ser una cons-
trucción jurisprudencia1 y no de Derecho positivo.
25 BONNECASE,Julien, Elementos de Derecho Civil, op. cit., Apartados 232 al 256,

PP. 270-282.

ESTRUCTURA DEL ACTO JURfDICO Contreras López
BELLUSCIO, Augusto César, Derecho de Familia, Tomo 11. Matrimonio (Nulidad e

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Teoría de las nulidades

e ineficacias del acto jurídico
Araceli Miramón Parra
1. CAP~TULO
PRIMERO
LA TEORÍA DE LAS NULIDADES, SU MARCO
DOCTRINAL Y DE DERECHO POSITIVO
Sólo se consideró como posibles ineficacias del acto jurídico a las nulidades
en que podía incurrir y distinguiendo la nulidad absoluta y la relativa, sin
hacer mención a la inexistencia.
La llamada Teoría francesa de las nulidades, a través de uno de sus más
importantes expositores, Marcelo Planiol, considera, por un lado, los elemen-
tos de existencia del acto jurídico y por el otro, a los requisitos de validez del
mismo. Y es así, como establece la diferencia entre la inexistencia y la nulidad.
1.1.1. CARACTER~STICASFUNDAMENTALES DE
LAINEXISTENCIA, NULIDAD ABSOLUTA O DE PLENO
DERECHO Y LA NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD,
EN LA TESIS FRANCESA O CLÁSICA DE LAS NULIDADES'
La Tesis francesa o clásica de las nulidades, hace una clasificación bipar-

tita de carácter formal, de aquellas conductas humanas que no generan la
plenitud de sus efectos jurídicos, ya sea porque no los generan o sólo los ge-
neran de manera parcial y así se refiere a la: inexistencia y nulidad.
a) Inexistencia
Se considera así aquella conducta humana que es inexistente como acto
jurídico para el Derecho, cuando le falta un elemento esencial, en ausencia del
'GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, décima séptima edi-

ción adicionada y puesta al día por Raque1 S. Contreras López, Porrúa, 2008, Apartados 97 al
99, PP. 121 -123.

76 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO Homenale a la UNAM por su Centenario
cual es lógicamente imposible concebir su existencia jurídica. El acto inexis-

tente, que se sostiene por esta tesis, se confunde con la nada y el Derecho no
tiene que ocuparse de él, porque de hacerlo se estaría ocupando de la nada.
Según esta teoría, este supuesto acto inexistente no produce efecto jurídico
alguno.
b) Nulidad
En el acto nulo, se dan los elementos de existencia pero de modo imper-
fecto; por este motivo, no producirá efecto legal alguno o los producirá de
manera provisional, pues los mismos serán destruidos de manera retroacti-
va, cuando se determine la nulidad del acto por la autoridad judicial. La tesis
clásica, subclasifica los actos nulos en: nulos absolutos o de pleno derecho, y
en nulos relativos o anulables.
a') La nulidad absoluta o de pleno derecho. Se origina con el nacimiento
del acto, cuando el mismo va en contra de una norma que integra el orden
público. El acto nulo absoluto en esta tesis, es asimilado al inexistente, y por
ello, se sostiene que no produce efecto legal alguno.
b') La nulidad relativa o anulabilidad. Al igual que la absoluta, el acio
nace viciado desde el nacimiento, pero produce plenamente sus efectos, mis-
mos que se anularán una vez que el juez declare la nulidad, Sólo puede ser
invocada por las personas en cuyo favor la establece la ley y es susceptible de
convalidarse por confirmación o por prescripción.
En oposición a la tesis clásica surgieron las tesis los autores2Japiot y Pie-

delievre, en el sentido de que la ineficacia de los actos debe determinarse
atendiendo en cada caso en particular, alfin que persigue la norma y a los in-
tereses en presencia del acto afectado de nulidad, pues las consecuencias no
serán siempre las mismas, tomando en cuenta los diferentes grados de nuli-
dad del acto.
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, op. cit., Apartados 112
al 115, pp. 130-132; y también, cfr. el trabajo recepcional para obtener el grado de Doctor en
Derecho que presentó Guillermo Mauricio Navarro Chavarría, en el Posgrado de Derecho de
la Universidad Nacional Autónoma de México, titulada Análisis Integral para la regulación
moderna de la inexistencia y las nulidades totales y parciales. Su aplicación en los Código Civi-
les, en México, DF, 2004, pp. 53-63.
TEORfA DE LAS NULIDADES E INEFICACIAS DEL ACTO JURfDICO Miramón Parra . 77
Para Bonnecase, la inexistencia se presenta cuando al acto jurídico le

faltan uno o todos sus elementos orgánicos o específicos, esto es, sus ele-
mentos esenciales, que son: uno psicológico, que se materializa con la mani-
festación de voluntad del autor del acto o el acuerdo de voluntades, o con-
sentimiento y otro material, que se manifiesta a través del objeto del acto
jurídico; y la forma, cuando la misma tenga el carácter de solemne y por
consecuencia, sea un elemento de esencia del acto mismo.
Las características de la inexistencia aportadas en la Teoría de Bonneca-

se,3coinciden con las que señala la tesis clásica, en el siguiente tenor:
a) El acto inexistente no engendra, en su calidad de acto jurídico, nin-
gún efecto jurídico.
b) No es susceptible de convalidarse, ni por confirmación, ni por pres-
cripción.
c) Toda persona interesada, cualquiera que sea puede prevalerse del es-
tado del acto y tiene derecho a invocarla.
d) No es necesaria una declaración judicial de inexistencia del acto, por
lo tanto, no será necesario comparecer ante un juez, a través del ejercicio de
una acción, para que así lo declare, por lo que, llegado el caso de que una
persona invocara ese acto en juicio, el juzgador sólo "constatará" la inexis-
tencia del mismo.
Sin embargo, para Bonnecase? a pesar de considerar que el acto inexisten-
te no genera efectos como acto jurídico alguno, nada impide que, como hecho
material o jurídico en sentido estricto, genere ciertos efectos de Derecho.
El acto nulo tiene las siguientes:

a) El acto nulo es el que presenta una malformación en uno o en todos
sus elementos de existencia.
' BONNECASE,Julien, Elementos de Derecho Civil, trad. de José M. Cajica Jr., Tomo 11,
Derecho de las Obligaciones de los Contratos y del Crédito, Cárdenas Editor Distribuidor,
México, DE 2002, Apartado 250, p. 280.
Ibidem, Apartado 250, p. 281.
b) Mientras no sea declarado nulo, el acto produce sus efectos como un

acto regular.
c) No es de la naturaleza del acto nulo, que al declararse su nulidad todo
se destruya con él, pues la idea de retroactividad no está ligada a la noción
clásica de nulidad, por lo que en algunos casos, por ejemplo, subsistirán
ciertos efectos jurídicos, atendiendo a la buena fe de las partes.
Es indudable que en este punto Bonnecase atendió a la tesis de Japiot,
cuando considera el principio del equilibrio de los intereses en presencia. El
autor en mención, clasificó a las nulidades, en absoluta y en relativa.
1.4.1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Cuando en la celebración de un negocio jurídico participan tanto sus

elementos esenciales, como los condicionantes de su validez, es u n negocio
plenamente válido. Por el contrario, si en su estructura no participa cualquie-
ra de los esenciales o bien, la o las manifestaciones de voluntad requeridas
para su celebración provienen de un incapaz, no observan las formalidades
establecidas en el ordenamiento legal para su composición, no se expresan
consistente y libremente, o si su objeto, fin, motivo o condición son ilícitos,
lafigura negocia1 no será válida.
La configuración deficiente de un acto jurídico, al verse privado de algu-
no de sus elementos esenciales, trae consigo consecuencias negativas que pue-
den ser de tres diversos grados: puede padecer de inexistencia por faltar de la
manifestación de voluntad o el consentimiento en su caso; por imposibili-
dad de sus objetos; o por no observarse la solemnidad.
Puede sufrir, en segundo término, una nulidad absoluta, si su objeto, di-
recto o indirecto, su motivo, fin o condición contrarían disposiciones de or-
den público o buenas costumbres.
Por ultimo, también puede suceder que su padecimiento sea una nuli-
dad relativa, cuando faltare algún otro de los elementos de validez comenta-
dos, como lo son: falta de capacidad, de forma o por vicios en la voluntad.
No existe otra figura en la teoría general de los actos y negocios jurídi-

cos, en cuanto a opiniones opuestas, más que ésta.
Para evidenciar la disparidad habida en las opiniones doctrinales res-
pecto de la inexistencia, parece suficiente mencionar dos diversos calificati-
~ LAS NULIDADES E INEFICACIAS DEL ACTO JUR~DICO Miramón Parra

T E O R DE . 79
vos a los que dicha figura se ha hecho acreedora. Para Bonnecase, por ejem-
plo, la inexistencia es la verdad de los siglos, con lo que pretende poner de
relieve su realidad e importancia. Los Mazeaud en cambio, la califican como
inútil y falsa, para negarle hasta un mínimo de verdad.
La coexistencia de esos dos criterios ha contribuido a proyectar una oscu-
ridad que no han disipado ni los redactores del Código Civil, ni la doctrina.
En suma, la teoría de la inexistencia, en los negocios jurídicos, se ha sus-
tentado en el principio de que ésta significa la nada jurídica, esto es, que el
acto afectado de inexistencia es la nada y por ello no produce efecto legal
alguno, pues de la nada sólo y precisamente puede surgir nada.
Quienes defienden y hacen valer a la inexistencia, coinciden en afirmar
que si bien hay producción de efectos, éstos no provienen de un acto, pero sí
como hecho jurídico.
Aquellos que no aceptan la teoría de la inexistencia dicen que el llamado
acto jurídico inexistente, sí produce ciertos efectos. Ejemplo del que compró
un bien que ya no existía y pagó un anticipo; no por ser inexistente, el acto
por falta de objeto, no habrá efectos; por supuesto que los habrá, toda vez
que tiene derecho a que se le devuelva su dinero, entonces sí hay efectos.
Por su parte el artículo 2224 del Código Civil de 1928 y que se reprodujo
en el Código Civil para el Distrito Federal, dispone que el acto jurídico
inexistente, por falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia
de él, no producirá efecto legal-,alguno como tal; no es susceptible de valer
por confirmación ni por prescripción, y su inexistencia, puede invocarse por
todo interesado.
De este precepto encontramos las siguientes características de la inexis-
tencia:
Es inconjrmable, la inexistencia es la nada, la supuesta confirmación se-
ría de la nada y nada resultaría.
Es imprescriptible, por lo tanto ni el transcurso del tiempo, así fuere por
demás prolongado, puede crear algo que no existe.
Puede oponerse por cualquier interesado, cualquiera que sea tiene dere-
cho a prevalerse de la inexistencia de un acto jurídico.
Para que tenga lugar la inexistencia no se requiere de la intervención ju-
dicial; cuando la hubiere el Juez se limitará a declararla, es decir a resolver la
duda de que el acto es o no inexistente.
Casos concretos de inexistencia: actos simulados; actos celebrados por
un sujeto afectado de sus facultades mentales; adquisición de un inmueble
por un extranjero en tierra y aguas ubicadas en la porción del territorio na-
cional comprendida hasta 100 km a lo largo de las fronteras y 50 km a lo
largo de la playa; falta de objeto porque se quedó destruido antes de la cele-

bración del acto, o por falta de solemnidad.
1.4.3. NULIDAD ABSOLUTA
El Código Civil de 1928 y, en consecuencia, el Código Civil para el Dis-

trito Federal, en materia de nulidades, se identifica con la Teoría de Bonne-
case, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2226.
Se origina por la ilicitud en el objeto, motivo o fin del acto, es decir, que
la ley sanciona todos los actos que en algunos de sus caracteres lesionan el
orden público o las buenas costumbres, por contrariar alguna norma impe-
rativa o prohibitiva.
Para que se produzca esta nulidad es necesario que reúna tres caracterís-
ticas que son: no admite convalidación, ni prescripción y la puede hacer va-
ler cualquier interesado en que se declare la nulidad.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del CC, esta nulidad
produce sus efectos y éstos serán destruidos una vez que la autoridad declare
la nulidad. La excepción a esta regla tiene lugar cuando la ley priva expresa-
mente de efectos al negocio, sin que para ello se requiera de resolución judi-
cial. La SCJN ha sentado jurisprudencia afirmando que, en el derecho mexi-
cano, toda nulidad debe ser declarada judicialmente.
En el capítulo del Código Civil correspondiente a matrimonios nulos,
encontramos varios preceptos que permiten el ejercicio de la acción de nuli-
dad a todo interesado; entre otros, el artículo 242 faculta el ejercicio de la
acción de nulidad a quienes hubieren contraído el matrimonio nulo, a sus
ascendientes, al MP cuando la nulidad hubiere sido por haberse contraído
dicho matrimonio, no obstante el impedimento, que implica que entre los
contrayentes hubiere parentesco de afinidad en línea recta.
El artículo 248 señala que la acción correspondiente contra nulidad de un
matrimonio por la subsistencia de otro anterior, puede deducirse por el cón-
yuge del primer matrimonio, por sus hijos o herederos y por lo cónyuges de
dicho matrimonio nulo y si ninguno de ello lo hiciere, el Ministerio Público
lo hará.
Nuestro Código civil contempla dos casos de nulidad absoluta que son:
el parentesco consanguíneo o el afín no dispensable entre los contrayentes y el
matrimonio subsistente al contraerse el que es nulo, previstos en los artícu-
los 241,242 y 248, del CC.
1.4.4. NULIDAD
RELATIVA
También, en materia de nulidad relativa, el Código Civil de 1928, y lue-

go el Código Civil para el Distrito Federal, sigue en su artículo 2227, el mis-
TEORfA DE LAS NULIDADES E INEFICACIAS DEL ACTO JURfDICO Miramón Parra 81
mo sistema de exclusión que siguiera Bonnecase, estableciendo que para este

tipo de nulidad relativa será aquella que no reúna todos los caracteres enu-
merados en el artículo 2226, disponiendo que la misma, no impide que el
acto produzca provisionalmente sus efectos.
Se origina por ilicitud en el objeto, motivo o fin del acto, falta de for-
ma, vicios de la voluntad, y la incapacidad de cualquiera de los autores del
acto.
Esta nulidad solo la puede hacer valer el perjudicado; la ley permite la
confirmación del acto (falta de forma 2231 CC), si el acto es nulo por vicios
de la voluntad o por incapacidad, puede ser confirmado cuando desaparezca
la causa de nulidad (2233); admite prescripción, es decir, que con el trans-
curso del tiempo puede cesar la causa de nulidad ejemplo (239 CC).
La Jurisprudencia de la SCJN ha determinado que las diferencias entre
inexistencia y la nulidad son meramente teóricas.
2. CONCLUSIONES
PRIMERA.NECESIDAD TÉCNICO- JURÍDICA DE HACER DISTINCI~N

ENTRE INEXISTENCIAS Y NULIDADES. En cuanto a la necesidad de la dis-
tinción entre conductas inexistentes como actos y los actos nulos, el autor
Rojina Villegas? considera que ésta es necesaria, pues se traduce en diversas
consecuencias, de significado teórico y también práctico.
SEGUNDA. A partir del Código Civil de 1928, el sistema jurídico mexica-

no, en materia de nulidades, siguió la Tesis de Bonnecase, hizo una distin-
ción entre inexistencia y nulidad absoluta, sin subsumir a la primera en la
segunda, dándole con ello, un carácter independiente a aquélla; en conse-
cuencia, se sigue en México, la tesis de inexistencias y nulidades.
TERCERA. Existe una deficiencia metodológica en la regulación del con-

venio de matrimonio, pues sólo regula los matrimonios nulos e ilícitos, sin
hacer distingo formal a la inexistencia; sin embargo, lo hace de manera ma-
terial, en el artículo 249, del Código adjetivo del Distrito Federal, en el que
se dispone que la nulidad que se funde en formalidades esenciales para la
validez del matrimonio, puede alegarse por el cónyuge afectado y por cual-
quiera que tenga interés en demostrar que no hay matrimonio.
RO~INA Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo Segundo, Derecho de Familia,

VILLEGAS,
op. cit., pp. 234 y 235.
BONNECASE, Julien, Elementos de Derecho Civil, trad. de José M. Cajica Jr., Tomo 11.
Derecho de las Obligaciones de los Contratos y del Crédito. Cárdenas Editor
Distribuidor. México. D.F. 2002.
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, décima séptima edi-
ción adicionada y puesta al día por Raque1 S. Contreras López, Porrúa, 2008.
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo Segundo, Derecho de Fami-
lia, 9a ed., Concordancia con la legislación vigente por Adriana Rojina García,
Porrúa, 1998.

Orden público y autonomía de la voluntad

JorgeAlfredo Domínguez Martínez
l. PRESENTACIONCONJUNTA
Se trata de dos conceptos independientes; inclusive, puede considerarse que

el contenido del primero lleva el sentido opuesto que el de la segunda, pero al
mismo tiempo, como veremos, están y se muestran tan relacionados, que
el de aquél se traduce en los límites de ésta. Por esa razón es que decidimos
presentarlos en una misma exposición.
Simplemente aclaramos previamente que en todo caso, si al citar una
disposición legal no mencionamos el ordenamiento del que forma parte, o
bien sólo aludimos a que es del código, corresponde al Código Civil para el
Distrito Federal. Cuando se trate de otro ordenamiento así lo indicaremos,
sin necesidad de aclarar que son de la entidad, pues así lo entendemos. Las
referencias a los códigos de 70 y 84, serán con alusión precisamente al año al
que uno y otro correspondan.
2. CONCEPTO DE ORDEN POBLICO
Por orden público entendemos el conjunto de principios, normas y

disposiciones legales en que se apoya el régimen jurídico para preservar
los bienes y valores que requieren de su tutela, por corresponder éstos a
los intereses generales de la sociedad, mediante la limitación de la autono-
mía de la voluntad, y hacer así prevalecer dichos intereses sobre los de los
particulares.
3. CONCEPTO DE AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD
La autonomía de la voluntad se traduce que la libertad de los particula-

res de desplazarse en lo jurídico mediante su autorregulación, para tutelar,
defender y organizar sus propios intereses, así como para intercambiar satis-
factores en las relaciones jurídicas que se dan entre ellos.
No obstante la diversidad habida de uno y otro de los campos en los que

respectivamente se mueven el orden público y la autonomía de la voluntad,
cabe advertir que no se observa confrontación alguna entre ambos; al con-
trario, en un orden jurídico equilibrado prevalece la armonía. Por una parte,
la autonomía de la voluntad trae consigo el reconocimiento de la posibilidad
del individuo de desplazarse en un radio de acción tan suficientemente razo-
nable, que le permita plantearse, prever y resolver sus requerimientos perso-
nales y patrimoniales con una libertad legalmente garantizada tanto en su
fuero interno para decidir, como en su decisión misma de vincularse o no
vinculase, y en los términos y alcances decididos, pero en todo caso con au-
todeterminación, lo que le hace tener una participación protagónica en la
vida jurídica activa, en la medida de sus alcances. Ello trae consigo dos bon-
dades importantes para el desenvolvimiento del individuo en el mundo de
los actos y de los negocios jurídicos; por una parte lo mantiene en un proceso
de maduración constante, aguzando sus sentidos, con el logro de una auto-
protección para superar el inconveniente castrante de estar siempre a expen-
sas de paternalismo oficial, que mata la iniciativa de los particulares. Por
otra parte, aparejado con lo anterior, es que el Estado, al delegar en el particu-
lar esa tarea, tiene oportunidad de atender otros aspectos de la administra-
ción pública de interés general.
Es precisamente en ese campo de autorregulación que el concepto del
negocio jurídico encuentra su origen, es decir, cuando el intérprete se percata
de la variación gradual habida entre los actos jurídicos en los que la autono-
mía de la voluntad ve limitada su libertad respecto del contenido que como
consecuencias jurídicas trae aparejadas el acto de que se trate, y los actos en
los que son los particulares quienes crean y modulan esas consecuencias.
Ejemplo de los primeros son el reconocimiento de hijo y el matrimonio, cuya
respectiva regulación constriñe a su o sus otorgantes a simplemente mani-
festar su voluntad con influencia en la creación del acto, sin mayor posibili-
dad de variar las consecuencias establecidas ya en el catálogo legal, ni más ni
menos que por razones de orden público. Los segundos, por su parte, suelen
ilustrarse con el testamento y el contrato, que en sus respectivas esferas, el
particular es el creador de la normatividad, bien sea para con los demás en
el caso del primero y con participación común en la figura contractual.
La preservación del interés social que el orden público trae consigo, es,
según dijimos al inicio, mediante la limitación de la autonomía de la volun-
tad, lo que se traduce en el señalamiento de las fronteras divisorias entre lo
lícito, que es el campo en el que ésta puede desplazarse, y lo ilícito, que son
ORDEN PÚBLICO Y AUTONOMfA DE LA VOLUNTAD Domínguez Martínez 85
las zonas en las que los particulares tienen vedado campear pues si lo hacen,
al actuar en tales sitios lesionan el orden público.
En tales condiciones, los particulares pueden y suelen desplazarse en ese
campo en el que tienen libertad de acción tanto para decidir el otorgamiento
O no de un acto, como para en su caso, pactar el contenido del mismo, sin
más límites que lo impuesto por el orden público, el que en ocasiones le im-
pone lo primero y le circunscribe su radio de acción en lo segundo. Así, hay
un campo correspondiente a la autonomía de la voluntad, en el que bajo
cualquier circunstancia los particulares proyectan su actividad con esa auto-
rregulación en un mundo en que todos debemos velar por nosotros mismos
y cuidarnos de no ser víctimas de abuso, lo que nos hace mantenernos aler-
tas en nuestra actuación diaria, pero a propósito de lo cual, el orden legal da
por bueno aquello a lo que nos hemos obligado o que aquello a lo que haya-
mos renunciado; pero además, hay otro campo que delimita al primero y
que es ocupado por el orden público, en el que no cabe esa autorregulación
sino que habrá que estar a lo que la ley establece al respecto, sin posibilidad
de discusión alguna pues la ley no da oportunidad a esa autorregulación, y
lo aplicable para el supuesto de que se trata se tiene por pactado en los tér-
minos legales y no admite modificación por la voluntad de los particulares.
5. LAS LEYES DE ORDEN PÚBLICO
Son de orden público todas las disposiciones de Derecho Público que

regulan la estructura y la organización del Estado; sus relaciones con otros
Estados y con los particulares cuando interviene como ente soberano. Tam-
bién lo son las de Derecho Privado, por regular relaciones entre particulares
y en las que el Estado participa pero en plano de igualdad con el particular,
pero cuya razón de ser es proteger el interés general, de manera tal que su
inobservancia traería consigo la lesión de ese interés, amén de la de los par-
ticulares intervinientes.
Son muchas las herramientas que lo jurídico ha ideado y tiene a su al-

cance para la preservación de orden público. Como tales cabe indicar el se-
ñalamiento expreso en ley de su prevalencia ante situaciones fácticas que
pusieran en duda su fuerza obligatoria, lo mismo la adopción de una serie
de principios de legalidad, para arrogarse en exclusiva la posibilidad de limi-
tar la libertad de los particulares; igualmente dejar constancia de su deroga-

bilidad solamente por la propia ley y no así por convenciones entre particu-
lares, al igual que dejar constancia, en consecuencia, de la irrenunciabilidad
de derechos respecto de aquellos atribuidos por la ley para proteger no sólo
los intereses del particular, sino también el interés general, y, en fin, todo
aquello que en ley aparece como para preservar los intereses del individuo,
en ocasiones aún contra su decisión concreta al efecto de rechazar tal pro-
tección, que también en aras del interés de toda la sociedad, por correspon-
der a situaciones que de no darse conforme están previstas, esa alteración
trascendería aún en contra del desarrollo normal de la sociedad misma.
Ahora bien, lo cierto es que en mayor o menor medida, todos y cada
uno de tales recursos aparecen tomados en cuenta en el Código Civil, lo
mismo que en los ordenamientos civiles que le precedieron en el Distrito
Federal. Nos ocuparemos de ellos en lo que sigue.
5.2.1. INDEROGABILIDAD DE LA LEY
POR ACTOS DE PARTICULARES
Son varias los preceptos que en los primeros veintiún artículos del códi-
go correspondientes a sus disposiciones preliminares y en que se desarrolla
le teoría de la ley, que ponen de manifiesto la supremacía y la prevalencia de
su fuerza obligatoria, no obstante la realización de acciones de particulares
que pudieran eventualmente hacer dudar de ella.
En primer lugar debemos estar a lo indicado en su artículo 90 conforme
al cual, "la ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo
declare expresamente, o que contenga disposiciones total o parcialmente in-
compatibles con la ley anterior", de manera tal que es a la ley y únicamente a
la ley a la que le corresponde dejar- sin efecto lo dispuesto en la propia ley,
sin la posibilidad de que otro acto, sea oficial o particular, le haga perder la
fuerza obligatoria general que la caracteriza, pero independientemente de
que en determinadas condiciones, por tratarse de intereses de alguien en lo
personal, y sin que ello signifique la derogación en sí de lo previsto en la ley,
un sujeto renuncie a los derechos que ésta le permita hacerlo, siempre y
cuando no se lesione el orden público con tal renuncia.
De lo dicho se desprende que la ley sólo pierde fuerza obligatoria por
que otra ley posterior se la desconozca. Congruente con lo anterior, "contra
la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en
contrario" (artículo 10); es decir, ningún acto u omisión de particulares pue-
de hacer perder vigencia a la ley, cuya fuerza obligatoria se verá inalterada a
pesar de falta de positividad, de hábitos que inclusive se consideren conduc-
I ORDEN PÚBLICO Y AUTONOMfA DE LA VOLUNTAD Dominguez Martinez 87
tas jurídicamente obligatorias, o simplemente que la conducta diaria sea al

contrario de los mandamientos de la ley.
Así pues, del contenido de las disposiciones citadas se desprende la su-
premacía de la ley ante supuestos cuestionamientos que al respecto pudiera
crear cualquier situación que apareciere contraria a sus lineamientos. Todo
ello atiende al orden público, al hacerlo prevalecer sin salvedad alguna en
cuanta ocasión tenga presencia, y dadas sus razones de ser, lo establecido en
la ley como preservador de su sentido, no puede dejarse sin efecto por deci-
sión particular, o al decir de la ley, "la voluntad de los particulares no puede
eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla" (primera parte
del artículo 60).En suma, por acto privado no puede derogarse lo dispuesto
en una ley a la que corresponde atender al orden público.
Cabe considerar que en realidad, la ley en todo caso es la orden suprema
y eh sí misma tiene una finalidad y un interés social y general, de tal manera
que el principio aplicable es su inderogabilidad por voluntad particular. La
ley se dicta para ser observada; no es una opción cumplirla o no.
Con tal sólo la salvedad que pudieran traer consigo las situaciones fácti-
cas de inercia por parte de los particulares, cabe destacar que la inderogabi-
lidad de la ley que apuntala al orden público, se traduce en la irrenunciabili-
dad de los derechos que la disposición correspondiente genera, aún contra la
voluntad del destinatario beneficiario de la dotación de tales derechos. Ello
tiene lugar en ocasiones con referencia s610 a la categoría de las normas sin
anuncio expreso pero aceptado en lo jurídico como prixipio general, como
es el caso de las disposiciones en materia de familia (artículo 147 Bis),o lo es
también en del catálogo dispositivo aplicable al régimen en condominio de
inmuebles (artículo lo de la nueva ley de la materia); en tanto que en otros su-
puestos con alusión directa a esa irrenunciabilidad, y hasta con señalamien-
to expreso de la declaración en ley de la nulidad para el acto que llegare a
contrariarlo supuesto éste que se da en lo relativo al contrato de arrendamien-
to cuyo objeto sean inmuebles destinados a la habitación (artículo 2448).
Pero también, además de las disposiciones iniciales del código en las que
se regula la dinámica de la ley, aparecen esparcidos en ordenamiento varios
principios de legalidad que dejan bien clara su exclusividad para delinear
ciertas situaciones de importancia especial en la participación jurídica de los
particulares, tanto en lo que se refiere a su persona como en lo correspon-
diente a sus bienes, con exclusión de cualquier otra posibilidad de regula-
ción, tal como pudiera ser la reglamentaria y no digamos la convencional.
Como ejemplos claros de lo anterior podemos señalar lo ordenado en el
artículo 24 del código, conforme al cual, "el mayor de edad tiene la facultad
de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones
CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MEXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
que establece la ley; igualmente es de apuntarse que según el artículo 830, "el
propietario de una cosa puede gozarla y disponer de ella con las limitaciones
y modalidades que fijen las leyes"; en tanto que el artículo 2964 ordena que
"el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o
no ernbargables".
En tales condiciones, quien llega a la mayoría de edad, lo mismo puede
contraer matrimonio que otorgar cualquier acto jurídico o celebrar cualquier
contrato con la sola eventual limitación legal, lo que se confirma en cuanto a
la libre posibilidad de disposición para el caso de que el objeto materia del
acto o del contrato de que se trate son de su propiedad, amén de que en todo
caso, cualquier bien de su propiedad será garantía para sus acreedores, salvo
aquello que la ley excluya de esa susceptibilidad. Más aún, la plenitud obser-
vada en todas las manifestaciones indicadas es irrestricta, aún contra el que-
rer del directamente afectado, sea unilateral o convencional, pues si por
ejemplo, se obligare contractualmente a no disponer, su compromiso sim-
plemente se tendría por no asumido y podría en todo caso revocarlo o bien,
si en iguales términos pretendiere excluir bienes de esa garantía general que
todos tenemos ante nuestros acreedores, tal exclusión se quedaría en mera
pretensión frustrada por inoponible.
Así pues, el orden público que campea en los principios de legalidad es
claro y contundente; la inderogabilidad de la ley es evidente y su proceden-
cia opera aún contra el querer de cualquier sujeto, así sea de Derecho Públi-
co, pues sólo la ley misma puede dejarlo sin efecto. Inclusive, congruente con
lo anterior, el objeto del contrato puede ser o la cosa que el obligado debe
dar o el hecho que el obligado de hacer o no hacer (artículo1824), más no
hay un objeto que sea la cosa que el obligado "deba no dar'', precisamente
porque las obligaciones son de dar (artículos 201 y siguientes) y de hacer o
no hacer, (artículos 2027 y 2028), pero no de "no dar''.
Como fuere, según hemos visto, los derechos que el orden público con-
fiere no son renunciables, aún cuando se quisiere lo contrario, pues cual-
quier manifestación de renuncia no afectaría en sentido alguno. Si alguien
declina un derecho que el orden público le otorga, para efectos de ley es
como si no lo hubiere hecho. No prosperará demandársele como si el dere-
cho no hubiere existido ni oponérsele su declinación.
5.2.2. RENUNCIA SÓLO DE DERECHOS PRIVADOS
Ahora bien, igualmente y en el mismo orden de ideas, el ya citado artí-

culo 6O, pero en su parte complementaria que es ahora la que viene al caso,
ORDEN PÚBLICO Y AUTONOMfA DE LA VOLUNTAD. Domínguez Martínez 89
establece que "sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten
directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos
de tercero", lo que relacionado con la parte inicial del precepto, y dando por
descartado cualquier cuestionamiento a la obligatoriedad de la ley sin ex-
cepción alguna, trae consigo por su parte considerar que renunciar no es
derogar; es simplemente, optar por dejar de tener o por perder el derecho
que se tiene.
Inclusive, la propia ley contiene algunos supuestos en los que puede te-
ner lugar esa renuncia. Simplemente recordemos que en todos las previsio-
nes de cláusulas naturales hay una renuncia de por medio. Así por ejemplo,
tengamos presente que el deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en
pago de sus deudas; y esta cesión, salvo pacto en contrario sólo libera a aquél
de la responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos (artículo
2062); por regla general, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor,
salvo que las partes convinieren otra cosa.. ." (artículo 2082); los contratantes
pueden aumentar o disminuir convencionalmente los efectos de la evicción y
aún convenir que ésta no se preste en ningún caso (artículo 2121); los con-
tratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro, salvo convenio
en contrario (artículo 2263); y los frutos del animal alquilado pertenecen al
dueño, salvo convenio en contrario (artículo 2471).
En efecto, tanto las cláusulas que se refieren a la esencia de los contratos
como las correspondientes a su naturaleza ordinaria, se tienen por puestas
aunque no se expresen (artículo 1836),pero el sentido de estas últimas pue-
de modificarse por la voluntad de las partes, lo que bajo cualquier circuns-
tancia significa una renuncia, pues, en el primero supuesto de los apuntados
en el párrafo que precede, puede ser que haga renunciar a los acreedores de
cantidades que no sean líquidas; en el segundo una de las partes renunciará
a los efectos definidos de la evicción; en el tercero, por renuncia, una de las
partes pagará más y por el último supuesto, puede ser que el dueño del ani-
mal alquilado renuncie a lo que le pertenece, pero en todo caso, al permitir
la ley tales renuncias, considera que sus respectivos objetos son derechos
privados, los cuales, al tenor de coindicado por el artículo 60 congruente-
mente son renunciables.
Por su parte, las cláusulas que se refieren a la esencia del contrato se tie-
nen igualmente por puestas, mas no existe la posibilidad legal de su modifi-
cación convencional, pues ello traería como consecuencia la nulidad por lo
menos de lo pactado si no es que del contrato mismo, dado que ese conteni-
1 do corresponde a una materia inmodificable por la voluntad de los particu-
lares al no hacer el artículo 1835 salvedad alguna en contra, como sí lo hace
respecto de las cláusulas naturales, al referirse éstas a derechos de carácter
privado, cuya renuncia no afecta el interés público y en ese sentido, se está a

lo permitido por el artículo 6O. En cambio, de modificarse lo que no está
permitido violaría en orden público y daría lugar a la sanción de nulidad
mencionada en el artículo 8".
5.2.3. PLURALIDAD DE PRESENTACIONES DE LA NULIDAD
La sanción de nulidad con la que se condena al acto por el que se con-
traría el orden público, reconoce su origen en la ilicitud en el objeto directo
de dicho acto, pues precisamente las consecuencias jurídicas en las que el
mismo consiste, contrarían el orden público. Encontramos, por una parte,
todos aquellos casos en los que por la falta de su señalamiento concreto en la
ley y bien sea la omisión de ésta o simplemente por mención genérica; debe-
rá estarse a lo establecido en los artículos 1792, 1793, 1794, 1824, 1859,2225,
2226 y relativos del Código Civil. En el otro extremo aparecen situaciones
con un señalamiento expreso y directo en la ley, conforme a las cuales, el
propio ordenamiento legal sanciona con la nulidad al acto, con alusión, por
ejemplo, a que no surtirá efecto legal alguno (artículo 973 respecto del con-
trato por el que se venden derechos de copropiedad a un extraño sin respe-
tar el derecho del tanto de un copropietario); a que es nulo (artículo 1292,
respecto del mismo contrato traslativo sólo que de derechos hereditarios sin
respectar el derecho del tanto de los coherederos); o inclusive nulo de pleno
derecho y por tanto no requiere declaración judicial (lo actuado ante Juez in-
competente en los términos de los artículos 154 y 155 del Código de Proce-
dimientos Civiles); se tendrá por no puesta (trátese de condición, como son
por ejemplo las impuestas al heredero de no dar o de no hacer indicadas en
el artículo 1355, o bien, trátese de estipulación, según lo indica el artículo
2448, precisamente, según lo indica, a consecuencia de contrariar la irrenun-
ciabilidad de los derechos que se contienen las disposiciones del capítulo del
arrendamiento de fincas urbanas para casa habitación, que el propio precep-
to indica que son de orden público). Y así, con estas fórmulas y otras equiva-
lentes, se pone de manifiesto la barrera infranqueable que el orden público
opone a todo aquello que pretende desconocerlo.
6. EL CODIGO CIVIL DE 1884

La evolución paulatina que normalmente se observa en los cambio habi-
do de una legislación nueva en relación con la anterior, aparece congruente
en los cambios que se han dado en el tema que nos ocupa, si bien en materia
de familia se han disparado precipitadamente, sin ton ni son y como un
mero medio de protagonismo político, tan nocivo a lo civil y a los destinata-
ORDEN PÚBLICO Y A U T O N O M ~DE LA VOLUNTAD Domínguez Martínez 91
rios de la ley. Ahora resulta que cuanto ordenamiento se elabora e inicia vi-
gencia, sus disposiciones son "de orden público e interés social".
Constancia de esa evolución pausada, que trae consigo la permanencia
de los principios cristalizados en ley y denota la buena calidad de lo otrora
legislado, así como la seriedad y madurez de las disposiciones de lo civil, es
que en el código de 84 se señaló a la propiedad como "el derecho de gozar y
disponer de una cosa, sin más limitaciones que las que fijan las leyes" (artí-
culo 729). "El mayor de edad -estableció el artículo 597 de dicho ordena-
miento- dispone libremente de su persona y de sus bienes" tal como lo seña-
lan los artículos 24 y 647 del código actual, pero estos agrega que sin más
limitaciones que las establecidas en la ley, en tanto que el anterior obligaba a
las mujeres entre los 21 y los 30 años a permanecer al lado de sus padres,
con las salvedades indicadas en el propio precepto; restricciones que subsis-
tieron en la Ley sobre relaciones Familiares (artículo 479), pero que se exclu-
yeron del Código Civil.
En el mismo orden de ideas, tengamos en cuenta que el artículo 1310
del código de 84 es antecedente directo y modelo del 1839 del actual, pues
uno y otro aluden tal cual a las cláusulas esenciales y naturales de los contra-
tos y con igual tratamiento y salvedades. Por cierto, el artículo 6O vigente re-
conoce su origen en los artículos 6 y 15 del ordenamiento de anterior, en
tanto que el artículo 8O de código actual proviene de 70 del ordenamiento
que le precedió.

Contratos traslativos de dominio

César Montero Serrano
En la presente exposición partiremos del marco conceptual de considerar a

los contratos traslativos de dominio intrínsecamente a su contexto lógico
sistemático, es decir, como la principal fuente de las obligaciones, en este
sentido el contenido idéntico del contrato ha tenido importantes variantes
históricas desde su inicio, en el derecho romano, no obstante, afirmaban los
jurisconsultos romanos, que en todo contrato existen dos elementos primor-
diales, a saber: una convención o pacto, es decir el consentimiento de dos o
más personas; y subsecuentemente, como un fin inherente a tal convención,
la creación de una o varias obligaciones, a ello debe agregarse la singularísi-
ma particularidad de que a tal convención el legislador la ha sancionado con
su aceptación en el mundo de lo jurídico, a la par que lo ha dotado de una
acción que lo torna obligatorio, pues debemos recordar el principio nuda
pactio obligationem non parit y ex pacto actio non nascitur.
Así a lo largo de la historia del Derecho Romano los contratos fueron
experimentando una evolución manifiesta, volviéndose cada vez más espe-
cíficos y perfeccionando a la par su normatividad, de ahí que a fines de la
República, podemos advertir cuatro clases de contratos, estos son: los que
se perfeccionaban con la entrega del objeto (re), aquellos que se perfeccio-
naban por la pronunciación de palabras (verbis), los que asumían su perfec-
cionamiento por las menciones escritas (litteris) y los que se perfeccionaban
por el simple consentimiento, en este sentido los contratos reales y los con-
sensuales tienen su origen en el derecho de gentes y el contrato litteris se
aplicó a obligaciones que tenían por objeto una suma de dinero, el contrato
verbis fue de uso generalizado y se utilizó en la compraventa y posterior-
mente se transforma en un contrato ex stipulatu, es decir de estipulación
escrita.
Resulta evidente que el contrato es la parte más relevante de las obliga-
ciones y que en la medida en que transcurre el tiempo y se generan nuevos
adelantos tecnológicos, la teoría del contrato se ha ido ensanchando y per-
feccionando cada vez en mayor medida, sin embargo conviene tener presen-
te que sea cual sea el derrotero de los contratos, éstos siempre tendrán las
94 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MeXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
características que le son inherentes al mismo y que devienen desde el De-

recho Romano, como lo son: la existencia de un acuerdo de voluntades li-
bres, cuyo objeto es asumir una conducta de dar, hacer o no hacer, enmarca-
da tal conducta en la forma legal que prevé la ley, debiendo tener un objeto
posible y lícito. Definir enteramente al contrato resulta una labor compleja, y
las diversas legislaciones de los países del mundo han considerado múltiples
perspectivas y puntos de vista normativo, respecto de tal tópico; por lo que
hace a nuestro país, el artículo 1792 indica "Convenio es el acuerdo de dos o
más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones': y
enseguida el artículo 1793 menciona que los convenios que producen o
transfieren obligaciones y derechos toman el nombre de contratos, por lo
que desde la perspectiva de la legislación mexicana, el contrato es un acuer-
do de dos o más voluntades para producir o transferir derechos y obligacio-
nes, destacándose el contenido patrimonial de tal acuerdo; Planiol, siguien-
do a Aubry y Rau nos indica en su Tratado Elemental de Derecho Civil, que
la convención es un acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de in-
terés jurídico, y el contrato es una especie particular de convención cuyo
carácter propio consiste en ser productor de obligaciones, y agrega citando
a Pothier, hay convenciones que extinguen o modifican una obligación pre-
existente, a ellas se les denomina convenio en sentido estricto, es evidente
que el criterio antes enunciado es el que retoma nuestro código civil actual.
Refiriéndome a los contratos traslativos de dominio, estos son denomi-
nados así en virtud de la traditio o trasmisión del dominio del bien y la
transmisión de la titularidad de los derechos que sobre el mismo se tienen,
siempre bajo la perspectiva de que las partes concertantes cumplan con lo
que les incumba obligacionalmente. En el derecho mexicano vigente, los
contratos ubicados bajo el rubro de traslativos de dominio son la compra-
venta, la permuta, el contrato de donación y el contrato de mutuo, y sobre
ellos versará la presente exposición.
Por lo que hace contrato de compra-venta, éste es definido por el artícu-
lo 2248 del Código Civil, que indica: "Habrá compraventa cuando uno de
los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un dere-
cho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dine-
ro'', por lo que hace a este contrato el mismo produce dos efectos contiguos
pero a la vez diversos, en primer término, trasmite el dominio del bien o
transmite la titularidad del derecho objeto del mismo, conjuntamente con la
generación de un cúmulo de obligaciones que surgen entre las partes como
consecuencia del acto jurídico celebrado, en tal sentido, si bien la compra-
venta se caracteriza por la transmisión de la propiedad del bien o de la titu-
laridad del derecho, las partes intervinientes tienen la facultad de diferir el
.
CONTRATOS TRASLATIVOS DE DOMINIO Montero Serrano 95
efecto traslativo, sujetando al contrato, en su caso, al cumplimiento de deter-

minadas obligaciones o a una condición como acontecimiento futuro e in-
cierto de cuyo advenimiento dependa la exigibilidad de la obligación, por ello
puede existir válidamente un contrato de compraventa, sin que en el acto de
su celebración se verifique la traslación de dominio, existiendo la posibilidad
real o jurídica de que ésta se produzca posteriormente, ello lo prevé nuestra
ley civil en los artículos 1839 y en el 1938 al reglamentar el término y la con-
dición que pudiesen existir sobre el contrato de compraventa.
El contrato de compraventa siempre será oneroso en el derecho mexica-
no y la contraprestación deberá otorgarse en dinero, pese a que legalmente
exista la posibilidad de que, como parte del precio, se incorporen a éste,
otros bienes, al respecto el artículo 2250 nuestro código civil establece: "Sí el
precio de la cosa vendida se ha de pagar parte en dinero y parte con el valor
de otra cosa, el contrato será de venta cuando la parte de numerario sea
igual o mayor que la que se pague con el valor de otra cosa si la parte de nu-
merario fuere inferior el contrato será de permuta': El contrato en cuestión
se clasifica como principal ya que no requiere para su existencia y validez de
otro contrato preexistente, es bilateral porque engendra obligaciones y dere-
chos para ambas partes, oneroso en virtud de producir provechos y gravá-
menes tanto para el vendedor como para el comprador, generalmente con-
mutativo porque las prestaciones de las partes son ciertas y conocidas desde
el momento de la celebración del contrato, y ocasionalmente es aleatorio,
cuando las prestaciones de alguna de las partes no sean ciertas y conocidas
en el momento de la celebración del contrato, sino que dependan de cir-
cunstancias posteriores (como sucede en el caso de la compraventa de espe-
ranza), es formal cuando el objeto de la compraventa es un bien inmueble
(art. 2316) y consensual cuando es mueble, es consensual en oposición a real
porque no requiere la entrega de la cosa para su perfeccionamiento y puede
ser instantáneo cuando se realiza en un solo acto en su ejecución o de tracto
sucesivo cuando su cumplimiento se verificará en lapsos específicos, y evi-
dentemente es nominado habida cuenta de la amplia regulación de la ley ci-
vil le confiere.
El artículo 2249 de nuestro código civil establece "Por regla general, la
venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando se han convenido sobre
la cosa y su precio, aunque la primera no haya sido entregada y el segundo
satisfecho", es evidente que del perfeccionamiento de un contrato de com-
praventa, dimanan consecuencia jurídicas sumamente relevantes y de muy
diversa índole, tal es el caso de la denominada Teoría de los Riesgos, la cual
establece las bases para determinar desde el punto de vista del derecho sus-
tantivo, en un contrato de compraventa, para quien perece la cosa, en caso
96 CIEN A .lOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
de pérdida de la misrla, circunstancia que es normada en nuestro código

civil vigente por los artículos 2017 y siguientes, conjuntamente con lo ante-
rior, la precitada circunstancia jurídica nos arroja luz sobre el hecho de de-
terminar a quién pertenecen los frutos naturales, civiles e industriales, y
quien tiene prelación en caso de celebrarse una venta doble sobre el mismo
objeto.
Por lo que hace a las obligaciones del vendedor, éstas son: conservar la
cosa mientras se realiza la entrega, entregar la cosa objeto del contrato, sea
dicha entrega desde e' punto de vista real o material o desde el punto de vis-
ta jurídico o virtual; la cosa debe ser entregada en el lugar modo y tiempo
convenido, asimismo el vendedor debe garantizar las cualidades de la cosa y
responder por los vicios ocultos y la evicción. Por su parte el comprador se
obliga a pagar el precio en el lugar tiempo y modo convenido, así como a
1
pagar el impuesto sobre adquisición de bienes inmuebles, y a pagar la mitad
de los gastos de escrituración, salvo convenio en contrario.
Las reglas normativas concernientes al contrato de compraventa especi-
fico que señala nuestra codificación civil vigente, son aplicables a los diversos
tipos de compraventa que prevé el código civil, entre las que se encuentran
las siguientes: venta con reserva de dominio, venta en abonos, venta con pac-
tos de no vender a persona determinada, compraventa de esperanza, com-
praventa de cosa futura, compraventa a vistas, compraventa sobre muestras,
venta por acervo o a la vista y finalmente ventas judiciales.
Es evidente que el desarrollo tecnológico y el avance científico implica-
rán que, en lo subsecuente, el contrato de compraventa en particular, así
como los demás contratos reglamentados por el Código Civil, continúen
evolucionando y perfeccionándose, sin embargo las bases que devienen des-
de el Derecho Romano seguirán siendo trascendentales para la construcción
y normación de dichos contratos.
Respecto a la permuta, ésta es definida: como un contrato por virtud del
cual, una de las partes se obliga a entregar una cosa, o a documentar la titu-
laridad de un derecho, a la otra parte contratante, quien como contrapresta-
ción se obliga a entregar otra cosa diversa, o a documentar la titularidad de
otro derecho, a la primera, produciéndose un efecto traslativo de dominio
respecto a los bienes materia del contrato. Es un contrato traslativo de do-
minio, principal, bilateral, oneroso, conmutativo, aleatorio por excepción,
puede ser instantáneo de tracto sucesivo, consensual cuando se trata de
muebles y formal cuando recae sobre inmuebles, consensual en oposición a
real. El contrato de referencia encuentra su origen remoto en el trueque,
mismo que seguramente es anterior a la compraventa, y el mismo se generó
antes de que existiera la moneda como medio de cambio. Las partes que in-
tervienen se denominan permutantes, y requiere, para su validez, que las

partes que intervienen en el mismo tengan capacidad legal para contratar,
así como que la cosa objeto de la permuta exista en la naturaleza, la misma
se encuentre en el comercio y no esté prohibida su celebración, y finalmente
que el objeto sea determinada o determinable en cuanto a su especie, canti-
dad y calidad.
A diferencia de la compraventa, en la permuta si uno de los contratantes
ha recibido la cosa dada en permuta y acredita que no era propia del que la
dio, no puede ser obligado a entregar la que ofreció en cambio, y cumple con
devolver la que recibió, asimismo el permutante que sufre evicción de la
cosa que recibió, puede reivindicar la que dio si aún se halla en poder del
otro permutante o exigir el valor de la cosa, con el pago de daños y perjui-
cios. Por el presente contrato se verifica la transmisión del dominio de los
bienes o la titularidad de los derechos que constituyen su objeto, consolidán-
dose por ende en un contrato traslativo de dominio respecto de los bienes
involucrados, pudiéndose pactar válidamente la reserva de dominio en un
contrato de permuta, y conjuntamente pudiéndose estipular todas las cláu-
sulas inherentes a la compraventa.
De acuerdo al artículo 2250, sí el precio de la cosa vendida se ha de pa-
gar, parte en dinero y parte en valor de otra cosa, el contrato será de com-
praventa cuando la parte de numerario sea igual o mayor a la que se pague
con el valor de otra cosa. Si la parte en numerario fue inferior el contrato
será de permuta.
Por lo que hace a la donación, éste es un contrato por el que una per-
sona llamada donante, transmite gratuitamente una parte de sus bienes
presentes, a otra persona llamado donatario, debiéndose el donante, reser-
var para sí, bienes suficientes para su subsistencia y para el cumplimiento
de sus obligaciones. Es un contrato traslativo de dominio, es principal, por
regla general, es un contrato unilateral por regla general; cuando la dona-
ción es onerosa, es bilateral, es consensual, cuando recae sobre muebles
que no excedan de $200 (Docientos pesos 001100 M. N.), es formal cuando
recae sobre bienes inmuebles, es instantáneo, pero puede ser de tracto su-
cesivo. Las donaciones pueden verificarse entre vivos o por causa de muer-
te, pueden verificarse de manera antenupcial y entre consortes, puede ser
pura, condicional, onerosa o remunerativa, es pura la otorgada en térmi-
nos absolutos, condicional la que depende de algún acontecimiento incier-
to, onerosa la que impone algún gravamen y remunerativa la que se otorga
en atención a servicios recibidos. Las obligaciones del donante son conser-
var la cosa antes de la entrega, hace entrega de la cosa en la forma y térmi-
98 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
no convenido y garantizar la entrega y disfrute pacífico de la cosa al del

donatario.
Los no nacidos pueden adquirir por donación siempre que estén conce-
bidos y nazcan vivos y viables de acuerdo al artículo 337, la anterior regla-
mentación se encuentra contenida en el artículo 2357, la donación puede ser
revocada, artículo 2370 por ingratitud, cuando el donatario cometa algún
delito contra la persona del donante, ascendientes descendientes o cónyuge
o si el donatario rehúsa socorrer al donante que ha venido en pobreza, dicha
acción prescribe, de acuerdo al artículo 2372 en un año a partir de que tuvo
conocimiento del hecho el donador. La donación también puede ser revoca-
da por que le sobrevengan hijos al donante, excepto cuando ésta sea menor
de $200 (Docientos pesos 00/100 M. N.).
Si la donación efectuada se realizó cuando el donante no tenía hijos,
puede ser revocada cuando estos sobrevengan pero si transcurren cinco
años desde que se hizo la donación y el donante no ha tenido hijos, o ha-
biéndolos tenido no fue revocada la donación, está se torna irrevocable, lo
mismo sucede si el donante muere dentro del plazo de cinco años sin haber
revocado la donación, pero sí dentro del mencionado plazo, naciese un hijo
póstumo del donante, la donación se tendrá por revocada íntegramente.
Finalmente, respecto al mutuo, cabe destacar que el códigos civil de 1870
y el 1884, consideraron al mutuo y al comodato, como dos especies de prés-
tamo en general, el comodato era un préstamo de uso y el mutuo un présta-
mo de consumo, el código civil actual encuadra al mutuo dentro de los con-
tratos traslativos de propiedad, agregando que éste es un contrato por el cual
el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero, o de
otra cosa fungible, al mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la
misma especie y calidad.
Tal variación de criterio en nuestro código civil actual, obedece a la cir-
cunstancia de haber seguido la pauta establecida en el código civil español.
El mutuo es un contrato traslativo de dominio, principal, bilateral, gratuito,
el mutuo simple, oneroso, el mutuo con interés, consensual, en oposición a
real y a formal, de tracto sucesivo y conmutativo, y se da sobre bienes fungi-
ble, el mutuo puede presentarse como mutuo civil, mercantil, mutuo simple
o mutuo con interés.
La obligación principal del mutuante es transferir el dominio de la suma
de dinero o de otra cosa fungible, al mutuatario, debiéndolo hacer en el lu-
gar convenido, estando dicho mutuante, obligado al saneamiento para el
caso de evicción, asimismo responde de los vicios o defectos ocultos de las
cosa, si los conocía, de acuerdo al artículo 2390 de nuestro ordenamiento
civil, también es obligación del mutuante, pagar el impuesto sobre la renta,
cuando el mutuo es con interés, y por lo que respecta al mutuatario, su pri-

mer obligación es devolver la suma de dinero o los bienes fungible que le
fueron entregados, en el plazo convenido y en el lugar pactado, asimismo,
debe pagar intereses cuando así se haya establecido, para concluir debe
precisarse que a éste contrato le son aplicables las reglas concernientes a la
compraventa.

Evolución de las instituciones de lo familiar

JesúsSaldaña Pérez
Evolución es cambiar el estado de las cosas de un estado a otro, en este caso

de las instituciones del derecho familiar, con el objeto de apreciar mejor los
principales cambios que se han generado en el último siglo, hago un breve
análisis retrospectivo a partir de que se funda nuestra Universidad Nacional.
Como si nos colocáramos en una de las principales avenidas de nuestra ciu-
dad para observar fotografías antiguas del mismo sitio, comparándolas con
el entorno actual, seguramente muchos edificios han desaparecido para dar
paso a nuevas construcciones o vialidades, bajo esta lupa, en las institucio-
nes del derecho familiar, destaca lo siguiente:
1. LA FAMILIA
Es la agrupación y organización humana primaria, natural e irreducti-

ble, surge de la necesidad del ser humano de vivir en sociedad, el hombre no
puede subsistir solo, especialmente durante los primeros años de su vida,
cuando requiere de múltiples cuidados y atenciones, de ahí la necesidad de
agruparse, de ésta agrupación natural surge en forma espontanea la relación
de pareja, en seguida la cohabitación, de manera instintiva la relación sexual,
como consecuencia de ello, la procreación y la perpetuación de la especie.
Así aparece la familia como la organización más importante de la sociedad,
siempre objeto de una transformación constante, generada por la dinámica
de las costumbres y los avances científicos.
A fines del porfiriato, la familia mexicana tradicional estaba constituida
sobre patrones muy rígidos y poco cuestionados, como el poder patriarcal,
donde el jefe de familia indiscutiblemente era el varón; la conformación de
la familia se basaba más que en el parentesco o en la filiación, en la institu-
ción del matrimonio, el cual era un vínculo indisoluble, no existía el divor-
cio vincular, tampoco estaba regulado el concubinato ni la adopción de per-
sonas, al interior de la familia se tenían claramente identificados roles de
conducta para cada uno de sus miembros, adecuados en cada caso conforme
al sexo y la edad. En aquel entonces la sociedad tenía valores morales y con-

vencionalismos sociales muy arraigados, en muchos casos, éstos se sustenta-
ban en prejuicios religiosos y morales, algunas veces hasta hipócritas, en vir-
tud de que a fin de salvaguardar la institución del matrimonio, la moral
pública y evitar el escándalo, se discriminaba a los hijos nacidos fuera de
matrimonio, especialmente cuando existía por parte de sus padres algún im-
pedimento para contraer nupcias, aplicándoles calificativos despectivos, li-
mitando y hasta negándoles sus derechos.
En los últimos cien años se ha erosionado poco a poco, pero en forma
definitiva el poder patriarcal, consecuencia de ello es el reconocimiento de
igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer, con la aparición del divorcio
vincular, la unión conyugal ha dejado de ser un vínculo indisoluble, con el
reconocimiento para los concubinos de derechos y obligaciones semejantes
a los de los cónyuges, ha disminuido la importancia del matrimonio como la
base fundamental de la familia, cediendo terreno a la filiación y al paren-
tesco. Han quedado en el olvido las ominosas discriminaciones que hacía
el legislador respecto de los hijos extramatrimoniales, tan solo quedan en el
recuerdo los calificativos de hijos ilegítimos, espurios, adulterinos e inces-
tuosos. Actualmente la ley reconoce los mismos derechos para los hijos,
cualquiera que sea su origen, sin tomar en cuenta siquiera que exista o no
impedimento de los padres para contraer matrimonio.
También han aparecido nuevas formas legales de constituir una familia,
con un amplio reconocimiento social, tal como la adopción y el concubinato,
otras cuestionadas por amplios sectores de la sociedad, impensables hace un
siglo, como los llamados pactos sociales de solidaridad o sociedades de con-
vivencia y, el matrimonio entre personas del mismo sexo, otras formas basa-
das en prácticas médicas, ni siquiera imaginadas a principios del siglo xx,
como las técnicas de reproducción asistida.
Las características más importantes que podemos observar en la familia
contemporánea son las siguientes:
Actualmente en la mayoría de los hogares mexicanos hay cuando menos

un televisor, o un radio, periódicos, revistas o internet, los medios masivos
de comunicación en el último siglo se han propagado rápidamente, impac-
tando de manera muy importante en la evolución de la familia, ha disminui-
do la influencia de la religión en la determinación de los valores en el núcleo
familiar, cediendo su lugar a los medios masivos de comunicación.
EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONES DE LO FAMILIAR Saldatia Pérez 103
Al interior de la familia ha cambiado el concepto de éxito y de realización

personal por efecto de los medios de comunicación en un mundo globaliza-
do. Los valores, el concepto de éxito y de realización personal los impone la
mercadotecnia a través de los medios de comunicación, con presencia inevi-
table y constante al interior de todos los hogares. Para una sociedad de con-
sumo, cada día habrá más necesidades, es más exitoso quien más consume,
la realización personal parece consistir en tener el mayor poder adquisitivo,
quedando atrás valores tradicionales considerados como incuestionables
hace un siglo.
En 1910 en México, las labores domésticas, la crianza y el cuidado de los

hijos eran actividades propias de la mujer, la sociedad de aquella época con-
sideraba que con su desempeño ésta obtenía una realización personal, la
gran mayoría de las mujeres no desempeñaba actividades distintas. Actual-
mente esta percepción ha cambiado, hoy por hoy, cada vez menos mujeres
consideran que pueden realizarse plenamente dedicándose exclusivamente a
las labores del hogar, por ello, cada día crece más el número de mujeres que
trabaja fuera del hogar, en todo tipo de actividades, además, un solo sueldo
en la familia no es suficiente para cubrir todas las necesidades cada vez mas
crecientes, la vida se ha encarecido y es por ello que la mujer ha tenido que
luchar codo a codo con su marido por el sustento del hogar.
El trabajo femenino fuera del hogar aparece como un fenómeno coyun-
tural en la segunda guerra mundial, debido principalmente a que este con-
flicto atrae la mano de obra masculina desde diversos puntos del planeta
para satisfacer las necesidades bélicas, al trasladarse el varón a diversos fren-
tes de batalla se origina una escases de mano de obra masculina, esto orilla a
los empleadores a contratar mujeres, sin embargo, una vez que termina este
conflicto las mujeres que estaban trabajando fuera de casa, ya no regresan a
desempeñarse en forma exclusiva en las actividades domésticas. Algunos
descubrimientos científicos tan comunes hoy en día como la píldora anti-
conceptiva, han tenido gran repercusión en la dinámica de las costumbres,
porque le han permitido a la mujer decidir sobre la maternidad, retrasarla,
espaciar a sus hijos, y desde luego realizar actividades fuera del hogar. Cuan-
do una madre trabaja fuera del hogar tiene una doble carga, algunas veces,
cuando el varón está desempleado se invierten los papeles, en la medida en
que la mujer obtiene ingresos propios disminuye su dependencia del varón,
erosionando el poder patriarcal.
104 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
Hoy en día, la mujer no sólo exige igualdad ante la ley, también reclama
que los trabajos del hogar, incluyendo la crianza y el cuidado de los hijos
sean compartidos, coincidimos con -Montero Duhalt- Los tradicionales
roles femenino y masculino van a ser, en poco tiempo, cosa del pasado.'
2. PRINCIPALES CAMBIOS
EN LA CONFORMACIÓNDE LA FAMILIA
La doctrina suele clasificar a la familia en atención a sus miembros en

sentido amplio y en sentido restringido.
La familia en sentido amplio se conforma por la pareja, hombre, mujer y
su descendencia, haciéndose extensiva a los parientes de uno y otro. En sen-
tido estricto tenemos la llamada familia nuclear, que es aquella que se cons-
tituye únicamente por la pareja, hombre, mujer y su descendencia.
De tiempo atrás han aparecido otras formas familia, así tenemos la lla-
mada familia monoparental, que es aquella constituida exclusivamente por
el hijo y la madre o el padre soltero, viudo, separado o divorciado, la familia
recompuesta o reconstruida, entendida ésta, como aquella que va surgiendo
después de un divorcio o una separación, se va formando por los padres, los
hijos de cada uno de ellos habidos con anteriores parejas, los medios herma-
nos, los suegros y demás parientes que van apareciendo después de uniones
subsecuentes.
En los últimos años, el Código Civil para el Distrito Federal ha recono-
cido legalmente otras formas de constituir una familia, algunas de ellas impen-
sables a principios del siglo xx, como aquella que surge con la aparición de
la Ley de Sociedad de Convivencia aprobada por la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal en el año 2006, y las reformas al Código Civil para el Distri-
to Federal en el 2009, que permite el matrimonio entre personas del mismo
sexo, y otra más, como la que tiene su origen en la práctica de alguna técnica
de reproducción asistida.
Actualmente constituyen una familia los cónyuges, ya sean del mismo o
de diferente sexo, las concubinas y los concubinos, los parientes por consan-
guinidad en línea recta, ascendente o descendiente sin limitación de grado,
ya sea que hayan nacido dentro o fuera de matrimonio, los parientes colate-
rales hasta el cuarto grado, los parientes afines, el adoptante y el adoptado,
equiparados a los padres y los hijos, las parejas del mismo o de diferente
sexo que constituyan una sociedad de convivencia y aquellas personas naci-
' MONTERO Sara, Derecho de Familia, Porrúa, México, 1990, p. 17.

DUHALT,
EVOLUCI~NDE LAS INSTITUCIONES DE LO FAMILIAR Saldaña Pérez 105
das mediante la práctica de alguna técnica de reproducción asistida, respec-

to de quienes hayan procurado o consentido con dicha técnica para atribuir-
se el carácter de progenitores.
3. PRINCIPALES CAMBIOS RESPECTO A LA FILIACION
La filiación es el vínculo natural que existe entre los progenitores y sus

hijos, comparto el punto de vista de -2annoni- ésta sintetiza el conjunto
de relaciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y la maternidad
vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia.*
La filiación se deriva del hecho biológico de la procreación, seguida de
la gestación y el alumbramiento, con relación al padre se llama paternidad,
con relación a la madre maternidad, esta relación existe siempre, como un
fenómeno biológico que la ley sencillamente reconoce para atribuirle efectos
jurídicos en favor de determinada persona.
A principios del siglo xx el tratamiento y los derechos de los hijos eran
muy distintos a como están regulados en la actualidad, especialmente en
consideración al hecho de que los progenitores al momento de la concep-
ción estuvieran o no unidos en matrimonio, más aun si existía un impedi-
mento para ello.
Únicamente se les atribuía el carácter de hijos legítimos a aquellos que
nacían de pareja casada, concediéndole a éstos los mayores derechos. Cuan-
do los progenitores no estaban casados sin existir ningún impedimento para
contraer matrimonio se les ubicaba en una categoría inferior, como hijos
simplemente naturales. Pero cuando existía por parte de los padres algún
impedimento para contraer matrimonio, entonces se les consideraba como
hijos espurios.
En el Código Civil de 1870, -apunta Domínguez Martínez- si el hijo no era
legítimo, en el acta de nacimiento se asentaría el nombre del padre o de la ma-
dre que expresamente lo pidieren (artículo 80); si uno no lo pidiere, se registra-
ría como de padre o madre no conocido, según el caso (artículo 82); de haber
sido el hijo adulterino, sólo podía asentarse el nombre del progenitor soltero y
de haber sido incestuoso, sólo se anotaría el nombre de uno de ellos (artículos
83 y 85); si fuere hijo de mujer casada, s610 podía asentarse como su padre al
marido de la madre (artículo 84); los únicos que podían reconocer eran quienes
tenían libertad para contraer matrimonio (artículo 365); en consecuencia, el
ZANNONI,
Eduardo, Derecho Civil Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1993, T. 2,
p. 274.

hijo incestuoso o adulterino no podía ser objeto de reconocimiento; los efectos

producidos por el reconocimiento se limitaban al reconocido con el recono-
ciente, sin comprender persona alguna además de ellos (artículo 366); la inves-
tigación de la paternidad estaba terminantemente prohibida, salvo si el hijo te-
nía la posesión de estado a su favor (artículos 370 y 371) y los tribunales podían
declararla a instancia de parte interesada cuando hubiere de por medio rapto,
estupro o violación (artículo 385); para la investigación de la maternidad se re-
quería, además de tener esa posesión, que la madre no estuviere casada cuando
el ejercicio de la acción de investigación (artículo 372); si por sentencia se hu-
biere resuelto que el hijo reconocido fue adulterino o incestuoso, el reconocido
tenía sólo los derechos de los hijos espurios (artículo 384), limitados considera-
blemente en materia sucesoria y alimenti~ia.~
El Código de 1884 siguió los mismos lineamientos, las variaciones entre

uno y otro ordenamiento fueron mínimas, casi la única diferencia es que en
este último, con el objeto de dejar claro que los hijos espurios no podían ser
objeto de ningún reconocimiento y desentenderse del asunto, extrañamente
se señala que dichos hijos serían objeto de una designación a fin de determi-
nar su filiación, lo que en realidad no viene a ser otra cosa que un reconoci-
miento disimulado.
Impulsada por la euforia revolucionaria de la época, esta ley comienza a

eliminar la clasificación de los hijos, señalando que cualquier hijo nacido
fuera de matrimonio es simplemente natural.
Con la entrada en vigor de este ordenamiento en el año de 1932 se eli-

mina definitivamente toda clasificación de los hijos, tan sólo distingue entre
hijos de matrimonio y nacidos fuera de matrimonio, sin embargo, solo con-
sideraba como legítimos a los primeros e ilegítimos a los segundos, aunque a
estos últimos les permitía obtener la categoría de legítimos a través del ma-
trimonio subsecuente de sus padres, mediante la figura de la legitimación
que actualmente se encuentra derogada. Como un gran paso para lograr la
igualdad de derechos entre los hijos, este ordenamiento permitió el recono-
cimiento por parte de ambos progenitores, aun para aquellos casos de hijos
MART~NEZ,
DOM~NGUEZ Jorge Alfredo, Derecho Civil. Familia, Porrúa, México, 2008,
p. 475.

EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONESDE LO FAMILIAR. Saldaíia Pkrez 107
adulterinos e incestuosos, excepto cuando se tratara del hijo de una mujer

casada, quien no podía reconocer a un hijo procreado con persona distinta a
su marido, excepto cuando el marido de la madre lo hubiere desconocido y
por sentencia ejecutoria se hubiera declarado que no es hijo suyo.
Este cuerpo normativo viene a eliminar por completo toda diferencia

entre hijos de matrimonio y nacidos fuera de matrimonio, con el objeto de
evitar toda duda, de plano suprime hasta la denominación, para ser con-
gruente con lo anterior, al resultar ya obsoleta, deroga la figura de la legiti-
mación. En estas circunstancias el reconocimiento viene a ser simplemente
de los hijos, omitiendo hacer alusión a su origen, el artículo 338 Bis de este
código establece al tenor literal lo siguiente: "no existe distinción alguna en-
tre los derechos derivados de la filiación, cualquiera que sea su origen':
4. PRINCIPALES CAMBIOS
EN RELACIÓNAL MATRIMONIO
Esta institución ha sido objeto de una infinidad de reformas, sin embar-
go, las que tuvieron lugar a finales de 2009 son de tal magnitud, que bien
podemos afirmar que con ellas hasta se deformó la esencia de esta institu-
ción. Sin el propósito de hacer alusión a todos los cambios, sólo haré men-
ción de algunos que he considerado más significativos.
El primer cambio importante en esta institución lo dio el presidente Be-
nito Juárez con Ley de Matrimonio Civil de 1859, con su entrada en vigor se
desconoce el carácter sacramental del matrimonio, para convertirlo en un
acto de carácter civil.
Estos ordenamientos definían al matrimonio como la sociedad legítima

de un solo hombre y una sola mujer, que se unen en vínculo indisoluble para
perpetuar su especie, ayudarse a llevar el peso de la vida y participar de una
misma suerte. De la anterior definición se advierte que para dichos códigos
lo más importante era la perpetuación de la especie y la ayuda mutua. Por
una clara influencia de la religión católica la unión conyugal se consideraba
indisoluble, en aquella época no se permitía el divorcio vincular, el divorcio
se limitaba tan solo a una separación de cuerpos, subsistiendo el vínculo,
como un impedimento para contraer matrimonio.
108 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MeXlCO Homenaje a la UNAM por su Centenario
4.2. LA LEY DE RELACIONES FAMILIARES

DE 1917
Esta ley le atribuye al matrimonio naturaleza contractual, sustituye en su

definición la palabra indisoluble por disoluble, el artículo 13 establece al te-
nor literal "El matrimonio es un contrato civil entre un solo hombre y una
sola mujer, que se unen por vínculo disoluble para perpetuar su especie y
ayudarse a llevar el peso de la vida': A pesar de considerarle carácter contrac-
tual y de regular la disolubilidad del vínculo, para este cuerpo normativo lo
más importante sigue siendo la perpetuación de la especie y la ayuda mutua.
Este ordenamiento no contiene una definición expresa de matrimonio,

tampoco hace referencia alguna a la diversidad sexual como un requisito
para su celebración, más bien la sobreentiende, como algo obvio, a lo que no
es necesario hacer alusión. Es por ello que no previene que la identidad se-
xual sea un impedimento para contraer nupcias, tampoco contempla san-
ción alguna o causa de nulidad ante ésta, más bien, durante su vigencia, el
matrimonio contraído entre personas del mismo sexo se consideró inexis-
tente, por una presunción tácita del legislador que consideró a la diversidad
sexual como parte de la naturaleza de la institución, elemento indispensable
para la procreación.
Por otra parte, tanto la perpetuación de la especie como la ayuda mutua
siguen siendo los fines esenciales del matrimonio, es por ello que este orde-
namiento previno como impedimentos para contraer matrimonio, entre
otros, la impotencia incurable para la cópula, al igual que las enfermedades
crónicas e incurables, que sean, además, contagiosas o hereditarias. Con el
propósito de evitar que alguna persona que padeciera alguna de estas enfer-
medades contrajera nupcias, exigía como requisito a los pretendientes, que a
su solicitud de matrimonio acompañaran un certificado expedido por un
médico titulado, que asegurara, bajo protesta de decir verdad, que los solici-
tantes no padecían sífilis, tuberculosis, ni enfermedad alguna crónica e incu-
rable, que sea además contagiosa o hereditaria.
Este ordenamiento nuevamente define el matrimonio en el articulo 146

de la siguiente manera:
Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comu-
nidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua
EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONES DE LO FAMILIAR. Saldaña Pkrez 109
con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada.

Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con las formalidades que esta
ley exige.
El término unión libre nos parece desafortunado, porque da lugar a con-

fusión, ya que la mayoría de la gente identifica la unión libre con el concubi-
nato. Independientemente de lo anterior, podemos considerar que al dejar el
legislador de hacer mención a la perpetuación de la especie, ésta deja de ser
un fin esencial de la unión conyugal para convertirse en una mera posibili-
dad; porque más bien hace alusión a una comunidad de vida.
Entre los cambios más sobresalientes de este ordenamiento está, que
hace dispensables los impedimentos para contraer matrimonio consistentes
en la impotencia incurable para la cópula y el padecer alguna enfermedad
crónica e incurable, que sea además contagiosa y hereditaria, contenidos en
las fracciones VI11 y IX del artículo 156, bajo las siguientes condiciones:
En cuanto a la fracción octava que señala como impedimento la impo-
tencia incurable para la cópula, ésta se hace dispensable a condición de que
sea conocida y aceptada por el otro contrayente, lo cual nos parece absurdo,
porque la impotencia incurable constituye una falta de aptitud para contraer
matrimonio, es decir, para poder ser titular de los derechos y obligaciones
inherentes a esta institución, por tanto, dicho impedimento no puede ser ob-
jeto de una dispensa, porque dispensar significa eximir, autorizar o pasar
por alto, lo cual solo tiene aplicación para aquellos impedimentos de menor
importancia, no así para una falta de aptitud.
La fracción novena se refiere al impedimento consistente en padecer
una enfermedad crónica e incurable, que sea además contagiosa o heredita-
ria. Este impedimento se hace dispensable a condición de que los preten-
dientes acrediten de manera fehaciente, haber obtenido de institución o mé-
dico especialista, el conocimiento de los alcances, los efectos y la prevención
de la enfermedad que sea motivo del impedimento y manifiesten su consen-
timiento de contraer nupcias. Lo cual me parece aberrante, porque dicho
impedimento tampoco puede ser objeto de una dispensa, en virtud de que
se trata de una disposición de orden público e interés social, que no puede
ser modificada por la voluntad de las partes. Una disposición de orden pú-
blico es irrenunciable por naturaleza, porque tutela un interés general, no el
interés particular de los contrayentes. Es tanto como si se permitiera que
cualquier impedimento, como el parentesco por consanguinidad o el matri-
monio subsistente de alguno de los pretendientes fuera dispensable, con tan
solo acreditar que tiene conocimiento de ello el otro contrayente, y que a
pesar de esto, otorgará su consentimiento.
Con esta reforma da la impresión de que los legisladores que la aprobaron

se dejaron influir por algún grupo de simpatizantes que les han apoyado en
las campañas políticas, tal parece que se pretende con ello cumplir con algún
compromiso hecho en campaña, o quizá tenga por objeto favorecer a alguna
minoría para atraer sus votos en futuras elecciones, disfrazando el verdadero
objetivo, como evitando una discriminación hacia las personas que padecen
alguna de estas enfermedades, tan graves como la sífilis o el síndrome de
inmunodeficiencia humana. Cualquiera que haya sido la causa, la verdad de
las cosas es que la anterior reforma pone en riesgo la salud pública, la inte-
gridad física y hasta la vida del otro contrayente y de sus hijos.
4.5. REFORMAS
DEL AÑO 2004
El legislador del Distrito Federal ahora modifica la fracción 111 y deroga

la fracción IV del artículo 98 del Código Civil para el Distrito Federal, que
exigían a los pretendientes como requisitos para contraer matrimonio, pre-
sentar dos testigos y anexar a su solicitud un certificado médico.
La fracción tercera exigía a los pretendientes hacerse acompañar por dos
testigos mayores de edad, quienes debían declarar conocer a los contrayentes
y que les constaba que no tenían ningún impedimento legal para casarse, en
caso de no haber dos testigos que conocieran a ambos pretendientes, se exi-
gía presentar dos testigos para cada uno de ellos. La exigencia de los testigos
tenía dos propósitos: el primero era acreditar la identidad de los contrayen-
tes, el segundo acreditar que no tenían impedimento para contraer nupcias,
por tal razón, cuando los mismos testigos no conocían a ambos contrayen-
tes, la exigencia era presentar dos testigos para cada uno de ellos.
Según la exposición de motivos, este cambio obedece a que los testigos
han perdido vigencia como medio de prueba para acreditar la identidad de
las personas y la realización de ciertos hechos, porque actualmente existen
otros medios más idóneos de identificación de las personas. Lo cual nos pa-
rece inexacto, ciertamente existen mejores medios de prueba para acreditar
la identidad de una persona que la declaración de testigos, pero el legislador
pasa por alto que los testigos no sólo eran de identidad, sino que también
tenían por objeto acreditar la ausencia de impedimentos. Por tanto, con los
anteriores cambios, hoy en día, tanto la identidad de los contrayentes, como
la ausencia de impedimentos, quedan únicamente a la confianza y buena fe
con que se conduzcan los contrayentes, porque la ley sólo les exige presentar
un documento público de identificación.
En cuanto a la fracción cuarta del mismo precepto, ésta exigía a los pre-
tendientes acompañar a su solicitud de matrimonio un certificado subscrito
EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONESDE LO FAMILIAR Saldaña Pérez 111
por un médico titulado, que asegurara bajo protesta de decir verdad que los
pretendientes no padecían sífilis, tuberculosis, ni enfermedad alguna crónica
e incurable, que sea además contagiosa o hereditaria. Esta fracción fue dero-
gada, según la exposición de motivos porque la mayoría de las enfermedades
que pueden detectarse a través de dichos certificados, como la tuberculosis y
la sífilis ya son curables y por ello ya no representan el peligro para la salud
pública que tenían antiguamente. Lo cual es un grave error, porque al elimi-
narse el certificado médico, ninguno de los pretendientes podrá conocer con
certeza el estado de salud del otro contrayente, quedando sujeto sólo a la
confianza y buena fe del el otro pretendiente. El legislador ignoró que en
múltiples ocasiones los pretendientes apenas y se conocen, y si bien es cierto
que enfermedades como la tuberculosis y la sífilis ya son curables, no por
ello dejan de ser agresivas. Los contrayentes bien pueden estar enfermos,
quizá ni siquiera ellos mismos estén enterados de su padecimiento. El legis-
lador no considera que han aparecido actualmente enfermedades muy gra-
ves y que son fácilmente detectables como el VIH SIDA, y el Virus del Papi-
loma Humano.
Las anteriores reformas pudieran justificarse en la simplificación admi-
nistrativa, pero al hacer dispensables impedimentos como la impotencia in-
curable para la cópula, padecer alguna enfermedad crónica, incurable, con-
tagiosa y hereditaria, eliminarse como requisitos los certificados médicos y
los testigos; también se erosiona la seriedad de la institución, porque se pone
al alcance de cualquier persona, convirtiéndose en una institución barata,
frívola y superficial.
El 29 de diciembre de dos mil nueve se modifica el Código Civil para

el Distrito Federal, nuevamente en lo relativo a la definición de matrimo-
nio, cambiando el primer párrafo del artículo 146 que en la parte condu-
cente decía: "Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer...",
para quedar "Matrimonio es la unión libre de dos personas...", la anterior
modificación se hizo con el objeto de permitir contraer nupcias a parejas
homosexuales.
El análisis de estas modificaciones legales debe hacerse en forma objetiva,
dejando a un lado todo prejuicio. Ésta reforma obedece a un reclamo social
legítimo de las parejas homosexuales, quienes por su orientación sexual
siempre han sido objeto de discriminación, ocasionada por intolerancia reli-
giosa, prejuicios sociales muy arraigados y falta de una regulación adecuada
que les reconozca su situación como una pareja, con derechos y obligaciones
recíprocos y la posibilidad de hacerlos valer, incluyendo el acceso a la seguri-

dad social. La verdad de las cosas es que el legislador siempre se había des-
entendido del asunto, no es sino hasta la aparición de la Ley de Sociedad de
Convivencia para el Distrito Federal, aprobada por la Asamblea Legislativa
el 9 de noviembre de dos mil seis, cuando por primera vez, un instrumento
legal reconoce derechos y obligaciones a este tipo de parejas, aunque con al-
cances muy limitados.
Como quiera que sea, es indudable que el matrimonio entre personas
del mismo sexo resulta contrario a la naturaleza de la institución, basta con-
sultar el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, donde cla-
ramente se puede leer que la palabra matrimonio proviene del latín matri-
monium. Unión de hombre y mujer, concertada mediante determinados
ritos y formalidades legales.
Considero que para dar cabida a parejas homosexuales el legislador de-
formó esta institución, lo anterior pudiera resultar justificado, si únicamente
consideramos que es una respuesta del legislador a un reclamo social legíti-
mo, que no afecta a nadie, finalmente es voluntad de las partes involucradas,
quienes de todos modos, con el reconocimiento formal o sin él, seguirán
constituyéndose como pareja, este cambio sería comprensible mientras no se
afectara a terceros.
Pero la realidad es otra, estimo que esta reforma viene a deformar figu-
ras como el concubinato y la institución de la adopción, con lo cual, espe-
cialmente en esta última si se afectan intereses de terceros, veamos porque:
Para que a la situación de hecho derivada de la cohabitación ininterrum-
pida de una pareja se le reputara como concubinato, generando con ello de-
rechos y obligaciones recíprocos, el artículo 291 Bis del Código Civil para el
Distrito Federal exigía a la concubina y al concubinario, entre otras cosas, un
período mínimo de convivencia ininterrumpida de dos años, no era necesario
que transcurriera este tiempo si tenían descendencia en común, también se
necesitaba que no existiera ningún impedimento para contraer matrimonio.
La diversidad sexual era un requerimiento expreso del legislador, al aludir el
precepto a la concubina y al concubinario, dicha exigencia quedaba además
sobreentendida en la ausencia de impedimentos para contraer matrimonio.
Con la aprobación de la reforma al artículo 146 del Código Civil, actual-
mente la identidad sexual ha dejado de ser un impedimento para contraer
nupcias, quedó abierta la puerta para que se repute también como concubi-
nato aquella situación de hecho, derivada de una cohabitación ininterrumpi-
da entre parejas constituidas por personas del mismo sexo, en virtud de que
no tienen impedimento para contraer matrimonio cuando reúnan los demás
requisitos.
EVOLUCI6N DE LAS INSTITUCIONES DE LO FAMILIAR Saldaña P&ez 113
Por lo que se refiere a la adopción, toda vez que dicha reforma no hace
ninguna distinción respecto a los requisitos que se exigen a las personas para
ser adoptantes, cuando se trata de una pareja constituida por personas del
mismo sexo, también se abre la posibilidad para que parejas homosexua-
les, ya sean cónyuges, concubinas o concubinos, puedan adoptar, deforman-
do también esta institución. Recordemos que la adopción atribuye al adop-
tado el carácter de hijo de los adoptantes y a estos el carácter de padres, pero
si los solicitantes son una pareja homosexual, entonces el adoptado tendrá
dos padres y ninguna madre, o bien, dos madres y ningún padre, con lo cual
no quedaría integrado a una familia normal, es decir, con una figura mater-
na y paterna, cuando es bien sabido que por naturaleza una persona siempre
tiene un padre y una madre. Además, en forma natural sería imposible que
una pareja homosexual pudiera procrear hijos, por lo tanto, para bien o para
mal se afecta a un tercero, al adoptado, quien nada tiene que ver con la vo-
luntad de la pareja homosexual que solicita su adopción, lo peor del caso es
que éste ni siquiera puede defenderse, porque es menor de edad o mayor
incapacitado.
Finalmente, en otros aspectos relacionados con los derechos y obligacio-
nes del matrimonio, en el último siglo se han generado infinidad de cambios
legislativos tendientes a lograr la igualdad ante la ley del hombre y de la mu-
jer. Sólo recordemos que en los códigos de 1870 y 1884, cuando una mujer
contraía nupcias quedaba sujeta a un régimen especial, que la colocaba en
una situación de desventaja con respecto al varón, la unión conyugal le im-
ponía a la mujer como obligaciones, entre otras, vivir con el marido, seguirlo
a donde éste se estableciera, obedecerlo en todo lo relativo al hogar, a la ad-
ministración de los bienes y a la educación de los hijos. La mujer casada por
ley quedaba destinada para dedicarse a las labores del hogar, a la crianza y al
cuidado de los hijos, para poder realizar alguna actividad fuera del hogar
tenía que pedir autorización al marido, éste podía negársela, también queda-
ba impedida para comparecer en juicio, ya sea por sí o por procurador, el
marido era el administrador de los bienes conyugales y quien legalmente la
representaba, no podía adquirir bienes a título oneroso, vender sus bienes ni
obligarse.
Después de múltiples reformas que se inician con la Ley sobre Relacio-
nes Familiares de 1917, ha ido cambiando paulatinamente, la situación de la
mujer casada. Este ordenamiento comenzó por atribuirle a ambos cónyuges
en el matrimonio la misma autoridad y consideraciones, también le permi-
tió a la mujer administrar sus bienes y comparecer en juicio en asuntos de su
interés personal, sin tener que pedir autorización al marido, aunque seguía
exigiendo licencia de éste para dedicarse a alguna actividad distinta al hogar.
Hoy en día la situación legal de la mujer en el matrimonio respecto al

varón es de plena igualdad, tanto en autoridad como en consideraciones, de-
rechos y obligaciones. El artículo 164 del Código Civil establece que ambos
cónyuges deben contribuir económicamente al sostenimiento del hogar, a su
alimentación y a la de los hijos, hace un siglo era impensable que la mujer
tuviera la obligación de contribuir económicamente con los gastos de la
casa, hoy en día el Código Civil lo establece como una obligación para am-
bos, asimismo, el segundo párrafo de dicho ordenamiento establece que
"Los derechos y obligaciones que nacen del matrimonio serán siempre igua-
les para los cónyuges e independientes de su aportación económica al soste-
nimiento del hogar". Esto es que se les atribuye a ambos cónyuges la obliga-
ción de participar en las labores del hogar y cuidado de los hijos, no solo
aportando recursos económicos.
En la actualidad ambos cónyuges gozan de la misma capacidad para
obligarse, administrar sus bienes, comparecer en juicio y en fin para realizar
cualquier actividad, lucrativa o no, dentro o fuera del hogar, sin tener que
pedir autorización el uno al otro. Las labores del hogar han dejado de ser le-
galmente una actividad reservada para el sexo femenino.
Con las reformas del 25 de mayo de 2000, se dio un gran paso para lo-
grar la igualdad ante la ley del hombre y la mujer, el texto actual del artículo
164 Bis del Código Civil para el Distrito Federal literalmente dispone: "El
desempeño del trabajo en el hogar o el cuidado de los hijos se estimará como
contribución económica al sostenimiento del hogar''.
Sin duda las actividades del hogar siempre han sido una aportación in-
valuable al matrimonio, porque es tan importante realizar una actividad re-
munerada como dedicarse a las labores del hogar, pero no existía un recono-
cimiento formal por parte del legislador, si bien es cierto que estos cambios
se hicieron con el propósito de favorecer a la mujer, quien en la mayoría de
los casos es la que se dedica al hogar, y esto le dificulta desempeñar una acti-
vidad lucrativa, obtener ingresos y hacerse de un patrimonio propio. La ver-
dad de las cosas es que la nueva regulación beneficia a cualquiera de los cón-
yuges que se dedique al hogar.
5. E V O L U C I ~ N
DEL DIVORCIO
En los últimos cien años esta institución ha experimentado infinidad de
modificaciones, la doctrina reconoce dos tipos o sistemas de divorcio; el di-
vorcio separación y el divorcio vincular, el primero es aquel que se limita
únicamente a la separación de cuerpos sin disolver el vínculo que subsiste
como impedimento para contraer matrimonio. El segundo tipo o sistema es
EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONES DE LO FAMILIAR Saldaña Pkez 115
el llamado divorcio vincular, que es aquel que disuelve el vínculo matrimo-

nial dejando a los divorciados en aptitud para contraer nuevas nupcias.
Lo primero que podemos advertir es que el divorcio separación ha per-
dido terreno frente al vincular, si bien es cierto que en la legislación vigente,
por causas eugenésicas el cónyuge que no quiera pedir el divorcio puede so-
licitar al juez únicamente que se le suspenda de la obligación de cohabitar
con el cónyuge enfermo, en la actualidad es difícil comprender un divorcio
que no implique la disolución del vínculo matrimonial, la ley considera que
todo divorcio es vincular, así lo dispone textualmente el Código Civil vi-
gente en el artículo 266 que en su parte conducente dispone: "El divorcio
disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de con-
traer otro.. ."
En congruencia con la indisolubilidad del vínculo conyugal de aquella

época, este ordenamiento en el artículo 159 claramente disponía que el di-
vorcio no disolvía el vínculo matrimonial, solo suspendía algunas de las
obligaciones civiles generadas por ese estado. Al admitirse la demanda de
divorcio el juez adoptaba medidas provisionales, entre otras el depósito de la
mujer en casa de alguna persona decente, que para ello debía designar el
marido o el juez, algo verdaderamente ofensivo. Durante la vigencia de este
ordenamiento para poder solicitar el divorcio debía haber transcurrido
cuando menos dos años de matrimonio, se exigía la celebración de dos jun-
tas de avenencia, con un intervalo entre una y otra de tres meses, las audien-
cias eran secretas y con intervención del Ministerio Público, después de la
celebración de la segunda junta había que esperar tres meses más, pasado
ese tiempo el juez decretaba el divorcio que se limitaba tan solo a una sepa-
ración de cuerpos.
Para ser procedente una demanda de divorcio debía configurarse alguna
de las siete causales contenidas en el artículo 240 de dicho ordenamiento,
que se referían a los siguientes supuestos a saber: 1. El adulterio de uno de
los cónyuges; 2. La propuesta del marido para prostituir a la mujer; 3. La in-
citación o la violencia hecha al cónyuge para cometer algún delito; 4. La co-
rrupción de los hijos o la tolerancia en ella; 5. El abandono injustificado del
domicilio conyugal por más de dos años; 6. La sevicia; 7. La acusación falsa
hecha por un cónyuge al otro.
Sólo podía demandar el divorcio el cónyuge que no había dado causa, el
adulterio como causal de divorcio tuvo un tratamiento distinto cuando era
cometido por la mujer, en este caso se consideraba más grave y siempre
116 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
era causa de divorcio, en cambio, cuando lo cometía el marido sólo consti-

tuía causal de divorcio en ciertos casos, ya que entonces el legislador exigía
circunstancias adicionales, como el haberse realizado en el domicilio con-
yugal o con escándalo, entre otras. No se consideró como causales de di-
vorcio, ni la demencia, ni las enfermedades contagiosas, considerando que
no debía añadirse a la desgracia del cónyuge enfermo el divorcio como un
mal moral, sin embargo, se dejó a la prudencia del juez el autorizar sus-
pender o no la cohabitación, quedando intacto el matrimonio en las demás
condiciones.
Este ordenamiento reguló el divorcio de manera muy semejante, incre-

mentando el número de causales, incluyendo el mutuo consentimiento. En
resumen, todas las legislaciones del siglo XIX en México tuvieron en común
que sólo admitieron el divorcio separación.
5.3 LEY DE DIVORCIO VINCULAR DE 29 DE DICIEMBRE DE 1914
Esta ley promulgada por Venustiano Carranza en su artículo primero

admite por primera vez en México la disolución del matrimonio en cuanto
al vínculo, ya fuera por el mutuo y libre consentimiento de los cónyuges o
por la existencia de una causa. En el primer caso exigía que el matrimonio
tuviera cuando menos tres años de celebrado, o en cualquier momento
cuando existiera alguna causa que hiciera imposible o resultara indebida la
realización de los fines del matrimonio. También podía demandarse por al-
guna falta grave inconciliable que fuera atribuible a uno solo de los cónyu-
ges, las causales eran bastante semejantes a su antecesor, pero la novedad era
que una vez disuelto el vínculo matrimonial quedaban los ex cónyuges en
aptitud de contraer nuevas nupcias.
Esta regulación es muy semejante a la Ley de 1914, con ligeros matices

en cuanto a las causales, permite el divorcio vincular, ya sea por mutuo con-
sentimiento o por alguna causa.
Este ordenamiento que inició su vigencia el 2 de octubre de 1932, reguló

el divorcio en los artículos del 266 al 291. Admitió la separación de cuerpos
EVOLUCI6N DE LAS INSTITUClONES DE LO FAMILIAR. Saldaña Pérez 117
en forma opcional, pero únicamente por causas eugenésicas, concretamente

por padecer una enfermedad crónica e incurable, que sea además contagiosa
o hereditaria, la impotencia incurable para la cópula sobrevenida después de
celebrado el matrimonio y la enajenación mental incurable. Este tipo de di-
vorcio no podía solicitarse por mutuo consentimiento, ni por ninguna otra
causa distinta de las eugenésicas, quedando subsistente el vínculo y los demás
deberes como el de fidelidad, alimentos etc., consistía solamente en concluir
con aprobación del juez a la obligación de cohabitar.
Este ordenamiento también reguló el divorcio vincular, éste se dividió
en dos clases, el voluntario y el necesario. Para poder solicitar el divorcio
voluntario se exigía que existiera disenso. El divorcio voluntario podía tra-
mitarse en forma administrativa, o bien judicialmente. El trámite adminis-
trativo se regulaba en el artículo 272, se llevaba a cabo ante el juez del Regis-
tro Civil, para ello se exigía que hubiera transcurrido cuando menos un año
de celebrado matrimonio, que ambos cónyuges fueran mayores de edad, que
hubiesen liquidado la sociedad conyugal si estuvieran casados bajo ese régi-
men patrimonial, que la cónyuge no se encontrara embarazada, gue no tu-
vieran hijos en común, o bien, en caso de tenerlos, que estos fueran mayores
de edad y no necesitaran de alimentos, que tampoco los requiriera ninguno de
los cónyuges, en caso de no cumplirse con alguno de estos requisitos el trá-
mite necesariamente tenía que ser judicial.
E1 divorcio necesario también llamado causal se solicitaba judicialmente
por uno solo de los cónyuges, aun cuando hubiese oposición por parte del
otro. El solicitante necesariamente debía fundar su demanda en alguna de
las causales previstas en el artículo 267, este precepto inicialmente contenía
17 fracciones, luego llegaron a ser 20 fracciones, en el año 2000 pasaron a ser
21, dicho artículo en forma limitativa se refería a diversos supuestos o con-
ductas que tenían que ver con hechos contrarios al estado del matrimonio,
ya fueran estos voluntarios como el abandono, la separación, el adulterio, el
incumplimiento de alguno de los deberes conyugales y la comisión de deli-
tos, o bien involuntarios, como la enajenación mental incurable o padecer
ciertas enfermedades. Las causales enumeradas en el artículo 267 eran en
síntesis las siguientes:
El adulterio, que la mujer diera a luz un hijo concebido antes del matri-
monio y que éste fuera desconocido por el marido, la propuesta del marido
para prostituir a su mujer que después se hizo extensiva al varón, la incita-
ción o violencia hechas por un cónyuge al otro para cometer un delito, los
actos inmorales realizados por cualquiera de los cónyuges con el fin de co-
rromper a los hijos o la tolerancia en su corrupción, padecer alguna enfer-
medad crónica e incurable, que fuera además contagiosa o hereditaria, la
impotencia incurable para la cópula sobrevenida después de celebrado el

matrimonio, la enajenación mental incurable, el abandono injustificado del
domicilio conyugal por más de seis meses, la separación por más de un año,
la declaración de ausencia o de presunción de muerte, la sevicia, las amena-
zas o injurias graves de un cónyuge para el otro, la negativa injustificada de
uno de los cónyuges para proporcionar alimentos, la acusación calumniosa,
la comisión de un delito no político, pero si infamante por el cual se tenga
que cumplir una pena mayor a dos años de prisión, los vicios, hábitos de
juego, embriaguez habitual, uso excesivo de drogas enervantes, la comisión
de un delito en contra del otro cónyuge o de su patrimonio.
Es preciso hacer énfasis en que las causales de divorcio tenían la caracte-
rística de ser autónomas y limitativas, por lo tanto no admitían una interpre-
tación analógica ni por mayoría de razón. El ejercicio de la acción de divorcio
era de carácter personalísimo, lo cual no significa que no se pudiera ejercer
por medio de apoderado o representante legal, sino que sólo podía ejercerse
en vida de los cónyuges, por tanto, este derecho no se transmitía por muerte
a los herederos, de tal manera que la muerte de cualquiera de los cónyuges
ponía fin al juicio de divorcio en cualquier etapa procesal en que se encon-
trara, en general, salvo el caso de la separación de los cónyuges, solo podía
pedir el divorcio invocando la causal quien no hubiera dado lugar al divor-
cio, si no se pedía el divorcio después de transcurrido cierto tiempo desde
que se tenía conocimiento de la existencia de la causal operaba la caducidad,
se extinguía la acción de divorcio por perdón, ya sea expreso o tácito, por
renuncia, desistimiento, reconciliación y muerte.
Como consecuencia de la naturaleza de las causales que no admitían
una interpretación analógica ni por mayoría de razón, era preciso probar
la causal, no solo invocarla, en algunos casos como en las injurias graves, la
calificación de la gravedad de la causal debía hacerla el juez no las partes,
para la interpretación de las causales existía amplia y sesuda doctrina, y
abundante jurisprudencia que se fue depurando durante décadas, sin em-
bargo, debido a su rigidez y al interés estatal en preservar la estabilidad del
vínculo conyugal, en múltiples ocasiones resultaba muy difícil, sino imposi-
ble acreditar la existencia de la verdadera causal, por ello, los litigantes em-
peñados en obtener la disolución del matrimonio recurrían a todo tipo de
artilugios para acreditar la existencia de una causal, esto en múltiples oca-
siones originaba un desgaste emocional para la familia, nada raro era que
cuando no existía ninguna causal para solicitar el divorcio y haber una opo-
sición de la contraparte, alguno de los contendientes primero tuviera que
inventar una causal y luego se encargara de probarla.
EVOLUCI6N DE LAS INSTITUCIONES DE LO FAMILIAR Saldaña Pkrez
Por reformas de 2008 se modificó de un solo plumazo toda la regulación

relativa al divorcio, de ser una ley excesivamente casuística, se pasó a una
extrema laxitud, eliminando todas las causales de divorcio, apareciendo así
el mal llamado divorcio incausado, o sin causa, vulgarmente conocido como
divorcio expres. La verdad de las cosas es que nadie promueve un divorcio
sin que exista una causa, siempre hay una causa, la diferencia es que ahora
no es necesario expresarla, veamos porque:
El texto del artículo 266 del Código Civil para el Distrito Federal actual-
mente dispone.
ART.266.-E1 divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges
en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuan-
do cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su vo-
luntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que se requiera señalar la
causa por la cual se solicita...
El artículo 267 del Código Civil vigente previene que el cónyuge que
unilateralmente solicite el divorcio deberá acompañar a su solicitud una pro-
puesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución
del vínculo matrimonial, que deberá contener entre otras cosas lo siguiente:
La designación de quién tendrá la guarda y custodia de los hijos meno-
res o incapaces; las modalidades bajo las cuales el progenitor que no tendrá
la guardia y custodia ejercerá su derecho de visitas y convivencias; el modo
de atender a las necesidades alimentarias, tanto de los hijos, como del otro
cónyuge que los requiera y la forma de garantizar su curiplimiento; designa-
ción del cónyuge que le corresponderá el uso del domicilio conyugal, el des-
tino del menaje, etcétera.
En caso de estar casados bajo el régimen patrimonial de sociedad con-
yugal deberá señalarse la manera de administrar y liquidar los bienes comu-
nes, presentar un inventario, avalúo y proyecto de partición.
Si los cónyuges están casados por separación de bienes, entonces deberá
especificarse la cantidad que por concepto de compensación le corresponde-
rá al cónyuge que se haya dedicado a las labores del hogar y al cuidado de
los hijos, cuando éste no haya adquirido bienes propios durante el matrimo-
nio, o bien, habiéndolos adquirido, estos sean notoriamente inferiores a los
de su contraparte, la cual no podrá exceder del 50% del valor de los bienes
que hubieren adquirido.
Una vez presentada la demanda el juez mandará notificar al demandado,
quien podrá estar conforme con el convenio o manifestar su oposición y pre-

sentar su propia propuesta de convenio, de cualquier modo, haya o no acuer-
do, el juez decretará el divorcio, así lo dispone textualmente el artículo 287:
En caso de que los cónyuges lleguen a un acuerdo respecto del convenio señala-
do en el artículo 267 y éste no contravenga ninguna disposición legal, el Juez lo
aprobara de plano, decretando el divorcio mediante sentencia; de no ser así, el
juez decretará el divorcio mediante sentencia, dejando expedito el derecho de
los cónyuges para que lo hagan valer en la vía incidental, exclusivamente en lo
que concierne al convenio.
Con lo anterior el legislador concluye con toda una tradición legislativa,

una institución que durante décadas se fue afinando, como una estatua con
las suaves cinceladas del escultor, de un solo golpe se derrumba, se demuele
toda la doctrina y la jurisprudencia, lo anterior ha sido objeto de infinidad
de críticas y opiniones ya sea en favor o en contra, sin entrar en detalle, solo
hago el siguiente comentario, el matrimonio es un acuerdo de dos volunta-
des para producir consecuencias de derecho, para contraer matrimonio se
necesita este acuerdo, sin embargo para disolverlo solo se requiere una sola
voluntad, esto es como si un contrato pudiera darse por terminado por una
sola de las partes.
6 . CONCLUSIONES
En el último siglo se han generado infinidad de cambios legislativos, al-

gunos justificados, derivados de la dinámica de las costumbres y de la nece-
sidad de atender a los reclamos sociales, como el reconocimiento de igualdad
ante la ley entre el hombre y la mujer, la igualdad de derechos para los hijos
cualquiera que sea su origen, nuevas formas legales de constituir una familia,
como el concubinato, la adopción, la sociedad en convivencia, sin embargo,
en la última década podemos advertir múltiples reformas que han deforma-
do injustificadamente algunas instituciones de lo familiar, como es el caso
del matrimonio entre personas del mismo sexo, la adopción por parejas ho-
mosexuales y el divorcio incausado; tal parece que los legisladores han to-
mado las instituciones de lo familiar para llamar la atención de la ciudadanía
con fines electorales, aprobando reformas que nada tienen que ver con la
realidad social, erosionando su seriedad, algunos cambios son tan radicales
que han alterado instituciones que se habían venido depurado por siglos.
Los estudiosos de la materia no podemos quedarnos callados, es como si
un arquitecto ve la demolición de edificios con valor artístico o histórico
para abrir el psso a una avenida.
Derechos de las mujeres en México.

Logros y realidades
María Antonieta Magallón Gómez
1. NOTA INTRODUCTORIA
A través del estudio de la historia y de otras diversas perspectivas científicas,

se puede constatar el origen, evolución y transformación de los derechos que
obtuvo y ostentó la mujer en la antigüedad, los que perdió en la época mo-
derna y fue pugnando para adquirir a partir de la época contemporánea, los
que ha ido recuperando la mujer mexicana en la actualidad, así como, aque-
llos por los que aún debe luchar y aspirar obtener.
2. PERSPECTIVA sOCIOL~GICA
La visión del origen y evolución de la familia sociológica, permite cono-

cer los cambios en la condición y status jurídicos de la mujer, desde la anti-
güedad (prehistoria) hasta la actualidad. En una primei época, la sociología
la explica como poseedora de un estado privilegiado, el cual cimentó la or-
ganización social en un orden matriarcal; en el cual la mujer era objeto de
veneración, dado que el ser humano de la antigüedad consideraba el fenó-
meno de la partenogénesis femenina (autofecundación) como la fuente de
vida, dada por los dioses a las mujeres de manera exclusiva, y en la cual el
varón no tenía participación alguna. De ahí que la comunidad de sangre se
explicaba a partir de la madre y a través de ella se explicaba todo cuanto
existe en la naturaleza.
Carlos Fuentes1 ha comentado que el hombre, ante la desventaja para
procrear hijos por su infecundidad, inventó de manera revolucionaria dife-
rentes maneras de crear todo lo que ya existe; es decir, presenta lo concep-
tual como superior a lo natural y propone la creación artificial de la vida.
CARRILLO CASTRO,Alejandro, El dragón y el unicornio, Prólogo de Carlos Fuentes,

México, Cal y Arena, 1996, pp. xx,xxi.

Genera un nuevo universo, basado en una necesidad de mantener y organizar

un espacio -ya no como una comunidad natural creada lógicamente- con
el objeto de defender el territorio de la tribu y dotarlo de una organización
basada en leyes; creándose una nueva forma de adhesión para sociedades
complejas, de la cual surge el modelo patriarcal, mismo que -en diversos
aspectos- todavía sujeta a la mujer contemporánea.
Siguiendo la retrospectiva sociológica, el estudio de Federico EngelsZ
permite percibir la evolución de las diversas formas de vida primitivas, en
las cuales se comprende cómo fue que la etapa y fenómeno del sedentaris-
mo, permitió el cambio de los valores de aquellas sociedades; los cuales se
enfocaban en una primera época a venerar la vida; mismos que fueron susti-
tuidos por valores derivados de la economía. Esta surgió con la agricultura y
posteriormente con el pastoreo, actividades que originaron la acumulación
de riqueza para el varón, y por tanto él -quien comerciaba los excedentes y
por ende manejaba la economía- empezó a preocuparse por la conserva-
ción de su patrimonio para, con éste, asegurar un culto religioso que le per-
mitiera -a su muerte- el que sus hijos varones legítimos le aseguraran la
continuación de su vida de ultratumba.
Para afianzar una sucesión legítima, sometió a la mujer a su potestad
(pues era necesario impedir que diverso varón y sus hijos -a través de la
viuda- pudiera tener acceso a dicho patrimonio) de ahí que se privilegió a
los hijos varones sobre la madre y sobre las hijas mujeres, quienes pasarían
a formar parte de la familia de su esposo.
Al respecto refiere el autor en cita, que J. J. Bachofen tuvo razón evidente
cuando afirmó que el paso del "hetairismo" o "generación pantanosa" a la
monogamia, se realizó con el desarrollo de la economía, la desaparición del
antiguo comunismo, y las envilecedoras y opresivas relaciones a las que se
sometió a la mujer.
3. PERSPECTIVA JUDEO-CRISTIANA
Por otra parte, vemos que la filosofía Judaica ha sido utilizada para
transformar el antiguo matriarcado a partir de la afirmación que el Creador
engendró al hombre (Adán) del cual nació la mujer (Eva) en situación de in-
ferioridad ab-initio; sin embargo, podemos constatar que -derivado de la
ENGELS, Federico, Origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, sa ed., México,

Editores Mexicanos Unidos, 2000, p 58.
Cfr. ob., cit., nota 1 , p. XXI.
DERECHOS DE LAS MUJERESEN MGXICO. LOGROS Y REALIDADES Magalión Górnez 123
misma doctrina- hace dos mil años, en las riberas del lago Galilea, un jo-
ven judío llamado Jesús, reconocido como gentil y compasivo, ya denuncia-
ba a las clases gobernantes de su tiempo por explotar y oprimir al pueblo de
Palestina. Además, rechazaba la posición subordinada y aislada que su cul-
tura hebrea le asignaba a las mujeres; relacionándose libremente con ellas, lo
que en sí constituía una forma de herejía en su época.
Ese tal Jesús proclamó la igualdad espiritual de todos, afrenta que pagó
con su vida; surgiendo así el Cristiani~mo.~
4. PERSPECTIVA JURÍDICA
A partir de lo anterior, podemos retomar la relatoría de los abusos co-

metidos contra las mujeres, los cuales resultan imposibles de señalar en su
totalidad en la presente labor, pero señalamos algunos de los cuales han for-
mado la cultura jurídica de nuestro tiempo.
La autora Joan Kelly explicó que para las griegas, el progreso en Atenas
les significó el concubinato y el confinamiento de las ciudadanas al gine-
ceo. En la Europa del Renacimiento, les implicó la domesticación de la es-
posa burguesa y el aumento de la persecución de brujas en todas las clases
sociales y; por último, la Revolución Francesa excluyó expresamente a las
mujeres de la libertad, la igualdad y la fraternidad. Por lo anterior comen-
ta que el estudio de la historia de las mujeres debe tener un doble objeti-
vo: "restituir a las mujeres en la historia y devolver nuestra historia a las
m~jeres".~
Para analizar la condición jurídica de la mujer mexicana plasmada en la

legislación civil del siglo xx, es conveniente invocar algunos de los ordena-
mientos que antecedieron su conformación, y evocan el pensamiento andro-
céntrico de siglos pasados, ya que durante la colonia, el Derecho Positivo
estableció la inferioridad legal de la mujer.
Un ejemplo del pensamiento patriarcal se encuentra claramente en la
Cfr. EISLER, Riane, El cáliz y la espada. La mujer como fuerza en la Historia, México,
Pax, 1997, p. 136.
KELLY,Joan,"La relación social entre los sexos: implicaciones metodológicas de la his-
toria de las mujeres': en NAVARRO, M. y STIMPSON, C. R. (comps.), Un nuevo saber. Los estu-
dios de la mujer, Vol. 11: Sexualidad, género y roles sexuales, México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, 1999, pp. 15 y 18.
124 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO.Homenaje a la UNAM por su Centenario
Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, el cual con-

cedió la ciudadanía y el sufragio a todos los mexicanos hombres, sin exigir-
les requisito alguno; es decir, no les era necesario a éstos que supieran leer o
escribir o que tuviesen alguna propiedad, y de su texto se colige que simple-
mente excluyó a la mujer de dicho derecho, sin emitir explicación alguna,
por no haberlo considerado necesario.
Otro documento que refiere la condición jurídica de la mujer de la épo-
ca, lo encontramos en el estatuto público de 1829, por medio del cual las es-
clavas fueron liberadas y el de 1863 por el cual los conventos de monjas fue-
ron cerrados (excepto el de las hermanas de la Caridad).6
En mismo sentido del sometimiento femenino, se pude constatar que en

el artículo 15 de la Ley del Matrimonio Civil de 23 de julio de 1859, se afir-
maba la supremacía del esposo y el deber de la mujer de obedecerlo; en lo
que se conoció y predicó hasta hace pocos años en las bodas, como la epísto-
la de Melchor Ocampo.'
Por su parte, los Códigos Civiles que sustituyeron a las leyes coloniales,
incorporaron en sus textos disposiciones de las Siete Partidas y de las Leyes
del Toro, las cuales excluían a la mujer de posiciones dirigentes, la protegía o
castigaba, y situaba expresamente a la mujer casada, bajo el domino del es-
poso; prohibiendo el divorcio v i n c ~ l a r . ~
Algunos cambios se vislumbraron ya específicamente en los Códigos Ci-
viles de 1870 y 1884 los cuales reformaron algunas disposiciones, como la
atinente a la administración de los bienes gananciales del matrimonio, dere-
cho que antes se le reconocía únicamente al marido; declarando que el do-
minio y posesión de los bienes comunes habría de residir en ambos cónyu-
ges, mientras subsistiera la sociedad; sin embargo, con diversa normativa
dichos ordenamientos despojaban de la patria potestad y tutela a la madre o
abuela que se volviera a casar, a la vez que fijaron la edad de treinta años,
como de la completa mayoría femenina.9
Cfr. MARINA A., Silvia, "Condiciónjurídica de la mujer en el siglo XIX': en SOBERANES

FERNÁNDEZ, José Luis (coomp.), Memoria del II Congreso de Historia del Derecho Méxicano
(1980), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,1981, Serie C: Estudios Histó-
ricos, Num. 10, p. 496.
' Idem.
Ibidem, p. 497.
Ibidem. pp. 502-505.
DERECHOS DE LAS MUJERES EN MEXICO. LOGROS Y REALIDADES Magd6n Gómez 125
Es de destacarse que con a la Ley Sobre Relaciones Familiares de 1917,

expedida por el C. Venustiano Carranza, se vislumbran las primeras pro-
puestas de dignificación de la mujer mexicana. Dicho ordenamiento Federal,
pregonó: "Que los derechos y obligaciones personales de los consortes deben
establecerse sobre una base de igualdad entre éstos y no en el imperio que,
como resto de la manus romana, se ha otorgado al marido".
Aún así, dicha legislación contenía todavía disposiciones que atribuían
directamente a la mujer: "e1 cuidado directo del hogar y de la prole.. . y como
consecuencia.. .", la prohibición de obligarse a prestar servicios personales a
extraños, sin el previo consentimiento del marido':
Respecto a las relaciones pecuniarias, desestima la dignidad, y la capaci-
dad administradora y mental de la mujer, al precisar:
que la mujer mexicana, que es toda abnegación y ternura, ha sido frecuente-
mente víctima de explotaciones inicuas que el Estado debe impedir, y mucho
más ahora que, establecido el divorcio, se hace necesario evitar que, satisfecha la
codicia de los aventureros o arruinada la mujer, sea ésta abandonada después
de haber perdido su belleza y su fortuna, sin que el marido conserve para con
elia más que obligaciones insignificantes y con frecuencia poco garantizadas; y
así, pues, no habiendo necesidad ya de presumir la sociedad legal, se dispone
expresamente que los bienes comunales, mientras permanezcan indivisos,
sean administrados de común acuerdo; que cada uno de los cónyuges conserve
la administración y propiedad de sus bienes personales, así como de los frutos
de éstos, y la completa capacidad para contratar y obligarse; pero sin perjuicio de
la unidad de la familia y sin excluir la ayuda mutua, pues se deja en libertad a
ambos consortes para conferirse mandato y para comunicarse los frutos de sus
bienes, aunque aceptándose como medidas de protección en favor de la mujer,
que ésta no reciba del marido menos de lo que ella le da, que no pueda otorgar
fianza en favor de aquél y que no se obligue jamás solidariamente con el mari-
, do, en negocio de éste.
Contrario a lo anterior, pero aun haciendo gala de los prejuicios y mitos

de la época, en cuanto a la patria potestad, estableció su ejercicio conjunto
por el padre y la madre
y en defecto de éstos, por abuelo y abuela; señalando: ningún motivo hay para
excluir de ella a la mujer que, por razones naturales, se ha sacrificado por el hijo
más que el mismo padre, y ordinariamente le tiene más cariño.. .,y que asimis-
mo, por lo que respecta a los bienes del hijo, se ha creído oportuno suprimir la
clasificación establecida por el Código Civil, la cual no es sino reminiscencia de
los peculios que establecía el derecho romano y tenía más objeto que beneficiar
al padre por todo lo cual se ha creído conveniente establecer que los bienes del
hijo sean administrados de acuerdo con los ascendientes que ejerzan la patria
potestad, quienes en cualquier caso disfrutarán como remuneración por sus
trabajos, la mitad del usufructo de dichos bienes, mitad que será divisible entre
ambos ascendientes.
En mismo año, la máxima legislación mexicana de 1917 concedió al
hombre y a la mujer los mismos derechos, aunque sólo en materia de garan-
tías individuales; ya que tuvieron que pasar más de treinta años, para que
por medio de las reformas a los artículos 34 y 35 constitucionales, se le otor-
garan derechos políticos a la mujer, es decir, el derecho a ejercer el voto.
El artículo lo ordenaba: "En los Estados Unidos Mexicanos todo indivi-
duo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no po-
drán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que
ella misma establece".
Es decir, este precepto jurídico entrañaba de manera absoluta e innega-
ble la garantía individual y derecho absoluto de "igualdad que se considera
debe existir entre todos los seres humanos; el cual posteriormente fue com-
pletado con la prohibición de la esclavitud y de discriminación por cualquier
motivo, como el de género.
La declaración de igualdad contenida en el artículo lo de la Constitución

Política de los Estados Unidos mexicanos, fue la respuesta a la Declaración
de los Derechos del Hombre. Esta garantía en esencia, se refiere a que toda
persona que viva o se halle establecida en el territorio mexicano, gozará pre-
cisamente de las garantías consagradas en dicha Constitución.
De lo anterior se desprende el fenómeno de la globalización ha permiti-
do y forzado a que México haya ido respondiendo a las necesidades plantea-
das por la sociedad de los últimos tiempos. En tal virtud México ha suscrito
varios instrumentos internacionales, en los cuales se reconocen los derechos
tanto de los hombres como de las mujeres, y los Estados suscriptores se
comprometen a través de sus gobiernos a defender y garantizar su ejercicio.
Entre ellos destacan los siguientes:
H Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización
de las Naciones Unidas, suscrita en 1948.
Esta Declaración en su artículo lo se refiere en forma específica al
derecho de igualdad: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros''.
DERECHOS DE LAS MUJERESEN MfiXICO. LOGROS Y REALIDADES Magallón Gómez 127
bb Carta de la Organización de Estados Americanos suscrita en 1948.

Esta Carta formula la misma declaración: "Todas las personas son
iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discrimina-
ción, a igual protección de la ley''.
b Convención sobre la Eliminación de todas la Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer adoptada por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas el 18 de diciembre de 1979;
Algunos convenios adoptados por la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) en diferentes fechas;
b El Acuerdo de Cooperación Laboral en América del Norte (ACLAN)
que tiene una Declaración de Principios el cual forma parte del Trata-
do de Libre Comercio (TLC), como un acuerdo paralelo.
Se pueden agregar otros instrumentos que también establecen estrate-
gias y planes de acción para la realización de la igualdad como:
M Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, "Convención de Belem Do Para',
bb La Declaración del Derecho al Desarrollo,
bb Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
M La Ley de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia del
Distrito Federal.
Con respecto a la visión vanguardista del Derecho Constitucional mexi-

cano originario como del permanente; en materia de igualdad y libertad, se
puede constatar que de la misma esta permeada toda nuestra Carta Magna;
sin embargo, quedan pendientes de realizar -en el marco de los derechos
de las mujeres- profundas reformas constitucionales.
Lo anterior se afirma atendiendo a la realidad social que se vive en nues-
tro País, sin dejar de reconocer algunos logros que en esta materia se han
alcanzado; es indudable que aún subsiste una gran problemática, tal y como
hace referencia la hoy Ministra Olga Sánchez Cordero, en su artículo: Mujer
y Constitución. La autora y jurista en cita, destaca la situación de las mujeres
indígenas, de las cuales refiere padecen graves problemas de marginación y
opresión; por ello dice, se organizaron en ligas femeninas bajo la dirección
de Refugio Rangel Olmedo, quien organizó manifestaciones de la Unión de
Mujeres Americanas para solicitar al Congreso modificaciones del artículo
37 de la Ley Electoral de Poderes Federales, que señalaban como ciudadanos
solamente a los varones, (antes de las reformas constitucionales de 1954, la
cual concedió el voto a la mujer). Del mismo modo, la también Ministra se-
ñala, se eliminó del artículo 30 constitucional, la discriminación que se hacia
a la mujer al indicar que serían mexicanos por nacimiento aquellos que na-
cieran fuera de la República de padre mexicano o de madre mexicana y pa-
dre desconocido. Asimismo, refiere la importancia en el tema de la mujer a
la reforma del artículo 40 constitucional el cual consagra la igualdad del
hombre y la mujer ante la ley.lo
El logro antes aludido, se puede constatar con la lectura del segundo pá-
rrafo del artículo 40 constitucional, el cual establece que el varón y la mujer
son iguales ante la ley; es decir que los hombres y las mujeres tienen los mis-
mos derechos y obligaciones que establecen y ordenan las leyes; garantizan-
do los derechos indistintamente para ambos. De esta forma, queda implícita
la prohibición de cualquier clase de discriminación o segregación por moti-
vo del sexo o género de las personas.
Como corolario de lo anterior cabe apuntar cual es la distinción entre
género y sexo, como lo registran Marysa Navarro y Catherine R. Stimpson,
en cuanto a que sexo es una condición biológica y género es un conjunto de
normas y comportamientos sociales y psicológicos."
Retomando las reformas constitucionales de nuestra Carta Magna, así

como de la suscripción a los diversos instrumentos internacionales referen-
tes a la libertad y la igualdad de la mujer; se puede constatar que existen más
retos por lograr, que los pocos atribuidos al día de hoy.
Para comprobar lo anterior, basta revisar tres discursos presidenciales,
dos de Ernesto Zedillo de 8 de marzo de 2000: "El Camino Hacia la Igual-
dad y la Equidad para las Mujeres es Irreversible.. ."'* y el de 12 de mayo de
2000: "Las mujeres han ganado a fuerza de constancia y tenacidad, nuevos
espacios. Muchas veces en contra de inercias machistas que, por fortuna, se
han venido venciendo y seguirán cediendo.. .".13
'O Cfr. SÁNCHEZ CORDERO, Olga, "Mujer y Constitución", en PATRICIA GALEANA

(comp.),
Mujer y Constitución, México, Ed. Federación Mexicana de Universitarias, UNAM, Facultad
de Derecho, 1998, p. 22.
'l Cfr. NAVARRO, M. y STIMPSON, C., (Prefacio), op, cit., nota 6, p. 8.
IZ ZEDILLO, Ernesto, "El camino hacia la igualdad y la equidad para las mujeres es irre-
versible", Presidencia de la República, Dirección General de Comunicación Social, México a 8
de marzo del 2000. ISBN 968-820-922-8.
l 3 ZEDILLO, Ernesto, "Las mujeres han ganado a fuerza de constancia y tenacidad nuevos
espacios. Muchas veces en contra de inercias machistas que, por fortuna, se han venido ven-
ciendo y seguirán cediendo", Presidencia de la República, Dirección General de Comunica-
ción Social, México de 12 de mayo del 2000. ISBN 968-820-935-X
DERECHOS DE LAS MUJERESEN MBXICO.LOGROS Y REALIDADES. Magallón Gómez 129
En comparación a los discursos anteriormente anotados, la disertación

del ex presidente Vicente Fox de 8 de marzo de 2002, al encabezar la celebra-
ción del Día Internacional de la Mujer, admitió que la discriminación preva-
lece y se comprometió a erradicar la desigualdad de sexos; reflejo de la reali-
dad prevaleciente de los derechos de las mujeres en México. El entonces
mandatario afirmó: "Se niuy bien que millones de mujeres nada tienen que
festejar.. . porque viven en la marginación y padecen todas las formas de in-
justicia generadas y agravadas por su condición femenina.. .".
En el mismo evento antes señalado, la entonces presidenta del Instituto
Nacional de las Mujeres, Patricia Espinosa Torres, pidió reconocer que la fal-
ta de democracia en la familia impide la equidad en la sociedad, y acusó que
una distribución injusta y autoritaria de las relaciones de poder en la familia,
es una de las fuentes significativas de la violencia familiar. Indicó además
que para quienes trabajan en el citado Instituto, resulta evidente que la des-
igualdad real de las mujeres -respecto de los hombres- no se puede recti-
ficar, si no se tienen en cuenta los presupuestos sociales que han impedido.la
igualdad. Uno de ellos precisó, es la discriminación en razón del sexo. Cabe
destacar, que en dicho evento, el entonces Presidente Vicente Fox firmó
como testigo de honor, el Acuerdo Federal por la Equidad entre Hombres y
Mujeres.14
Es incuestionable que desde la época porfiriana se hace patente la lucha
contra la desigualdad de la mujer y la necesidad de reivindicación de sus
.derechos, la cual se ha procurado y confesado tanto por el Ejecutivo mexica-
no como por el legislador, quien la referenció en el artículo 20 del Código
Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en
materia Federal de 1928, en el cual consagró la igualdad jurídica de la mujer
y el varón; explicando una nueva situación al consignar: "La capacidad jurí-
dica es igual para el hombre y la mujer; en consecuencia, la mujer no queda
sometida, por razón de su sexo, a restricción alguna en la adquisición y ejer-
cicio de sus derechos civiles':
El actual Código Civil para el Distrito Federal de 2005, en su artículo 2"
también ordena la igualdad del hombre, de la mujer y de las personas en sí,
ya sin considerar la necesidad de advertir el motivo de dicho derecho, sim-
plemente ampliando su contenido al señalar:
La capacidad jurídica es igual para el hombre y la mujer. A ninguna persona
por razón de edad, sexo, embarazo, estado civil, raza, idioma, religión, ideolo-
l4 FOX QUEZADA, Vicente y Espinosa, Patricia, "Nada celebran millones de mujeres: en

Heraldo de México, de 9 de marzo de 2002, pp. 1A y 5".

gía, orientación sexual, identidad de género, expresión de rol de género, color

de piel, nacionalidad, origen o posición social, trabajo o profesión, posición
económica, carácter físico, discapacidad o estado de salud, se le podrán negar
un servicio o prestación a la que tenga derecho, ni restringir el ejercicio de sus
derechos cualquiera que sea la naturaleza de éstos.
Sin embargo, vemos que existen diversos numerales en ambos ordena-

mientos sustantivos antes señalados; los cuales n o nada más evocan el some-
timiento jurídico, económico, político y social que sufrió la mujer de siglos
pasados, sino que -como palabras vivas- hacen patente todas las lacera-
ciones que aún siguen sufriendo y se continúan infringiendose a las mujeres
mexicanas, al efecto sólo señalo tres:
ART. 168.-E1 marido y la mujer tendrán en el hogar autoridad y considera-

ciones iguales; por lo tanto, resolverán de común acuerdo todo lo conducente al
manejo del hogar, a la formación y educación de los hijos y a la administración
de los bienes que a éstos pertenezcan. En caso de desacuerdo, el Juez de lo Fa-
miliar resolverá lo conducente.
Este numeral indica claramente que la mujer carecía precisamente del

derecho d e ejercer autoridad alguna en el hogar y que n o merecía considera-
ción alguna equiparable a la de su marido, por lo que se le explica ahora, que
dicha situación ya n o es así -y, por si n o lo sabe- que ella ahora, sí puede
ejercer su autoridad.
ART. 1655.-La mujer casada no necesita la autorización del marido para

aceptar o repudiar la herencia que le corresponda. La herencia común será
aceptada o repudiada por los dos cónyuges, y en caso de discrepancia, resolverá
el juez.
Este artículo evidencia la manumisión jurídica a la que estaba sometida

la esposa respecto de su marido, incluso para el ejercicio de derechos que le
eran propios y -en su caso- ajenos del cónyuge, como son los hereditarios;
anunciándole que ya esta facultada por propio derecho para aceptar o repu-
diar la herencia que le corresponda.
ART. 1679.-No podrá ser albacea el que no tenga la libre disposición de sus
bienes. La mujer casada, mayor de edad, podrá serlo sin la autorización de su
esposo.
Aclara este numeral que la prohibición de aceptar el cargo de albacea

referida a los incapaces, ahora ya n o afecta a la mujer, dado que ya n o se le
considera incompetente.. .
DERECHOS DE LAS MUJERESEN MGXICO. LOGROS Y REALIDADES Magaiión Gómez 131
Las vejatorias precisiones, aclaraciones y explicaciones contenidas en los

Códigos Civiles Federal y Local vigentes -en cuanto a la capacidad jurídica
e igualdad de la mujer respecto del varón- hacen patente la situación de
inferioridad mental en que se tiene conceptuada a la mujer, puesto que se
consideró necesario enterarle, que es una persona en toda la cabalidad de la
expresión, que es digna y que por tanto tiene derechos, que le es necesario
conocerlos y reconocerlos, para hacerlos valer, primero ante sí misma, para
luego saber exigir su cumplimiento ante la sociedad en la que vive.
De lo anterior ha de desprenderse la importancia de concretar, que esta-
mos de acuerdo con Riane Eisler cuando refiere que todos los sistemas vi-
vientes y las fluctuaciones en la historia registrada, se consideran como re-
flejos de un movimiento periódico del sistema androcrático prevaleciente
hacia el "atractor" de un modelo solidario de organización social, que narra
la historia como un movimiento dialéctico de las fuerzas conflictivas andro-
cráticas y su alternancia cíclica con períodos de ascenso gilánico y regresión
androcrática; confirmando que las naciones modernas hacen dominantes las
motivaciones de poder agresivo, y refuerza el sistema del autoritarismo an-
drocrático con dictaduras asociadas con la supresión de las libertades y con
la violencia doméstica e internacional. De ahí que empieza a reflejarse una
nueva generación erudita feminista, que se ha centrado en el estudio del po-
der bajo formas nuevas e iluminad ora^.'^
Resulta incuestionable que un claro ejemplo de estas fluctuaciones de
los sistemas, fue la conquista del reconocimiento del valor económico del
trabajo realizado en el hogar, lograda por las asarnbleístas del Distrito Fede-
ral, mediante la regulación del principio que consagra la compensación eco-
nómica por el trabajo doméstico realizado y el correspondiente a la crianza
de los hijos. Esta compensación fue establecida en el ahora derogado artícu-
lo 289 Bis del Código Civil para el Distrito Federal, y está vigente en el nu-
meral 267 fracción VI del mismo ordenamiento, el cual ahora revela la nece-
saria oscilación de la preponderancia del derecho a la propiedad privada del
cónyuge dominante económicamente, por su sometimiento a la existencia y
primacía de un principio rector que tutela el orden público, y el cual por
tanto, prioriza sobre éste y sobre otros principios constitucionales, los dere-
chos patrimoniales de la mujer o cónyuge en desventaja económica, que se
encuentra en situación de divorcio y de la familia.
Por lo que hace a la situación laboral de la mujer mexicana, Patricia
Kurczyn V. en su obra Derechos de las mujeres trabajadoras refiere que éstas,
l5 Idem., pp. 154, 155 y 165.

poco a poco, a través del desempeño de labores remuneradas, han ido lo-
grando un reacomodo en la vida social del País.16
La autora en cita refiere que la mujer también enfrenta el problema refe-
rente al sistema de promoción laboral, el cual esta basado en el supuesto de
una continuidad ininterrumpida de servicios; siendo que la mayor parte
de las mujeres no pueden cumplir con ese requisito por razones del parto y
crianza de los hijos.
Los logros y problemas antes citados, entre muchos otros, reflejan que
respecto al mejoramiento de la situación jurídica de la mujer en México, se
han establecido reformas aisladas y de corto alcance; mostrando éstas, la ur-
gente necesidad de realizar una reestructuración de nuestra normatividad,
en forma tal que se salvaguarden la dignidad fundamental de las mujeres, a
través de normas jurídicas que orienten valores que se dirijan a una nueva
distribución de recursos.
Cabe aquí señalar el índice de las actividades productivas no pagadas a
las mujeres o mal pagadas indicadas por el reporte del Estado Mundial de las
Mujeres de 1985 de las Naciones Unidas, en cuanto a que las mujeres consti-
tuyen la mitad de la población, realizan dos tercios del trabajo mundial en
términos de horas, y ganan un décimo de lo que perciben los hombres y son
dueñas de un centésimo de las propiedades que poseen los hombres."
Estas cifras claramente indican que deben rechazarse todas las soluciones
que atenúan la disparidad a corto plazo y a la larga refuerzan los prejuicios
en lo que concierne a las mujeres, por lo que es necesario luchar por la instau-
ración de nuevos modelos normativos que permitan avanzar hacia un futuro
basado en la promoción de valores solidarios; dado que la supervivencia de
nuestra especie ha llegado a ser más dependiente -ya no de la concepción
de nuestra evolución y diferencias sexuales- sino de nuestra evolución cul-
tural y del sostenimiento de principios de justicia e igualdad con cimentación
en los fuertes lazos de solidaridad vinculantes de una sociedad avanzada.
Puede concluirse que la batalla por mejorar la condición jurídica de la

mujer viene librándose por lo menos desde que se le sometió a esclavitud,
l6 KURCZYNVILLALOBOS, Patricia, "Derechos de las Mujeres Trabajadoras",México, Cá-

mara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión, LVII Legislatura y UNAM, 2000, p. 3.
" The State 4 the WorldS Women Report, 11985, New Internationalist Publications Coop-
erative and the United Nations, New Internationalist Publications, 42 Hythe Bridge Street, Ox-
ford, 0 x 1 2Ee united. Kingdom, p. 1 . La traducción fue examinada por la articulista.

DERECHOS DE LAS MUJERESEN MRXICO. LOGROS Y REALIDADES Magallón Gómez 133
prácticamente desde el inicio del sistema patriarcal; pero que su dignifica-

ción ha tenido un impulso visible y decidido en México, desde por lo menos
hace medio siglo; comenzando los grupos feministas a agitar reivindicacio-
nes en el terreno político, como ya se apuntó el derecho al voto, así como en
el ámbito del derecho familiar.
Un Estado laico, debe erradicar los prejuicios que discriminan a las mu-
jeres, y educar a las mismas en el conocimiento de sus derechos, ya que
como lastre, dichos prejuicios se vislumbran en la normatividad tanto de
épocas pasadas, como en la vigente; a pesar de los avances tanto locales,
como nacionales e internacionales que se han firmado y promulgado; decla-
rando la igualdad jurídica de la mujer.
En el campo de la estimativa jurídica, es importante el reconocimiento
jurídico y la educación de la población, en aquellos valores y principios que
dignifican a la mujer como ser humano. Estos factores, deben ser el vértice
que apuntale el cimiento del cambio de un sistema opresor e injusto, por un
sistema solidario y de desarrollo comunitario de hombres y mujeres; el cual
permita y procure las mismas oportunidades de desarrollo y trascendencia
moral, social, política y económica para la mujer.
Es indudable que las estratagemas realizadas hasta ahora por conseguir
la real igualdad jurídica de la mujer no han sido suficientes; ya que no tiene
las mismas oportunidades de empleo, de formación y de promoción para
ingresar y progresar en todos los sectores del mercado del empleo; además
que aquella que labora fuera del hogar, continúa -en la gran mayoría de los
casos- desempeñando dos tareas: la de su antiguo rol como ama de casa y
el nuevo como trabajadora ejecutiva o empleada.

Matrimonio
Sara Arellano Palafox
1. ANTECEDENTES
Con frecuencia, los tratadistas en derecho civil coinciden en afirmar que el

matrimonio constituye la base fundamental de todo derecho de familia.
El matrimonio es institución fundamental del derecho familiar por que
el concepto de familia reposa en el matrimonio como supuesto y base nece-
sarios. De él derivan todas las relaciones, derechos y potestades, y cuando
no hay matrimonio, sólo pueden surgir tales relaciones, derechos y potes-
tades por benigna concesión y aun así son éstos de un orden inferior o
meramente asimilados a los que el matrimonio genera. La unión del hombre
y de la mujer, sin matrimonio, es reprobada por el derecho y degradada a
concubinato.'
El matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, reconocida por el

derecho e investida de ciertas consecuencias jurídicas.
La definición anterior, corresponde a las tesis sostenidas por los tratadis-
tas del siglo xx, que tenían una gran influencia del derecho romano e inclu-
so del derecho canónico; a pesar de que son definiciones semejantes, en el
derecho canónico al matrimonio se le considera como sacramento.
En el Derecho Positivo Mexicano, al matrimonio, de acuerdo con el Có-
digo Civil para el Distrito Federal, se considera de la siguiente manera:
ART. 146.-Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la co-
munidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mu-
tua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que
estipule el presente código.
' ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Derecho de Familia, T. 11, 9a ed., Po-
rrúa, México, 1998, pp. 195-196.

136 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
3. NATURALEZA JURÍDICA
El matrimonio ha sido considerado desde distintos puntos de vista:

1. Como una Institución
En este sentido, significa el conjunto de normas que rige el matrimonio.
El matrimonio constituye una verdadera institución, por cuanto que los di-
ferentes preceptos que regulan, tanto el acto de su celebración al establecer
elementos esenciales y de validez, como las que fijan los derechos y obliga-
ciones de los consortes, persiguen la misma finalidad al crear un estado
permanente de vida, que será la fuente de una gran variedad de relaciones
jurídicas. El matrimonio considerado como una institución, es la acepción
más correcta y adecuada, tomando en cuenta nuestras leyes aplicables al
mismo.
2. Como acto jurídico condición

Acto jurídico que tiene por objeto determinar la aplicación permanente
de todo un estatuto de derecho a un individuo o a un conjunto de indivi-
duos, por crear situaciones jurídicas concretas que constituyen un verdadero
estado, y que no se agotan por la realización de las mismas, permitiendo su
renovación continua.
Por virtud del matrimonio se condiciona la aplicación de un estatuto
que vendrá a regir la vida de los consortes en forma permanente.
3. Como acto jurídico mixto

Los actos jurídicos mixtos se caracterizan por la concurrencia tanto de
particulares como de funcionarios públicos en el acto mismo, haciendo sus
respectivas manifestaciones de voluntad.
El matrimonio es un contrato mixto, debido a que se constituye no sólo
por el consentimiento de los consortes, sino también por la intervención que
tiene el Juez del Registro Civil.
4. Como contrato ordinario

Esta ha sido la tesis tradicional desde que se separó el matrimonio civil
del religioso, pues tanto en el derecho positivo como en la doctrina, se le ha
considerado fundamentalmente como un contrato, en el cual existen todos
los elementos esenciales y de validez de este acto jurídico. Excepcionalmente
se invoca como razón, el hecho de que los contrayentes deben manifestar su
consentimiento ante el Juez del Registro Civil para unirse en matrimonio.
Por consiguiente, se considera que en este caso como en todos los contratos,
MATRIMONIO Areiiano Palafox 137
es elemento esencial el acuerdo de las partes. Es por eso que se aplican al

matrimonio todas las reglas relativas a los elementos de validez que deben
observarse en todo contrato consistentes respectivamente en la capacidad,
ausencia de vicios y licitud en el objeto motivo y fin del acto.
5 . Como contrato de adhesión

Como una modalidad en la tesis contractual, el matrimonio recae en las
características generales de los contratos de adhesión, toda vez que los con-
sortes no son libres para estipular derechos y obligaciones distintas de aque-
llas que imperativamente determina la ley, ya que simplemente están acep-
tando dichos términos del contrato.
6. Como estado jurídico
Los estados jurídicos producen situaciones jurídicas permanentes,
permitiendo la aplicabilidad de todo un estatuto legal a situaciones deter-
minadas, que continúan renovándose en forma más o menos definida. El
matrimonio constituye un estado jurídico entre los consortes, pues crea
para los mismos una situación jurídica permanente que origina consecuen-
cias jurídicas constantes, por la aplicación del estatuto legal respectivo, a
todas y cada una de las situaciones que se van presentando durante la vida
matrimonial.
7 . Como acto de poder estatal
El matrimonio no es un contrato sino un acto de poder estatal, ya que
en el acto intervienen autoridades facultadas por el estad^.^
4. EFECTOS
Los efectos que produce la celebración del matrimonio son de tres tipos:
1 . Entre consortes
Integrados por el conjunto de derechos y deberes irrenunciables, per-
manentes, recíprocos, de contenido ético-jurídico: fidelidad, cohabitación
y asistencia.
2. En relación a los hijos
bb Para atribuirles la calidad de hijos habidos en matrimonio.
bb Para legitimar habidos fuera del matrimonio mediante el subsecuente
enlace de los padres.
Ibidem, pp. 210-228.

w Para originar la certeza en cuanto al ejercicio de los derechos y obli-

gaciones que impone la patria potestad.
3. En relación a los bienes
)E Donaciones antenupciales,
w Donaciones entre consortes.
rp Las capitulaciones matrimoniales.
4. Con relación a la nacionalidad
La mujer o el hombre extranjeros que contraigan matrimonio con mexi-
canos y tengan o establezcan su domicilio conyugal dentro del territorio na-
cional, podrán naturalizarse cumpliendo los requisitos establecidos en las
leyes correspondientes.
5. REGÍMENES PATRIMONIALES
El régimen matrimonial es una institución jurídica, complemento inelu-
dible del matrimonio, susceptible de revestir diversas formas, ya sea que
éstas hayan sido organizadas por la misma ley, o bien que se deriven de la
voluntad de las partes dentro de los límites establecidos por la ley, cuyas
normas tienen como objeto fijar la condición jurídica de los bienes de los
esposos, tanto en sus relaciones entra sí, como respecto a terceros; esto, en
principio, de una manera inmutable, ya sea durante el matrimonio o en la
época de su dis~lución.~
6. SOCIEDAD CONYUGAL
La sociedad conyugal es un contrato accesorio que celebran las mismas

partes antes o al momento de celebrar el contrato de matrimonio, o durante
éste, para establecer si todos los bienes pecuniarios que tienen en ese mo-
mento, o los que adquieran al futuro, o sólo unos cuantos, o ninguno de los
primeros y una parte, o todos los segundos, pasaren a formar una comuni-
dad de bienes de los contratantes.
La forma de establecer la sociedad conyugal es por medio de las capitu-
laciones matrimoniales y tal como nos dice el artículo 179 del Código Civil
para el Distrito Federal (CCDF):
Las capitulaciones matrimoniales son pactos que los otorgantes celebran para
constituir el régimen patrimonial de su matrimonio y reglamentar la adminis-
' BONNECASE,Julien, Elementos del Derecho Civrl, Regímenes Matrimoniales y derechos

de las sucesrones, T. 111, trad. José M. Cajica Jr., Cárdenas Editor, México, 2002, pp. 124-125.
MATRIMONIO Arellano Palafox 139
tración de los bienes, la cual deberá recaer en ambos cónyuges, salvo pacto en
contrario.
7. NATURALEZA JURfDICA
La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal ha sido objeto de análisis

de muchos autores; algunos la consideran una sociedad, otros una copropie-
dad y otros más una comunidad de bienes.
Si nos referimos a que es una sociedad, el artículo 183 del CCDF nos
conduciría a reconocer a la sociedad conyugal como una sociedad e~pecial:~
La sociedad conyugal se regirá por las capitulaciones matrimoniales que la
constituyan, y en lo que no estuviere expresamente estipulado, por las disposi-
ciones generales de la sociedad conyugal.
Los bienes adquiridos durante el matrimonio formarán parte de la sociedad
conyugal, salvo pacto en contrario.
En lo que concierne a considerar a la sociedad conyugal como una co-

propiedad, el artículo 194 del CCDF, menciona lo siguiente:
El dominio de los bienes comunes reside en ambos cónyuges mientras subsista
la sociedad conyugal. La administración quedará a cargo de quien los cónyuges
hubiesen designado en las capitulaciones matrimoniales, estipulación que po-
drá ser libremente modificada, sin necesidad de expresión de causa, y en caso
de desacuerdo, el Juez de lo Familiar resolverá lo conducente.
Es claro que en dicho artículo, la copropiedad existe mientras el matri-

monio siga bajo el régimen de sociedad conyugal.
El maestro Ernesto Gutiérrez y González, comenta que el término socie-
dad conyugal esta mal empleado, ya que la denominación correcta debe ser
"comunidad conyugal; al respecto, realiza las siguientes comparaciones:
1. La sociedad es un contrato.
La comunidad no es un contrato, sino una situación de hecho que
tutela el derecho.
2. La sociedad, por disposición de la ley hace nacer una persona moral,
diferente de los comuneros.
3. El capital de la sociedad no es de socios, sino que es de la persona
moral, que es diferente de la sociedad misma.
Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa-UNAM,

México, 2007, p. 3505.
CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
En la comunidad de bienes, éstos son propiedad o titularidad de los

comuner~s.~
8. EFECTOS
La sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante éste,
pero dicha sociedad se constituye a través de las capitulaciones matrimo-
niales, las cuales deberán constar con ciertas formalidades exigidas por la
ley como, por ejemplo, que sean otorgadas en escritura pública, etc. (art. 185
CCDF).
En las capitulaciones matrimoniales se estipularán, entre otras cosas:
Lista detallada de los bienes muebles e inmuebles que cada cónyuge
va a aportar a la sociedad.
bb Nota pormenorizada de deudas que pudiera tener alguno de los cón-
yuges antes de celebrar el matrimonio y aclarar si la sociedad conyu-
gal responderá por éstas.
M La declaración de ambos cónyuges de que si los bienes que adquieran
en lo futuro, ya se por donación, herencia, etc., formarán parte de la
sociedad conyugal.
bb La forma en que se va a administrar la sociedad y también quién la
administrará.
M La forma de disolución de la sociedad.
En CCDF, el artículo 189 expresa de manera detallada, todo el conteni-

do que deben comprender las capitulaciones matrimoniales.
La sociedad conyugal concluye por:
1. La disolución del vínculo matrimonial, es decir, el divorcio.
2. Por voluntad de los cónyuges a través de un convenio, sin que se ter-
mine el matrimonio.
3. Por la muerte de uno de los cónyuges.
4. Por nulidad del matrimonio, si los cónyuges actuaron de buena fe, la
sociedad subsistirá hasta que la sentencia de nulidad cause ejecutoria
o se considerará nula desde la celebración del matrimonio, si los cón-
yuges actuaron de mala fe.
5. Por sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente.
6 . Por sentencia judicial que ordene la disolución de la sociedad conyu-
gal, sin que necesariamente se tenga que disolver el matrimonio.
GUTIÉRREZ Ernesto, Derecho Civil para

Y GONZÁLEZ, la Familia, Porrua, México, 2004,
p. 372.
MATRIMONIO Arenano Palaíox 141
Disuelta la sociedad, después de formarse los inventarios, se pagarán los

créditos, y se devolverá a cada cónyuge lo aportado; el sobrante, si lo hubie-
re, se dividirá entre los cónyuges en forma convenida en las capitulaciones.
En caso de pérdidas, cada cónyuge aportará de su haber en proporción a
las utilidades que tenían en la sociedad conyugal, y si uno solo lievó capital,
de éste se deducirá la pérdida total (art. 204 del CCDF).
9. SEPARACIONDE BIENES
Es el régimen patrimonial del matrimonio por virtud del cual los cón-
yuges conservan la propiedad y administración de los bienes que respecti-
vamente les pertenecen, así como los frutos y accesorios de dichos bienes y
los sueldos, salarios, emolumentos y ganancias que cada uno reciba por
servicios personales en su oficio, empleo, profesión, industria o comercio
(arts. 212 y 213).
Este régimen surge en virtud de capitulaciones anteriores al matrimo-
nio o durante éste por convenio de los cónyuges o por sentencia judicial
(art. 207 CCDF).
10. EFECTOS
La separación de bienes puede ser absoluta o esto quiere decir
que aquellos bienes que no estén comprendidos en las capitulaciones que
constituyan la separación de bienes formaran parte del patrimonio de la so-
ciedad conyugal que deberán constituir los cónyuges.
Cuando se establece en las capitulaciones el régimen de separación de
bienes, éstas tienen que contener una lista detallada de los bienes de cada
pretendiente al celebrar el matrimonio, así como las deudas que cada uno
tenga también; más que nada se busca brindar una seguridad a cada esposo
sobre la situación de su cónyuge.
Las capitulaciones en donde se establezca la separación de bienes se
pueden hacer, ya sea antes del matrimonio o durante el matrimonio.
Cada cónyuge es propietario de sus bienes y puede actuar con total inde-
pendencia, administrándolos y disponiendo de ellos con total libertad. La
única obligación es contribuir a los gastos comunes del matrimonio en pro-
porción a su poder adquisitivo.
La forma de terminar la separación de bienes será por:
M La muerte del cónyuge que propuso este sistema patrimonial en el
matrimonio.
M Por convenio.
En el caso donación antenupcial, se entiende que va dirigida al matri-

monio o a alguno de los futuros cónyuges, la cual formará parte de la socie-
dad conyugal, pero son los esposos quienes elegirán su régimen al estipular
las capitulaciones matrimoniales. En el caso de donaciones antenupciales
se observará la misma situación, siempre con apego a la ley aplicable co-
rrespondiente.
BONNECASE, Julien, Elementos del Derecho Civil, Regímenes Matrimoniales y de-

rechos de las sucesiones, T. 111, trad. José M. Cajica Jr., Cárdenas Editor, México.
Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Porrúa-UNAM,
México, 2007.
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho Civil para la Familia, Porrúa, México,
2004.
ROJINAVILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Derecho de Familia, T. 11, 9a ed.,
Porrúa, México, 1998.

Filiación por naturaleza, por reproducción

asistida y por adopción
lrene López Faugier
En las últimas décadas, ha sido notorio el progreso en el ámbito de la genéti-

ca, lo cual sin duda ha repercutido de manera trascendente en el campo
del Derecho, particularmente en disciplinas jurídicas específicas como es el
Derecho Familiar, en el que instituciones tradicionales como la filiación han
tenido un impacto importante merecedor de ser analizado, como expondré a
continuación en este escueto ensayo, el cual he elaborado con un pensamiento
deductivo, comenzando por la definición de dicha institución bajo distintas
ópticas, para continuar con el tema central, analizando las especies de filia-
ciones que hoy en día existen, ya sea por tradición histórica o bien derivadas
de los adelantos científicos.
2. CONCEPTO DE FILIACI~N
La institución jurídica de la filiación puede ser definida desde cuatro

puntos de vista; primero, atendiendo a la raíz latina de la cual procede, es
decir, por su significado etimológico; segundo, por su significado gramati-
cal; tercero, desde su perspectiva biológica, y finalmente por su significado
jurídico, desde la perspectiva legal y doctrinaria.
La palabra filiación deriva del vocablo latín filatio-onis, perteneciente

a su vez a la raízfilius, cuyo significado es hijo,' por lo que desde el punto
de vista etimológico, se destaca la posición del hijo en relación con sus
progenitores.
Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua,

21' ed., Espasa-Calpe, España, 2001, p. 619.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la pala-

bra filiación como la "Procedencia de los hijos respecto a los padreC2 En tal
sentido, se considera la relación paterno-filial desde el punto de vista del
descendiente, reservando las denominaciones maternidad y paternidad para
aludir a la calidad de madre o padre.
"El vínculo biológico es el elemento natural, primario e indispensable

para poder hablar del concepto jurídico de la filia~ión".~Al respecto, Cicu
señala que "Como hecho natural la filiación existe siempre en todos los
individuos: se es siempre hijo de un padre y de una madre.. .':4 De esta for-
ma, es posible manifestar entonces, que la filiación encuentra su fuente en
un hecho de la naturaleza, resultado de la fecundación, cuyo efecto es la
procreación.'
Como ya decía, la definición jurídica de la filiación puede partir de

dos fuentes, la ley y la doctrina. En cuanto a la primera, cabe decir que di-
cha institución se define en varias legislaciones sustantivas civiles y fami-
liares de nuestro país; sin embargo, debido a la limitada extensión de este
artículo sólo citaré el concepto aportado por el Código Civil para el Distrito
Federal consignado en el numeral 338, cuya parte conducente es del tenor
siguiente:
La filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, for-
mando el núcleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser ma-
teria de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compromiso en
árbitros.
Esta definición aun cuando es muy elemental, permite inferir que la Ley
sustantiva civil del Distrito Federal, otorga un estatus jurídico a quienes lle-
Idem.
LÓPEZDEL CARRIL, Julio, Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Argentina, 1984, p. 417.
CICU,Antonio, La Filiación, trad. por Faustino Girnénez Arnau y José Santacruz Tejei-
ro, Revista de Derecho Privado, España, 1930, p. 16.
Cfr. LÓPEZFAUGIER, Irene, La Prueba Científica de la Filiación, Porrúa, 2005, p. 93.
FILIACION POR NATURALEZA, POR REPRODUCCI6N ASISTIDA Y POR ADOPCI6N López Faugier 145
ven a cabo el acto de procreación, ya sea mediante una relación natural

(exista o no exista matrimonio entre los progenitores); por voluntad de
aquellos que han querido ser padres y madres por adopción; o bien, por
conducto de métodos de reproducción a~istida.~
Ahora bien, cabe señalar que no hay una definición universal de la filia-
ción desde el punto de vista doctrinal, siendo conceptualizada por diversos
autores desde muy variadas perspectivas. En tal sentido, la institución que
nos ocupa se concibe como hecho jurídico, vínculo jurídico o ambos, así
como estado civil o de familia; se ha llegado a confundir con el parentesco, e
incluso, se ha considerado un hecho fundamentalmente biológico, que no es
regulado por el Derecho, en razón de que éste sólo regula sus efectos y con-
secuencias.
Sin el ánimo de extenderme en el análisis del concepto de f&ación por
cada sector de la doctrina, aportaré únicamente dos definiciones: El jurista
Rafael De Pina, de forma muy sencilla, concibe a la institución materia de
este estudio como un hecho jurídico, es decir, un acontecimiento de la natu-
raleza o de las personas que crea consecuencias de Derecho, y por el cual se
determina la ascendencia precisa de la persona física. Sin duda, la perspecti-
va tan elemental de este doctrinario es indispensable para poder arribar a un
concepto jurídico más complejo. Así, para De Pina la filiación:
...equivale a la procedencia de los hijos respecto de sus padres. Significa, pues,
una relación de origen, que permite señalar una ascendencia precisa a la perso-
na física.'
Por su parte, el maestro Manuel Peña Bernaldo de Quiros, sostiene que

la filiación es un estado civil, esto es, un atributo 'de la personalidad con el
cual se designa la posición que ocupa una persona en relación con la familia,
ya sea por haber sido engendrada en ella (filiación matrimonial y extrama-
trimonial) o bien, en virtud de la adopción o de otro hecho legalmente sufi-
ciente para tal efecto (filiación adoptiva o proveniente del uso de métodos
de reproducción asistida), incorporando por tanto en su concepto las cuatro
especies de filiación reguladas en nuestro sistema jurídico, señalando tex-
tualmente lo siguiente:
El estado de filiación es el estado civil de la persona determinado por la situa-
ción que, dentro de una familia, le asigna el haber sido engendrada en ella, o el
Cfr. ibidem, pp. 95-104.

'DE PINA,Rafael, Derecho Civil Mexicano. Introduccidn, Personas y Familia, Vol. 1,2*ed.,
Porrúa, Mkxico, 1960, p. 349.
estar en ella en virtud de la adopción o de otro hecho legalmente suficiente al

efecto.'
3. TIPOS DE FILIACION
La clasificación de la filiación en cuatro especies atiende a que en oca-
siones la filiación biológica es diferente a la filiación legal, pues la primera
deriva del hecho natural de la procreación, mientras la segunda se despren-
de del vínculo jurídico que liga a quienes ante la ley son padres y madres e
hijos e hijas.9
Considerando que la filiación siempre va a existir, porque necesaria-

mente todos los seres humanos somos el resultado de la unión sexual de un
hombre y una mujer, estén casados o no, o aun cuando fuesen desconocidos,
es claro que desde la perspectiva biológica hay dos especies de filiación: la
matrimonial y la extramatrimonial.
3.1 . l . FILIACIÓN MATRIMONIAL

Este tipo de filiación al tener su origen en el matrimonio, ha sido históri-
camente la institución filial socialmente aceptada por la influencia de la tra-
dición romanista y de la moral judeo cristiana, la cual considera a la unión
conyugal como un sacramento y como la única forma moral y legal de for-
mar una familia. Precisamente por este motivo, esta especie de filiación ha
recibido también la denominación de filiación legítima."
Para que la filiación matrimonial tenga lugar, es necesaria la actualiza-
ción de los siguientes elementos:
a) Matrimonio válido o putativo de los progenitores.
b) Nacimiento del descendiente durante el matrimonio.
C) Que el descendiente haya sido concebido por la esposa.
Tradicionalmente, se ha apreciado a la maternidad como un hecho sus-
ceptible de prueba directa, pues es la madre quien da a luz a un menor, y aun-
que generalmente así es, no se deben perder de vista los dos elementos indis-
Peña BERNALDODE QUIROS, Manuel, Derecho de Familia,Universidad de Madrid, Fa-

cultad de Derecho, Sección de Publicaciones, España, 1989, pp. 402 y 403.
Cfr. LÓPEZ FAUGIER,Irene, op. cit., p. 107.
lo Cfr. Cánones 1012 y 1013 del Código de Derecho Canónico de 1917 y Cánones 1055 y
1056 del Código de Derecho Canónico de 1983.

FILIACI6N POR NATURALEZA, POR REPRODUCCI6N ASISTIDA Y POR A D O P C I ~ N López Faugier 147
pensables para acreditar la maternidad, el primero, que la mujer haya dado a

luz un descendiente, y el segundo, que dicho descendiente que pasa por
suyo, sea realmente el producto de ese parto. Y así como estos dos elementos
son básicos para determinar el vínculo materno filial, también lo son para
impugnarlo, bastando para ello destruir alguno de esos dos principios.
d) Que el descendiente haya sido concebido por el marido de la madre.
La filiación paterna durante el matrimonio, se ha determinado a lo largo
de la historia conforme a la máxima romana conocida a través de Paulo
"Pater is est quem justae nuptiae demostrant", cuyo significado es "Padre es el
que demuestran las justas nupcias". Así, conforme a tal máxima, el descen-
diente concebido durante el matrimonio se reputa engendrado por el marido
de la madre, en quien consiguientemente recae la presunción de paternidad.
Al respecto, cabe recordar que históricamente se ha apreciado a la pater-
nidad como un hecho imposible de probar de forma directa, pues en princi-
pio sólo puede presumirse. Sin embargo, tal consideración hoy en día está
superada, debido a los avances de la ciencia, y en particular, de la medicina
genética, mediante los cuales es factible acreditar con un mínimo de error
cualquier vínculo filial controvertido. A pesar de esta circunstancia, todavía
en la actualidad se acepta que las presunciones legales de paternidad matri-
monial son importantes y tienen la utilidad práctica de evitar en principio
imputaciones falsas de paternidad.
Tales presunciones de filiación matrimonial tienen su origen en las Doce
Tablas, y desde sus orígenes más remotos se han basado en los períodos mí-
nimo y máximo de la gestación, aspecto por demás trascendente, pues está
comprobado científicamente que el tiempo mínimo requerido para el naci-
miento de un producto vivo y viable es de 180 días de desarrollo, y de la
misma manera un feto no puede permanecer dentro del claustro materno
más allá de los 300 días.
En la actualidad, existe un gran problema en la regulación jurídica de las
presunciones de filiación matrimonial, pues sus presupuestos son diferentes
en el Código Civil Federal y en el Código Civil para el Distrito Federal, e
importa destacar que su variación es en aspectos relevantes como hago ver a
continuación. Conforme al Código Civil Federal, el artículo 324 dispone
textualmente:
Se presumen hijos de los cónyuges:
1. Los hijos nacidos después de ciento ochenta días contados desde la cele-
bración del matrimonio;
11. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución
del matrimonio, ya provenga ésta de nulidad del contrato, de muerte del mari-
do o de divorcio. Este término se contará en los casos de divorcio o nulidad,

desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.
Por su parte, el Código Civil para el Distrito Federal señala a la letra en

su artículo 324:
Se presumen hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario:
1. Los hijos nacidos dentro de matrimonio; y
11. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución
del matrimonio, ya provenga ésta de nulidad del mismo, de muerte del marido
o de divorcio, siempre y cuando no haya contraído nuevo matrimonio la ex
cónyuge. Este término se contará en los casos de divorcio o nulidad, desde que
de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.
La diferencia fundamental en los preceptos jurídicos de ambos ordena-

mientos civiles tanto Federal como del Distrito Federal, se observa en sus
respectivas fracciones primera, de tal manera que a nivel federal, se establece
que el descendiente debe nacer cuando menos seis meses (180 días) después
de la celebración del matrimonio, con lo cual su concepción debió haber te-
nido lugar durante el mismo. Ahora bien, en el ámbito del Distrito Federal,
simplemente se exige que el nacimiento del descendiente haya tenido lugar
durante el matrimonio.
En este último supuesto, la concepción no juega ningún papel decisivo,
al no conferirle importancia al hecho de que el descendiente hubiese sido
concebido antes o durante el matrimonio, sólo se requiere su nacimiento du-
rante la vigencia del vínculo conyugal. De este modo, una mujer puede estar
embarazada antes de casarse y una vez casada, se presume que su marido es
el padre de su descendiente.
La diferencia antes planteada entre las primeras fracciones transcritas, es
sin duda alguna relevante e inadecuada, pues aunque como ya he señalado,
hoy en día es posible demostrar con un mínimo de error la paternidad en
forma directa, a través de los adelantos de la medicina genética; no se debe
olvidar el papel decisivo de la concepción del descendiente durante la vigen-
cia del matrimonio, porque la mujer antes de contraerlo, no tiene el deber de
cohabitación y fidelidad con un hombre determinado, y no le basta demos-
trar haber mantenido relaciones sexuales con el marido antes del matrimo-
nio, sino también que éste haya sido el único con quien las tuvo, lo cual no
se puede asegurar.
Y en lo referente a la segunda fracción de los artículos 324 de los Códi-
gos Civiles antes mencionados, en ambas se presume como descendiente de
matrimonio, los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la extinción del
FILIACION POR NATURALEZA, POR REPRODUCCI6N ASISTIDA Y POR ADOPCION López Faugier 149
vínculo matrimonial, ya sea por muerte, nulidad o divorcio. Entonces, con-

forme a tales presunciones, se contempla el período máximo de la gestación
en 10 meses, tiempo en que debe nacer un descendiente concebido mientras
los ex cónyuges estaban casados, con lo cual sí es decisiva la concepción del
descendiente durante el matrimonio.
La última cuestión importante de recordar respecto de estas presuncio-
nes matrimoniales, es lo relativo a su naturaleza jurídica, rubro estrecha-
mente vinculado con las impugnaciones de filiación paterna durante el ma-
trimonio, conforme a lo dispuesto en los artículos 325 de las leyes sustantivas
civiles Federal y del Distrito Federal.
Al respecto, cabe decir que se trata de presunciones iuris tantum, las
cuales admiten prueba en contrario, y conforme a los citados preceptos, se
pueden desestimar mediante cualquier medio probatorio con el cual se acre-
dite la imposibilidad del marido para tener relaciones sexuales con la madre
en el periodo legal de la concepción, esto es, dentro de los primeros 120 días
de los 300 que han precedido al nacimiento. Dicho término obedece a razo-
nes biológicas, pues la diferencia entre 300 y 120 es de 180, tiempo mínimo
para el nacimiento de un menor vivo y viable.
E igualmente, se admite en las leyes sustantivas civiles multicitadas, que
también sirven para desvirtuar las presunciones de filiación matrimonial, los
medios de prueba provenientes del avance de los conocimientos científicos.
La importancia de este aspecto deriva en la aceptación expresa de la prueba
científica de la filiación.
3.1.2. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
La filiación extramatrimonial es el vínculo jurídico de los descendientes
con sus progenitores, quienes no se encuentran unidos por matrimonio. En
los primeros tiempos de Roma, no era posible distinguir la diferencia entre
los descendientes de matrimonio y los habidos fuera de esta institución. Sin
embargo, con posterioridad el derecho justinianeo los distinguió de forma
tajante."
Pero las mayores diferencias de los descendientes por razón de su ori-
gen, tuvieron su culminación con el advenimiento del cristianismo, que con-
sideró al matrimonio como la única institución moral para la procreación.
Precisamente por esta influencia cristiana, nuestra legislación de tradi-
ción romano canónica ha distinguido a los descendientes por razón de su
" Cfr. IGLESIAS, Juan,Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, ga ed., Ariel,
España, 1987, p. 552.

150 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBxICO. Homena~ea la UNAM por su Centenario
origen, desde el Código Civil de Oaxaca de 1827 hasta el Código Civil para
el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia
Federal de 1928.
En todas estas leyes, es patente la diferencia que se hizo de los hijos, a
quienes en principio diferenció como legítimos e ilegítimos, clasificando a
estos últimos en categorías francamente infamantes, al precisar aun más en
detalle el origen de su nacimiento, como por ejemplo: hijos naturales, aque-
llos habidos de concubina; hijos espurios o adulterinos, los habidos entre
personas de las cuales, una por lo menos estuviera casada; hijos incestuosos,
los nacidos de parientes en grado que estuviera prohibido el matrimonio;12
hijos sacrílegos, los procreados por persona o personas ligadas por voto de
castidad; e hijos mánceres, los habidos de prostituta.13
Fueron dos los motivos de esta infamante clasificación que a lo largo de
las legislaciones civiles prevaleció, el primero, castigar a los infractores de la
institución matrimonial con la condena y estigmatización de sus descendien-
tes, y en segundo lugar, el conferirles a los descendientes derechos hereditarios
en diferentes proporciones, de acuerdo a la categoría a la cual pertenecían.
Con la modificación al Código Civil para el Distrito Federal en Materia
Común y para toda la República en Materia Federal realizada por la Asam-
blea Legislativa del Distrito Federal, publicada en el año 2000,14se suprimie-
ron casi todo tipo de clasificaciones de los descendientes por razón de su
origen. De hecho, el artículo 338 Bis de dicho ordenamiento jurídico dispo-
ne a la letra:
La ley no establece distinción alguna entre los derechos derivados de la filia-
ción, cualquiera que sea su origen.
Es importante leer con detenimiento este precepto normativo, pues en
realidad determina la igualdad de los derechos derivados de la filiación, no
la igualdad de los descendientes ante la ley, la cual propiamente no existe, ya
que todavía en la actualidad la ley sustantiva civil del Distrito Federal, emite
ciertos calificativos de los hijos en razón a su origen en diversos presupues-
tos jurídicos, como por ejemplo en los artículos 58 referente a los descen-
l2 A su vez se clasificaba a los denominados hijos incestuosos en simplemente incestuo-
s o ~sí, el impedimento era dispensable, y en nefarios, cuando dicho impedimento no lo era.

l3
Cfr. LÓPEZ FAUGIER,Irene, op. cit., pp. 130-139.
l4 Aunque no es materia del presente artículo, la Asamblea Legislativa del Distrito Fede-
ral carecía de facultades para modificar la legislación civil que en 1928 fue emitida por el eje-
cutivo federal, y al haber vulnerado el proceso legislativo e invadido competencias, el actual
Código Civil para el Distrito Federal, si bien está vigente es inconstitucional.

FILIACI6N POR NATURALEZA, POR REPRODUCCI6N ASISTIDA Y POR ADOPCI6N López Faugier 151
dientes de progenitores desconocidos; 63 correspondiente a los descendien-

tes de matrimonio; e igualmente, en los artículos 65 y 492 relativos a los
descendientes expósitos.
Independientemente de la evolución histórica de la filiación extramatri-
monial en el decurso de las legislaciones sustantivas civiles de nuestro país,
es posible ver desde la primera de ellas su principal característica, esto es, la
de ser procreaciones que no tienen a su favor la certeza de paternidad, pues
la madre no tiene un marido legal a quien se le pueda atribuir el papel de
padre.
En este sentido, la madre soltera no tuvo como la mujer casada deberes
de fidelidad y de exclusividad sexual, con respecto a un hombre cierto, por
lo que las únicas formas de determinar la filiación extramatrimonial son
dos; la primera, el reconocimiento voluntario del padre, y la segunda, la im-
putación de paternidad, a través del juicio de filiación respectivo.
La única excepción a esta regla para determinar la filiación extramatri-
monial, lo constituye el caso de los descendientes nacidos de uniones concu-
binarias, cuya filiación al igual que la filiación de los descendientes habidos
de matrimonio, se determina mediante presunciones legales. Particularmen-
te las presunciones de filiación concubinaria, están previstas en los artícu-
los 383 tanto del Código Civil Federal como del Código Civil para el Distrito
Federal.
Una nota importante de las presunciones concubinarias previstas en
ambas legislaciones civiles, es su regulación en los mismos términos de las
presunciones de los descendientes habidos de matrimonio.15 Este aspecto es
bastante discutible, porque el matrimonio y el concubinato son instituciones
jurídicas diferentes, y sin duda, no pueden equipararse por completo en sus
efectos, primeramente, por la distinta forma en cómo cada una de estas ins-
tituciones se acredita.
La existencia del concubinato no se puede acreditar de manera indubita-
ble, pues la mayor parte las veces sólo se cuenta para ese efecto con medios
de prueba indirectos, lo que no ocurre con el matrimonio, cuya existencia,
inicio y terminación, se prueba con la documental pública expedida por el
Registro Civil, en la cual consta dicho acto jurídico.
De esta forma, si la existencia del concubinato constituye un problema
de derecho probatorio, la misma suerte tienen las presunciones concubina-
rias, las cuales requerirían en principio comprobar la existencia de esta insti-
tución jurídica, y luego, su inicio y terminación según sea el caso, para des-
l5 Artículos 324 del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito Federal.
152 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. HonIenaje a la UNAM por su Centenario
pués poder ubicar el nacimiento del descendiente dentro de los términos

establecidos en dichas presunciones.
El sistema jurídico mexicano además de regular la filiación matrimonial

y la extramatrimonial, también regula otras dos especies de filiaciones a las
cuales confiere una equivalencia jurídica a la filiación biológica, aun cuando
se generan mediante un acto jurídico: la adoptiva y la proveniente del uso de
métodos de reproducción asistida. El dato determinante de estos dos tipos
de instituciones filiales, es que tienen un carácter exclusivamente jurídico, ya
que se actualizan en función de la imputación de la ley, y sólo existen en los
casos previstos por la misma.
La filiación adoptiva es un acto jurídico por medio del cual se constituye

un vínculo paterno filial o materno filial, o ambos con un menor, como si se
tratara de un hijo consanguíneo. Todavía hoy en día, por la complejidad de
la legislación civil de nuestro país, en el que existen 33 Códigos Civiles, po-
demos decir que en nuestro sistema normativo se regulan dos tipos de insti-
tuciones adoptivas, la adopción simple y la adopción plena.
La adopción simple tiene como característica principal que sólo va a ge-
nerar derechos y deberes entre el adoptante y el adoptado, por lo cual la fi-
liación y el parentesco sólo se generan entre ellos, y no es extensivo a la fa-
milia del o los adoptantes.16
Por su parte, la adopción plena es regulada como única institución filial
en diversos Códigos Civiles," por la consideración de que sólo con esta mo-
dalidad se garantiza la incorporación de los descendientes hasta sus últimas
consecuencias, pues la relación jurídica no se restringe sólo al adoptado y
adoptante, sino también a la familia extendida del adoptante. A pesar de
l6 La adopción simple no extingue los derechos y deberes resultantes del parentesco na-
tural, excepto la patria potestad, la cual es transferida al adoptante, salvo el supuesto de que
éste último se encuentre casado con alguno de los progenitores del adoptado, en cuyo caso
'
ejercerán ambos la patria potestad.
" Código Civil para el Distrito Federal (Artículo 410-A); Ley para la Familia del Estado
de Hidalgo (Artículo 205); Código Familiar del Estado de Zacatecas (Artículo 355); Código
Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos (Artículos 367 y 368); Código Familiar
para el Estado de Michoacán de Ocampo (artículos 382 y 383); Código Familiar para el Esta-
do de San Luis Potosí ( m . art).
FILIACION POR NATURALEZA, POR REPRODUCCI~NASISTIDA Y POR ADOPCI6N López Faugier 153
ello, la filiación sólo se genera entre adoptante y adoptado, quien tendrá la

calidad de hijo consanguíneo.
Si bien es válido que mediante la adopción plena, el legislador haya bus-
cado la incorporación completa de un descendiente en una familia adoptiva
y su vínculo no sólo con los progenitores adoptivos, sino también con las
familias extendidas de estos, generándose con ellos también parentesco con-
sanguíneo, me parece criticable la soberbia en la que incurrieron, al preten-
der borrar toda huella de origen del adoptado, pues en mi opinión, es total-
mente inaceptable la determinación legislativa de extinguir la filiación
preexistente entre el adoptado y sus progenitores, así como con las familias
de estos, quedando únicamente subsistente la filiación para efecto de los im-
pedimentos de matrimonio.
Esa pretensión legislativa de borrar toda huella de origen del adoptado
no sólo es como ya dije inaceptable, sino absurda, pues no por disposición
de la ley una persona ya no va a ser hijo biológico de cierta mujer o de
cierto hombre, esa relación natural siempre existirá aun cuando la ley no
lo reconozca.
Tan es así, que en las mismas legislaciones en cuyo texto se contempla
este aspecto, se reconoce la subsistencia de la filiación para los impedimen-
tos de matrimonio, lo cual es un reconocimiento tácito de que la filiación y
el parentesco natural nunca desaparecerán, y por lo cual serían inadmisibles
las uniones conyugales entre hermanos, medios hermanos, o quienes tengan
parentesco consanguíneo en línea recta ascendente o descendente.
Este tipo de fdiación deriva del uso de las técnicas de la medicina genética,
utilizadas por personas infecundas, para salvar obstáculos orgánicos o funcio-
nales, que impiden tener descendencia, mediante la cópula o coito normal.
Los métodos de reproducción asistida están perfectamente determina-
dos en el ámbito de la medicina, no así en el campo del Derecho, en el que
ninguna legislación determina cuáles son dichas técnicas para tener descen-
dencia fuera del proceso natural.
Por ello, es preciso citar y delimitar conforme a la doctrina médica que
los métodos de reproducción asistida son básicamente cuatro: La insemina-
ción artificial, la fecundación extrauterina o in vitro, la donación y la mater-
nidad gestante.l8
l8 Cft:ZANNONI,Eduardo, Inseminación Artijkial y Fecundación Extrauterina, Astrea,

154 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaje a la LJNAM por su Centenario
a) Inseminación artificial y fecundación extrauterina o in vitro

La inseminación artificial es un método de reproducción asistida que se
lleva a cabo dentro del vientre de la mujer, al inocular el semen mediante
jeringas o catéteres, para después depositarlo en el cuello vagina1 o en las
cercanías del óvu10.'~
Por su parte, la fecundación extrauterina o in vitro es el método de re-
producción asistida que se realiza fuera del cuerpo de la mujer, al unir el
óvulo y el espermatozoide en una placa de laboratorio, en la cual se obtiene
el embrión, cuya posterior implantación será en el útero materno.20
Tanto la inseminación artificial como la fecundación extrauterina pue-
den a su vez ser de dos formas: Homólogas o heterólogas, dependiendo de
las apor'taciones genéticas que intervengan en estas técnicas. Así por ejem-
plo, serán homólogas cuando en la concepción del descendiente, los aportes
genéticos provienen de ambos miembros de la pareja, y serán heterólogas,
cuando en la fecundación del descendiente ha intervenido uno o dos com-
ponentes biológicos extraños a los miembros de la pareja.
Como es lógico, la determinación de la filiación en los casos de insemi-
nación artificial y fecundación extrauterina homólogas, no representan ma-
yor problema, pues considerando que los aportes genéticos provienen de
ambos miembros de la pareja, estos son sin duda los progenitores biológicos
y legales del descendiente.
Sin embargo, no sucede lo mismo en los casos de inseminación artificial
y fecundación extrauterina heterólogas, en los cuales se desecha la exigencia
genética, toda vez que el descendiente no fue concebido con los aportes de
ambos miembros de la pareja, ya que la concepción pudo haber sido con el
componente genético de alguno de ellos o el de ninguno, y a pesar de esta
circunstancia, el descendiente es hijo legal de ambos.
El problema de la determinación de la filiación en el caso del uso de la
inseminación artificial o fecundación extrauterina, independientemente de
la intervención de componentes genéticos ajenos a la pareja, ha sido resuelto
por el Código Civil para el Distrito Federal, en su artículo 293 segundo pá-
rrafo, en el que se dispone:
Argentina, 1978, pp. 43, 461 y 490; SOTOLA MADRID,Miguel Angel, Biogenética, Filiación y
Delito, Astrea, Argentina, 1990, pp. 243 y 244; LOYARTE, Dolores y ROTONDA,Adriana E.,
Procreación Humana Artificial: Un Desafio Bioético, Depalma, Argentina, 1995, p. 357; Gu-
TIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho Sucesorio. Inter Vivos y Mortis Causa, 4" ed., Porrúa,
México, pp. 270,272,276,284 y 287.
l9 Cfr. ZANNONI, Eduardo, Inseminación artificial ..., op. cit., p. 44.
" Cfr. GÓMEZDE LA TORREVARGAS,Maricruz, La Fecundación In Vitro y la Filiación,
Editorial Jurídicade Chile, Chile, 1993, pp. 13, 16 y 17.
FILIACION POR NATURALEZA, POR REPRODUCCI6N ASISTIDA Y POR ADOPCI6N López Faugier 155
...se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de la reproduc-

ción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el naci-
miento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora.
De este modo, no importa si el descendiente es o no descendiente bioló-

gico de la pareja o de la mujer que fue sometida a cualquiera de estas técni-
cas, pues legalmente se configura el parentesco por consanguineidad.
b) Clonación
Otro método de reproducción asistida es la clonación, técnica a la cual
también se denomina gemelaridad provocada, al tratarse de un proceso de
manipulación genética, por el que se obtienen individuos genéticamente
idénticos, a partir de un solo individuo.
El procedimiento para llevar a cabo la clonación requiere la existencia de
dos células, una sexual y otra no sexual, a las cuales se les debe extraer el nú-
cleo, para después colocar en la célula sexual el núcleo de la no sexual, y ob-
tener así, la célula sexual clonificada, misma que será implantada en un útero
para su desarrollo, tal como ocurre en el caso de la fecundación in vitro.
Sin duda, esta técnica de reproducción asistida tiene serias implicacio-
nes en materia de filiación, lo que podemos ver al citar los siguientes ejemplos:
¿Cuál podría ser la filiación de un individuo clonado con la célula sexual y
la no sexual de una mujer casada, a quien posteriormente se implantara la
célula clonificada en su útero, para el desarrollo de la gestación y el alum-
bramiento?
En tal supuesto, como las aportaciones genéticas provienen de ella y asi-
mismo se actualiza el parto y la identidad del descendiente, es evidente la
acreditación de los extremos de la filiación materna. Pero iQué sucede con
su marido? ¿Cuál sería la relación con el hijo o hija de su cónyuge?, si él no
hizo ninguna aportación genética. ¿Se le podría imputar la paternidad sólo
porque nació durante el matrimonio?
Otro caso posible de actualizarse, es el de un individuo clonado con cé-
lulas de dos personas distintas, es decir, si una aportó la célula sexual y la
otra aportó la célula no sexual, para luego una vez clonificadas, se implanten
a una mujer, a efecto de que en ella se desarrolle la gestación y dé a luz al
producto.
En este caso, podríamos preguntarnos ¿Quién es el progenitor o proge-
nitores del individuo clonado?, ¿Los que hicieron las aportaciones genéti-
cas?, ¿Quién de ellos?, ¿El que aportó la célula no sexual, porque la fisono-
mía del individuo clonado sería exactamente igual a la de esa persona, o
bien, sólo la madre gestante, o todos ellos?
En un supuesto de esta naturaleza, el descendiente podría tener hasta

tres progenitores, de los cuales necesariamente uno de ellos sería la mujer a
quien se implantó la célula clonificada. Pero ¿Qué pasaría si quienes aporta-
ron tales células eran dos mujeres? ¿Sólo tendría madres?, con este tipo de
manipulaciones genéticas me parece que se disociaría por completo el nú-
cleo familiar tradi~ional.'~
c) Maternidad Gestante
La que esto escribe, he acuñado el término maternidad gestante para de-
signar al método de reproducción asistida, mediante el cual se implanta en
el útero de una mujer, un embrión para su desarrollo, debiendo ella llevarlo
en su seno durante toda la duración del embarazo hasta el parto.22
La maternidad gestante puede presentarse en dos casos, el primero de
ellos se actualiza cuando la cónyuge, concubina o la mujer en una pareja, sin
ser estéril está imposibilitada biológicamente para sobrellevar el embarazo,
requiriendo la fecundación in vitro en una madre gestante, a quien se im-
planta el embrión obtenido con los componentes genéticos de esa pareja en
su útero, para que ella lleve a cabo el embarazo y dé a luz un descendiente en
beneficio de sus progenitores biológicos, esto es, de las personas que aporta-
ron el óvulo y el semen, es decir, el embrión i m p l a n t a d ~ . ~ ~
El segundo caso, se denomina inseminación artificial en madre gestante,
y tiene lugar, cuando la madre gestante es inseminada con el esperma del
varón de la pareja, sobrelleva el embarazo y da a luz a un descendiente en
beneficio de la misma. En este caso, la mujer inseminada es genéticamente
la madre del nacido, pues es ella quien aporta el óvulo, en virtud de la esteri-
lidad de la mujer cuya pretensión es ser la madre legal.
En realidad, este segundo supuesto no puede ser considerado una ma-
ternidad por sustitución, porque la madre gestante coincide con la madre
genética. En cambio, en el primer caso, sí existe una disociación voluntaria
entre la madre biológica y la gestante, que es lo característico en la hipótesis
de la maternidad gestante.
La determinación de la filiación, y particularmente, la imputación de la
maternidad, constituye también un problema en el caso de la maternidad
gestante, ya que debe precisarse si se privilegiara el lazo biológico o el víncu-
lo de la gestación.
Cfr. LLÓPEZFAUGIER,
2' Irene, op. cit., pp. 179-181.
Cfr. Ibidem, pp. 285 y 286.
22
23 Cfr. ZANNONI, Eduardo, La Inseminación.. ., op. cit., p. 490; GUTIÉRREZY GONZÁLEZ,

Ernesto, Derecho Sucesorio...,op. cit., p. 287.
ASISTIDA Y POR ADOPCI6N López Faugier

FILIACION POR NATURALEZA, POR REPRODUCCI~N . 157
En los países donde se permite la práctica de la maternidad gestante, se

privilegia el nexo biológico, sin considerar también la importancia de los ne-
xos biosíquicos creados entre el menor y la madre gestante durante los nue-
ve meses del embarazo ya que si bien, los códigos genéticos del menor son
determinantes, también su futura personalidad está vinculada a la salud físi-
ca y psicológica de la madre durante la gestación, influyendo por ejemplo, la
buena alimentación y los trastornos emocionales de la g e ~ t a n t e . ~ ~
4. REFLEXIONES FINALES
A lo largo de la historia, la filiación materna siempre ha sido considera-

da como susceptible de prueba directa, no así la filiación paterna, la cual en
los sistemas de tradición romano-canónica se determina con base en pre-
sunciones legales, que si bien en principio evitan falsas imputaciones de pa-
ternidad, no constituyen una garantía absoluta, porque se basan en los debe-
res de cohabitación y fidelidad en el matrimonio, cuyo cumplimiento no se
puede asegurar con toda certeza.
Si las presunciones de filiación matrimonial no pueden tener certeza
plena, todavía son más refutables las presunciones de filiación concubinaria,
toda vez que el cumplimiento de los deberes de cohabitación y fidelidad sólo
se actualiza por una continencia recíproca de los concubinos, y su incumpli-
miento carece de sanción legal.
Y el problema se agrava más, cuando se trata de determinar la filiación
extramatrimonial, pues ésta sólo se establece con el reconocimiento de los
progenitores, o con la sentencia en la que se declare el vínculo filial contro-
vertido.
De acuerdo a lo anterior, es posible concluir entonces que los problemas
de filiación son en realidad problemas de Derecho probatorio, y no se debe
perder de vista que conforme al artículo 382 del Código Civil para el Distri-
to Federal, se admiten para probar los vínculos filiales controvertidos, los
medios de prueba ordinarios, reconociéndose expresamente las pruebas bio-
lógicas o provenientes del avance de los conocimientos científicos.
En cuanto a los medios de prueba tradicionales en el Derecho, mismos
que se encuentran regulados en básicamente todas las leyes adjetivas civiles
de nuestro país, como la confesional, testimonial, reconocimiento judicial,
documental privada e indiciaria, se puede decir que ninguno de ellos contri-
buyen con la ciencia jurídica, para acreditar con certeza la filiación. Por ello,
24 Cfr.RIVERA,
JulioCésar, Instituciones de Derecho Civil, T. 1, Abeledo-Perrot, Argentina,
1992, p. 360.
hoy en día, la opción para acreditar con certeza los vínculos filiales contro-
vertidos son las pruebas provenientes de la medicina genética.
Cabe señalar, que la prueba científica de la filiación es compleja, y se
compone de diversos métodos, como son: la prueba hematológica clásica; la
prueba de maduración fetal; la prueba antropológica o heredobiológica; el
método de Kühne o prueba morfológica de la columna vertebral; la prueba
de compatibilidad inmunogenética; el sistema HLA (el cual forma a su vez
parte de aquella); la prueba del ADN o de la identificación de personas a
través del ácido desoxirribonucleico.
Respecto de todas estas pruebas, es importante señalar que el primer
problema persistente en las mismas, es la limitación de su empleo, pues cada
uno de estos métodos contribuye en distinta proporción con la ciencia jurí-
dica en el conocimiento del vínculo filial controvertido.
El segundo problema que se presenta, es la determinación de la eficacia
de cada prueba, para lo cual es importante considerar ¿Si se trata o no de un
método conclusivo?,esto es, si es concluyente o es refutable.
Asimismo, interesa saber ¿Cuál es su contribución a la exclusión e inclu-
sión del vínculo filial?, es decir, ¿Qué porcentaje hay de que el sujeto impu-
tado no pueda ser el padre o la madre? y ¿Qué porcentaje hay de que sí pue-
da ser el padre o la madre?
De igual forma, para determinar la eficacia de cada medio de prueba
científico de la filiación, se deberá tomar en cuenta la fiabilidad de los labo-
ratorios donde se practiquen, lo cual está estrechamente vinculado a ciertos
aspectos como son: la conservación de las muestras del material genético; la
cadena de custodia de las muestras para que no se mezclen o se pierdan;
la calidad de los sueros y reactivos que se deben utilizar para su práctica; y la
calificación técnica y experiencia del perito que la practique.
De las pruebas científicas de la filiación que ya he mencionado con ante-
lación, no se consideran conclusivas, y por ende, se exige sean reforzadas con
otros medios de prueba conclusivos, las siguientes: la prueba hematológica
clásica; la prueba de maduración fetal; la prueba antropológica o heredobio-
lógica; el método de Kühne o prueba morfológica de la columna vertebral.
Por su parte, cabe decir que se consideran métodos conclusivos para
acreditar los vínculos filiales controvertidos, las siguientes: la prueba de com-
patibilidad inmunogenética; el sistema HLA (el cual forma a su vez parte de
aquella); y la prueba del ADN o de la identificación de personas a través del
ácido desoxirribonucleico. Todas estas tienen porcentajes de exclusión e in-
clusión del 98% al 100%, lo cual constituye un aspecto muy importante para
valorar las pruebas biológicas, ya que si de ellas se deduce una probabilidad
FILIACI6N POR NATURALEZA, POR REPRODUCCI6N ASISTIDA Y POR ADOPCI6N López Faugier 159
del 95% al 97.9% son refutables, mientras que si aportan una probabilidad del
98% al 100% son contundentes.
Código Civil para el Distrito Federal

Código de Derecho Canónico, MIGUÉLEZ DOMÍNGUEZ, Lorenzo et al., 2" ed., Biblio-
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Análisis de la evolución de la regulación

de la patria potestad, 1910-2010
María Elena Orta García
Agradezco al Colegio de Profesores de Derecho Civil de la Facultad de Dere-

cho el haberme invitado para participar en este ciclo de "Conferencias en
Homenaje a nuestra Universidad en su Centenario" titulado "Cien años de
Derecho Civil en México, 1910-2010", y en particular al Presidente del Cole-
gio Dr. Jorge Alfredo Domínguez Martínez.
El tema que me ha tocado abordar, pertenece al Derecho Familiar, rama
del derecho que considero autónoma del Derecho Civil, no obstante, sigue
estando inmersa dentro de su rama materna, y es precisamente la figura ju-
rídica denominada "Patria Potestad': la que analizaremos.
La patria potestad es una de las instituciones jurídicas que se ha tenido
transformaciones de manera incesante, y para dar una definición primaria,
nos remitimos a la exposición de motivos del título IX, libro lo. del Código
de Napoleón "Es un derecho fundado sobre la naturaleza y confirmado por
le ley que da al padre y a la madre durante un tiempo limitado y bajo ciertas
condiciones la vigilancia de la persona, la administración y el goce de los
bienes de sus hijos': Como ejemplo podemos señalar que en el siglo pasado
la autoridad del padre se extendió a la madre, para de ahí convertirse en un
régimen protector de los hijos menores.
Estos cambios han sido consecuencia de diversos factores entre los que
destacan, por una parte, el proceso de integración de la mujer en la vida eco-
nómica y política, y, por otra, la evolución de las instituciones y órganos
para la atención de la infancia, lo cual ha venido a revertir la orientación
patriarcal que tuvo la patria potestad en su origen.
Asistimos a una época de cambios vertiginosos en todos los órdenes,
frente a esta realidad, la patria potestad permanece anclada en un individua-
lismo cuya visión del mundo no corresponde a la realidad nacional e inter-
nacional que actualmente vivimos.
Proceder6 a realizar un análisis acotando el momento histórico entre el
periodo comprendido en la vigencia del Código Civil de 1884 a la actualidad.
Debido a que esta figura jurídica tiene como componentes personales a

los ascendientes y a los descendientes primordialmente, destacaremos el rol
que han desempeñado tanto el padre como la madre y los hijos, en el perio-
do de análisis.
Lo anterior, debido a que en los primeros códigos civiles, el de 1870 que
fue copiado casi en su integridad por el de 1884, la patria potestad se ejercía
en forma exclusiva y en primer lugar por el padre, con lo que se menospre-
ciaba la participación de la madre en tan importante ejercicio.
A mayor abundamiento, debo señalar que actualmente el papel que des-
empeña el menor en la familia ha sufrido una enorme transformación pa-
sando de ser un elemento secundario a elemento fundamental, pues no hay
decisión jurídica que le incluya, que no deba considerar su interés, reconoci-
do a nivel internacional como: "el interés superior del menor".
Analicemos a continuación los ordenamientos legales que han regulado
las relaciones paterno filiales en el Distrito Federal, a saber los códigos de
1870, 1884, la Ley sobre Relaciones Familiares, el Código de 1928 y el Códi-
go de 2000.
1. CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL

Y TERRITORIO DE LA BAJA CALIFORNIA,
DE 13 DE DICIEMBRE DE 1870
En una forma breve hago referencia a este dispositivo legal en razón de
contener la regulación transcrita casi en su totalidad al Código de 1884. Este
código regula a la patria potestad en el libro primero "De las personas"; títu-
lo octavo "De la patria potestad; capítulo 1 "De los efectos de la patria po-
testad respecto de las personas de los hijos" (artículos 389 a 399); capítulo 11
"De los efectos de la patria potestad respecto de los bienes del hijo" (artícu-
los 400 a 414); capítulo 111 "De los modos de acabarse y suspenderse la pa-
tria potestad (artículos 415 a 429).
Respecto al capítulo 1, principia con un artículo de los denominados
doctrinariamente como normas imperfectas, pues tal disposición no se en-
cuentra provista de sanción ('XRT.389.-Los hijos, cualesquiera que sean su
estado, edad y condición deben honrar y respetar á sus padres y demás as-
cendientes"). Únicamente establece el deber a cargo de los hijos de honrar y
respetar a sus padres y demás ascendientes. Establece que la patria potestad
se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos menores de edad no eman-
cipados, ya sean legítimos, naturales, legitimados o reconocidos (artículos
390 y 391).
EVOLUCION DE LA REGULACION DE LA PATRIA POTESTAD, 1910-2010 Orta Garcia 163
Otro artículo de especial mención lo es el 392 en el que se ordena:

La patria potestad se ejerce.
1. Por el padre;
11. Por la madre;
11. Por el abuelo paterno;
IV. Por el abuelo materno;
V. Por abuela paterna;
VI. Por la abuela materna.
En los subsecuentes artículos señala que solamente por ausencia del pri-
mero entrará en ejercicio el siguiente en el orden establecido y que a quién
tiene al hijo bajo su patria potestad, incumbe la obligación de educarle con-
venientemente facultándolo para corregir y castigar a sus hijos templada y
mesuradamente.
En el Capítulo 11 "De los efectos de la patria potestad respecto de los
bienes del hijo'', ordena la administración de los bienes de los hijos por parte
de los padres, clasificando dichos bienes en cinco clases:
la. Bienes que proceden de donación del padre (administrados convencio-

nalmente por el padre y obligándolo a entregar el 50 por ciento de los frutos al
Hijo);
2a. Bienes que proceden de donación de la madre ó de los abuelos, aún
cuando aquella ó alguno de estos esté ejerciendo la patria potestad;
3a. Bienes que proceden de donación de los parientes colaterales ó de perso-
nas extrañas, aunque estos y los de la segunda clase se hayan donado en consi-
deración al padre;
4a. Bienes debidos a don de la fortuna (administrados obligatoriamente por
el padre y correspondiéndole el 50 por ciento de frutos al hijo); y,
5a. Bienes que el hijo adquiere por un trabajo honesto, sea cual fuere (perte-
necen en propiedad, administración y usufructo al hijo).
En relación al Capítulo 111 "De los modos de acabarse y suspenderse la

patria potestad': lo importante era que la patria potestad se acababa por
muerte, por emancipación y por la mayor edad del hijo; y se podía privar de
este derecho a quien usaba excesiva severidad, no educaba, o imponía pre-
ceptos inmorales, o les da ejemplos o consejos corruptores a sus hijos.
Además, el padre podría nombrar en su testamento uno o más consulto-
res, cuyo dictamen era obligatorio para la madre o las abuelas en su caso y de
no cumplirlo podían ser privadas, en juicio contradictorio, de toda su auto-
ridad y derecho sobre sus hijos o nietos, lo mismo sucedía si daban a luz a
hijo ilegítimo, o pasaban a segundas nupcias y recobraban sus derechos si

volvían a enviudar. (Recordar que el divorcio no estaba permitido).
2. CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL

Y TERRITORIO DE LA BAJA CALIFORNIA,
DE 31 DE MARZO DE 1884
Este Código regula la patria potestad, dentro del libro primero, De las
personas; título octavo, De la patria potestad; capítulo 1, De los efectos de la
patria potestad respecto de las personas de los hijos (artículos 363 a 373);
capítulo 11, De los efectos de la patria potestad respecto de los bienes del hijo
(artículos 374 a 387); capítulo 111, De los modos de acabarse y suspenderse
la patria potestad (artículos 388 a 402), y presenta escasas variantes respecto
del Código de 1870, como se muestra a continuación.
El artículo 392 se transcribe en el 365, señalando exactamente igual el
orden y personas que la ejercerán ("ART. 366.-La patria potestad se ejerce:
1. Por el padre; 11. Por la madre; 111. Por el abuelo paterno; IV. Por el abuelo
materno V. Por la abuela paterna; VI. Por la abuela materna").
Por lo que se refiere a los bienes de los hijos, los divide en seis clases
(el Código Civil de 1870 los dividía en cinco clases), pues agrega como una
segunda clase los bienes que proceden de herencia o legado del padre (ar-
tículo 375, fracción 11). Se reducen a tres las causales para suspender la
patria potestad (el Código Civil de 1870 consideraba cuatro causas de sus-
pensión), pues excluye el caso del hijo pródigo administrador de bienes
(artículo 391).
Tratándose de los consultores que el padre fallecido haya designado en
su testamento, cuyo dictamen deben oír la madre y las abuelas, según sea el
caso, implica una muestra de lo que consideraban la incapacidad femenina.
Se comenta la causal de pérdida de la patria potestad, fundada en que la
madre o la abuela viuda vivan en mancebía, argumentando que tal situa-
ción no estaba considerada en nuestras leyes como delito, aunque era una
escandalosa inmoralidad. Subsiste la causal de pérdida de patria potestad,
consistente en que la madre o abuela pasen a segundas nupcias, con lo que
se coloca a la mujer en desventaja respecto de su cónyuge, argumentando
que el padre que vuelve a casarse queda dueño de sí mismo y de sus nego-
cios, no teniendo necesidad de nadie para realizar el bien de sus hijos; cosa
distinta sucede con la madre que pasa a segundas nupcias, ya que cesa de
pertenecerse.
EVOLUCI6N DE LA REGULACION DE LA PATRIA POTESTAD, 1910-2010 Orta Garcia 165
3. LEY SOBRE RELACIONES FAMILIARES,

DE 9 DE ABRIL DE 1917
Esta ley emitida bajo el gobierno de Venustiano Carranza, regula las
cuestiones familiares por primera vez en México, con independencia del Có-
digo Civil, iniciándose lo que considero, una regulación autónoma del Dere-
cho de Familia, surgida del Derecho Civil, con cualidades y objetivos pro-
pios que reclaman un trato diferente.
Dada la importancia de la Ley sobre Relaciones Familiares, es importan-
te señalar el trato que da a la patria potestad, sus efectos respecto de los bie-
nes del hijo; modos de acabarse y suspenderse (capítulo XV, XVI y XVII).
En esta ley se establece que corresponde al marido el sostenimiento del
hogar, en primer lugar, y que el cuidado directo del hogar y de la prole co-
rresponde a la mujer. Por lo que hace directamente a la patria potestad, no
tiene por objeto beneficiar al que la ejerce y por ningún motivo excluye a la
mujer en su ejercicio.
Por primera vez, se establece que la patria potestad se ejerce también
sobre la persona y los bienes de los hijos adoptivos en razón de que los códi-
gos civiles de 1870 y 1884 no regularon la adopción (artículo 240).
Se establece que la patria potestad se ejerce, en primer lugar, por el pa-
dre y la madre, en segundo lugar por el abuelo y abuela paternos, y en tercer
lugar por el abuelo y abuela maternos. Con lo que se da un cambio impor-
tante respecto de la legislación anterior, estableciendo en consecuencia que
debido a que la patria potestad se ejerce en primer lugar por el padre y la
madre, todo el capítulo se ajusta con este criterio, colocando en segundo lu-
gar a los abuelos paternos y en tercero a los maternos.
En la ley se suprime la clasificación de los bienes del hijo, y en conse-
cuencia se ajusta el capítulo respectivo. Por lo que se refiere a los modos de
acabarse y suspenderse la patria potestad, subsiste el criterio de los códigos
anteriores. Desaparece la figura del consultor y continúa la posibilidad de
renunciar la patria potestad, sin poder recobrarla (artículo 265).
Esta ley establece que la patria potestad es un conjunto de derechos y
obligaciones atribuidos en primer término al padre y a la madre (artículo 241),
en segundo lugar al abuelo y abuela paternos, y en tercero al abuelo y abuela
maternos, y en ausencia de una de las dos personas, corresponde su ejercicio
al que quede (artículo 242), aunque el administrador de los bienes del hijo,
así como su representante, serán el padre o el abuelo en su caso (artículos 248
y 247); se hará manifiesta la presencia del juez, cuando los bienes del hijo
sean mal administrados, se derrochen o sufran pérdidas de consideración,
pues el juez intervendrá a instancia de la madre o de la abuela (cuando fuere
el padre o el abuelo el que administre) o del abuelo (cuando fuere la madre

la que administre) o de los hermanos mayores del menor o del mismo me-
nor, cuando hubiere cumplido catorce años o del Ministerio Público (artícu-
lo 258). Con esta medida, se permite legalmente la intervención del menor
de catorce años de edad, pues se considera con capacidad para vigilar la ad-
ministración de sus bienes. Se establece la posibilidad de renuncia del ejer-
cicio para los abuelos y abuelas, sin posibilidad de recobrarla (artículos 264
y 265).
También se precisa que la mujer tiene la obligación de atender a todos
los asuntos domésticos, por lo que ella será la especialmente encargada de la
dirección y cuidado de los hijos y del gobierno, y dirección del servicio del
hogar (artículo 44, primer párrafo); como' consecuencia, la mujer sólo po-
drá, con licencia del marido, obligarse a prestar servicios personales a favor
de persona extraña o a servir un empleo, o ejercer una profesión o a estable-
cer un comercio (artículo 44, segundo párrafo, primera parte). Con lo que
podemos afirmar que no existía tal autoridad y consideraciones iguales.
4. CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS

FEDERALES EN MATERIA COMÚN Y PARA TODA
LA REPÚBLICAEN MATERIA FEDERAL, DE 30 DE AGOSTO
DE 1928, EN ADELANTE CÓDIGO CIVIL DE 1928.
Este código regula la patria potestad dentro del libro primero, De las
personas; título octavo, De la patria potestad,3 9 con tres capítulos: capítulo
1. De los efectos de la patria potestad respecto de la persona de los hijos (ar-
tículos del 41 1 al 424); capítulo 11. De los efectos de la patria potestad res-
pecto de los bienes del hijo (artículos del 425 al 442), y capítulo 111. De los
modos de acabarse y suspenderse la patria potestad (artículo del 443 al 448).
Comentaremos el texto original del Código Civil de 1928, en la parte
correspondiente al título octavo, denominado De la patria potestad.
Por lo que hace a la persona de los hijos, se asienta que independiente-

mente del estado, edad y condición que tengan, los hijos deben honrar y
respetar a sus padres y demás ascendientes (artículo 41 1). Que están someti-
dos a patria potestad los hijos menores de edad no emancipados, en tanto
exista alguno de los ascendientes que deban ejercerla (artículo 412) y la pa-
tria potestad se ejerce sobre la persona en sí misma y sobre los bienes de los
hijos (artículo 413 al inicio).
EVOLUCION DE LA REGULACI6N DE LA PATRIA POTESTAD, 1910-2010 Orta García 167
Por lo que se refiere a dos características o atributos de la patria potes-

tad, como son la guarda y educación de los menores, su ejercicio se sujeta a
las modalidades que le impriman las resoluciones que se dicten de acuerdo
con la Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito
Federal. Ley que en la actualidad tiene importancia histórica, pues fue subs-
tituida por la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distri-
to Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal.
Precisa también, por lo que se refiere a la educación del menor, que se
considera como una obligación a cargo de las personas que ejerzan la patria
potestad, y en el supuesto de que tal obligación no se cumpla, tan luego
como se enteren los Consejos Locales de Tutela, lo harán del conocimiento
del Ministerio Público, para que proceda en consecuencia (artículo 422).
La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce en primer lu-
gar por el padre y la madre, esto es, de manejo conjunto y por ninguno de
ellos en forma exclusiva; en segundo lugar, por el abuelo y abuela paternos, y
en tercer lugar, por el abuelo y la abuela maternos (artículo 414).
Tratándose de los hijos nacidos fuera de matrimonio, si los dos progeni-
tores lo han reconocido y viven juntos, ambos ejercen la patria potestad (ar-
tículo 415).
En el supuesto de los padres de hijo nacido fuera del matrimonio, quie-
nes vivían juntos y luego se separan, continuarán ejerciendo la patria potes-
tad de este último; en caso de desacuerdo, el juez resolverá pero tomará
siempre en cuenta los intereses del hijo (artículo 417).
En relación a los bienes de los hijos se coloca como administrador de los
bienes de los sujetos a patria potestad al varón, cuando la patria potestad se
ejerza a la vez por el padre y por la madre, o por el abuelo y la abuela o por
los adoptantes, aunque debe consultar en todos los negocios a su consorte y
requerirá su consentimiento expreso para los actos más importantes de la
administración (artículo 426).
Se dividen los bienes del hijo sujeto a patria potestad en dos clases: los
que adquiera por su trabajo y bienes que adquiera por cualquier otro título.
Por lo que hace a la primera clase, le pertenecen en propiedad, administra-
ción y usufructo al hijo. Y tratándose de bienes de la segunda clase, la pro-
piedad y la mitad del usufructo pertenecen al hijo; la administración y la
otra mitad del usufructo corresponde a la persona o personas que ejerzan
la patria potestad (artículos 428,429 y 430). .
Los que ejercen la patria potestad tiene la obligación de dar cuenta de la
administración de los bienes de los hijos (artículo 439), caso contrario a los
ordenamiento anteriores en donde no tenían obligación de rendir cuentas.
Siempre que exista un interés opuesto entre los que ejercen la patria po-
168 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
testad y los hijos, será necesaria la presencia de un tutor nombrado por el

juez, para cada caso (artículo 440).
Si el menor ha cumplido catorce años, tiene la facultad de solicitar al
juez su intervención para que impida que por la mala administración de los
bienes, éstos se derrochen o disminuyan (artículo 441). Desde luego, cuando
el menor se emancipe o llegue a la mayoría de edad se le deben entregar to-
dos los bienes y frutos que le pertenecen (artículo 442).
Los padres tienen la obligación de educar a los hijos convenientemente
(artículo 422), y con la facultad de corregirlos y castigarlos mesuradamente.
Pero la patria potestad no es renunciable (artículo 448), aunque se pueden
excusar de su cumplimiento los que tengan su ejercicio, por contar con más
de sesenta años cumplidos y mal estado de salud.
Encontramos que estará a cargo de la mujer la dirección y cuidados de
los trabajos del hogar (artículo 168), y que la mujer podrá desempeñar un
empleo, ejercer una profesión, industria, oficio o comercio, cuando esto no
perjudique los trabajos del hogar (artículo 169).
Pues bien, aunque se reproduce la regla general de que el marido y la
mujer tienen en el hogar autoridad y consideraciones iguales (artículo 167),
resulta que no es así, pues se refuerza la conducta de desigualdad entre el es-
poso y la esposa, y debido a que los coloca la ley en diferentes posiciones.
5. REFORMAS AL TITULO DE LA PATRIA POTESTAD,

DESDE 1928 A LA ACTUALIDAD
Se hará referencia a las reformas que ha tenido el Código Civil de 1928,

por lo que se refiere exclusivamente al título octavo, De la patria potestad,
que comprende los artículos del 41 1 al 448, desde que iniciara su vigencia
hasta la actualidad.
I 5a I 25-mayo-zooo / 413.443.444.444bis, 445,446y 447 I

Como se aprecia, el Código Civil de 1928 ha sido modificado en el título que
comentamos en cinco ocasiones. Aunque, con la reforma última, la del 25 de
mayo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, surge el
EVOLUCI6N DE LA REGULACI6N DE LA PATRIA POTESTAD, 1910-2010 Orta Garcia 169
Código Civil para el Distrito Federal, con las modificaciones que en la mis-
ma fecha se incluyen.
Por lo que hace al Código Civil Federal, con aplicación en toda la Repú-
blica, resulta de las reformas hechas al entonces Código Civil para el Distrito
Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, por
decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 29 de mayo de
2000.
Por lo anterior, debemos considerar que del original Código Civil de
1928 han derivado dos códigos, uno de aplicación local, el Código Civil para
el Distrito Federal, y otro de aplicación en toda la República, el Código Civil
Federal.
1. Primera reforma, 1954
La reforma al artículo 426, entre otros artículos del Código Civil, se hizo
en concordancia con las modificaciones que se llevaran a cabo en los artícu-
los 34 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(publicado en el Diario Oficial de la Federación del 17 de octubre de 1953),
relacionadas con el disfrute de los derechos políticos reconocidos a la mujer
mexicana.
Originalmente, el artículo 426 del Código Civil de 1928, establecía que
en ejercicio de patria potestad, el administrador de los bienes del hijo sería
el varón. Y con la reforma (publicada en el Diario Oficial de la Federación el
9 de enero de 1954), el administrador de los bienes será el que de mutuo
acuerdo nombre la pareja, con lo que se logra un tratamiento igualitario.
2. Segunda reforma, 1970
Esta reforma se hace como una consecuencia de la que se hiciera a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 34, en
la que se reduce la edad para adquirir la condición de ciudadano a los die-
ciocho años (publicada en el Diario Oficial de la Federación del 22 de di-
ciembre de 1969).
3. Tercera reforma, 1974
Con esta reforma que se hace al Código Civil de 1928, se pone término a
la discriminación existente, pues propone la igualdad entre los sexos, por lo
que con tal fin se reforman y adicionan diversos numerales. Por lo que se
refiere al artículo 418, se pone término a la preferencia a favor de los abuelos
paternos para el ejercicio de la patria potestad a falta de padres, y confiere al
juez la potestad de decidir, en vista de las circunstancias, sobre el orden en
que habrá de preferirse a los parientes a que aluden las fracciones 11 y 111 del
artículo 414.
4. Cuarta reforma, 1997

Con esta reforma se introduce en el Código Civil de 1928 un nuevo ca-
pítulo -De la violencia familiar- (dentro del libro primero, título sexto,
capítulo 111), con lo que diversos artículos del título de la patria potestad se
ven afectados (los artículos 232 quater y quintus nos proporcionan el si-
guiente concepto: por violencia familiar se considera el uso de la fuerza físi-
ca o moral, así como la omisión grave que se ejerce contra un miembro de la
familia por otro integrante de la misma, que atenté contra su integridad físi-
ca, psíquica o ambas, independientemente del lugar en que lleve a cabo y de
que pueda producir o no lesiones. Esta reforma se lleva a cabo, tomando en
consideración diversos instrumentos internacionales como son la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño (Diario Oficial de la Federación, 25 de
enero de 1991), la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores (Diario Oficial de la Federación, 6 de marzo de
1992), etcétera.
Se modifica el texto del artículo 411, para dejar de ser una obligación
exclusiva de los hijos, y transformarse de la honra y respeto a cargo de los
hijos, a ser una obligación de respeto y consideración mutuos entre ascen-
dientes y descendientes. Se habla en general de los hijos, sin hacer distinción
respecto de los hijos de matrimonio, y se precisa la forma de su ejercicio por
uno de los progenitores, y a falta de ambos, el juez de lo familiar tomará en
cuenta las circunstancias del caso y determinará que ascendientes la ejerce-
rán. Se pondera el interés superior del menor y se hace referencia a los dere-
chos de vigilancia y de convivencia que ejercerán los progenitores y se men-
ciona el ejercicio del derecho de convivencia de los menores con sus
ascendientes. Se precisa en el artículo 423, que la facultad de corregir de
ninguna manera implica que se puedan aplicar actos de fuerza atentatorios
contra la integridad física o psíquica de los menores. Por lo que la facultad
de corregir lleva inmersa la obligación por parte de los que ejerzan la patria
potestad o tengan al menor bajo su custodia, de observar una conducta
ejemplar. Se suprime la coadyuvancia de las autoridades en el ejercicio de la
facultad de corregir, agregando, con la reforma, el artículo 444 bis, en el que
se limita el ejercicio de la patria potestad en los casos de violencia familiar y
el menor resulte afectado.
5. Quinta reforma, 2000
En cumplimiento de la facultad constitucional conferida a la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal, consistente en legislar en la materia civil (in-
ciso h, V, Base primera, C, artículo 122 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos) y por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de
DE LA PATRL4 POTESTAD, 1910-2010 Orta Garcia

EVOLUCION DE LA R E G U L A C I ~ N 171
la misma Asamblea Legislativa, en marzo de 1998, se creó la Comisión Espe-

cial para la elaboración del Código Civil del Distrito Federal.
Consecuencia de lo anterior fue la publicación en Gaceta Oficial del Dis-
trito Federal, de 25 de mayo de 2000, del Decreto correspondiente, por el que
se derogan, reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil
para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Ma-
teria Federal.
Con esta reforma se incorpora al derecho positivo mexicano el Código
Civil de aplicación exclusiva para el Distrito Federal, pues hasta la entrada
en vigor de tales reformas (el primero de junio del 2000), el texto legal que
regía la materia civil en el Distrito Federal era el Código Civil para el Distri-
to Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal
(código que iniciara su vigencia el primero de octubre de 1932) con todas
sus reformas y adiciones.
Además, surge el Código Civil para el Distrito Federal con importantes
reformas, pues en el mismo decreto publicado el 25 de mayo del 2000 se le
incorporan modificaciones que hacen realmente un nuevo código, muy dis-
tinto al de 1928.
Se reforma el artículo 413, que desde su texto original hacía referencia a
la Ley sobre Previsión Social de la Delincuencia Infantil en el Distrito Federal
(publicada en el Diario Oficial de la Federación de 21 de junio de 1928), para
dar paso a la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito
Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal (pu-
blicada en el Diario Oficial de la Federación de 24 de diciembre de 1991),
cuyo objeto es reglamentar la protección de los derechos de los menores.
Se agrega al artículo 443 una fracción (la IV) con la cual se acaba la pa-
tria potestad en la adopción del hijo, pues la ejercerá el adoptante o los
adoptantes, reforma que es concordante con lo que ya expresaba el artículo
403, al establecer la transferencia de la patria potestad al adoptante.
Se incorporan con esta reforma al artículo 444, dos causales más de pér-
dida de patria potestad, el caso de violencia familiar en contra del menor
(111) y el incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria (IV). Se re-
forma el artículo 444 bis, con lo que se puede limitar el ejercicio de la patria
potestad en los casos de divorcio o separación, y no solamente cuando se
presenten conductas de violencia familiar.
Con la reforma al artículo 445 se logra mayor generalidad, pues las segun-
das nupcias o segundas uniones no son causas de pérdidas de patria potestad.
Se reforma el artículo 447; se agrega una causal más de suspensión del
ejercicio de patria potestad consistente en el uso no terapéutico de sustan-
cias ilícitas.
172 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homenale a la UNAM por su Centenario
Un supuesto indispensable en la relación paterno filial es el respeto, y así

se establece, independientemente del estado, edad y condición, en las rela-
ciones entre ascendientes y descendientes, que debe imperar el respeto y la
consideración mutuos (artículo 41 1). Los titulares de la patria potestad son
en primer lugar los padres, y a falta de ellos la ejercerán los ascendientes en
segundo grado.

De la tutela designada
a la tutela voluntaria
Eduardo Garcia Villegas
Tutor non rebus dumtaxat, sed et moribus

pupilli praeponitur1
1. INTRODUCCI~N.
CAPACIDAD, INCAPACIDAD E INTERDICCIÓN
Días atrás, revisando los anaqueles de una de las bibliotecas jurídicas más
importantes del país encontré dos libros editados en el Perú cuyos títulos
llamaron a tal grado mi atención que no pude evitar solicitarlos para consulta,
uno se llama "La tutela preventiva de los derecho^",^ y el otro "La tutela cau-
telar. Su configuración como derecho fundamentar3 Si bien en aquella na-
ción andina esta figura jurídica tiene connotaciones concernientes a la pro-
tección de los derechos fundamentales, y el tema de la presente charla es
hacer referencia a una figura señera de nuestra legislación civil, nos parece
apropiado sostener que no solo la tutela, sino también, y más específicarnen-
te, la tutela voluntaria, son verdaderos derechos fundamental ligados con la
autonomía y la dignidad de las personas.
El vocablo "tutela" proviene del latín, y a su vez, deriva del verbo tueor
que significa preservar, sostener, defender o socorrer. Por tanto, la tutela da
idea de protección derivada de una incapacidad. Llanamente, la incapacidad
es la ausencia de capacidad. Similarmente a la capacidad, la incapacidad de
goce es la ineptitud del sujeto de ser titular de derechos y obligaciones, aun-
que este supuesto es más bien falaz porque implicaría una negación de la
'"El tutor debe cuidar no sólo de los bienes sino también de la educación del pupilo?
ZELAVILLEGAS, Aldo, La tutela preventiva de los derechos, Palestra, Lima, 2008.
PRIORIPOSADA,Giovanni, La tutela cautelar. Su configuración como derecho funda-
mental Ara Editores, Lima, 2006.
DR © Universidad Nacional Autónoma de México, 173

174 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MeXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario
per~onalidad.~ Por su parte, la incapacidad de ejercicio implica la imposibili-

dad de un sujeto de actuar por sí mismo en la vida jurídica.
Posiblemente, Planiol y Ripert5 han sido de los juristas que mayor aten-
ción prestaron al estudio de las incapacidades, y analizaron el presunto do-
ble sentido del término; por un lado, se aplica a todas las personas que po-
seen todos sus derechos, pero que no tienen el libre ejercicio de los mismos,
a saber, los menores y los interdictos. Por otro lado, se aplica a veces a las
personas completamente privadas de ciertos derechos, como el derecho de
suceder. Pero esta dualidad crea confusión, de manera que debemos prestar
atención al primer sentido.
Las incapacidades son establecidas por el ordenamiento jurídico con el
propósito de proteger al propio incapaz y a la sociedad de las consecuencias
de sus actos. Un principio general dispone que "la capacidad es la regla", en
consecuencia, todos los sujetos de derecho son en principio capaces de goce
y de ejercicio, y dichas capacidades únicamente podrán ser restringidas
cuando exista una norma que así lo establezca.
El artículo 450 del Código Civil para el Distrito Federal regula las inca-
pacidades en los siguientes términos:
ART.450.-Tienen incapacidad natural y legal:
1. Los menores d e edad;
11. Los mayores d e edad que p o r causa d e enfermedad reversible o irreversi-
ble, o que p o r su estado particular d e discapacidad, ya sea d e carácter físico,
sensorial, intelectual, emocional, mental o varias d e ellas a la vez, n o puedan
gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún me-
dio que la supla.
En torno a estos supuestos, no debe olvidarse que hasta 1990, el Código

Civil del Distrito Federal empleaba una fórmula denigrante y arcaica al ha-
cer referencia a los "mayores de edad privados de inteligencia por locura,
idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lú~idos''.~
No obstante, en el siglo xx aún prevalecían algunos ordenamientos que incluían la de-

nominada "muerte civil':
PLANIOL, Marcel y RIPERT,Georges, Tratado practico de derecho civilfrancés, Tomo 1,
Cultural S.A., La Habana, 1925, pp. 269-311.
Esto resultaba, incluso, técnicamente inadecuado, pues resulta evidente que hay indivi-
duos mermados en sus facultades e inteligencia, pero jamás privados de ella totalmente. Por
otra parte, aludía a conceptos peyorativos que la ciencia médica ya no utiliza. Históricamente,
la "locura" fue definida en cada cultura de forma particularizada de acuerdo a las circunstan-
cias y las ideas hegemónicas de cada época. Hasta antes del Renacimiento predominaban las
visiones sobrenaturales como etiología de la locura. Fue gracias a Descartes, entre muchos
DE LA TUTELA DESIGNADA A LA TUTELA VOLUNTARIA Garcia Viegas . 175
Como se puede apreciar, tratándose del código civil de la capital de la

República, los supuestos que llevan a la declaración de la incapacidad legal
de los mayores de edad son:
a) enfermedad reversible o irreversible que le impidan gobernarse,
obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismo o por algún medio que la
supla, y
b) estado particular de discapacidad física, sensorial, intelectual, emo-
cional, mental o varias de ellas a la vez que le impidan gobernarse, obligarse
o manifestar su voluntad, por sí mismo o por algún medio que la supla.
Sobre este último aspecto, si bien la redacción del artículo 450 del CCDF
es más afortunada a su similar anterior a 1990, no deja de ser sumamente
cuestionable la redacción sobre discapacidad, jcuál fue el criterio empleado
por el legislador para distinguir entre discapacidad física y discapacidad sen-
sorial?, iqué quiso decir el legislador al distinguir la mente del intelecto?, jqué
es una discapacidad emocional y cuáles serían los criterios para graduarla?
Ahora bien, la declaración de incapacidad mediante el procedimiento
jurídico correspondiente de interdicción persigue los siguientes efectos fun-
damentales:
a) Declarar quien es incapaz y que, por ello, no puede actuar por sí mis-
mo en la vida jurídica.
b) Imponer la sanción de nulidad a los efectos de los actos realizados
por los incapaces.
c) Dotar a los incapaces de un representante legal que pueda actuar en
su nombre, y
d) Proteger a la persona y los bienes de los incapaces.'
La interdicción implica un estado de incapacidad para obrar, que es de-
clarado por el juez de lo familiar respecto de aquellas personas mayores de
edad que no pueden gobernare por sí mismas, por estar disminuidas o per-
turbadas en su inteligencia, o limitadas físicamente para externa su volun-
tad. En el Distrito Federal, la ley señala que el juez de lo familiar, con base en
dos diagnósticos médicos y10 psicológicos, escuchando la opinión de los pa-
rientes más cercanos de quien vaya a quedar bajo tutela, emitirá la sentencia
donde se establezcan los actos jurídicos de carácter personalísimo, que po-
otros, cuando se comienza a perfilar la locura como un problema no necesariamente origina-

do en el cuerpo sino posiblemente en la mente, particularmente cuando ésta es dominada por
la irracionalidad.
MONTERO DUHALT, Sara, "Incapacidad': en Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo IV,
Porrúa, UNAM, México, 2004, p. 461.
drá realizar por sí mismo, determinándose con ello la extensión y límites de

la tutela. La declaración de incapacidad por las causas a las que se refiere la
fracción 11 del artículo 450 del Código Civil del Distrito Federal, pueden pe-
dirse: por el menor si ha cumplido 16 años; por su cónyuge; por sus presun-
tos herederos legítimos; por su albacea, y por el ministerio público.
Pueden pedir la declaración de incapacidad los funcionarios encargados
de ello por el Código Civil del Distrito Federal. Por su parte, los artículos
9048 y 905 el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de-
tallan el desarrollo del juicio ordinario de interdicción.
La consecuencia primordial del estado de interdicción es la restricción
de la capacidad de ejercicio y la necesidad de la representación legal para
llevar a cabo todos los actos inherentes a la persona y a los bienes del inca-
paz. Son nulos todos los actos de administración ejecutados y los contra-
tos celebrados por los incapacitados, sin la autorización del tutor (art. 635
CCDF). Dicha nulidad sólo puede ser alegada, sea como acción, sea como
excepción, por el mismo incapacitado o por sus legítimos representantes;
pero no por las personas con quienes contrató, ni por los fiadores que se
hayan dado al constituirse la obligación, ni por los mancomunados en ella
(art. 637 CCDF).
2. LA TUTELA EN LA CIUDAD DE MÉXICO

HASTA MAYO DE 2007
En sus orígenes en el derecho romano, la tutela nació como un poder es-
tablecido en interés de la familia del pupilo, auténtica propietaria de los bie-
nes de éste, según el sentimiento jurídico primitivo de tantos pueblos anti-
guos, siempre inclinados a la idea de una copropiedad familiar. Poco a poco,
se convierte ésta en un cargo establecido en beneficio del pupilo; de un dere-
cho del tutor, un poder jurídico, un munus, pasa a ser un onus, una obliga-
ción a la cual el nombrado puede sólo sustraerse alegando y comprobando
una causa de dispensa? Bajo el derecho romano, se crearon distintas figuras
represivas (actio tutelae, actio de rationibus distrahendis, actio negotiorum ges-
torum, vgr.) y preventivas (inventario de bienes bajo la supervisión de tabu-
larii, precursores de los notarios modernos) para la protección del pupilo.1°
En su magnífico estudio sobre la tutela, Carlos Rendón Ugalde señala que
el código civil del Distrito Federal no establece una definición, limitándose a
señalar, en su artículo 449 cuál es su objeto: "la guarda de la persona y bienes
Reformado el 15 de mayo de 2007.

FLORISMARGADANT, Guillermo, Derecho romano, E s f i n g e , M é x i c o , 1988, p. 219.
'O FLORISMARGADANT, Guillermo, op. cit., p. 224.
DE LA TUTELA DESIGNADA A LA TUTELA VOLUNTARIA Garcia Villegas 177
de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y

legal, o solamente la segunda para gobernarse por sí mismos'', así como "la
representación interina del incapaz en los casos especiales que señale la ley'?
Tras citar algunas definiciones de juristas nacionales y extranjeros, el autor de-
fine a la tutela como la institución jurídica, de interés público, desempeñada
por una persona coadyuvante de la administración de justicia, la cual tiene a
su cargo un acto personalísimo: la formación, la representación, la protección
de la persona y el patrimonio del incapacitado, no sujeto a patria potestad.12
Como es sabido, el objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes
de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y
legal, o solamente la segunda para gobernarse por sí mismos, así como la re-
presentación interina del incapaz en los casos especiales que señale la ley. La
tutela es, pues, una institución jurídica de interés público desempeñada por
una persona coadyuvante de la administración de justicia, la cual tiene a su
cargo la protección de una persona incapacitada no sujeta a patria potestad.
En su más amplia acepción, -sostiene Lagunes Pérez en la Enciclopedia Jurí-
dica Mexicana-, la tutela hace referencia al mandato que emerge de la ley
determinando una potestad jurídica sobre la persona y bienes de quienes, por
diversas razones, se presume hacen necesaria en su beneficio tal protección.13
Entre los rasgos esenciales de la tutela, contenidos en el Código Civil, se
encuentran los siguientes:
bb Es un cargo de interés público irrenunciable. Nadie puede rehusarse a
desempeñarla sin causa legal (arts. 452-453 CCDF).
bb Es supletoria. Ya que su objeto es la guarda de la persona y los bienes
de los que no estando sujetos a la patria potestad tienen incapacidad
natural y legal (art. 449 CCDF).
bb Es excusable. Pueden excusarse de ser tutores: los servidores públicos;
los militares en servicio activo; los que tengan bajo su patria potestad
tres o más descendientes; los que por su situación socioeconómica,
no puedan atender a la tutela sin menoscabo de su subsistencia; los
que por el mal estado habitual de su salud, no puedan atender debi-
damente a la tutela; los que tengan sesenta años cumplidos; los que
tengan a su cargo otra tutela o curaduría; los que por su inexperiencia
en los negocios o por causa grave, a juicio del juez, no estén en apti-
tud de desempeñar convenientemente la tutela (art. 5 11 CCDF).
RENDÓNUGALDE,
" Carlos, La Tutela, Porrúa, México, 2001,273 pp.
RENDÓNUGALDE,
l2 Carlos, op. cit., p. 27.
l3 LAGUNES PÉREZ,Iván, "Tutela': en Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VI, Porrúa,
UNAM, México, 2004, p. 896.
CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MEXICO. Homena~ea la UNAM por su Centenario
w Es temporal. El tiempo de duración del ejercicio de la tutela es diverso

según la persona que la ejerza y con respecto también a las circuns-
tancias del pupilo. Si este último es menor de edad, la tutela se extin-
gue por alcanzar la mayoría. Si la tutela es sobre un mayor incapacita-
do, se ejercerá mientras dure la incapacidad y el tutor sea ascendiente,
descendiente o cónyuge del pupilo. Si el tutor es un extraño, tendrá
derecho a ser relevado de su cargo a los diez años de estarlo desempe-
ñando (art. 466 CCDF).
w Es unipersonal. La tutela se ejercerá por un solo tutor, excepto cuando
por concurrir circunstancias especiales en la misma persona del pupi-
lo o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de
tutor de la persona y de los bienes (art. 455 CCDF).
b- Es un cargo
-
remunerado. El tutor tiene derecho a una retribución so-
bre los bienes del incapacitado, que podrá fijar el ascendiente o extra-
- -
ño que, conforme a derecho, lo nombre en su testamento, y para los

tutores legítimos y dativos la fijará el juez (art. 585 CCDF).
Con referencia a los órganos de la tutela, tenemos al tutor, el curador, el

juez de lo familiar y los consejos locales de tutelas. El tutor es la persona físi-
ca designada que cumple la misión de ser representante legal, protector de la
persona y administrador de los bienes del pupilo. El curador es la persona
nombrada que tiene como misión principal vigilar la conducta del tutor y
defender los derechos del incapacitado, dentro o fuera de juicio, en el caso
de que sus intereses estén en oposición con los del tutor. Los demás órganos
de la tutela tienen la misión de vigilar que la institución se lleve a cabo de la
manera más conveniente para el pupilo, tanto en la elección de la persona
del tutor, como en la remoción, el desempeño del cargo, el rendimiento de
cuentas y en la extinción de la incapacidad del sujeto a ella.
Los principales deberes del tutor son:
~ P PAlimentar y educar al incapacitado;
t b Destinar, de preferencia, los recursos del incapacitado a la curación
de sus enfermedades y a su rehabilitación, derivadas de éstas o del
consumo no terapéutico de sustancias ilícitas a que hace referencia la
Ley General de Salud, y las lícitas no destinadas a ese fin, que produz-
can efectos psicotrópicos;
M Formar inventario solemne y circunstanciado de cuanto constituya el
patrimonio del incapacitado, dentro del término que el juez designe,
con intervención del curador y del mismo incapacitado, si goza de
discernimiento y ha cumplido dieciséis años de edad. El término para
formar el inventario no podrá ser mayor de seis meses;
bb Administrar el caudal de los incapacitados. El pupilo será consultado

para los actos importantes de la administración cuando es capaz de
discernimiento y mayor de dieciséis años. La administración de los
bienes que el pupilo ha adquirido con su trabajo le corresponde a él y
no al tutor;
Representar al incapacitado en juicio y fuera de él en todos los actos
civiles, con excepción del matrimonio, del reconocimiento de hijos,
del testamento y de otros estrictamente personales;
bb Solicitar oportunamente la autorización judicial para todo lo que le-
galmente no pueda hacer sin ella (art. 537 CCDF).
Con referencia a las atribuciones del tutor, reviste interés esta tesis re-
ciente:14
TUTOR
DE INCAPAZ.
UN TIENEFACULTADES PARA OTORGAR PODER Y SER RE-
PRESENTADO EN JUICIO, SIN QUE ESE ACTO JURÍDICO SE CONSIDERE D E L E G A C I ~ NDE
sus FACULTADES.-De u n análisis sistemático, armónico e integral d e los artículos
449, 452,453, 537, 539, 548, 549, 554, 555, 561 al 573, 575 y 576 del Código Civil
Federal que regulan la tutela, se advierte que su finalidad es salvaguardar la persona
y el patrimonio del incapaz; congruente con su objetivo, el legislador introdujo
como requisito que el tutor recabe autorización judicial en aquellos actos en los que
consideró que está de por medio la persona y bienes del incapaz, con el fin d e que su
patrimonio se aplique para su bienestar y evitar que una administración inadecuada
dispendie los bienes en provecho del tutor o de terceros. Ahora bien, el citado dis-
positivo 537, fracciones V y VI, regula la representación en juicio d e la tutela, al es-
tablecer: "ART. 537.-E1 tutor está obligado: ...V. A representar al incapacitado en
juicio y fuera de él en todos los actos civiles, con excepción del matrimonio, del re-
l4 Otras obligaciones contenidas detalladamente en la ley a las que debe ceiíirse el tutor
son las siguientes: prestar caución o garantía para asegurar su manejo; destinar los recursos
del incapaz a la curación de sus enfermedades o a su rehabilitación; determinar la cantidad
que vaya a invertirse en gastos de administración; invertir el dinero sobrante después de cu-
biertas las cargas y atenciones de la tutela; admitir las donaciones simples, los legados y las
herencias que se dejen al incapacitado; representar al incapacitado en juicio y fuera de él, con
excepción del matrimonio, reconocimiento de hijos, testamento y otros estrictamente perso-
nales; solicitar oportunamente las autorizaciones judiciales para todo lo que legalmente no
pueda hacer sin ellas; rendir cuentas detalladas de la administración, anualmente y en cual-
quier tiempo, a petición del curador, del consejo local de tutelas, del ministerio público y de
los propios incapaces; rendir cuenta general de la tutela, al término de ésta, o cuando deba
darse por terminado su encargo, aunque aquella subsista; pagar los réditos legales en caso de
no invertir los recursos de los incapaces; presentar un informe sobre el desarrollo de la perso-
na y, tratándose de mayores incapaces, un certificado de dos médicos psiquiatras, y entregar
los bienes al pupilo que deje de serlo o a sus nuevos representantes durante el mes siguiente a
la terminación de la tutela.
conocimiento de hijos, del testamento y de otros estrictamente personales; VI. A so-

licitar oportunamente la autorización judicial para todo lo que legalmente no pueda
hacer sin ella". En ese orden de ideas, el nombramiento de un apoderado legal por
parte del tutor, no participa de la naturaleza de aquellos actos que ponen en peligro
el bienestar personal y patrimonial del incapaz, sino por el contrario, es un acto jurí-
dico que tiene por objeto que un tercero comparezca a juicio a defender los intereses
de aquél, lo cual no implica la sustitución ni de hecho ni de derecho del tutor desig-
nado por el Juez, pues este último continúa siendo el directamente responsable del
cuidado de la persona y bienes del incapacitado, siendo únicamente auxiliado por el
apoderado legal en una función que tiene por objeto defender los bienes del inca-
paz, por tanto, si el tutor otorga un poder para que un tercero represente en juicio el
carácter que ostenta de representante del incapaz, dicho acto debe considerarse
como de auxilio y no una delegación de las facultades que tiene por el carácter que
derivan de la propia tutela, la cual continúa ejerciendo el tutor, quien es el único
responsable ante el Juez que le designó.
Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito.
Precedentes: Amparo en revisión 18312009.20 de agosto de 2009. Unanimidad de votos.
Ponente: Faustino Cervantes León. Secretario: Alexis Manríquez castro.15
Por lo que se refiere al curador, sus obligaciones se concretan en defen-

der los derechos del incapacitado, en juicio o fuera de él, exclusivamente en
el caso de que estén en oposición a los del tutor. Asimismo, debe vigilar la
conducta del tutor y poner en conocimiento del juez todo aquello que consi-
dere que puede ser dañoso al incapacitado. Concomitantemente, debe dar
aviso al juez para que se haga el nombramiento del tutor cuando éste falte o
abandone la tutela.
En cuanto al Consejo Local de Tutelas del Distrito Federal, se trata de un
órgano de vigilancia y de información con distintas atribuciones señaladas
por la ley,16 mientras que los jueces de lo familiar, como se ha visto, son los
l5 Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, Tomo XXX, octubre de 2009, p. 1656. Aislada. Civil. Número de tesis: XV.40.13 C.
l6 Formar y remitir a los jueces de lo familiar una lista de las personas de la localidad que,
por su aptitud legal y moral, puedan desempeñar la tutela, para que de entre ellas se nombren
a los tutores y curadores, en los casos que estos nombramientos correspondan al juez; velar
porque los tutores cumplan sus deberes, especialmente en lo que se refiere a la educación y
asistencia; dando aviso al juez de lo familiar de las faltas u omisiones que notase; avisar al juez
de lo familiar cuando tenga conocimiento de que los bienes de un incapacitado están en peli-
gro, a fin de que dicte las medidas correspondientes; investigar y poner en conocimiento del
juez de lo familiar cuáles incapacitados carecen de tutor, con el objeto de que se hagan los
respectivos nombramientos; cuidar con especialidad de que los tutores cumplan la obligación
que les impone la fracción 11 del artículo 537 CC (referente a destinar, de preferencia, los re-
cursos del incapacitado a la curación de sus enfermedades y a su rehabilitación, derivadas de
éstas o del consumo no terapéutico de sustancias ilícitas a que hace referencia la Ley General
DE LA TUTELA DESIGNADA A LA TUTELA VOLUNTARIA García Villegas 181
encargados de declarar el estado de incapacidad mediante el juicio de inter-

dicción, y de nombrar y discernir el cargo de tutor a quien le corresponda.
El tiempo de duración del ejercicio de la tutela es diverso según la perso-
na que la ejerza y con respecto también a las circunstancias del pupilo. Si
este último es menor de edad, la tutela se extingue por alcanzar la mayoría.
Si la tutela es sobre un mayor incapacitado, se ejercerá mientras dure la inca-
pacidad y el tutor sea ascendiente, descendiente o cónyuge del pupilo.
Respecto a las clases de tutela, con anterioridad al 15 de mayo de 2007,
cuando fue reformado el Código Civil del Distrito Federal, la tutela podía
ser testamentaria, legítima o dativa.
» Tutela testamentaria. Es aquella que deriva directamente de la volun-
tad testamentaria para realizar la función de tutor. El artículo 470 del
CCDF dispone que el ascendiente que sobreviva, de los dos que en
cada grado deben ejercer la patria potestad, tiene derecho, aunque
fuere menor, de nombrar tutor en su testamento a aquellos sobre
quienes la ejerzan, con inclusión del hijo póstumo. Tienen derecho a
nombrar tutor por testamento: el ascendiente que sobreviva en cada
grado que esté ejerciendo la patria potestad; el padre o la madre que
tiene la tutela sobre un hijo incapacitado; el adoptante, y el que deja
bienes por testamento a un incapaz. En el ámbito de la tutela testa-
mentaria, un ligero atisbo que parece tomar en cuenta la voluntad de
quien ejerce la tutela, en previsión de su propia incapacidad, se en-
cuentra en el artículo 475-Bis del CCDF, que establece que el ascen-
diente que ejerza la patria potestad o tutela de una persona a que se
refiere el artículo 450, fracción 11, del CCDF, que se encuentre afecta-
do por una enfermedad crónica o incurable, o que por razones médi-
cas se presuma que su muerte se encuentra cercana o cierta, podrá sin
perder sus derechos, designar un tutor y un curador para el pupilo,
prevaleciendo dicha designación a todas aquellas hechas anterior-
mente, aún las que se encuentren realizadas en testamentos anterio-
res. Dicho tutor entrará en su encargo en cualquiera de los siguientes
casos: a) La muerte del ascendiente; b) discapacidad mental del as-
cendiente; o c) debilitamiento físico. En este supuesto será necesario
el consentimiento del ascendiente.
bb Tutela legítima. Es la que tiene lugar cuando no existe el nombramien-
to de un tutor testamentario, o cuando habiéndolo no pueda tempo-
ral o permanentemente ejercer el cargo y no hayan sido nombrados
de Salud, y las lícitas no destinadas a ese fin, que produzcan efectos psicotrópicos);vigilar el .
registro de tutelas, a fin de que sea llevado en debida forma.

182 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homena~ea la UNAM por su Centenario
tutores sustitutos. Esta tutela es regulada en la ley de tres maneras, de

acuerdo al sujeto pasivo de la misma: menores que tienen familiares;
mayores incapacitados, y menores abandonados y acogidos.
bb Tutela dativa. Al igual que la anterior, tiene un carácter subsidiario, ya
que tiene lugar cuando no hay tutor testamentario, ni persona a quien
conforme a la ley corresponda la tutela legítima; o bien, cuando habién-
dolo no pueda temporal o permanentemente ejercer el cargo y no ha-
yan sido nombrados tutores sustitutos y no hay ningún pariente para la
legítima. El tutor dativo será designado por el menor si ha cumplido
dieciséis años. El juez de lo familiar confirmará la designación si no
tiene justa causa para reprobarla (art. 496 CCDF). Si el menor no ha
cumplido dieciséis años, el nombramiento de tutor lo hará el juez de
lo familiar de entre las personas que figuren en la lista formada cada
año por el Consejo Local de Tutelas del Distrito Federal oyendo al
ministerio público, quien debe cuidar de que quede comprobada la
honorabilidad de la persona elegida para tutor (art. 497 CCDF).
No obstante, estas clases de tutela vigentes hasta mayo de 2007 restrin-

gían la autonomía de la voluntad de la persona para autorregular situaciones
en caso de devenir en incapaz. En consecuencia, podía llegarse a inmovilizar
el patrimonio del incapaz. Además, la persona que desempeñaba la tutela
podía no ser necesariamente la más indicada para una labor tan delicada. Y
lo peor era que se privaba a la persona del derecho de decidir sobre sí misma
y respecto a sus bienes ante la eventualidad de devenir incapaz.
3. LA TUTELA EN EL DERECHO COMPARADO.

LA MCA Y LA AUTOTUTELA
En ese país, un acontecimiento de suma importancia es la vigencia, desde

abril de 2005, de la Mental Capacity Act -MCA-, que instaura una "Corte de
Protección': (Court of Protection), que garantiza jurisdiccionalmente la aten-
ción a las disposiciones anticipadas, así como el "Guardián Público': Public
Guardian, que mantiene un registro de disposiciones anticipadas. De acuerdo
con esta ley, una persona carece de capacidad si es incapaz de tomar una
decisión para sí mismo debido a un deterioro en el funcionamiento de sus
facultades.17Nada en la MCA permite que se tome una decisión en represen-
l7 Art. 2 MCA. People who lack capacity (Personas que carecen de capacidad). 1) For the

DE LA TUTELA DESIGNADA A LA TUTELA VOLUNTAM Garcia Viegas 183
tación de una persona, sobre cualquiera de los siguientes asuntos: (a) con-
sentir el matrimonio o la sociedad civil, (b) consentir tener relaciones sexua-
les, (c) consentir una sentencia de divorcio que fuese otorgada sobre la base
de dos años de separación, (d) consentir una sentencia de disolución que
fuese realizada con relación a una sociedad civil sobre la base de dos años de
separación. (e) consentir que se dé en adopción un niño por medio de una
agencia de adopción, (f) consentir la realización de una orden de adopción,
(g) eximir de responsabilidades de patria potestad en asuntos que no estén
relacionados con el patrimonio de los hijos, (h) dar un consentimiento bajo
la Ley de Fertilización y Embriología Humana de 1990, (i) dar tratamiento
médico a un paciente por trastornos mentales, y (j) consentir que se le pro-
porcione tratamiento médico a un paciente por trastornos mentales, si al
momento en que se propone tratar al mismo, su tratamiento se regula por el
capítulo 4 de la Ley de Salud Mental.18Concomitantemente, nada en la MCA
permite que se tome una decisión en nombre de la persona sobre la votación
en una elección para cualquier función pública o en un referéndum.19
En ese país la tutela voluntaria se regula en la Ley de Asistencia de 12 de

septiembre de 1990 donde se reconoce la designación del propio curador o
también llamada disposición de asistencia. En ese país se llama tutor a quien
se encarga de los menores de edad y curador se le designa a la persona que
tiene a su cargo a las personas mayores de edad incapacitadas. Ésta figura
tiene como finalidad proponer a la persona que fungirá como asistente o
curador, el tipo de asistencia que desea y los deberes a su cargo. Consiste en
la expresión de voluntad formalizada por cualquier medio, la cual se presenta
y sustancia jurídicamente, no requiriéndose la capacidad del interesado. Si
tal designación causa perjuicio al presunto incapaz, no vincula al juez, salvo
en lo que se refiere a la voluntad de excluir a la persona determinada para su
desempeño como asistente. Donde el Tribunal de Familia puede designar
uno o varios asistentes, ya sean personas físicas o instituciones de asistencia
purposes of this Act, a person lacks capacity in relation to a matter ifat the material time he is
unable to make a decisionfor himselfin relation to the matter because of an impairment o$ or a
disturbance in thefinctioning o$ the mind or brain. (Para los fines de esta Ley, una persona
carece de capacidad si en un plazo determinado es incapaz de tomar una decisión para sí
mismo debido a un deterioro o una perturbación en el funcionamiento de las facultades
mentales o cerebrales).
Arts. 27-28 MCA.
l9 Art. 29 MCA.

legalmente constituidas y prevén su actuación conjunta o separada. La asis-

tencia solo puede ser resuelta a solicitud del propio mayor de edad cuando
esté motivada su debilidad física.
3.3. ESPAÑA
.
En abril de 1997 emergió el "Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y la Dignidad del Ser Humano" con respecto a las aplicaciones de ,
la biología y la medicina: Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Bio-

medicina, mejor conocido como el Convenio de Oviedo, cuyo objeto es pro-
teger al ser humano en su dignidad y su identidad, así como garantizar a
toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus
demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones
de la biología y la medicina. El artículo 6", numeral 3 del Convenio de Oviedo,
intitulado "Protección de las personas que no tengan capacidad para expre-
sar su consentimiento" dispone que cuando una persona mayor de edad no
tenga capacidad, a causa de una disfunción mental, una enfermedad o un
motivo similar, para expresar su consentimiento para una intervención, ésta
no podrá efectuarse sin la autorización de su representante, de una autoridad
o una persona o institución designada por la ley. La persona afectada deberá
intervenir, en la medida de lo posible, en el procedimiento de autorización.
Por su parte, la Ley Estatal 41/2003 de protección patrimonial de las per-
sonas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, surgió
con el objeto de regular nuevos mecanismos de protección de la personas con
discapacidad, centrados en un aspecto esencial de esta protección, cual es el
patrimonial. No obstante, el contenido de la Ley Estatal 41/2003 no se limita
a la regulación del patrimonio protegido de las personas con discapacidad,
sino que además se incorporan distintas modificaciones de la legislación vi-
gente que tratan de mejorar la protección patrimonial de estas personas, au-
mentando las posibilidades jurídicas de afectar medios económicos a la sa-
tisfacción de las necesidades de estas personas o que, en general, mejoran el
tratamiento jurídico de las personas con discapacidad. De dichas modifica-
ciones, se destaca la regulación de la autotutela, es decir, la posibilidad que
tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime
convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, lo cual puede
ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas.
Esta autotutela se regula introduciendo unos cambios mínimos en el Código
Civil, consistentes en habilitar a las personas capaces para adoptar las dispo-
siciones que considere oportunas en previsión de su propia incapacitación.
Así, se añadió un segundo párrafo al artículo 223 del Código Civil en los si-
guientes términos:
C..)
Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previ-
sión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento públi-
co notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes,
incluida la designación de tutor. Los documentos públicos a los que se refiere el
presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro
Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado. En los
procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Ci-
vil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de compro-
bar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.20
4. LA TUTELA EN LA CIUDAD DE MÉXICO

DESDE MAYO DE 2007
Como se ha visto, las clases de tutela vigentes hasta mayo de 2007 (testa-
mentaria, legítima, dativa), restringían la autonomía de una persona para
autorregular situaciones de pérdida de capacidad, a fin de hacerprevalecer
su propia voluntad siendo ella quien decidiese sobre el futuro de su patrimo-
nio ante la eventualidad de devenir incapaz.
Fernando Cárdenas, en su documentado y actualizado estudio sobre la
representación derivada de las disposiciones para la propia incapacidad?'
advierte que en la práctica esta situación ha ocasionado muchos pr,blemas,
en los siguientes términos:
bb Inmoviliza el patrimonio económico del incapaz, ya que por disposi-
ción de la ley, el mismo debe ser conservado ante la imposibilidad de
su titular para decidir sobre sus bienes. Esto ha ocasionado que los
CASTRO GIRONAMART~NEZ, Almudena, Documentos en previsión de la propia incapa-

cidad, conferencia presentada en el XXVII Congreso Nacional del Notariado Mexicano, cele-
brado en la ciudad de Toluca, Estado de México, del 25 al 27 de enero de 2007.
21 CÁRDENAS GONZALEZ, Fernando Antonio, La represen#ación derivada de las disposicio-
nes para la propia incapacidad, OGS Editores, México; 2004, pp. 16-18. El autor actualiza su
magnífico análisis en Cárdenas González, Fernando Antonio, Incapacidad. Disposiciones para
nuevos horizontes de la autonomía de la voluntad, Porrúa, México, 2008. Coincidimos en que
la investigación es vanguardista y propia de las sociedades modernas, nos invita a reflexionar
y tomar conciencia de la importancia de estos temas, "porque nadie está exento de que el
destino, un mar sin orillas, nos ubique en una situación de incapacidad, ya que, si bien es
cierto, nuestro destino está escrito, la previsión resulta esencial en la vida porque nunca se va
tan lejos cuando no se sabe adónde ir".
bienes permanezcan ociosos en perjuicio de la circulación de la rique-

za. En consecuencia, el patrimonio económico deja de ser productivo
al sujetarse al régimen estricto y rígido de la tutela legal. Se pone en
marcha un sinnúmero de requisitos legales, burocráticos y costosos.
~b Generalmente la persona que desempeña la tutela puede no ser la
indicada, ya que tal vez no tiene la capacidad para cuidar a la perso-
na y administrar correctamente los bienes pertenecientes al incapaz.
Y toda vez que la tutela es obligatoria, parece acertado considerar que
un tutor que actúa por un deber impuesto por la ley o por el juez, no
actuará con el mismo esmero que una persona que actúe por afecto, o
por lealtad.
Se priva a la persona del derecho de decidir sobre sí misma y respecto
a sus bienes ante la eventualidad de resultar incapaz.
El avance de la ciencia y de la tecnología permite afirmar enfáticamente

que una persona puede tener ahora el acceso a los elementos cognitivos sufi-
cientes para hacer previsiones razonables sobre su propia incapacidad. En
consecuencia, consideramos que corresponde precisamente a la persona
efectuar las disposiciones que estime pertinentes para designar al tutor que
de mejor manera pueda responder a sus intereses. A ello responde, felizmen-
te, la tutela preventiva.
Las denominaciones a la tutela preventiva ante la propia incapacidad
son variadas: tutela voluntaria, autotutela, cautelar, auto designada, etcétera,
pero parten de la misma raíz: la búsqueda del respeto irrestricto de cada
persona para que pueda definir sobre sí misma en caso de caer en estado de
incapacidad.
Respecto a las clases de tutela, desde la reforma publicada en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal el 15 de mayo de 2007, el artículo 461 del Código
Civil del Distrito Federal señala que puede ser cautelar, testamentaria, legíti-
ma o d a t i ~ aDe ~ exposición de motivos del proyecto de Decreto que refor-
. ~ la
mó al Código Civil para el Distrito Federal, presentado a la Asamblea el 19
de diciembre de 2006 por el Diputado José Antonio Zepeda Segura, destaca
lo siguiente:
w La figura de la Tutela Voluntaria debe de establecerse para adaptar la Tutela
a los tiempos nuevos, en los que la familia ya no es la única depositaria de la
confianza del mayor de edad que prevea su incapacidad.
l 2 "Decreto por el que se reforma y adiciona el Código Civil para el Distrito Federal; se
reforma el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; se reforma y adiciona la

Ley de Notariado del Distrito Federal y se reforma y adiciona el Código Financiero del Distri-
to Federal': Gaceta Oficial del Distrito Federal, 15 de mayo de 2007.
bb Debido a diferentes factores externos a los que está expuesto el ser humano
en su vida es propenso a sufrir algún accidente que lo pueda privar de sus
facultades físicas, mentales; de adquirir alguna enfermedad degenerativa o
simplemente por el inevitable paso del tiempo, puede llegar a perder algunas
facultades que le impidan comunicarse, gobernarse o comunicarse.
bb Nuestra legislación actual contempla que si una persona llegara a incapaci-
tarse por accidente o enfermedad, aún contando con los recursos económi-
cos suficientes para atender dicha eventualidad, es sometida, quiera o no, a
un "régimen de protección" que la obliga a vivir asistida por un tutor desig-
nado por el juez o, en el mejor de los casos, entre familiares que predetermi-
na el Código Civil del Distrito Federal, sin tomar en cuenta sus preferencias,
intereses y afectos.
bb Antes, cualquier persona podía contar con los integrantes de su familia para
que le ayudaran atender cualquier problema, pero ahora por diversas cir-
cunstancias sociales no es posible seguir con esta tradición.
bb La tutela voluntaria va de la mano con la creencia de que cualquier persona
merece vivir dignamente; el prever circunstancias futuras es directamente
proporcional con el ideal de que la gente pueda prolongar su vida haciéndo-
lo de la mejor manera y sobre todo, decidiendo por si mismo su futuro.
bb La Tutela voluntaria debe establecerse para adaptarla a estos tiempos nuevos
en los que la familia ya no es la única depositaria de la confianza de sus inte-
grantes.
» Las referencias históricas son muy escasas por lo innovador del tema. Sin
embargo, en 1927 se documentó el caso de una persona de nacionalidad
rusa, quien al cumplir su mayoría de edad nombró para sí tutor en docu-
mento privado. La razón de esta autodesignación se basó en que dicha per-
sona padecía una enfermedad hereditaria degenerativa. Curiosamente dicha
autodesignación le fue aprobada por el Tribunal de tutelas.
El Código Civil para el Distrito Federal, desde su reforma publicada el 15

de mayo de 2007, regula a la tutela cautelar en los siguientes términos: xxx
ART.461.-La tutela es cautelar, testamentaria, legítima o dativa.
ART.469 Bis.-Toda persona capaz para otorgar testamento puede nombrar

al tutor o tutores, y a sus sustitutos, que deberán encargarse de su persona y, en su
caso, de su patrimonio en previsión del caso de encontrarse en los supuestos del
artículo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas que pudiere co-
rresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo establecido en este código.
ART. 469 Ter.-Los nombramientos mencionados en el artículo anterior,

sólo podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura pú-
blica, debiendo el notario agregar un certificado médico expedido por perito en
materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra
en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogober-
narse, siendo revocable éste acto en cualquier tiempo y momento con la misma
formalidad. En caso de muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación o
188 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO.Homenale a la UNAM por su Centenario
relevo del cargo del tutor designado, desempeñará la tutela quien o quienes
sean sustitutos.
ART.469 Quáter.-En la escritura pública donde se haga constar la designa-
ción, se podrán contener expresamente las facultades u obligaciones a las que
deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán mínimo
las siguientes:
1. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento médico y
el cuidado de la salud del tutelado, y
11. Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución en los términos
de este código.
El Juez de lo Familiar, a petición del tutor o del curador, y en caso de no
existir éstos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en cuenta la opinión
del Consejo de Tutelas, podrá modificar las reglas establecidas si las circunstan-
cias o condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su
designación, han variado al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del
tutelado.
ART.469 Quintus.-El tutor cautelar que se excuse de ejercer la tutela, per-
derá todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento el incapaz.
Como se puede apreciar, el artículo 469 Ter. dispone que el notario de-
berá agregar un certificado médico expedido por perito en materia de psi-
quiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en pleno
goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse. No
obstante, encontramos en este precepto una contraposición con lo dispuesto
por el artículo 102, fracción XX, inciso a) de la Ley del Notariado para el
Distrito Federal, referente a que, como regla, el notario hará constar bajo su
fe su conocimiento, en caso de tenerlo o que se aseguró de la identidad de los
otorgantes, y que a su juicio tienen capacidad. Preocupa, asimismo, que el
requisito del certificado médico expedido por el perito en materia de psi-
quiatría pueda extenderse a otros actos celebrados bajo la fe del notario pú-
blico. Finalmente, queda la interrogante sobre los aspectos organizacionales
y operativos que regirán a los peritos en materia de psiquiatría, en sus inte-
racciones con los notarios.
Por su parte, el artículo 469 Quáter, en su fracción 1, obliga al tutor a
tomar "decisiones convenientes" sobre el tratamiento médico y el cuidado d'e-
la salud del tutelado. Independientemente de la subjetividad implícita en la
expresión "decisiones convenientes", debe recordarse el respeto constitucio-
nal a la objeción de conciencia, aspecto de toral importancia que debe to-
marse en cuenta en esta obligación que el Código Civil impone a los tutores,
para el caso de que éstos decidan abstenerse de tomar las decisiones respec-
tivas, delegando éstas, en su caso, a otro tutor.
Otros aspectos de la reforma de mayo de 2007 al Código Civil para el

Distrito Federal y al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Fede-
ral que despiertan inquietud o ameritan comentario son los siguientes:
El juez responde subsidiariamente con el tutor, de los daños y perjui-
cios que sufra el incapacitado por no haber exigido que se caucione el
manejo de la tutela (artículo 530, CCDF). Llama positivamente la
atención el establecimiento de esta responsabilidad subsidiaria.
bb El tutor o los tutores no tendrán derecho a remuneración alguna,
excepto en los casos de tutela cautelar (artículo 589, CCDF) En este
rubro, consideramos dudosa la constitucionalidad de este precepto.
bb El Archivo General de Notarías llevará un registro especialmente des-
tinado a asentar las inscripciones relativas a las designaciones de tu-
tor cautelar y entregará informes únicamente a notarios y a jueces
competentes para hacerlo (artículo 124 Bis CPCDF) Consideramos
innecesaria la inclusión de los notarios, quienes no tienen interven-
ción en los procedimientos de interdicción.
5. LA TUTELA EN OTRAS ENTIDADES FEDERATIVAS
En nuestro país, además de la capital de la República, a la fecha, son nueve

las entidades federativas que cuentan con esta figura: Baja California, Baja
California Sur, Coahuila, Guanajuato, Hidalgo, México, Morelos, San Luis
Potosí y Zacateca. No obstante, esperamos que estas experiencias provoquen
un efecto multiplicador en el resto de los sistemas jurídicos locales del país.
1. El Código Civil para el Estado de Baja California fue reformado el 30
de abril de 2010 adicionando entre las clases de tutela a la autodesignada:
ART.458.-La tutela es testamentaria, legítima, pública, dativa o autode-
signada.
ART.488 bis.-El mayor de edad podrá designar su tutor, para el caso de que
sea declarado incapaz, nombramiento que excluye del ejercicio de la tutela a las
personas que de otra manera pudiese corresponderles la tutela conforme a este
código. La persona designada podrá optar por no aceptar el cargo, pero si lo
acepta deberá ejércelo por un lapso mínimo de un año, transcurrido el cual
podrá solicitar al juez le releve de su cargo. Si se nombran varios tutores, desem-
peñaran su cargo en el orden de su designación, relevándose en el cargo, por
causa de muerte, excusa, remoción, incapacidad o no aceptación. A falta de tutor
autodesignado, queda el incapaz sujeto a las reglas generales de la tutela. La de-
signación del tutor se hará en escritura pública ante notario y es revocable con
esa misma formalidad. Cualquier persona, con interés legítimo, podrá solicitar
190 CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MQXICO.Homenaje a la UNAM por su Centenario
al Juez la remoción del cargo del tutor, cuando éste no desempeñe adecuada-
mente su cargo. El Estado, en los casos de tutela autodesignada, sujetará su ac-
tuación a través de sus órganos competentes en los términos previstos en la ley.
2. El Código Civil de Baja California Sur fue objeto de reforma el 31 d e

marzo de 2008 para hacer referencia a la existencia de la tutela autodesignada,
sin entrar en detalle alguno:
ART.520.-La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede exi-
mirse, sino por causa justificada. Puede ser autodesignada, legítima, testamen-
taria o dativa.
3. El Código Civil del Estado de Coahuila, pionero en esta materia, y en

vigor desde el lo de octubre de 1999, regula a la tutela autodesignada e n los
siguientes términos:
ART.558.-La tutela es testamentaria, legítima, dativa o autodesignada.
ART.616.-E1 mayor de edad capaz tiene derecho a designar su tutor para el
caso de que sea declarado incapaz. Este nombramiento excluye del ejercicio de
la tutela a las personas a las que pudiera corresponderles de acuerdo con este
código.
La persona designada no está obligada a aceptar el cargo, aunque no tenga
excusa para ello, pero si lo acepta deberá permanecer en él un año cuando me-
nos, pasado el cual podrá solicitar al juez se le releve del mismo.
Si se nombran varios tutores, desempeñará la tutela el primero de los nom-
brados, a quien substituirán los demás en el orden de su designación, en los ca-
sos de muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación o relevo del cargo;
excepto que se haya establecido el orden en que los tutores deban sucederse en
el desempeño de la tutela.
La designación de tutor debe hacerse ante notario y es revocable en cual-
quier tiempo mediante la misma formalidad.
En lo que no se opongan son aplicables al tutor autodesignado las disposicio-
nes de la tutela en general, salvo lo dispuesto expresamente por quien lo nombre.
Partiendo de este precepto, Fernando Cárdenas González h a elaborado

u n modelo para la designación del propio tutor bajo la legislación estatal.23
4. El Código Civil para el Estado de Guanajuato se modificó el 13 de ju-

nio de 2008 para quedar de la siguiente manera:
ART.514-A.-Cualquier persona capaz, mayor de edad, en previsión de ser
judicialmente declarada en estado de interdicción o, en cualquier caso previsto
>' GONZÁLEZ,
CÁRDENAS Fernando Antonio, op. cit., pp. 151-158.
DE LA TUTELA DESIGNADA A LA TUTELA VOLUNTARIA García Viegas . 191
en la ley que devenga incapaz en el futuro, podrá adoptar disposiciones relati-

vas a su propia persona o bienes, mediante la designación de tutor o tutores
sustitutos y curador, a través de la vía de jurisdicción voluntaria.
ART.515.-La tutela es autodesignada, testamentaria, legítima o dativa.

El Código Civil de Baja California Sur h e reformado el 31 de mayo de 2008
para incluir a la tutela autodesignada:
ART.520.-La tutela es un cargo de interés público del que nadie puede exi-
mirse, sino por causa justificada. Puede ser autodesignada, legítima, testamen-
taria o dativa.
ART. 520 bis.-Toda persona mayor de edad, capaz, puede designar tanto al
tutor o tutores que deberán encargarse de su persona y, en su caso, gozara del ejer-
cicio de los poderes que se le otorguen, como el curador en previsión de encon-
trarse en los supuestos del artículo 519 fracción 11. La designación del tutor o cu-
rador debe hacerse en escritura pública ante notario, o ante juez competente, que
contenga expresamente todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor y es
revocable en cualquier momento mediante la misma formalidad. El tutor autode-
signado, ejercitara su función acreditando la existencia de la escritura pública en
la que conste su designación y deberá presentar el certificado de dos facultativos,
en el que certifiquen, que a esa fecha el otorgante está en estado de incapacidad.
5. La Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, en vigor desde el 9 de

junio de 2007, receptiva a la convicción de que las evoluciones y cambios
sociales de esta época, se manifiestan con la modernización de las institucio-
nes y leyes que norman nuestro comportamiento individual, recoge en su
Título Noveno a la Tutela en los siguientes términos:
ART.253.-Existen cuatro clases de tutela:

1. Testamentaria;
11. Legítima;
111. Dativa; y
IV. Voluntaria
ART.279.-Toda persona capaz puede designar tutor para el caso de que ca-
yere en estado de incapacidad, interdicción e inhabilitación.
ART. 280.-E1 tutor que haya aceptado el cargo deberá permanecer en él

todo el tiempo que dure el estado de incapacidad, interdicción e inhabilitación
del pupilo, a no ser que el tutor caiga en un estado de incapacidad, o sea remo-
vido, o se excuse con justificación debidamente probada, o por muerte.
ART.281.-La designación de tutor solo será válida si se hace ante Notario

Público o Juez Familiar. En el primer supuesto debe constar en escritura pública
CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO. Homena~ea la UNAM por su Centenario
y con las formalidades del testamento público abierto. Y en el segundo supuesto

se iniciará en procedimiento no contencioso debiendo el Juez notificar de ma-
nera personal al tutor propuesto para la aceptación del cargo y discernimiento
del mismo, resolviendo lo conducente. En igual forma el tutor deberá promover
en procedimiento no contencioso cualquier solicitud relativa a la autorización
para enajenar o gravar el patrimonio a su encargo.
ART.282.-Si al hacerse la designación de tutor voluntario, éste no reúne los

requisitos para desempeñar el cargo, será válida la designación si los satisface al
momento de desempeñarse.
ART.283.-A falta o incapacidad del tutor designado se estará a las reglas de

tutela legítima.
ART. 284.-A1 hacerse la designación de tutor voluntario podrá instruirse

sobre el cuidado de su persona, la forma de administrar sus bienes, en su caso el
monto de los honorarios del tutor y en general todo lo referente a sus derechos
y obligaciones.
6. El Código Civil del Estado de México, en vigor desde el 22 de junio de

2002, regula a la tutela voluntaria como sigue:
ART.4.240.-La tutela es testamentaria, legítima, dativa o voluntaria.
ART.4.269.-Las personas capaces pueden designar tutor y curador, así como

sus substitutos, para el caso de que llegare a caer en estado de interdicción.
ART.4.270.-Las designaciones anteriores deben constar en escritura públi-

ca, con los requisitos del testamento público abierto.
ART.4.271.-A1 hacer la designación podrá instruir sobre el cuidado de su

persona, la forma de administrar sus bienes, y en general todo lo referente a sus
derechos y obligaciones.
ART.4.272.-Si al hacerse la designación de tutor o curador voluntarios, es-

tos no reúnen los requisitos para desempeñar el cargo, será válida la designa-
ción si los satisfacen al momento de desempeñarse.
ART.4.273.-A falta o incapacidad de los tutores o curadores designados, se

estará a las reglas de la tutela legítima.
7. Del Código Familiar del Estado de Morelos, en vigor desde el 6 de

septiembre de 2006, a continuación se hace referencia a los artículos concer-
nientes a la tutela preventiva:
ART.259.-La tutela es testamentaria, legítima, dativa o preventiva.
ART.284.-Toda persona en pleno ejercicio de sus derechos podrá designar

a una persona capaz, para que si cayere en estado de interdicción o inhabilita-
ción, desempeñe la tutela respecto de ella.
ART.285.-También, en la misma forma que señala el precepto anterior, po-

drá designar a otras personas para que por su orden substituyan al designado
en el desempeño del cargo, en caso de no aceptación, impedimento, excusa o
remoción. Estas designaciones sólo serán válidas si se hacen ante notario o juez
de lo familiar.
ART.286.-Serán aplicables a la tutela preventiva todas las disposiciones de

la tutela testamentaria en cuanto no se opongan a lo dispuesto en el artículo
anterior.
8. El Código Familiar para el Estado de San Luis Potosí fue reformado

el 22 de julio de 2010 para incluir entre sus disposiciones a la tutela auto-
asignada:
ART.302.-Existen los siguientes tipos de tutela:
1. Auto asignada;
11. Testamentaria;
111. Legitima;
IV. Pactada, y
V. Dativa.
ART.367.-Toda persona mayor de edad capaz, puede designar a la o el tu-

tor o tutores que deberán encargarse de su persona y, en su caso, de su patri-
monio; asimismo, puede designar a la persona curadora en previsión de en-
contrarse en los supuestos del artículo 302, fracciones 1, 11, 111 y IV de este
Código. La designación de las personas que ejerzan la tutela o la curatela debe
hacerse ante Notario Público e inscribirse en escritura pública, y deberá conte-
ner expresamente todas las reglas a las que se sujetará la tutela y curatela. Esta
designación es revocable en cualquier momento, mediante las mismas formali-
dades. La persona designada no está obligada á aceptar el cargo, aunque no
tenga excusa para ello; pero si lo acepta deberá permanecer en él un año cuan-
do menos, pasado el cual, podrá solicitar a la autoridad judicial que se le releve
del mismo.
9. El Código Familiar de Zacatecas fue reformado el 30 de agosto de

2008 para instaurar la tutela autodesignada:
ART.419.-La tutela puede ser autodesignada, legítima, testamentaria o dativa,

Toda persona mayor de edad capaz, puede designar tanto al tutor o tutores que
deberán encargarse de su persona, y en su caso, de su patrimonio, como el cu-
rador en previsión de encontrarse en los supuestos del artículo 409, fracción 11.
La designación del tutor o curador debe hacerse en escritura pública ante Nota-
rio que contenga expresamente todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el
tutor y es revocable en cualquier momento mediante la misma formalidad.
ART.440.-Ha lugar la tutela legítima:
(...)
111. Cuando no haya tutor autodesignado.
ART. 453.-Habrá lugar a la tutela dativa:

1. Cuando no haya tutor testamentario o autodesignado, ni persona a quien,
conforme a la ley, corresponda la tutela legítima.
1
De tal importancia es la labor del tutor que estamos convencidos de que
este cargo debe recaer en personas capaces y honorables, que gocen de la
cabal confianza del eventual pupilo. Como es sabido, el término "tutor" tiene
también connotaciones académicas al hacer referencia a quien tiene a su
cargo la importante misión de educar y orientar al discípulo. Bajo esta ver-
tiente, existen "decálogos" que sirven para orientar la rectitud de su desem-
peño, y aunque se trata de principios aplicables al ámbito educativo, pueden
extrapolarse al ámbito de la tutela civil por tratarse de valores universales.
Así, un buen tutor debe ser:
Comprensivo, no ingenuo.
M Flexible, no rígido. Firme, no voluble.
w Confiable.
bb Hábil y asertivo para educar, formar e informar.
bb Eficaz y eficiente.
La tutela voluntaria ha llegado para quedarse y para expandirse. La evo-

lución marcada por esta figura en aproximadamente una década es alenta-
dora: es vigente en casi un tercio de las entidades federativas. Esperamos que
la legislación civil de los demás Estados también le abra sus puertas como
una expresión jurídica de los derechos fundamentales en beneficio de la au-
tonomía y dignidad de las personas.

Los testamentos a cien años

de enseñanza del Derecho Civil
en la Facultad de Derecho de la UNAM
Óscar Plutarco Galicia Garcia
Con motivo de los cien años de enseñanza del Derecho Civil de la Facultad
he realizado un estudio de los testamentos que se encuentran en los diversos
ordenamientos como son el Código Civil Español, el Código de Napoleón;
en México los códigos de 1884, 1928 y actualmente el 2000 para el Distrito
Federal. Siguiendo los siguientes:
1. ANTECEDENTES
El Código Civil Español define el testamento como el "acto por el cual
una persona dispone para después de su muerte de todos los bienes o de
parte de ellos", asimismo el Código de Napoleón indica que es "un acto jurí-
dico solemne, cuyo fin es dar a conocer la voluntad de su autor, para des-
pués de su muerte, tanto desde el punto de vista extrapatrimonial como del
económico".
El CCDTF señala en su:

ART.3481.-E1 testamento, en cuanto á su forma, es público ó privado.
ART.3482.-Testamento público es el que se otorga ante notario y testigos

idóneos y se extiende en papel con las estampillas del timbre que señala la ley.
ART.3483.-Testamento privado es el que se otorga ante testigos idóneos,

sin intervención de notario, pudiendo extenderse en papel timbrado.
ART.3484.-E1 testamento público puede ser abierto o cerrado: el testamen-

to privado sólo puede ser abierto; salvo lo dispuesto en los arts. 3549 á 3551.
CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO.Homenaje a la UNAM por su Centenario
ART.3485.-E1 testamento es abierto cuando el testador manifiesta su última

voluntad, en presencia de las personas que deben autorizar el acto.
ART.3486.-Es cerrado el testamento cuando el testador, sin revelar su últi-

ma voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las
personas que deben autorizar el acto.
ART.1,499.-E1 testamento, en cuanto a su forma, es ordinario o especial.
ART.1,500.-El ordinario puede ser:

1. Público abierto;
11. Público cerrado y;
111. Ológrafo.
ART.1,501.-El especial puede ser:

1. Privado;
11. Militar;
111. Marítimo; y
IV. Hecho en país extranjero.
El 6 de enero de 1994 se público en el Diario Oficial de la Federación y en-

tro en vigor al día siguiente el Testamento Público Simplificado e n el Artícu-
lo 1549 Bis del código Civil.
ART. 1549-Bis.-Testamento público simplificado es aquél que se otorga,

ante notario respecto de un inmueble destinado en la misma escritura que con-
signe su adquisición o en la que se consigne la regularización de un inmueble
que lleve a cabo las autoridades del Distrito Federal o cualquier dependencia o
entidad de la Administración Pública Federal, o en acto posterior, de conformi-
dad con lo siguiente:
1. Que el precio del inmueble o su valor de avalúo no exceda del equivalente
a 25 veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal elevado al
año, al momento de la adquisición. En los casos de regulación de inmuebles que
lleven a cabo las dependencias y entidades a que se refiere el párrafo anterior,
no importara su monto:
11. El testador instituirá uno o más legatarios con derecho de acrecer, salvo
designación de sustitutos. Para el caso de que cuando se llevare a cabo la pro-
tocolización notarial de la adquisición a favor de los legatarios, éstos fueren
incapaces y no estuvieren sujetos a potestad o tutela, el testador también podrá
designarles un representante especial que firme el instrumento notarial corres-
pondiente por cuenta de los incapaces;
LOS TESTAMENTOS A CIEN ANOS DE ENSEÑANZA DEL DERECHO CIVIL. Galicia Garcia 197
111. Si hubiere pluralidad de adquirientes del inmueble, cada copropietario

podrá instituir uno o más legatarios respecto de su porción. Cuando el testador
estuviere casado bajo el régimen de sociedad conyugal, su cónyuge podrá insti-
tuir uno o más legatarios en el mismo instrumento, por la porción que le co-
rresponda. En los supuestos a que se refiere este artículo no se aplicará lo dis-
puesto por el artículo 1296 de este Código.
IV. Los legatarios recibirán el legado con la obligación de dar alimentos a los
acreedores alimentarios, si los hubiere, en la proporción que el valor del legado
represente en la totalidad del acervo hereditario de los bienes del autor de la
sucesión;
V. Los legatarios podrán reclamar directamente la entrega del inmueble y no
le serán aplicables las disposiciones de los artículos 1713, 1770 y demás relati-
vos de este código; y
VI. Fallecido el autor de la sucesión, la titulación notarial de la adquisición
por los legatarios, se hará en los términos del artículo 876-Bis del Código de
Procedimientos civiles para el Distrito Federal.
2. TESTAMENTO PÚBLICO SIMPLIFICADO
Este tipo de testamento es una innovación del legislador, ya que el 6 de

enero de 1994, se publicó en el Diario Oficial de la Federación y entró en vi-
gor al día siguiente. El testamento público simplificado se otorga ante Nota-
rio Público sin la necesidad de testigos, pero su objeto es limitado, debido a
que solo se puede referir a ciertos bienes.
El testamento Público simplificado se otorga ante notario público res-
pecto de bienes inmuebles, uno o varios, destinados o que vayan a destinarse
a vivienda que sean propiedad del testador, siempre y cuando dichos bienes
se adquieran por regularización, o siempre y cuando el valor de los mismos
al momento de su adquisición no exceda de 25 veces el salario mínimo del
distrito federal, elevado al año.
El testador exclusivamente puede designar beneficiarios, legatarios, res-
pecto del bien~objetodel testamento. La ley señala que podrá designar uno o
varios legatarios, quienes tendrán entre sí, el derecho de acrecer, excepto que
el testador hubiese designado sustitutos; esto significa que si el testador de-
signo tres legatarios, sin designarle sustituto, automáticamente al faltar uno
de ellos los dos restantes serán los legatarios, debido a que la porción que le
hubiere correspondido al que falto, acrece la porción de los demás legatarios.
Este es el único caso de sustitución reciproca regulado por la ley en materia
de sucesiones.
La ley también faculta al testador para el caso en que los legatarios sean
incapaces no están sujetos a patria potestad ni bajo tutela; pero el legislador
198 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN M ~ X I C OHomenaje

. a la UNAM por su Centenario
no indico la forma de acreditar que un incapaz no esté sujeto a tutela ni a

patria potestad y no bastaría con las actas de defunción de los padres y abue-
los para acreditar que no está sujeto a patria potestad puesto que podría ha-
ber sido adoptado.
Solo las dos disposiciones anteriores pueden contener un testamento
público simplificado, es decir la designación de legatarios y la designación
del representante especial. Por lo cual más que ser un testamento público
simplificado es un testamento de efectos restringidos.
Si son varios los copropietarios del inmueble, todos podrán otorgar ese
testamento en el mismo instrumento.
Incluso si alguno de ellos está casado bajo el régimen de sociedad con-
yugal, su cónyuge también podrá otorgarlo en el mismo instrumento.
Los testadores que hagan su testamento en un solo instrumento podrán
designarse como legatarios recíprocos podrán nombrar a un mismo legatario.
Este testamento impone una regla especial en materia de alimentos su-
cesorio~;conforme a la regla general los herederos son los responsables de
las pensiones alimenticias, pero en este testamento la ley, les impone a los
beneficiarios la obligación de cumplir a los acreedores alimentarios en la
proporción en relación con el caudal hereditario.
Este testamento nunca requiere de testigos instrumentales; sin embargo,
en caso de que el testador no sepa o no pueda firmar, se debe ajustar a la re-
gla general establecida por el artículo 1834 del Código Civil donde se esta-
blece que quien no sepa firmar estampará su huella digital y otra persona
firmara a su ruego, pero aclaremos que no se trata de un testigo instrumental
en todo caso habrá responsabilidad del notario que autorizó el testamento.
3. TESTAMENTO OLÓGRAFO
Es el que se celebra del puño y letra del testador y por duplicado y se

deposita en el archivo general de notarias esto fue a partir de 1953 a la fecha.
Dicho testamento debía ser depositado en el Registro Público de la Pro-
piedad lo que cambio a partir del año 1953 para que en el citado archivo se
depositara como lo señala el artículo 1950 y que este deberá de ser por du-
plicado y se imprimirá además de la firma la huella digital.
El original dentro de un sobre cerrado y lacrado y será depositado en el
Archivo General de Notarias y el duplicado también cerrado en un sobre la-
LOS TESTAMENTOS A CIEN ANOS DE ENSEÑANZA DEL DERECHO CIVIL Galicia García 199
crado y con la nota en la cubierta a que se refiere el artículo 1555 será de-
vuelto al testador.
El artículo 1554 dispone que el depósito en el archivo general de nota-
rias se haga personalmente por el testador quien si no es conocido por el
encargado de la oficina debe presentar dos testigos que lo identifiquen.
El sobre que contenga el testamento original el testador de su puño y le-
tra pondrá la siguiente nota "Dentro de este sobre contiene mi testamento':
A continuación se expresara el lugar y la fecha en que se hace el depósito la
nota será firmada por el testador y por el encargado de la oficina en caso de
que intervengan testigos de identificación, también firmaran.
3.1. LOS TESTIGOS
Los testigos instrumentales son elementos esenciales de los testamentos,

son integrantes del acto y de la solemnidad la regla consiste en que todas las
personas pueden ser testigos excepto a quien la ley se los prohíbe y en este
sentido no pueden ser testigos.
3.2. LOS QUE NO PUEDEN SER TESTIGOS
bb Los menores de 16 años.

bb Los que no están en su sano juicio.
w Los ciegos, los sordos y los mudos.
bb Los que no entiendan el idioma del testador.
b> Los que hayan sido condenados por delitos de falsedad.
3.3. NÚMERO
DE TESTIGOS INSTRUMENTALES
bb El testamento público abierto: regula ninguno;

bb El testamento público cerrado la regla son tres testigos y cuando son
sordo mudos se requieren cinco testigos.
bb Testamento ológrafo no requiere ningún testigo instrumental y re-
quiere dos testigos de identidad. I
bb Testamento público simplificado ninguno.
bk Testamento privado la regla general cinco testigos.
4. TESTAMENTOS ESPECIALES
Testamento militar: Puede ser escrito o verbal.

Testamento marítimo: Los que se encuentren en alta mar a bordo del
navíos de la Marina Nacional, sea de guerra o mercante pueden testar.
5. CONCLUSIONES
PRIMERA. Durante los últimos cien años de la vigencia de los testamen-

tos, el testamento público abierto también tuvo cambios, y sigue siendo el tes-
tamento más confiable y formal.
Actualmente ya no requiere de testigos instrumentales, a excepción
cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento será
firmado a ruego del testador, y este imprimirá su huella digital y, el que fuere
sordo y no pudiera leerlo designara a una persona que lo lea a su nombre.
Cuando el testador sea ciego, o no pueda o no sepa leer se dará lectura al
testamento dos veces, una por el notario como está prescrito y otra, en igual
forma por uno de los testigos u otra persona que el testador designe.
El artículo 515 fue derogado y publicado en el diario oficial de la federa-
ción el 6 de enero de 1994.
SEGUNDA. El testamento público cerrado puede ser escrito por el testa-

dor o por otra persona a su ruego también se puede elaborar con instrumen-
tos mecánicos o en computación en papel común debiendo rubricar todas
las hojas y, firmar al calce del testamento pero si no supiere o no pudiere
hacerlo, podrá rubricar y firmar por el otra persona a su ruego; el artículo
1526 fue modificado en la Gaceta Oflcial del Distrito Federal el 25 de mayo
del 2000, y se refiere al testamento público cerrado.
TERCERA. El testamento ológrafo requiere dos testigos, de identidad que

deben de firmar los sobres por duplicado en unión del encargado del archi-
vo general de notarias y este deberá de realizar las anotaciones y recibir el
sobre para su depósito y el duplicado de volverlo al testador para que este lo
guarde conforme lo establece el Código Civil vigente.
CUARTA. En el testamento público simplificado, no requiere testigos y, es

únicamente para regularizar inmuebles que no excedan en su valor de 25
veces el salario mínimo, general en el Distrito Federal elevado al año y el
testador puede instituir a uno o más legatarios con derecho de acrecer, en la
escritura también contendrá la disposición testamentaria.
QUINTA.En los testamentos especiales como son el privado no tiene

cambios.
SEXTA.En el testamento militar tiene cambios en los artículos 1581 y

1582, y se complementan con los artículos 1571 a 1578 del Código Civil del
LOS TESTAMENTOS A CIEN ANOS DE ENSENANZA DEL DERECHO CIVIL. Galicia Garcia 201
Distrito Federal fue modificado por la Gaceta Oficial del Distrito Federal el
25 de mayo del 2000.
SÉPTIMO. El testamento marítimo tiene cambios en su 'artículo 1590 y

fue modificado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 25 de mayo del
2000.
OCTAVA. El testamento hecho en país extranjero tiene cambios en el ar-

tículo 1595 que también se relaciona con el artículo 1590, y se publico en la
Gaceta Oficial del Distrito Federal el 25 de mayo del 2000.
ASPRONPELAYO, Juan Manuel, Sucesiones Segunda Edición, Editorial McGRAW-

HILL, Noviembre del 2001
ARAUJOVALDIVIA, Luis, Derecho de las cosas y derecho de las sucesiones, Cajica, 1972.
DEIBARROLA, Antonio, Cosas y sucesiones, Porrúa, México, 1977.
Marcel, Tratado elemental de derecho civil, Cajica, 1988.
PLANIOL,
Legislación
Código Civil del Distrito Federal y Territorios Federales 1884, 1928.
Código Civil del Distrito Federal 2000.

Algunas consideraciones en torno

a la sucesión intestamentaria o legítima
Miguel Angel Beltrán Lara
Entendemos por Herencia, según el artículo 1281 del Código Civil para el
Distrito Federal, la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus
derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte.
La regla general es que todos los derechos y obligaciones de las personas
no se extinguen con su muerte salvo que la ley disponga lo contrario. Dentro
de los derechos que se extinguen con la muerte se pueden citar los siguientes:
a) El usufructo, el derecho de uso y el derecho de habitación.
b) Aquellos que derivan de relaciones personalísimas, tales como el pa-
rentesco, el matrimonio y la patria potestad.
c) Los que provienen de relaciones intuitu personae (mandato, presta-
ción de servicios profesionales).
d) Los derechos políticos, como el derecho a votar y el ser votado.
Atendiendo a la voluntad de su autor, existen tres especies de sucesiones,
la testamentaria, la legítima y la mixta.
La testamentaria, tiene lugar cuando una persona elabora un testamento
y se regirá entonces conforme a la voluntad del testador, al respecto, el artí-
culo 1283 del Código Civil establece:
El Testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes. La parte de que
no disponga quedará regida por los preceptos de la sucesión legítima.
La sucesión legítima se rige conforme a lo establecido en el Código Civil

y tiene lugar:
1. Cuando no hay testamento, o el que se otorgó es nulo o perdió su validez;
11. Cuando el testador no dispuso de todos sus bienes:
111. Cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero;
IV. Cuando el heredero muere antes del testador, repudia la herencia o es
incapaz de heredar, si no se ha nombrado substituto.
El mencionado artículo 1283 y el 1599 nos dan el fundamento d e lo que

llamamos sucesión mixta, llamada así porque es en parte testamentaria y en
parte legítima (véase también el artículo 1600 del Código Civil).
En este punto es importante señalar lo relativo a la libre testamentifac-
ción, que consiste e n el derecho d e una persona de disponer libremente d e
TODOS sus bienes para después d e su muerte, esto implica pues que el testa-
dor podrá dejar sus bienes a quien él o ella deseen. Salvo el caso del hijo
póstumo, en México n o existe la figura del heredero forzoso, el artículo 1377
del Código Civil establece:
No obstante lo dispuesto en el artículo 1375, el hijo póstumo tendrá derecho a
percibir íntegra la porción que le correspondería como heredero legítimo si no
hubiere testamento, a menos que el testador hubiere dispuesto expresamente
otra cosa.
Cabe señalar que el hijo póstumo es el que nace con posterioridad a la

muerte de su progenitor y decimos que es heredero forzoso porque n o tiene
derecho a una pensión, sino a recibir su porción íntegra.
Por otro lado el artículo 1368 del Código Civil establece:
El testador debe dejar alimentos a las personas que se mencionan en las fraccio-
nes siguientes:
1. A los descendientes menores de dieciocho años respecto de los cuales ten-
ga obligación legal de proporcionar alimentos al momento de la muerte;
11. A los descendientes que estén imposibilitados de trabajar cualquiera que
sea su edad, cuando exista la obligación a que se refiere la fracción anterior;
111. Al cónyuge supérstite cuando esté impedido de trabajar y no tenga bie-
nes suficientes. Salvo otra disposición expresa del testador, este derecho subsis-
tirá en tanto no contraiga matrimonio y viva honestamente.
IV. A los ascendientes.
V. A la persona con quien el testador vivió como si fuera su cónyuge durante
los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo
hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el
concubinato y que el superviviente esté impedido de trabaja y no tenga bienes
suficientes. Este derecho sólo subsistirá mientras la persona de que se trate no
contraiga nupcias y observe buena conducta. Si fueren varias las personas con
quien el testador vivió como si fueran su cónyuge, ninguna de ellas tendrá dere-
cho a alimentos;
VI. A los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado, si
están incapacitados o mientras que no cumplan dieciocho años, si no tiene bie-
nes para subvenir a sus necesidades.
El precepto transcrito establece la obligación del testador d e dejar ali-

mentos a las personas mencionadas, esto es, tienen derecho a una pensión
CONSIDERACIONES EN TORNO A LA SUCESION INTESTAMENTARIA O LEGfTIMA Beltrán Lara . 205
y es el artículo 1372 el que da la pauta para la fijación de dicha pensión y

establece:
El derecho de percibir alimentos no es renunciable ni puede ser objeto de tran-

sacción. La pensión alimenticia se fijará y asegurará conforme a lo dispuesto en
los artículos 308,314,316 y 317 de este Código, y por ningún motivo excederá
de los productos de la porción que en caso de sucesión intestada corresponde-
rían al que tenga derecho a dicha pensión, ni bajará de la mitad de dichos pro-
ductos. Si el testador hubiere fijado la pensión alimenticia, subsistirá su desig-
nación, cualquiera que sea, siempre que no baje del mínimo antes establecido.
Con excepción de los artículos citados en el presente capítulo, no son aplicables a
los alimentos debidos por sucesión, las disposiciones del Capítulo 11, Título I V
del Libro Primero.
En caso de que no se deje la pensión antes referida el testamento será

inoficioso, la consecuencia en ese caso, no será otra más que lo señalado por
el artículo 1375:
El preterido tendrá solamente derecho a que se le de la pensión que correspon-

da, subsistiendo el testamento en todo lo que no perjudique ese derecho.
Vale la pena recalcar que solamente quienes hubiesen tenido derecho a

heredar conforme a la sucesión legítima y que hayan sido excluidos de la
herencia son quienes tiene derecho a la pensión.
Ejemplo: los hermanos del autor de la sucesión, no tendrán derecho a
pensión alimenticia si al de cujus le sobreviven hijos, pues en este caso, tam-
poco hubieran sido herederos legítimos.
Los casos señalados (hijo póstumo y pensión alimenticia) son las únicas
limitaciones a la libre testamentifacción, en otras palabras, actualmente el
testador puede dejar sus bienes prácticamente a quien le parezca.
\
Ya se dijo en que casos estamos frente a una sucesión legítima, ahora
bien las reglas que rigen a la sucesión legítima son las siguientes:
PRIMERA. En la sucesión legítima sólo tienen derecho a heredar las per-

sonas designadas en el artículo 1602 que dice:
Tienen derecho a heredar por sucesión legítima:

1. Los descendientes, cónyuges, ascendientes, parientes, colaterales dentro
del cuarto grado y la concubina o el concubinario, si se satisfacen en este caso
los requisitos señalados por el artículo 1635:
11. A falta de los anteriores, la Beneficencia Pública.
SEGUNDA. LOSparientes más próximos excluyen a los más lejanos salvo:

a) Que concurran ascendientes con descendientes, estos, aunque estén
en el mismo grado excluyen a los primeros, quienes únicamente tendrán de-
recho a alimentos y
b) En los casos de sustitución legal o estirpe. (Véase artículos 1609 y 1632)
TERCERA. LOSparientes que se hallen en el mismo grado heredarán por
partes iguales, salvo que hereden por estirpe, en este caso, cada estirpe here-
dará la porción que le hubiere correspondido al sustituido.
CUARTA. Sólo el parentesco consanguíneo (hoy la adopción equivale a
parentesco consanguíneo) da derecho a heredar.
QUINTA. El parentesco se mide de conformidad con los artículos 292 a
300 del Código Civil.
SEXTA. La línea recta excluye a la colateral.
En cuanto a los modos de suceder por la vía intestamentaria podemos
clasificarlos de la siguiente manera:
a) Por Cabeza: Tiene lugar cuando el heredero es llamado directamente
a suceder.
b) Por Estirpes: Tiene lugar cuando el llamado directamente a suceder
no puede o no quiere heredar y su descendencia toma su lugar (artículos
1609 y 1632).
c) Por líneas: Tiene lugar cuando los ascendientes son herederos, caso en
el que la herencia se divide en dos líneas, una materna y otra paterna, respe-
tando la regla de que los parientes más cercanos excluyen a los demás lejanos.
Se ha dicho que todas las reglas comentadas anteriormente están consa-
gradas en el Código Civil para el Distrito Federal, que actualmente nos rige,
publicado en el Diario Oficial de la Federación en mayo de 1928, en vigor a
partir del primero de octubre de mil novecientos treinta y dos, sin embargo,
estas reglas han tenido muchos cambios a lo largo de la historia.
El derecho, conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones en-
tre los particulares, está en constante evolución; a medida que el interactuar
humano se modifica, que la tecnología avanza, el derecho cambia y que se
adapta a las necesidades sociales.
En el derecho antiguo, la familia, la propiedad y la sucesión constituían
un sólo organismo, es decir, la propiedad correspondía a la familia, integra-
da en ese entonces, no sólo por los parientes consanguíneos, sino también
con las personas incorporadas a la misma por diversos motivos, todos ellos
bajo la autoridad de un patriarca.
CONSIDERACIONESEN TORNO A LA SUCESION INTESTAMENTARIA O LEGfTIMA Beltrán Lara 207
Al fallecer este patriarca, el heredero (descendiente) en su calidad de su-

cesor, representaba la unidad de la familia que perpetuaba la descendencia
del patriarca y conservaba la propiedad de las cosas del mismo, es decir,
existía en ese entonces la sucesión legítima forzosa, en otros términos, la
transmisión de los bienes a los descendentes, esta era la regla general.
Como en toda regla existe la excepción, apareció posteriormente la libre
disposición de los bienes para el caso de que el patriarca no hubiera tenido
hijos varones o si estos hubieran sido desheredados por causas graves.
Con este cambio nació la idea de la propiedad individual reconociendo
que se podía tener el derecho de enajenar los bienes adquiridos teniendo
como consecuencia que de igual modo se reconociera que se pudiera tener
la libre disposición de los bienes por testamento con la salvedad de que los
bienes familiares necesariamente se transmitían al familiar y los bienes ad-
quiridos por el esfuerzo propio podían ser transmitidos libremente.
Al paso del tiempo esta idea suprema de familia se transforma a la idea
individual de persona, con un arbitrio propio, idea que originó que el indivi-
duo pueda ya disponer libremente de su patrimonio para después de su
muerte sin limitación alguna, ideas que fueron reguladas en la Ley de las
XII Tablas.
El abuso de este derecho provocó en algunos casos que se dejara des-
protegidos a los familiares más cercanos, por lo que fue necesario regular
tal situación, y en ese sentido este derecho de libre disposición se vio limi-
tado por las leyes romanas estableciendo que una porción de la herencia
fuera de libre disposición, y otra debía corresponder a los herederos forzo-
sos, es decir descendientes y ascendientes y en ocasiones incluso a los pa-
rientes colaterales.
Esta regulación sucesoria, con algunas modificaciones, fue adoptada
más tarde por la legislación española, como lo fue, entre otras, el Fuero Juz-
go, el Fuero Viejo de Castilla, el Fuero Real, la Leyes del Toro, éstas básica-
mente establecían que el testador sólo podía disponer libremente de una
quinta parte de sus bienes por testamento, ya que el resto que recibía el
nombre de legítimo, correspondía necesariamente a sus descendientes, sin
que se les pudiera despojar del mismo, salvo la presencia de causas precisas
de desheredación, esta quinta parte de libre disposición generalmente era
establecida a favor de la iglesia.
Estas ideas influyeron al legislador mexicano, a continuación haremos
referencia a algunos aspectos interesantes de la regulación sucesoria mexica-
na, en los Códigos Civiles de 1870 y de 1884. Uno de ellos es sin duda el que
se refiere a "la legítima':
CIEN AROS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario
Efectivamente e n el Código Civil d e 1870 no existía los que hoy conoce-

mos como la libre testamentifacción.
En este punto considero importante transcribir a continuación lo que la
Exposición de Motivos del Código Civil d e 1870 estableció al respecto:
CAP~TULO IV
De la legítima
Tan antigua como grave y difícil es la cuestión relativa al derecho que los hom-
bres tienen de disponer de sus bienes por testamento; sosteniéndose por unos
que ese derecho debe ser limitado, y defendiéndose por otros que debe ser ab-
soluto. Pero la mayor parte de los legisladores se ha inclinado siempre al primer
extremo, variando sólo en los límites y en el modo y condiciones . Y así parece
en efecto que es más natural, más justo y más conveniente. Es más natural; por-
que lo es sin duda presumir que los sentimientos del corazón deben manifestar-
se, procurando el bien de los objetos a quienes se consagran.
¿Y qué medio más apropósito que proporcionar los elementos de la riqueza
o cuando menos la comodidad? De otro modo el amor y la amistad quedarían
privados de la satisfacción que producen no sólo la realidad de un beneficio
concedido, sino el pensamiento de concederlo. Interprete, pues, la ley de esos
sentimientos, supone muy naturalmente que el nombre no puede querer el fru-
to de sus afanes aproveche a un desconocido, sino que sirva para beneficiar a
las personas que la naturaleza ha unido con él por medio de lazos sagrados.
Es justo limitar el expresado derecho; porque la ley debe cuidar de la suerte
de todos los ciudadanos, y de la armonía y bienestar de las familias. En efecto:
si no hubiera limitación alguna a la libertad de testar, se daría mil veces el es-
candaloso espectáculo de que al paso que los hijos de un individuo gemían en
la miseria un extraño disfrutaba de la fortuna que había adquirido no por moti-
vos de justicia o equidad, sino por causas tal vez dignas de castigo.
Y es por último conveniente la referida limitación, porque la sociedad está
interesada en evitar los pleitos y los abusos que sin duda serían necesaria conse-
cuencia de la libertad absoluta, pues los hijos no verían nunca con ojo sereno a
un extraño disfrutando los bienes de su familia.
Ahora bien: las razones alegadas obran con igual eficacia respecto de la li-
bertad que se puede llamar relativa: esto es, de la facultad que algunos preten-
den dejara a un padre para excluir sin expresión de causa a un hijo de la suce-
sión hereditaria. Se dice que de este modo al respeto del hijo será más profundo,
no teniendo la seguridad de obtener los bienes, sea cual fuere su conducta.
La Comisión cree que este raciocinio es de todo punto falso. Puede ser que
un hijo trate mal a su padre estando seguro de heredarle; pero además de que si
el hecho es grave, puede ser desheredado el hijo ingrato, el argumento produci-
ría el más funesto resultado. Suprimido el derecho hereditario, el hijo tendría
más respeto, más amor; ¿pero serían sinceros esos sentimientos? Por poco que
CONSIDERACIONESEN TORNO A LA SUCESI6N INTESTAMENTARIA O LEGITIMA Beltrán Lara 209
se conozcan el corazón humano, es fácil calcular cuánto influyen los intereses

materiales: el hijo deseando captarse la predilección de su padre, fingiría senti-
mientos de amor y de respeto, que no serían en este caso más que la máscara
hipócrita con que se encubrirían las pasiones más bastardas. De aquí la guerra
doméstica: de aquí los odios de familia; de aquí, en fin, brotarían males de la
más funesta trascendencia, que serían parte muy eficaz de la desgracia de varias
generaciones y que la ley debe evitar en bien de la sociedad.
Estas razones decidieron a la comisión a sostener el derecho hereditario por
testamento, que además está reconocido por nuestra legislación, admitido por
nuestras costumbres y sancionado por nuestros sentimientos. La comisión está
íntimamente convencida de que ha obrado de acuerdo con la opinión general.
Como antes se ha dicho, varían las legislaciones acerca de los términos que
deben servir de regla a la facultad de testar; y en este punto sí ha creído la comi-
sión que era indispensable introducir importantes innovaciones en nuestro de-
recho. La cuestión principal es la relativa a los hijos ilegítimos, que por las leyes
españolas estaban condenados a sufrir la pena de un delito de que eran vícti-
mas. Y aunque la ley vigente les hizo ya la debida justicia, la comisión ha creído
que todavía podía combinarse un sistema, que siendo más útil a los desgracia-
dos frutos de uniones culpables no perjudicara los intereses de los hijos legíti-
mos, ni ajara de modo alguno el justo respeto que debe guardarse al matrimo-
nio. Después de examinar concienzudamente los preceptos relativos de los
códigos modernos, y de discutir con empeño los medios más adecuados para
llenar objeto de tanta gravedad o importancia, la comisión adoptó el plan que
consta en los artículos 3463 a 3477.
Según ellos, lo ascendientes, los hijos legítimos, los naturales y los espurios
tienen el derecho hereditario; debiendo percibir el total de la herencia si no hay
individuos más que de una clase, o una parte alícuota si concurren varias clases.
La designación de esas partes fue escrupulosamente calculada con el objeto de
que en todo caso fueran, como es justo, preferidos los hijos legítimos, cuyos
derechos son más sagrados y por consiguiente más dignos de la vigilancia de la
ley. Así pues, cuando sólo hay hijos legítimos, la herencia es de cuatro quintos; de
dos tercios cuando solo hay naturales, y de una mitad cuando hay sólo espurios.
Cuando concurren las dos primeras clases, parece a primera vista que lo más
natural es señalar una parte fija a los hijos naturales: más por pequeña que sea,
siempre tendrá el inconveniente de ser alguna vez mayor que la cuota de los le-
gítimos, cuando éstos son más en número que los naturales. Supongamos que a
estos se asignará la décima parte de los cuatro quintos. Si éstos importan treinta
y hay nueve hijos legítimos y uno natural, tocarán a éste tres y tres también a
cada uno de los legítimos; lo cual es injusto.
Pero si se supone que los últimos son diez, su parte será de dos setenta, esto
es, menor que la del hijo natural, la injusticia es más palpable si se aumenta el
número de hijos legítimos o la cuota que debe corresponder a los naturales.
Ahora bien: en el sistema adoptado nunca puede llegar ese caso; porque
CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO.Homenaje a la UNAM por su Centenario
dividiéndose los bienes entre todos los hijos, la deducción que debe hacerse des-
pués a la cuota de los naturales aumenta siempre en una tercia parte e haber de
los legítimos. En el ejemplo puesto, el hijo natural tendría dos y los nueve legíti-
mos se repartirían el tercio deducido. Estas observaciones son aplicables a los
demás casos de concurrencia, ya con los padres, ya con los demás ascendientes.
Se advertirá que los hijos espurios tienen parte alícuota concurriendo con
naturales o ascendientes, y sólo alimentos cuando concurran con hijos legíti-
mos; porque en este caso es tan sagrado el derecho de los últimos, que no es
posible menoscabar su cuota sin ofender la moral.
Respecto de los ascendientes, se procuró combinar sus intereses con el de los
hijos, atendiendo ya a la clase a que estos pertenezcan, y ya al grado en que
aquellos se encuentren. Así cuando hay hijos legítimos, los ascendientes, de cual-
quier grado que sean, sólo tendrán alimentos; porque la ley debe otorgar a aque-
llos la mayor protección, y porque no es probable que estos se consideren perju-
dicados, tratándose de individuos de su propia familia, con quienes a caso ha
vivido y a quienes por lo común profesan el amor más tierno. Más cuando concu-
rren con hijos naturales o espurios cesan en gran parte esas consideraciones,
porque la unión no es tan íntima: por lo mismo se ha distinguido la concurren-
cia de los padres de la de los otros ascendientes, estableciéndose reglas equitati-
vas que no lastiman los derechos de la sangre y combinan los intereses. El prin-
cipio de la comisión fue dar parte en la herencia a todos los individuos que
forman la familia, teniendo en consideración no sólo los sentimientos naturales
del hombre, sino sus deberes sociales, la cualidad de los vínculos domésticos, la
edad de las personas, el respeto debido al matrimonio y el interés público.
El artículo 3460 de dicho ordenamiento establecía:
Legítima es la porción de bienes destinada por la ley a los herederos en línea

recta, ascendientes o descendientes, que por esta razón se llaman forzosos.
Algunas de las reglas a las que se sometía esta llamada legítima eran las
siguientes:
Consistía en principio en cuatro quintas partes de los bienes del de cujus,
en otras palabras las personas sólo podían disponer libremente de una quin-
ta parte d e sus bienes.
Recordemos que en ese ordenamiento se distinguía entre hijos legítimos,
hijos naturales e hijos espurios, de ahí que si el testador sólo dejaba descen-
dientes legítimos, a ellos correspondía una legítima equivalente a cuatro
quintas partes del haber hereditario. Si sólo dejaba hijos naturales, la legítima
equivalía a dos tercios y al cincuenta por ciento si sólo dejaba hijos espurios.
Si concurrían hijos legítimos con espurios, los cuatro quintos corres-
pondían únicamente a los primeros y los segundos sólo tendrían derecho a
percibir alimentos.
CONSIDERACIONESEN TORNO A LA SUCESION INTESTAMENTARIA O LEGITIMA Beltrán Lara 21 1
Si el autor de la herencia no tuviere hijos pero si padre o madre a ellos

correspondía la legítima, misma que equivalía a dos terceras partes de la
herencia.
El Código establecía de manera muy puntual, incluso citando ejemplos
las reglas en caso de que los ascendientes concurrieran con hijos y distin-
guiendo si estos eran legítimos, naturales y espurios.
En caso de que en un testamento se disminuyera la porción legítima que
correspondía a los herederos forzosos, el testamento era inoficioso y la con-
secuencia consistía en que los herederos forzosos tenían el derecho de pedir
el complemento de su legítima.
Otras disposiciones interesantes contenidas en el Código que comenta-
mos es la contenida en el artículo 3367 que decía:
El heredero representa a la persona del autor de la herencia.
Es una idea superada la consistente en que la capacidad de las personas

termina con su muerte por lo tanto, después de la muerte de una persona no
puede haber representación, por ello, no deja de ser curioso que para el le-
gislador de 1870 el heredero fuera representante del autor de la herencia.
Actualmente la doctrina es uniforme en afirmar que el heredero NO es
un representante del de cujus, -nadie puede representar a un muerto- y en
general podemos afirmar que el heredero es un causahabiente del de cujus,
un sucesor etc., pero no un representante.
Son de llamar la atención las siguientes disposiciones:
ART.3428.-Por razón de delito son incapaces de adquirir por testamento o
por intestado:. ..
...40.La mujer condenada como adúltera en vida de su marido, si se tratare
de la sucesión de los hijos legítimos habidos en el matrimonio en que cometió
el adulterio.. .
ART.3646.-Son causas legítimas para la desheredación de los descendien-
tes, las contenidas en las fracciones la,2a,6a, 7a y loa del artículo 3428; y ade-
más las siguientes:...
...3". Haberse entregado la hija o nieta a la prostitución.. .
ART.3758.-No pueden ser testigos del testamento:. ..
...6O. Las mujeres:. ..
Francamente la lectura hoy en día de los preceptos antes mencionados
podría provocarnos incluso risa, el pensar que la adúltera y no el adúltero
perderían la capacidad para heredar, que la prostituta y no el prostituto no
eran herederos forzosos y que simplemente, así sin más, las mujeres no po-

drían ser testigos en un testamento es absolutamente absurdo, sin embargo,

en ésa época no sólo era normal, sino también legal. Lo anterior constituye
una clara prueba de que los cambios sociales motivan cambios legales, segu-
ramente, la derogación, en su momento de éstas normas fue motivo de gran-
des discusiones, incluso de escándalos; es muy probable que leyes o normas
que actualmente causan polémica, tales como lo posibilidad de que dos per-
sonas del mismo sexo contraigan matrimonio o puedan adoptar, o la llama-
da reproducción asistida y la subrogación de matriz en un futuro sean vistas
con absoluta normalidad y justicia, tal y como nosotros pensamos que es
normal y justo que las mujeres puedan votar y ser testigos en un testamento.
El Código Civil de 1870, fue derogado por el Código Civil del Distrito
Federal y Territorio de la Baja California, publicado el 31 de marzo de 1884,
entrando en vigor el primero de junio del mismo año, y es en este código en
que por primera vez en nuestro país se estableció el sistema de libre testa-
mentificación, es decir, reconoció la libertad del testador para disponer li-
bremente de sus bienes, en ese sentido en el Capítulo Cuarto "De los bienes
que puede disponerse por testamento, y de los testamentos inoficiosos", Li-
bro Cuarto, "De las sucesiones': se ubica el artículo 3323, que establece que
toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes por testa-
mento, a título de herencia o de legado.
En el artículo siguiente, es decir, el 3324, establece sólo una limitación a
ese derecho, consistente en la obligación de dejar alimentos a los descendien-
tes, cónyuge, y ascendientes bajo las reglas que dicho precepto establece.
A partir de la entrada en vigor del Código Civil de 1928, la materia suce-
soria ha sido objeto de varias reformas, como la incorporación del testamen-
to ológrafo y el testamento público simplificado, la eliminación de los testi-
gos en el testamento público abierto salvo que el testador sea ciego, sordo,
que no sepa leer o escribir y cuando el testador o el notario lo soliciten. Des-
de luego y como es natural las mujeres y los hombres tienen los mismos de-
rechos y ya no se distingue entre hijos legítimos, naturales y espurios.
Desde luego la regulación de la materia sucesoria, como todas las demás
áreas del Derecho no es una materia acabada es perfectible, tratándose como
se trata en este ensayo de la materia civil, sabemos que nuestro órgano le-
gislativo no tiene ni la capacidad ni la preparación suficiente para generar
las leyes que esta ciudad merece, por ello, todos los involucrados en esta ma-
teria, estudiantes, profesores y profesionistas debemos contribuir, cada uno
desde nuestro ámbito respectivo a que las leyes que nos rigen sean adecua-
das a nuestra realidad.

Evolución del notariado mexicano

Bernardo Pérez Fernández del Castillo
La institución notarial no debe su eficacia y valor a coyunturas o accidentes

actuales, sino que es producto de una evolución secular, y sus antecedentes
se fincan en la oscuridad de los primeros tiempos de la escritura.
1. ANTECEDENTES
Los orígenes del notariado latino son germánico-romanos. Puede decir-
se que comienzan con Justiniano en el siglo VI,quien en la denominada "Re-
glamentación Justinianea del documento tabeliónico", en las novelas XLIV y
LXXIII regula la actividad notarial del tabellio, personaje, perito en la escri-
tura y conocedor de las leyes, al que recurrían los ciudadanos, pues el docu-
mento redactado por él proporcionaba seguridad jurídica.
, En el año 887 el Emperador de Oriente, León VI, El Filósofo, en la Cons-
titución CXV "Libro del Prefecto" reglamenta la actividad del notario y las
cualidades morales e intelectuales de los aspirantes a notario.
El siglo XIII es sin duda trascendente para el derecho notarial, pues entre
los juristas glosadores de la universidad de Boloña destacaron los catedráti-
cos Rolandino Passaggeri, Salatiel y Raniero de Perugia, quienes por primera
vez imparten la cátedra sobre el arte notarial y en sus tratados y formularios
hacen hincapié en la importancia de la sistematización de los conocimientos
notariales.
En España, en el mismo siglo XIII,el Rey Alfonso X, El Sabio, realiza una
gran tarea de recopilación y legislación, primero con el Fuero Real (1255),
después con el Espéculo y finalmente con las Siete Partidas (1270-1280). De-
dica la 111a la fe pública y a la actividad del escribano.
Más tarde, en 1512 Maximiliano 1 de Austria, dicta en la ciudad de Co-
lonia la Constitución Imperial sobre el Notariado. En Francia, año de 1803,
aparece la Ley del 25 Ventoso del año XI, obra legislativa realizada por Napo-
león Bonaparte y considerada origen del notariado moderno. Por último, la
Ley Española de 1862 es de gran importancia para América Latina, toda vez
que varios países la toman como ejemplo para sus legislaciones.
2. MÉXICO COLONIAL
Durante toda la Colonia estuvieron vigentes las leyes españolas que re-
gían en Castilla, tales como: El Fuero Real, las Siete Partidas, la Recopilación
de Leyes, la Novísima Recopilación y las Leyes de Indias. Estas últimas no
eran sino decretos y cédulas reales dictados en forma especial para regular
la vida jurídica de la Nueva España y de las colonias de América. En aquél
entonces a los notarios se les denominaba escribanos públicos en sus fun-
ciones notariales; escribanos de diligencias, cuando hacían las veces de se-
cretario del juzgado o actuarios del juzgado, quienes daban fe de las actua-
ciones del juez de audiencias y diligencias y escribanos del Oficio de
Hipotecas; también había otros escribanos con funciones de fedatarios en
campos más limitados por ejemplo, los escribanos de entradas y salidas de
las cárceles.
3. MÉXICO INDEPENDIENTE
El siglo xrx fue sin duda de mucha turbulencia política y social para
México y, por consiguiente, también para el notariado mexicano. La primera
manifestación clara de esa casi continua agitación surge en 1810 con el mo-
vimiento de Independencia y su consumación en 1821 con el establecimien-
to del Primer Imperio. En menos de cincuenta años tuvieron vigencia cuatro
constituciones: la de Cádiz en 1812 y después las de 1824, 1836 y 1857; esta-
llaron guerras fraticidas entre centralistas y federales, liberales y conservado-
res; se dieron dos intervenciones extranjeras: una norteamericana y otra
francesa; el territorio nacional quedó segregado en poco más de la mitad de
su superficie por la guerra contra Estados Unidos; se instauró un Segundo
Imperio; hubo cuatro virreyes y más de cincuenta presidentes. A pesar de
todos esos acontecimientos, los ciudadanos se sentían seguros de sus propie-
dades gracias a los notarios.
Declarada la Independencia, se establece el primer Imperio Mexicano.
Continúan aplicándose la legislación positiva española, las Leyes de Indias y
demás decretos, provisiones, cédulas reales, etcétera, promulgados durante
la Colonia. Así lo dispuso el Reglamento Provisional Político del Imperio
Mexicano de 18 de diciembre de 1822.
En cuanto al régimen político de la República Mexicana, éste fluctuó en-
tre el federalismo y el centralismo. Cuando el federalismo era el sistema es-
tablecido, la legislación notarial fue estatal; cuando el régimen fue centralis-
ta, las disposiciones notariales fueron' generales, de aplicación en todo el
territorio nacional.
EVOLUCION DEL NOTARIADO MEXICANO Pkrez Fernández del Castillo 215
Bajo la vigencia de la Constitución de 1824, una vez derrocado el impe-

rio y organizada la nación en forma de República Representativa, Popular
y Federal, continuó la costumbre colonial de los oficios "públicos vendibles y
renunciables" entre los cuales se encontraba la escribanía y, asimismo, se
dictaron algunas disposiciones aplicables a los escribanos, de las que men-
ciono las siguientes:
Decreto de la Secretaría de Justicia de lode agosto de 1831. Se refiere a
los requisitos para obtener título de escribano en el Distrito Federal. Estos
son: estudios y práctica suficientes, información de buena vida y costum-
bres, haber cursado en la academia y aprobado el examen respectivo, que
haya vacante, y acreditar no haber estado nunca procesado ni acusado de
delitos públicos, principalmente de falsedad.
Decreto de 30 de noviembre de 1834. Este trata de la "Organización de los
Juzgados del Ramo Civil y Criminal en el Distrito Federal': Continúan las
características que la legislación castellana había dado al escribano de dili-
gencias, como un escribano público que trabajaba como secretario al mismo
tiempo en los tribunales civiles y los llamados del ramo criminal.
Constitución de 1836. Con esta ley fundamental se estableció el centralis-
mo como sistema de organización política. La legislación sobre escribanos se
volvió de aplicación nacional.
El 23 de mayo de 1837 se expidió la Ley para el Arreglo Provisional de la
Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común que
fue explicada en el Reglamento para el Gobierno Interior de los Tribunales
Superiores,formado por la Suprema Corte de Justicia de 15 de enero de 1838.
En eila se establecía como forma de ingreso a la escribanía, presentar un
examen en el Colegio de Escribanos y aprobado éste, presentar uno teórico-
práctico celebrado ante el Tribunal Superior.
El cobro de honorarios por la prestación de la función estuvo sujeto al
arancel expedido el 12 de febrero de 1840.
Según el Manual del litigante instruido, publicado en México en 1843, el
oficio de escribano se podía adquirir por compra o herencia y, además, era
vendible y enajenable. Asimismo, los escribanos debían %aber escribir, tener
autoridad pública, cristiano y de buena fama, hombre de secreto, entende-
dor en tomar razones de lo que ha de escribir, vecino del pueblo, y hombre
secular".'
El 27 de octubre de 1841 se expide una circular en donde se "dictan me-
didas sobre la conservación y seguridad de los protocolos de los escribanos?
'Vid., SALA, Juan,El litigante instruido o el derecho puesto al alcance de todos, M6xic0,
impreso por Luis Mendiola, 1843, p. 266.

216 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. Homena~ea la UNAM por su Centenario
Siendo presidente de la República Antonio López de Santa Anna, se apro-

baron las Bases Orgánicas de la República Mexicana (1843) que nuevamente
adoptaron el sistema federal como forma de organización política, tal como
se había establecido en la Constitución de 1824.
Más tarde, el 17 de julio de 1846 se expide un decreto sobre la forma
de regular y los impuestos que debían pagar los oficios públicos vendibles
y renunciables como el de escribano, los que también eran enajenables y
rentables.
Por el Decreto de 30 de noviembre de 1846, sobre la "Organización de los
Juzgados del Ramo Civil y Criminal del Distrito Federal", respecto a los es-
cribanos de diligencias, se determina: "en cada juzgado de lo civil deben es-
tar anexos dos oficios públicos, vendibles y renunciables que atenderán los
escribanos propietarios de ellos''.
Decreto de 19 de diciembre de 1846. "Sobre los oficios públicos vendibles
y renunciables y el oficio de hipotecas atendidos por los escribanos y requi-
sitos que éstos deben cumplir como matricularse" en el Colegio.
Los decretos de 28 de agosto de 1851 y 20 de noviembre de 1852, reite-
ran la necesidad de matricularse en el Colegio de Escribano de México, para
poder ejercer dicha función.
El Decreto de 26 de agosto de 1852 dispone que los escribanos presenten
a la Corte de Justicia, un inventario de sus protocolos y da los lineamientos
para su conservación y vigilancia.
Ley para el Arreglo de la Administración de Justicia en los Tribunales y
Juzgados del Fuero Común de 1853, expedida el 16 de diciembre durante la
presidencia de Antonio López de Santa Ana, y que estuvo vigente en todo
el país. Conforme a esta disposición, los escribanos continuaron integra-
dos al Poder Judicial. Igualmente, permanecieron los oficios públicos ven-
dible~y renunciables. Para ejercer el cargo de escribano se requería: ser
mayor de veinticinco años; haber estudiado gramática castellana y aritmé-
tica; dos años escolares, uno de las materias de derecho civil y otro de la
práctica forense o sustanciación civil y criminal y otorgamiento de docu-
mentos públicos; haber practicado dos años en el oficio de algún escribano
o en el estudio de algún abogado incorporado y haber cursado un año en la
academia del colegio de escribanos; acreditar, con información judicial,
honradez, fidelidad, buena fama y vida y costumbres; haber sido examinado
y aprobado en México por el Supremo Tribunal y haber obtenido el título
correspondiente.
La Comunicación del Ministro de Justicia de 30 de junio de 1853, trata "So-
bre que los escribanos practiquen por sí mismos las diligencias judiciales':
El 14 de julio de 1854 se expide un decreto promulgado por el Ministerio
EVOLUCION DEL NOTARIADO MEXICANO Pérez Fernhda del Castillo 217
de Justicia, Negocios Eclesiásticos e Instrucción Pública que impone a los es-

cribanos la obligación de avisar a las autoridades de los testamentos una vez
muerto el testador.
Un año más tarde, el 12 de junio de 1855 entró en vigor un decreto so-
bre la actividad de los escribanos (notarios), anotadores del oficio de hipote-
cas (Registro Público de la Propiedad)
4. LEYES DE REFORMA
l
El 25 de junio de 1856, siendo presidente sustituto de la República Igna-
1
cio Comonfort, se dictó la Ley de Desamortización de los Bienes Eclesiásti-
I cos. A partir de este ordenamiento, existieron varias disposiciones que
obligaban a los notarios a la vigilancia y cumplimiento de esta 'ley y de las de
nacionalización.
I
El 5 de febrero fue aprobada la Constitución de 1857 que estableció el
I sistema federal como organización política.
I
5. ÉPOCA DE LA REGENCIA
Maximiliano fue proclamado Emperador de México el 10 de abril de
1864 en el castillo de Miramar. Durante su imperio, el 30 de diciembre de 1865
se publicó en El Diario del Imperio la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio
de Escribano aprobada el 21 de diciembre de 1865. Por emanar de un gobier-
no centralista esta ley estuvo vigente en toda la República hasta el 27 de
mayo de 1867. Es la primera ley orgánica de notarios, toda vez que anterior-
mente su actividad se regulaba por leyes de la administración de justicia.
También por primera vez en la legislación mexicana, este ordenamiento asu-
me el nombre de notario y distingue su actividad con la de los secretarios y
actuarios de juzgado, a los que denomina escribanos.
Apenas dos años de expedida la ley de Maximiliano, Benito Juárez pro-
mulgó el 29 de noviembre de 1867, la Ley Orgánica de Notarios y Actuarios
del Distrito Federal. Al igual que la del Imperio terminó con la venta de no-
tarías; separó la actuación del notario y la del secretario de juzgado; sustitu-
yó el signo por el sello de autorizar (Art. 21).
6. MEXICO ACTUAL
En el siglo xx se promulgó y tuvo vigencia la Ley de 19 de diciembre de
1901, por la que se crea el Archivo General de Notarías; se instituyen los no-
tarios adscritos; se exige el uso del protocolo previamente encuadernado y se
le da al notario la categoría de funcionario público, quien debe de ser aboga-

do. Ésta quedó abrogada por la Ley del Notariado para el Distrito y Territo-
rios Federales de 20 de enero de 1 9 3 2 , la cual evolucionó en los siguientes
aspectos:
1. Excluyó a los testigos de la actuación notarial. Por disposición del
Código Civil, sólo subsistieron los testigos instrumentales en el tes-
tamento;
2. Estableció el examen de aspirante a notario. El jurado se integraba
por cuatro notarios y un representante del Departamento del Distrito
Federal;
3. Dio al Consejo de Notarios el carácter de órgano consultivo del De-
partamento del Distrito Federal.
Más tarde, el 3 1 de diciembre de 1945, entró en vigor una nueva Ley del
Notariado para el Distrito Federal, en que se establece el examen de oposi-
ción como medio de acceso al notariado.
El examen de oposición ha dado magníficos resultados en el Distrito Fe-
deral, pues la preparación y el nivel académico, técnico y cultural del gremio
ha ido en aumento cada vez más; su integridad moral es reconocida tanto
por autoridades administrativas como por ciudadanos. En algunos estados
de la República Mexicana, todavía existe el derecho del ejecutivo local, de
nombrar discrecionalmente a los notarios. En ocasiones se hace uso de ese
derecho como premio político y no con base en una preparación técnica y
científica del candidato, con el cuidado de ponderar las buenas costumbres
inherentes al desempeño de la función notarial. Por fortuna ya son mayoría
los estados que aceptan como medio de ingreso al notariado el examen de
oposición. Con este sistema de acceso al notariado, se asegura la continui-
dad, permanencia y adecuación al mundo moderno.
Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1980. Esta ley ha sufrido
varias modificaciones, entre las que destacan:
lo El establecimiento del protocolo abierto;
20 Regula al notario como licenciado en derecho y no como funcionario
público;
30 Se creó el "Libro de Registro de Cotejos" para simplificar la realiza-
ción de actas de cotejos.
El 13 de enero de 1 9 8 6 se modificó esta ley en cuanto a la definición del

notario, pues se sustituye la terminología funcionario público por licenciado
en derecho. Asimismo, se establece el protocolo abierto especial "para actos y
contratos en que intervenga el Departamento del Distrito Federal. En este
.
EVOLUCION DEL NOTARIADO MEXICANO Pérez Fernández del Castillo 219
mismo protocolo se pueden también asentar las actas y escrituras en que in-
tervengan las dependencias y entidades de la administración pública federal,
cuando actúen para el fomento de la vivienda o con motivo de programas
para la regularización de la propiedad inmueble".
El 6 de enero de 1994 se modificaron varios de sus artículos, destacando
entre ellos el 42 donde se establece que el protocolo ordinario será abierto,
esto es, se formará por folios numerados y sellados que se encuadernarán en
libros integrados por doscientos folios. También se creo el "Libro de Registro
de Cotejos" para simplificar este tipo de actas.
Y así llegamos a la actual Ley del Notariado para el Distrito Federal de 30
de diciembre de 1999. Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el
28 de marzo de 2000 y entrada en vigor a los 60 días naturales a partir de su
publicación. Entre sus modificaciones más importantes, amplió la actividad
del notario en la tramitación de las sucesiones intestamentarias y algunos
otros actos de jurisdicción voluntaria.


Cien Años de Derecho Civil en México 1910-2010 - Unam

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josÉ ANTONIO SANCHEZ BARROSO

COLEGIO DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL

Impreso en México / Printed in Mexico

Presentación 1 Colegio de Profesores de Derecho Civil

Hecho, acto y negocio juridico 1 Alejandro Dornínguez García Villalobos

Teoría de las nulidades e ineficacias

Orden publico y autonomía de la voluntad 1 JorgeAlfredo Dorninguez Martinez

Matrimonio Sara Arellano Palafox

Filiación por naturaleza, por reproducción

Análisis de la evolución de la regulación

De la tutela designada a la tutela voluntaria 1 Eduardo García Villegas

Algunas consideraciones en torno

Evolución del notariado mexicano 1 Bernardo Pérez Fernández d e l Castillo

La tipografía de este libro se realizó con fuente

En el marco del Homenaje que realiza el Colegio de Profesores de Derecho

Dr. JORGE ALFREDODOM~NGUEZ

Dr. JOEL CHIRINO CASTILLO

Dr. JosÉ ANTONIO SÁNCHEZ BARROSO

Mtro. OSCARPLUTARCO GALICIA

Cd. Universitaria, noviembre de 2010

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

Inicio y fin de la personalidad jurídica

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

2 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO Hornenale a la UNAM por su Centenario

cial, lo referente a la personalidad jurídica se examinarán dos situaciones

2. LA PERSONALIDAD Y LA CAPACIDAD JURÍDICAS

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

hijos u otras personas de la familia sujetos a la potestad ~ a t e r n aEn

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

4 CIEN AÑOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO.Homenaje a la UNAM por su Centenario

dad de obrar, aunque se necesitaba de un curator hasta cumplir los veinticin-

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JURfDICA Sánchez Barroso 5

hace a la persona que dilapidaba sus bienes poniendo en peligro de indigen-

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

6 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MBXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario

De acuerdo con lo que se ha dicho es posible deducir: a) un ser humano,

CRUZPONCE,Lisandro, "El nasciturus", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie,

" Cfr. D. 25, 5, 1; D. 25, 6, 1 5 1; D. 37.9. 1. 17.

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JURfDICA Sánchez Barroso 7

heredero,34e) tiene derecho a que se le nombre un ~ u r a d o ry, f)

" Cfr. D. 28, 2, 4-6; D. 28,2, 10; D. 28, 2, 22.

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MEXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario

Prima facie la personalidad jurídica es una cualidad cuyo origen está en

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD IURfDICA Sánchez Barroso 9

Domínguez Martíne~?~ por ejemplo, persona es todo ser -refiriéndose a los

4. INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JURfDICA

10 CIEN AÑOS DE DERECHO CIVIL EN MÉXICO Homenaje a la UNAM por su Centenario

pales problemas doctrinales y legales que, a partir de los acontecimientos

Pacheco E s ~ o b e d osostiene ~~ que debemos tener en cuenta antes que

puede desatender ciertas medidas cautelares o precautorias de carácter conservatorio de los

INICIO Y FIN DE LA PERSONALIDAD JURfDICA Sánchez Barroso 11

A pesar de que esa ha sido la idea imperante en el pensamiento jurídico

verse en ALVARADO CHACÓN, Joaquín Rafael, op. cit.

Arqueológicas, Artísticos e Históricos. "Es de utilidad pública, la investigación, protección...

DR © Universidad Nacional Autónoma de México,

12 CIEN ANOS DE DERECHO CIVIL EN MfiXICO. Homenaje a la UNAM por su Centenario

de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos y de las zonas de monumentos".

rán por las mismas normas que los herederos".