La actividad económica no es un espacio ajeno e impermeable al ordenamiento constitucional,

sino antes bien, está constituido por este. Se suele apelar al libre juego de la oferta y de la
demanda como marco dentro del cual se desarrolla la relación contractual entre los diferentes
agentes económicos. Sin embargo, en muchos sectores, se entiende equívocamente que ella
obedecería a reglas económicas ajenas y exentas a los derechos, principios y valores contenidos
en la Constitución Política. El mercado, en el Estado Constitucional, es como toda vida social
estructurado, funcionalizado y disciplinado normativamente. El Estado Constitucional coloca al
mercado a su servicio, como un sustrato material irrenunciable de sus fines ideales, orientados
a favor de la dignidad del hombre y de la democracia.

El mercado está estrechamente conectado a las cuestiones fundamentales de la convivencia

social y está subordinado al postulado de la justicia y del bien común, así como a otros sectores
propios de una democracia pluralista”[14].

En tal sentido, el mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en

el principal metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia
humana desde el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se requiere recordar
constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos
constitucionales”[15].

En definitiva, “en el marco de un Estado constitucional y democrático de Derecho y de un

modelo de economía de mercado, la economía no constituye un fin en sí mismo, sino que es un
instrumento al servicio de la persona humana y de su dignidad”[16].

El artículo 58 de la Constitución, es claro en reconocer que el modelo económico peruano, se

identifica con el de una economía social de mercado; “de lo que se deriva que si bien la
iniciativa privada es libre, ella no puede ser ejercida en contraposición con el interés general y
social. Por este motivo, en el marco del modelo económico que la Constitución consagra, será
necesario integrar la lógica del mercado –de la competitividad y de los intereses individuales-
con la satisfacción del interés general y social”[17]. El mercado “no puede resolver, por sí solo,
ciertos problemas que aquejan a la sociedad producto de la economía, como son los conflictos
sociales que surgen ante la ausencia de mecanismos que permitan una eficiente distribución y
redistribución de la riqueza”[18]. Cuando se diviniza al mercado y la libre competencia, como
criterios racionalizadores de la vida productiva lo que intencionalmente se olvida, es que el
mercado no funcionó sin los correctivos y los apoyos del Estado[19].
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19-09-2013 05:31 pm

¿Viola la libertad de expresión “El Comercio” cuando controla el 78% del mercado de diarios?

El grupo El Comercio y Epensa (diario Correo) acaban de suscribir el “Acuerdo de Asociación”,

mediante el cual, el primero compra el 54% de las acciones de Epensa. Como El Comercio ya
controla el 49% del mercado de diarios, cuando se le suma el 29% de Epensa, controla ahora el
78%. El resultado, como señala Humberto Campodónico , es la concentración del mercado con
posición dominante del grupo El Comercio[1].
Hay dos maneras de analizar estos hechos: desde una perspectiva política y desde una
perspectiva jurídica constitucional. La primera busca preguntarse sobre la conveniencia política
o no de esta medida[2]. En este artículo nos referiremos a la segunda perspectiva de análisis, la
constitucionalidad de esta medida. Aquí la pregunta de fondo es si la concentración y el virtual
monopolio del Comercio sobre la prensa escrita, viola la libertad de expresión y información.
No se trata de una simple curiosidad. Si se logra demostrar que se viola o se amenaza derechos
fundamentales estaremos ante un acto jurídico con un vicio de nulidad y de invalidez, abriendo
las posibilidades de su impugnación judicial.

1.- Algunas precisiones conceptuales: Las libertades de información, expresión, opinión y

difusión[3]. En principio, debemos comenzar por diferenciar la libertad de información de la
libertad de expresión. En definitiva, entenderemos por libertad de información, la “capacidad
de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles, en la medida en que su objeto
son los hechos, los mismos que pueden ser comprobables”[4]. A su vez por libertad de
expresión entenderemos la “capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor, que
en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca
señalar y lo que finalmente se declara públicamente”[5]. En relación con el contenido del
artículo 2°, inciso 4, si bien la existencia hace referencia a las libertades de información, opinión,
expresión y difusión del pensamiento, en realidad, existen solamente dos derechos
fundamentales en juego: los derechos a la expresión y a la información, dado que el derecho a
la opinión solo es el bien jurídico tutelado de la expresión, y el derecho a la difusión del
pensamiento, un grado superlativo en que la comunicación puede llegar al público[6]. En el
presente artículo nos referiremos a la libertad de expresión y por tal entenderemos las
libertades comunicativas.

2.- Los particulares deben respetar la Constitución. La libertad contractual ejercida por está dos
empresas, no está por encima de la Constitución y los derechos fundamentales. El artículo 1 de
la Constitución es muy claro, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, no
solo son fines supremos del Estado, sino de la sociedad, ámbito en el que se encuentran las
empresas. En esa misma línea, el artículo 38 de la Constitución establece que solo el Estado
está vinculado a la Constitución, sino los particulares entre las que se encuentran las empresas:
“Todos los peruanos tienen el deber de […] respetar, cumplir y defender la Constitución y el
ordenamiento jurídico de la Nación”.
3.- Los derechos fundamentales y la Constitución son límites de la libertad contractual. El
artículo 59 de la Constitución es claro cuando, luego de reconocer la libertad de empresa,
comercio e industria, establece que estos no otorgan poderes ilimitados, sino que deben
respetar otros bienes jurídicos contenidos en el ordenamiento constitucional. Como señala el
TC, “La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo
derecho tal libertad encuentra límites en otros derechos constitucionales y en principios y
bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable
que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condición de que haya sido
convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean
compatibles con el orden público, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de
derecho, tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios y derechos
constitucionales”[7]. En conclusión, las empresas privadas también están sometidas a la
Constitución, y se entiende al control constitucional. Por último, todo ello es consistente con la
doctrina que precisa que no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución ni del
control constitucional[8].

4.- la libertad contractual debe ser interpretada en el marco de una economía social de
mercado y del Estado social de Derecho. El reconocimiento del Estado social de derecho
realizado por nuestra Constitución no es irrelevante al momento de interpretar la libertad
contractual y fundamentalmente la autonomía privada que la sustenta, todo lo contrario, el
Estado social impone obligaciones muy concretas. El artículo 43 de la Constitución reconoce
que la República del Perú es social. Se trata de una concreción del principio de Estado social y
democrático de derecho, establecido en el artículo 43º de la Constitución[9]. A su vez, el
artículo 58 de la misma Constitución, precisa que la “iniciativa privada es libre” y que se “ejerce
en una economía social de mercado”. Como señala el TC, “en el contexto de un Estado Social de
Derecho, que supera las clásicas restricciones del Estado liberal abstencionista, la necesidad de
garantizar los objetivos de promoción del bienestar general contenidos en los textos
constitucionales en forma de derechos sociales, requiere también la garantía de operativización
de estas nuevas cláusulas constitucionales»[10]. Ello exige, en primer lugar, «la emisión de las
normas necesarias que fijen el marco jurídico a partir del cual se diseñará la infraestructura
institucional y material capaz de satisfacer estos derechos»[11].

Debe partirse de la premisa que, “el rol de la autonomía de la voluntad no puede traducirse en
una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales, pues ello importaría lo
mismo que admitir la inexistencia de límites impuestos a la libertad contractual, lo que implica
una concepción antisocial. Equivaldría a enfrentar la voluntad individual con el ordenamiento
legal. Los derechos subjetivos contractuales deben ser concebidos y protegidos como
instrumentos útiles al servicio del desarrollo social, pero en un plano de efectiva convivencia, y
en el marco de la justicia contractual, preservando por sobre todo principio dogmático la
relación de equivalencia”[12].

De igual manera, el ejercicio de la libertad contractual tampoco puede ser realizado de espaldas
al conjunto de disposiciones constitucionales que regulan los elementos del modelo económico
adoptado por el constituyente. Ellas también brindan un marco de interpretación que no solo
vincula sino que orienta la interpretación del contenido de la libertad contractual. Lo
importante de esto es que la actividad económica no es un espacio ajeno e impermeable al
ordenamiento constitucional, sino antes bien, está “constituido” por este. En efecto, se suele
apelar al libre juego de la oferta y de la demanda como marco dentro del cual se desarrolla la
relación contractual entre los diferentes agentes económicos. Sin embargo, en muchos sectores,
se entiende equívocamente que ella obedecería a reglas económicas ajenas y exentas a los
derechos, principios y valores contenidos en la Constitución Política. Como señala Peter Haberle
“El mercado, en el Estado Constitucional, es –como toda vida social- estructurado,
funcionalizado y disciplinado normativamente, y, esto es constituido […] El Estado
Constitucional coloca al mercado a su servicio, como un sustrato material irrenunciable de sus
fines ideales, orientados a favor de la dignidad del hombre y de la democracia…[El mercado] no
está dado a priori “naturalmente” pero, por el contrario, ha sido constituido; no es alguna cosa
autónoma y separada […] es un ámbito social en el cual se concreta el ejercicio de diversos
derechos fundamentales mediante el aporte de muchos”[13].

En efecto, “el mercado está estrechamente conectado a las cuestiones fundamentales de la

convivencia social..., y está subordinado al postulado de la justicia y del bien común, así como a
otros sectores propios de una democracia pluralista”[14]. En tal sentido, no debe perderse de
perspectiva que “el mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse
en el principal metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la
convivencia humana desde el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se
requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los
textos constitucionales”[15]. En definitiva, “en el marco de un Estado constitucional y
democrático de Derecho y de un modelo de economía de mercado, la economía no constituye
un fin en sí mismo, sino que es un instrumento al servicio de la persona humana y de su
dignidad”[16].
El artículo 58 de la Constitución, es claro en reconocer que el modelo económico peruano, se
identifica con el de una economía social de mercado; “de lo que se deriva que si bien la
iniciativa privada es libre, ella no puede ser ejercida en contraposición con el interés general y
social. Por este motivo, en el marco del modelo económico que la Constitución consagra, será
necesario integrar la lógica del mercado –de la competitividad y de los intereses individuales-
con la satisfacción del interés general y social”[17]. El mercado “no puede resolver, por sí solo,
ciertos problemas que aquejan a la sociedad producto de la economía, como son los conflictos
sociales que surgen ante la ausencia de mecanismos que permitan una eficiente distribución y
redistribución de la riqueza”[18]. Cuando se diviniza al mercado y la libre competencia, como
criterios racionalizadores de la vida productiva lo que intencionalmente se olvida, es que el
mercado no funcionó sin los correctivos y los apoyos del Estado[19].

En tal sentido, el rol del Estado en la economía se orienta a la protección y el desarrollo no solo
de los derechos fundamentales sino económicos, con lo cual quedan proscritas las prácticas
económicas abusivas en las que pueden incurrir los agentes del mercado. Al mismo tiempo, es
importante atender el interés general a fin que el orden económico no se desarrolle al margen
de las necesidades de quienes se encuentran en una situación de desventaja económica, en
base al principio de solidaridad que se colige del modelo de economía social de mercado[20].
Todo este desarrollo debe ser tenido en cuenta al momento de evaluarse los contenidos del
contrato entre el Grupo el Comercio y Epensa, las mismas que deben estar orientadas
finalmente a un interés público, el cual se sustenta en los derechos fundamentales en general.

5.- La importancia para la democracia de las libertades comunicativas en un Estado

Constitucional. Como dice Francisco Durand en la entrevista que le hace en el programa el
Arriero[21], no es lo mismo tener un monopolio de fábrica de galletas que un monopolio de la
presa escrita. La relación entre libertades comunicativas[22] y democracia es muy estrecha. La
libertad de expresión y de información, son condiciones y requisitos materiales para el
adecuado ejercicio del derecho a la participación, que es uno de los derechos más importantes
por su conexión con el principio de soberanía del pueblo y de legitimidad democrática. Esto
significa que si los ciudadanos no acceden a la información y a todas las opiniones, difícilmente
podrán formarse una opinión y un juicio para participar en la cosa pública. Vemos pues como la
libertad d expresión y de información tiene relación directa con el derecho a la participación
que sostiene la democracia. En consecuencia, limitar y restringir la libertad de expresión y de
información, como consecuencia de los procesos de concentración y de formación de
monopolios de los medios de comunicación, afecta y pone en peligro no solo las libertades
comunicativas sino el propio sistema democrático. Esta conexión entre libertades
comunicativas y democracia, ha sido reconocida por diversos tribunales cuya jurisprudencia nos
vincula.

Como señala el TC las libertades comunicativas “se encuentran estrechamente vinculadas al

principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación,
mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y
racional de la opinión pública”. Desde esa perspectiva, ambas libertades "tienen el carácter de
derechos constitutivos por antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento
jurídico de un proceso abierto de formación de la opinión y de la voluntad políticas, que hace
posible la participación de todos y que es imprescindible para la referencia de la democracia a
la libertad"[23].

Al igual que el TC, la Corte IDH también considera a la libertad de expresión un elemento de la
sociedad democrática, en tanto esta posibilita la formación de la opinión pública. Según ella, “la
libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una
sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también
conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y
culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse
plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté
suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien
informada no es plenamente libre”[24]. La conclusión es evidente, si se afecta las libertades
comunicativas se está restringiendo no solo el derecho a la participación sino la propia esencia
de la democracia.

6. La pregunta de fondo: ¿Los monopolios de los medios de comunicación atentan contra la

libertad de expresión? La respuesta la brinda en principio la propia Corte IDH cuando hace ya
varios años precisó que “la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación
social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya
individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente
ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos
instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación
social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que
sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para
ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio
respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la
libertad e independencia de los periodistas”[25].

En esa misma línea se ha expresado la propia Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[26]. Según ella, “Los monopolios u
oligopolios en los medios de comunicación atentan contra la libertad de expresión consagrada
en el artículo 13 de la Convención Americana, por cuanto impiden la diversidad y pluralidad de
voces necesarias en una sociedad democrática. Tanto la CIDH como la Corte Interamericana
han sostenido la importancia de la intervención estatal para garantizar competencia y
promover pluralismo y diversidad. Entre las medidas efectivas que los Estados deben adoptar
se encuentran las leyes antimonopólicas que limiten la concentración en la propiedad y en el
control de los medios de radiodifusión”[27]. (subrayado nuestro)

Añade la Relatora que “Es claro que la concentración de la propiedad de los medios de
comunicación conduce a la uniformidad de contenidos que éstos producen o difunden. Por ello,
hace ya más de veinte años, la Corte Interamericana señaló que se encuentra prohibida la
existencia de todo monopolio en la propiedad o la administración de los medios de
comunicación, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar. También reconoció que los
Estados deben intervenir activamente para evitar la concentración de propiedad en el sector de
los medios de comunicación. El máximo tribunal de justicia de la región sostuvo que, “en los
términos amplios de la Convención [Americana], la libertad de expresión se puede ver también
afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a
configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la
propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica ’medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones‘”[28]. (subrayado nuestro). Ante
esta realidad, el Estado no puede cruzarse brazos “[e]n reconocimiento de la particular
importancia que la diversidad de los medios de comunicación tiene para la democracia, para
prevenir la concentración indebida de medios de comunicación o la propiedad cruzada de los
mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes
antimonopólicas”[29].

Pero no solo se afecta las libertades comunicativas, se amenaza el derecho a la participación, el

principio de tolerancia, el principio de pluralismo, las normas que proscriben los monopolios de
todo tipo en perjuicio de los consumidores, e incluso por el derecho a la igualdad y no
discriminación, pues en los hechos se podría discriminar a aquellos que no comparten la línea
política e ideológica del diario que controla y monopoliza los medios de comunicación, en este
caso el Comercio.

7.- El Comercio incurre en abuso del derecho. Si bien el grupo El Comercio y Epensa tienen
derecho a celebrar contratos comerciales, dicha pretensión no tiene cobertura en la libertad
contractual recogido en el artículo 2.14 de la Constitución, cuando esta pretende afectar
derechos constitucionales de tanta importancia como los derechos a la libertad de expresión y
de información. Estaríamos en aquellos casos ante un supuesto de abuso del derecho, que no
pueden ser avaladas por el ordenamiento jurídico. Como señala el TC, “La proscripción genérica,
que tiene como punto de partida la figura del abuso del derecho, es categórica desde el análisis
constitucional: la Constitución no ampara el abuso del derecho”[30], afirmación que se
encuentra en el párrafo final del artículo 103 de la Constitución. La figura del abuso del derecho
tiene la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta para transgredir el
orden jurídico constitucional. En el abuso del derecho se presenta un conflicto entre, por un
lado, las reglas que confieren atributos al titular de un derecho subjetivo, y por otro, los
principios que sirven de razones últimas para su ejercicio[31]. En este caso, tenemos
aparentemente el ejercicio legítimo del derecho a la libertad contractual y a la autonomía
privada. En estos casos, “no basta que una conducta sea compatible con una regla de derecho,
sino que se exige que dicha conducta no contravenga un principio. Resaltando la preeminencia
de los principios, la Constitución niega validez a todo acto contrario a su contenido principista,
pese a que encuentre sustento prima facie en una regla”[32].

8. El estado debe asumir su posición de garante de derechos fundamentales. De conformidad

con los artículos 1 y 44 de la Constitución Política, la razón de ser del Estado es la protección de
los derechos fundamentales de las personas. El fin supremo no es el Estado sino dignidad
humana de la persona. En efecto, el fundamento normativo de este deber de protección
especial se halla constitucionalizado siendo su cobertura normativa los artículos 1 y 44 de la
Constitución. El primero señala que “La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”; y, el artículo 44 de la Norma
Suprema, según el cual “Son deberes primordiales del Estado: [...] garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos” [subrayado agregado].
En palabras del TC, existe un “deber especial de protección de los derechos fundamentales”[33].
Como dice este, no se trata de una “cuestión teorética derivada de la existencia de una o más
teorías sobre la legitimidad del Estado […] constitucionalmente se sustenta la dimensión
objetiva de los derechos fundamentales”[34]. La constitucionalización del "deber especial de
protección" “comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de seguir un
comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos fundamentales, ya sea
cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesión
se derive de otros Estados. Se trata de una función que cabe exigir que asuma el Estado, a
través de sus órganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar
lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurídicas se entablan
entre sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos
fundamentales”[35].

Dos ideas son claves, la primera es que la razón de ser del Estado es proteger los derechos, y la
segunda, es que estos deben ser protegidos especialmente. Como señala el TC “el Estado
moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido,
desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su
finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio
de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos
fundamentales, un “deber especial de protección””[36]. El fundamento jurídico de este “deber
especial de protección” no es nada menos que “dimensión objetiva” de los derechos
fundamentales. Los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva, esto es,
no valen sólo como derechos subjetivos, sino también una dimensión objetiva, puesto que los
derechos fundamentales constituyen el “orden material de valores” en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento constitucional[37].

Finalmente, los derechos fundamentales como orden material de valores, implica dos cosas, en
primer lugar, “que en el ordenamiento constitucional peruano todas las leyes, reglamentos y
sus actos de aplicación, deben interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos
fundamentales (STC 2409-2002-AA/TC). En ese sentido, los derechos constitucionales, en
cuanto valores materiales del ordenamiento, tienen una pretensión de validez, de modo que
tienen la propiedad de “irradiarse” y expandirse por todo el ordenamiento jurídico”[38]. En
segundo lugar, “si los derechos fundamentales cumplen una función de legitimación jurídica de
todo el ordenamiento constitucional, y, al mismo tiempo, tienen una pretensión de validez,
entonces tienen también la propiedad de exigir del Estado [y de sus órganos] un deber especial
de protección para con ellos. Y es que si sobre los derechos constitucionales, en su dimensión
objetiva, sólo se proclamara un efecto de irradiación por el ordenamiento jurídico, pero no se
obligara a los órganos estatales a protegerlos de las asechanzas de terceros, entonces su
condición de valores materiales del ordenamiento quedaría desprovista de significado”[39].

9.- Conclusión. Si partimos de la premisa que los derechos fundamentales constituyen límites
materiales y condiciones de validez del ejercicio de la autonomía de la voluntad y de la
autonomía privada[40], podemos concluir que el contrato de compra de Epensa por el Grupo El
Comercio, tiene un vicio de nulidad y de invalidez en la medida en que constituye una amenaza
cierta e inminente de las libertades comunicativas de los peruanos. Estamos ante una clausula
“manifiestamente irrazonable” por restringir derechos constitucionales, como aquí ocurre con
las libertades comunicativas