Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11235351

OPINIÓN Nº 191-2017/DTN

Entidad: Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno

S.A.A. – Electro Puno S.A.A.

Asunto: Notificación a través de medios electrónicos

Referencia: Escrito N° 068-2017-ELPU/G-AL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la División de Asesoría Legal (e) de

la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad de Puno S.A.A. formula
consulta sobre la notificación a través de medios electrónicos.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley N°
30225, Ley de Contrataciones del Estado—, y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —
Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF—, cuyas disposiciones
rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes
de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.

Por tanto, tomando en cuenta lo señalado en los antecedentes del documento de la

referencia, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa
de contrataciones del Estado vigente. Al respecto, las consultas formuladas son las
siguientes:

1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

2.1. “¿Con la normativa vigente en contrataciones del Estado, es posible y/o válida
que las Entidades efectúen la notificación de su pronunciamiento respecto de
solicitudes de ampliación de plazo (ya sea en el caso de bienes, servicio u obras)
a través de un medio electrónico de comunicación (correo electrónico)?” (Sic).

2.1.1. Sobre el particular, de manera previa debe indicarse que de conformidad con lo
previsto en el primer párrafo del numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, “El
contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y
paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen
el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento.” (El resaltado
es agregado).

Al respecto, cabe señalar que el artículo 140 del Reglamento establece que la
ampliación de plazo procederá al cumplirse alguno de los siguientes casos: (i)
cuando se apruebe el adicional, siempre que esto implique la afectación del plazo;
y, (ii) por atraso y/o paralización no imputable al contratista.

En esa misma línea, para el caso de contratos de obra, el artículo 169 del
Reglamento establece que el contratista puede solicitar la ampliación de plazo por
causas ajenas a su voluntad, siempre que dichas circunstancias modifiquen la ruta
crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de
ampliación, las cuales pueden ser: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no
atribuibles al contratista; (ii) cuando es necesario un plazo adicional para la
ejecución de la prestación adicional de obra solicitado por la Entidad; y (iii) cuando
es necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que no
provengan de variaciones del expediente técnico de obra, en el caso de contratos a
precios unitarios.

Así, de las disposiciones señaladas en los párrafos precedentes, se desprende que la

ampliación del plazo contractual debe ser solicitada por el contratista, y solo resulta
procedente cuando dicha solicitud es motivada por una situación en la cual el atraso
o paralización de la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista responden
a una circunstancia ajena a la voluntad de este y que causen una modificación del
plazo, conforme a lo previsto en el Reglamento.

Con relación a lo hasta ahora señalado, corresponde precisar que el procedimiento

para la solicitud de ampliación de plazo y su aprobación —o denegatoria—, se
encuentra regulado en los artículos 140 del Reglamento y 170 del Reglamento para
el caso de obras.

De esta forma, se tiene que, en los contratos de bienes y servicios2, el contratista

debe solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la

2
Debe precisarse que el artículo 170 del Reglamento establece el procedimiento que debe realizarse para
solicitar la ampliación de plazo en el caso de obras, disponiendo que el contratista debe presentar su
solicitud de ampliación dentro de los quince (15) días siguientes de concluida la circunstancia que se
invoca ante el inspector o supervisor —de corresponder—, siempre que dicha situación afecte la ruta
crítica del programa de ejecución de obra vigente; posterior a ello, el inspector o supervisor remitirá un
informe a la Entidad dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes para que esta se pronuncie al
respecto y notifique su decisión en el plazo de diez (10) días hábiles.
 3

notificación de la aprobación del adicional solicitado por la Entidad o de finalizado

el hecho generador del atraso o paralización; así, la Entidad tiene un plazo de diez
(10) días hábiles para pronunciarse respecto a la ampliación de plazo y
notificar su decisión al contratista, precisándose que de no existir
pronunciamiento por parte de la Entidad, se tendrá por aprobada la ampliación, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad.

En ese orden de ideas, el Reglamento ha previsto los supuestos por los que el
contratista puede solicitar la ampliación de plazo, el procedimiento a seguirse ante
la Entidad, y el plazo que esta última tiene para pronunciarse al respecto, contando
con diez (10) días no solo para emitir su decisión con respecto a la solicitud de
ampliación de plazo, sino también para notificarla al contratista; teniéndose
por aprobada dicha solicitud, en caso la Entidad no cumpla con pronunciarse o lo
haga fuera del plazo previsto por las disposiciones señaladas.

2.1.2. Dicho lo anterior, en atención a la presente consulta, el artículo 49 de la Ley

establece que, “Sin perjuicio de la obligación de utilizar el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE), adicionalmente a los métodos de notificación
tradicionales, las Entidades pueden utilizar medios electrónicos de comunicación
para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente Ley y
su reglamento, considerando los requisitos y parámetros establecidos en las leyes
pertinentes. En todos los casos, deben utilizar las tecnologías necesarias que
garanticen la identificación de los proveedores y la confidencialidad de las
ofertas.3” (El resaltado es agregado).

Así, del artículo citado apreciamos que la Ley otorga a las Entidades la posibilidad
de notificar los actos que realizan en virtud de las disposiciones contenidas en la
normativa de contrataciones del Estado, a través de los métodos tradicionales de
notificación, pero también, a través de los medios electrónicos de comunicación,
siempre que se consideren aquellos requisitos y parámetros previstos en las leyes
pertinentes.

En esa línea, corresponde advertir que lo establecido en el artículo 49 de la Ley

3
Con relación al citado dispositivo, debe indicarse que la Primera Disposición Complementaria Final del
Reglamento establece que, “En lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria
las normas de derecho público y, solo en ausencia de estas, las de derecho privado.” (El resaltado es
agregado).
Asimismo, con relación a ello, en concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión N° 107-
2012/DTN, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, un contrato es un acuerdo de
voluntades a través del cual tanto la Entidad como el proveedor buscan satisfacer su respectivo interés;
y por tanto se concluye que no existe mayor diferencia entre los contratos administrativos y los contratos
privados.
En ese sentido, dado que la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General no regula las
relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del
Estado y el procedimiento administrativo común; se concluye que la norma aplicable en materia de la
relación contractual entre la Entidad y el contratista, en donde la normativa de contrataciones del
Estado no cuenta con una regulación específica —como es en el caso de las notificaciones de los actos
a los que se refiere el artículo 49 de la Ley—, deberá aplicarse de manera supletoria las disposiciones
compatibles del Código Civil; precisándose que dicha situación no afecta la aplicación de la Ley N°
27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades expresar su voluntad en el marco de
una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado.
 4

resulta ser una regla general, por lo mismo que dicho dispositivo no resulta aplicable
a aquellos actos para los cuales la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto una determinada formalidad4.

2.1.3. Ahora bien, en concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión N° 083-

2015/DTN, debe decirse que la opción de la Entidad de realizar las notificaciones
de los actos que efectúe en virtud de las disposiciones contenidas en la normativa
de contrataciones del Estado a los que se refiere el artículo 49 de la Ley —
incluyendo aquellos actos correspondientes a la etapa de ejecución contractual,
como lo es la ampliación de plazo— a través de medios tradicionales o haciendo
uso de medios electrónicos de comunicación, debe ser establecida en las Bases del
procedimiento de selección, las mismas que pasarán a conformar el contrato
posteriormente, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 del
Reglamento5.

Es preciso señalar que el contrato resulta ser la principal manifestación de la libertad

de las personas para darse su propia ley y regular mediante ellas sus relaciones
privadas, en ese sentido, debemos entender que en virtud de la formación libre de
la manifestación de la voluntad de las partes que es plasmada en el contrato,
independientemente del régimen contractual al que las partes decidan someterse 6,
las reglas previstas en el contrato son definitivas para ambas.

Por tanto, en materia de los contratos bajo el ámbito de la normativa de

contrataciones del Estado, incluso desde el acto de integración de las Bases 7,
posteriormente con la suscripción del contrato y hasta la culminación de este, las
partes tendrán por ciertas y conocidas las reglas que deberán cumplir; incluyendo
aquellas referidas a la forma en cómo notificarán aquellas circunstancias que
consideren pertinentes de comunicar o solicitar, pudiendo optar por usar los
mecanismos tradicionales o los medios electrónicos para aquellos actos que no se
encuentran regulados con una formalidad específica de acuerdo a las disposiciones
de la normativa de contrataciones del Estado y siempre y cuando se garantice la
debida notificación de la contraparte.

4
Criterio desarrollado en la Opinión N° 083-2015/DTN, en donde a modo de ejemplo, se indica que para
el caso de la resolución del contrato, en donde la normativa de contrataciones del Estado establece que
su notificación debe realizarse a través de carta notarial, dicha formalidad específica prevalece.

5
En efecto, el artículo 116 del Reglamento establece que, “El contrato está conformado por el documento
que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y
la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan
obligaciones para las partes.” (El resaltado es agregado).

6
LEYVA SAAVEDRA, J. (2010-2011) menciona que en la doctrina moderna, la autonomía privada se
manifiesta a través de cuatro principales libertades: la libertad de contratar, la libertad contractual, la
libertad de elección y la libertad de creación. Así, sobre la “libertad de elección” nos dice que es aquella
“que permite a las partes elegir el tipo contractual entre los ofrecidos bien por las leyes – códigos
civiles, de comercio, leyes generales, leyes especiales o convenciones internacionales (...) – o bien por
la práctica negocial.” (Sic). (p. 284 - 285).

7
Sobre el particular, el artículo 52 del Reglamento establece que “Una vez absueltas todas las consultas
y/u observaciones, y con el pronunciamiento del OSCE cuando corresponda, o si las mismas no se han
presentado, el comité de selección debe integrar las bases como reglas definitivas del procedimiento
de selección.” (El resaltado es agregado).
 5

De lo expuesto se advierte que la Entidad puede notificar su decisión respecto a la

ampliación de plazo, usando para esto los mecanismos tradicionales o algún medio
electrónico de comunicación —para aquellos actos que no se encuentran regulados
en la normativa de contrataciones del Estado con alguna formalidad específica—
siempre que en las Bases del procedimiento de selección se haya previsto dicha
circunstancia, así como los requisitos y parámetros establecidos en las leyes
pertinentes y se garantice la debida notificación del contratista.

2.2. “De ser el caso, y si sea posible y/o válida efectuar la notificación del
pronunciamiento respecto de solicitudes de ampliación de plazo a través de un
medio electrónico de comunicación (correo electrónico), tal condición ¿debe ser
prevista en las bases del procedimiento de selección para luego ser establecida en
el contrato original? o ¿puede ser establecida dentro de la vigencia del contrato
original a través de la suscripción de una addenda?” (Sic).

De manera previa, como se ha señalado en los antecedentes de la presente Opinión,

este Organismo Técnico Especializado absuelve las consultas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin pronunciarse sobre
aspectos o circunstancias concretas o específicas; en ese sentido, el OSCE no puede,
en vía de consulta y refiriéndose a una situación concreta, establecer qué
modificaciones contractuales deben o pueden realizar las partes; sin embargo, se
desarrollarán los alcances generales de las disposiciones de la normativa
relacionadas a las modificaciones contractuales que pueden realizar las partes en
la etapa de ejecución contractual.

Dicho lo anterior, como se ha señalado al absolver la consulta anterior, la decisión

de la Entidad de notificar las resoluciones de sus actos a través de medios
tradicionales o a través de los medios electrónicos de comunicación, deberá estar
prevista en las Bases del procedimiento de selección que posteriormente integrarán
el contrato.

Por su parte, es importante indicar que el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley
establece que, “El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en
la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para
alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente (...).” (El
resaltado es agregado).

En este punto, es importante señalar que la Ley y el Reglamento contemplan las

modificaciones que pueden efectuarse respecto de un contrato, siendo estas: la
aprobación de prestaciones adicionales, la reducción de prestaciones, la ampliación
de plazo y los supuestos que se enmarquen dentro de lo dispuesto en el artículo 34
- A de la Ley.

Al respecto, el artículo 34-A de la Ley dispone que “(…) cuando no resulten

aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes pueden acordar
otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos
sobrevivientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a
alguna de las partes, permitan alcanzar su finalidad de manera oportuna y
eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto (…)”. (El resaltado
 6

es agregado).

Adicionalmente, el numeral 1 del artículo 142 del Reglamento, referido a

modificaciones convencionales al contrato, preceptúa los requisitos y formalidades
que deben cumplirse para efectuar las modificaciones previstas en el artículo 34-A
de la Ley, entre los cuales se encuentra el: “Informe técnico legal que sustente: (i)
la necesidad de la modificación a fin de cumplir con el objeto del contrato de
manera oportuna y eficiente, (ii) que no se cambian los elementos esenciales del
objeto de la contratación y (iii) que sustente que la modificación deriva de hechos
sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no son imputables a las
partes”. (El resaltado es agregado).

En ese orden de ideas, puede concluirse que corresponde a la Entidad evaluar, en

cada situación en concreto, si se configura alguna de las causales para la
modificación del contrato antes descritas; de corresponder aquella prevista en el
artículo 34-A de la Ley es necesario que en el informe que lo sustente se justifique
que mediante la modificación no se varían los elementos esenciales del objeto de
contratación y se realiza a efectos de cumplir con dicho objeto de manera oportuna
y eficiente, entre los otros requisitos previstos en el artículo 142 del Reglamento.

3. CONCLUSIONES

3.1. La Entidad puede notificar su decisión respecto a la ampliación de plazo, usando

para esto los mecanismos tradicionales o algún medio electrónico de comunicación
—para aquellos actos que no se encuentran regulados en la normativa de
contrataciones del Estado con alguna formalidad específica— siempre que en las
Bases del procedimiento de selección se haya previsto dicha circunstancia, así como
los requisitos y parámetros establecidos en las leyes pertinentes y se garantice la
debida notificación del contratista.

3.2. Corresponde a la Entidad evaluar, en cada situación en concreto, si se configura

alguna de las causales para la modificación del contrato previstas en la normativa
de contrataciones del Estado; de corresponder aquella descrita en el artículo 34-A
de la Ley es necesario que en el informe que lo sustente se justifique que mediante
la modificación no se varían los elementos esenciales del objeto de contratación y
se realiza a efectos de cumplir con dicho objeto de manera oportuna y eficiente,
entre los otros requisitos previstos en el artículo 142 del Reglamento.

Jesús María, 5 de septiembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RAC/JDS