PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN

I. NOCIONES GENERALES

Función del Derecho Internacional Privado:

Tiende a transformarse en un derecho internacional privado intercultural, cuyo
objetivo es regular la nueva cultura social que surge como consecuencia de la
interconexión de diversas concepciones sociales y jurídicas. Busca regular las
relaciones jurídicas de las personas y de los Estados (actuando como particulares)
dentro de un contexto internacional.

Características:
- Básicamente estatal: Porque cada uno de los países crea su propio
sistema, razón por la cual las soluciones para un mismo tipo de problemas
varía según sea el ordenamiento jurídico que se le aplique. Así, como
consecuencia se dictan resoluciones que pueden ser claudicantes (válidas
en un país, pero ineficaces, ilegales, nulas o inexistentes en otros). Para
enfrentar estos problemas que afectan a la seguridad jurídica, los Estados
buscan soluciones comunes a través de Convenciones Internacionales, o
adoptando leyes uniformes estudiadas en conjunto o propuestas por
organismos como UNIDROIT y UNCITRAL; sin embargo, estos
instrumentos operan en un rango limitado porque hay materias en las
cuales, debido a razones culturales muy profundas, existen diferencias
irreductibles. En el comercio internacional se ha logrado algún grado de
uniformidad a través de la lex mercatoria (especie de derecho a-nacional).
- Internacional: Sólo se preocupa de las relaciones jurídicas de los
particulares, cuando intervienen en ellas elementos internacionales. 2
teorías:
o Elemento internacional debe ser relevante en el sentido de que tenga
la virtud de sacar la relación del plano simplemente interno.
 Es imprecisa, por cuanto cae en la tautología: un asunto es
internacional cuando contiene elementos internacionales
relevantes.
o Basta con que haya un elemento conectado a otra legislación, para
que el caso sea propio del Derecho Internacional Privado.
 Alude a un contacto objetivo entre cualquiera de los supuestos
del caso que se proponga con la legislación de otro país.
o Prescindiendo de estas teorías, se ha sostenido que la relación es
internacional cuando produce efectos internacionales, aunque todos
sus elementos sean domésticos.
 Adolece de una imprecisión que le resta validez. Cualquier
negocio puede tener efectos internacionales sin que se sepa
con certeza, al celebrarlo, si éstos se van a producir o no.
También cae en un círculo vicioso toda vez que considera que
un negocio es internacional cuando tiene efectos
internacionales.

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 - Privado: Se preocupa sólo de las relaciones jurídicas internacionales de los
sujetos privados, o que actúen como tales (v.gr Estados y otras entidades
públicas cuando operan en el tráfico internacional, despojados de sus
potestades).

Contenido:
Conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes. 3 problemas
básicos que surgen en el campo de las relaciones internacionales de los
particulares:
- Qué tribunal va a dirimir las controversias que surjan de ellas
- Qué legislación se les va a aplicar
- Qué eficacia internacional tendrán los fallos sobre la materia, razón por la
cual configuran el contenido del Derecho Internacional Privado, cuya
función es preoucuparse de este tipo de relaciones.

Concepto de DIP:
Rama del derecho, básicamente estatal, internacional y privado, que se preocupa
de las relaciones jurídicas entre particulares, o de los sujetos que actúen como
tales, cuando existe en ellas algún elemento internacional.
Esta función determina que su contenido se refiera al tribunal competente, a la
legislación aplicable y a la eficacia de los fallos, en el marco de las relaciones
señaladas.

Denominación:
- Conflicto de Leyes: Falla en que no necesariamente las normas están en
conflicto.
- Derecho Internacional Privado: Es más acertada, ya que el contenido del
ramo excede al solo mecanismo de elección de leyes en conflicto.

II. MÉTODOS DEL DIP PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LEYES

Conflictos de Leyes:
Son aquellos que surgen cuando se trata de regular una relación jurídica
vinculada, en forma relevante, a dos o más legislaciones, entre éstas la nacional
del tribunal que conoce del asunto (lex fori o ley del foro).

Pluralidad de Métodos:
Para cumplir su función el Derecho Internacional Privado utiliza 3 métodos:
- Método Atributivo, Indirecto o de Elección de Ley: De acuerdo con este
método, el DIP regula cada materia que le sea propia no por si mismo, sino
atribuyéndole competencia, para ello, a alguna de las legislaciones en
juego. Sus normas típicas son precisamente las “normas atributivas”, que
sólo se limitan a señalar cuál va a ser esa legislación. Es el más utilizado.
Ejemplo: Art. 955 CC.
o Crítica al Método Atributivo:
 El método adolece del defecto de entregar las relaciones
transnacionales a la regulación de los ordenamientos

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 estatales, que son concebidos para las situaciones internas,
de acuerdo con los conceptos e intereses de cada país.
 Dificultades que presenta la aplicación (interpretación,
determinación de alcances, desconocimiento de instituciones,
etc.) de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a
preferir su propia ley.
 Finalmente, la mecánica de este método no funciona cuando
opera el orden público del país en el cual se va a aplicar la ley
extranjera, pues al ser un concepto impreciso, indeterminado
y localista, introduce incertidumbre sobre la eventual
aplicación de la ley extranjera escogida.
- Método Sustantivo, Directo o Material: Se basa en la aplicación de una
norma material especial o sustantiva de DIP que soluciona el conflicto
directamente. Estas normas pueden clasificarse en tres grupos:
o Reglas Nacionales o Lex Fori: Cada Estado puede establecer, en
su legislación interna, las reglas sustantivas de DIP que estime
convenientes, considerando el carácter transnacional de la materia
regulada. Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicación
de una ley extranjera a que lleva el método atributivo; pero su
localismo se opone, eventualmente, al principio de armonía
internacional de las soluciones. Ejemplo: Art. 135 inc. 2° CC.
o Reglas Convencionales o Convenciones Internacionales
Sustantivas: La regulación más integradora de las relaciones
transfronteriza se conseguiría a través de un derecho único, vigente
en toda la Comunidad Internacional. Este ideal tropieza, en la
práctica, con la diversidad legislativa. En el plano comercial, sin
embargo, no es extraña la idea de un derecho uniforme. Hemos visto
esfuerzos en: compraventa internacional de mercaderías;
transportes; y letras de cambios, pagarés y cheques.
o Reglas de Derecho Espontáneo o Lex Mercatoria: Los usos y
costumbres mercantiles han adquirido una gran importancia en el
mundo actual. Estos usos y costumbres constituyen un derecho
espontáneo que se conoce como lex mercatoria. El derecho
espontáneo tiende naturalmente a alejarse de las regulaciones
estatales estableciendo normas sustantivas, a-nacionales, de
Derecho Internacional Privado. El derecho transnacional posee sus
propias formas de coacción, como el boicot o la falta de credibilidad;
sin perjuicio de que se puedan utilizar mecanismos coercitivos del
país en donde se ventile algún relacionado con aquel derecho. Las
principales expresiones del derecho espontáneo se dan en los
contratos-tipo y en los términos de contratación, y su desarrollo se ve
favorecido con el arbitraje, que tiende a resolverse con normas
propias del comercio internacional. Ejemplo: Incoterms, que son
términos de contratación (Internacional Comercial Terms) que
resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de las
partes en la contratación internacional (v.gr FOB –Free of Board- y
CFR –Cost and Freight-). El arbitraje comercial internacional

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 completa la estructura del derecho espontáneo, puesto que los
árbitros están más inclinados a acoger a éste, en vez de las normas
estatales tradicionales. Las empresas transnacionales tienen un
papel preponderante en la elaboración de derecho espontáneo; pero
su enorme poderío económico y la consiguiente desigualdad para
negociar, produce con frecuencia los efectos perversos de
corrupción, predominio abusivo, destrucción ecológica o
avasallamiento cultural.
- Metodo Mixto o de Extension: Consiste en extender la aplicación de la
leyes sustantivas dictadas para situaciones domesticas, a aquellas que
contengan elementos internacionales. Las normas utilizadas para estos
efectos se denominan normas de extensión; pudiendo ser estas sustantivas
(v.gr Artículo 80) o atributivas (v.gr Artículo 998).

Normas de Aplicación Inmediata o Necesaria

En cada ordenamiento jurídico se dictan normas materiales sustantivas que
protegen la organización básica del Estado y que se aplican, obligatoriamente, no
sólo a las situaciones domésticas, sino también a las que tienen elementos
internacionales para las cuales sería competente una ley extranjera.
 Según la teoría tradicional, priman de todas maneras sobre estas últimas
por la aplicación limitativa del orden público.
 Sin embargo, hay otra teoría que postula la existencia de un tipo de normas
que no necesitarían del concurso de aquel concepto, porque serían
aplicables de inmediato, incluso desatendiendo cualquier disposición de
DIP que ordene la aplicación de un derecho extranjero a la materia que
regulen. Su aplicación dependería del criterio de cada intérprete, con lo cual
surgiría un problema de inseguridad jurídica. Por eso, se recomienda que
sean interpretadas restrictivamente y que sea el legislador quien, de modo
inequívoco, determine qué normas de su sistema jurídico son de aplicación
necesaria e inmediata, cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que
pudieran existir en su supuesto; de no ser así, los Tribunales y los
funcionarios podrían tender al más radical de los nacionalismos jurídicos,
en una actitud reprochable por injusta y por ir en contra de una experiencia
de varios siglos de la que no es posible prescindir a la ligera.

III. FUENTES DEL DIP

Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo.

Las fuentes del DIP son: ley positiva, tratados internacionales, costumbre,
jurisprudencia y doctrina. A ellas se le suele agregar la voluntad de las partes que
pueden convenir, en el contrato que celebren, una cláusula sobre legislación
aplicable o pacto de electio juri.
La clasificación más aceptada de las fuentes, distingue entre las Fuentes Internas,
cuya principal expresión es la Ley, y las Fuentes Internacionales, en que los
Tratados son la principal manifestación.

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Frente a esta distinción, los autores se dividen entre aquellos que estiman que los
problemas que resuelve el DIP son propios de cada país, por lo que su solución
normal se encuentra en las fuentes internas (Particularistas), y aquellos que
piensan que esos problemas, por afectar a la comunidad internacional y por ser de
naturaleza internacional, deben tener soluciones universales (Universalistas).

El derecho estatal posee una estructura y un poder de coerción bien regulados, lo

que no pasa, aún, con el Derecho Internacional. Desde el punto de vista de su
efectividad, prima entonces el primero sobre el segundo. Sin embargo, los Estados
modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un orden
internacional. En consecuencia, el orden internacional debería primar sobre el
interno. Ambas conclusiones no pueden ser válidas a la vez, por lo que parece
que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas; ni mirarlas como
exclusivas e independientes, debiendo buscar su concordancia con las soluciones
del orden internacional.

Ley Positiva Interna

Los diversos sistemas jurídicos contienen muy pocas disposiciones de DIP. Sin
embargo, la interrelación del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema de
DIP, empezando con sus normas atributivas. La tendencia actual es la de ordenar
las normas de conflicto en un sistema coherente, y la de dar mayor espacio a la
autonomía de la voluntad, especialmente en cuanto a la elección de ley y de
tribunal en el plano internacional. Ejemplos:
- DL 2349 que consagró la facultad de las empresas públicas para someterse
a legislaciones y a tribunales extranjeros, en ciertos contratos
internacionales; y que los particulares también están habilitados para dicha
sumisión.
- Ley 18802 respecto del régimen matrimonial de bienes de los matrimonios
celebrados en el extranjero.
- Ley 19947 que contiene las nuevas normas de DIP sobre el matrimonio.

Tratados Internacionales
- En General: Por medio de los tratados internacionales, los Estados pueden
conseguir 2 objetivos que interesan a nuestro ramo: Convenir en un
derecho uniforme por medio de normas sustantivas, u obtener soluciones
atributivas iguales para los distintos ordenamientos jurídicos. La tarea de
uniformar las normas de conflicto ha sido asumido especialmente por la
Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y la OEA,
además de los esfuerzo de la UE. En el ámbito panamericano deben
destacarse los siguientes instrumentos:
o Tratados de Montevideo de 1889 y 1940
o Convención de DIP de La Habana de 1928, que tiene como anexo al
Código de Bustamante, ratificado por Chile en 1933 con una reserva
general.
o Convenciones y Protocolos suscritos en las Conferencias
Especializadas Interamericanas sobre DIP o CIDIP
- Código de Bustamante:

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 o Generalidades: Este Código de DIP es el único en su género que
existe en el mundo, consagrando normas, en sus 4 libros, sobre
Derecho Civil, Mercantil, Penal y Procesal. Chile, al ratificarlo, hizo
una reserva en los siguientes términos “ante el derecho chileno, y
con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o
futura de Chile prevalecerán sobre dicho código, en caso de
desacuerdo entre unos y otros”, en otras palabras, Chile se obliga al
Código cuándo quiere y le conviene. Al no existir ánimo serio de
resolver el conflicto se produciría la nulidad de la ratificación, sin
embargo, por haber sido ratificado y promulgado como ley de la
República, es ley, y así lo ha fallado la jurisprudencia más fuerte.
o Aplicación: Hay que distinguir, lo que importa para la procedencia o
no del Recurso de Casación en el fondo:
 Países que lo han ratificado: Se aplica como tratado
internacional en tres casos:
 Cuando la ley interna se remita a los tratados
internacionales, como sucede en materias de
exequátur y de extradición
 Cuando existen materias no resueltas por la ley
chilena, es decir, lagunas o vacíos legales que puede
solucionar el Código, como sucede con los conflictos
de nacionalidad
 Cuando no se opone a la legislación actual o futura de
Chile
 Países que no lo han ratificado: Se aplica y constituye
fuente de principios de Derecho Internacional en la decisión
judicial, siendo a través de esta vía por la que el Código tiene
su mayor aplicación práctica.
o Clasificación de Leyes: La contiene el Art. 3° del Código y es
importante para su interpretación: “Para el ejercicio de los derechos
civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las
leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman
divididas en las tres clases siguientes:
1.- Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de
su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país,
denominadas Personales o de Orden Público Interno.
2.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o
no nacionales, denominadas Territoriales, Locales o de Orden
Público Internacional
3.- Las que se aplican solamente mediante la expresión, la
interpretación o la presunción de la voluntad de las partes, o de
alguna de ellas, denominadas Voluntarias o de Orden Privado.
- Convenciones CIDIP: Se necesita de un proceso de ajuste, tarea que ha
llevado organismos como UNCITRAL y UNIDROIT. A escala regional, la
OEA está cumpliendo esta labor a través de Convenciones que se estudian

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 en las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional. Con estas
convenciones se está desarrollando un proceso de codificación pues se
realiza por materias y se adecúa a las exigencias de la realidad, entre las
que resaltan las derivadas del proceso de integración. De las convenciones
adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito 18 y sólo ha ratificado
8:
o Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de
Cambio, Pagarés y Facturas
o Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques
o Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional
o Convención sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
o Convención sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero
o Convención sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en
el Extranjero
o Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero
o Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias

- Control de Constitucionalidad de los Tratados: Al comprometerse con la

Comunidad Internacional a través de un tratado, debe cerciorarse de que
éste se ajuste a las disposiciones de su Carta Fundamental. Es de toda
lógica que éste realice el control obligatorio preventivo de constitucionalidad
que contempla el artículo 93 inciso 1 CPR, pero surge la duda sobre el
control ex post de un tratado ya vigente, para el caso concreto de su
aplicación en cualquier gestión que se haga ante los tribunales ordinarios.
o Control del artículo 47 B. Los fundamentos de dicho texto se
encuentran en el inciso 5 del artículo 54 N˙1 CPR y en el artículo 27
de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada
por Chile. TC en el fallo rechazó el artículo 47 B, considerándolo
contrario a la CPR en base de: inciso 1 del artículo 93 CPR,
señalando que en el caso propuesto la norma sigue vigente, sólo que
es inaplicable a una gestión judicial determinada, y de el principio de
supremacía constitucional.
 Creemos que el fallo del TC es de extrema gravedad por
cuanto, por la vía del recurso de inaplicabilidad, se consagra
la posibilidad del incumplimiento de un tratado, afectando así
la responsabilidad internacional del Estado; y para ello no
puede esgrimirse el argumento de la supremacía
constitucional porque ésta se protege, precisamente, por
medio del control preventivo consagrado en el inciso primero
del artículo 93 CPR.

Costumbre Internacional
El Derecho Consuetudinario, entendido como distinto del Derecho Escrito por no
haber sido oficialmente redactado por los poderes públicos, se basa en la
costumbre, entendiendo ésta como toda fuente de derecho distinta a la ley, sin
embargo dentro de este concepto amplio podría incluirse la jurisprudencia, pero la

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diferencia entre ambas fuentes radica en que esta última emana de los tribunales
y no directamente de la conciencia colectiva.
En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la Lex Mercatoria,
entendiendo ésta como la constituida por los usos y costumbres que emanan
directamente de la conciencia colectiva del comercio internacional.
En Chile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y Comercial, sea en
cuanto a su prueba, como a su aplicación. Respecto a esto último, en Derecho
Civil sólo se aplica la costumbre cuando la ley se remite a ella (Art. 2° CC), en
cambio, en Derecho Comercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite a
ella e, incluso, en silencio de ley (Art. 4° CCo).
En el DIP la costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigibilidad de las
normas legales (adopción de reglas en base a las costumbre que hoy son de
aplicación general en la comunidad de las naciones –v.gr locus regit actum y
principio de la autonomía de la voluntad en materia de convenciones).

Jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina, en virtud al artículo 3 CC, si la jurisprudencia
constituye o no fuente del derecho. En los países de derecho estricto, las
sentencias judiciales sólo tienen fuerza obligatoria respecto de las causas
respectivas. Sin embargo, el carácter fragmentario e insuficiente (de los textos
legales) hace que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De
hecho, la fuente esencial del DIP francés se encuentra aún hoy en la
jurisprudencia de la Corte de Casación y de las jurisdicciones sometidas a su
control.
Emana principalmente de la CIJ y de los tribunales de arbitraje comercial
internacional.

Doctrina
Las ideas y opiniones de los juristas sólo intervienen, por lo general, en forma
mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho. No tiene fuerza obligatoria
por no ser derecho positivo, sin embargo, y aunque indirectamente, es la fuente
más importante en DIP porque permite llenar los vacíos, debido a la exigüidad de
la ley y, además, le da valor cuando ésta se ajusta a los principios teóricos
doctrinarios. En el DIP la teoría se hace aún más indispensable, teniendo un
carácter de derecho directo y positivo. Hace ya bastante tiempo el valor de la
doctrina de los tratadistas, como fuente de DIP ha sido debidamente reconocido
por nuestros Tribunales.

Principios Doctrinarios
El Derecho, en general, debe ser guiado por los valores de la justicia y de la
seguridad jurídica, sin embargo la doctrina del DIP postula principios específicos
para éste, relacionados principalmente con la norma atributiva, pues es ésta la que
plantea problemas que le son exclusivos y que, por lo mismo, requiere de
orientaciones teóricas especiales.
- El Orden Público Internacional: De acuerdo con este principio, el juez
debe dejar de aplicar la ley que determine su norma atributiva, cuando
vulnere los principios básicos contenidos en su propia legislación.

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- La Armonía Internacional de las Soluciones: Conseguir la unidad de
soluciones que den, para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que
se consideren competentes. Se requiere certeza y estabilidad. La armonía
podría alcanzarse unificando el DIP por medio de tratados, o utilizando los
factores de conexión que sean más habituales. Es posible que los distintos
aspectos de una misma relación jurídica sean gobernados por leyes
diferentes (v.gr formalidades de un contrato internacional pueden quedar
afectadas a la ley del país donde se celebre; la capacidad, a la ley personal
de las partes; las obligaciones, que pueden ser múltiples, a la ley del lugar
del cumplimiento de cada una de ellas, etc.). Para estos casos, es
importante que las distintas leyes en juego se apliquen armónicamente.
- El Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos:
o Pillet: Un derecho válidamente adquirido bajo una legislación
competente debe ser, en principio, universalmente respetado; este
proceso sería independiente del mecanismo atributivo, que
eventualmente obliga al juez a aplicar una ley extranjera.
o Dicey y Beale: Los tribunales no aplican propiamente una ley
extranjera, sino que sólo reconocen, cuando sea el caso, los
derechos adquiridos (vested rights) en el extranjero.
- Principio de proximidad: Es lógico pensar que un asunto jurídico debe ser
regulado por la legislación que tenga, con él, las relaciones más cercanas y
estrechas; de aquí nace precisamente el principio de proximidad, impulsado
por Savigny. Sin embargo, en la actualidad se busca una mayor flexibilidad
en la determinación de la ley aplicable, particularmente en el área de los
contratos internacionales y de la responsabilidad extracontractual; este
objetivo se ha ido cumpliendo utilizando el principio de proximidad como
facultad otorgada al juez para considerar las distintas características de
cada relación y determinar, de acuerdo con ellas, la legislación con la cual
el problema planteado tenga una relación más estrecha. Proximidad, como
se entiende en nuestros tiempos, no coincide con la teoría de Savigny en su
elección de la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones. El aspecto
importante del principio es que no hay una fórmula para encontrar la ley
aplicable a todos los contratos, la ley del lugar de las negociaciones, de su
conclusión, de su cumplimiento, o la ley de la nacionalidad o del domicilio
de las partes. Los diferentes contratos tienen diferentes características, y
cada uno debería ser regulado por la ley que sea más apropiada, lo que
resulta escogiendo la ley más cercana a dichas características. Se refiere a
la relación más significativa entre el problema jurídico y la legislación
aplicable; y está consagrada en algunas convenciones y legislaciones
internas sobre contratos.
- Principio de la Armonía Interna: La armonía interna de las decisiones se
favorece construyendo normas de colisión amplias, sin detalles excesivos,
porque así se aplican más rara vez derechos distintos a un mismo caso.
Este principio tiene importancia para analizar, entre otras materias, el
problema de la legislación aplicable a la cuestión preliminar.
- La Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad social perseguida por la
ley sustantiva del foro requiere su aplicación a un caso dado, debe

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 atenderse a ésta y no a la ley extranjera que también pueda ser aplicable.
Es posible que los principios indicados se contrapongan entre sí. Si esto
ocurre, la limitación del orden público opera con preferencia sobre los otros
principios, en beneficio de los conceptos básicos de la lex fori. En seguida,
el principio rector del DIP es el de la conexión más estrecha, el que debería
conducir, si este principio fuere reconocido por todos, a un acercamiento de
las reglas de conexión existentes y, por consecuencia, a la armonía
internacional de las soluciones. Por último, y en general, se debe aplicar el
principio que cumpla en mejor forma para el caso concreto, los
requerimientos de la justicia y de la seguridad jurídica.

SEGUNDA PARTE
EVOLUCIÓN HISTÓRICA

I. ORÍGENES, ESCUELAS ESTATUTARIAS

La teoría jurídica se construyó a través del tiempo, por lo que muchos conceptos
de la primera parte de la historia son básicos, sin embargo y a pesar de esto, no
dejan de tener vital importancia, tanto en esa época como en el desarrollo que el
DIP ha alcanzado en la actualidad:

1.- Territorialidad: La ley nacional es la que se aplica dentro de los límites

territoriales, no aceptándose la aplicación de la ley extranjera. Ejemplo: Art. 14 CC.

2.- Extraterritorialidad: La ley nacional sigue a las personas donde sea que
éstas vayan.

3.- Estatuto Personal: Es aquel que se refiere a las personas y que se confunde
con la ley extraterritorial. Ejemplo: Art 15 CC.

4.- Estatuto Real: Es aquel que se refiere a los bienes y que se confunde con la
ley territorial.

Derecho Romano
La ciudad antigua era hostil para los extranjeros. Sin embargo, las relaciones
pacíficas se facilitaron con el desarrollo del comercio (lex mercatoria basada en los
usos y costumbres de los comerciantes). En Roma, antes del Digesto, se tenía
claro que a los Peregrinos no se les podía aplicar el Ius Civile que era la ley
privativa de los romanos, por lo tanto se creó el Pretor Peregrino y el Ius Gentium.
Sin embargo, existen relaciones jurídicas entre romanos y peregrinos, por lo tanto,
¿Qué legislación se aplicaba a estas relaciones?. Con el Edicto de Caracalla se
les dio la nacionalidad romana a los peregrinos, por lo que a todos se les aplicó el
derecho civil. Con Justiniano se realizó la consagración positiva del derecho, sin
embargo no quedó huella de la diferencia entre Nacionales y Extranjeros.

Derecho Germánico

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Paralelamente, en el Derecho Germánico aparece el concepto de Ley
Extraterritorial. Al invadir al Imperio Romano, coexisten dos grupos de leyes
(romana y germánica), por lo que aparece el concepto de Ley Personal, es decir,
aquella que se aplica dependiendo de la persona de que se trata.

Feudalismo
Con el Feudalismo se establece que la única ley que impera dentro del feudo es la
Ley Territorial. Debido a sus características políticas y económicas era un sistema
localista y excluyente, estando dentro de los límites de cada territorio, la ley que
dictaba el señor feudal.

Escuela Estatutaria Italiana S XIII al XV (Baldini, Accursio, Sasoferrato)

Posteriormente aparecen las Ciudades Estado en el norte de Italia, que se
distinguen de los feudos principalmente por ser políticamente autónomas y por
tener una economía abierta. Éstas se rigen por sus propios Estatutos, por lo tanto,
debido a la proliferación de éstos y a la apertura económica que generó causó el
desarrollo del comercio internacional, los Glosadores Estatutarios de la Escuela de
Bolonia trataron de solucionar el problema de la determinación de la legislación
aplicable a través del concepto del Factor de Conexión entre el problema jurídico y
el estatuto determinado a aplicar, por lo que modificaron ligeramente el carácter
territorial de éstos con la extraterritorialidad en su aplicación para favorecer las
necesidades del comercio exterior. Además, distinguieron entre el Estatuto
Personal y el Estatuto Real según el énfasis que, en la aplicación, se daba a cada
uno de los elementos determinantes.

Escuela Estatutaria Francesa S XVI

En Francia, en el Siglo XVI, aparecen los grandes Estados Nacionales, por lo que
se presenta el problema de mantener la Legislación Local o aceptar la Legislación
Nacional. D´Argentre plantea que la regla general es la Territorialidad con el objeto
de mantener la Autonomía de las Costumbres Locales, pero, excepcionalmente,
existen Leyes Personales, en lo relativo al Estado y Capacidad General, que
siguen a las personas. Dumoulin señala que existe una voluntad implícita de
someterse a la legislación del sitio en que se celebra el acto, es decir, acoge la
extraterritorialidad para luchar contra el territorialismo de las costumbres de cada
provincia, fundamentando la aplicación de la ley en la autonomía de las partes
para elegir la ley que regula su contrato. Dumoulin resuelve un problema de
calificación al considerar que el régimen matrimonial de bienes constituye un
contrato tácito y, como ya se dijo, fundamenta la aplicación de la ley de la
autonomía para regular un contrato. Aparece el concepto de Autonomía de la
Voluntad.

Escuela Estatutaria Holandesa S. XVII

En Holanda nace el DIP, debido a la existencia de relaciones con otros países y
por necesidades de política-económica. Así, se dice que uno debe aplicar la ley
por cortesía internacional, lo cual no se deja al arbitrio del juez, pues, aunque
marcadamente territorial, sólo ilustra el motivo que tendría el legislador para dictar

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la norma de conflicto, pero ésta, una vez dictada, es tan obligatoria para el juez,
como cualquier otra regla legal.
Por el otro lado, uno puede limitar su aplicación por razones de cortesía y para
favorecer al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los derechos
adquiridos en el extranjero, pero no aplicar la ley extranjera, además, estos
derechos sólo se respetan en la medida que no se opongan al orden público
nacional. Esta misma concepción es la que imperó, hasta hace pocos años, en
EE.UU.

Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII

El activo comercio que ejercía Francia obligo a sus juristas a ampliar la aplicación
extraterritorial de la ley. Continuaron aceptando la división de estatutos
personales, reales y mixtos pero dando mayor importancia a lo personales. Esta
presunción favorable a la ley personal no tuvo mucha acogida.

II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONTEMPORÁNEO

Escuelas Modernas
- Visión General: La Revolución Industrial y el desarrollo que tuvieron los
medios de transportes, produjeron un incremento de las relaciones privadas
internacionales del siglo XIX. Los diversos códigos que se fueron dictando,
contemplaron disposiciones específicamente atributivas. Sin embargo, la
legislación y jurisprudencia, hasta mediados de ese siglo, continuaron
inspirándose en las confusas doctrinas de los estatutarios; el cambio de
perspectiva sólo vino a producirse con obras de 3 grandes autores: Story,
Mancini y Savigny.
- Story: Su obra trata sistemáticamente todas las materias del ramo. Al
elaborar un conjunto de principios concordantes con el espíritu del common
law, produjo lo que sólo puede ser descrito como el renacimiento del ramo.
Common law tradicional posee un carácter tan marcadamente territorialista,
como el sustentado por los holandeses. Para los angloamericanos, el
derecho se va creando y modificando a través de los fallos judiciales, en tal
forma que el sistema de conflictos del common law, debe ser estudiado
mediante un método inductivo experimental. El método adoptado en la
práctica por los tribunales angloamericanos corresponde, en el fondo, al
sugerido por Savigny: Observando las circunstancias determinantes,
intentan decidir el caso de acuerdo con la legislación que esté más de
acuerdo conla naturaleza de los vínculos en juego.
El DIP angloamericano se fundamenta en la territorialidad del common law
y en el concepto de Huber sobre derechos adquiridos. La doctrina moderna,
aplicando estos principios, ha dado origen a la formación de 2 teorías:
o Tradicional: Derechos adquiridos. La aceptación de los derechos
adquiridos no significa aplicación de leyes extrañas, por cuanto la
territorialidad de common law excluye esta posibilidad.
o Realista: Ley local. El tribunal ni siquiera reconocería los derechos
adquiridos en el extranjero, por cuanto un derecho sería sólo una
mera expectativa, mientras el juez no le haya dado el carácter de tal.

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 Por consiguiente, no sería la ley extranjera, sino la ley local o lex fori,
la que consideraría las situaciones creadas en el extranjero, para
darles o no el carácter de derechos adquiridos.
Ambas demuestran que la única ley aplicable por un juez angloamericano
es la lex fori. Esta concepción tan estrecha es rechazada en la actualidad
por autores y jurisprudencia que no ven en la aplicación de la ley extranjera
una abdicación de la soberanía.
El concepto de ley territorial de Inglaterra no tiene ya el significado localista
que le dieron D’Argentré, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia
hacia el universalismo.
- Mancini: Una de las consecuencias del principio de la soberanía de los
pueblos, fue el sentimiento nacionalista que animó las revoluciones
europeas de 1848. Mancini esbozó su teoría de la Personalidad del
Derecho, antagónica al territorialismo que imperaba en los demás países.
El Estado dicta sus leyes para sus nacionales, según su raza, costumbre y
tradiciones; por lo tanto, deben seguirlos donde quieran que se trasladen,
especialmente respecto de las relaciones de familia, de la condición de las
personas y de las sucesiones. La regla general entonces es la ley personal
basada en la nacionalidad, que sólo admite excepciones cuando interviene
el orden público o la autonomía de la voluntad.
Jurídicamente, la construcción de Mancini fue impugnada sobre la base de
que las leyes territoriales constituyen la regla general. Además, las leyes se
dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal forma que el
objetivo básico del legislador es la colectividad que habita un territorio
determinado; este cambio de perspectiva permitió regresar a una
concepción más territorialista del derecho. Sin embargo, la personalidad de
la ley fue todavía defendida por Pillet (pero dando posibilidades amplias de
aplicación, dentro de una concepción más universalista del derecho), el cual
distingue para los efectos de la aplicación extraterritorial del derecho, cuya
fuerza obligatoria emanaría del respeto a la soberanía extranjera, según su
finalidad:
o Leyes Permanentes: Se han dictado para proteger al individuo, y que
deben seguirlo en el espacio para que no se desvirtúen (leyes
personales)
o Leyes Generales: Garantizan el orden y la paz pública (leyes
territoriales)
- Savigny: DIP se transformó en una disciplina científicamente estructurada,
siendo sus principales ideas:
o Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la comunidad de
derecho que se crea entre los pueblos occidentales, que han
alcanzado un mismo grado de civilización y que se encuentran
unidos por el cristianismo y el derecho romano.
o Demostró que la noción de derechos adquiridos no puede servir de
base para la aplicación de la ley extranjera, porque conduce a un
círculo vicioso: sólo se sabrá si un derecho es o no adquirido cuando
se determine, previamente, la ley que le dé tal carácter.

13
 o Savigny centró el problema en la relación jurídica (no estatutos), para
luego buscarle a cada una, la legislación más adecuada a su
naturaleza.
o Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza de la relación
jurídico utilizó el método analítico que usaron los estatutarios
italianos, pero amplió las materias del ramo hasta sus últimos
detalles, y no admitió regla alguna sin un profundo estudio previo
sobre las ventajas e inconvenientes de cada solución. Con este
método determinó que las personas deben seguir la ley del Estado
donde tengan su domicilio político, siendo éste el factor real de
conexión de una persona; los bienes deben seguir la ley de su
situación porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un
espacio determinado, el lugar en que se encuentren es, al mismo
tiempo, el asiento de la relación jurídica que los afecta; la legislación
aplicable a las obligaciones debe ser la del lugar donde deban
cumplirse, salvo acuerdo en contrario; el delito debe regirse por la ley
del lugar en que se cometió, etc. En cuanto al matrimonio, está en el
domicilio del marido.
o En síntesis Savigny trató de establecer un conjunto de reglas lógicas
que tendrían, por lo mismo, validez universal, gracias al cual se
resolverían los problemas de coordinación entre las diversas
legislaciones nacionales. Su aporte tuvo gran acogida en el derecho
moderno, sin embargo, era utópico pensar en reglas universales. El
quiebre del sistema de Savigny se produjo especialmente después
de la Segunda Guerra Mundial.

Nueva Fisonomía del DIP

El derecho atributivo moderno se basa en la validez universal de los factores de
conexión, en la armonía internacional de las soluciones y en la limitación del
Orden Público a la aplicación de la ley extranjera. No se puede desconocer la
pluralidad cultural y aplicar sólo conceptos propios del derecho nacional. Así se
plantea la teoría de los dos escalones, la cual participa de un talante posmoderno
en la medida en que rescata o renuncia a la complejidad que implica el elemento
internacional, una vez realizada la localización, proponiendo una solución no
unitaria, y combinando a la vez métodos directos o indirectos. En un primer
escalón, se procede a la localización del Derecho nacional aplicable, pero una vez
designado éste, sus normas materiales no se aplican como si fuera un supuesto
interno, esto es, ajeno al elemento internacional de la relación, sino atendiendo y
proyectando en la respuesta material el valor diferencial que incorpora la
internacionalidad del supuesto. La asunción de la multiculturalidad se refleja,
también, en la jurisprudencia de varios países.
Se aprecia de esta manera, una flexibilización en las técnicas de DIP. En este
sentido, tiene mucha relevancia el principio de la proximidad.
Pero los cambios más notables se han dado con la creciente intervención de la
voluntad de las partes en la elección de la ley, y de tribunal, en materia como
sucesiones, régimen matrimonial de bienes, divorcio, etc., y con la obligación
moral y jurídica de no discriminar en contra de la mujer. Por otro lado, debemos

14
recordar la acogida del principio de proximidad para determinar la ley aplicable,
con lo cual se empieza a superar la rigidez de los factores de conexión
tradicionales.

TERCERA PARTE
TEORÍA DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

I. LAS NORMAS DE CONFLICTO

Concepto de Normas de Conflicto

Las normas de conflicto de leyes son aquellas que determinan la legislación
aplicable a una relación jurídica de DIP. Se clasifican en bilaterales y unilaterales.

Normas Bilaterales
Norma atributiva bilateral es la que elige la legislación estatal aplicable, sin
distinción alguna, para regular una situación privada internacional. Es bilateral
porque, al no hacer distinciones, su elección puede recaer en cualquier legislación,
sea nacional o extranjera. Es completa o perfecta porque no deja lagunas.
Ejemplo: Artículo 955 CC.

Normas Unilaterales
Norma atributiva que se limita a fijar la aplicación de la ley nacional (v.gr Artículo
16 CC). Se limita a establecer la competencia de la ley chilena; pero no determina
la ley aplicable para el caso que el bien se encuentra en el extranjero, lo que crea
un laguna del derecho. Esta laguna la llenamos proyectando el principio de la lex
rei sitae que aplica el artículo 16 con lo cual el bien situado en el extranjero queda
sujeto a la ley de su situación. Este mecanismo constituye la llamada
bilateralización de la norma unilateral.

Comparación de la Norma Unilateral con la de Extensión

Ambas hacen aplicable la ley nacional.
- La de extensión puede cumplir su tarea bajo la forma de una regla
sustantiva o atributiva; por consiguiente, la confusión se restringe sólo a
este último caso.
- La norma de extensión atributiva constituye una excepción a una regla
general, mientras que la atributiva unilateral no opera a título de excepción.
- La norma de extensión no produce la laguna que crea la atributiva unilateral
porque, en lo no contemplado por ella, se vuelve a la regla general.

Unilateralistas y Bilateralistas
La diferencia entre ambos radica en considerar que la norma atributiva sólo debe
delimitar el ámbito de validez del ordenamiento nacional a que pertenece o, en
forma amplia, puede determinar el derecho, nacional o extranjero, que considere
aplicable a una relación jurídica que contenga elementos internacionales. El
ámbito de aplicación de una ley no puede ser establecido más que por criterios del
ordenamiento jurídico al cual pertenece y que, por consiguiente, sería atacar la

15
soberanía de los Estados extranjeros si se pretendiera fijar, con normas bilaterales
de la lex fori, la aplicación de la ley de alguno de estos Estados.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociación entre la
competencia jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente
competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable
al asunto: El tribunal puede aplicar eventualmente su propia ley, o una ley
extranjera. En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la
posibilidad de aplicación de una ley extranjera.
La norma bilateral da énfasis al aspecto internacional de la relación jurídica, y es
por eso que puede establecerse no sólo en el derecho interno sino también en los
tratados internacionales. La unilateral, en cambio, da énfasis a la coherencia del
derecho interno; por tal motivo, sólo puede contemplarse en las legislaciones
internas de cada país.

Factor de Conexión
Los Factores de Conexión son aquellos vínculos o elementos esenciales que
conectan un problema o relación de DIP con un ordenamiento jurídico
determinado. Este factor, también llamado Factor Localizador, varía dependiendo
de la categoría jurídica de que se trate y, también, puede ser distinto al que utilice
otro Estado para la misma categoría jurídica, dando lugar al Conflicto del Reenvío
y al Conflicto de la Cuestión Preliminar.
Los principales factores de conexión o localizador son:
- Nacionalidad de las personas naturales o jurídicas (o de algunos
bienes a quienes se asigne también este atributo como las naves y
aeronaves: V.gr. Respecto de personas naturales o jurídicas, o de bienes a
los que se les reconozca este atributo, como Art. 15 CC.
- Domicilio, en cuanto vincule a las personas al territorio de un Estado
determinado: V.gr. En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes,
al territorio de un Estado determinado, como Art. 955 CC.
- Situación o lugar donde se encuentra una persona: V.gr. Lo que dice
relación con la residencia, morada, etc., como Art. 14 CC.
- Situación lugar donde se encuentra un bien mueble o inmueble: V.gr
Art. 16 inc. 1º CC
- Situación o lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de
conexión se aplica a la forma de celebración de los actos, en virtud del
Principio Legis Locus Regit Actum, como el Art. 17 CC.
- Autonomía de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer,
expresamente, a que legislación someten su relación jurídica. Art. 1 inciso 1
del DL 2349 de 1978

II. RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN

Esquema General
Los Estados tienen sus propios sistemas de solución de conflictos, los cuales
pueden vincularse entre sí por el juego de las normas de conflicto.
- El contenido de las categorías jurídicas puede variar de un país a otro,
dando origen a un Conflicto de Calificaciones.

16
 - Por otra parte, los factores de conexión que utilice un Estado para cada
categoría jurídica pueden ser distintos a los que utilice otro Estado. Las
diferencias que se producen entre los factores de conexión ocasionan los
problemas de reenvío y de la llamada cuestión preliminar.

Conflicto de Calificación
Calificar una relación de Derecho es determinar su naturaleza jurídica, para
ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema legal. Es una cuestión
previa a la solución del problema de fondo. Surge problema cuando la calificación
no se efectúa automáticamente. El conflicto se plantea, cuando las calificaciones
que 2 legislaciones en juego hacen de una misma relación jurídica son muy
distintas, que de aceptar a una u otra, varía la legislación aplicable (v.gr
testamente ológrafo). Los conflictos entre las calificaciones que dan 2
legislaciones distintas sobre un mismo vínculo jurídico, se traduce en que la
legislación aplicable al problema de fondo, o lex causae, varía según la ley que
escoja el juez para calificarlo. Se han formado las siguientes doctrinas para
resolver estos conflictos:
- Calificación por la lex fori: La calificación es inseparable de la norma de
conflicto, ya que ésta se ha dictado de acuerdo con los conceptos jurídicos
del sistema legislativo a que pertenece. La determinación de la ley aplicable
es el efecto de un calificación previa; mal podría efectuarse entonces esta
última operación mediante la lex causae que aún no se conoce. Art. 6 CB.
- Calificación por la lex causae: Lex causae es indivisible, por lo que debe
regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Si la
regla de conflicto del juez ordena la aplicación de una ley extranjera para
regular una materia determinada, es a esta ley a quien corresopnde fijar el
contenido de esa materia; de otra manera se estaría aplicando una ley
extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex fori. Para
determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma de
conflicto, lo que no podrá hacer con la calificaciones de una lex causae que
aún no conoce.
- Calificación autónoma: Debe buscarse, con ayuda del Derecho
Comparado, una síntesis de las diferentes legislaciones, independiente del
Derecho del foro y que tenga un valor universal.
- Calificación por la lex fori, con criterio internacional: Resulta
conveniente que el juez califique su propia ley, que conoce mejor que
cualquiera. Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional,
evitando proyectar íntegramente sus localismo a situaciones que no son
locales. Así, debe interpretar en sentido amplio. Esta idea es más
universalista del DIPRI.
- Calificación primaria y secundaria: Primaria o de competencia se
efectuaría con la lex fori, y de fondo o secundaria se entregaría a la lex
causae. Muy criticada, no pudiendo distinguir.

LA CALIFICACIÓN Y LAS INSTITUCIONES DESCONOCIDAS

La solución dada ante instituciones desconocidas por el derecho chileno (v.gr
talaq, trust y lobola), sería que el legislador las incorpore mediante conceptos

17
amplios en sus normas atributivas, en tal forma que puedan extenderse a
instituciones no reconocidas, peor que cumplan funciones semejantes a las que
contemple la lex fori. A falta de ello, el juez podrá efectuar la misma asimilación y
si no puede, considerará como inexistente la institución. Otra solución es que el
juez cree una norma de conflicto ad hoc, para lo cual puede basarse en los
principios de DIPRI.

EL REENVÍO1
Se produce por la utilización de factores de conexión distintos por parte de 2
legislaciones. Cuando hay concurrencia de legislaciones eventualmente
aplicables, estamos en presencia de un conflicto positivo. Éste se soluciona con la
aplicación de la ley interna por parte del juez (mandato categórico de las reglas de
DIPRI). Por el contrario, cuando la ley decisoria del fondo del litigio no es propia,
sino la del otro país, hay un conflicto negativo (envío de competencia en la forma
de lex fori a la ley extranjera y una devolución o reenvío que hace la última a la
primera). El conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reenvío.
Según el número de legislaciones que entren en juego, el reenvío puede ser:
- De primer grado: A  B  A
- De segundo grado: A  B  C
Según si haya o no una legislación que acepte la competencia, el recurso puede
ser:
- Definido: C se atribuye competencia
- Indefinido: Legislación reenviada no acepta la competencia, sino que la
devuelve a una que ya se ha pronunciado sobre la materia. Esto siempre se
da en el de primer grado.
El reenvío debe rechazarse porque la legislación del Estado juzgador ordena
aplicar una legislación extranjera y no la propia ni la de un tercer país; en
consecuencia, aceptarlo significa violar su soberanía. Además, aceptación
conduce a un círculo vicioso que acarrea inseguridad jurídica. Ahora, el rechazo
implica no aplicar debidamente la legislación declarada competente, porque omite
aplicar su norma atributiva.
Estado que envía, al no distinguir entre legislación sustantiva y atributiva debe
aceptar la norma que es reenviada. Su aceptación produce una mayor
coordinación de legislaciones, facilitando el cumplimiento de fallos extranjeros,
pero no garantizándola.
- Concepto funcional del reenvío: Implica admitirlo en función de los
resultados satisfactorios que se puedan obtener..
- Doble reenvío (foreign law theory): Estado debe aplicar el derecho
material que aplicaría el juez del otro Estado cuya legislación haya sido
aplicable por la norma de conflicto del Estado.
- Reenvío en Chile: No hay norma al respecto y la doctrina está dividida.

LA CUESTIÓN PRELIMINAR, PREVIA O INCIDENTAL

1
Es un conflicto negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente incompetentes para resolver un
problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra legislación.

18
En juicio cuya cuestión principal debe fallarse por medio de una ley extranjera,
puede ser necesario resolver primero otro asunto de DIPRI, que opera como
presupuesto del problema de fondo. Consiste en saber si a la cuestión se le va a
aplicar la regla de conflicto del tribunal, o por el contrario, que se deba atender a la
regla atributiva que contemple la ley extranjera aplicable a la cuestión principal.
Parte de la doctrina sostiene que debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal,
para mantener coherencia con la lex fori. Otros señalan más lógico aplicar las
reglas de conflicto de la lex causae para la cuestión. Las doctrinas y fallos son
muy discutibles, no habiendo una solución mecánica, debiendo analizarse con
criterio los factores de hecho y de derecho que juegan en cada caso.
La cuestión preliminar no puede ser resuelta por la ley sustantiva que rija la
cuestión principal, basándose sólo en que se aplica a ésta; si la cuestión
preliminar contiene elementos internacionales relevantes, debe determinarse cuál
es la legislación que deba regirla. También en ocasiones el juez, frente a una
cuestión previa, ha reorientado el proceso sobre la base de que esa cuestión, para
esa causa, pasa a ser principal. Elementos de una cuestión preliinar:
- Gobernada en virtud de regla de conflictos por la legislación de un tribunal
extranjero
- Que surja una cuestión incidental que contenga elementos internacionales,
que pueda plantearse en otro contexto en forma independiente y para la
cual existen normas propias
- Que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la
cuestión incidental, conduzca a un resultado diferente del que daría la regla
de conflicto del país cuyas leyes gobiernen la cuestión principal.

FACTOR TIEMPO
Conflictos en el Tiempo se originan porque una misma relación jurídica puede
vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, ésto en virtud de la incidencia del
tiempo en el derecho aplicable.
 Conflicto Transitorio Interno: Aquel que se origina cuando dos leyes
sustantivas o atributivas se suceden en el tiempo, por modificación
legislativa, dentro de un mismo estado. El problema radica en determinar el
campo de aplicación de la ley antigua y de la nueva ley, existiendo
relaciones nacidas durante la vigencia de la primera, pero cuyos efectos se
producen hasta después de la entrada en vigencia de la segunda. Debido a
que se trata de un conflicto entre leyes internas de un mismo país, y a que,
con el tiempo, las relaciones regidas por la ley antigua tienden a terminar, el
conflicto es netamente interno y de carácter transitorio. Los preceptos
constitucionales o legales, de la mayoría de las legislaciones, establecen la
irretroactividad de sus leyes, sin distinguir su carácter sustantivo o atributivo
(Art. 9° CC). El problema de la irretroactividad dice relación con actos
jurídicos que no se agotan con la ley antigua, sino que prolongan sus
efectos, aún después de la reforma legal.
a) La doctrina imperante señala que una ley tiene efecto retroactivo cuando
altera derechos adquiridos en virtud de una ley anterior, y que no lo tiene
cuando sólo afecta meras expectativas.

19
 b) Sin embargo, el concepto de derecho adquirido es impreciso, es por
ésto que Paul Roubier desarrolla una teoría más lógica y moderna sobre
retroactividad. Así, señala que toda situación jurídica puede estar en el
estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse al momento de
la reforma legal. La irretroactividad, entonces, se refiere a que la nueva
ley regulará el vínculo en la fase en que se encuentre, respetando el
estado regido por la ley anterior. Se ha señalado que el Art. 7° LERL se
inspira en la doctrina clásica de los derechos adquiridos, sin embargo, el
Art. 12 y otros de la misma ley, son enfáticos para concluir que nuestra
LERL se ajusta a la doctrina que distingue entre las diversas fases de la
situaciones jurídicas. En definitiva, los derechos adquiridos por una ley
anterior, se siguen rigiendo por ella frente a la dictación de una nueva
ley, sin embargo, a ésta se someterán los efectos y la existencia de tales
derechos, pues son considerados como meras expectativas a futuro.
 Conflictos Móviles: Aquellos que se producen por el desplazamiento
internacional de los elementos que configuran un factor de conexión,
planteando el problema de determinar el campo de aplicación de las
legislaciones competentes aplicables con anterioridad y con posterioridad al
desplazamiento (Interesados cambian el factor de conexión o cambia la
soberanía sobre un territorio determinado).
La solución dependerá de la naturaleza que se le reconozca al conflicto
móvil:
a) La solución tradicional atiende a proyectar la teoría del respeto de los
derechos adquiridos en el ámbito internacional, considerando que el
factor interno incide de forma análoga en estos conflictos como en los
transitorios internos. Esta solución se basa en la doctrina de Pillet del
respeto internacional de los derechos adquiridos. Para que un derecho
merezca respeto internacional deben cumplirse los siguientes requisitos:
i.- Que se haya adquirido en virtud de una ley competente según el DIP
del juez, y
ii.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley
competente para la adquisición del derecho.
Cumplidos tales requisitos, el derecho debe ser reconocido
internacionalmente como tal, salvo que existan las llamadas
excepciones al principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos:
i.- La institución jurídica en que se base no exista en el país en que se
invoque.
ii.- El derecho sea contrario al orden público del Estado en se quiera
hacer valer.
iii.- Se haya adquirido en el extranjero con fraude a la lex fori.
Hay un abismo teórico que separa estos 2 problemas; el de los
conflictos de leyes propiamente dichos y el de respeto de los derechos
adquiridos.
A pesar de la imprecisión del concepto de los derechos adquiridos y de
los equívocos que crea en el plano internacional la doctrina de Pillet fue
acogida por el CB en su Art. 8.

20
 b) Las soluciones propias del DIPRI pueden conssitir en:
o Aplicar la ley anterior al cambio
o Aplicar la ley posterior, u
o Optar por la que sea más justa para el caso que se plantea
Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse según las
circunstancias de cada caso.

III. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEY EXTRANJERA:

1.- Hecho del Juicio: No emana de la soberanía nacional, ni se dicta ni se

presume conocida sino en su país de origen.

2.- Derecho Nacionalizado o Incorporado: La ley extranjera aplicable es

derecho, pero como el orden jurídico es exclusivo (Ago), la ley extranjera, que
deba aplicar el juez, no adquiere tal carácter sino mediante su incorporación a la
lex fori. La incorporación puede ser:
 Formal: Es la posición menos reciente y señala que el llamado que las
normas atributivas hacen al derecho extranjero, tiene características
puramente formales, por cuanto tal ley se incorpora al sistema del foro, pero
conserva el sentido y valor que le atribuye el sistema para el que fue
creada. Esta norma tendría que ser interpretada de acuerdo con sus
propias normas, en su propio contexto.
 Material: El derecho extranjero es nacionalizado mediante una real y propia
incorporación en el ordenamiento convocante, pues sólo el contenido
material de la ley extranjera es incorporado al sistema del foro, perdiendo
su carácter de extranjero, es decir, la lex fori adopta, para las necesidades
de la causa, una regla semejante a la ley extranjera. Esta norma debe ser
interpretada de acuerdo con las reglas de la lex fori, por cuanto la
incorporación material implica que la norma es sacada del contexto de su
propio sistema para transformarse en una norma que se inserta en el
sistema del foro.
Nuestra ley no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica, sin embargo hay quienes
sostienen que se adhiere a esta teoría pues, en la reserva con que fue ratificado el
CB, implícitamente se consideraría de la misma categoría que la ley chilena. Para
el Prof. Ramírez esta teoría es muy artificial.

3.- Derecho Extranjero: La aplicación de la ley extranjera no origina ni su

recepción (no queda asimilado al Derecho Nacional) ni su transformación en mero
hecho, sino que se mantiene como regla y norma a ser aplicable por los tribunales
del foro, con el fin de establecer un régimen jurídico adecuado para el supuesto de
tráfico externo de que se trate. El tratamiento procesal que recibe, viene impuesto
por exigencias prácticas, lo que manifiesta su peculiar naturaleza. Esta es la teoría
a la que adhiere el Prof. Ramírez.

21
PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA
1.- CPC: El Art. 411 faculta al juez para oír informe de peritos sobre puntos de
derecho referentes a alguna legislación extranjera. Esta norma ha sido
interpretada de manera que pareciera que para nuestro sistema el derecho
extranjero no es más que un hecho que requiere ser probado en juicio. Sin
embargo, interpretar que no es derecho, excede el texto legal cuyo claro sentido
es el de facultar al juez para oír informe de peritos sobre una ley que debe aplicar
cuando, por ser extranjera, desconoce su verdadero alcance.

2.- CB: Permite la utilización de distintos medios:

 Art. 409: Certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya
legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.
 Art. 410: Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto,
sentido y vigencia del derecho aplicable, el que puede ser solicitado de
oficio cuando el juez estime que la prueba rendida sobre el punto sea
insuficiente.

3.- Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del

Derecho Extranjero: (no ratificada por Chile) Contempla un mecanismo que
facilita la cooperación internacional, permitiendo utilizar cualquiera de los medios
idóneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado
requerido.

Teóricamente se puede presentar la posibilidad de que ni el juez ni las partes

puedan tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable. Frente a ésto:
1.- Quienes conciben la ley extranjera como un hecho de la causa: Señalan que,
a falta de prueba, el juez no debe aplicarla, pues debe ser aprobada y para que
sea hecho de la causa la sentencia debe aceptarla como tal.
2.- Quienes consideran la ley extranjera como verdadero derecho: Proponen:
Aplicar el derecho análogo más próximo o aplicar la lex fori: Ésta recupera su
competencia en plenitud.

LEY EXTRANJERA INCONSTITUCIONAL

Si la lex fori nada dice, el juez debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, pues
las disposiciones de su constitución son de orden público.
En el caso chileno, el control de constitucionalidad lo hace el TC, conociendo de
recursos de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad (Art. 93 N˚6).

SENTENCIA DICTADA CON INFRACCIÓN DE LEY EXTRANJERA Y LA

PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO
Quienes estiman que el derecho extranjero es un simple hecho de la causa,
niegan lugar a este recurso pues no procede por violación de un hecho. En
cambio, quienes estiman que el derecho extranjero es derecho nacionalizado,
señalan que la procedencia del recurso no ofrece mayores dificultades.
En nuestro país, varias son las opiniones que han surgido frente al Art. 767 CPC,
el que expresa que el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia

22
pronunciada con infracción de ley, que influya sustancialmente en lo dispositivo del
fallo.

1.- Doctrina Tradicional: Fernando Albónico se pronuncia por la aceptación

amplia del recurso, pues la disposición del CPC no distingue si la ley infringida en
la sentencia es nacional o extranjera, por lo que, no siéndole lícito al intérprete
distinguir, el recurso procede ampliamente por infracción de ley extranjera, sea
que se contravenga formalmente su texto, que se interprete erróneamente o que
se haga una falsa aplicación de ella, y cualquiera sea la causa por la que deba
aplicarse, es decir, voluntad del legislador nacional, principios y normas de DIP,
convención de las partes o tratados internacionales.

2.- Jurisprudencia: La disposición sólo se refiere a la ley chilena, ésto es, la ley
expresamente dictada por el legislador chileno, pues es la única que puede
manifestar su voluntad en la forma prescrita por nuestra Constitución. Además, la
casación es una institución técnica, independiente del interés particular, creada
con el fin primordial de mantener la estructura jurídica, que no puede ser otra que
la propia de la nación que la ha establecido, por lo que carece de objeto y de
interés ocuparse técnicamente del Derecho Extranjero. Ha existido evolución en
nuestra jurisprudencia pues existen antiguos fallos de la Corte Suprema en los que
se acogió el recurso por infracción directa de la ley extranjera, considerándola
como un derecho. Sin embargo la jurisprudencia actual llega a esta conclusión
sobre la base de que el derecho extranjero es, ante los tribunales chilenos, un
hecho, pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla
correctamente, pues de lo contrario se infringe de inmediato la ley nacional que
exige esta aplicación. Por lo tanto, la conclusión, de nuestra Corte Suprema, es
que el recurso procede sólo por infracción de ley chilena, y que la infracción de ley
extranjera sólo será causal indirecta que de lugar al recurso cuando su aplicación
sea ordenada por una ley nacional, pues es ésta la que se estima infringida,
abarcando el concepto de ley nacional a la ley formal, tratado internacional, ley del
contrato y costumbre cuando constituye derecho. Si la aplicación de la ley
extranjera infringida ha sido dispuesta por un principio de DIP el recurso no
procede porque tal infracción no afecta a la ley chilena.

3.- Prof. Ramírez: Según el Prof. Ramírez, la conclusión de Albónico es errada

porque no es que se distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da a los
términos legales el claro sentido en que son utilizados, por lo que la expresión ley
del Art. 767 CPC debe ser tomada en el mismo sentido de la ley nacional que le
da el legislador al definirla en el Art. 1° CC o al referirse a ella en innumerables
oportunidades (mismos argumentos para objetar la procedencia del recurso de
inaplicabilidad por una ley extranjera). El Prof. Ramírez llega a la misma
conclusión que la jurisprudencia actual (infracción de ley extranjera es sólo causal
indirecta del recurso), sin embargo lo hace considerando que la ley extranjera es
derecho extranjero, y que el CPC sólo se refiere a la ley chilena.

4.- CB: Art. 412 señala que en todo Estado contratante donde exista el recurso de
casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción,

23
interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante,
en las mismas condiciones que respecto del derecho nacional.

5.- Convención Interamericana sobre Normas Generales de DIP: (no ratificada

por Chile) En su Art. 4° señala que todos los recursos otorgados por la ley
procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de
aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado
aplicable.

IV. LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

A) ORDEN PÚBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIP

Aun cuando su noción está ligada a la organización institucional básica, ideas
morales, políticas, sociales y económicas, consideradas fundamentales para un
país determinado, su definición es difícil por la imprecisión y mutabilidad de sus
conceptos base. Características doctrinarias:
1.- Es localista, pues cada país tiene su propio concepto
2.- Es variable, pues el contenido evoluciona con la época
3.- Es impreciso
Como regla general, es el juez de la causa quien debe calificarlas como tales.
En el DIP, constituye una valla o límite a la aplicación de la ley extranjera. Así, en
el fondo de toda norma de DIP se halla implícita una Cláusula de Reserva, que
permite proteger y garantizar las leyes fundamentales del foro, del riesgo que
implica la aplicación de la norma atributiva, toda vez que la legislación extranjera
aplicable no se conoce a priori, pudiendo tener inspiraciones distintas a las que
tomó en cuenta el legislador del foro, al señalarla como la más justa para resolver
el caso, estando, por lo tanto, en pugna con los principios morales, sociales o
jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio recibirá aplicación. Muchas
legislaciones modernas contemplan expresamente esta limitación

OP en DIP y en Derecho Interno

Varios autores señalan que el OP es una noción unitaria, es decir, noción válida,
en la misma forma, tanto para el derecho sustantivo interno como para el DIP. Sin
embargo, no existe tal identidad entre ambos conceptos, sino que diferencias:

1.- Función: En el plano interno el OP es una limitación a la autonomía de la

voluntad en forma imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicación de la ley
extranjera.
2.- Contenido: Diferenciando el OP internacional con el OP interno.

CB
El Art. 3º distingue entre:
1.- Normas de OP interno: o personales, que tienen efectos extraterritoriales
2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se
encuentran las normas que limitan la aplicación de la ley extranjera

B) FRAUDE A LA LEY

24
Consiste en el cambio de localizador realizado con el propósito de eludir la lex fori,
colocándose bajo el imperio de otra legislación. Al cambiar las personas
voluntariamente los factores de conexión, hacen variar con ello la legislación
aplicable a los actos que realizan.

Elementos Característicos
1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza sólo aparentemente,
hay simulación y no fraude a la ley.
2.- Intención de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una
legislación determinada
3.- Que fraude afecte a lex fori: sólo puede alegarse fraude que afecte a lex fori,
porque la función del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de
un país extranjero.
4.- Que cambio de localizador determine la aplicación de una ley extranjera

Casos más Frecuentes

1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el país originario no lo
acepta.
2.- Cambios de domicilio político para someterse a régimen tributario más
favorable.
Doctrina: Aparece dividida entre:
a) Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitación a la
aplicación de la ley extranjera: Fraude, como toda ilicitud, debe ser
sancionado; autoridad de la lex fori exige represión del fraude a sus
disposiciones; fraude desvirtúa finalidad de normas atributivas
a) Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como
limitación a aplicación de la ley extranjera: Personas son libres para
escoger la ley que más convenga a sus intereses; prueba del fraude es
difícil porque las razones del cambio se encuentran en el fuero interno
de las personas; noción de OP basta para rechazar aplicación de ley
extranjera cuya competencia emane del fraude a lex fori
Chile: La legislación chilena se refiere expresamente a un casoq ue considera
como fraude a la ley en el art. 83 de la NLMC. La jurisprudencia por su parte, se
refiere a ella vinculándola al concepto de OP.
CINGDIP: Contempla el fraude a la ley en el art. 6.

CUARTA PARTE
DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

INTRODUCCIÓN
El esquema fundamental del sistema atributivo chileno se encuentra en el título
preliminar del CC. La legislación comparada ha modernizado las normas del ramo,
tarea que nuestro país también debe emprender, de manera que acá se pone
especial énfasis en las falencias que deben ser superadas.

25
 I. DERECHO DE LAS PERSONAS

ESTADO
Se ha considerado que el estado y la capacidad constituyen el Estatuto Personal,
que sigue a la persona donde quiera que vaya, sobre la base de su nacionalidad o
domicilio.
Con el fin de evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo tan
amplio e indefinido, se ha interpretado Estado como Estado Civil, aún cuando esta
expresión también es muy amplia en su contenido (Art. 304 CC). La tendencia
moderna es eliminar la referencia al Estado, Estado Civil o Estado de Familia, para
tratar directamente las instituciones que lo componen y que requieren de una
regulación atributiva particular.

Sistema Chileno
Para determinar la legislación que rige al estado de una persona hay que
distinguir:
1.- Si persona se encuentra en Chile: se rige por la ley chilena en virtud del Art.
14 CC.
2.- Si persona se encuentra en el extranjero: no existe norma especial, sin
embargo se puede deducir, del espíritu territorialista de nuestra legislación, que el
estado de las personas se rige por la ley del país en que se encuentren. A la
misma conclusión se llega al bilateralizar el Art. 14 CC., mecanismo que la CS
llama Proyección Especial de la Ley. Sin embargo, esta solución no es aplicable a
los chilenos, ni a los cónyuges o parientes chilenos, de chilenos o extranjeros (Art.
15), porque las leyes patrias relativas al estado y a los derechos y obligaciones
que emanan de las relaciones de familia se aplican extraterritorialmente. Si los
cónyuges o parientes son extranjeros si se aplica esta solución.
Art. 15: Su alcance es confuso, por lo que expresión estado debe ser eliminada
regulándose en forma más clara los diversos aspectos del derecho de las
personas.

CAPACIDAD
1.- Capacidad de Goce: aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones, de la
que están dotados todos los seres humanos, por lo que constituye un atributo de
la personalidad.
2.- Capacidad de Ejercicio: aptitud de una persona para ejercer derechos y
contraer obligaciones, sin el ministerio o autorización de otra. Se denominará
simplemente capacidad y es el concepto que interesa para el DIP.

Sistema Chileno
No existe una norma general aplicable a la capacidad:
1.- Acto realizado en Chile: del Art. 14 CC se desprende que la capacidad se rige
por la ley chilena.
2.- Acto realizado en el Extranjero: bilateralizando el Art. 14 CC, se deduce que
la capacidad se rige por la ley del lugar en que se realizó el acto, salvo que éste
vaya a tener efectos (ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones que

26
emanan del acto respectivo) en Chile y que sea realizado por un chileno, pues en
tal caso la capacidad se rige por la ley chilena (Art. 15 CC).

MATRIMONIO
En Chile es un acto jurídico de naturaleza contractual, solemne, monogámica y
heterosexual. Ley 19947 estableció el divorcio, razón por la cual el art. 102 debe
entenderse tácitamnete derogado en cuanto a la indisolubilidad del vínculo.
En cuanto a las uniones de hecho, nuestro país está muy atrasado en esta
materia, pese a que es deber del Estado proteger a la familia. Nuestra legislación
no reconoce los derechos que puedan tener los extranjeros que ingresen al país y
que tengan el estatuto jurídico de unión de hecho.

Requisitos de Forma
En cuanto a los requisitos de forma, está el matrimonio consensual y también hay
diversas modalidades propias del matrimonio solemne, que son:
1.- Matrimonio Laico: no puede celebrarse sino ante funcionario estatal
competente.
2.- Matrimonio Religioso: se contrae mediante fórmulas sacramentales de
religiones reconocidas por los Estados respectivos.
3.- Matrimonio Laico o Religioso: son igualmente válidos a elección de los
contrayentes.
4.- Matrimonio Consensual:

Legislación Aplicable
1.- Derecho Comparado: la regla general es que la forma se rige por la ley del
lugar de celebración del acto (lex locut regit actum). Sin embargo, la regla no es
absoluta:
 La excepción más importante es la de aquellos Estados que facultan a sus
agentes diplomáticos o consulares para autorizar matrimonios de sus
nacionales según su propia ley y no la territorial.
 Las legislaciones de los Estados que exigen ceremonia religiosa, pueden
disponer la exigencia extraterritorial de ésta para sus nacionales en el
extranjero.
2.- CB: Arts. 41 y 42 aceptan expresamente la regla general de la lex locus como
las excepciones indicadas, sin embargo, si el matrimonio se celebra ante agentes
extranjeros o con ceremonias religiosas determinadas por otro Estado, en un país
que sólo acepta el matrimonio celebrado según su propia ley, por razones
simplemente formales pueden existir los Matrimonios Claudicantes, esto es, válido
en algunos países y en otros no.

Sistema Chileno
1.- Art. 14 CC: Formalidades de matrimonio celebrado en Chile se rige por ley
chilena (lex locus)
2.- Matrimonio sólo puede ser celebrado ante Oficial del Registro Civil competente
o ante entidades religiosas de derecho público, presentando el acta
correpondiente ante cualquier oficial del registro civil dentro de 8 días para su
inscripción, so pena de no tener validez civil alguna.

27
3.- Art. 80 LMC: Formalidades de matrimonios celebrados en extranjero, por
chilenos o extranjeros, se rigen por ley del lugar de celebración, así, los
matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares extranjeros
tendrán o no validez según lo que establezca la ley del país de la celebración.
Ejemplo:
 Un matrimonio no puede celebrarse ante agentes chilenos en el extranjero,
pues nuestra legislación no les reconoce competencia para ello.
Un problema interesante surge con omtivo de los matrimonios consensuales
celebrados legalmente en el extranjero que los regule. Debería ser reconocido,
peor CS no les da valor si no se ha dejado constancia, basándose en la teoría de
la calificación por la lex fori (ajustarse a definición art. 102) y en lo relativo al OP
internacional.

Requisitos de fondo:
En el Derecho Comparado: Diferencia de sexo de Contrayentes; Ausencia de
Error o Fuerza que Vicien el Consentimiento; y Falta de Impedimentos (Se refieren
a aspectos tan diferentes como la edad mínima, parentesco, cierto tipo de
enfermedades, impotencia e, incluso, diferencia de religiones).

Legislación Aplicable:
1.- Ley Personal: Se aplica basándose en la nacionalidad o en el domicilio de los
contrayentes, de manera que si los factores de conexión son distintos, se
consideran sólo los del marido o se aplica a cada uno, en legislaciones no
discriminatorias, su propia ley personal. Sin embargo, se puede limitar la
aplicación de la ley personal cuando ésta viola el OP del derecho local, el que, en
definitiva, puede desconocer el impedimento basado en razones de OP (v.gr Ley
personal prohibe matrimonio por diferencias de raza o religión; Ley personal, de
alguno de los cónyuges, no reconoce divorcio vincular, de manera que sigue
considerando al vínculo respectivo como no disuelto; Ley personal permite la
poligamia.
El CB sujeta a contrayentes a ley personal en lo que se refiera a capacidad para
celebrar matrimonio, consentimiento o consejo paterno, impedimentos y su
dispensa.
2.- Lex Locus: Se aplica la ley del lugar de celebración del matrimonio.

Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige por ley chilena (lex locus) según Art.
14 CC.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: se rige por lex locus; pero sólo se
reconoce en Chile si es monogámico y heterosexual (Art. 80 LMC). Además, para
su validez no deben haber impedimentos dirimentes y el consentimiento debe ser
libre y espontáneo.

Efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges:

Diferencias en Derecho Comparado: En general, las obligaciones que nacen
entre los cónyuges comprenden felicidad entre sí, socorro, ayuda mutua,
protección del marido a su mujer, obediencia de ésta a su marido y obligación de

28
vivir juntos. En Derecho Comparado, las sanciones, por el incumplimiento de ellas,
varían desde la entrega a la conciencia individual hasta la lapidación de la mujer
adúltera, lo que manifiesta la desigualdad de trato que tradicionalmente se da a
hombres y mujeres. Sin embargo, desde mediados del siglo XX se ha fortalecido
la idea de igualdad.
Legislación Aplicable:
1.- Ley Personal:
- De la Nacionalidad: si este factor de conexión es distinto para los
cónyuges, la solución tradicional es la de aplicar la ley del marido, fórmula
que se ha abandonado en la mayoría de los sistemas jurídicos por
discriminar a la mujer
- Del Domicilio: si este factor es distinto, y no existe domicilio común, se
puede aplicar la ley del Estado del último domicilio común si lo hubo y, si no
lo hubo, la lex locus.
2.- Ley Territorial: se considera que las materias están ligadas al OP de la ley
local.
3.- Tendencia Actual: Buscar localizadores adecuados para cada situación
jurídica y no aplicar una sola ley, personal o territorial.
4.- CB: Algunas materias son regidas por el derecho personal de ambos cónyuges
(Art. 43) y otras, como la obligación de vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente, se sujetan a la ley territorial (Art. 45).
Legislación Chilena
1.- Cónyuges se encuentran en Chile: se rigen por ley chilena, cualquiera sea su
nacionalidad o domicilio (Art. 14 CC).
2.- Cónyuges se encuentran en Extranjero: se rigen por la ley del país, salvo
que ambos sean chilenos, caso en el que se sujetan a ley chilena (Art. 15 CC y 81
LMC).

Efectos en cuanto a los bienes

Régimen Matrimonial de Bienes: El Derecho Comparado contempla los
sistemas de separación total o parcial de bienes, comunidad universal de bienes y
las distintas formas de comunidad restringida de bienes.
Legislación Aplicable: Ley Nacional de los Cónyuges o del Marido; Ley del
Domicilio Conyugal; Lex Locus; o Autonomía de la Voluntad (total o limitada).
Ahora, la mayoría de los sistemas jurídicos aplica una ley única para el conjunto
de bienes de los cónyuges, sin embargo hay países que someten a los bienes
raíces a la ley del lugar de su situación, respetándose, en otros, el pacto en
contrario de los cónyuges aunque sea implícito.

Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: régimen de bienes queda sujeto a ley chilena
(Art. 14 CC), que consagra el sistema de sociedad conyugal, sin perjuicio de que
las partes pacten, en reemplazo, separación de bienes o participación en
gananciales.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: Art. 135 inc. 2 CC.
- Prof. Guzmán: opina que si se trata de un matrimonio entre chilenos no se
aplica la norma anterior, sino que quedan sujetos a la ley chilena en lo

29
 relativo a obligaciones y derechos que emanan de las relaciones de familia
(Art. 15 CC).
- Prof. Ramírez: señala que Art. 135 inc. 2 CC es una norma especial
relativa al régimen matrimonial de bienes, sin distinguir entre chilenos y
extranjeros, que es parte de las leyes patrias que obligan, especialmente, a
los chilenos en virtud del Art. 15 CC, por lo que llega a tesis contraria.

Divorcio Vincular
Orientaciones Modernas
Algunos sistemas jurídicos lo aceptan sólo por causales legales específicas; otros
se basan en el mutuo consentimiento y, por último, existen sistemas a los caules
le basta la sola voluntad del marido, de la mujer o de cualquiera de los 2 para dar
por terminado el matrimonio. En cuanto al sistema procesal, puede ser: vía
judicial, vía administrativa, o vía privada.
Legislación Aplicable
1.- Ley Personal:
 De la Nacionalidad: si se utiliza este localizador, a falta de una
nacionalidad común solía remitirse a la del marido, sin embargo esta
solución se ha ido desechando por el establecimiento de conexiones
jerarquizadas.
 Del Domicilio: tal como lo indica el Art. 31 CB, el domicilio común es
utilizado como factor directo de conexión, sin embargo, con mayor
frecuencia sirve de alternativa dentro de una jerarquía de localizadores.
2.- Lex Fori
3.- Todas las anteriores en orden jerarquía
4.- Ley con Tendencia Favorable al Divorcio:
5.- Autonomía de la Voluntad: se le otorga un Derecho de Opción, en la elección
de la ley.

Competencia Judicial
1.- Domicilio o Residencia del Demandado: Desde mediados del siglo XX
comenzó a cambiar la idea de que la mujer no podía tener un domicilio separado
del que fijaba su cónyuge. Por otro lado, existen verdaderos paraísos del divorcio,
en donde la jurisdicción para otorgarlo la determina sólo una breve permanencia
de los cónyuges en el lugar.
2.- Nacionalidad de Cualquiera de los Cónyuges: Sin considerar el factor
anterior, algunos Estados conceden, a sus nacionales, el privilegio de recurrir ante
sus tribunales, aún cuando sus contrapartes sean extranjeras, estimándose que, si
una de las partes puede, en razón de su nacionalidad, imponer su juez nacional a
la otra, el proceso no sería equitativo, pues aún cuando se descarte la suposición
de parcialidad del tribunal a favor del nacional, es obvio que el acceso a la justicia
no es igualitario para las partes, siendo más difícil para el extranjero. Por lo
anterior, el monopolio nacionalista de la jurisdicción está en retroceso, de hecho,
el Instituto de DI ha recomendado que los Estados que tiene reglas de
competencia basadas en la nacionalidad, no pueden atribuirles el carácter de
reglas de competencia exclusiva.

30
Los extremos de las posiciones anteriores (paraísos del divorcio o exclusividad de
competencia nacional), como bases concurrentes de jurisdicción, pueden llevar a
vicios procesales abusivos que presentan el peligro del forum-shopping, aún
teniendo en cuenta que el divorcio es un recurso extremo que, por afectar no sólo
a los cónyuges sino que también a los hijos y a la comunidad en general, debe ser
debidamente estudiado y la decisión que lo acoja debe estar revestida de la
seriedad necesaria para obtener reconocimiento internacional.

Requisitos Generales para el Reconocimiento de Divorcios Extranjeros

1.- Competencia del Juez de Origen: es reconocida cuando existe vinculación
suficiente y razonable entre el tribunal extranjero y el litigio que se plantee ante él.
2.- Respeto que se haya tenido por los Derechos del Demandado: está
señalado, como uno de los requisitos del exequátur, en muchos textos legales e
inspira la jurisprudencia de numerosos países.
3.- Ausencia de Fraude
4.- OP del Estado Receptor: opera, como limitación, sólo cuando la sentencia
extranjera repugna las reglas morales mínimas que están en la base del sistema
receptor o está basada sobre concepciones morales radicalmente diferentes a
aquellas en vigor en el foro requerido.

Amplitud de Criterio
La visión actual que se tiene, frente al divorcio extranjero, lleva a que éste sea
aceptado aún cuando emane de decisión administrativa, simple inscripción en
Registro Civil o de voluntad unilateral (Caso del Repudio unilateral del marido o
Talak del Derecho Musulmán: se sostiene, en doctrina, que por ser discriminatorio
iría en contra del OP del Estado receptor, especialmente si consagra principio de
igualdad entre hombre y mujer), pero siempre que exista un vínculo serio entre los
cónyuges y el Estado cuya legislación permita tales modalidades.

Sistema Chileno
Ley 19947 permite poner término al matrimonio mediante el divorcio, con las
siguientes modalidades:
- Demanda de uno de los cónyuges basada en alguna falta imputable al otro,
siempre que constituye violación grave (art. 54)
- Solicitud de común acuerdo que formulen los cónyuges al juez, siempre que
acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año
y cumplan requisitos del art. 55.
- Demanda de uno de los cónyuges, cuando se verifique un cese efectivo de
la convivencia familiar durante a lo menos 3 años, salvo inciso 2 art. 55.
El divorcio está sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
interponerse la acción (Art. 83). Si es resuleto por tribunales extranjeros, al
sentencia correspondiente será reconocida en Chile de acuerdo con las reglas
generales sobre el exequátur; pero no tiene valor, en nuestro país, el divorcio que
no haya sido declarado por resolución judicial, o que de otra manera se oponga al
orden público chileno, entendiéndose como fraude a la ley.
El fraude a la ley consiste en el cambio malicioso de localizador que efectúa una
persona con el propósito de eludir la legislación naturalmente competente que lo

31
contraría, colocándose bajo el imperio de otra legislación que considere más
complaciente. Así, se presumen de derecho ésta en el art. 83. Sin embargo, los
periodos que abarca son tan amplios (3 y 5 años) que la sumisión a un tribunal
extranjero puede corresponder a las reglas naturales de competencia internacional
y no a un deliberado forum shopping.

Nulidad del matrimonio

Legislación Comparada
El principio general que rige es que la nulidad de matrimonio está sometida a la ley
que rija la condición violada, tal como lo señala el CB en Art. 47 al establecer que
debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca
(tratándose de incapacidades se está a la ley personal) o extrínseca (tratándose
de vicios de forma se está a la lex locus) que la motive.
En atención a la importancia del matrimonio, las causales, en derecho comparado,
son serias, específicas y limitadas en sus efectos a través del matrimonio putativo
(especialmente por consideración a los hijos).
La Jurisprudencia, para evitar la nulidad, utiliza ciertos recursos como el OP, la
validación retroactiva o el reenvío.

Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige en todos sus aspectos por ley
chilena, por lo que lex locus regirá la nulidad.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: vale en Chile, si se ha contraído
conforme a la legislación del respectivo país, la que a su vez regirá la nulidad,
pero además, chilenos quedan sujetos a impedimentos dirimentes. A su vez, como
se dijo, matrimonio debe haberse contraído con consentimiento libre y espontáneo
de los contrayentes.
La ley chilena adolece, en este punto, de una grave inconsecuencia: Ya sería
arbitraria si “no reconociera” un vínculo legítimamente contraído por extranjeros en
su propio país y amparado por el Derecho Internacional; pero al permitir que se
“anule” en Chile, está excediendo cualquier marco de racionalidad exigible a una
norma de derecho.

II. DERECHO DE LOS BIENES

Estatuto Real
Viejas escuelas estatutarias dividían leyes en Estatuto Personal (siguen a la
persona donde quieran que vayan) y Real (leyes que se refieren a bienes y que
son, por regla general, territoriales). D’Argentre consideró la regla general el
estatuto real y por excepción leyes extraterritoriales, que se refieren sólo al estado
y a la capacidad, y que constituyen el estatuto personal. Una tercera categoría que
hizo fue en estatuto mixto (reglas sobre procedimientos o las referentes a la forma
de los actos), considerando que sigue la regla de la territorialidad.
En el derecho moderno, aún cuando el término estatuto real subsiste, se distingue
entre:

32
 - Leyes in-rem: regulan bienes en forma directa y exclusiva,
independientemente de personas y actos, así, leyes relativas a derechos
reales y a clasificación de bienes.
- Leyes ad-rem: regulan actos que se relacionan con bienes, así, normas de
Compraventa o de sentencias judiciales que ordenan ejecución de bienes
del deudor.

Legislación Aplicable a los Bienes

- Corporales: Tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos
(v.gr casa, libro). Ocupan un espacio físico
- Incorporales: Consisten en meros derechos, como los créditos y las
servidumbres activas.

Ley Aplicable a los Bienes Corporales:

- Inmuebles: Se encuentran sujetos a la ley de su situación (Lex Rei Sitae),
en la mayoría de los sistemas jurídicos.
- Muebles: Tienen dos tratamientos distintos:
o Ley Personal del Dueño: Como muebles no tienen asiento fijo, no
pueden ser regidos por otras leyes que no sean las que gobiernan a
la persona del propietario.
o Lex Rei Sitae: Este tratamiento, como no distingue entre muebles o
inmuebles, los regula a ambos. Según Savigny es la solución más
jurídica por concepto mismo de ley in-rem (aplicable a bienes con
abstracción de personas que ejerzan derechos sobre ellos) y porque
personas pueden cambiar su domicilio político e, incluso, su
nacionalidad de manera que su ley personal tampoco goza del
privilegio de asiento fijo sobre lex rei sitae.
- Bienes de ubicación física muy cambiante o que carecen de ella:
o Aquellos de Uso Personal del Viajero (se rigen por ley del domicilio
de éste); mercaderías en tránsito (se rigen por ley del lugar de
expedición, destino o domicilio del propietario); o las naves,
aeronaves y medios de transportes por ferrocarriles internacionales
(se rigen por la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o
registro). El problema es determinar la ley aplicable a estos bienes.
o CB, a falta de otra regla, señala en Art. 110 que bienes muebles de
toda clase están situados en domicilio del propietario o, en su
defecto, en el del tenedor, lo que determina legislación aplicable
según Art. 105.

Legislación Aplicable a los Bienes Incorporales

Su problema deriva de que no usan un lugar en el espacio. El derecho real es el
que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona (artículo 577),
en consecuencia, por encontrarse indisolublemente unido a un bien corporal,
podemos considerar que éste le determina su situación y la legislación real que le
sea aplicable. Por el otro lado, el artículo 578 define derechos personales o
créditos, señalando que pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho
suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas. El

33
crédito y obligación correlativa constituyen un mismo vínculo, pero desde el punto
de vista del acreedor o del deudor. Los créditos se rigen por ley del lugar en que
deban hacerse efectivos o, en su defecto, del domicilio del deudor (artículo 107
CB). Lo anterior se aplica para los contratos, para las obligaciones no
contractuales, derivadas de la ley, se rigen por el derecho que las haya
establecido.

Sistema Chileno
La norma básica en la materia es el Art. 16 inc. 1 CC, que consagra principio de
regulación por lex rei sitae de bienes situados en Chile, sin distinguir entre bienes
muebles e inmuebles (así se ha visto en la jurisprudencia). Si bien es norma
atributiva unilateral, puede bilateralizarse, o proyectarse, en el sentido de
considerar que bienes situados en extranjero se rigen, a su vez, por lex rei sitae
(ley de su situación). La jurisprudencia ha sido muy clara en este sentido.
 Cuando la norma utiliza la expresión “…sujetos a las leyes chilenas…” se
está refiriendo a leyes in-rem (sin relación con las personas), según lo ha
entendido la doctrina desde antiguo, como Luis Claro Solar.
 Sin embargo la jurisprudencia le ha dado un alcance más amplio, basada
en que la norma somete a bienes situados en Chile a lex rei sitae, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile, de manera que esos
bienes están sometidos a jurisdicción nacional, por lo que, en virtud de esta
disposición, que es de OP y constituye una norma de DI, no puede
cumplirse en Chile ninguna resolución de tribunal extranjero que se refiera a
bienes existentes en nuestro país. Además, en base a la inexistencia de
reciprocidad, se ha dicho que la CS no puede autorizar a ningún tribunal
chileno para solicitar a un tribunal de otra nación, el cumplimiento de una
resolución suya referente a bienes situados en tal país, toda vez que no
podría ofrecer lo mismo para casos análogos.
o Para Ramírez la jurisprudencia es criticable por cuanto confunde ley
in-rem con ley aplicable a obligaciones, que puedan ser reconocidas
en sentencia judicial, sea de tribunal nacional o extranjero, las
últimas que, por definición, no corresponden a las primeras, aun
cuando se puedan hacer efectivas sobre los bienes del deudor (ley
ad-rem). Además, el que los bienes situados en Chile se rijan por ley
chilena, no implica ni importa que estén sometidos a jurisdicción de
nuestros tribunales. Por consiguiente, procede otorgar el exequátur a
sentencia dictada en extranjera para hacerse efectiva sobre bienes
situados en Chile, pero la forma de transferir el dominio de bienes, si
se llega a ello mediante ejecución del fallo extranjero, se debe
efectuar según ley chilena referente a bienes. Lo mismo es válido
cuando se trata de ejecutar sentencia chilena sobre bienes situados
en extranjero. Afortunadamente la CS cambió de opinión acogiendo
exequatur para que se cumpla en Chile una sentencia de NY,
señalando que “se puede cumplir la sentencia extranjera, para lo
cual es posible que se embarguen y rematen los bienes que las
sociedades garantes tienen en Chile, en el bien entendido de que
estos actos se deban ajustar a los términos de la legislación chilena”.

34
El principio de la lex situs consagrado en el Artículo 16 inciso 1 tiene, según
doctrina tradicional, dos excepciones:
- Art. 16 inc. 2 CC: “se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados validamente en el país extraño”.
o Guzmán: en virtud de tales estipulaciones, un bien situado en Chile
podría quedar sometido a una ley distinta de la chilena.
o Ramírez:
 No es posible que partes puedan someter a estatuto real
extranjero, a bienes situados en Chile, pero otra cosa es que
estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el
extranjero, sean regidas por ley extranjera.
 Cualquier problema interpretativo entre incs. 1 y 2, queda
resuelto con inc. 3, que señala que los efectos de los
contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile
se arreglarán a las leyes chilenas. Así el inciso 2 no es una
excepción a la norma del inciso 1 porque se refiere a los
contratos y no a los bienes.
- Art. 955 CC: Es una verdadera excepción por cuanto excluye de la
competencia de la ley chilena a la sucesión por causa de muerte, que es un
modo de adquirir el dominio de bienes, aunque éstos se encuentren en
Chile.

Propiedad Intelectual:
- Concepción genérica: Alude tanto a los derechos de autor y conexos, como
a la propiedad industrial.
- Concepción específica: regulaciones específicas para cada uno de ellos,
aunque en la actualidad aparecen unidos bajo el alero de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual, que protege los derechos regulados
por ambas convenciones.
Propiedad intelectual se rige por la ley del lugar en que se encuentre inscrita. Su
regulación está en la legislación interna (ley 17326 –propiedad intelectual- y ley
19039 –propiedad industrial) como en convenciones internacionales, y se ha
hecho más compleja por los TLC.
Piratería es uno de los problemas serio que tiene el comercio internacional del
presente.

III. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (SCM)

Factores de Conexión
La SCM crea problemas al DIP, porque los distintos Estados utilizan diferentes
factores de conexión para determinar la legislación que le sea aplicable, siendo
muy importante la solución atributiva para determinar lo derechos hereditarios, que
varían dependiendo de la legislación sustantiva que los rija. Así, la elección de ley
puede centrarse en:
1.- Sistema Personal: factores de conexión que se utilizan llevan a que SCM se
rija sólo por una ley:
 Ley de Nacionalidad del Causante

35
  Ley de Domicilio del Causante
 Ley de Residencia del Causante
2.- Sistema Real: modalidades que se pueden adoptar llevan a que a SCM se
apliquen tantas legislaciones como Estados en que se encuentren bienes, o al
menos inmuebles.
 Lex Rei Sitae:
a) Sistema Real Absoluto: somete la SCM a las distintas legislaciones en
que se encuentren los bienes, sean raíces o muebles.
b) Sistema Real Relativo: sólo somete los inmuebles a la lex rei sitae,
dejando a los muebles sometidos a la ley personal del causante.

Reglas Propias de Sucesión Testada (ST)

Cada derecho interno posee normas relativas a forma y contenido del Testamento,
definido en Art. 999 CC. Hay legislaciones que incluso ofrecen la posibilidad de
escoger. Se han suscrito tratados sobre ley uniforme en cuanto a la forma de los
testamentos o sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las
disposiciones testamentarias. Convención de La Haya valida testamento que se
ajuste, en cuanto a su forma, a ley cuya utilización no pueda ser considerada
como arbitraria.

Legislaciones sobre Disposiciones Testamentarias

1.- Sistema del Common-Law: Consagra libertad absoluta para testar
2.- Sistema Europeo-Continental: Limita la Libertad para testar a favor del
cónyuge y de parientes cercanos del testador, sin embargo sus regulaciones
pueden ser burladas por transferencias en vida u otros actos.
La legislación que normalmente se contempla para regular las disposiciones
testamentarias, generalmente es la misma que se establece para la sucesión
intestada (SI), pero es frecuente que el testador trate de modificar el factor de
conexión, buscando una legislación que respete en mejor forma sus deseos.
Algunos sistemas aceptan la Professio Juris, o derecho a escoger la ley aplicable
a la sucesión, pero dentro de opciones bien delimitadas.

Sistema Chileno
La norma fundamental es Art. 955 CC, sin embargo tiene excepciones:
1.- Art. 15 CC: Sujeta al chileno a las leyes patrias, no obstante su residencia o
domicilio en el país extranjero. Pero el art. 15 se refiere al chileno y no al causante
chileno, por lo que podría estar obligado a respetar als asignaciones forzosas de
su cónyuge y parientes chilenos en su testamento, cuando esté vivo; pero
extender los alcances del art. 15 a la SI, parece constituir un abuso interpretativo.
2.- Art. 998 CC: en lo que respecta derechos de cónyuges y parientes chilenos de
extranjero que deje bienes en Chile.
- La norma se refiere sólo a la SI, sin embargo no se puede sostener que de
tratarse de ST, ésta se rige por ley del último domicilio, aunque existan
cónyuge y parientes chilenos y se hayan dejado bienes en Chile, pues sería
contrario al espíritu de nuestra legislación que tiende a proteger a los
chilenos (tal como lo muestran los Arts. 14 y 998 CC en casos en que

36
 sucesión se abra en extranjero). Por lo tanto, se podría limitar la aplicación
de ley extranjera y de disposiciones testamentarias que se basen en ella,
por razones de OP.
- La utilización de expresión “…dentro o fuera de Chile…” está errada, pues
lo que importa es lugar del último domicilio.
- Ni esta disposición ni el Art. 15 CC, resuelven caso en que derechos que
pudieren obtener chilenos en virtud de ellas, sean menores a los que les
otorga la ley extranjera del último domicilio.
- Vacíos y confusiones producto de intentos de interpretación armónica de
Arts. 15, 955, 998, 1167 y 1183 CC. se podrían resolver mediante artículo
que reconociera regla general del último domicilio, sin perjuicio de que, a lo
menos, cónyuges y parientes chilenos tuvieran mismos derechos que les
reconoce la ley chilena.

Legislación Aplicable a Formalidades y Disposiciones Testamentarias

1.- Testamento otorgado en Chile: se rige, en cuanto a la forma, por ley chilena
(Art. 14 CC.)
2.- Testamento otorgado en extranjero: nuestra legislación le reconoce validez
cuando ha sido otorgado según solemnidades que establece lex locus, o ley
chilena concurriendo requisitos especiales que para cada caso señalan:
 Art. 1027 CC: se ha discutido si testamento ológrafo, otorgado en país que
lo acepte, es válido en Chile, a lo que la CS ha dicho que, no habiéndose
impugnado autenticidad ni cumplimiento de formalidades externas, de
testamento ológrafo otorgado y protocolizado en extranjero, procede
entenderlo comprendido dentro de la disposición.
 Art. 1028 CC: en virtud de su numeral 4, no puede aceptarse el
testamento verbal otorgado en extranjero (Art. 1011 CC), en cambio, los
otros testamentos privilegiados (Art. 1030 CC) valdrían si se entienden
extendidos en lugares sometidos a leyes chilenas.
3.- Disposiciones del Testamento: se rigen por ley del último domicilio (Art. 955
CC), pero con limitaciones de Art. 15 CC y OP.

IV. OBLIGACIONES

OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Concepto de Contrato Internacional:

Los Contratos Internacionales son aquellos celebrados en un país, para tener
efectos, totales o parciales, en otro. No se incluyen en el concepto los contratos de
contenido extrapatrimonial como los del Derecho de Familia. De todas formas, no
hay una forma única que lleve a una definición de contrato internacional; pero
según los comentarios de los Principios UNIDROIT, se aplican todos los criterios
que sean necesarios para darle a ese concepto la mayor amplitud que sea posible.

Legislación Aplicable:

37
El contrato internacional no está sometido a una sola legislación, sino que existe
un tratamiento atributivo autónomo, para cada uno de los elementos o aspectos
del contrato, señalado en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales.
- Formalidad: Se guían, por regla general, y sea cual sea el acto jurídico de
que se trate, por el principio lex locus regit actum.
- Capacidad: La legislación se determina según lo visto en Cap. sobre
Derecho de las Personas.
- Disposiciones contractuales: Existen 3 normas generales sobre la materia:
1.- Principio General: las partes pueden escoger la legislación aplicable al
contrato que celebran (Pacto de Electio Juris), pudiendo ser, esta
autonomía, total o parcial:
 Autonomía Total: las partes pueden elegir cualquier legislación, aun
cuando no tenga vínculo alguno con su relación jurídica.
 Autonomía Parcial o Limitada: La opción sólo puede recaer sobre
alguna de las legislaciones objetivamente conectada con el contrato.
En EEUU el derecho de las partes de elegir es la base preferente del sistema,
pero sujeto a la limitación que la ley escogida sea la de un Estado que tenga una
relación sustancial (interés gubernamental) con las partes o con la transacción.
En ausencia de acuerdo expreso debe desprenderse en forma evidente de la
conducta de las parte y de las cláusulas contractuales, consideradas en su
conjunto.
En el caso en que no haya elección expresa o implícita de las partes, deben
buscarse elementos de conexión objetivos, de tal forma que el contrato se rija por
la ley del país con el que tenga vínculos más estrechos. CIDIP de Roma: señala
algunas presunciones sobre los vínculos más estrechos como el país en que deba
cumplirse la obligación principal, en que el deudor tenga su residencia o domicilio,
en que se encuentre el bien raíz si se trata de su venta, etc.

Limitaciones a la Autonomía de las Partes: La aplicación de la ley extranjera, que

las partes, en virtud de su autonomía, eligieron para regir sus obligaciones
contractuales, puede estar limitada por razones de OP o de fraude a la ley, según
los principios de DIP. Estos límites juegan un rol especial en contratos que, por
variadas razones, están sujetos a normas de OP, como por ejemplo estatutos
protectores de carácter imperativo en materia de contratos de adhesión, contratos
celebrados por consumidores y contratos de trabajo.

Reenvío: Como el objetivo de las partes, en la celebración de un pacto de electio

juris, es que la ley de fondo escogida regule, efectivamente, sus obligaciones, no
se acepta el reenvío que pueda generar una norma atributiva contenida en la
legislación que las partes escogen

Determinación de la Validez del Pacto y del Contrato: La validez del contrato

principal, si hay pacto electio iuris, queda determinada por la ley que escojan las
partes. Sin embargo, la validez de este pacto no puede depender de dicha ley,
pues de lo contrario se caería en un círculo vicioso

38
Según el Prof. Ramírez, la solución más lógica es que la validez del pacto
depende de la ley que permite la opción de las partes. Sin embargo, también hay
quienes sostienen que la determinación debe hacerla la lex fori.

Contratos Nacionales: Es admisible que las partes, en un contrato interno,

incorporen las disposiciones de una ley extranjera. Esta opción se hace posible en
virtud de una distinción doctrinaria entre la llamada autonomía material por un
lado, y la conflictual por el otro. La primera consiste en la facultad de las partes de
incorporar libremente en su contrato, nacional o internacional, las disposiciones de
una ley extranjera que estimen conveniente, con las limitaciones del OP. En
cambio, la facultad de someter un contrato a una legislación extranjera –
autonomía conflictual- se considera exclusivamente de los contratos
internacionales. Las partes pueden, también, someter sus obligaciones
contractuales a sus propias regulaciones; estos contratos se denominan contratos
sin ley porque prescinden de todo ordenamiento jurídico para regular esta materia.
Esta modalidad es la preferida en el comercio internacional.
En virtud de lo anterior, para evitar incertidumbres en el comercio internacional, se
han definido algunas cláusulas frecuentes en el contrato de compraventa, que se
identifican sólo con siglas y se conocen como INCOTERMS (International
Comercial Terms).
La otra manera de evitar las regulaciones nacionales de los contratos
internacionales, es buscando su regulación sustantiva común mediante tratados.
Pero aún en este caso, queda un margen par ala autonomía de la voluntad.

Sistema Chileno
Nuestra legislación no define al contrato internacional. Sin embargo, se refiere a él
en varias disposiciones que aluden expresamente a los contratos celebrados en
países extranjeros cuyos efectos se van a producir en Chile, lo que determina su
carácter de internacionales. Además, se estima que estas disposiciones
constituyen la base de la doctrina de la aplicación de la autonomía de la voluntad a
los contratos internacionales.
Ejemplos: Art. 16 CC; Art. 113 Cco; y Art. 185 CB.

El DL 2349 sobre Contratos Internacionales para el Sector Público, si bien se

refiere a un solo tipo de contratos, confirma la doctrina en comento en términos
generales, pues señala, en sus considerandos, que es una práctica comercial
generalizada el que en los contratos internacionales se inserten estipulaciones que
los sujete a determinada legislación extranjera (lo mismo respecto del tribunal que
dirime las eventuales controversias), siendo lícitas tales estipulaciones en nuestro
ordenamiento y en el CB, razón por la cual tienen frecuente aplicación en los
contratos celebrados entre particulares. En su Art. 1 declara que son válidos los
pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales,
cuyo objeto principal diga relación con negocios u operaciones de carácter
económico o financiero, celebrados por agentes extranjeros con el Estado de
Chile, sus organismos, instituciones o empresas.
Ahora bien, las normas señaladas no permiten solucionar en forma orgánica los
problemas que plantean los contratos internacionales, por lo que de otras

39
disposiciones emanan conclusiones, aceptadas por la jurisprudencia, que permiten
resolver algunos de ellos:
 Requisitos de forma del contrato: se aplica principio lex locut regit actum,
lo que se deduce de Arts. 14, 16 inc. 2 y 18 CC.
 Capacidad: se rige por ley del lugar de celebración del contrato, a
excepción de la capacidad de un chileno para realizar actos que vayan a
tener efecto en Chile que se rige por ley chilena, según Art. 15 inc. 1.

OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES
1.- Principio General: Se rigen por la ley del lugar en que se produjo el hecho
lícito o ilícito que les da origen. Se usan en los accidentes de carreteras.
2.- Tendencia Moderna: No es aplicar mecánicamente la ley del lugar del hecho,
sino que el derecho adecuado al hecho, es decir, aquel con el cual las partes y el
hecho cometido tienen el enlace más significativo o estrecho.
3.- Convención de La Haya sobre Accidentes en la Ruta: Atiende a la ley del
lugar de la patente, cuando en el accidente interviene sólo un automóvil y no
existen vínculos que le den mejor título a otra ley.
4.- Chile: Las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si el
hecho que las origina se produce en territorio nacional (Art. 14 CC), por lo que,
bilateralizando la norma, las obligaciones de este tipo se regirán en el extranjero
por la ley del lugar en que se produzca el hecho que las fundamente.
5.- CB: Adopta, en general, el mismo principio, pero da normas especiales sobre
ciertas situaciones.

QUINTA PARTE
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

I. REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL

JURISDICCIÓN PENAL

Bases de la Jurisdicción
1.- Territorialidad: Cada Estado tiene el derecho de juzgar y castigar los delitos
que se cometan dentro de su territorio.
2.- Ley del Pabellón: Las naves de guerra, en cualquier lugar en que se
encuentren, y las mercantes que naveguen en alta mar, son consideradas
doctrinariamente como “territorio flotante” del Estado de su pabellón, y están
sujetas a su soberanía (Art. 6 COT).
3.- Jurisdicción Universal: Delitos particularmente graves en contra de la
comunidad internacional pueden ser juzgados por los tribunales de cualquier país,
independientemente del territorio en que se hayan cometido. Este principio, de
represión universal, tiene como fundamento el deseo de cooperación judicial entre
los Estados en la lucha contra estos tipos de crímenes, que no amenazan al OP
de un Estado determinado, sino que al derecho de gentes. En el último tiempo, los
Estados están incorporando este principio en su legislación interna. V.gr piratería,
genocidio, tortura.

40
4.- Jurisdicción Internacional: La tienen los tribunales creados por acuerdos
internacionales para juzgar delitos graves en contra de la Humanidad (Nuremberg,
Tokio, ex Yugoeslavia, Uganda). Este tribunal tiene la ventaja de expresar la
voluntad de la comunidad internacional manifestada en un Tratado, que nació
gracias a la iniciativa de la ONU y que, hasta la fecha ha sido ratificada por 105
países. Tiene competencia para conocer de los delitos de genocidio, de lesa
humanidad y de los crímenes de guerra, como aparecen descritos en el texto del
tratado y sus características principales son: es un tribunal permanente e
independiente, no tiene competencia retroactiva y se rige por el principio de
complementariedad (competencia y autoridad primordial de iniciar investigaciones
por crímenes internacionales reside en los Estados; CPI intervendrá sólo cuando
los régimenes nacionales fracasen y se pueda demostrar que el Estado no esta
dispuesto o no puede llevar a los perpetradores ante la justicia).
4.- Defensa de los Intereses del Estado: Está contemplada en el Art. 6 N 3,
parte final, y 5 COT (v.gr falsificación del sello del Estado, moneda nacional,
documentos de créditos, etc.).
5.- Nacionalidad del Delincuente: Art. 6 da jurisdicción a los tribunales para
conocer de los delitos allí señalados, cometidos por chilenos en el extranjero.
Principio de nacionalidad también está en Tratado Antártico y Convención en
contra de la Tortura.
6.- Nacionalidad de la Víctima: Jurisdicción extraterritorial basada en la
nacionalidad de la víctima (COT y Convención en contra de la Tortura). Respecto
de actos terroristas en contra de los nacionales de un Estado o asesinato de
representantes diplomáticos de un Estado.

EXTRADICIÓN

Concepto y Fundamento: Procedimiento por el cual un Estado, en cuyo territorio

se encuentra un presunto delincuente, lo entrega a otro que lo reclama y que tiene
competencia para juzgarlo y castigarlo, teniendo como fundamento básico el de la
cooperación internacional en la represión de los delitos.

Sistema Chileno
Está regulada en el Libro IV Título VI del Código Procesal Penal, y su
conocimiento es de competencia de la CS, la que debe atenerse a los tratados
vigentes o, a falta de éstos, a los principios de DI, tanto para solicitar la entrega de
un delincuente a otro país (extradición activa), como para entregarlo (extradición
pasiva).

La procedencia de extradición activa está en el artículo 431 CPP: “Procedencia de

la extradición activa. Cuando en la tramitación de un procedimiento penal se
hubiere formalizado la investigación por un delito que tuviere señalada en la ley
una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año,
respecto de un individuo que se encontrare en país extranjero, el ministerio público
deberá solicitar del juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de
Apelaciones, a fin de que este tribunal, si estimare procedente la extradición del

41
imputado al país en el que actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual
solicitud podrá hacer el querellante, si no la formulare el ministerio público.
El mismo procedimiento se empleará en los casos enumerados en el artículo 6o
del Código Orgánico de
Tribunales.
La extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una
sentencia definitiva
condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a
un año.”.
Los trámites están indicados en los art. 431 a 435 del CPP. La CA se dirigirá al
Ministerio de RREE, para que éste realice las gestiones diplomáticas que sean
necesarias para obtener la entrega del afetado. Si la Corte declara improcedente
la solicitud, ordenará la devolución de los antecedentes al tribunal de origen, para
que éste proceda en consecuencia.

En cuanto a la extradición pasiva, Su procedencia está regulada en el artículo 440

CPP: “Cuando un país extranjero solicitare a Chile la extradición de individuos que
se encontraren en el territorio nacional y que en el país requirente estuvieren
imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad de duración
superior a un año, el Ministerio de Relaciones Exteriores remitirá la petición y sus
antecedentes a la Corte Suprema”.
El tribunal que conoce en primera instancia de la extradición pasiva, es el ministro
de la CS que ésta designe y el procedimiento se deberá ajustar a lo establecido en
los artículo 441 a 449 del CPP. La sentencia que dicte el ministro podrá ser
impugnado mediante los recursos de apelación y nulidad de los cuales conoce la
CS. Si la sentencia que acoja la extradición queda ejecutoriada, la Corte pondrá al
sujeto afectado a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que sea
entregado al país que solicitó la extradición. Si, por el contrario, la extradición es
denegada, la Corte debe ordenar el cese de cualquier medida cautelar que se
haya dictado en contra del afectado.

Principios de DI: Según la CS, son las normas fundamentales de esta rama del
Derecho, que han recibido la aceptación general de la doctrina y de los Estados.
Los principales son:
1.- Doble incriminación, es decir, que se trate de un hecho considerado delito tanto
en el Estado requirente como en el requerido
2.- Gravedad del delito, es decir, los tratados pueden aplicar este criterio respecto
de todos los delitos que, en ambos países, tengan una pena igual o superior a la
acordada (generalmente 1 año de privación de libertad), o pueden enumerar los
delitos por los que cabe la extradición, sin embargo es una alternativa
inconveniente porque el listado adquiere el carácter de anticuado en la medida
que surja la necesidad de extraditar nuevos delitos, como el terrorismo y el
narcotráfico.
3.- Que el delito sea perseguible, es decir, que exista orden de prisión o detención
preventiva si aún no hay sentencia firme, y que no haya prescrito ni la acción
penal ni la pena conforme a las leyes de ambos Estados.

42
4.- Especialidad, es decir, prohibición a que el individuo sea procesado o
sancionado por un delito distinto de aquel por el que fue extraditado.
5.- Especificación, es decir, que el delito sea señalado con precisión por el Estado
requirente.
6.- Que no se trate de delitos políticos, calificación que corresponde al Estado
requerido.
7.- Que no sea delito puramente militar.
8.- Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente, sin
embargo algunas convenciones, como la referente a la Tortura, consideran que los
delitos se han cometido no sólo en el lugar donde ocurrieron, sino también en el
territorio del Estado requerido para establecer su jurisdicción para reprimirlos.

Práctica Actual: La doctrina moderna considera que el Estado requerido debe

entregar a sus nacionales o procesarlos en su país. Los Estados recurren con
frecuencia a la deportación de extranjeros, como forma encubierta de extradición,
burlando así las garantías contempladas en las leyes y tratados respectivos.
También se han dado casos en que el delincuente es secuestrado, en el país en
que se encuentra, con el objeto de ser conducido a otro para ser juzgado. Sin
embargo, se ha sostenido, por los tribunales del segundo país, que la irregularidad
del procedimiento no les priva de su jurisdicción sobre el secuestrado.

JURISDICCIÓN CIVIL Y MERCANTIL

Derecho Comparado
En el ejercicio de su soberanía, cada país determina la jurisdicción civil de sus
tribunales con reglas unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la
competencia de los tribunales extranjeros.
Para lograr este efecto, el mecanismo general es extender las reglas de
competencia interna al plano internacional, complementándolas con reglas ad-hoc.
La regla general es la del domicilio del demandado, con diversas excepciones
como las relativas a las acciones reales sobre inmuebles, a las acciones derivadas
de delitos o cuasidelitos, o de menores que demandan alimentos.
Los países del Common Law determinan la competencia cuando la notificación
para comparecer ante el tribunal “toca al demandado”, aunque el litigio no tenga
ningún otro vínculo con el tribunal. Pero, como se puede caer en una competencia
exorbitante o en una violación al debido proceso, el juez puede declararse
incompetente invocando la teoría del forum non conveniens.
La voluntad de las partes juega un papel cada día más importante en la elección
del tribunal, respetando siempre el OP.
Para evitar las dificultades que ocasionan las diferencias de criterio que existen en
esta materia, se han celebrado diversos tratados que establecen reglas comunes
de competencia.

Sistema Chileno
En materia civil y mercantil no existe una norma que fije la competencia
internacional de los tribunales chilenos. Es posible fijar la competencia
internacional extendiendo, a este plano, las reglas internas de competencia.

43
Ejemplo: Art. 134 COT: Al extender sus alcances, se puede sostener que si el
demandado tiene domicilio en Chile, son competentes los tribunales chilenos y no
los de otro país.

Sumisión
En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tácitamente, la prórroga
de la competencia de un tribunal.
No puede sostenerse que los tribunales de otro país, al que se sometan las partes,
constituyen una jurisdicción no reconocida por el Estado. Si nuestras leyes
reconocen, por ejemplo, al Estado francés, obviamente reconocen al poder judicial
de dicho estado. Además, existe un reconocimiento implícito de los tribunales de
otros países en las reglas del CPC sobre el reconocimiento en nuestro país de las
sentencias pronunciadas por esos tribunales. Afortunadamente la CS aceptó la
sumisión en Chile. Se basó en CB, Ley 19971 sobre Arbitraje Comercial
internacional y DL 2349 de 1978. De lo expuesto se desprende que el pacto de
elección de foro es aceptado en nuestro sistema jurídico. Pero esta facultad no
puede extenderse a cualquier materia, en especial si se relaciona con el OP (v.gr
derecho de familia, sucesión, quiebras, etc.) En otras palabras, procede la
sumisión en materias en las cuales las partes pueden disponer de sus derechos.

CB
Fija varias reglas de competencia internacional: Art. 318 (Sumisión expresa o
tácita); Art. 323 (Acciones personales); Arts. 324 y 325 (Acciones reales); y Reglas
especiales de competencia para la SCM, concursos de acreedores y quiebras, y
actos de jurisdicción voluntaria.

Arbitraje
Como las partes son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de algún
Estado, prefieren la mayor flexibilidad que brinda un arbitraje. Chile es parte de la
Convención de la ONU sobre Cumplimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras y de la CIDIP sobre Arbitraje Comercial Internacional, en virtud de las
cuales, el Estado en que se pida el reconocimiento y ejecución de la sentencia
puede rechazarlos si comprueba:
1.- Que según ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de
solución por vía de arbitraje; o
2.- Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al OP de
ese país.

D) INMUNIDADES
Como está establecida en beneficio del Estado Extranjero, sólo éste puede
renunciar a ellas

Inmunidad de Jurisdicción
Desde muy antiguo el derecho consuetudinario internacional reconoce que hay
ciertas personas y entidades que gozan del privilegio de estar exentas de la
jurisdicción de los tribunales del país en que se encuentren.

44
En la actualidad, tales inmunidades están reconocidas en Tratados Internacionales
y en la legislación interna de cada país (CB y DL 2349).
En líneas generales, las inmunidades que se reconocen, y que se extienden en
alguna medida a los familiares y a algunos miembros del personal de las misiones
diplomáticas, son:
1.- Inmunidad Ratione Personae: Es absoluta en materia penal
 Estados Extranjeros: En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle
al Estado extranjero inmunidad en los actos de imperio, pero no en los de
gestión.
 Jefes de Estado, de Gobiernos y Ministros de RR.EE.
 Embajadores (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas)
 Representantes que envía un Estado en misión especial (Convención de la
ONU sobre Misiones Especiales)
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misión especial, gozan de
inmunidad civil, excepto si se trata de:
 Acciones reales sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado
receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del
Estado acreditante para los fines de la misión
 Acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no
en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario,
administrador, heredero o legatario
 Acción referente a cualquier actividad. profesional o comercial, ejercida por
el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales
2.- Inmunidad Ratione Materiae: Por los actos de estado que realizaron en el
ejercicio de sus funciones
 Ex representantes de un Estado Extranjero (Ex Jefes de Estado, de
Gobierno, Ex Embajadores, etc)
Ejemplo:
Cámara de los Lores señaló, en caso Pinochet, que la tortura o el genocidio
no son actos de gobierno ejercidos legítimamente en la calidad de
Presidente de la República.
 Cónsules (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares)

Los Organismos Internacionales y sus funcionarios, gozan de los privilegios e

inmunidades que les reconozca la Convención especial a que estén sujetos.

Inmunidad de Ejecución: Los Estados Extranjeros gozan de ella respecto de los

bienes destinados a su función pública.

DL 2349/78 sobre Contratos Internacionales de Carácter Económico o

Financiero del Sector Público: Señala que el Estado de Chile y sus organismos,
instituciones y empresas, al someterse a la jurisdicción de un tribunal extranjero,
pierden su derecho a invocar la inmunidad de jurisdicción, a menos que estipulen
lo contrario. Pueden también renunciar a la inmunidad de ejecución, salvo
respecto de los bines destinados a fines oficiales o militares

45
Su Art. 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos, instituciones y
empresas, impetrar la inmunidad de jurisdicción y ejecución en Chile, en los
mismos términos y con igual amplitud e idénticas excepciones, como la
reconociere su propia legislación a favor del Estado de Chile o de sus organismos,
instituciones o empresas.

II. LEY REGULADORA DEL PROCESO

Territorialidad de la Ley Procesal

El derecho sustantivo, para resolver un asunto IP, puede estar contenido en la
legislación nacional o en alguna extranjera. En cambio, respecto del
procedimiento, rige el principio de la territorialidad de la ley procesal, en virtud del
cuál, éste está sujeto, en su regulación, solo a la lex fori. Art. 314 CDIP: La ley de
cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su
organización, las formas de enjuiciamiento y ejecución de las sentencia y los
recursos contra sus decisiones.

La Territorialidad en la Legislación Chilena

Este principio se desprende de la regla general contenida en el Art. 14 CC, por lo
tanto, las reglas sobre organización y atribuciones de los tribunales, así como
sobre las formas ordenatorias de los actos de la litis (requisitos de escritos,
notificaciones, plazos, etc.), se rigen por la ley chilena. Sin embargo, este principio
general plantea, en casos principalmente relacionados con la prueba, en que
resulta difícil distinguir entre lo ordenatorio y lo decisorio, problemas de legislación
aplicable cuando el juez debe resolver el juicio con una ley de fondo extranjera, sin
que encontremos, en nuestra legislación interna, normas que los resuelvan.

CB
Contiene alguna de las normas que resuelven los problemas anteriormente
indicados, y ellas tienen plena vigencia en Chile frente al silencio de nuestra
legislación interna.
1.- Onus Probandi: Existen 2 criterios sobre la materia
 La doctrina anglosajona estima que las reglas del Onus Probandi están
dirigidas a limitar la formación del convencimiento del juez por razones
meramente procesales, razón por la cual éste está obligado a aplicar la lex
fori.
 La doctrina seguida por el Art. 398 CB estima que, el peso de la prueba,
pertenece al derecho material y es inseparable de la existencia y efectos de
la relación jurídica, por lo que debe aplicarse la lex causae y no la lex fori.
2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: Existen 3 criterios
 Algunos estiman que la prueba mira a la formación del convencimiento del
juez, por lo que sólo puede ser regulada por la lex fori.
 Otros estiman que la prueba está íntimamente unida al derecho cuya
existencia está destinada a demostrar, porque al celebrar un acto, las
partes lo hacen teniendo en cuenta los medios de que han de valerse en

46
 caso de negarse su existencia. Por lo tanto, la legislación aplicable será la
lex causae, es decir, la que gobierne el fondo del asunto.
 El Art. 309 CB prescinde de los criterios propuestos.
3.- Apreciación de la Prueba: Las normas, sobre la materia, dicen relación con el
aspecto procesal de la forma como el juez debe obtener la convicción de los
hechos, y no con el derecho sustantivo de la causa, razón por la cual es objeto de
regulación de la lex fori (Art. 401 CB).

Ejecución Extraterritorial de Actos Procesales

La práctica internacional actual es que el acto se realice con intervención de la
autoridad local extranjera, a petición del juzgador que puede hacerse por vía
diplomática, que no es muy expedita, o por contacto directo entre el Tribunal de la
causa y la autoridad local requerida, que se denomina exhorto o comisión
rogatoria.
1.- Legislación Nacional: El mecanismo de ejecución en el extranjero de actos
procesales necesarios para un juicio seguido en Chile, y el trámite que deben
seguir las peticiones de tribunales extranjeros para practicar diligencias en nuestro
país, están contemplados en Art. 76 CPC. Sin embargo, frente a la última
circunstancia, la aceptación, a falta de normas expresas en contrario, debe
hacerse sobre la base de la reciprocidad.
La CS ha autorizado exhortos extranjeros, salvo que contengan apremios o
embargos sobre personas o bienes situados en Chile, y dictó un AA para evitar
ciertas situaciones irregulares que se producían con los testimonios, confesiones y
exhortos respecto de agentes chilenos en el extranjero.
2.- CB: se refiere a la materia en los Arts. 388 a 393.
3.- CIDIPs sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepción de
Pruebas en el Extranjero: fueron acordadas por los Estados Miembros de la OEA
para hacer más ágil la cooperación internacional en las materias de que tratan,
prescindiendo de la vía diplomática y permitiendo la utilización de la vía judicial.
Incluso, la primera de ellas establece que los instrumentos de que trata pueden
ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas.

III. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Nociones Generales
En la legislación comparada existen 2 criterios antagónicos:
1.- Desconocimiento Absoluto: sistema que ha sido prácticamente abandonado,
debido al interés de los Estados por cooperar internacionalmente a la
administración de justicia.
2.- Reconocimiento: sistema que puede basarse en tratados internacionales,
reciprocidad o requisitos que demuestren la regularidad internacional del fallo
extranjero. Los ordenamientos que lo aceptan, contemplan el mecanismo del
exequátur, cuyo objeto es verificar si el fallo cumple con los requisitos exigidos por
el derecho interno del país donde se invoque para que adquiera en él la eficacia
de la cosa juzgada y, como consecuencia, se pueda pedir la ejecución de lo
resuelto. El exequátur en general no procede respecto del cumplimiento de

47
sentencias penales, pues la cooperación internacional se realiza por la vía de la
extradición.

Legislación Chilena
Los Arts. 242 a 251 CPC se refieren al cumplimiento en Chile de las sentencias
dictadas por, puesto que el código no distingue, tribunales ordinarios, especiales o
arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales internacionales, que pueden
referirse a cuestiones contenciosas o no contenciosas.
El exequátur se solicita a la CS y su tramitación es simple, según los Arts. 248 y
249 CPC, tanto para asuntos contenciosos como no contenciosos. El CPC
también da normas para determinar si es posible o no conceder el exequátur (Arts.
242 a 246). Como el Art. 242 CPC se remite, en primer lugar, a los tratados
internacionales, el CB tiene aplicación preferente respecto de los demás Estados
contratantes.
Revisar texto o leer artículos.

CB
Da normas generales para el cumplimiento de fallos extranjeros (Arts. 423 a 435),
exigiendo en el Art. 423 requisitos que guardan un cierto paralelismo con los
establecidos por el CPC.

La Excepción de Cosa Juzgada en el Plano Internacional

La eficacia de que está provista una sentencia, en el ordenamiento para el que se
la ha emitido, está restringida a éste, sin poder ser extendida a otros, debido a la
relatividad de los valores jurídicos y separación existentes entre los diversos
ordenamientos jurídicos estatales. Así, en principio, la fuerza de verdad jurídica
inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede extenderse
extraterritorialmente. Sin embargo, como es necesaria la cooperación internacional
a la justicia, en virtud del exequátur un fallo extranjero adquiere plena eficacia
cuando cumple determinadas condiciones.
La fuerza de sentencia ejecutoriada se puede manifestar a través de dos formas
de expresión de la autoridad que tiene la cosa juzgada, es decir, como acción
(mira a la ejecutoriedad del fallo y está unida a la potestad de la autoridad pública
para cumplir sus decisiones) o excepción (constituye el atributo que más se
vincula a la institución, su irrevocabilidad).
Las normas citadas en los dos párrafos anteriores se refieren a la posibilidad de
hacer valer la acción de cosa juzgada que emana de una sentencia extranjera. Sin
embargo, plantean la duda respecto de su aplicación al caso en que se invoque la
excepción de cosa juzgada, pues nuestra legislación no se refiere a ella en el
plano internacional, y el CB sólo lo hace en el Art. 396. Al respecto 2 tesis:
1.- Hugo Pereira: sostiene que preceptos excepcionales y de interpretación
restrictiva, como los Arts. 244 y ss. CPC, dado para hacer valer la acción de cosa
juzgada, no pueden extenderse a la excepción de cosa juzgada por razones
lógicas o analógicas. Pero si la sentencia ha sido dictada por tribunales de algún
Estado que haya ratificado el CB, le sería aplicable el Art. 396 de éste, sin
necesidad de autorización previa de la CS, puesto que la norma no lo exige, y

48
porque nuestra legislación no se opone a ello. Esta tesis está respaldad por un
fallo de la CS de 1930.
2.- Prof. Ramírez: Sostiene que se requiere del exequátur de la CS, en vista de
que la autoridad de cosa juzgada de una sentencia está circunscrita al
ordenamiento para el cual fue dictada, de modo que se requiere el visto bueno de
otros ordenamientos para que, tanto la acción como excepción, tengan
excepcionalmente, eficacia internacional. Como nuestra legislación no dispone
que una sentencia extranjera sea idónea por sí misma para fundamentar la
excepción de cosa juzgada, su reconocimiento excepcional no es automático sino
que requiere cumplir con lo que establezca cada ordenamiento jurídico para el
exequátur. Esta tesis, defendida por Arturo y Fernando Alessandri Rodríguez, fue
acogida por un fallo de la CS de 1929. Ahora bien, el Art. 396 CB, que no se
refiere al exequátur como requisito, sería contraria a la legislación chilena y no
podría aplicarse en nuestro país de acuerdo con la reserva con que fue ratificado
el CB.

La Excepción de Litis Pendencia en el Plano Internacional

1.- Chile: Nuestra legislación contempla esta excepción sólo respecto de los
tribunales nacionales.
2.- CB: se refiere expresamente a ella, en materia internacional, en el Art. 394.
Dentro de los requisitos que el Art. 396 CB señala, para la procedencia de la
excepción de cosa juzgada, no está el exequátur, y el cumplimiento de los que si
están señalados puede ser examinado aún antes de que se dicte el fallo, por lo
que el juez, ante el cual se oponga la litis pendencia, puede determinar si el
eventual fallo producirá o no los efectos de cosa juzgada que exige el Art. 394 CB.
En consecuencia, existe perfecta concordancia entre los requisitos exigidos por el
CB para alegar ambas excepciones, sobre la base de que se requiere exequátur.
3.- Prof. Ramírez: En virtud de lo ya señalado, tampoco tiene aplicación en Chile
el Art. 394 CB, porque nuestro tribunal carecería de atribuciones para
pronunciarse sobre los efectos de cosa juzgada de una sentencia extranjera, que
aún no se ha pronunciado, violando el mecanismo del exequátur indispensable en
nuestro país.

ANEXO I
UN DERECHO DE LOS CONTRATOS COMERCIALES PARA AMÉRICA

Planteamiento General
Los principales problemas de la contratación internacional derivan del hecho de
que cada país posee sus propias normas jurídicas, en circunstancias que el
negocio internacional requiere de una regulación uniforme para las partes que
intervienen en él.
En cuanto a los métodos, 2 posibilidades: el sistema clásico, indirecto, de elección
de ley, o el directo, de derecho sustantivo uniforme.
El primero lo encontramos en las normas atributivas de cada país; pero como
éstas son diferentes, producen cierta anarquía que no favorece al Comercio
Internacional. Para superar esta dificultad, los Estados acuerdan reglas comunes.
Las reglas uniformes, a su vez, pueden convenirse en tratados internacionales, o

49
surgir directamente de la costumbre del comercio. Costumbre aparece bajo la Lex
Mercatoria. Importantes son los Principios Aplicables a los Contratos Mercantiles
en materia internacional, formulados por UNIDROIT.

Elección de Ley
Las convenciones sobre derecho aplicable son aceptadas con relativa facilidad,
porque no obligan a ningún país a efectuar cambios en su legislación sustantiva.
Pero el defecto del sistema radica justamente en que se mantienen las diferencias.
En resumen, las diferencias legislativas crean inseguridades que no se superan
con el simple mecanismo de la elección de ley. Creemos entonces que el método
atributivo de DIPRI clásico no satisface los requerimientos de la contratación
internacional; salvo que los contratantes, ejerciendo su autonomía conflictual,
pudieran escoger un derecho que sea a-nacional y que, por lo mismo, les de las
mismas posibilidades de conocimiento previo.

El Derecho uniforme convenido por los Estados

Es indudable que una regulación uniforme de los contratos favorecería al comercio
internacional. Esto se ha tratado de cumplir por los Estados tanto en el plano
universal como en el regional.

Lex Mercatoria
Es el derecho consuetudinario que surge de la actividad comercial internacional.
Principal polémica que existe en torno a ella es si realmente constituye o no
derecho. La posición tradicional le niega ese carácter, sobre la base de que el
monopolio de la creación de las normas jurídicas lo tiene el Estado, que es la
única entidad que puede darles el imperio que las caracteriza como tales. Pero el
poder del Estado ha ido disminuyendo en los último años, en la medida en que los
particulares han ido aumentando su autonomía. Esto último se refleja en la libertad
contractual que permite a las partes someterse tanto al régimen de obligaciones
que estimen convenientes, como a los jueces árbitros que elijan para que
resuelvan sus controversias, sin sujeción a ningún derecho estatal.
Estas 2 facultades han impulsado la creación y la consolidación de normas a-
nacionales que regulan la actividad mercantil; y en la medida en que los
comerciantes las acepten como obligaciones y de aplicación general en su
actividad, constituyen un verdadero Derecho que tiene sus propios mecanismos
sancionadores para imponerse como tal. Por otra parte, cada día es más frecuente
que los tribunales estatales validen, en su etapa de ejecución, las sentencias
arbitrales internacionales basadas en la lex mercatoria. Sobre este punto, se debe
distinguir entre la formación de la norma de derecho y la fuerza coactiva que la
respalda.
Sin embargo, todavía surgen objeciones a la lex mercatoria, basadas en que sus
reglas no serían coherente y precisas y en que las costumbres mercantiles las
imponen principalmente las empresas transnacionales cuyo interés particular
puede oponerse a los intereses de la comunidad y a los postulados de la justicia.

Los Principios de Unidroit Aplicables a los Contratos Mercantiles en Materia

Internacional

50
Recogen las mejores fórmulas contenidas en distintas legislaciones y en las
prácticas comerciales para regular a los contratos mercantiles internacionales.
Uno de sus propósitos es que se apliquen cuando las partes hayan acordado que
el contrato sea regido por los principios generales de derecho, la lex mercatoria o
expresiones similares. Esta invitación ha dado origen a 2 posiciones antagónicas:
una sostiene que los principios pueden ser considerados como una expresión
particularmente autorizada y válida de la lex mercatoria; la otra, por el contrario,
separa ambos conceptos en atención a que los principios Unidroit enuncian un
cuerpo completo de proposiciones de origen doctrinal, en tanto que la lex
mercatoria exprime las reglas admitidas y practicadas por la comunidad
económica internacional.
Los particulares si no están de acuerdo con algunas de las disposiciones de los
Principios, sencillamente lo excluyen en su contrato. Pero pueden estar seguro
que obedecen a los criterios más adecuados y justos aplicables a la contratación
mercantil.

Normas imperativas, orden público y arbitraje comercial internacional

Todos los Estados contemplan en su derecho interno un conjunto más o menos
amplio de disposiciones imperativas que apuntan a objetivos diversos
relacionados con el OP y que varían con el tiempo. Estas características dificultan
la posibilidad de presentarlas en un catastro de derecho comparado que pudiera
servir de guía para los comerciantes. Es normal que los comerciantes, por razones
de neutralidad, rapidez, economía y confidencialidad, entreguen la solución de sus
controversias al arbitraje.
Ley Modelo de la UNCITRAL de 1985. El arbitraje puede chocar con las normas
imperativas en 2 momentos claves:
- Cuando la cláusula arbitral incide en materias propias de esas leyes
- Cuando se trata de ejecutar un fallo arbitral que el juez ordinario estime
contrario al OP de su legislación (aplicado en forma restrictiva).

Conclusiones
La visión favorable al arbitraje no significa que los comerciantes abusen de éste ni
que intenten buralar con él los intereses de los Estados involucrados.
Las necesidades del comercio internacional están obligando a cambiar las
perspectivas del derecho que lo rige. Eso se aprecia en la creciente aceptación de
un derecho a-nacional y en la flexibilidad con que se aplican las limitaciones de las
leyes imperativas y del OP.

ANEXO II
Arbitraje Comercial Internacional

Arbitraje como método más idóneo para la resolución de disputas

comerciales internacionales
Es el método más efectivo, un 90% de los contratos internacionales tienen una
cláusula de sumisión al arbitraje. Se funda en la autonomía de la voluntad, por
eso es un método de solución flexible y altamente eficiente.
Tiene las siguientes ventajas:

51
  Ofrece a los litigantes un foro imparcial y neutro
 Reduce inseguridad jurídica en torno a la jurisdicción competente para
conocer la controversia. La mayoría de los estados se ha comprometido a
reconocer acuerdos de arbitraje, lo que excluye la competencia de los
tribunales nacionales.
 Autonomía de la voluntad permite crear procedimientos a medida,
alcanzando mayor eficiencia.
 Duración significativamente menor a un proceso judicial
 Profesionales que desempeñan el papel de árbitros son expertos escogidos
por las partes o por la institución que se hace cargo de la administración del
procedimiento.
 Se reconoce la facultad de las partes para elegir el derecho aplicable al
fondo de la controversia.
o Ello hace que se aplique una normativa creada en un contacto
estrecho con la práctica de contratación internacional, más apta para
abordar los problemas.
o Dicha normativa “anacional” posee un carácter neutral para todas las
partes involucradas.
 No requiere colaboración obligatoria de la contraparte (así, es posible aun
cuando la contraparte intente bloquear la constitución del tribunal)
 Reconocimiento de laudos arbitrales se hace sobre la base de
convenciones internacionales, que garantizan procedimiento expedito y
resultado más seguro que las sentencias judiciales. Convención de Nueva
York permite que un laudo se ejecute en cualquiera de sus países parte
(140 estados).
 Confidencialidad del proceso: Al tratarse de justicia privada, existe un filtro
natural frente a terceros no involucrados.
 Es un procedimiento más eficiente que el recurso a la justicia ordinaria. Si
bien es más caro, tomando en cuenta la duración comparativa con un
proceso judicial, resulta la alternativa más eficiente.

Desventajas:
 Solo vinculante para las partes que se han comprometido
 Tribunal carece de imperio (ello pierde valor gracias a la Convención de
Nueva York ya citada).

Ley 19.971
En Chile rige la Convención de Nueva York y la Convención Interamericana de
Panamá, que obligan a los Estados a otorgar el reconocimiento a los pactos de
sumisión al arbitraje y los laudos arbitrales internacionales.
La Ley 19.971 de 2004 entregó una regulación más específica, incorporando
íntegramente la Ley Modelo de Arbitraje elaborada por la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Reglas de interpretación

52
La 19.971 es una normativa interna y por tanto debe interpretarse mediante las
reglas del derecho nacional. Sin embargo no puede ignorarse que tiene una
procedencia internacional (La Ley Modelo) y por tanto debería interpretarse de
forma semejante a una convención internacional, buscando uniformidad en su
aplicación. Así, se logra una conectividad del derecho chileno con los campos
jurídicos globalizados.

Internacionalidad y comercialidad del arbitraje

Ley 19.971 regula arbitrajes que cumplan con requisitos de internacionalidad y
comercialidad (en ese caso la Ley se aplica automáticamente, sin necesidad de
pacto de las partes)
 Internacionalidad: Se define sobre base de dos criterios
o Partes del procedimiento arbitral: El arbitraje es internacional si las
partes del acuerdo tienen sus establecimientos en Estados
diferentes.
o Elementos sustantivos de la disputa: El arbitraje es internacional si el
lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones, o
el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más
estrecha, se ubica fuera del Estado en que las partes tienen sus
establecimientos.
 Comercialidad: Se interpreta en sentido amplio, abarcándose todas las
cuestiones que se plantean en relaciones de esta índole. i.e. operación
comercial de suministro, acuerdos de distribución, representación o
mandato comercial, banca, seguros, etc. Ojo que no procede recurrir al
artículo 3 del CCom pues solo se excluyen disputas laborales y demandas
ordinarias de consumidores

Ahora bien, la Ley establece que no afectará ninguna otra ley en virtud de la cual
determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o solamente puedan
someterse al mismo en conformidad con disposiciones distintas de la misma ley.
Así, prevalecen las restricciones del derecho doméstico (en Chile hay normas de
arbitraje prohibido en artículos 229 y 230 del COT).

Lugar del arbitraje

La Ley se aplica cuando el lugar del arbitraje esté situado en Chile. Solo 4
artículos se aplican sin importar aquel lugar:
 Artículo 8: Carácter vinculante del acuerdo de arbitraje
 Artículo 9: Solicitud de medidas precautorias prejudiciales
 Artículos 35 y 36: Reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales.

Concepto de lugar alude al vínculo jurídico entre el procedimiento arbitral y un

ordenamiento jurídico determinado. Marca la ubicación del procedimiento dentro
de un ordenamiento legal (ley procesal aplicable, recursos disponibles, no podrá
violar derecho público chileno, permite solicitar asistencia a los tribunales
ordinarios), pero no dice nada sobre el lugar físico en el que el arbitraje se
desarrolla.

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Acuerdo de arbitraje
Puede corresponder a una cláusula compromisoria incluida en un contrato como a
un acuerdo independiente. Ambos poseen el mismo valor jurídico.

Validez del acuerdo

Debe ser pactado por escrito (pudiendo incluso celebrarse a través de un canje de
letras o teleramas). Son exigencias más bien probatorias.
No hay requisitos sustantivos. Se indica que la validez dependerá der las normas
sustantivas de los contratos en el lugar del arbitraje.

Elementos fundamentales
 Debe indicar claramente la intención de acogerse a este sistema: debe
contemplarse como una jurisdicción única para la solución de las disputas.
 Debe indicar si el arbitraje será institucional o ad hoc. En el primer caso hay
que nombrar una institución encargada de la administración del proceso
arbitral, que apoye a las partes en el nombramiento y facilite la
comunicación entre todos.
 Definición de la sede de arbitraje: Es importante pactar una sede favorable,
que limite el número de los recursos que pueden ser interpuestos.
 En arbitraje el número de árbitros siempre es impar y por al momento de
celebrar el contrato no se suelen fijar los nombres de los árbitros, sino que
se estipula que la controversia será resuelta por uno o tres árbitros,
decisión que será tomada por las partes, o en subsidio por la institución.
 Partes son libres para escoger ley aplicable al fondo. Ante silencio de
partes, lo puede decidir el tribunal arbitral.

Efectos de acuerdo de arbitraje

 Efecto de sumisión negativa: Sustrae la controversia del conocimiento de
los tribunales ordinarios
 Efecto de sumisión positiva: Fundamenta la competencia de un tribunal
arbitral determinado. A este último le corresponde pronunciarse acerca de
su propia competencia, sin tener que presentarse esta pregunta ante la
justicia ordinaria.

Rol de la justicia ordinaria

La autonomía del arbitraje frente a la justicia ordinaria es una de las ventajas del
procedimiento. Hay ciertas situaciones en que la ley permite la intervención de
tribunales:
 Cuando una de las partes del acuerdo arbitral solicita al tribunal remitir el
caso a arbitraje
 Cuando se pida a dictación de medidas precautorias
 Casos relacionados con el nombramiento, recusación o sustitución de los
árbitros, falta de acuerdo sobre el procedimiento
 Casos en que se pida la nulidad de la decisión del tribunal respecto de su
competencia

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  Casos en que el tribunal arbitral o una de las partes pida asistencia de
tribunal ordinario para la práctica de pruebas
 Casos en que una de las partes solicite la nulidad del laudo
 Casos en que se solicite la ejecución del laudo.

Tribunal Constitucional observó el proyecto de ley indicando que queda a salvo las
facultades de la CS de ejercer la superintendencia directiva, correccional y
económica de todos los tribunales, y la facultad del TC de conocer el recurso de
inaplicabilidad. Si bien no se sabe si ello afectará negativamente el desarrollo del
arbitraje, las primera sentencias pronunciadas si reconocen la autonomía del
nuevo sistema de arbitraje. Y permiten que Chile se convierta en un centro
regional de arbitraje.

Validez, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral

La Convención de Nueva York creó una presunción sobre la validez de la
sentencia arbitral. La Ley Modelo de Arbitraje ha uniformado los recursos
disponibles contra una sentencia arbitral: solo la nulidad. Así se logra un alto grado
de uniformidad en el tratamiento de las sentencias arbitrales internacionales.
2 tipos de causales:
 Las que solo son procedentes a petición y probanza de parte:
o Incapacidad de acordar una cláusula compromisoria o invalidez de
dicha cláusula
o Falta de notificaciones e imposibilidad de hacer valer los derechos
o Fallo del tribunal arbitral con ultrapetita
o Constitución errónea del tribunal arbitral o del procedimiento
aplicable
 Las que pueden ser invocadas de oficio por el tribunal:
o Inarbitrabilidad de la materia objeto de la controversia: Se distingue
de la noción de orden público pues no dice relación con el contenido
del laudo sino con la naturaleza de la materia en disputa. Ahora bien,
la existencia de normas imperativas no transforma per se una
materia en inarbitrable, se requiere pronunciamiento explícito del
legislador.
o Violación del orden público del foro: Cuando existe una injusticia muy
grave en el orden procesal o sustantivo (principios fundamentales de
justicia que el Estado busca proteger, la vulneración de leyes de
policía u obligaciones de estados con otros estados u organismos
internacionales)

Además puede negarse ejecución y reconocimiento de un laudo si no es

obligatorio aún para las partes, ha sido anulado o suspendido por un tribunal del
país donde ha sido dictado.

Conclusiones

55
Es un fenómeno reciente, pero que no puede ser subestimado. Para que Chile
puede ocupar un espacio relevante en este escenario, es necesario un estudio
acabado por parte de los profesionales nacionales.

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