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Unidad V
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contrario del acto mismo o que el acto sea de naturaleza esencialmente civil (articulo 3º).
El régimen venezolano se basa en las categorías de acto de comercio y de comerciante,
por lo cual pertenece al sistema mixto. Este sistema, si bien ha existido en el país desde
la primera codificación, sustituyo al sistema subjetivo que existió mientras estuvieron en
vigencia las Ordenanzas de Bilbao.
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dentro de un concepto general. Por ejemplo, cuando considera acto de comercio “la
compra con animo de reventa” (articulo 2 ordinal 1) esta atribuyendo el carácter
mercantil no solo a la compra propiamente dicha, sino también a todas las otras
operaciones que hayan tenido que ver con ella: la selección de la mercancía a
comprarse, la discusión sobre el precio, lugar en donde tendrá lugar la reventa, la
búsqueda del nuevo comprador. El pago del precio. O cuando habla de acto de
comercio, el “espectáculo publico” (articulo 2 ordinal 11), no solo esta calificado de
comercial la actuación del artista ante el publico sino también la organización y
promoción del evento, la venta de entradas, el acondicionamiento del local, la
contratación de servicios auxiliares de iluminación, utilería y atención al publico y en
general, de todas las actividades preparatorias del espectáculo y de todas las que
fueron precisas después, como una consecuencia del mismo. Esta intención
generalizadora es evidente en dos supuestos (ordinal 13 “todo lo concerniente a letras
de cambio y todo lo concerniente a pagares”), pero existe en la totalidad de los ordinales
y así debe entenderlo el interprete”
En Venezuela se ha planteado la cuestión de saber si la enumeración realizada por el
articulo 2 del Código de Comercio es una enumeración taxativa o enunciativa, al igual
de lo que ha ocurrido en los países que utilizan el mismo sistema. Siendo los actos de
comercio una categoría destinada a delimitar la materia a la cual se contraen las leyes y
a establecer el procedimiento aplicable a las controversias que de ellos se deriven, la
enumeración debería a primera vista, considerarse taxativa, según Vivante. Es la
interpretación realizada en Bélgica, Alemania y Francia, aun cuando hay autores
antiguos (Lyón Caen y Renault, Boistel) y autores más modernos (Ripert-Roblot) que
discrepan de la tendencia dominante.
Sin embargo, la doctrina, en forma mayoritaria ha favorecido la tesis del carácter
enunciativo o demostrativo de la enumeración del articulo 2 del Código de Comercio, por
las siguientes razones:
<!--[if !supportLists]-->1. <!--[endif]-->Las Leyes mercantiles que determinan los actos de
comercio no son ni leyes penales, ni leyes de excepción, ni leyes que restrinjan el libre
ejercicio de los derechos, por lo cual son susceptibles de interpretación por analogía
(Vivante)
<!--[if !supportLists]-->2. <!--[endif]-->En general, por analogía pueden ampliarse los
preceptos que determinan actividades de las que se derivan relaciones regidas por el
Derecho Mercantil; únicamente en algunos casos, y por virtud de la especial naturaleza
de una disposición o de un precepto, podrá negarse la extensión integra del mismo a
casos análogos no previstos, como ocurre, por ejemplo, con las presunciones (Rocco)
<!--[if !supportLists]-->3. <!--[endif]-->Como consecuencia del sentido amplio que utiliza
el legislador para identificar al acto de comercio (identificación generalizadora), hay que
concluir que la enumeración es ejemplificadota; ordinales 6, 7, 18 y 20 del articulo 2
(Mármol Marquis).
<!--[if !supportLists]-->4. <!--[endif]-->Las exclusiones de comerciabilidad de los artículos
4 y 5 del Código de Comercio demuestran que la enumeración del articulo 2 no es
taxativa. Si lo fuera, ningún acto excluido podría ser considerado mercantil y, en
consecuencia, serian inútiles los artículos 4 y 5 (Mármol Marquis)
5. El código regula como comerciales varios contratos no previamente calificados de
actos de comercio: cesión (articulo 150), cartas de crédito (articulo 496 y siguientes) y
fianza (artículos 544 y Siguientes). Mármol Marquis.
La doctrina Venezolana favorece el punto de vista de la naturaleza enunciativa de la
enumeración del articulo 2 del Código de Comercio. En este sentido, se pronuncian
Nestos Luis Pérez, Carlos Morales, Pedro Pineda León, Roberto Goldschmidt, Enrique
Pérez Olivares y Hugo Mármol Marquis, a excepción de Leopoldo Borjas que se aparta,
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Dentro de esa categoría se consideran los actos señalados en los numerales 1 y 2 del
articulo 2 del Código de Comercio, es decir, la compra, permuta o arrendamiento de
cosas muebles, hechas con animo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o sub.-
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento
de estas mismas cosas; y la compra o permuta de los títulos de la deuda publica u otros
títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el animo de revenderlos o
permutarlos; y la reventa o permuta de los mismos títulos.
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5.2.1.- Concepto:
La palabra sociedad del latín societas (de secius) que significa reunión, comunidad,
compañía, se puede definir como la unión moral de seres inteligentes de acuerdo,
estable y eficaz para conseguir un fin conocido y querido por todos. Se dice que la
sociedad es unión moral porque requiere del acuerdo libre e inteligente de varios
hombres para conseguir un fin común. El fin puede ser de muy diversa naturaleza:
mercantil política, educativa, cultural, recreativa, etc., pero en todo caso se exige para la
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Para la creación de una sociedad es necesario que exista la unión entre personas, las
cuales hayan decidido unirse con el fin de obtener mayores beneficios en cuanto a sus
intereses.
Algunas sociedades de comercio pueden tener un fin único que al ser cumplido quedaría
disuelta la sociedad, otras son creadas con diversos fines, y con una duración
indeterminada.
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Parte II
INTRODUCCIÓN:
En el Derecho Positivo venezolano la relación jurídica del empleado público se determina
en las leyes, especialmente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
de 1.999 específicamente en el artículo 141 y siguientes de la C.N, en la Ley del Estatuto
de la Función Pública (L.E.F.P.), de reciente promulgación, y en otras leyes de la
República, por lo cual podemos hablar de un sistema jurídico denominado “DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA”, y por consiguiente, de un Derecho Funcionarial sustantivo y
adjetivo, con todo lo que ello implica en el mundo de la sociedad y de la juridicidad.
La Ley del Estatuto de la Función Pública constituye el instrumento normativo
fundamental, de esta unidad, donde analizaremos entre otros puntos lo que se refiere al
procedimiento contencioso funcionarial, particularmente en lo relativo a la querella
funcionarial, o su equivalente en materia civil: la demanda. Para ello, hemos abarcado
en lo posible, distintos aspectos que conforman la Ley del Estatuto de la Función Pública
publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de
fecha 6 de septiembre de 2002.
Como señalamos, la relación del empleado o funcionario público con la Administración es
una relación especial, dinámica y formal, por cuanto convergen en ella una serie de
mecanismos jurídicos que le confiere una plaza importante y detallada dentro y en la
globalidad del ordenamiento jurídico.
Esa relación o vínculo es esencialmente de Derecho Administrativo, un funcionario
público es una persona incorporada a los cuadros de la Administración Pública, de
manera profesional y técnica. Ahora bien, por tratarse de una relación especial, su
regulación es esencialmente de Derecho Administrativo, lo que dentro del contexto de la
juridicidad, significa prerrogativas de poder, privilegios, actos de autoridad, sumisión,
potestades y sujeción a la legalidad, entre otros.
En el desarrollo del tema ubicaremos las bases constitucionales y legales del sistema de
la función pública en Venezuela; su ámbito de aplicación; los derechos de los
funcionarios públicos, especialmente la estabilidad como derecho público subjetivo
fundamental, así como los deberes y prohibiciones consagrados en la propia Ley del
Estatuto de la Función Pública; El Nombramiento, Retiro, beneficios, sometimiento a
jurisdicción especial.
BASE CONSTITUCIONAL:
Artículo 142. Los institutos autónomos sólo podrán crearse por ley. Tales instituciones,
así como los intereses públicos en corporaciones o entidades de cualquier naturaleza,
estarán sujetos al control del Estado, en la forma que la ley establezca.
Artículo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas
oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones
en que estén directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones
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definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y
registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad
democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal
y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de
clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura
alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre asuntos
bajo su responsabilidad.
Sección Tercera: De la Función Pública
Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre
el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la
Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos
y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
Artículo 145. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del
Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento o remoción no podrán estar
determinados por la afiliación u orientación política. Quien esté al servicio de los
Municipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho
público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni
por sí ni por interpósita persona, ni en representación de otro u otra, salvo las
excepciones que establezca la ley.
Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública
y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera
será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y
eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de
méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen
los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios
públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.
Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a
menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que
determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados
en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes,
mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente
determinados en la ley.
Artículo 149. Los funcionarios públicos y funcionarias públicas no podrán aceptar cargos,
honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin la autorización de la Asamblea
Nacional.
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1.- Los funcionarios públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional, solo en lo que
respecta a los Diputados y Diputadas.
2.- Los funcionarios públicos a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior, existe
un Estatuto propio de la Ley de Servicio Exterior, de agosto de 2.001.
3.- Los funcionarios públicos al servicio del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del
Poder Electoral, la Procuraduría General de la República, Del Servicio Nacional Integrado
de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
4.- Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública que se rigen por la
L.O.T.
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5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo para
ejercer cargos de alto nivel, caso en el cual deberán suspender dicha jubilación o
pensión. Se exceptúan de éste requisito la jubilación o pensión proveniente del
desempeño de cargos compatibles.
6. Reunir los requisitos correspondientes al cargo.
Los funcionarios, antes de tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de
cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes de la
República y los deberes inherentes al cargo.
Funcionarios de carrera:
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las
alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así
como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
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Cargos de confianza:
Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de
confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración
Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de
los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de
confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad
del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y
fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
- Derecho a una vacación anual y bono vacacional: Tendrán derecho a disfrutar de una
vacación anual de 15 días hábiles durante el primer quinquenio de servicios, de 18 días
hábiles durante el segundo quinquenio; de 21 hábiles durante el tercer quinquenio y de
25 días hábiles a partir del decimosexto año de servicio. Asimismo, de una bonificación
anual de cuarenta días de sueldo.
- Derecho a la bonificación de fin de año: Tendrán derecho a disfrutar, por cada año
calendario de servicio activo, dentro del ejercicio fiscal correspondiente, de una
bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de 90 días de sueldo integral, sin
perjuicio de que pueda aumentarse por negociación colectiva.
- Derecho a permisos y licencias: Tendrán derecho a los permisos y licencias que se
establezcan en los reglamentos de la Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o
sin él y de carácter obligatorio o potestativo.
- Derecho a la seguridad social: Los funcionarios públicos nacionales, estadales y
municipales, tendrán derecho a su protección integral a través del sistema de seguridad
social en los términos y condiciones que establezca la ley y los reglamentos que regulan
el Sistema de Seguridad Social.
- Derecho a las prestaciones sociales: Gozarán de los mismos beneficios contemplados
en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del
Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones
para su percepción.
- Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la
maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
Derechos Exclusivos de los Funcionarios Públicos de Carrera:
- Estos funcionarios que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el
desempeño de sus cargos, por lo cual sólo podrán ser retirados del servicio por las
causales contempladas en la Ley.
Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios
públicos estarán obligados a:
1. Prestar sus servicios personalmente.
2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.
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3. Cumplir con el horario de trabajo.
4. Prestar la información necesaria a los particulares en los asuntos y expedientes en
que éstos tengan algún interés legítimo.
5. Guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en sus relaciones con
sus superiores, subordinados y con el público toda la consideración y cortesía debidas.
6. Guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con
las funciones que tengan atribuidas.
7. Vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administración Pública
confiados a su guarda, uso o administración.
8. Cumplir las actividades de capacitación y perfeccionamiento destinados a mejorar su
desempeño.
9. Poner en conocimiento de sus superiores las iniciativas que estimen útiles para la
conservación del patrimonio nacional, el mejoramiento de los servicios y cualesquiera
otras que incidan favorablemente en las actividades a cargo del órgano o ente.
10. Inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia esté legalmente
atribuida, en los siguientes casos:
a. Cuando personalmente, o bien su cónyuge, su concubino o concubina o algún
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren
interés en un asunto.
b. Cuando tuvieren amistad o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas
interesadas que intervengan en un asunto.
c. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya
resolución se trate, o como funcionarios públicos hubieren manifestado previamente su
opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar la resolución del asunto; o
tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la
decisión del acto que se impugna.
d. Cuando tuvieren relación de subordinación con funcionarios o funcionarias públicos
directamente interesados en el asunto.
El funcionario público de mayor jerarquía en la entidad donde curse un asunto podrá
ordenar, de oficio o a instancia de los interesados, a los funcionarios públicos incursos
en las causales señaladas en este artículo que se abstengan de toda intervención en el
procedimiento, designando en el mismo acto al funcionario o funcionaria que deba
continuar conociendo del expediente.
11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las
leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar.
Prohibiciones:
Se prohíbe a los funcionarios públicos:
Celebrar contratos por sí, por personas interpuestas o en representación de otro, con la
República, los estados, los municipios y demás personas jurídicas de derecho público o
de derecho privado estatales, salvo las excepciones que establezcan las leyes.
-Realizar propaganda, coacción pública u ostentar distintivos que los acrediten como
miembros de un partido político, todo ello en el ejercicio de sus funciones.
>Intervenir directa o indirectamente en las gestiones que realicen personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas, que pretendan celebrar cualquier contrato con la
República, los estados, los municipios y demás personas jurídicas de derecho público o
de derecho privado estatales.
>Aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros sin que preceda la
correspondiente autorización de la Asamblea Nacional.
EL NOMBRAMIENTO Y RETIRO
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cargo del funcionario para poder sustituirlo posteriormente por otro, lo cual obedece a
un mandato de orden constitucional. Por tal motivo afirmamos que, si la evaluación en el
desempeño del funcionario no se realiza y no consta en el acto administrativo de
remoción y retiro, ese acto administrativo puede ser denunciado de inconstitucionalidad
por el funcionario afectado, y en consecuencia, el juez contencioso administrativo podrá
anularlo por contener un vicio de nulidad absoluta o un vicio de inconstitucionalidad, de
conformidad con el artículo 25 de la Constitución de 1999.
En principio y a los fines de tratar este punto debemos abordar la responsabilidad de los
Funcionaros Públicos y su régimen disciplinario.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONAROS PÚBLICOS Y SU RÉGIMEN
DISCIPLINARIO.
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La
concepción del estado irresponsable por la de un Estado responsable de sus actos.
Constitución consagra la responsabilidad patrimonial del estado en es sus
artículos 26, 30, 49, 259 y especialmente en el 140, que reza: “….El Estado
responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares
en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al
funcionamiento de la administración pública…”Así mismo podemos constatar que
frente a un eventual daño o perjuicio que le cause el Estado a un particular por un
funcionamiento anormal del servicio, EL FUNCIONARIO puede ser responsable del daño
ocasionado, sin excluir la responsabilidad patrimonial del Estado. Esta responsabilidad
individual está consagrada en La Constitución Nacional, en sus artículos 7, 25,
49, 139, 141, 199, 200, 216, 222, 232, 244, 255, 281 y 285. Debemos destacar
el artículo 139 que establece: El ejercicio del Poder Público acarrea
responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de
esta Constitución o de la ley., así vemos como se consagra tanto la
responsabilidad de la Administración Pública como ente-sujeto como la
responsabilidad del funcionario como sujeto imputable del daño o perjuicio
que cause en el ejercicio de sus funciones como funcionario público.
Otra responsabilidad determinada en la Ley del Estatuto (Art. 80), está referida al
funcionario que renuncia o compromete sus competencias de dirección o de gestión en
la función pública mediante actos unilaterales o bilaterales, siendo responsable de los
perjuicios causados a la República.
En lo que se refiere a la legitimación activa para proceder contra el funcionario o
funcionaria pública, ésta corresponde al Procurador General de la República, por una
parte, y al Ministerio Público, por la otra en virtud de la disposición contenida en al
artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece para el Ministerio
Público la obligación de ejercer las acciones judiciales para hacer efectiva las
responsabilidades civiles, administrativas y penales; debiendo seguirse el procedimiento
previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, las responsabilidades penales y
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civiles pueden ser instaladas por los particulares con la respectiva denuncia ante el
Ministerio Público.
Régimen Disciplinario:
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>En el quinto día hábil después de haber quedado notificado, la oficina de recursos
humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar, y cinco (5) días hábiles después el
funcionario se defenderá frente a los cargos indicados en su contra (artículo 89 numeral
4).
>El funcionario investigado podrá pedir las copias que considere convenientes para la
mejor defensa de sus derechos e intereses, salvo los documentos que la Administración
haya declarado como confidenciales mediante acto debidamente motivado. (artículo 89
numeral 5).
>Luego y seguidamente, se inicia un lapso de cinco (5) días para promover y evacuar
las pruebas que se consideren convenientes (artículo 89 numeral 6)
>Se envía el expediente a la consultoría jurídica del organismo o ente, para que opine
sobre la procedencia o no de la sanción, para lo cual dispone de un lapso de diez (10)
días (artículo 89 numeral 7).
>La alta autoridad del organismo, después de oír la opinión de la consultoría jurídica y
en el lapso de cinco (5) días, notificará de su decisión al funcionario, indicándole los
lapsos para recurrir del acto (si considera lesionados sus derechos subjetivos) así como
el tribunal competente para ejercer el respectivo recurso de nulidad (artículo 89 numeral
8).
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere todo el artículo 89
eiusdem, por parte de los titulares de la oficina, será causal de destitución.
Si se destituye a un funcionario o funcionaria público sin cumplir con el procedimiento
previsto en la Ley del Estatuto, no solo es posible la interposición de un recurso de
amparo constitucional por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, sino
también es posible que en el petitorio correspondiente, se solicite la destitución del
funcionario o funcionaria público instructor que omitió el procedimiento pautado a lo
largo de todo el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La Ley del Estatuto consagra una modalidad interesante referida a las medidas
cautelares administrativas, aplicables por la propia Administración instructora. Si se trata
de suspender a un funcionario o funcionaria sujeto a una investigación judicial o
administrativa, la suspensión será siempre con goce de sueldo, a los fines de evitar
perjuicios que pudieran dañar el procedimiento o cualquier otra circunstancia en ese
caso. (Artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS:La Ley Orgánica de
Procedimientos Administrativos (LOPA) contiene una serie de principios que rigen y
conducen la actividad de la Administración Pública. Dentro de estos principios está
configurar los deberes que incumben a los funcionarios públicos y funcionarias públicas.
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Así pues, la Administración Pública y por ende los funcionarios que trabajan en ella,
tienen el deber de estar al servicio de los particulares (artículo 5 LOPA), asegurar a los
particulares la efectividad de sus derechos y procedimientos, resolver los asuntos que se
le propongan (artículo 6 LOPA.); dar información a los particulares; atender las
reclamaciones, conferir guías informativas sobre los procedimientos administrativos
(artículo 6 numeral 3 LOPA.).
Publicado por Prof. Osmary Linarez. Derecho. UNEFA. UJAP en 16:35 4 comentarios:
jueves
UNIDAD IV
EJERCICIO DE LA
PROFESIÓN EN LA
ADMINISTRACIÓN
PRIVADA Y PÚBLICA
1.- Administración privada.
2.- Ley Orgánica del Trabajo.
3.- Relación de Trabajo.
Empleo y tipos.
4.- Salarios.
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de todo ciudadano, así como el deber de procurarle colocación que le proporcione una
subsistencia digna y decorosa (Art. 87 C.N.); la duración máxima de la jornada diurna (8
horas diarias y 44 semanales) y nocturnas (7 horas diarias y 35 semanales); el descanso
semanal obligatorio y las vacaciones pagadas de conformidad con la Ley (Art. 90 C.N.).
Deja la Constitución a la Ley la previsión de medios conducentes a la obtención de un
salario suficiente (Art. 91 C.N), el cual, con las prestaciones sociales y los intereses de
mora en su pago, declara deudas de valor (Art. 92 C.N.); a garantizar igual salario para
igual trabajo, sin discriminación alguna; a fijar la participación que debe corresponder a
los trabajadores en los beneficios de las empresas, y a proteger el salario y las
prestaciones sociales con la inembargabilidad en la proporción y casos que señale, y con
los privilegios y garantías que ella misma establezca.
3.1.1.- Concepto:
El Artículo 67 de la L.O.T., lo define de la siguiente manera “El contrato de trabajo es
aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su
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dependencia y mediante una remuneración”.
Esta definición merece las siguientes observaciones especiales:
1.- La remuneración o salario no es la más importante obligación del patrono o
empleador, ni el más trascedente derecho del trabajador. En efecto:
Los artículos 236 y 237 de la L.O.T. prevén la obligación del patrono de garantizar la
salud y el desarrollo de las facultades físicas y mentales del empleado u obrero, bajo
amenaza de sanción (Art. 633 L.O.T.).
El artículo 102 de la L.O.T., Parágrafo Único, declara el derecho del trabajador a negarse
a realizar cualquier quehacer que entrañe un peligro inminente y grave para su vida y su
salud (letra b).
La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, contempla
sanciones administrativas y penales en casos de infracción del patrono o de sus
representantes, contra el dispositivo garante de la salud y la vida del trabajador.
La suficiencia del salario para permitir el sustento del trabajador y de su familia (Art. 138
de la L.O.T.)
2.- Lo que el empleador o patrono contrata no es, estrictamente, un serivicio, una
energía, un esfuerzo, sino una persona física, para que lo desarrolle con su inteligencia
su destreza, su capacidad profesional ese servicio.
3.- Ese deber de permanencia física del trabajador a disposición de su patrono es el que
imprime al contrato de trabajo su fisonomía singular frente a otros contratos onerosos,
civiles o mercantiles que implican una obligación de actividad por tres principales
razones:
Porque es la obligación de presencia física del trabajador, que entraña una restricción a
su libertad personal y un riesgo para su salud y su vida, la causa que origina y justifica
las normas de orden público del Derecho del Trabajo.
Porque la actividad del trabajador, no obstante que constituye el móvil económico
inmediato del patrono, puede ser renunciado por este sin mengua del contrato, si
conserva el poder de disposición de la persona de su dependiente. Observamos que de
ordinario, el control de la actividad del trabajador por parte del empleador es,
simplemente un control de asistencias al trabajo, o como dice el art. 189 de la L.O.T., un
poder sobre los movimientos y el tiempo del trabajador.
Porque en los supuestos de actividad ilícita (trabajo del menor por debajo de la edad
permitida, por ejemplo), son igualmente exigibles las reglas legales establecidas para la
protección de la persona y del interés del menor (art. 247 de la L.O.T.), es la persona
humana del trabajador y no la actividad que desarrolla el verdadero centro de la
atención normativa.
4.- La subordinación o dependencia del trabajador como elemento o requisito esencial
del contrato.
Nada explica mejor el celo del legislador en limitar el ejercicio del poder de esa voluntad
ajena sobre una persona libre, que el hecho de que, en esencia, el contrato de trabajo
implica un acto de enajenación del empleado u obrero, en interés del patrono, de su
libertad para disponer de su capacidad técnica, destrezas, actitudes, experiencia y
comportamiento moral. En palabras más exactas, pero más cercanas al art. 189 de la
L.O.T., mediante el contrato el empleador se coloca en la situación jurídica de poder
disponer libremente de la libertad y de los movimientos de su operario durante un
tiempo y en un lugar determinados, así como para exigirle específicos deberes morales
de lealtad, diligencia y conducta en el trabajo e incluso, fuera de éste.
5.- El contrato de trabajo celebrado entre un patrono o asociación de patrones, y un
empleado u obrero corresponde al que la doctrina y la misma Ley denomina contrato
Individual. Y es en cambio colectivo, el celebrado entre un patrono o una asociación de
patronos y un sindicato o una confederación o confederación de sindicatos (Art. 507
L.O.T.).
3.1.2.- Elementos:
El contrato de trabajo como todos los del derecho común que hemos estudiado
requieren para su existencia de:
Consentimiento.
Objeto y Causa.
Consentimiento (capacidad): La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, reconoce a los adolescentes a partir de los 14 años de edad, el derecho de
celebrar válidamente actos, contratos y convenciones colectivas relacionadas con su
actividad laboral y económica.
Por su parte el patrono, requiere, para celebrar contratos de trabajo, tener mayoría de
edad o ser emancipado o autorizado por su curador.
Objeto y causa: La actividad, el trabajo, constituye el objeto de la obligación del
trabajador. Las características de este objeto son: Personal, de lo cual deriva que el
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empleado u obrero no puede ser sustituido físicamente por otro sin previo
consentimiento del patrono. El trabajador tampoco está obligado a ofrecer un sustituto
en caso de impedimento de su parte para prestar sus servicios.
Este carácter personal del servicio suele dar a todo el contrato de trabajo el de intuito
personae, es decir el de ser celebrado en atención a las cualidades propias de quien a de
ejecutar la labor. Así mismo es infungible, carácter que explica que el servicio debe ser
prestado en forma personal y no por un tercero, y que la muerte del trabajador extingue
la obligación nacida del contrato, por no ser transmisible a los herederos. Lícito, es decir
conforme a la moral, las buenas costumbres y la Ley. Subordinado, el trabajador está
sujeto a la potestad jurídica del patrono de dictar reglas de técnica y de conducta en
relación con el trabajo, no formuladas por el patrono. Remunerado, el servicio personal
amparado por la Ley del Trabajo no es gratuito, sino que tiene como causa una
remuneración. Por cuenta ajena, la actividad del trabajador se ejecuta en provecho y
bajo el riesgo del patrono.
EMPLEO Y TIPOS:
Hay dos especies de trabajadores: empleados y obreros, según que el predominio del
esfuerzo realizado por cuenta ajena sea, respectivamente intelectual o manual. Cuando
el obrero adquiere conocimientos prácticos por causa de la experiencia, o de
entrenamiento especial o aprendizaje, se denomina obrero calificado (Art. 44 de la
L.O.T.).
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a.- retenible sólo parcialmente por el patrono para el pago de deudas del trabajador (art.
165 de la L.O.T.).
b.- de cuantía mínima obligatoria (arts. 167 y ss. L.O.T.).
c.- de obligatorio pago, total o parcialmente, en moneda de curso legal (art. 147 de la
L.O.T.).
d.- inembargable, si no excede del mínimo legal y sólo parcialmente embargable en el
resto de los casos (art. 162 L.O.T.).
e- Crédito privilegiado sobre los bienes muebles (art. 159 de la L.O.T.) e inmuebles (art.
160 L.O.T.).
El salario deber ser líquido y exigible, es decir, de existencia indiscutida y de importe
determinado, y exigible no sujeto a condición ni a término que obstaculice el ejercicio la
acción del acreedor.
La ley Orgánica del trabajo lo define:
Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera
fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,
que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende
las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades,
sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o
trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Clases de salario:
El artículo 139 L.O.T., hace referencia solo a tres clases de salarios:
Por unidad de tiempo: cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un
determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo (art. 140 L.O.T.).
Por unidad de obra, por pieza o por destajo: cuando se toma en cuenta la obra
realizada, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla. (art. 141 L.O.T.).
Por tarea: cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de
dar un rendimiento determinado dentro de la jornada (art. 142 L.O.T.).
Se incluye además de la tres mencionadas los siguientes:
Salario a comisión, consiste en un porcentaje sobre las ventas o cobranzas realizadas
por el trabajador (art. 143 L.O.T.).Salario por viaje, por distancia, por unidad de carga o
por un porcentaje del valor del flete, de uso en el trabajo de transporte terrestre. (art.
329 L.O.T.).
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después de doce meses.
g) Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas,
herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos
elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias;
h) Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento;
i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo; y
j) Abandono del trabajo.
Parágrafo Único: Se entiende por abandono del trabajo:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del
sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien a éste represente;
b) La negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén
de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley.
No se considerará abandono del trabajo la negativa del trabajador a realizar una labor
que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud; y
c) La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que tuviere a su
cargo alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la
marcha del resto de la ejecución de la obra.
Artículo 103. Serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus
representantes o familiares que vivan con él:
a) Falta de probidad;
b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o a miembros de su familia que vivan
con él;
c) Vías de hecho;
d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o a miembros de
su familia que vivan con él;
e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del
trabajo;
f) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación
de trabajo; y
g) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto.
Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:
a) La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un trabajo de índole
manifiestamente distinta de la de aquel a que está obligado por el contrato o por la Ley,
o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que
preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que
en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique
cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no
acarree perjuicio a éste;
b) La reducción del salario;
c) El traslado del trabajador a un puesto inferior;
d) El cambio arbitrario del horario de trabajo; y
e) Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo.
Parágrafo Segundo: No se considerará como despido indirecto:
a) La reposición de un trabajador a su puesto primitivo, cuando sometido a un período
de prueba en un puesto de categoría superior se le restituye a aquél. El período de
prueba no podrá exceder de noventa (90) días;
b) La reposición de un trabajador a su puesto primitivo después de haber estado
desempeñando temporalmente, por tiempo que no exceda de ciento ochenta (180) días,
un puesto superior por falta del titular de dicho puesto; y
c) El traslado temporal de un trabajador, en caso de emergencia, a un puesto inferior,
dentro de su propia ocupación y con su sueldo anterior, por un lapso que no exceda de
noventa (90) días.
6.- INDEMNIZACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS:
Preaviso
Es el acto mediante el cual cualesquiera de las partes involucradas en una relación de
trabajo por tiempo indeterminado, notifica a la otra su deseo de dar por finalizado el
vinculo laboral.
La forma de dar el preaviso del patrono al trabajador debe ser por escrito explicando las
causas, y no podrá después invocar otras causas. ART 105. (L.O.T.)
- Preaviso Dado Por El Patrono
Cuando el patrono decide que finalice la relación de trabajo bien sea por tiempo
indeterminado o por despido injustificado, éste tendrá un derecho a un preaviso según
al período de trabajo que haya tenido. ART. 104 (L.O.T.).
- Preaviso Dado Por El Trabajador.
De la misma forma si el trabajador decide finalizar la relación de trabajo bien sea por
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tiempo indeterminado o por despido voluntario, éste deberá también dar un preaviso al
patrono según sea su período de trabajo. ART. 107 (L.O.T.)
- Omisión legal del preaviso: indemnización sustitutiva.
El preaviso puede ser omitido por cuales quiera de las partes, para las cuales deberán
cumplirse las siguientes normas:
a- Preaviso omitido por el patrono "el preaviso previsto en el Artículo 104 (L.O.T.) puede
omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del periodo correspondiente"
ART 106 (L.O.T.).
b- Preaviso omitido por el trabajador "el trabajador deberá pagar al patrono como
indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el
lapso del preaviso" ART 107 (L. O. T.).
- Despido o retiro justificado: indemnización por preaviso.
De acuerdo al Articulo 109 (L. O. T.), cuando el trabajador sea justificadamente
despedido (por algunas de las cosas enumeradas en el Articulo 102 (L.O.T.), aquel
deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le
habría correspondido por el lapso del preaviso.
De la misma forma, cuando el trabajador se retire justificadamente (por algunas de las
causas de articulo 103 (L.O.T) el patrono deberá pagar lo correspondiente al preaviso.
- El Preaviso en el Contrato de Trabajo Para Una Obra Determinada Y Por Tiempo
Determinado
Hay que tener en claro que la figura del preaviso que mencionan los Artículos 104 y 107
(L.O.T), sólo se refieren a la relación de trabajo por tiempo indeterminado.
La institución legal del preaviso está fundamentalmente en la contratación individual por
tiempo indeterminado; en los restantes convenios de diferentes tipos es improcedente
ya que en ellos anticipadamente se ha acordado la extinción del contrato.
Sin embargo el Articulo 110 (L.O.T), prevé aquellos casos en que algunas de las partes
ponga fin a la relación de trabajo en este tipo de contrato.
- Omisión del preaviso patronal y la antigüedad.
El párrafo único del Articulo 104 (L.O.T), establece que en caso de ser omitido el
preaviso, el lapso se computa en la antigüedad del trabajador para todos los efectos
legales.
Revocación del preaviso.
Es importante destacar que cuando cualesquiera de las parte da el preaviso a la otra con
la finalidad que se produzca la terminación del contrato de trabajo, tal preaviso puede
ser anulado, si posteriormente se lleva a cabo la comunicación respectiva si y cuando tal
comunicación se realice antes de la finalización del lapso del preaviso. Esa revocación
hace que las condicione del contrato de trabajo no se alteren, ya que la única finalidad
del preaviso, es fijarle feche a la terminación del contrato de trabajo.
VACACIONES:
Es un derecho del trabajador. Según el Artículo 219 (L.O.T.) al trabajador en el primer
año de servicio le corresponden 15 días de disfrutes remunerados y un día adicional por
cada año de servicios.
BONO VACACIONAL:
Según el Articulo 223 (L.O.T.), al trabajador en sus vacaciones le corresponde además
del salario correspondiente una bonificación a un mínimo de 7 días de salario mas 1 día
adicional por cada año de servicio.
UTILIDADES:
Según el Articulo 174 (L.O.T), las empresas deben distribuir el 15% de los beneficios
líquidos de un ejercicio anual o un ejercicio económico entre sus trabajadores.
ANTIGÜEDAD:
De acuerdo al Articulo 108 (L.O.T.), después del 3 mes ininterrumpido de servicio el
trabajador tendrá derecho a la prestación de antigüedad equivalente a 5 días por cada
mes y dos días adicionales a partir del 2 año de servicio.
Los trabajadores bien sea por cumplimento de un contrato o que no exista una firma de
éste, deben gozar de beneficios mientras cumplan con una actividad de servicio a un
patrono o cuando se haya decidido que se dé por terminada la relación de trabajo sin
importar que parte de la relación lo haya decidido (patrono-trabajador o trabajador-
patrono). Estos beneficios como : preaviso, vacaciones, bono vacacional, feriado,
utilidad, antigüedad y otros son irrenunciable aunque haya sido de manera voluntaria
por el trabajador según el Articulo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo ésta la que
indica o señala los deberes y derechos que deben cumplirse en una relación de trabajo.
Estos derechos de los trabajadores deben ser cumplidos siempre y cuando el despido no
sea legalmente justificado.
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Publicado por Prof. Osmary Linarez. Derecho. UNEFA. UJAP en 10:06 19 comentarios:
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