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2.1- Concepto:

SAM Concepto, Clasificación, titular y límites

Se define al poder constituyente como la facultad soberana del pueblo a darse
su ordenamiento jurídico-político fundamental originario, por medio de una
Constitución y a revisar a esta total o parcialmente cuando sea necesario. La
constitución será obra del poder constituyente. El titular del ejercicio del
poder constituyente será el pueblo.

CLASIFICACIÓN: se distingue entre poder constituyente originario y derivado.

 Poder Constituyente Originario: es aquel que aparece en el primer
momento en que se sanciona la Constitución
 Poder Constituyente Derivado: aquel cuyo ejercicio se manifiesta en su
reforma

En nuestro país, tenemos que el poder constituyente originario se ha ejercitado

con la sanción de la Constitución de 1853, y el ejercicio del poder
constituyente derivado se ejercito en las reformas posteriores de 1860, 1866,
1898, 1949 y 1957

Otra clasificación:

Poder Constituyente Originario Abierto: El texto de la constitución de 1853

establecía que ésta no podía ser reformada por el plazo de 10 años, sin embargo
en 1860 se llevó a cabo una de las reformas más importantes como consecuencia
de la incorporación de la provincia de Bs. As., a la Confederación Argentina,
cuyo antecedente fue el Pacto de San José de Flores.
Cuando este se ejercita a lo largo del tiempo Ubicando el comienzo a partir de
1810, momento a partir del cual se cierra todo el ciclo de ejercicio de poder
constituyente originario.
Poder Constituyente Originario Cerrado: cuando en un solo acto constituyente se
ejercita el poder constituyente originario
Otra clasificación:
Poder Constituyente de Primer Grado: en el orden federal por la Constitución
Federal.

Poder Constituyente de Segundo Grado: cuyo ejercicio corresponde a las

provincias a través del dictado de sus propias constituciones.
Poder Constituyente de Tercer Grado: en el orden municipal, distinciones a
través del dictado de cartas orgánicas municipales.

LIMITES del Poder Constituyente: El Poder Constituyente

Originario: es en principio ilimitado.

Bidart Campos establece ciertos tipos de límites:

a) limites del valor justicia o derecho natural.

b) limites que puedan derivar del derecho internacional público. Ej.: tratados.
c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un
método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar el Estado.
El Poder Constituyente Derivado: el que ejercitan las convenciones reformadoras
es esencialmente limitado porque tiene que cumplir con las prescripciones que
le ha fijado la propia constitución sobre los órganos destinados a la reforma,
los procedimientos, los plazos etc. Los límites del poder constituyente
derivado son los procedimientos fijados por la C.N a reformar.
El art. 30 CN establece: La constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el

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Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros, pero no
se efectuará sino por una convención convocada al efecto.

LIBRO: CONCEPTO

El poder constituyente es definido x Linares Quintana como "la facultad

soberana del pueblo a darse su ordenamiento jco-político fundamental
originario, x ½ de una Consti y a revisar a ésta total o parcialmente cuando
sea necesario". Desde los 1ros tiempos de la historia el ejercicio del poder
constituyente, se vincula íntimamente a los conceptos de E y D. Es decir,
siempre q hubo q organizar jurídicamente 1 sociedad fue necesario el ejercicio
del poder constituyente p establecer las N fundamentales. La distinción entre
la teoría pacífica del poder constituyente que corresponde fundamentalmente a
la doctrina norteamericana y la teoría revolucionaria que corresponde a la
francesa. El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados
covenants y presentaba como característica, el ejercicio directo por parte del
pueblo del poder constituyente, excluyéndose todo ppio representativo. En
cambio el sistema francés se basaba en la idea de q la organización de una
sociedad requiere de una Constitución. La nación será el origen y la voluntad
de la nación será la ley. La Constitución no será obra del poder constituido,
sino del poder constituyente. Sieyes sostenía que "la Nación existe ante todo,
es el origen de todo, su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes que
ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural". La exposición de la
teoría del poder constituyente quedará ligada a los conceptos de democracia
representativa, de poder limitado en los términos del mandato político, de
República y a la idea de la representación, que constituyen en definitiva las
bases del Estado de derecho.

Clasificación: Se distingue entre poder constituyente originario y poder

constituyente derivado. Sin embargo ello no es aceptado en forma pacífica por
parte de la doctrina tanto nacional como extranjera. Mitre sostuvo en la
Convención Bonaerense de 1870, que "el poder constituyente sólo es tal cuando
se ejercita en forma originaria", o sea que no reconocía el poder constituyente
cuando se trataba de la forma derivada.
Entre quienes admiten esta distinción encontramos al creador de la doctrina,
el Abate Sieyes, y a gran parte de la doctrina argentina: Sánchez Viamonte,
Linares Quintana, González Calderón, Bidart Campos, Vanossi, entre otros. El
poder constituyente originario es aquél q aparece en el 1er momento en que se
sanciona la Constitución y el poder constituyente derivado es aquel cuyo
ejercicio se manifiesta con su reforma. Aplicando esta clasificación para
nuestro país tenemos que el poder constituyente originario se ha ejercitado en
el momento en que se sancionó la Constitución de 1853, y el ejercicio del poder
constituyente derivado se ejercitó en las reformas posteriores de 1860, 1866,
1898, 1949 Y 1957.

Otras clasificaciones: El texto de la Constitución de 1853, establecía q

ésta no podía ser reformada x el plazo de diez (10) anos, sin embargo en 1860
se llevo acabo una de las reformas más importantes, como consecuencia de la
incorporación de la provincia de Bs As a la Confederación Argentina, cuyo
antecedente fue el Pacto de San José de Flores, lo q ha llevado a Bidart Campos
a introducir una nueva clasificación dentro del concepto de poder constituyente
originario, para poder explicar la reforma de 1860, porque de lo contrario
habría que sostener que fue inconstitucional. Distingue entre el poder
constituyente originario abierto o cerrado. Abierto es cuando el poder
constituyente se ejercita a lo largo del tiempo, ubicando el comienzo a partir
de 1810, donde con los primeros actos de la Revolución de Mayo se sentaron los
principios constitucionales fundamentales para la Argentina, llegando así hasta
1860, es decir abarca el dictado de reglamentos, estatutos y constituciones de

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1819 y 1826. El proceso de pactos interprovinciales que también configuraron la

base del texto de 1853/60. En cambio, cambio existe poder constituyente
originario cerrado cuando en un solo acto constituyente se ejercita el poder
constituyente originario.

Vanossi ha realizado otra clasificación distinguiendo al ejercicio del poder

constituyente en forma democrática del ejercicio del poder constituyente en
forma autocrática. Ello relacionado básicamente con los acontecimientos que
tuvieron lugar en 1956, cuando por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional se
dejó sin efecto la reforma constitucional de 1949 y se convocó posteriormente a
una Convención y luego en 1972 se sancionó una reforma denominada Enmienda
Lanusse. Otra clasificacion es aquella que alude a los distintos grados de
ejercicio del poder constituyente, los cuales tienen su fundamento en la
organización territorial de nuestro país. Existe un poder constituyente de 1er
grado en el orden federal por la Constitución Federal, reconocemos un poder
constituyente de 2do grado cuyo ejercicio corresponde a las provincias, a
través del dictado de sus propias constituciones y un poder constituyente de
3er grado en el orden municipal, donde también se pueden introducir este tipo
de distinciones, a través del dictado de las cartas orgánicas municipales.

Titular del poder constituyente: El titular del poder constituyente es el

pueblo, por cuanto una pluralidad de individuos concurren a formar una misma
nación, constituyéndose en un cuerpo estatal unificado, que debe ser
lógicamente obra de estos mismos hombres. La Constitución de un-pueblo no es y
no puede ser más que la Constitución de su gobierno y del poder encargado de
dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno. El fundamento de que la
titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye la base de
la legitimidad democrática y del Estado de D. Sólo el pueblo puede
originariamente sancionar una Constitución y sólo también el pueblo por medio
de sus representantes o por otros procedimientos previstos normativamente,
puede reformar la Constitución. Esto se vincula con un tema importante que es
el de la legitimidad de la Constitución. El problema de la legitimidad es de
naturaleza esencialmente política y debe resolverse, remontándolo a la
naturaleza del acto constituyente, porq se requiere la presencia inequívoca de
una voluntad política nacida de una determinación popular mayoritaria porque de
lo contrario, no sería legítima una Constitución cuya sanción estuviese
afectada de soborno, o violencia o cualquier clase de presión.

Límites del poder constituyente: El poder constituyente originario es en ppio

ilimitado debido a que es la primera vez en el tiempo que se establece una
organización jurídica política fundamental, lo q no significa q el poder
constituyente no tenga ciertos límites, sino que ellos no están dados por el
derecho positivo.

Bidart Campos establece ciertos tipos de límites:

A. Límites del valor justicia o derecho natural;

B. Límites que puedan derivar del derecho internacional público, como por
ejemplo, tratados, y
C. El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que
un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar el
Estado.

La construcción de Bidart Campos que, al analizar el Poder Constituyente

originario, se acerca a la clasificación propuesta por Jellinek, comienza
diciendo el tratadista de los contenidos pétreos:" el Poder Constituyente
originario es, en principio, ilimitado, ello significa que no tiene un límite

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de derecho positivo o, dicho de otra manera, que no hay ninguna instancia

superior que lo condicione"

Ahora bien, la limitación no descarta:

a) Los límites suprapositivos del valor justicia (interpretamos derecho

natural).
b) Los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional
público (tratados).
c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que
es un método realista de elaboración a tener en cuenta para organizar el
estado.

Linares Quintana sostiene que toda comunidad política, al ejercitar tan

esencial facultad soberana, está constreñida a respetar ciertos valores
naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia,
etc.
Linares Quintana  el Poder Constituyente originario es ilimitado, en cuanto el
pueblo, al constituirse originariamente en estado y darse las bases de su
ordenamiento, no se encuentra condicionado por limitación alguna de orden positivo,
por lo que posee una amplia y discrecional potestad para elegir el régimen político
que estime mas adecuado para reglar la organización y el funcionamiento del gobierno
así como las relaciones entre este y los habitantes. En cambio, el Poder
Constituyente derivado (que es el que ejercitan las convenciones reformadoras) es
esencialmente limitado, por cuanto, como se ha visto en 1994, aparte de las
restricciones que puedan surgir del espíritu de la constitución originaria, esta
sujeto al procedimiento, a las condiciones y
hasta a las prohibiciones que determine la misma constitución y mas particularmente
la ley que declara la necesidad de la reforma. Vemos finalmente en el tema de los
limites del Poder Constituyente, la construcción de Bidart Campos que, al analizar
el Poder Constituyente originario, se acerca a la clasificación propuesta por
Jellinek, comienza diciendo el tratadista de los contenidos pétreos:" el Poder
Constituyente originario es, en principio, ilimitado, ello significa que no tiene un
limite de derecho positivo o, dicho de otra manera, que no hay ninguna instancia
superior que lo condicione". Ahora bien, la limitación no descarta:

a) Los limites suprapositivos del valor justicia (interpretamos derecho natural).

b) Los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional
publico (tratados).
c) El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que es
un método realista de elaboración a tener en cuenta para organizar el estado.

Limites del Poder Constituyente.

En primer termino transcribimos la clasificación sobre limites del Poder Constituyente
de Jellinek; según este autor el Poder Constituyente puede estar limitado por diversos

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factores, unos procedentes de la órbita jurídica y otros ajenos al derecho; y aun en el

primer grupo admite un ulterior desdoblamiento, según que la voluntad que se impone al
Poder Constituyente sea interna o externa, de esto entonces resultarían tres ordenes de
limitaciones:

a) Limitaciones heterónomas: que serian jurídicas y de procedencia exterior a la

constitución, provenientes:
1- del derecho estatal, como las que existen en las relaciones federales, en las
que las constituciones de los estados miembros no pueden contrariar los criterios
establecidos por el orden federal.
2- del derecho internacional, como las que surgen de los tratados internacionales.

b) Limitaciones autónomas: que son jurídicas y de origen interno, que presuponen

que existe y se respeta una forma correctamente establecida para la revisión
constitucional.

c) Limitaciones absolutas: que rebasan el área estricta de lo jurídico, por

ejemplo el derecho natural.

El poder constituyente derivado es limitado porque tiene q cumplir con las

prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los
órganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos, etcétera, e
incluso determinadas prohibiciones. El art. 30 establece: "La Constitución
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,
al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto". Eso nos acerca al tema de los llamados contenidos pétreos
de la Constitución, o sea aquellas normas que no pueden ser objeto de
modificación alguna.

Como dice Bidart Campos, "el poder constituyente derivado es ejercido

validamente por el poder estatal constituido". Es generalmente el órgano
legislativo -en condiciones especiales mediante un procedimiento especial-
quien ejerce este poder superior. Esta titularidad en el órgano legislativo se
encuentra, entre otras, en la Constitución Política del Ecuador: "La
Constitución Política podrá ser reformada por el congreso Nacional", al igual
que en las Constituciones de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Nicaragua,
Panamá, Perú y Venezuela a sus parlamentos unicamerales; la Constitución
chilena se lo otorga al Congreso Nacional bicameral al igual que en las de
Bolivia, Colombia, España y Paraguay.

Poder Constituyente provincial.

Como las provincias argentinas son parte de un estado federal, son

también estados, de allí que también tienen un Poder Constituyente para
organizarse, ósea que pueden dictar sus propias constituciones, atribución
claramente establecida por los artículos 5, 122 y 123 de la Constitución Nacional.

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Siguiendo a Bidart Campos vemos que el Poder Constituyente originario de las

provincias, que es el que actúa cuando aquellas se dan su primera constitución,
tiene limites positivos y estos no son mas que adecuarse a los principios que emanan
de la Constitución Nacional, por ejemplo: el sistema representativo republicano, las
garantías de aquella, etc. Opinamos que el Poder Constituyente provincial originario
fue ilimitado en las provincias preexistentes a la Constitución Nacional, esto es
las que crearon su texto fundamental antes de 1853.

Según Bidart Campos: "Poder constituyente es la competencia, capacidad o

energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para
organizarlo, para establecer su estructura jurídico – política. El poder
constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce
en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y
estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución"

2.2.2- Poderes constituidos.  El poder constituyente es el que sienta las

bases de la Ley Suprema y en consecuencia origina los poderes constituidos que
en nuestra organización son el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder
Legislativo.

La diferencia entre poder constituyente y poder constituido aparecen

precisamente con la Revolución Francesa. El poder constituyente opera en un
nivel superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en
consecuencia, origina los poderes constituidos, que en nuestra organización son
el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder Legislativo, que tienen como
misión el cumplimiento de los grandes lineamientos establecidos por la propia
Constitución y por el poder constituyente. El poder constituyente establece la
Constitución como la base del resto del ordenamiento jurídico y los poderes
constituidos como obligados a cumplir en una instancia inferior a dicho poder,
sus fundamentales prescripciones.

2.2.3- Concepto material y formal de la Constitución.

SAM  Constitución Material: tiene presente el estudio de la realidad, como

esta organizado el Estado, como se ejercita el poder, los hechos, las conductas
que se desarrollan en el mundo real. Se trata del análisis de un concepto más
propio de la sociología política. La Constitución Material pertenecería al
ámbito de la normalidad. Todo Estado tiene una Constitución Material pero no
necesariamente una Constitución Formal. La Constitución Material contiene las
leyes que en su origen y forma son ordinarias, pero que en cuanto a su
contenido son constitucionales. Integraría la Constitución Material del derecho
escrito y no escrito. Presenta la realidad misma como una dinámica permanente.
La constitución material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia
Constitución Formal: son el resultado del constitucionalismo clásico, se
componen de dos partes, la orgánica y la dogmática. La constitución formal o
escrita es un producto intelectual que naturalmente resulta estático. Que pone
el énfasis en la normatividad.

Constitución Material: tiene presente el estudio de la realidad, como esta

organizado el Estado, como se ejercita el poder, los hechos, las conductas que
se desarrollan en el mundo real. Se trata del análisis de un concepto más
propio de la sociología política. La Constitución Material pertenecería al
ámbito de la normalidad. Todo Estado tiene una Constitución Material pero no

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necesariamente una Constitución Formal. La Constitución Material contiene las

leyes que en su origen y forma son ordinarias, pero que en cuanto a su
contenido son constitucionales. Integraría la Constitución Material del derecho
escrito y no escrito. Presenta la realidad misma como una dinámica permanente.
La constitución material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia

Constitución Formal: son el resultado del constitucionalismo clásico, se

componen de dos partes, la orgánica y la dogmática. La constitución formal o
escrita es un producto intelectual que naturalmente resulta estático. Que pone
el énfasis en la normatividad.-

En el concepto material se tiene presente el estudio de la realidad, cómo está

organizado el Estado, cómo se ejercita el poder, los hechos, las conductas que
se desarrollan en el mundo real. Se trata en consecuencia del análisis de un
concepto más propio de la sociología política.
Todo Estado tiene una Constitución material, pero en cambio no todo Estado
tiene necesariamente una Constitución formal. Las constituciones formales
fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosóficas y políticas que
partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como ya sabemos en el
constitucionalismo clásico. Son resultado del constitucionalismo clásico y se
componen de 2 partes, la lógica y la dogmática.
La Constitución material atiende fundamentalmente al problema de la vigencia, a
diferencia de la Constitución formal que pone el énfasis en la normatividad. A
veces confluyen en una perfecta armonía, la Constitución formal, escrita y la
Constitución material. Por otra parte existen situaciones en que esto no ocurre
porque la Constitución formal no tiene efectiva vigencia, como ocurrió en
nuestra historia con las constituciones' sancionadas en 1819 y 1826, las cuales
a pesar de tener una buena técnica constitucional no tenían una correlación con
la vida política del país, perdiendo por lo tanto su vigencia.
La constitución real o material presenta la realidad misma como una dinámica
permanente; en cambio la Constitución formal o escrita es un producto
intelectual que naturalmente resulta más estático.

2.2.4- Clasificación y tipología de la constitución.

SAM  CLASIFICACION  Escrita (o Formales): reunión de normas en un cuerpo

unitario.
No Escritas (o Dispersas): destacadas por la ausencia de un cuerpo único.
Rígidas: que solamente puede ser modificada mediante procedimientos diferentes
a los establecidos para la sanción de la legislación común
Flexibles: que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado para la
legislación común
Otra clasificación apunta a la Constitución Formal definida normalmente como la
Constitución Codificada y la Constitución Material que es la vigente y real en
tiempo presente de un régimen político.
TIPOLOGÍA CONSTITUCIONAL: García Pelayo distingue 3 tipos:
Racional Normativo: corresponde a la primera etapa del constitucionalismo y es
consecuencia del ideal iluminista del gobierno de la ley, con la pretensión en
base al dominio absoluto de la razón, de formular constituciones intemporales e
inespaciales con validez universal. A esta Constitución corresponde el concepto
de validez.
Histórico Tradicional: el énfasis se puso en la historia, en la tradición, en
la herencia como fundamento de una norma constitucional. Afirmar las creencias
sobre la base del respeto que el pueblo tiene en la tradición, en la sabiduría
y en la justicia de las normas. Corresponde el concepto de legitimidad.
Sociológica: una correspondencia entre lo que la Constitución dice y lo que
efectivamente se verifica en la existencia política de cada comunidad, realzan
el ser y no el deber ser jurídico. Enfatiza el modo de existir real de un
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pueblo, en la estructura política real de una comunidad nacional. Pone el

acento en los hechos. Corresponde el concepto de vigencia.
La Tipología de la Constitución Nacional es mixta inserta el tipo racional
normativo y tradicional histórico

Clasificación: la más tradicional es la de Constitución escrita y no escrita,

la 1ra se caracteriza por la reunión de normas en un cuerpo unitario, también
llamadas por ello formales o codificadas, y la 2das destacadas justamente por
la ausencia de un cuerpo único. Bidart Campos sostiene q las constituciones no
escritas a su vez pueden ser totalmente no escritas o consuetudinarias.
Otros autores las clasifican en constituciones parcialmente no escritas o
consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas en normas dispersas y
totalmente escritas en normas dispersas.
Otra clasificación apunta a la Constitución formal definida normalmente como
la Constitución codificada y la constitución material, que como sostiene Bidart
Campos es la vigente y real en tiempo presente como modo de estructura y
ordenación de un régimen político.
Tb están los q hacen la clasificación entre Constitución rígida y
Constitución flexible, la 1ra es aquella q solamente puede ser modificada
mediante procedimientos diferentes a los establecidos para la sanción de la
legislación común. La flexible es aquella que admite su enmienda mediante el
mismo mecanismo empleado para la legislación común.

Tipología: García Pelayo distingue 3 tipos de constitución:

a) racional normativo,
b) histórico tradicional y
c) sociológico.
El concepto racional normativo corresponde a la primera etapa del
constitucionalismo y es consecuencia del ideal iluminista del gobierno de la
ley, con la pretensión en base al dominio absoluto de la razón, de formular
constituciones intemporales e inespaciales con validez universal. En sus
excesos posteriores, sobre todo en la concepción kelseniana, tratará de
identificar E con D. A esta Constitución corresponde el concepto de validez.
La tipología histórico-tradicional fue la respuesta del romanticismo y del
historicismo, que provino esencialmente de Alemania, donde se levantó la idea
del derecho de los pueblos a una construcción jurídica propia. Sobre esa base
se crearon las corrientes románticas e historicistas. Frente a la Constitución
normativa se elaboró la idea de la Constitución real, y contra la tesis
racionalista se esgrimió una de carácter historicista, que corresponde al
concepto de la legitimidad. El énfasis se puso en la historia, en la tradición,
en la herencia como fundamento de una norma constitucional.

La sociológica apunta a 1 concepto más actual, con énfasis en la vigencia

efectiva de la Constitución, es decir, una correspondencia entre lo que la
Constitución dice y lo que efectivamente se verifica en la existencia política
de cada comunidad; realzan el ser y no el deber ser jurídico. El concepto que
corresponde a esta tipología es el de vigencia. Antes las formas o los valores
tenían su lugar conforme a la tipología racional normativa o a la histórica
tradicionalista, en esta tipología se pone el acento en los hechos. El enfoque
sociológico del orden jurídico permite ver si en la práctica las hipótesis de
las normas tienen una efectiva vigencia. P Bidart Campos la tipología de la
Constitución Nacional es mixta. Está inserta en el tipo racional-normativa
porque éste era el concepto que tuvo el padre de nuestra Constitución, Alberdi.
Pero también hay una tipología tradicional-historicista. En definitiva, la
Constitución Nacional resumió las tradiciones y la historia de nuestro país.

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Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentenciado que nuestra

Constitución es una creación genuinamente argentina.

2.2.5- Partes dogmática y orgánica.

SAM  Dogmática: trata de la situación del hombre con el estado y en las

relaciones con los demás hombres. En la Constitución Nacional encontramos la
primera parte dogmática, con 2 capítulos el primero Declaraciones, DD y GG y el
segundo Nuevos DD y GG.
Orgánica: esta referida al poder, sus órganos, sus funciones, relaciones y por
ello hablamos del derecho constitucional del poder. En la segunda parte de la
Constitución Nacional encontramos la segunda parte orgánica, de las Autoridades
de la Nación, con dos títulos, Titulo Primero Gobierno Federal, con sus tres
poderes, Del Poder Legislativo, Del Poder Ejecutivo, Del Poder Judicial y Del
Ministerio Publico y un Titulo Segundo Gobiernos de Provincia.

La Constitución argentina tiene dos partes: una primera que llamamos dogmática
y una segunda que denominamos orgánica. La mayoría de la doctrina admite esta
distinción indicando que la primera trata de la situación del hombre con el
Estado y en las relaciones con los demás hombres. En el constitucionalismo
moderno la situación política del hombre se define por el reconocimiento de su
libertad y de sus derechos, por ello hablamos del derecho constitucional de la
libertad.
La parte orgánica está referida al poder, sus órganos, sus funciones,
relaciones y por ello hablamos del derecho constitucional del poder.
En la Constitución Nacional, de acuerdo a la Reforma de 1994, encontramos la
primera parte dogmática, con dos capítulos: el primero "Declaraciones, derechos
y garantías", y el segundo, "Nuevos derechos y garantías". La segunda parte, la
orgánica, de las "Autoridades de la Nación", con dos títulos, Título Primero,
"Gobierno Federal", con sus tres poderes, "Del Poder Legislativo", "Del Poder
Ejecutivo" y "Del Poder Judicial" y "Del Ministerio Público" y un Título
Segundo, "Gobiernos de Provincia".

2.2.6- Normas constitucionales operativas (preceptivas y orgánicas) y

programáticas.

SAM  NORMAS OPERATIVAS: No requieren de normas reglamentarias para entrar en

funcionamiento. Son las que por su naturaleza resultan susceptibles de
inmediato funcionamiento y aplicación aun sin normas ulteriores que las
determinen. La operatividad no significa que la norma no pueda ser reglamentada
o precisada, la falta de ellas no obsta la aplicabilidad automática y directa.
Pueden ser:
Preceptivas (o de Conductas) que establecen los derechos y obligaciones de los
particulares.
Orgánicas (u Organizativas) que se refieren a los órganos y sus facultades, o
sea, de los distintos poderes del Estado.
NORMAS PRAGMÁTICAS: Requieren que normas ulteriores las determinen y la falta
de reglamentación impide su aplicación.
Este tipo de normas impone a los órganos de poder la obligación de actuar de
determinada manera. Ej. Art. 24 el congreso promoverá el establecimiento de
juicios por jurado, o Art. 14 bis las leyes aseguraran al trabajador la
participación en las ganancias de la empresas con control de la producción y
colaboración en la dirección, descanso y vacaciones pagadas, etc.
Por ej.: Serían operativos los derechos consagrados en el art. 14 de la
Constitución nacional. O la norma operativa que obliga a los estados pactantes
de la Conv. De Derechos del Niño a adoptar medidas destinadas a la protección
de los menores ya sea por parte de la familia, de la sociedad y del Estado. La

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ley general del ambiente, 25675 es operativa, así lo dispone expresamente en su

texto. En general, los derechos humanos son operativos. Y serían programáticos
por ejemplo, el juicio por jurados, porque esta en la constitución pero
requiere de una norma que regule su implementación. También por ejemplo, los
convenios de la OIT tienen un valor programático hasta tanto se dicte la norma
respectiva que los incorpore a la legislación local. En general los derechos
políticos contenidos en un tratado son programáticos.

Siguiendo a Bidart Campos las normas operativas son las que por su naturaleza
resultan susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicación aun sin normas
ulteriores que las determinen. Esto no significa que la norma no pueda ser
reglamentada o precisada, ni que sea completa o precisa, sino q aun pudiendo
ser objeto de ulteriores normaciones, la falta de ellas no obsta la
aplicabilidad automática y directa.
P Vanossi se puede distinguir las normas preceptivas o de conducta que
establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y las normas
organizativas u orgánicas, que se refieren a los órganos y sus facultades, o
sea, de los distintos poderes del Estado.
Las normas programáticas son aquellas que por el contrario requieren que
normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentación impide su
aplicación, generalmente este tipo de norma impone a los órganos de poder la
obligación, de actuar de determinada manera.
La operatividad de la norma otorga la posibilidad al titular del derecho
subjetivo a ocurrir a la Justicia para exigir el cumplimiento de la prestación,
ya sea mediante una acción u omisión pertinente por parte del Estado. La norma
programática en cambio, no permite en principio requerir la protección
jurisdiccional.
Los derechos individuales, o sea los primeramente reconocidos por el derecho
constitucional clásico son aquellos que gozan de operatividad propia. El
reconocimiento de los derechos individuales correspondió a la primera versión
del constitucionalismo que coincidía en el concepto del Estado liberal o
gendarme.
Cuando irrumpe el constitucionalismo social y cambia el rol del Estado
surgen nuevas obligaciones de dar o de hacer a cargo de este nuevo Estado, que
trata de asegurar la igualdad de oportunidades para los hombres, lo que se
vincula a la salud, la educación, la vivienda, la seguridad social, etc.
Q ocurre si el Congreso deja de cumplir en el curso del tiempo las
obligaciones que tiene en relación a una cláusula pro gramática, como el arto
14 bis.
Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarse ante el
Poder Judicial a los fines de que se establezca un plazo para el cumplimiento
de esta tarea. Expresa que existiría en este caso una inconstitucionalidad por
omisión en el accionar del Congreso, debido a la falta de cumplimiento de sus
funciones en el transcurso del tiempo.
Como ppio gral las normas constitucionales son tan generales que normalmente
requieren de una reglamentación a los fines de que se establezca una mayor
precisión de ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales
son directamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuirlas
reglamentándolas o precisándolas.

2.2.7- Hermenéutica constitucional.

SAM HERMENÉUTICA (INTERPRETACIÓN) CONSTITUCIONAL: Clases, métodos, y reglas

jurisprudenciales
HERMENEUTICA: es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la
sistematización de los principios y métodos interpretativos.
La interpretación es la aplicación de la hermenéutica, esta descubre y fija los
principios que rigen a aquella. La hermenéutica es la teoría científica del
10
11

arte de interpretar. Interpretar es conocer. Interpretar es distinto de

Integrar. Interpretar significa desentrañar el sentido del texto, integrar es
determinar la extensión y su significado dentro del ámbito plenario del
derecho.
Ciertos criterios interpretativos:
Toda Constitución es una transacción, la influencia de varios factores sean
ellos económicos sociales, políticos o históricos.
En la tarea interpretativa no debe perderse de vista la formula política a que
responde la Constitución.
La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones en su propia
estructura.
Toda Constitución debe tener caracteres esencialmente dinámicos que el permita
adaptarse, sin violación de sus normas a los cambios sociales
Puede haber integración cuando existen lagunas en el orden jurídico. La
integración puede llevarse a cabo de dos maneras:
Cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo existente, a la
justicia formal, y en ese caso hablamos de auto integración
Cuando la solución se encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a
la justicia material, por lo que hablaríamos en este caso de heterointegración.

Clases de Interpretación:

Interpretación Auténtica: es aquella que realiza el mismo órgano que dio

existencia a la norma jurídica, por medio de un nuevo acto, que aclara con
efecto retroactivo el sentido del acto originario interpretado. El Poder
Legislativo podría reconsiderar sus propias leyes, sea para modificarlas o para
interpretarlas.
Interpretación Judicial: es la que efectúa el Poder Judicial, ejerciendo la
función que específicamente le corresponde.
Interpretación Doctrinaria: es la que realizan los jurisconsultos, también
llamada intervención científica.

Otras Clasificaciones:

Interpretación Literal: que consiste en apreciar el sentido con exclusiva

referencia a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en
modo alguno su alcance
Interpretación Extensiva: se opera por el desarrollo del sentido subyacente o
que lógicamente debe deducirse del contexto, y que hace alcanzar el precepto a
casos aparentemente no expresados, pero que pueden reputarse razonablemente
incluidos
Interpretación Restrictiva: es aquella que reduce el sentido y el alcance de la
norma cuando su expresión literal excede lo que razonablemente corresponde.
Otra Clasificación es por las Escuelas de Interpretación Constitucional y son:
Escuela de la Jurisprudencia Mecánica: que atribuye a los tribunales la función
exclusivamente mecánica de decir la ley
Escuela de la Libre Decisión Legal: que se aparta del método de interpretación
estricta de la Constitución y busca el verdadero progreso del derecho
constitucional mediante la actividad creadora de los jueces.
Escuela de la Jurisprudencia Realista Experimental: estima que el derecho es el
resultado de fuerzas sociales a la vez que es un instrumento de control social,
por consiguiente el campo que abarca el programa de la jurisprudencia realista
es poco menos que ilimitado

Método de Interpretación:

Método Gramatical: utilizado por los glosadores, se atiende estrictamente a las

palabras del texto escrito.

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Método Lógico: el cual se pretende desentrañar por medio del razonamiento el

pensamiento real psicológico del legislador, al tiempo de dictar la ley.
Método Sistemático: se centra la atención en la tarea de considerar el
ordenamiento jurídico en tanto que totalidad sistemáticamente estructurada,
cuyas partes, se vinculan entre si y reciben su sentido del todo en que se
insertan
Método Teleológico: significo la introducción en el derecho de la noción de
fin, finalidad o telesis. El juez examina el valor de la norma o del principio
constitucional. El administrador y el juez, deciden mirando el fin, consiste el
empleo del método teleológico
Reglas para la Interpretación:
La interpretación constitucional debe prevalecer siempre el contenido
teleológico o finalista de la Ley Suprema
La Constitución debe ser entendida con un criterio amplio, practico y liberal,
nunca estrecho, limitado y técnico
Las palabras que emplea la Constitución deben ser entendidas en su sentido
general y común, salvo que su empleo técnico resulte claro, y que nunca ha de
suponerse que un término constitucional es superfluo
La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el cual el
significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes
restantes
La Constitución, en cuanto instrumento de gobierno permanente, debe ser
interpretada teniendo en cuenta, asimismo, las condiciones sociales, económicas
y políticas que existan al tiempo de su aplicación
Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo
Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto mediante la
interpretación razonable de la Constitución pueden ser armonizados con ella.

Concepto: Quintana sostiene que la hermenéutica jurídica "es la disciplina

científica q tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios
y métodos interpretativos"; queda en evidencia el error en que incurren quienes
pretenden sustituir el término interpretación por el de hermenéutica o
viceversa, en la equivocada creencia de que se trataría de vocablos sinónimos.
La interpretación es aplicación de la hermenéutica, ésta descubre y fija los
principios que rigen a aquella.
Se debe distinguir la interpretación de la integración. Interpretar
significa desentrañar el sentido del texto; integrar es determinar la extensión
y su significado dentro del ámbito plenario del derecho.
La naturaleza jurídica de la Constitución y la jerarquía que a ella
corresponde como Ley Fundamental y Suprema, impone características especiales a
la interpretación jurídica.
Existen ciertos criterios interpretativos:
1) Toda Constitución es una transacción, es decir, ella recepciona una
pluralidad de motivaciones, la influencia de varios factores. sean ellos
económicos, sociales, políticos o históricos.
2) No debe perderse de vista la fórmula política a que responde la
Constitución. Toda norma constitucional hace referencia a una ideología
política, a criterios de organiza¬ción y a una estructura social.
La fórmula política se integra de tres elementos: a) un techo
ideológico, que alude a las afirmaciones capitales sobre el modo de
relaciones entre la sociedad política y el individuo; b) un modo concreto de
organización política, (Estado unitario, regional o federal) y c) la estructura
social en cuanto al modo arquitectónico que configura la sociedad política.
3) La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones en su
propia estructura.
4) Toda Constitución debe tener caracteres esencialmente dinámicos, es decir
aquella cualidad que le permita adaptarse, sin violación a sus normas, a los
cambios sociales.

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Bidart Campos señala que puede haber integración cuando existen lagunas en
el orden jurídico o frente a la existencia de normas injustas, denominando esta
situación como la carencia dikelógica de la norma. La integración puede
llevarse a cabo de 2 maneras diferentes: a) Cuando acudimos a soluciones del
propio orden normativo existente, es decir, a la justicia formal, y en ese caso
hablamos de autointegración y b) Cuando la solución se encuentra fuera del
propio orden normativo, recurriendo a la justicia material, por lo que
hablaríamos en este caso de heterointegración. La autointegración se asemeja
con la analogía, la heterointegración prescinde del orden normativo y sa1ta la
justicia material. Este procedimiento resulta excepcional porque como principio
rige el de la supremacía de la Constitución formal. Dice Bidart Campos que la
integración y la interpretación constitucionales pueden desentrañar el sentido
de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero,
como ha ocurrido en nuestro país con temas tales como el control de
constitucionalidad, tomado del derecho norteamericano.

Clases: linares Quintana señala que la interpretación puede ser: auténtica,

judicial y doctrinaria. La interpretación auténtica es aquella que realiza el
mismo órgano que dio existencia a la norma jurídica, por medio de un nuevo
acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del acto originario
interpretado. El Poder Legislativo podría reconsiderar sus propias leyes, sea
para modificadas, sea para interpretarlas, determinando su alcance, aclarando
su sentido, su propósito. La Corte ha expresado: "La primera regla de
interpretación de las leyes es la de dar pleno efecto a la intención del
legislador la cual debe fluir de la letra o del espíritu de la misma". La
interpretación judicial es la que efectúa el Poder Judicial, ejerciendo la
función que específicamente le corresponde, xq el juez crea D cuando interpreta
la ley. Linares Quintana sostiene que le resulta inaceptable dentro de la
concepción del Estado constitucional, porque ello atenta contra la división de
poderes. Está de acuerdo en que como dijera el Chief Justice Charles E. Hughes:
"La Constitución es lo que los jueces dicen que es ", pero no acepta en manera
alguna que los jueces puedan crear normas con el mismo valor que los preceptos
constitucionales o legales.

La interpretación doctrinaria: es la que realizan los jurisconsultos, también

llamada intervención científica.

Otras clasificaciones: teniendo en cuenta el resultado, se clasifican en:

a) literal: que consiste en apreciar el sentido con exclusiva referencia
a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en modo
alguno su alcance.
b) extensiva: es aquella que se opera por el desarrollo del sentido
subyacente o que lógicamente debe deducirse del contexto, y que hace
alcanzar el precepto a casos aparentemente no expresados, pero que pueden
reputarse razonablemente incluidos.
c) restrictiva: es aquella que reduce el sentido y el alcance de la norma
cuando su expresión literal excede lo que razonablemente corresponde;
Otra clasificación de Linares Quintana es por escuelas de interpretación
constitucional: En primer lugar la escuela de la jurisprudencia mecánica que
atribuye a los tribunales la función exclusivamente mecánica de decir la
ley. En nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ha sentado el principio de que en "definitiva, el fin primordial del
intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador". En 2do lugar
la "escuela de la libre decisión legal", se aparta del método de
interpretación estricta de la Constitución y busca el verdadero progreso del
derecho constitucional mediante la actividad creadora de los jueces. La
escuela de la jurisprudencia realista o experimental, expuesta por el Obispo
Hoadly quien dijo: "Quien¬quiera que goce de autoridad absoluta para

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interpretar cualquier ley escrita o hablada, es verdaderamente el que dicta

la ley en ciencia cierta, y no la persona que la escribió, o expresó
verbalmente en primer ténnino". Posteriormente en los EE. UU, el juez Holmes
fue uno de los primeros que hicieron notar lo inadecuado del método
tradicional de interpretar el derecho. Siguiendo las rutas trazadas por
Holmes surgió en los Estados Unidos la tendencia realista o experimental,
que estima que el derecho es el resultado de fuerzas sociales a la vez que
es un instrumento de control social, por consiguiente el campo que abarca el
programa de la jurisprudencia realista es poco menos que ilimitado: la
personalidad humana, el medio social, las condiciones económicas los
intereses comerciales, las ideas prevalecientes, las emociones populares son
a la vez autores y producto del derecho.

Métodos de interpretación.

P Linares Quintana el primer método interpretativo en la historia de la

metodología jurídica fue el gramatical, utilizado por los glosadores, el cual
se atiene estrictamente a las palabras del texto escrito. En el derecho
angloamericano es un principio tradicional el que nunca debe citarse al
diccionario como autoridad.

El segundo método es el lógico por el cual se pretende desentrañar por medio

del razonamiento el pensamiento real psicológico del legislador, al tiempo de
dictar la ley, para lo cual se recurre a las notas del codificador, al texto de
las discusiones en las cámaras legislativas y, en caso necesario, se esboza una
sistemática al comparar y relacionar el texto con el conjunto de las
disposiciones legislativas relativas al mismo objeto. Este método lógico propio
de la escuela exegética del derecho, cuando se enfrenta al caso de que no hay
ley expresa acude a la aplicación de leyes análogas sobre la base de la
intención presunta del legislador, o sea, cabe suponer que siendo las
situaciones iguales el legislador hubiera consagrado 1 disposición igual; y en
defecto de leyes análogas.

El método sistemático aparece como resultado de la escuela dogmática.

En la obra de Savigny se centra la atención en la tarea de considerar el

ordenamiento jurídico en tanto que totalidad sistemáticamente estructurada,
cuyas partes, se vinculan entre sí y reciben su sentido del todo en que se
insertan.

El método teleológico significó la introducción en el derecho de la noción de

fin, finalidad o télesis, el juez examina el valor de la norma o del principio
constitucional.

Reglas p la interpretación.

Romero ha sintetizado las siguientes reglas enunciadas por Linares Quintana:

a) "La interpretación constitucional debe prevalecer siempre el

contenido teleológico o finalista de la Ley Suprema.
b) "La Constitución debe ser entendida con un criterio amplio, práctico
y liberal; nunca estrecho, limitado y técnico, en forma que sus disposiciones
tengan cabal cumplimiento en orden a sus fines.
c) "Las palabras que emplea la Constitución deben ser entendidas en su
sentido general y común, salvo que su empleo técnico resulte claro, y que nunca
ha de suponerse que un término constitucional es superfluo".

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d) "La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el

cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las
partes restantes: ninguna disposición debe considerarse aisladamente.
e) “la Constitución debe ser interpretada teniendo en cuenta, asimismo,
las condiciones sociales, económicas y políticas que existan al tiempo de su
aplicación".
f) "Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio
restrictivo".
g) "Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto mediante
la interpretación razonable de la Constitución pueden ser armonizados con
ella".

2.3 Reforma constitucional

Debe realizarse por una convención convocada al efecto.

La reforma de la constitución implica el ejercicio del poder constituyente
derivado. Reformar significa, en materia constitucional, cambiar algo que
estaba mal para hacerlo bien, o aquello que estaba bien hacerlo mejor. Se suele
hacer una distinción entre reforma y enmienda constitucional: la enmienda
seria, la modificación restringida tan solo a uno, o a unos pocos artículos.

2.3.1 El procedimiento del art. 30

Art. 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus

partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto
de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino
por una Convención convocada al efecto.

A pesar de ser la nuestra una Constitución rígida con pretensión de

permanencia, debe contemplar la posibilidad de modificar sus normas para
adecuarlas a la sociedad a la cual está dirigida.
Si bien el pueblo es el titular del ejercicio del poder constituyente derivado,
el ejercicio de tal poder está sujeto a los límites q surgen del propio
ordenamiento q se pretende reformar.
El art. 30 menciona previa// como ppio. Gral q la const. Puede reformar en todo
o en parte cualquiera de sus partes.
La doctrina está dividida en cuanto al alcance de la reforma. Unos entienden (y
a ella adhiere Ferrer) q es posible por vía de reforma modificar toda la
Constitución, siempre y cuando se mantengan los Ppios. Básicos q conforman el
espíritu de la nacionalidad.
Kart Schmitt distingue entre modificación o reforma y sustitución o cambio de
la Constitución. En el 1º caso es el pueblo en ejercicio del poder
constituyente derivado quien modifica total// la consti. Pero manteniendo su
estructura básica. En cambio si se pretendiera instaurar un régimen monárquico
absoluto donde el poder se transfiera por herencia, sin intervención alguna del
pueblo, estaríamos ante una sustitución o cambio. Reformar significa cambiar de
forma, pero manteniendo el fondo.
Otro sector de la doctrina entiende q utilizando la vía del art. 30 q hace
referencia a la reforma total de la const., es posible cambiar e inclusive
sustituir todo el sist. Político por otro distinto.

Etapas del procedimiento de la reforma: a) la función-preconstituyente:

declaración de la necesidad de reforma; b) elección de convencionales
constituyentes; c) instalación de la convención reformadora y d) sanción de la
reforma.

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SAM  Art. 30: la Constitución ha previsto el procedimiento que debe

respetarse para asegurar la legitimidad de la reforma. Si bien el pueblo es el
titular del ejercicio del poder constituyente derivado, el ejercicio de tal
poder esta sujeto a los límites que surgen del propio ordenamiento que se
pretende reformar como ya se ha visto. El procedimiento de reforma de la
Constitución Nacional es el Congreso nacional quien debe declarar la necesidad
de la reforma y determinar los puntos sujetos a revisión. Al órgano constituido
que corresponde declarar la necesidad de la reforma es al Congreso de la
Nación.
Nuestra constitución nacional destina su artículo 30 a reglar el procedimiento
de reforma constitucional, que es rígido, porque requiere de una modalidad más
compleja que la prevista para la formación de las leyes.
El art. 30 comienza expresando: la Constitución puede reformarse en el todo o
en cualquiera de sus partes. Literalmente dicho artículo no deja dudas en
cuanto a que admite su revisión total o parcial, pero existen algunos
contenidos que si bien pueden reformarse, su espíritu no puede alterarse,
suprimirse o destruirse; cuando decimos esto nos referimos a los contenidos
pétreos. Los mismos no están impedidos de reforma sino de abolición.

2.3.2 La función preconstituyente

SAM.-> a) ETAPA PRECONSTITUYENTE: tiene lugar en el CONGRESO DE LA NACIÓN,

donde se declara la necesidad de reforma y debe puntualizar los contenidos o
artículos que considera necesitados de revisión; la convención no esta obligada
a realizar alguna reforma pero no puede reformar los puntos que no se hallen
señalados.
En la doctrina constitucional se ha planteado la discusión entre quienes
sostienen que para cumplir este cometido el congreso debe pronunciarse mediante
una ley, y quienes piensan que solo necesaria una declaración. En la práctica,
siempre el congreso se pronunció en forma de ley. Nada impediría que lo hiciera
en forma de declaración., lo cual está especialmente previsto por la norma en
análisis. Otra cuestión que ha preocupado a la doctrina constitucional reside
en establecer si para efectuar esta declaración el congreso debe funcionar con
sus cámaras separadas o si tiene que hacerlo en asamblea legislativa. En la
práctica las cámaras han funcionado separadamente. Nada impediría que se
adoptase el criterio opuesto
b) ETAPA CONSTITUYENTE: implica el ejercicio efectivo del poder constituyente
por el pueblo, su legítimo titular. El art. 30 hace referencia escueta a esta
etapa, al expresar, después de mencionar la declaración de necesidad de la
reforma por parte del congreso que está no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto. Él artículo no dice nada de cómo se integrara, quienes la
compondrán, donde y como funcionara. La convocatoria a elecciones la podría
realizar tanto el Congreso como el Ejecutivo.
El Art. 30 menciona previamente como principio general que la Constitución
puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Es posible modificar
toda la Constitución siempre y cuando se mantengan los principios básicos que
conforman el espíritu de la nacionalidad.
La Teoría de la Constitución distingue entre modificación o reforma de la
Constitución, sustitución y cambio de la Constitución.
En el primer caso es el pueblo en ejercicio del poder constituyente derivado
quien modifica totalmente la Constitución, pero manteniendo su estructura
básica.
En cambio si se pretendiera instaurar un régimen monárquico absoluto, sin
intervención alguna del pueblo, estaríamos ante una sustitución o cambio.
LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA:
a) La función-preconstituyente: declaración de la necesidad de la reforma
b) Elección de convencionales constituyentes, c) Instalación de la convención
reformadora y d) Sanción de la reforma.
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La Función Preconstituyente: Requisitos y Alcances: el proceso de reforma

comienza en el Congreso con la sanción de la declaración de la necesidad de la
reforma. Como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las dos cámaras.
 La Ley declarativa debe ser sancionada con el voto de las 2/3 partes de
sus miembros (Mayoría).
 A fin de que el elector pueda discernir sobre su voto, es necesario que
la ley contenga expresa e inexcusablemente la mención de los Arts. que
se quiere reformar.
 La Ley debe establecer la forma de elección de los convencionales
constituyentes y el sistema electoral por el cual serán elegidos.
 La Ley debe establecer la sede donde funcionara la convención como
asimismo el tiempo o plazo para cumplir su cometido.
 La Ley debe disponer de los fondos necesarios para cumplir su cometido.

El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sanción de la declaración

de la necesidad de reforma.
Como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las 2 cámaras ya sea por un
proyecto presentado por diputados o senadores o bien por el Poder Ejecutivo.

1º) Mayoría: la ley declarativa debe ser sancionada por el voto de las 2/3
partes de sus miembos. En este aspecto la doctrina se encuentra dividida sobre
el modo o la forma de computar los 2/3. La mayoría interpreta q los 2/3 deben
computarse sobre la totalidad de los miembros q constitucional// integran cada
cámara. Ej: si la cámara de diputados está actual// integrada por 257
legisladores, los 2/3 de dicha cantidad serían 172 diputados o votos por la
reforma.
En cambio quienes sostienen q bastan los 2/3 de los miembros “presentes”, o sea
q en vez de 172 votos y habiendo quórum de 129 diputados, bastan 86 votos en
lugar de 172 para aprobar la reforma.
Ferrer adhiere a la 1º interpretación.

2º) Es necesario q la ley contenga expresa e inexcusable  la mención de los

arts. Q se requiere reformar, y no basta la mención genérica de los temas sobre
los cuales va a versar la reforma.
3º) La ley debe establecer la forma de elección de los convencionales
constituyentes y el sistema electoral por el cuál serán elegidos. Se suelen
adoptar los mismos requisitos y forma de elección de los diputados nacionales.

4º) La ley debe establecer la sede donde funcionará la convención y el tiempo o

plazo para cumplir su cometido.
5º) La ley debe disponer de los fondos necesarios para cumplir su cometido. En
caso q así no lo hiciere podría la convención, en ejercicio de sus facultades
implícitas, votar y hacer uso de recursos del presupuesto nacional para cumplir
su cometido.

2.3.3 La convención reformadora

Sam. Está sujeta a un límite material y temporal:

Competencia Material: la convención reformadora constituye un cuerpo soberano
que debe dictar su propio reglamento que va a regir su funcionamiento y las
deliberaciones. Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado, la
convención es soberana para no modificar el texto y dejarlo como esta,
modificarlo en el sentido sugerido por la ley declarativa o también modificarlo
en distinto sentido o aun en sentido opuesto. La convención reformadora no
puede reformar otros artículos o temas que no estén comprendidos en la ley de

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convocatoria. Tampoco puede dictar normas de aplicación inmediata para los

poderes constituidos a saber: Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Los poderes implícitos: la convención posee poderes implícitos para cumplir su
cometido. Los poderes implícitos constituyen todos los poderes medios que sean
necesarios y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos. Todo
cuerpo colegiado, goza de los privilegios colectivos e individuales que fueren
necesarios para sancionar la reforma
Competencia Temporal: por tratarse del ejercicio del poder constituyente
derivado cuyo órgano es la Convención Nacional Reformadora, no es conveniente
que funcionen al mismo tiempo la convención reformadora por un lado, y los
poderes constituidos por la otra. Ello puede ocasionar conflictos de
competencia. Para evitar esto, resulta indispensable que la ley declarativa
fije un plazo razonable para el funcionamiento de la convención (alrededor de
120 días) el plazo para que la convención cumpla su cometido resulta de vital
importancia.
El Fallo de la Corte en el Caso “Fayt”: La reforma constitucional de 1994
estableció el Inc. 4 del Art. 99 que cuando un Juez cumple 75 años de edad,
debe requerir un nuevo Acuerdo del Senado para continuar en funciones. Fayt
inició una demanda para que se declare nula la norma. La Corte falló a su
favor, pese a que sus integrantes se beneficiaban con la decisión. Fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación declarando la inconstitucionalidad de
cláusulas constitucionales en el caso Fayt.

Capítulo Tercero
Atribuciones del Poder Ejecutivo

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

Inc. 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener
en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de
setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la
indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite.

EL CASO FAYT 1999 C/ESTADO NACIONAL (CONVENCION REFORMADORA)

Sobre control judicial de la reforma constitucional y principio de inamovilidad

de los jueces: en 1993 se dicta una ley que declara la necesidad de reformar
parcialmente la CN a cargo de la Convención Reformadora y fija los puntos a
reformar teniendo presente que todo lo que se reforme fuera de estos puntos,
sería nulo.
Dentro de estos puntos a reformar no estaba el art. 110: los jueces conservan
sus empleos mientras dure su buena conducta.
Pero la Convención Reformadora incorporo el art 99 inc. 4: que exige la
necesidad de un nuevo nombramiento, para mantener en el cargo a los jueces que
alcancen los 75 años de edad. Fayt, juez de la Corte Suprema, con más de 75
años presenta una acción declarativa para que el Poder Judicial aclare el
alcance de este art. El juez de 1° instancia hizo lugar a la acción y declaró
la inconstitucionalidad de la reforma la cámara también hizo lugar a la acción
pero dijo que la reforma era válida porque dicho art. no altera el principio de
inamovilidad de Fayt ya que fue nombrado durante la Constitución anterior y la
norma debe aplicarse para el futuro.

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19

La Corte dijo que la reforma que hace el arto 99 inc 4 al art 110 es nula y que
el Poder Judicial debe controlar que el poder constituyente reformador no
contraríe a la Constitución (y reforme los puntos detallados) reforzándose así
el principio de la inamovilidad de los jueces.
3 - SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
Hemos sostenido que la Constitución de la Nación es la norma fundante del
sistema jurídico. Recordando el esquema Kelseniano, el orden jurídico podría
graficarse como un escalonamiento jerárquico de normas, cuyo vértice es la
Constitución Nacional, de la que deviene validez el resto de las normas.
No debemos perder de vista, que la Constitución de la Nación es la norma más
importante del sistema, de ella depende que el resto de las normas y actos
públicos y privados sean válidos o no.
“Según el avance de nuestra lectura, estamos en condiciones de abordar uno de
los pilares que sostienen a la Constitución Nacional como ley suprema o
superley, de modo de dota al sistema de un cierre sistemático que permita
supeditar al arbitro de la norma suprema toda otra norma o acto de autoridad o
de particulares que pudiera afectar esta garantía de garantías.
Es necesario entonces no solo definir a la constitución de la nación como Super
Ley, sino que también es menester cimentar una estructura capaz de sostener en
los hechos su superioridad. De allí que nos adentramos a estudiar lo referido a
la supremacía Constitucional

Competencia material

La convención reformadora constituye un cuerpo soberano, q una ve instalada

debe, en 1º lugar dictar su propio reglamento q va a regir su funcionamiento y
las deliberaciones.
La convención es soberana para:
- no modificar el texto y dejarlo como está.
- Modificarlo en el sentido sugerido por la ley
- O modificarlo en distinto sentido o aun en sentido opuesto.
La convención NO puede invocar su soberanía para modificar o reformar otros
arts. O temas q no estén comprendidos en la ley de convocatoria. Tampoco puede
inmiscuirse o dictar normas de aplicación inmediata para los poderes
constituídos a saber: PE, PL y PJ.

Los poderes implícitos: constituyen todos los poderes medios q sean necesarios
y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos.
Se trata de una relación de medio a fin. Ej: si la convencion modificara en
art. 75, inc. 12 inclyendo como código de fondo el Cód. aeronáutico, tiene el
poder implícito para modificar tb el art. 126 q prohíbe a las pcias. Dictar los
codigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el Congreso.
De igual manera, si los fondos asignados por la ley declarativa resultaren
insuficientes, podrá votar en uso de sus poderes implícitos, aquellas partidas
del presupuesto Nacional q resultaren indispensables para cumplir su cometido.

Competencia temporal

Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado cuyo órgano es la
Convención Nacional Reformadora, no es conveniente q funcionen al mismo tiempo
la convención reformadora por un lado, y los poderes constituidos por la otra.
Ello puede ocasionar conflictos de competencia de muy difícil solución, roces y
problemas entre la convención reformadora y los poderes constituidos: PE, PL y
PJ.
Para evitar esto, resulta indispensable q la ley declarativa fije un plazo
razonable para el funcionamiento de la convención, q por lo general es
alrededor de 120 días.

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Vencido ese plazo sin q la convención haya concluido su tarea, ésta queda
disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaración alguna.
La convención carece en absoluto de facultades para autoprorrogar el plazo q le
ha fijado la ley de convocatoria.

Las enmiendas de facto

Cuando el pueblo no ejerce el poder constituyente y algún otro órgano o
estructura de poder lo ejerce en su nombre, se produce una sustitución de
facto, o sea de hecho, del poder constituyente q vicia la legitimidad de su
ejercicio. En tal caso no tenemos una verdadera reforma sino enmienda q se
impone por la fuerza de quien ejerce el poder.
La enmienda constitucional sancionada en 1972 q puso en vigencia el “estatuto
fundamental del 24 de agosto de 1972. Constituyó un valioso antecedente
receptado por la Convención Constituyente de 1994.

El Fallo de la Corte en el Caso “Fayt”: La reforma constitucional de 1994

estableció el Inc. 4 del Art. 99 que cuando un Juez cumple 75 años de edad,
debe requerir un nuevo Acuerdo del Senado para continuar en funciones. Fayt
inició una demanda para que se declare nula la norma. La Corte falló a su
favor, pese a que sus integrantes se beneficiaban con la decisión. Fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación declarando la inconstitucionalidad de
cláusulas constitucionales en el caso Fayt.

Capítulo Tercero

Atribuciones del Poder Ejecutivo

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

Inc. 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener
en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de
setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la
indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trámite.

EL CASO FAYT 1999 C/ESTADO NACIONAL (CONVENCION REFORMADORA) Sobre control

judicial de la reforma constitucional y principio de inamovilidad de los
jueces: en 1993 se dicta una ley que declara la necesidad de reformar
parcialmente la CN a cargo de la Convención Reformadora y fija los puntos a
reformar teniendo presente que todo lo que se reforme fuera de estos puntos,
sería nulo.
Dentro de estos puntos a reformar no estaba el art. 110: los jueces conservan
sus empleos mientras dure su buena conducta.
Pero la Convención Reformadora incorporo el art 99 inc 4: que exige la
necesidad de un nuevo nombramiento, para mantener en el cargo a los jueces que
alcancen los 75 años de edad.
Fayt, juez de la Corte Suprema, con más de 75 años presenta una acción
declarativa para que el Poder Judicial aclare el alcance de este art. El juez
de 1° instancia hizo lugar a la acción y declaró la inconstitucionalidad de la
reforma la cámara también hizo lugar a la acción pero dijo que la reforma era
válida porque dicho art. no altera el principio de inamovilidad de Fayt ya que
fue nombrado durante la Constitución anterior y la norma debe aplicarse para el
futuro.

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La Corte dijo que la reforma que hace el arto 99 inc 4 al art 110 es nula y que
el Poder Judicial debe controlar que el poder constituyente reformador no
contraríe a la Constitución (y reforme los puntos detallados) reforzándose así
el principio de la inamovilidad de los jueces.

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