CON ESTA EDICIÓN

Suplemento Constitucional

AÑO LXXXI N° 121 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI TOMO LA LEY 2017-D

BUENOS AIRES, ARGENTINA - JUEVES29 DE JUNIO DE 2017 ISSN 0024-1636

Adecuación de los conjuntos inmobiliarios

Martha Linares de Urrutigoity

SUMARIO: I. Introducción.— II. ¿Cuáles conjuntos inmobiliarios se deben adecuar?.- III. ¿Cómo se deben adecuar?.— IV. Palabras finales.

El propósito del art. 2075 del a) Están quienes sostienen que el deber de
adecuar violenta derechos patrimoniales,
Código Civil y Comercial ha sido el constitucionalmente protegidos (2), viola el
mismo que da luz al notariado: dar principio de irretroactividad de las leyes, y
se trata de un deber que no tiene plazo, ni
seguridad jurídica en materia de procedimiento legalmente establecido para
conjuntos inmobiliarios, unificando su cumplimiento, que no prevé sanción para
su incumplimiento.
a todos ellos bajo un único régimen
legal de fondo —PHE — establecien- b) Otros autores postulan que la adecua-
ción no vulnera derechos patrimoniales, ni
do para ello el deber de adecuación garantía constitucional alguna; es justamen-
cuando tales conjuntos inmobiliarios te un caso de excepción legal al principio in-
fra-constitucional de irretroactividad de las
no se hubieren constituido como PH, leyes fundado en el carácter de orden públi-
sino mediante la utilización de otros co de los derechos reales; la dificultad de su
cumplimiento no es un obstáculo insalvable,
derechos personales —sin oponibi- por cuanto es ella posible, aunque en forma
lidad—, o mediante la combinación engorrosa (3).
de derechos reales y personales —sin Para dar respuesta a este problema, des-
oponibilidad en cuanto a estos úl- de la perspectiva del Código Civil y Comer-
cial, resulta indispensable volver a pensar
timos se refiera—. Es de esperar la las nociones de “orden público”, en particu-
vigencia del Derecho. lar dentro del campo de los derechos reales,
intentando distinguir en ellos los elementos
que pudieran ser disponibles por los parti-
culares, de aquellos que no se pueden dispo-
I. Introducción ner, sino que son imperativamente impues-
tos desde la norma. Vemos que hoy estas
El tercer párrafo del artículo 2075, CCyC, nociones se han replanteado, lo que nos exi-
referido al marco legal de los conjuntos inmo- ge volver a pensar, con nuevos ojos, temas
biliarios dispone: “Los conjuntos inmobilia- tradicionales de los derechos reales, como el
rios preexistentes que se hubiesen estableci- carácter legal de su estructura.
do como derechos personales o donde coexis-
tan derechos reales y derechos personales se Sirva el presente trabajo a modo de “dis-
deben adecuar (1) a las previsiones normativas parador” para este replanteo de viejos te-
que regulan este derecho real”. mas, con la intención de provocar la revi-
sión del paradigma de los derechos reales
Adecuar viene del latín adæquáre que sig- como ligados al concepto de orden público,
nifica, según el Diccionario de la Real Aca- que hasta el nuevo Código habíamos sos-
demia Española, “adaptar algo a las necesi- tenido. En este contexto advertimos que el
dades y condiciones de una cosa; acomodar, presente trabajo se encuentra “en elabora-
ajustar algo a una cosa; modificar una obra, ción”, sujeto a la incorporación de “obras
darle una forma diferente a la original”. El nuevas” y continuará…
nuevo Código no usa las palabras “rehacer”
ni “transformar”, que bien podría haber ele- II. ¿Cuáles conjuntos inmobiliarios se deben
gido. Usa adecuar, que es “adaptar” o “aco- adecuar?
modar”, términos con un alcance distinto y
de menor envergadura. a) Los conjuntos inmobiliarios preexistentes
Por otra parte, a la hora de interpretar Una primera respuesta es que se deben
este imperativo legal, la doctrina se encuen- adecuar “los conjuntos inmobiliarios pre-
tra dividida: existentes”. Es decir los constituidos con
anterioridad a la vigencia del Código Ci-
vil y Comercial. Los constituidos, o que se
constituyan, con posterioridad al 1 de agosto
de 2015 se deben configurar como propiedad
horizontal especial, por imperio del segundo
párrafo del artículo 2075, CCyC, si se reú-
nen todos los requisitos tipificantes de los
conjuntos inmobiliarios de los arts.  2073,
2074 ss. y concs. del CCyC. Esto no signifi-
ca que no puedan existir fraccionamientos,
con callejones en condominio de indivisión
forzosa o servidumbres, pero éstos debe-
rían adecuarse al régimen de propiedad
horizontal especial, siempre que reúnan
elementos esenciales tipificantes de los
conjuntos inmobiliarios propiamente di-
chos (4).
b) ¿Todos los conjuntos inmobiliarios pre-
existentes, que reúnen sus caracteres esencia-
les, se deben adecuar?
Una segunda respuesta se impone des-
de el mismo tercer párrafo del art.  2075,
CCyC: “Se deben adecuar los conjuntos in-
mobiliarios preexistentes que se hubiesen
constituido como derechos personales o
donde coexistan derechos reales y persona-
les” (art. 2075, CCyC).
El universo de conjuntos inmobiliarios
está constituidos por varios subtipos; den-
tro de ellos deberán adecuarse, por impera-
tivo legal, los siguientes:
1) Los constituidos como derechos perso-
nales, o mediante la combinación de dere-
chos reales y personales
A tenor del texto expreso del tercer pá-
rrafo del art. 2075, CCyC, que se analiza,
pareciera que el deber de adecuación alcan-
za no solamente a los configurados como
derechos personales, sino también a los que
combinan derechos reales con personales,
como sucede en la gran mayoría de los ca-
sos.
En este tema también existe diversidad
de opiniones doctrinarias. Hay autores,
como Colman Lerner (5), que sostienen que
cuando el conjunto inmobiliario preexis-
tente se hubiera configurado bajo la órbita
de los derechos reales, cualesquiera fue-
sen éstos, no les sería aplicable el deber de
adecuación, sino que éste sólo rige para los
conformados bajo la esfera de los derechos
personales. Mientras que para otros, tanto
los conformados como derechos personales
como los que han utilizado fórmulas com-
binadas de derechos reales con personales,
deberían adecuarse, para cumplir con el
art. 2075, CCyC.
De la observación del mercado de los
conjuntos inmobiliarios preexistentes se
destacan —en la gran mayoría de ellos—
regulaciones que incluyen elementos de
derechos reales y personales. Incluso los
configurados a partir de la idea de dere-
cho real de dominio sobre los lotes o par-
celas y condominios de indivisión forzosa
sobre los accesos y vías de circulación,
presentan fuertes restricciones al domi-
nio a través de los convenios que crean
derechos y obligaciones personales, como
son los Reglamentos de Construcciones y
Convivencia.
En la realidad existen conjuntos inmobilia-
rios constituidos como derechos reales, ya sea
como propiedad horizontal u otros (dominio,
condominio, usufructo, servidumbre, etc.) y/o
como derechos personales. Pensamos que a to-
dos ellos alcanza el deber de adecuación, si bien
incide en cada uno de distinta forma según cuál
sea el régimen preexistente elegido.
III. ¿Cómo se deben adecuar?
a) Adecuación operativa
La doctrina (6) ha distinguido dentro de
las normas que regulan el derecho real de
propiedad horizontal especial aquellas que
tienen carácter “operativo”, que son apli-
cables per se, de aquellas que requieren de
la formalización de alguna “adecuación” es-
tructural para su vigencia.
Las primeras son aquellas normas
aplicables en forma automática desde
1 de agosto de 2015, por la sola entrada
en vigencia del Código Civil y Comercial,
en virtud de una interpretación armóni-
ca y orgánica de las reglas sobre eficacia
temporal de las leyes (art.  7, CCyC), que
dispone que las leyes son aplicables a las

DOCTRINA. Adecuación de los conjuntos inmobiliarios una sociedad de hecho dedicada a la explotación y producción agropecuaria. Exclusión de la
Martha Linares de Urrutigoity........................................................................................................... 1 calidad de consumidor. Arts. 1092 y 1093 del Código Civil y Comercial. Confirmación de la
condena en dólares. Modificación de la tasa de interés (CCiv. y Com. Necochea)................8
CORREO
ARGENTINO
NOTA A FALLO. Competencia cuando una provincia es parte: ¿consulta a la Corte?
CENTRAL B
Toribio E. Sosa.............................................................................................................................. 6
SINCERAMIENTO FISCAL. Condonación de la multa en los términos del art.  56 de la
JURISPRUDENCIA ley 27.260. COSTAS. Costas por su orden (CNFed. Contenciosoadministrativo).............. 11
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

SEGURO DE CAUCIÓN. Causas que resultan ajenas a la competencia originaria de la Corte

Suprema. Prórroga de competencia. (CS)...........................................................................6
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Prueba del vicio en la voluntad del trabajador.
Validez del acuerdo de desvinculación (CNTrab.) ............................................................... 11
SEGURO DE GRANIZO DE COSECHA. Cumplimiento de contrato. Demanda intentada por
2 | jueves 29 de junio de 2017
consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídicas existentes, más aún si
se tiene en cuenta que las normas acerca
del régimen de propiedad horizontal son
de orden público, no supletorias y gene-
ralmente más favorables al consumidor
inmobiliario (última parte del art.  7 del
CCyC)  (7). Máxime existiendo la dispo-
sición expresa en contrario al principio
infraconstitucional de irretroactividad de
las leyes, establecida por el artículo 2075,
CCyC, al ordenar que todos los conjun-
tos inmobiliarios preexistentes se deben
adecuar (hasta formal y estructuralmen-
te pareciera) a las previsiones normativas
que regulan este derecho real. La aplica-
ción retroactiva legalmente impuesta en esta
última norma citada se justifica, porque el
régimen jurídico de la propiedad horizontal
que resulta aplicable es más beneficioso para
el interés general y el particular del consu-
midor inmobiliario  (8). Quien se oponga a
la adecuación debería acreditar la afecta-
ción de derechos protegidos por la Cons-
titución Nacional (art. 7, CCyC); lo que no
se puede predicar a priori para todos los
casos, porque generalmente el nuevo ré-
gimen es más beneficioso y el que quiera
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) El resaltado es del autor.
(2) MARIANI de VIDAL, Marina - ABELLA, Adria-
na N., “Conjuntos inmobiliarios en el Código Civil y Co-
mercial con especial referencia a los preexistentes”,
LA LEY 08/04/2015, 1.
(3) PUERTA de CHACON, Alicia - NEGRONI, Ma-
ría Laura, “Adecuación de los conjuntos inmobiliarios
preexistentes. Normas operativas del Código Civil y
Comercial”, LA LEY 04/05/2016, 1.
(4) Cfr: LINARES de URRUTIGOITY, Martha -
BRESSAN, Pablo, “Conjuntos inmobiliarios: objeto y
estructura legal, sus características esenciales y notas
contingentes”, Segundo Premio XXXII Jornada Nota-
rial Argentina, Bs. As., agosto 2016. Publicado en Revista
Notarial. Año 2016/2, Nº 94, Colegio de Escribanos de la
Provincia de Córdoba, p. 357. LINARES de URRUTI-
GOITY, Martha - PUJOL de ZIZZIAS, Irene, “Consor-
cios de propietarios de los conjuntos inmobiliarios pre-
existentes -con especial referencia a su adecuación y a la
inscripción de sus Reglamentos-”. “El Derecho Societa-
rio y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Pri-
vado”, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de De-
recho y Universidad de Mendoza, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Mendoza, septiembre de 2016, t. 1,
p. 175. Las características esenciales tipificantes de los
conjuntos inmobiliarios son: 1) Están conformados por
una pluralidad de inmuebles, con independencia funcio-
nal y con vocación de pertenencia a distintos titulares;
2) organizados en unidades funcionales, consistentes en
partes privativas que incluyen un porcentaje de partici-
pación en los bienes comunes, en forma no escindible;
3) que comparten asimismo uso, goce, mantenimiento,
administración y costo de bienes y servicios comunes,
en una proporción prefijada, generando derechos y obli-
gaciones recíprocas, entre ellas el de pagar expensas;
4) organizados en torno a uno o varios destinos prede-
terminados, que confieren unidad a todas sus partes; 5)
que generan una entidad dotada de personería jurídica
suficiente, de acuerdo con sus fines, que sirve a su fun-
cionamiento y a su perdurabilidad en el tiempo; y que no
requiere conformación ni inscripción en los organismos
encargados de dichas tareas para personas jurídicas;, 6)
que requieren de un instrumento de afectación y subdi-
visión del suelo (Reglamento) y establece su organiza-
ción (regímenes de administración, expensas, límites a
la propiedad, sanciones, etc.); 7) otorgado de acuerdo a
un Proyecto aprobado por las autoridades administra-
tivas locales en ejercicio de su poder de policía; 8) ins-
trumentado en escritura pública, que reúna las forma-
lidades exigidas por la ley; 9) y con inscripción registral
inmobiliaria; 10) que confiere a sus adquirentes un dere-
cho real autónomo (propiedad horizontal especial), prin-
cipal, sobre cosa principal y parcialmente propia, que se
ejerce por la posesión, sobre bienes inmuebles.
La reunión de todas las características esenciales
determina inexorablemente la configuración de un
conjunto inmobiliario, y no otros derechos reales ni
personales, ni combinaciones de éstos (arts. 2075, 1882
CCyC). Otras características, fuera de la enumeración
precedente, son contingentes, pueden o no concurrir,
sostener lo contrario lo debe acreditar.
Debe advertirse que muchas veces el in-
terés en sostener la no adecuación es de
los emprendedores, que pretenden que
se mantengan cláusulas abusivas que li-
beran de la obligación de pagar expensas
a algunas unidades que mantienen en su
propiedad o que le otorgan más votos a
sus unidades para mantener el gobierno
hegemónico del conjunto, etc., las que ya
han sido observadas por la jurisprudencia
y que el derecho no puede amparar  (9).
Cabe resaltar que la retroactividad legal-
mente establecida por el art.  2075, CCyC, se
explica en virtud de que la normativa referida a
los derechos reales es, en principio, de orden pú-
blico. En efecto, el artículo 1884, CCyC, refe-
rido a la “estructura” de los derechos reales
dispone: “la regulación de los derechos rea-
les en cuanto a sus elementos, contenido, ad-
quisición, constitución, modificación, trans-
misión, duración y extinción es establecida
sólo por la ley. Es nula la configuración de un
derecho real no previsto en la ley, o la modifi-
cación de su estructura”. Así se ha dicho que
el legislador ha entendido que la propiedad
inmobiliaria involucrada en el fenómeno de
sin que ello obste a la tipicidad jurídica del conjunto
inmobiliario, configurado como derecho real de pro-
piedad horizontal especial, ya que no son requisitos
impuestos por la ley de fondo. Se consideran “carac-
terísticas contingentes”, las siguientes: 1) la materia-
lización del cerramiento de los límites perimetrales
(art. 2079, CCyC); 2) la cantidad de inmuebles inicia-
les y resultantes; 3) la finalización de todas las obras
de urbanización; 4) el estado constructivo de las par-
tes privativas; 5) el régimen disciplinario; 6) la salida
a la vía pública, por partes comunes o de uso común
(porque también pueden tener salida directa -art. 2077
del CCyC-); 7) la existencia de vías de circulación o de
tránsito no peatonal; 8) la existencia de limitaciones
edilicias y a la transmisión de unidades que no impidan
la libre transmisión, el régimen de invitados y usuarios
y otras cláusulas que mencionan los arts. 2080 a 2086
del CCyC; 9) la previsión de la posibilidad que algunas
áreas de uso común, como instalaciones deportivas,
puedan ser usadas por terceros extraños al conjun-
to, o puedan ser consideradas partes privativas para
mencionar algunos elementos, entre otros que puedan
establecerse, bajo el amparo del principio de autono-
mía de la voluntad (art. 19 de la Const. Nac.), mientras
que no se opongan al orden público. Como concluyó la
Comisión IV de la XXXII Jornada Notarial Argentina
(Bs. As., 2016): “Estas características contingentes no
pueden erigirse en condicionamientos policiales por
las jurisdicciones locales para la registración de pla-
nos catastrales de un conjunto inmobiliario como pre-
supuesto para su configuración como derecho real de
propiedad horizontal especial”.
(5) Ver COLMAN LERNER, Horacio, “Propiedad
Horizontal Especial (Countries y Barrios Cerrados).
Código Civil y Comercial de la Nación. Retroactividad
de la ley”, Ponencia presentada ante la XXXII Jornada
Notarial Argentina, Bs. As., agosto, 2016.
(6) FAVIER DUBOIS, Eduardo M. - SPAGNOLO,
Lucía, Ponencia presentada en este mismo XIII Con-
greso de Derecho Societario, Mendoza, 2016. PUER-
TA de CHACÓN, Alicia - NEGRONI, María Laura,
“Adecuación de los conjuntos inmobiliarios preexis-
tentes. Normas operativas del Código Civil y Comer-
cial”, LA LEY 04/05/2016, 1.
(7) Si se puede visualizar la relación de consumo en-
tre el emprendedor que vende las unidades e impone el
reglamento con cláusulas que le favorecen en perjui-
cio del adquirente que sólo se adhiere a ellas. Ver: RE-
PUN, Alicia Mabel, “El reglamento de copropiedad y
administración. La defensa del consumidor”. Publica-
do en: DJ 15/07/2009, 1909. Por otro lado debe tenerse
en cuenta que se ha considerado que el reglamento de
propiedad horizontal es un contrato de adhesión que
conforma el estatuto del consorcio (ver RACCIATTI,
Hernán, en “Código Civil y leyes complementarias,
comentado, anotado y concordado”, dirigido por Zan-
noni y coord. por Kemelmajer de Carlucci, Ed. Astrea,
Bs., As., 2007, t. II, ps. 655 a 667), por lo que es plena-
mente aplicable también, el art. 7 del CCyC último pá-
rrafo a contrario sensu, porque las normas de PH no son
supletorias.
los barrios que se estudia pertenece al “nú-
cleo duro del orden público” (10).
Por otro lado, dentro de este grupo de
normas operativas e imperativas aplica-
bles en forma automática a las consecuen-
cias de las relaciones jurídicas o situa-
ciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas anteriores se encuentran la obli-
gación de pagar expensas para todos los
propietarios aunque sea el desarrollador, el
carácter de título ejecutivo y privilegiado del
crédito por expensas comunes y la forma de
certificarlo si el certificado por expensas se
realiza después de la entrada en vigencia del
nuevo Código, el derecho al cambiar o rati-
ficar al administrador original en la primera
asamblea, el régimen de mayorías absolutas
en las asambleas y su cómputo (donde serán
válidas las logradas por el sistema de “con-
sultas”, o las decisiones tomadas sin asam-
blea), la obligación de denunciar un domicilio
especial distinto al de la unidad sino se quiere
que se considera el de ésta como especial, el
término de caducidad de treinta días para
solicitar la nulidad de las asambleas siem-
pre teniendo en cuenta lo establecido por el
art. 2537 del CCyC para su cómputo.
(8) ABELLA, Adriana N. - MARIANI de VIDAL Ma-
rina, en su artículo titulado “La ley 26.356 sobre Tiem-
po Compartido y el acreedor hipotecario”, publicado en
LA LEY, 2009-B, 889, dijeron —comentado la regula-
ción sobre STTC— que: “en efecto, son éstas normas im-
perativas que conforman el estatuto legal de la relación
jurídica; bajo ellas deben ser juzgados las consecuencias
futuras de esa relación preexistente y en curso de eje-
cución, sin por ello pecar de retroactividad (en la inte-
ligencia del art. 3 del Código Civil), y sin que aparezca
afectada la garantía de la propiedad, puesto que se trata
de efectos futuros que no habían alcanzado a convertirse
en propiedad de nadie y que el legislador, en vista el bien
común, puede modificar. En todo caso, como la nueva re-
gulación se considera mejor debe admitirse su efecto in-
mediato y su aplicación —aunque entrañe una cierta re-
troactividad— a las consecuencias posteriores del con-
trato en curso de ejecución, pues en este caso prevalece
el interés público. (Ver también ALLENDE, G., “Artículo
3 del Código Civil, volver al Código Civil”, LA LEY, 1977-
A, 707; y “El contrato en el derecho transitorio”, en La
contratación en el tráfico contemporáneo, en Anuario 1979,
vol. II, del Instituto de Derecho Privado, Ed. de Belgra-
no, Buenos Aires, setiembre 1980). La Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha decidido que han de aplicarse las
leyes nuevas con efecto inmediato a partir de la entrada
en vigencia del nuevo texto legal, cuando tan sólo se al-
teren los efectos en curso de una relación nacida bajo el
imperio de la ley antigua (CS, 21.5.76, ED-67-412; 22.3.77,
ED, 75-597). No obstante, dichas autoras en su artícu-
lo; Conjuntos inmobiliarios en el Código Civil y Comer-
cial con especial referencia a los preexistentes, LA LEY
08/04/2015, 1, frente a la obligatoriedad de la adecuación
impuesta para estos sistemas, parecen tener una postu-
ra más reticente.
(9) REPUN, Alicia Mabel, “El reglamento de copro-
piedad y administración. La defensa del consumidor”.
Publicado en: DJ 15/07/2009, 1909.
(10) PUERTA de CHACÓN, Alicia - NEGRONI, Ma-
ría Laura, “Adecuación de los conjuntos inmobiliarios
preexistentes. Normas operativas del Código Civil y
Comercial”, LA LEY 04/05/2016, 1.
(11) Resulta interesante revisar, la ley de sistema tu-
rístico de tiempo compartido (vigente en parte), que es-
tablece la obligación de adecuarse en el plazo de un año
de reglamentada y, a diferencia del art. 2075 del CCyC,
el art. 43 de la ley 26.356 dispone una ultraactividad ex-
presa de los contratos anteriores (contraria a la última
parte del art 3 del Código de Vélez, hoy art. 7 del CCyC
(porque las normas que rigen los STTC son imperativas
y no supletorias), salvo cuando se opongan a un beneficio
reconocido por esta ley. Así dicha norma expresa que:
“Los contratos celebrados con anterioridad a la sanción
de la presente ley o dentro del plazo referido artículo 42,
se regirán por sus propios términos, hasta el vencimien-
to del plazo establecido en el citado artículo 42, no pu-
diendo invocarse sus disposiciones cuando se opongan
a los derechos y beneficios que expresa o implícitamente
en aquélla se reconocen”. Al respecto ABELLA, Adriana
N. - MARIANI de VIDAL, Marina, en su artículo titulado
“La ley 26.356 sobre Tiempo Compartido y el acreedor
Es decir, el nuevo régimen de la propiedad
horizontal especial se aplica, aun en el caso
donde el conjunto inmobiliario no se haya
adecuado formal, dogmática y estructural-
mente, principalmente en virtud del art.  7
del CCyC y también que puede decirse de su
art. 2075, que ordena que dichos conjuntos se
adecuen a esta nueva normativa, sin aclarar
si dicha adecuación debe ser sólo en lo que
hace a su funcionamiento o si debe ser formal
y estructural. Por ello, realizando una inter-
pretación pragmática y finalista del nuevo
ordenamiento, puede afirmarse que dicho
régimen resulta operativo por sí mismo, sin
acto formal alguno de adecuación y desde
que éste entró en vigencia. Su adecuación
“operativa” en la vida y funcionamiento de
tales emprendimientos inmobiliarios se reali-
zará ya sea en sede judicial ante un conflicto
o en situaciones de paz, aunque aquéllos no
se hayan adecuado estructural o dogmáti-
camente, como ya lo sostuvo la doctrina por
ejemplo para los sistemas jurídicos de tiem-
po compartido (11). Sin embargo cabe adver-
tir que cierta doctrina considera que existen
sanciones ante el incumplimiento (12) como la
responsabilidad solidaria del administrador
y los miembros, etc.. Incluso ya hay jurispru-
hipotecario”, publicado en LA LEY, 2009-B, 889; expli-
caban que: “con lo que va dicho los derechos y beneficios
otorgados por la ley (entre ellos, oponibilidad e intangibi-
lidad de los derechos adquiridos por los usuarios: art. 12,
incs. b) y c), podrán ser invocados por éstos en forma di-
recta aun antes del dictado de la reglamentación, pues
ninguna cláusula contractual resultará susceptible de
ser esgrimida en contra de los aludidos beneficios. Ello
así, en tanto es la propia ley la que establece el carácter
inmediato y directamente operativo de las normas que
los reconocen, aun antes de la adecuación del sistema
al nuevo régimen. En otros términos, el art. 42, en con-
sonancia con el art. 41 —que califica a la ley y su regla-
mentación como de orden público—, viene a consagrar
la aplicación inmediata de la nueva normativa vinculada
con los derechos y beneficios que le son reconocidos a los
usuarios (oponibilidad e intangibilidad de ellos), a despe-
cho de cualquier acuerdo que pudieran haber celebrado
las partes. Esa aplicación es acorde con lo que establece
el art. 3 del Código Civil, que consagra el efecto inmedia-
to de la ley nueva, entendiendo que no es retroactiva si
únicamente se aplica a las consecuencias jurídicas su-
cedidas a partir de su entrada en vigor de situaciones o
relaciones jurídicas preexistentes. Sin embargo dichas
autoras citan a: LOPEZ DE ZAVALÍA, F., “Irretroacti-
vidad de las leyes”, LA LEY, 135-1485, para quien aquí
habría un cierto efecto retroactivo que él acepta —aun-
que en el art. 3 se lo vista con la etiqueta de “efecto in-
mediato”—, bien que atenuado —él lo llama “retroac-
tividad de primer grado”—, toda vez que en verdad se
cambia la regulación de efectos de relaciones jurídicas
nacidas con anterioridad a la vigencia de la nueva nor-
ma; y a MOISSET DE ESPANÉS, L., quien en su trabajo:
“Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 Código Civil.
Derecho transitorio”, Ed. Universidad Nacional de Cór-
doba, Córdoba, 1976, p. 27, nota 9, advierte que el propio
ROUBIER, P., “Les conflicts des lois dans les temps”, Si-
rey, París 1933, t. 2, nº 83, inspirador de la reforma del
art. 3 del Código Civil, excluye del efecto inmediato de la
ley —identificándolo con el efecto retroactivo, aunque
dice que se trata de una “retroactividad atemperada”—,
(conf. LÓPEZ de ZAVALIA, F., op. cit., nota 36).
(12) SZMUCH, Mario, ob. cit. Así ha dicho que la ac-
tuación de la persona jurídica —ipso iure devenida fun-
cionalmente consorcio de P.H.— que si bien comprendi-
da en su objeto estatutario se desvíe del objeto consor-
cial, será inoponible a los terceros y miembros inocentes
y se imputará a los que la hubieren posibilitado o consen-
tido, quienes responderán en forma directa, solidaria e
ilimitada (arts. 143 y 144). La entidad carecerá de legiti-
mación en toda actuación que exceda el objeto consor-
cial. Que la negativa de un miembro del C.I. a cooperar
en la adecuación permite exigirle el cese de la infracción
y los daños causados; podrá acudirse al procedimiento
disciplinario. La inactividad del administrador en torno
a la adecuación constituye suficiente causal de remoción
y la responsabilidad que por ello le cabe frente a la per-
sona jurídica, sus miembros y terceros no se extingue,
por derivar de la infracción de una norma de orden pú-
blico (art. 160). También puede interpretarse que disuel-
ta la entidad por imposibilidad jurídica sobreviniente de

dencia que ha considerado que cuando no
se ha acreditado el cumplimiento de aquella
adecuación, no le asiste el derecho a recla-
mar ejecutivamente el cobro de las expensas
comunes, toda vez que esta posibilidad es un
beneficio derivado de la configuración de un
derecho real que no le asiste (13).
b) Adecuación formal o estructural
No obstante, se advierte que el 2075 ter-
cer párrafo CCyC, al imponer que los con-
juntos inmobiliarios preexistentes se deben
adecuar a las previsiones normativas que
regulan este derecho real (propiedad hori-
zontal especial), no está sólo diciendo que
tales previsiones normativas tienen vigen-
cia “ipso iure”, lo cual es una consecuencia
lógica del carácter de orden público de los
derechos reales; está manifestando más que
eso (ya que ello hubiera sido predicable, aún
sin mención expresa). Establece que esos
“conjuntos inmobiliarios” se deben adecuar
a las nuevas normas de orden público, siendo
también de orden público este deber de ade-
cuación legalmente impuesto. El sujeto de
la oración, quien debe realizar la acción
de adecuación, son los “conjuntos inmo-
biliarios preexistentes”. Se entiende, por
lo tanto, que quienes deben realizar el
“acto de adecuación” son los titulares de
derecho de dominio sobre los inmuebles
comprometidos en esos conjuntos inmo-
biliarios, pues son ellos quienes están le-
gitimados, desde la norma de fondo, para
afectar a propiedad horizontal especial
(art. 2038, CCyC). Asimismo, igualmente
si se llegara a considerar que la sociedad
administradora no se extingue por im-
posibilidad de cumplir su objeto (art.  163
inc.  c) del CCyC, debería realizarse una
especie de subsanación siguiendo por
analogía lo establecido en el art. art. 25 de
la ley 19.550  (14). Postura que evitaría gas-
tos a la hora de transferir bienes de una a
otra persona jurídica; o la dificultad que
se presenta si se trata de asociaciones
civiles, respecto de las cuales se predica
que una vez disueltas a los bienes debe
dárseles el destino previsto en el Estatu-
to o a falta de previsión debe destinarse
a otra asociación domiciliada en la Repú-
blica de objeto igual o similar (art. 185 del
CCyC)  (15).
Se observa, que el acto de adecuación legal-
mente exigido implica una doble adecuación de
los conjuntos inmobiliarios a las nuevas nor-
mas: de los derechos reales (hacia la propiedad
horizontal especial) y del derecho societario
(hacia el consorcio de propiedad horizontal
especial). Salvo que se quiera mantener la
{ NOTAS }
cumplir su objeto —pues sólo puede ser llevado a cabo
por un consorcio de P.H.—, no podrá contraer nuevas
obligaciones que no fueren las que correspondan a la
adecuación o las propias de un consorcio, debiendo li-
mitarse a cumplir las pendientes (art. 167). En caso de
infracción, responden ilimitada y solidariamente su ad-
ministrador y los miembros que posibilitaron o consin-
tieron la actuación. Y que la autoridad administrativa de
contralor de las S.A. y asociaciones podrá en el marco
de la adecuación ejercer funciones de vigilancia, aplicar
sanciones a la entidad, su administrador, miembros del
órgano de vigilancia y toda otra persona que infrinja la
obligación legal y también solicitar al juez la disolución
del ente (arts. 301 a 303, L.G.S.; 10 y 12 de la ley 22.315).
Además, para inducir la adecuación podría establecer-
se en cada jurisdicción sanciones administrativas, p.ej.
crear cuadros tarifarios ascendentes temporalmente
para los trámites de aprobación y registración de pla-
nos, inscripción de los títulos resultantes de la adecua-
ción, etc., que contemplen beneficios a quienes soliciten
la aprobación, registración o inscripción en plazos razo-
nables. Pero que la sanción administrativa en sede del
R.P.I. no puede consistir en la negativa a inscribir los tí-
tulos de inmuebles pertenecientes a C.I. no adecuados,
pues ello implicaría sacarlos del comercio.
(13) Ver. “Altos de los Polvorines S.A. c/ Castaño,
Marian s/ ejecutivo”, Expte Nº 10174/2016/CA1, Juz-
sociedad creada anteriormente como ad-
ministradora del conjunto, puesto que el
administrador en la propiedad horizontal
puede ser una persona humana y/o jurídica
(art. 2065 del CCyC), aunque en ese caso es
importante no confundir las incumbencias,
asambleas para una u otra, entre otras pre-
visiones.
Si el Código Civil y Comercial estable-
ció que todo conjunto inmobiliario deberá
constituirse al amparo del régimen de pro-
piedad horizontal especial, de ello se deriva
entonces que en tanto el emprendimiento
urbanístico no se constituya bajo las dispo-
siciones que regulan el derecho real deno-
minado “conjunto inmobiliario” no podrá
invocar para sí las prerrogativas que se de-
rivan de este tipo. Si bien es verdad que el
art. 2075, CCyC, no ha previsto allí cuál se-
ría la sanción o consecuencia que habría de
derivarse de la no adecuación al régimen,
omisión que ha sido destacada por algunos
autores. No obstante, parece razonable que
la consecuencia habrá de ser la de obstar al
nacimiento del derecho real de que se tra-
ta, manteniéndose subsistente el régimen
anterior al que el emprendimiento fue so-
metido (16).
Además cabe propiciar una adecuación
estructural, voluntariamente asumida, en
vistas a una mayor seguridad jurídica del
régimen vigente en cada conjunto inmo-
biliario, y no sólo esperar una adecuación
funcional u operativa, que se imponga ante
el desenlace de un conflicto en sede judi-
cial. Cuando el conflicto es previsible, es
ajustado a derecho evitarlo: es el deber
de prevención del daño del art.  1710 CCyC
(“toda persona tiene el deber, en cuanto a
ella dependa, de a) evitar causar un daño
no justificado, b) adoptar de buena fe y
conforme a las circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un
daño …”). En efecto, no tenemos certeza
jurisprudencial sobre qué decidirá en un
caso dado el juez, sino el barrio privado en
cuestión no se hubiera adecuado estruc-
turalmente en forma voluntaria, dictando
el nuevo reglamento conforme las previ-
siones legales. Aunque se considerara que
muchas normas son operativas, la Justicia
podría llegar a entender que precisamente
la que se ventila en el litigio especial no lo
es; esta incertidumbre hay que evitarla no
sólo para los casos que lleguen a la justicia,
sino también para el mejor y más seguro
desenvolvimiento de la administración,
asambleas, etc., por lo que se aconseja di-
rectamente que se proceda a la adecuación
estructural o formal.
gado Nº 21, Secretaría Nº 42, Buenos Aires, 13/10/2016.
Machin - Villanueva - Garibotto (jueces) Trueba (pro-
secretario de Cámara).
(14) O transformación del art. 162 del CCyC. Así se
ha dicho en los C.I. preexistentes no afectados a P.H. el
cumplimiento de la obligación de adecuar —verificado
mediante el otorgamiento de la escritura de reglamento
de P.H.E. y adjudicación de U.F.— implica la reconduc-
ción de la persona jurídica, o sea la remoción de la causal
disolutoria que la aqueja, y su transformación en consor-
cio de P.H. Se trata de una transformación coactiva, que
debe otorgarse para evitar la aplicación de sanciones a
la persona jurídica, sus administradores y miembros. La
adecuación se erige, pues, en el único medio para dejar
sin efecto la disolución acaecida ex lege. Esta última no
impone la liquidación de la persona jurídica sino su ade-
cuación. Implicando la adecuación la transformación del
ente en un consorcio de P.H., el mismo conserva su per-
sonalidad primitiva, es decir es el mismo sujeto de dere-
cho pero bajo una estructura jurídica distinta; no existe
transmisión patrimonial ni se alteran sus relaciones con
los terceros, las que continúan en cabeza del mismo, de-
venido estructuralmente consorcio de P.H. por el cum-
plimiento de la obligación de adecuar. SZMUCH, Mario,
“Adecuación operativa y programática de los conjuntos
inmobiliarios preexistentes. Constitucionalidad, natu-
raleza y contenido de la obligación de adecuar: ¿quién,
Además, debe recordarse que el Dere-
cho se reputa conocido y no requiere por
tanto más publicidad que su publicación
en el Boletín Oficial para su eficacia. Como
la operatividad de tales normas se predica
por el solo hecho de derivarse de ser un
conjunto inmobiliario preexistente, cabe
plantearse si sería conveniente publicitar
como elemento de individualización del in-
mueble —además de su ubicación, superfi-
cie, límites, linderos, medidas perimetrales,
nomenclatura catastral, etc.— el dato de
que éste integra un especial conjunto in-
mobiliario, siempre que reúna las caracte-
rísticas esenciales tipificantes predicadas
(arts.  2073, 2074 CCyC). Pensamos que se
trataría de una especificación que resulta
necesario determinar y plasmar en el folio
real (art. 12 ley 17.801), independientemente
de la publicidad —cartular o registral— de
sus Reglamentos.
Se propicia esta adecuación estructural,
voluntariamente decidida, por las ventajas
que reporta el régimen del derecho real de
propiedad horizontal especial. En efecto,
sus fortalezas más importantes son: el go-
bierno democrático del conjunto, evitando
el control hegemónico de algunos, la certe-
za del carácter ejecutivo y privilegiado del
crédito por expensas, la relación no escin-
dible entre las partes privativas y las co-
munes, el mantenimiento en el tiempo del
destino asignado al inmueble, la simplifica-
ción de trámites y costos de transferencias
e inscripciones, la publicidad de los Regla-
mentos, etc.
A la hora de realizar una adecuación
estructural de un conjunto inmobiliario,
ya sea en forma voluntaria o impuesta en
sede judicial, se debe otorgar un “instru-
mento o título de adecuación”. Como se está
en materia de derechos reales sobre inmuebles
el instrumento de adecuación que contiene el
reglamento de PHE deberá reunir los requi-
sitos de capacidad, y legitimación (unanimi-
dad de todos los titulares dominio sobre los
inmuebles comprometidos), escritura pública
y la finalidad de adecuación al régimen de
propiedad horizontal especial del conjunto
inmobiliario.
Para profundizar en esta adecuación es-
tructural, se debe analizar cada caso en
particular, distinguiendo dentro del amplio
espectro de regímenes jurídicos bajo los
cuales se organizaron el universo de con-
juntos inmobiliarios preexistentes, ante la
falta de ley especial de fondo. Sobre los mo-
dos de lograr esta adecuación formal, me-
diante el otorgamiento del título jurídico de
cómo y cuándo?”, RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 44,
AR/DOC/1731/2016, p. 7.
(15) Salvo que se haga el esfuerzo interpretativo y
pragmático de considerar que en este caso el consor-
cio a pesar de no ser asociación civil, por tener un obje-
to similar a la asociación disuelta, puede ser destinata-
rio de dichos bienes.
(16) Cfr. “Altos los Polvorines SA c/ Castaño Maria-
no s/ejecutivo”. Expediente Nº 1017/2016/CA1, Juzga-
do Nº 21, Secretaria Nº 42, Buenos Aires, 13/10/2016,
Machin - Villanueva - Garibotto (Jueces), Trueba (pro-
secretario de Cámara).
(17) Este tema se trató en la ponencia presentada ante
el XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IX
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, Mendoza, septiembre 2016. Ver: LINARES de
URRUTIGOITY, Martha - PUJOL de ZIZZIAS, Irene,
“Consorcios de propietarios de los conjuntos inmobilia-
rios preexistentes -con especial referencia a su adecua-
ción y a la inscripción de sus Reglamentos-”. “El Dere-
cho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del
Derecho Privado”, Universidad Nacional de Cuyo, Fa-
cultad de Derecho y Universidad de Mendoza, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Mendoza, septiembre
de 2016, t. I, p. 175. No obstante, debe observarse que la
enumeración de subtipos de acuerdo a su configuración,
no es taxativa, porque al no haber existido regulación de
jueves 29 de junio de 2017 | 3
adecuación a PH Especial correspondiente,
se debe analizar en forma pormenorizada
y con abocación especial, la casuística que
presenta la realidad.
Así, en la práctica se suelen observar sub-
tipos de conjuntos inmobiliarios según sea
el régimen jurídico que han utilizado para
constituirse. La adecuación variará según
los diversos supuestos de conjuntos inmo-
biliarios preexistentes (17).
i) Configurados como propiedad horizon-
tal de la ley 13.512
Se considera que estos conjuntos inmobi-
liarios hoy continúan funcionando bajo las
normas del Código Civil y Comercial, las
que —como se ha dicho— tienen vigencia
de manera operativa, o funcional, per se, sin
necesidad de adecuación estructural algu-
na, por haber adoptado de modo visiona-
rio y ab initio la estructura legalmente im-
puesta con posterioridad, resultando con el
nuevo Código convalidadas sus eventuales
observaciones dogmáticas (como el carác-
ter común del terreno y la irrelevancia del
estado constructivo, hoy aclaradas por los
arts. 2076 y 207,7 CCyC).
Estos casos no requieren de ninguna otra
adecuación formal (18), si bien por razones
sólo de prolijidad y claridad para sus agen-
tes cabría la modificación del reglamento,
eliminando las referencias al terreno global
común, si las hubiere, y a las superficies
cubiertas privativas que tantos trastornos
han generado; adaptándolo a las mayorías
y demás detalles de regulación de la nueva
normativa. Ello, porque si dichas mayorías
no se modificaran, en realidad regirían las
establecidas por el Código Civil y Comer-
cial, al ser sus normas imperativas, de or-
den público. Salvo que se haya previsto la
posibilidad de pacto en contrario que en
la nueva regulación no se detecta de for-
ma clara, como antes lo hacía la ley 13.512
para agravar la mayoría o para computar
los votos.
Cabe aclarar que en algunas provincias,
como en Mendoza, casi no existen estos ti-
pos de emprendimientos inmobiliarios por
cuanto no se permitió la aplicación de la
ley 13.512 a los barrios cerrados o privados,
por considerar que ello era una forma de
evadir la aplicación de la ley 4341 de Lo-
teos y Fraccionamientos y atentar contra
la misma ley 13.512 que, desde esta óptica,
exigía la existencia actual de un único edi-
ficio, desde el punto de vista de su estruc-
tura (19).
fondo al respecto, estos conjuntos pueden haberse confi-
gurado de otras formas.
(18) SZMUCH, Mario G., “Adecuación operativa y
programática de los conjuntos inmobiliarios preexis-
tentes. Constitucionalidad, naturaleza y contenido de
la obligación de adecuar: ¿quién, cómo y cuándo?”,
RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 44. Este autor acota
que respecto de los C.I. preexistentes afectados a P.H.
con la entrada en vigencia del CCyC operó ex nunc una
mutación jurídico-real ministerio legis consistente en
la privatización de la propiedad de las partes del te-
rreno en las que están desarrolladas las U.F., es decir
que tales partes pasaron a conformar las U.F. y conse-
cuentemente ser propiedad privativa de los dueños de
estas, disolviéndose parcialmente el condominio sobre
el terreno. Y el remanente de este quedó bajo el mismo
condominio con indivisión forzosa perdurable, de coti-
tularidad de todos aquéllos.
(19) En la Provincia de Mendoza: Decreto 479/51
que reglamenta la ley 13.512); dec. 3300/79 (reglamen-
ta el art. 1º de la Ley 13.512), dec. 4903/84 (modifica
el dec. 479/51 —art. 3 y 15- y deroga el art. 4º del dec.
479/51); res. DPC 134/83 (empadronamiento de unida-
des en PH); res. DPC 50/85 (documentación a presen-
tar, confección de plano); res. DPC 356/85 (amplia-
ción art. 6º res. 50/85, consignar medidas existentes
del edificio); res. DPC 130/89 (habilitación parcial,
4 | jueves 29 de junio de 2017
ii) Configurados como derechos persona-
les
Dentro de este título cabe analizar los ca-
sos en los cuales se está ante una sociedad
propietaria de todo el inmueble del conjun-
to inmobiliario, o de todos sus lotes, de la
cual todos los adquirentes resultan ser ac-
cionistas y tener a su favor derechos reales
de usufructo, o convenios de derecho perso-
nal de uso de sus lotes. Se tratan aquí estos
casos, por cuanto se considera que el carác-
ter de conjunto inmobiliario viene dado pri-
mordialmente desde los derechos persona-
les, no obstante existir a veces titulaciones
reales de derechos sobre cosa ajena, porque
el carácter de conjunto inmobiliario surge
de regulación de la órbita contractual, den-
tro del marco de los derechos personales
(sociedades, reglamentos, etc.).
En estos conjuntos inmobiliarios, mu-
chas veces una sociedad es la propietaria
de todo el inmueble del conjunto (puede ser
una anónima o una asociación o una simple
asociación o alguna otra). Esta sociedad
pudo haber celebrado convenios personales
de uso de las parcelas individuales, o cons-
tituido derechos reales de usufructo sobre
partes materialmente determinadas. Estos
casos antiguamente considerados como pa-
tológicos por los problemas jurídicos que
implicaban hoy parecen encontrarse favo-
recidos a la hora de adecuar, por la simpli-
cidad que ello conlleva, ya que para ello se
requiere la voluntad de un único sujeto de
derecho, titular de dominio (la sociedad),
con las mayorías requeridas propias de su
régimen, manifestada en escritura pública,
con inscripción registral, y las escrituras
de transferencia de derecho de propiedad
horizontal especial de las unidades funcio-
nales resultantes a los consumidores inmo-
biliarios, con la consiguiente extinción de
los usufructos o derechos real de uso, si los
hubiere, por confusión (por coincidir en las
mismas personas las calidades de propieta-
rios y de usufructuarios).
Desde el punto de vista del derecho socie-
tario, el nuevo Consorcio de PH Especial se
constituiría con la escritura de adecuación
que contiene el reglamento y su inscrip-
ción (20).
Dentro de esta adecuación dogmática y es-
tructural, cabe distinguir dos facetas: la de los
derechos reales y la societaria.
Se sostiene que para la formalización de los
títulos de adecuación a PH Especial, los no-
tarios, jueces y los organismos registrales y/o
catastrales podrán establecer recaudos dentro
de los ámbitos específicos de sus incumbencias,
siempre teniendo en miras la facilitación de la
adecuación —y no a su obstaculización o tra-
bazón—, porque se trata de adaptar la reali-
dad registral a la extra-registral, con fines de
seguridad jurídica, protección del consumidor
inmobiliario, teniendo en cuenta la opción pre-
ferencial por el régimen de propiedad horizon-
tal que ha efectuado el legislador y la garantía
constitucional de los derechos de propiedad y
de asociación.
El imperativo de “adecuar” constituye un
deber legalmente impuesto, dirigido a todos
los operadores inmobiliarios (particulares,
{ NOTAS }
obra gruesa terminada, empadronamiento); res. DPC
270/94 (división de unidades previamente afectadas
al régimen de PH); res. DPC 377/94 (autorización
para subdividir en PH); res. DPC 393/96 (certifica-
do libre deuda del padrón matriz previo a visación,
ley 6.367, art. 147).
(20) Porque al adjudicarse también las parcelas a
cada ex usufructuario que lo desee simultáneamente,
existirá más de un consorcista.
(21) Debe advertirse, que ni siquiera el objeto de la
garantía se afecta ni se divide (como sí ocurre en las hi-
consorcios, sociedades, notarios, jueces,
catastros, registros, etc.), en una materia
de derechos reales, cuyas normas son de
orden público. Por ello, no puede pensarse
que este deber jurídico de “adecuar” pueda
ser libremente dispuesto por los alcanzados
por la norma.
¿Podrían los usufructuarios, o usuarios,
negarse a la adecuación? ¿la sociedad como
propietaria puede no someter su inmueble
a propiedad horizontal especial, cuando
ello lo ordena la ley? La respuesta parece
ser negativa. Porque el nudo propietario
conserva la disposición jurídica y material
del inmueble dado en usufructo (art.  2151
del CCyC), pero sin afectar el derecho de
los usufructuarios. ¿Qué agravio a sus dere-
chos produce esta afectación? Luego, ¿po-
drían válidamente negarse a que se le ad-
judique el derecho de propiedad horizontal
especial sobre la unidad dada en usufructo?
Resulta podo probable, porque no se entien-
de qué interés tendrían en ello. Ahora, si
por algún motivo los adquirentes quisieran
mantener su usufructo, o derecho personal,
y no ser propietarios de la unidad que le co-
rresponda, ella podría continuar en cabeza
de la sociedad originaria, y el usufructo o
uso vigente.
Sí se observa, que no tiene que aprovecharse
el trámite de adecuación formal para introdu-
cirse más limitaciones o quitarle derechos a
los consorcistas. Hay que tener en cuenta
que las cláusulas con limitaciones edili-
cias, régimen disciplinario o de usuarios
o familiares pueden o no existir (aunque
usualmente están en dichos reglamentos).
Se aconseja que no se introduzcan en el
momento de la adecuación esta clase de in-
novaciones para evitar conflictos, máxime
cuando el art. 2061 del CCyC expresa que en
dicho supuesto, conforme con el art.  17 de
la Const. Nac., se necesita conformidad del
afectado.
iii) Configurados conforme el “sistema de
Geodesia”
Los conjuntos inmobiliarios conformados
bajo el “sistema de Geodesia” del Decreto
9404/86 de la Provincia de Buenos Aires, en
los que una sociedad (anónima, asociación ci-
vil o simple asociación) es propietaria de una
parte del conjunto, o de algunos sectores de
uso común (calles, “club house”, etc.), siendo
los propietarios de las unidades privativas
socios de esa persona jurídica constituida a
efectos de administrar el conjunto inmobilia-
rio y titularizar las partes o algunas partes
de uso común.
Cabe aclarar que esta ingeniería jurídica
no estuvo permitida en algunas provincias,
como en Mendoza, para los barrios cerra-
dos o privados, en zonas urbanas o semiur-
banas; por considerar que las servidumbres
sobre los espacios de vías de acceso y cir-
culación no podían agotar toda la utilidad
de esa parcela y, por lo tanto, debían ser
titulares del dominio los frentistas. Sí fue
posible en Mendoza, y de hecho hay varios
emprendimientos de esta forma, donde
la sociedad fuera dueña de otros espacios
de uso común diversos a las circulaciones,
como el club house, canchas u otras instala-
ciones deportivas.
potecas constituidas sobre el inmueble global de todo
el loteo), porque se trata de la hipoteca previamente
constituida sobre las parcelas (y sus correspondien-
tes porcentajes de participación en los condominios
de indivisión forzosa sobre los callejones de acceso y
circulación). Además -como se dijo- no se deben incluir
más limitaciones a los derechos que las anteriormente
previstas en sus anteriores reglamentos. En definitiva,
se pasará a llamar propiedad horizontal al derecho del
deudor hipotecario sobre su unidad, que en los hechos
funcionaba como una pseudo-propiedad horizontal,
Estos son los casos más complejos de
adecuar, ya que requieren tanto de una
adecuación societaria, como desde el punto
de vista de los derechos reales (con la una-
nimidad de todos los titulares de dominio
involucrados). Aquí la voluntad de adecuar
el fenómeno inmobiliario requerirá desde el
punto de vista de los derechos reales la una-
nimidad de los todos los propietarios (sean
personas físicas o jurídicas), por tratarse
de una afectación a un régimen especial y
configuración de un derecho real distinto
de los derechos personales y/o reales pre-
existentes y conforme con lo establecido en
el art. 2038 del CCyC. Desde el punto de vis-
ta societario, cualquier miembro podrá pe-
dir la extinción de la persona jurídica, por
imposibilidad de cumplir su objeto o tal vez
la subsanación societaria, como se comen-
tó, y el consorcio de propietarios nacerá al
otorgarse el nuevo reglamento de propie-
dad horizontal especial e inscribirse en el
registro. Por otro lado, la sociedad tendrá
que transferir el inmueble común, si tuviera
(vías de circulación, espacios recreativos y
deportivos) a todos los propietarios.
iv) Configurados como dominio + condo-
minio + Sociedad Administradora
Es el caso de los conjuntos inmobiliarios en
los que existe una sociedad (anónima, simple
asociación o asociación civil), pero ella no re-
sulta propietaria de partes de uso común, sino
que sólo se ha constituido a efectos de la admi-
nistración del conjunto:
Aquí el proceso de adecuación estructu-
ral requiere también la unanimidad de los
titulares de dominio o condominio de las
parcelas resultantes, que puede o no haber
sido adelantada mediante poderes espe-
ciales irrevocables a estos efectos como en
los otros casos. En cuanto a la adecuación
societaria, debe considerarse extinguida la
existente en virtud del art.  163, inc.  c), del
CCyC, correspondiente al 48 inc. 2) del Cód.
Civil de Vélez y el consorcio nacerá cuando
se dicte e inscriba el reglamento en el Re-
gistro.
v) Acerca de la adecuación y los gravá-
menes preexistentes sobre los lotes y sus
porcentajes en los callejones comuneros de
indivisión forzosa
Un tema relevante a considerar dentro
de la problemática de la adecuación de es-
tos conjuntos inmobiliarios es el referido a
la existencia de gravámenes previamente
constituidos sobre las parcelas existentes
bajo la figura del dominio y su porcentaje
accesorio en los callejones comuneros de
indivisión forzosa que sirven como vías de
acceso y circulación. ¿Qué pasaría con ta-
les gravámenes, por ejemplo con las hipo-
tecas, ante la adecuación estructural y su
inscripción registral? ¿Sería procedente la
exigencia registral de la conformidad de
tales acreedores hipotecarios a la adecua-
ción? El artículo 2195, CCyC, referido a las
facultades del constituyente, expresamente
establece: “El constituyente de la garantía
conserva todas las facultades inherentes a
su derecho, pero no puede realizar ningún
acto que disminuya el valor de la garantía.
Si esto ocurre, el acreedor puede requerir
la privación del plazo de la obligación, o
aunque bajo el ropaje de dominio más condominio de
indivisión forzosa, etc. Es decir, sólo se transparenta
o traduce en terminología jurídica, conforme el nuevo
Código la real situación existente, conocida y acepta-
da por tales acreedores hipotecarios (incluso conocida
por ellos por publicidad cartular).
(22) Como sí lo hizo la ley 26.356 de Sistema Turís-
tico Compartido.
(23) ALFONSO, Paula, “Los Conjuntos Inmobiliarios
en el Código Civil Unificado, Aspectos catastrales, no-
tariales y registrales”, monografía del módulo Derecho
bien puede estimar el valor de la disminu-
ción y exigir su depósito o que se otorgue
otra garantía suficiente”. Por lo tanto se
considera que, como se trata de hipotecas
preexistentes a la adecuación, éstas con-
tinúan su vigencia, con prescindencia del
acto de adecuación que en nada las afecta la
garantía (21). Mal podría exigirse su confor-
midad, cuando tales acreedores no tienen
derecho a formular oposición alguna a la
adecuación legalmente impuesta, y ninguna
norma exige la inexistencia de gravamen
sobre los inmuebles para afectarlos ni ade-
cuarlos a Propiedad horizontal Especial, ni
la conformidad del acreedor hipotecario al
respecto (22). El acto de adecuación, lejos
de perjudicar a los acreedores hipotecarios,
les mejora el bien hipotecado, ya que el mis-
mo inmueble ya se ha sometido a propiedad
horizontal especial, conforme al deber legal
de adecuación, que le da seguridad a su de-
recho. El mismo criterio se aplica para los
acreedores embargantes, y demás terceros
interesados preexistentes a la adecuación,
debiendo los registros simplemente dejar
constancia en los títulos de adecuación de
los gravámenes preexistentes, y jamás de
manera alguna obstaculizar los procesos de
inscripción de tales títulos de adecuación,
con inscripciones provisionales, provocan-
do un fin no querido por la ley, y graves
daños en el mercado inmobiliario. Así se
ha sostenido que: “El embargo o hipoteca
inscriptos, no impedirían el otorgamiento,
no obstante dicho sometimiento resultaría
inoponible al acreedor”(23).
Como dice Causse (24), “Vigente la
ley 13.512, en las conclusiones del tema 2,
tratado en oportunidad de celebrarse el
XVI Congreso Nacional de Derecho Regis-
tral (25)  y considerándolo como supuesto
especial se sostuvo que: “La inscripción de
un Reglamento de Copropiedad y Adminis-
tración por sí misma no altera el derecho
de dominio o condominio preexistente so-
bre el inmueble. Esta inscripción, al igual
que todas las otras, no reviste el carácter
de constitutiva. Siendo la afectación al Ré-
gimen de Propiedad Horizontal un acto de
administración no es necesario el pedido de
certificados con reserva de prioridad para
su otorgamiento. Tampoco es necesario el
consentimiento del acreedor hipotecario”.
Si el sometimiento a propiedad horizon-
tal no altera por sí mismo el derecho de
dominio, tampoco se puede predicar ello de
la adecuación. Si el derecho de dominio re-
cién se altera con las transferencias de las
unidades; si ellas ya estuvieran transferidas
con anterioridad a la adecuación, ésta por sí
misma tampoco altera tales derechos más
allá de los fines de la adecuación: esto es,
la conversión al régimen legal de PHE del
mismo objeto de derecho, sin modificacio-
nes en la cosa o reales. Se trata de un mero
cambio en el nomen juris, mas no de un cam-
bio en la cosa, que constituye el objeto de la
relación directa e inmediata del sujeto. Sólo
cambió el régimen jurídico, por tanto, al no
alterarse la cosa, mal podrían los acreedo-
res impedir o condicionar la adecuación a
su conformidad.
Siguiendo a Causse: “En aquel tiempo le-
gal la doctrina destacó, como consecuencia
relevante de la inscripción referida en el
Registral, de la Carrera de Doctorado, Universidad de
Mendoza. Bibliografía suministrada en los Concursos de
Subdirección y de Jefe de Área, Dirección de Registros
Públicos y Archivo Judicial de Mendoza, 2105.
(24) Cfr. CAUSSE, Jorge Raúl, “El Reglamento de
Propiedad Horizontal otorgado antes de la sanción del
Código Civil y Comercial”, LA LEY 15/03/2017, 1. Cita
online: AR/DOC/584/2017
(25) Convocado por la Universidad Notarial Argen-
tina y llevado a cabo en San Salvador de Jujuy del 1 al
17 de junio de 2011.

párrafo anterior, que ninguna medida cau-
telar que pese sobre el inmueble o sobre la
persona del titular de dominio o de los con-
dóminos impedirá el otorgamiento del re-
glamento de copropiedad y administración
y que, en todo caso, será suficiente con so-
licitar un informe de dominio para verificar
que coincide el último titular que figura en
la matrícula del inmueble con la persona o
personas que lo otorgarán (26).
Advertimos que se trata de una proble-
mática semejante —aunque más simple
porque se trata ahora de hipotecas sobre
lotes— a la ya planteada ante la existencia
de hipotecas vigentes y la afectación a pro-
piedad horizontal. A este problema ya se ha
respondido: “la hipoteca del lote se traslada
a todo el edificio por accesión, motivo por el
cual, ni la construcción, ni la sola afectación
a propiedad horizontal (estado de propie-
dad horizontal), afectan al acreedor hipo-
tecario, quien no podrá oponerse a dichos
actos” (27). Y “que del acreedor hipotecario,
podría elegir entre subastar en bloqueo (28),
o consentir la división subastando todas las
unidades funcionales o una unidad determi-
nada (art. 3.112, Cód. Civil)” (29).
Asimismo hemos comprobado que una
cuestión análoga ya se presentó en juris-
dicciones donde se permitía afectar a Pro-
piedad Horizontal —de la ley 13.512— un
inmueble tipo barrio privado o cerrado, no
estando aún finalizadas las construcciones
edilicias. Es decir, bajo la figura de la uni-
dad funcional “a construir” o “en construc-
ción”, quedando postergada la modificación
de estos Reglamentos de Copropiedad y
Administración, para cuando se incorpo-
rara el estado constructivo mediante las
llamadas “escrituras de obra nueva”. En es-
tos emprendimientos, muchas veces se re-
currió al crédito hipotecario para financiar
tales construcciones individuales. En estas
operatorias los acreedores hipotecarios
conocían —o debían conocer— la futura
modificación del Reglamento de Propiedad
Horizontal, con la consiguiente modifica-
ción del estado constructivo de las unida-
des funcionales hipotecadas (superficies
cubiertas propias y comunes). En efecto,
se incluía en aquellos títulos de propiedad
horizontal estas eventualidades, por lo que
los acreedores hipotecarios jamás hubieran
podido oponerse a estas actualizaciones, ni
menos aún supeditar la inscripción de las
escrituras de modificación del Reglamento
de Propiedad Horizontal a la conformidad
previa de tales acreedores hipotecarios. A
ellos les era inoponible tal modificación, o
incluso ellos jamás podrían haberlas desco-
nocido por la publicidad cartular que tenían
estas futuras modificaciones de los regla-
mentos. Simili modo es la misma situación
que se vuelve a plantear hoy en día con la
inscripción de las escrituras de adecuación
frente a gravámenes sobre los lotes previa-
mente constituidos cuyos títulos de dominio
{ NOTAS }
(26) Cfr. CAUSSE, op. cit., quien cita a MARIANI
de VIDAL, Marina, “Curso de Derechos Reales”, t. III,
p. 244; PAPAÑO - KIPER - DILLON - CAUSSE, “Dere-
chos Reales”, Ed. Depalma, Bs. As., 1980, p. 516.
(27) REGIS, Ariel E., “Aspectos Registrales en al
XXXVII Convención Notarial”, Colegio de Escribanos
de la Ciudad de Buenos Aires.
(28) Aunque el juez pueda excepcionar el principio
de indivisibilidad de la hipoteca, si la cosa es suscepti-
ble de dividirse en lotes.
(29) LA LEY, 1998-C, 259. Citado por Alfonso Paula,
op. cit.
(30) Esto ya se trató respecto pero referido al tema
del sistema turístico de tiempo compartido, en estos
términos: “En este supuesto, obviamente, al tiempo de
otorgarse el gravamen, el acreedor no pudo conocer
la intención del propietario de someter el inmueble al
régimen de tiempo compartido. No obstante, como al
momento de constituirse la hipoteca el inmueble no ha-
bía sido destinado al régimen, la destinación posterior
hipotecados presentan esta publicidad car-
tular de la futura adecuación.
Mal podría requerirse en sede registral
la conformidad de los acreedores hipote-
carios, en forma previa, para obtener pleno
emplazamiento registral. La garantía hipo-
tecaria no disminuye su valor por el solo he-
cho de la adecuación formal. Y si ello even-
tualmente ocurriera, cuestión que el afecta-
do debería probar, el Código unificado, en
última instancia y si no se llegara a consi-
derar inoponible la afectación a los acree-
dores anteriores a ésta, debe tenerse en
cuenta que la ley ha previsto mecanismos
de protección de sus derechos (art.  2195,
CCyC) (30). Pero no pueden imponerse a los
actos de adecuación estructural, en sede
registral, recaudos de fondo no exigidos
por el Código Civil y Comercial para ellos;
máxime cuando el Código ha ordenado que
los conjuntos inmobiliarios preexistentes
deben adecuarse al régimen de propiedad
horizontal especial que él establece, con
carácter imperativo y de orden público, en
materia de derechos reales.
IV. Palabras finales
Este trabajo no presenta “conclusiones”,
ya que —como dije— está en elaboración.
A modo de escuetas palabras y reflexiones
finales podemos decir:
Desde el paradigma de estructura legal
de los derechos reales —hoy en revisión—
el art. 2075, CCyC, ha impuesto —desde su
sanción— a los conjuntos inmobiliarios dos
deberes que claman por su cumplimiento:
i) Para los nuevos, el deber de someterse a
Propiedad Horizontal Especial; ii) Para los
preexistentes, el deber de adecuarse a Pro-
piedad Horizontal Especial.
Ambos deberes, constituirse y adecuarse
bajo las normas de Propiedad Horizontal
Especial, recaen sobre los conjuntos inmo-
biliarios que reúnen sus caracteres esencia-
les, que están esbozados en el Código Civil
y Comercial de la Nación. Para determinar
cuáles son estas notas esenciales, utilizan-
do las herramientas del art.  2, CCyC, se
propicia una interpretación literaria, ra-
cional, coherente de los arts.  2073, 2074,
siguientes y concordantes del Código Civil
y Comercial, que tenga en mira la finalidad
de la norma y los principios y valores jurí-
dicos (31).
Estas notas tipificantes de los conjuntos
inmobiliarios son: 1) Están conformados
por una pluralidad de inmuebles, con in-
dependencia funcional y con vocación de
pertenencia a distintos titulares; 2) orga-
nizados en unidades funcionales, consis-
tentes en partes privativas que incluyen un
porcentaje de participación en los bienes
comunes, en forma no escindible; 3) que
comparten asimismo uso, goce, manteni-
—que incluso puede contrariar expresas disposiciones
contractuales en cuanto a la constitución de derechos
reales o personales sin la conformidad del acreedor
hipotecario— es posible que signifique para él un de-
trimento de la garantía. En tales condiciones, en esa
oportunidad el acreedor hipotecario estaría facultado
para echar mano de las medidas de aseguramiento de
su derecho previstas en los arts. 3157 al 3161 del Código
Civil. Si nada hizo, no podría luego volverse contra su
propia conducta tolerante y pretender desconocer los
derechos de los usuarios, porque ello sería contrario a
la buena fe; y tampoco podría alegar que se lesiona su
derecho hipotecario al imponerse la adecuación a las
disposiciones actuales, que dotan de efecto inmediato
a las nuevas normas sobre oponibilidad e intangibilidad
de los derechos de los usuarios. ABELLA, Adriana N.
- MARIANI de VIDAL Marina, en su artículo titulado
“La ley 26.356 sobre Tiempo Compartido y el acree-
dor hipotecario”, publicado en LA LEY 2009-B, 889.
No obstante, dichas autoras exigen la conformidad del
miento, administración y costo de bienes y
servicios comunes, en una proporción pre-
fijada, generando derechos y obligaciones
recíprocas, entre ellas el de pagar expen-
sas; 4) organizados en torno a uno o varios
destinos predeterminados, que confieren
unidad a todas sus partes; 5) que generan
una entidad dotada de personería jurídica
suficiente, acorde a sus fines, que sirve a su
funcionamiento y a su perdurabilidad en el
tiempo; y que no requiere conformación ni
inscripción en los organismos encargados
de dichas tareas para personas jurídicas; 6)
que requieren de un instrumento de afec-
tación y subdivisión del suelo (Reglamen-
to) y establece su organización (regímenes
de administración, expensas, límites a la
propiedad, sanciones, etc.); 7) otorgado de
acuerdo a un Proyecto aprobado por las au-
toridades administrativas locales en ejerci-
cio de su poder de policía; 8) instrumentado
en escritura pública, que reúna las formali-
dades exigidas por la ley; 9) con inscripción
registral inmobiliaria.
Una vez que el conjunto se ha afectado a
propiedad horizontal especial a través del
otorgamiento de la escritura de adecuación
que contiene el reglamento de PHE, que
se inscribe en el Registro; sus adquirentes
podrán gozar de un derecho real autónomo
(propiedad horizontal especial), sobre cosa
propia (principalmente) y accesoriamen-
te sobre cosa parcialmente propia (debido
a que la propiedad de la unidad funcional
comprende un porcentaje sobre las partes
o sectores comunes) que se ejerce por la
posesión.
Otras características fuera de las enu-
meradas como esenciales, se consideran
contingentes y, por lo tanto, no pueden
ser elevadas a la categoría de esenciales
por las normas administrativas locales, las
cuales deben limitarse a regular lo relativo
a zonas autorizadas, localización, dimen-
siones, usos, cargas, límites perimetrales,
cerramientos, limitaciones y restricciones
edilicias, y demás elementos urbanísticos
(arts. 2073, 2075, 2079, CCyC), debido a que
de lo contrario se vulneraría nuestro orden
constitucional y se incurriría en el mismo
problema que el nuevo Código quiso evitar
al imponer sólo un tipo de regulación jurídi-
ca para el fenómeno que analizamos. Así, no
son caracteres esenciales de los conjuntos
inmobiliarios la materialización del cerra-
miento, el régimen disciplinario, la canti-
dad de inmuebles iniciales y resultantes, el
estado de finalización de todas las obras de
urbanización, el estado constructivo de las
unidades, etc.
Cuando los conjuntos inmobiliarios re-
únen, o pretender reunir, tales caracteres
tipificantes, la única vía jurídicamente vá-
lida es la regulación bajo las normas de la
propiedad horizontal especial. Es por ello,
que los nuevos emprendimientos deben
acreedor hipotecario, cuando la hipoteca había sido
concomitante o posterior a la destinación del inmueble
a STTC al expresar que: “consecuentemente cuando,
en cumplimiento de la ley 26.356 se deba proceder a la
adecuación exigida por su art. 42, el acreedor hipoteca-
rio estará obligado a prestar su conformidad para que,
adecuándose el sistema al nuevo régimen, se otorgue la
escritura pública de afectación en los términos de los
arts. 8 a 11 de la ley. Si aquél se negara a prestar la con-
formidad, habrá de cancelarse la hipoteca o no podrá
otorgarse la escritura de afectación sin la intervención
judicial, la que deberá solicitarse a fin de remontar la
negativa del acreedor hipotecario”. Respecto de esto
último, debe advertirse que es diferente el caso de la
hipoteca sobre parcela de un conjunto inmobiliario pre-
existente que se adecua a PHE, ya que para ello no se
exige la inexistencia de gravámenes ni la conformidad
de los acreedores cuyos créditos tengan como destino
el desarrollo del emprendimiento, porque en estos pun-
tos difieren las normas aplicables a conjuntos inmobi-
jueves 29 de junio de 2017 | 5
constituirse ex novo bajo este amparo y los
preexistentes deben adecuarse. Si no se
adecuaran voluntariamente, lo cual es plau-
sible por las ventajas en términos de segu-
ridad jurídica que reporta la adecuación,
ciertas normas del nuevo régimen serían
operativas (adecuación funcional), debido a
que es un terreno de derechos reales, donde
prima el orden público.
Además, resulta beneficioso el nuevo
régimen de fondo impuesto especialmen-
te para los barrios privados o conjuntos
inmobiliarios destinados a vivienda, por
cuanto la nueva regulación de la propie-
dad horizontal en el Código Civil y Co-
mercial prevé un régimen de asambleas
y toma de decisiones más flexible y ágil, e
implica la creación de un Consorcio —con
personalidad jurídica y con una responsa-
bilidad separada de la de sus miembros—,
con la posibilidad de la existencia de sub-
consorcios para los megaemprendimientos
privados o conjuntos de mayor envergadu-
ra, y contiene una normativa equitativa,
equilibrada que impide la administración
perpetua no querida por los propietarios
y posibilita un gobierno democrático, que
prevé el carácter ejecutivo del certificado
por expensas, y que puede ser conocida por
todos; coadyuvando todo ello a brindar una
mejor seguridad. Se propicia esta adecua-
ción estructural, voluntariamente decidi-
da, por las ventajas que reporta el régimen
del derecho real de propiedad horizontal
especial. En efecto, sus fortalezas más im-
portantes son: el gobierno democrático del
conjunto, evitando el control hegemónico
de algunos, la certeza del carácter ejecuti-
vo y privilegiado del crédito por expensas,
la relación no escindible entre las partes
privativas y las comunes, el mantenimiento
en el tiempo del destino asignado al inmue-
ble, la simplificación de trámites y costos
de transferencias e inscripciones, la publi-
cidad de los Reglamentos, etc.
El régimen de propiedad horizontal espe-
cial logra brindar una relación inescindible
entre las partes privativas y comunes e im-
pide que se pueda variar el destino de los
distintos sectores, sin consentimiento de los
propietarios del conjunto. Asimismo, a nivel
práctico, simplifica trámites y costos.
A mayor abundamiento cuando el desti-
no es la vivienda de la persona, que se rela-
ciona con la vida misma del grupo familiar,
materia que tiene protección constitucional
(art. 14 bis, Const. Nac.) no sería razonable
que se permita que tales conjuntos inmobi-
liarios se rijan por normas propias de otras
instituciones, como las sociedades comer-
ciales, o clubes —para dar algunos ejem-
plos de entidades cuyo objeto no debiera
ser administrar un conjunto inmobiliario—.
Tampoco es conveniente que se desdibujen
derechos reales o que se establezcan limi-
taciones, o un régimen de administración
liarios de las que regulan el sistema turístico de tiempo
compartido. Aquella opinión refiere al art. 10, inc. 6, de
la ley 26.356, que exigía el otorgamiento de la escritura
de afectación a tiempo compartido por parte del em-
prendedor con la constancia de las conformidades del
titular de dominio y del acreedor hipotecario, cuando
el inmueble estuviere gravado, en consonancia con el
art. 12 de dicha ley que predicaba la oponibilidad de los
contratos a los acreedores hipotecarios que consintie-
ren o conocieren la afectación; y que el art. 9 exigía que
los inmuebles estuvieren libre de gravámenes (salvo en
el caso que las hipotecas garantizaran mutuos destina-
dos a la construcción del emprendimiento).
(31) Ver: LINARES de URRUTIGOITY, Martha -
BRESSAN, Pablo, “Conjuntos Inmobiliarios: objeto y
estructura legal, sus características esenciales y notas
contingentes”, Segundo Premio XXXII Jornada Nota-
rial Argentina, Bs. As., agosto 2016. Publicado en Re-
vista Notarial. Año 2016/2, Nº 94, Colegio de Escriba-
nos de la Provincia de Córdoba, p. 357.
6 | jueves 29 de junio de 2017
o gobierno que en la práctica nunca van a
poder modificar los adquirentes de modo
democrático. Se observa, que todas estas
prácticas comunes en los barrios privados
o cerrados pueden afectar el más hondo
sentimiento de libertad, autodeterminación
y respeto de la dignidad de la personas y fa-
milias que han debido optar por vivir en es-
tos conjuntos huyendo de la inseguridad, la
falta de salubridad, vida social o deportiva,
etc., de las ciudades.
El deber de adecuación va dirigido a to-
dos los operadores jurídicos, quienes deben
velar por la máxima vigencia del Derecho,
fomentando, e incluso facilitando, y no im-
poniendo obstáculos, trabas ni altos costos
administrativos, a quienes optan volunta-
riamente por adecuarse.
La forma de esta adecuación varía se-
gún sea el tipo de configuración previa
del conjunto inmobiliario, como se ha
puntualizado más arriba. Además, se
debe considerar una adecuación desde
el punto de vista de los derechos reales,
como así también desde la óptica del de-
recho societario, cuando estuvieren invo-
lucrados este tipo de sujetos de derecho.
De cualquier forma, siempre requerirá
NOTA A FALLO
Seguro de caución
Causas que resultan ajenas a la compe-
tencia originaria de la Corte Suprema.
Prórroga de competencia.
Hechos: En un juicio ejecutivo se debatió
la competencia para entender en la acción
interpuesta por una provincia, tendiente a
Competencia cuando una provincia es parte:
¿consulta a la Corte?
Toribio E. Sosa
SUMARIO: I. El caso. — II. Tres voces distintas sobre la competencia. — III. El seguro de caución.
— IV. “Pacto de foro prorrogando”, ¿en favor de los tribunales “ordinarios” de la CABA? —
V. “Pacto de foro prorrogando” en instrumento particular aún no sustanciado. — VI. Prórroga
tácita de la competencia por presentación de la demanda, pero ¿consentimiento posterior de
la declaración de incompetencia? — VII. ¿Y la parte demandada no escuchada en absoluto? —
VIII. Un par de conclusiones. — IX. ¿Consulta?
I. El caso
Una provincia: a) rescindió un contrato de
obra pública atribuyendo incumplimientos a
la empresa contratista; b) contando la empre-
sa contratista con seguro de caución y cons-
tituyendo esos incumplimientos el siniestro
asegurado, decidió cobrar la indemnización a
la aseguradora.
Para efectivizar el seguro de caución, la pro-
vincia entabló la demanda contra la asegura-
dora domiciliada en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires —en adelante, CABA—, ante un
juzgado nacional comercial con asiento en esa
ciudad, el cual se declaró incompetente de ofi-
cio argumentando en esencia que, siendo parte
una provincia contra un vecino de otra, la causa
correspondía a la competencia originaria y ex-
clusiva de la Corte Suprema de la Nación.
el otorgamiento de un título jurídico de
adecuación, que reúna todos los requi-
sitos del título suficiente, otorgado en
forma unánime por todos los titulares de
los inmuebles comprometidos (art.  2038,
CCyC). Estos títulos de adecuación inte-
grarán los títulos de propiedad de todos
los adquirentes; y si bien implica trámi-
tes y erogaciones, no es de cumplimiento
imposible; máxime si desde las oficinas
catastrales y registrales —y desde el ám-
bito notarial— se propiciara estas ade-
cuaciones, facilitando sus procedimien-
tos y costos y teniendo en claro los meca-
nismos de adecuación que se analizan en
este trabajo.
Por último cabría pensar en algunas pau-
tas para un procedimiento de adecuación
tanto en una esfera administrativa, como ex-
trajudicial en sede notarial, o judicial, como
última instancia. Ello, para facilitar las ade-
cuaciones con pautas claras desde la norma
de fondo, estableciendo un procedimiento
sencillo y asequible de adecuación con mi-
ras a propiciar las adecuaciones, sobre todo
en jurisdicciones que, como la de Mendoza,
la gran mayoría de estos emprendimientos
inmobiliarios no se han configurado como
propiedad horizontal.
reclamar el pago de una suma de dinero en
concepto de garantía de ejecución de con-
trato correspondiente a la construcción de
una escuela. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación determinó su incompetencia
para entender en la acción en instancia ori-
ginaria.
La demanda tendiente a reclamar el
pago de una suma de dinero en concepto
No surge del relato de los antecedentes
del caso —contenido en los puntos I y II del
dictamen de la Procuración General de la
Nación, al cual la CS a los fines de ese relato
remite— qué pasó luego de esa declaración
oficiosa de incompetencia, pero seguramen-
te esa declaración fue notificada a la provin-
cia actora y ésta no apeló, de modo que la
causa debió ser remitida a la CS luego de ha-
ber quedado firme —consentida tácitamen-
te, por no interposición de apelación— esa
declaración.
Recibida la causa por la CS, de la com-
petencia que le era atribuida mediante
la decisión del juzgado dio vista a la Pro-
curación, órgano que se expidió dictami-
nando que la causa no correspondía a la
competencia originaria y exclusiva de la
CS y que, incluso, correspondía a la com-
Creemos que el propósito del art.  2075,
CCyC, ha sido el mismo que da luz al nota-
riado: dar seguridad jurídica en materia de
conjuntos inmobiliarios, unificando a todos
ellos bajo un único régimen legal de fondo
(PHE) estableciendo para ello el deber de
adecuación cuando tales conjuntos inmo-
biliarios no se hubieren constituido como
PH, sino mediante la utilización de otros
derechos personales (sin oponibilidad), o
mediante la combinación de derechos reales
y personales (sin oponibilidad, en cuanto a
estos últimos se refiera). Es de esperar la
vigencia del Derecho. El notariado se en-
cuentra ante un nuevo desafío coadyuvando
a su vigencia, ya que a él compete en forma
inmediata esta nueva incumbencia notarial:
las escrituras de adecuación, precedidas de
un correcto asesoramiento en cuanto a las
ventajas que reporte el nuevo régimen legal.
No sería una actitud auténticamente jurídi-
ca optar por “tranquilizar las conciencias”
con un pretendido cumplimiento del deber
de adecuación impuesto por el art.  2075,
CCyC, mediante el recurso a la adecuación
operativa o funcional, sin haber intentado
al menos la adecuación que ordena el nuevo
Código; que no se trata de re-hacer, ni menos
de transformar, ni re-configurar; sólo aco-
modar y transparentar la realidad.
de garantía de ejecución de contrato co-
rrespondiente a la construcción de una
escuela resulta ajena a la instancia ori-
ginaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, pues surge de las pólizas de
seguro de caución contratadas que las
partes se sometieron a la jurisdicción de
los Tribunales Ordinarios de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y es válida
la prórroga de competencia realizada.
petencia de la justicia provincial. Razonó
que, atento a la íntima conexión entre el
contrato de obra pública y el contrato de
seguro, siendo aquél un presupuesto de
éste —en tanto originador del riesgo so-
bre el que recaía el interés asegurable—,
la materia involucraba cuestiones de de-
recho público local, incumbiendo entonces
a los jueces provinciales intervenir en la
causa en las que se ventilaban asuntos de
esa naturaleza.
La CS se declaró incompetente y devolvió
la causa al mismo juzgado nacional comercial
que la había declarado competente, en función
de los siguientes argumentos:
a) la competencia de la Corte en razón de las
personas es prorrogable;
b) la prórroga de competencia a favor del
juzgado nacional comercial surge en el caso
del contrato de seguro, una de cuyas cláusulas
dice que las “partes se someten a la jurisdic-
ción de los tribunales ordinarios de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires”.
II. Tres voces distintas sobre la competencia
En síntesis, las voces escuchadas en el caso
sobre la cuestión de competencia, dijeron lo
siguiente:
Para ello es primordial que el sector pú-
blico coadyuve mediante la facilitación de
estas adecuaciones, tanto desde los recau-
dos y costos administrativos (liberación de
costos), cuanto desde los ámbitos registrales
(no obstaculización con trabas infundadas en
derecho), catastrales (facilitación de las ac-
tualizaciones catastrales mediante planillas
de adecuación) y en última instancia judicia-
les (procesos sumarios), cuando voluntaria-
mente no se ha logrado la adecuación de los
conjuntos inmobiliarios preexistentes, mar-
cando el camino desde las decisiones juris-
prudenciales que esperamos. Que así sea. l
Cita on line: AR/DOC/1086/2017
MÁS INFORMACIÓN
Compagnucci de Caso, Rubén H., “Conjuntos
inmobiliarios. Previsiones del Código Civil y Comer-
cial”, LA LEY 27/03/2017, 1.
Guardiola, Juan José, “Los conjuntos inmobilia-
rios en el Código Civil y Comercial”, LA LEY, 2016-
D, 1123.
Molina Quiroga, Eduardo, “Los conjuntos in-
mobiliarios y el Código Civil y Comercial de la Na-
ción”, RCCyC 2016 (julio), 3.
120.233 — CS, 30/05/2017. - Provincia de
Río Negro c. Fianzas y Créditos S.A. Cía.
de Seguros s/ ejecutivo.
[Cita on line: AR/JUR/27494/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LA LEY del 22/06/17, p.8, Atención al Clien-
te, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
a) el juzgado nacional comercial: es un
asunto entre una provincia y un vecino de
otra que despierta la competencia originaria
y exclusiva de la CS;
b) la Procuración General de la Nación: es
un asunto que incumbe resolver a la justicia
provincial porque involucra cuestiones de
derecho público local;
c) la CS: su competencia en razón de las
personas es prorrogable a favor del juzgado
nacional comercial, en función de una cláusu-
la expresa contenida en el contrato de seguro
en el que la provincia demandante resulta
asegurada.
III. El seguro de caución
El seguro de caución se caracteriza por la
intervención de tres sujetos: a) el tomador o
proponente; b) el asegurado y c) el asegura-
dor.
Es un seguro muy característico de la
construcción: ante el incumplimiento del
constructor —tomador del seguro—, la ase-
guradora debe indemnizar al dueño de la
obra —tercero asegurado-, y, una vez que la
aseguradora haya realizado el pago al asegu-
rado, el tomador del seguro deberá reembol-
sárselo a aquélla.

El tomador asegura un interés ajeno —el
del tercero asegurado, dueño de la obra—
para el caso de un riesgo propio —el propio
incumplimiento del contrato de obra por el
tomador—.
El tomador es el deudor afianzado, o sea, el
empresario de obra, que contrata el seguro a
favor de un tercero, el dueño de obra. El ase-
gurado es el dueño de obra acreedor del toma-
dor empresario de obra: a aquél se garantiza
una indemnización en el caso de que éste no
cumpla en tiempo y forma con las obligaciones
derivadas de un contrato de obra; la asegura-
dora es quien debe pagar la referida indemni-
zación ante el incumplimiento del empresario
de obra (1) (2).
En el caso, evidentemente la póliza estaba
en poder de la provincia demandante, pues,
si no, no la habría podido adjuntar a la de-
manda como prueba documental. Eso así,
si la provincia asegurada podía ejercer ju-
dicialmente en nombre propio los derechos
emanados del contrato de seguro (arts. 23 y
24 ley 17.418), no podía sino quedar parale-
lamente atrapada por sus cláusulas, entre
las que estaba la acordada prórroga de ju-
risdicción.
IV. “Pacto de foro prorrogando”, ¿en favor de los
tribunales “ordinarios” de la CABA?
Ahora bien, según la cláusula del contrato
de seguro invocada por la CS, las “partes se
someten a la jurisdicción de los tribunales
ordinarios de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires”.
¿Qué tribunales ordinarios tiene hoy la
CABA?
El art.  129 de la Constitución Nacional,
luego de la última reforma del año 1994, ha
dotado a la CABA de una organización de
justicia similar a la de una provincia. Pero
la justicia local de la CABA cuenta actual-
mente sólo con dos fueros: el contencioso
administrativo y tributario, y el contraven-
cional, penal —parcial— (3) y de faltas. El
resto de las competencias no son ejercidas
por tribunales “de” la CABA, sino por tribu-
nales nacionales “en” la CABA, es decir, por
tribunales que no corresponden al poder ju-
dicial de la CABA sino al poder judicial de la
Nación (4).
Eso así, cabe preguntarse si las partes del
contrato de seguro quisieron someterlo a la
jurisdicción local “de” la CABA o a la jurisdic-
ción nacional “en” la CABA.
No puede interpretarse que las partes qui-
sieron someter las eventuales alternativas
judiciales del contrato a la jurisdicción local
“de” la CABA, dado que no existen allí fueros
disponibles para la materia comercial y, en
todo caso, el fuero contencioso administrativo
se activa si es parte una autoridad administra-
tiva de la CABA y no una autoridad adminis-
trativa provincial (arts. 1 y 2 ley 189).
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) C. 2ª La Plata, sala 1ª, 14/04/1987 “Municipalidad de
Moreno c. Patria Cía. Seguros Generales s/Cumplimiento
contrato”, en JUBA online con las voces “seguro obra públi-
ca”.
(2) El seguro de caución no debe ser confundido con el
seguro de crédito: en este supuesto es el propio acreedor el
tomador del seguro y también el asegurado, ya que él mismo
busca protegerse ante el riesgo de que su deudor —que se
mantiene completamente al margen del contrato de seguro-
incumpla (ver CRACOGNA, Fernando “Seguro de crédito y
seguro de caución”, LA LEY del 31/3/2009).
(3) Sólo para aquellos delitos que han sido transferidos ex-
presamente por convenios firmados entre el gobierno nacio-
nal y el de la CABA.
(4) MENDIOLA, Ignacio, “El Tribunal Superior de Justi-
cia y la sobrecarga del sistema judicial: un esfuerzo no com-
partido”, ED del 10/5/2017.
Así, más allá de lo formalmente expresado,
el sometimiento “a la jurisdicción de los tribu-
nales ordinarios de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, de buena fe debe ser interpre-
tado razonablemente como sometimiento a la
justicia nacional “en” la CABA (arts. 217 y 218
Cód. Com.; art. 961 Cód. Civ. y Com.).
V. “Pacto de foro prorrogando” en instrumento
particular aún no sustanciado
Si la causa correspondía a la competencia
originaria pero prorrogable de la CS, ¿podía
ser tenida por prorrogada con base en la cláu-
sula referida supra, contenida en la póliza de
seguros presentada por la provincia deman-
dante?
De los antecedentes del caso —contenido en
los puntos I y II del dictamen de la Procura-
ción General de la Nación, al cual la CS a los
fines de ese relato remite— no puede extraer-
se la forma del contrato de seguros, pero no
es fácil imaginar que fuera un instrumento
público.
Si fuera un instrumento particular (ver
art. 11 ley 17.418), sin antes haber escuchado a
la aseguradora, ¿podía tenerse certeza acer-
ca de su autenticidad?; antes de notificar a la
aseguradora el traslado de la demanda y de la
documentación acompañada con ésta, ¿cómo
podía atribuirse valor probatorio a la póliza al
punto de considerar indubitable el contrato de
seguro y todas sus cláusulas?
Si la póliza tenía la forma de un instrumen-
to particular, sin previa sustanciación con la
aseguradora cuanto menos entonces no podía
tenerse por existente el contrato de seguro y
sus cláusulas (art. 319 Cód. Civ. y Com.). Ergo,
no podía tenerse por configurado el “pacto de
foro prorrogando” en el que recaló la CS para
considerar prorrogada su competencia origi-
naria a favor del juzgado nacional comercial.
VI. Prórroga tácita de la competencia por presen-
tación de la demanda, pero ¿consentimiento pos-
terior de la declaración de incompetencia?
Si la causa correspondía a la competencia
originaria pero prorrogable de la CS, ¿podía
haber sido tenida por prorrogada tácitamente
sobre la base del solo y más simple hecho de
que la provincia planteara la demanda ante el
juzgado nacional comercial (art. 2 CPCCN)?
Sí pudo y debió entenderlo así el juzgado
nacional comercial para no declararse incom-
petente de oficio so capa de una competencia
originaria de la CS, que era prorrogable y que
había sido tácitamente prorrogada por haberse
instaurado la demanda ante él. (5)
Pero no es tan claro que hubiera podido
entenderlo así la CS, porque si bien es cierto
que la provincia manifestó su voluntad de pro-
rrogar la competencia originaria de la CS a fa-
vor del juzgado nacional comercial por el solo
hecho de plantearle a éste su demanda, no es
menos cierto que, luego, la provincia de algu-
(5) Sobre otras formas de prorrogar la competencia ori-
ginaria de la CS cuando una provincia es parte, ver SOSA,
Toribio E., “Competencia cuando una provincia es parte”,
LA LEY del 6/3/2014.
(6) Sin perjuicio de las medidas provisionales o urgentes
que ad interim el tribunal a quo deferente debiera adoptar
como si fuera una contienda de competencia —que cierta-
mente no lo es— (arg. a simili art. 12 CPCCN).
(7) “Los tribunales ordinarios deben declarar su incom-
petencia, aun de oficio, cualquiera que sea el estado o la ins-
tancia en la que se halle el juicio, si la causa es contencioso-
administrativa, pues dicha materia, conforme al art. 215
párrafo segundo de la Const. de la Pcia. de Bs. As., aún es de
competencia originaria y exclusiva de la S.C.J.B.A., siendo su
jurisdicción en esta materia de orden público e improrroga-
ble” (CC0002 SM 46956 RSI-308-99 I 30-9-1999 “Calvachi
Maldonado, Luis H. c. Hospital Dr. Bocalandro Dir. Medici-
na Asistencial y Dir. Gral. de Personal M. Sal. Pcia. Bs. As. s/
na manera retractó esa voluntad al consentir
la declaración de incompetencia oficiosa del
juzgado nacional comercial. La provincia, al
consentir la declaración de incompetencia del
juzgado nacional comercial, retiró su voluntad
de prorrogar en su favor la competencia de la
CS, o sea, volvió a aceptar la competencia ori-
ginaria de la CS.
VII. ¿Y la parte demandada no escuchada en ab-
soluto?
¿En qué situación quedó la aseguradora de-
mandada, no escuchada en absoluto en todo
esto? Devuelta la causa al juzgado nacional
comercial, ¿podría articular declinatoria abo-
gando por la incompetencia de ese juzgado
pese a lo decidido por la CS?
Como poder plantear, en abstracto, sin
duda que puede plantear lo que considere con-
veniente: otra respuesta importaría recortar
a priori el pleno ejercicio de su derecho de de-
fensa. No debería serle inconmovible ninguna
decisión que no consienta y que hubiera sido
adoptada sin su oportuna intervención.
Si la aseguradora demandada objetara de
algún modo exitosamente el supuesto “pacto
de foro prorrogando” (v.gr. cuestionando la
autenticidad de la póliza entera, extendida
en instrumento particular), podría alentar la
perspectiva de la que causa:
a) tuviera que retornar a la CS (tesis en el
caso de la CS excluyendo del análisis al “pacto
de foro prorrogando”, ver supra apartados 1 y
2);
b) tuviera que pasar a otro tribunal diferen-
te del juzgado nacional comercial (p.ej. algún
tribunal provincial; tesis en el caso de la Pro-
curación, ver supra apartados 1 y 2).
Claro que si la aseguradora demandada no
cuestionara la póliza ni de ningún modo tam-
poco específicamente la cláusula continente
del “pacto de foro prorrogando”, éste queda-
ría en pie y sería infundada la declinatoria si
sostenida en que la causa corresponde a la CS
o algún otro tribunal diferente del juzgado na-
cional comercial.
VIII. Un par de conclusiones
En resumen:
a) tratándose de un caso correspondiente
a la competencia originaria pero prorrogable
de la CS, no debió el juzgado nacional comer-
cial declararse incompetente de oficio ante la
sola presentación de la demanda por la pro-
vincia;
b) a su turno, si la póliza de seguro estuviera
en forma de instrumento particular, tampo-
co la CS habría podido basar la prórroga de
su competencia a favor del juzgado nacional
comercial en un “pacto de foro prorrogando”
contenido en esa póliza todavía no sustancia-
da con la aseguradora demandada.
Amparo”; CC0002 SM 51983 RSD-302-2 S 10-9-2002, Juez
OCCHIUZZI (SD) “Gómez, Daniel Alberto c. COA Const. y
Serv. Públicos S.A. s/ Nulidad de Convenio y Ds. y Ps.”).
(8) SCBA, L 33717 S 2-4-1985, Juez SALAS (SD): “Villán,
Jacinto C. y otros c/ Jockey Club de la Provincia de Buenos Ai-
res s/ Despido, etc.”, AyS 1985 I, 399; cit. en JUBA online).
(9) “Carece de entidad la oportunidad procesal en la que
se plantea la cuestión de competencia, así como el estado en
que se hallaba el trámite ante la justicia ordinaria, hechos
que no enervan la potestad exclusiva de la Corte para pro-
nunciarse sobre la materia de que aquí se trata (doct. art. 6to.
C.C.A.), ni convalidan la nulidad de lo actuado por y ante una
jurisdicción extraña a la de este tribunal (art. 149 inc. 3ro.
C.C.A.)” (SCBA, B 55564 I 1-3-1994 “Huchan Jorge c. Caja
de Seguridad Social para Odontólogos de la Prov. de Bs.As.
s/ Cobro de Australes -Cuestión de Competencia art. 6º
C.C.A.”; cit. en JUBA online).
(10) “Aunque la cuestión resulta contencioso administra-
jueves 29 de junio de 2017 | 7
IX. ¿Consulta?
Comoquiera que un tribunal inferior estu-
viera enfrentado a la situación de tener que
resolver si un caso corresponde o no la com-
petencia originaria de la CS, ¿no debería ser
que la decisión fuera deferida, mediante con-
sulta (6), a la CS, si se reconociera que la CS
es el tribunal competente para deslindar en
definitiva qué es y qué no es de su competen-
cia? ¿Cómo puede ser que un tribunal inferior
le diga a la CS lo que es o no es de su compe-
tencia originaria?
Ya se ve, en el caso que se anota, un juzgado
nacional comercial atribuyó la causa a la com-
petencia originaria de la CS, la decisión fue
consentida por la parte actora y, pese a eso, la
CS le volvió a girar las actuaciones ignorando
olímpicamente la decisión de ese juzgado. En-
tonces, ¿para qué resolver inútilmente sobre
una competencia respecto de la cual la última
palabra la tendrá siempre de oficio la CN?
En algún sentido, la decisión del juzgado
nacional comercial no pasó de ser una mera
opinión y la ulterior remisión de la causa a la CS
funcionó, de hecho, como una consulta que dio
pie a la emisión oficiosa de la decisión que se
comenta.
La consulta detectada no es un mecanismo
inédito. También sin texto legal expreso, en
la provincia de Buenos Aires funcionó abier-
tamente un mecanismo de consulta, cuando
estaba en juego la competencia contencioso
administrativa que la Constitución local, antes
de la reforma de 1994, adjudicada en instancia
única y originaria a la Suprema Corte local.
En cierto momento, la SCBA y otros tribu-
nales (7) interpretaron que era absolutamente
improrrogable, de modo que podía ser declara-
da en cualquier etapa o instancia del juicio; es
más, la SCBA llegó a decidir que ella sola podía
declarar si un asunto encuadraba o no en su
competencia contencioso-administrativa, de
modo que si un juzgado o cámara, de oficio o
por planteo de parte, se enfrentaba con la ta-
rea de determinar si el caso era o no conten-
cioso-administrativo, tenía que abstenerse de
resolver y limitarse a remitir la causa a la SCBA
para que entonces ella sí pudiera resolver sobre la
competencia (8); y más aún, si la SCBA decla-
raba que el asunto era contencioso-adminis-
trativo, era nulo todo lo actuado antes, dado
que todo ello había sucedido, al fin de cuentas,
ante un juzgado o tribunal incompetente (9).
Cierto es que, años después, el mismo tri-
bunal pero con otra integración, se enroló en
la tesis de la improrrogabilidad relativa de esa
misma competencia contencioso-administra-
tiva: si el caso es aceptado por el juez incom-
petente en la materia y si las partes no plan-
tean en la etapa oportuna la incompetencia, se
cierra la cuestión y la causa queda irremedia-
blemente donde está. (10)
Cita online: AR/DOC/1686/2017
tiva, de competencia exclusiva de la Suprema Corte, su ca-
rácter improrrogable debe ceder cuando la misma ha sido
consentida por las partes y asumida plenamente por los ór-
ganos jurisdiccionales intervinientes” (SCBA, AC 79352 S
28-11-2001, Juez HITTERS (MA): C.L.I. S.R.L. c. Municipali-
dad de Rivadavia s/ Daños y perjuicios; cit. en JUBA online).
“Independientemente del carácter de orden público que se
atribuye a la competencia originaria de esta Corte sobre la
materia contencioso administrativa, del que deriva sin duda
su improrrogabilidad, debe resolverse que en el caso la eta-
pa procesal oportuna para el desarrollo de esa discusión ha
precluido como consecuencia de la actividad de las partes
y de los órganos jurisdiccionales intervinientes y que su re-
apertura implicaría hacer gala de un exceso que no parece
compatible con los valores a los que tiende la administración
de justicia” (SCBA, Ac 88723 S 8-3-2007, Juez RONCORONI
(SD) De Berti, Elda Julia c. Municipalidad de Chascomús s/
Daños y perjuicios; cit. en JUBA online).
8 | jueves 29 de junio de 2017
JURISPRUDENCIA
Seguro de granizo
de cosecha
Cumplimiento de contrato. Demanda
intentada por una sociedad de hecho
dedicada a la explotación y producción
agropecuaria. Exclusión de la calidad de
consumidor. Arts. 1092 y 1093 del Códi-
go Civil y Comercial. Confirmación de la
condena en dólares. Modificación de la
tasa de interés
Hechos: Se condenó a una aseguradora
a cumplir con un contrato de seguro de
granizo de cosecha contratado por una so-
ciedad de hecho dedicada a la explotación
agropecuaria. Apelado el decisorio, la Cá-
mara lo confirmó en lo principal y modifi-
có la tasa de interés.
1. - En una acción por cumplimiento de un
seguro de granizo de cosecha debe con-
firmarse la condena en dólares, en tan-
to en la denuncia de siniestro se expre-
só en tal divisa, lo que da cuenta de que
el asegurado entendió que era la mone-
da de contratación y que, de habérsele
informado lo contrario, seguramente
no hubiera celebrado el contrato, máxi-
me cuando de las diversas propuestas
de póliza adjuntadas surge que la prác-
tica habitual para ese tipo de seguros es
la contratación a valor dólar.
2. - Una sociedad de hecho en proceso de
liquidación dedicada a la explotación y
la producción agropecuaria que recla-
ma el cumplimiento de un contrato de
seguro de granizo de cosecha no reviste
calidad de consumidor, pues solo aque-
llas empresas o comerciantes que ad-
quieran bienes fuera de su ámbito de
actividad profesional y, además, no los
incorporen de manera directa a su ac-
tividad comercial o productiva podrán
acudir a ese régimen.
3. - Un contrato de seguro celebrado sobre
bienes integrados a procesos de pro-
ducción, transformación, comerciali-
zación o prestación a terceros no está
incluido en la categoría prevista en el
art. 1093 del Código Civil y Comercial,
pues no se trata de bienes ubicados al
final del circuito económico.
4. - Determinar cuándo un contrato es con-
trato de consumo es de gran trascen-
dencia práctica por las consecuencias
que acarrea entre ellas, no solo por la
prescripción, sino también todos los
deberes de protección instituidos en el
Código Civil y Comercial, como lo rela-
tivo al deber de información (art. 1100),
lo relacionado con la prestación de
los servicios, las cláusulas abusivas
(art. 1117).
120.234 — CCiv. y Com. Necochea,
23/02/2017. - Sucesores de Juan Balbino
Díaz e Hijos S. de H. c. Provincia Seguros
S.A. s/ Cumplimiento de Contrato.
[Cita online: AR/JUR/10656/2017]
COSTAS
Las de alzada, en el orden causado.
INTERESES
Tasa pasiva más alta en dólares fijada por el Banco
de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a
treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de
los períodos comprendidos; y por los días que no
alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe
ser diario con igual tasa.
2ª Instancia.- Necochea, febrero 23 de
2017.
1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 206/213vta.?
2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?
1ª cuestión. — El doctor Capalbo dijo:
Conforme surge de las constancias de
autos a fs. 206/213vta. el Sr. Juez de grado
dicta sentencia en la que resuelve: I) Ha-
cer lugar a la demanda entablada por Su-
cesores de Juan Balbino Díaz e Hijos S.H.
contra Provincia Seguros S.A. sobre cum-
plimiento de contrato; II) Condenar a la de-
mandada a cumplir el contrato celebrado,
debiendo proceder a liquidar los siniestros
producidos en dicha moneda, descontando
los premios respectivos y las sumas paga-
das al asegurado, abonando los importes
resultantes dentro del término de diez días
de quedar firme la presente. A la suma
resultante corresponde añadir los intere-
ses reclamados según la tasa pasiva para
operaciones en dólares, desde la mora pro-
ducida el día 27 de mayo de 2013 (fecha en
que el actor recibió el pago en pesos de la
aseguradora) y hasta el efectivo pago.; III)
Imponer las costas del juicio a la deman-
dada vencida; IV) Diferir la regulación de
honorarios de los letrados intervinientes
para la oportunidad en que obren pautas
para tal fin.
Contra dicho pronunciamiento a f. 214
interpone recurso de apelación el letrado
apoderado de la parte actora, obrando sus
agravios a fs. 226/236vta.
Por su parte, a f. 216 hace lo propio el le-
trado apoderado de la demandada, expre-
sando agravios a fs. 237/239vta.
II. 1. Agravios de la actora:
1.1. Agravia en primer lugar a la recu-
rrente “la tasa de interés fijada por el ‘a
quo’, en tanto ordena liquidar los mismos
conforme la ‘tasa pasiva’ para operaciones
en dólares; solicitando se mande liquidar
los importes adeudados con más los inte-
reses que percibe el Banco de la Provincia
de Buenos Aires en sus operaciones de des-
cuento en dólares estadounidenses (tasa
activa en dólares).
Expresa que “la aplicación de la tasa acti-
va resulta de lo dispuesto por el art. 565 del
Código de Comercio”, añadiendo que dicha
tasa resulta también aplicable “en virtud
de la reciprocidad que debe imperar en las
relaciones y contratos de consumo, tal el
caso de marras (arts. 3 y 26 ley 24.240)”.
Aduce que “resulta inequitativo que la
asegurado, en el marco de un contrato de
consumo, donde posee grandes prerroga-
tivas tales como: 1º suspender la vigencia
de la póliza de pleno derecho durante todo
el tiempo que dure la mora en el pago del
premio, o bien 2º ‘manejar la deuda’ del
asegurado, tal como surge del Anexo Nº 53
‘Cláusula de cobranza del premio ramo
granizo’, donde se garantiza su cobro me-
diante pago contado, débito automático
en cuenta o tarjeta de crédito, entrega de
cheque de pago diferido contra entrega del
formulario de adhesión, etc.”.
“No obstante, cuando la obligación de
pago recae en cabeza de la aseguradora,
ésta puede no sólo demorar su pago sin
instrumento de cobro inmediato en poder
del consumidor —como lo prevé la ase-
guradora respecto del premio—; sino que
producida la mora, responderá por los in-
tereses devengados a tasa pasiva, a estar
al criterio del ‘a quo’”.
Agrega que “es esta asimetría la que des-
truye la reciprocidad contractual (art.  26
ley 24.240), al tiempo que resulta abusi-
vo por inequitativo, en clara infracción al
art.  37 inc. ‘a’ de la LDC para el supuesto
de limitar su responsabilidad por daños, o
bien el inc. ‘b’ en cuanto a la restricción de
los derechos del consumidor, teniendo en
cuenta a su vez que las disposiciones de la
LDC son de orden público y, por ende, in-
disponibles para las partes, y obligatorias
para el juzgador”.
Sostiene luego que “toda vez que la mora
en el cumplimiento de las cargas del ase-
gurado conlleva sanciones de gravedad
extrema, tal la caducidad de los derechos
del asegurado (cláusula 13), corresponde
en virtud de la reciprocidad emanada del
régimen consumeril, aplicar igual rigurosi-
dad al incumplimiento de la aseguradora,
tomando por tal, para el caso, la aplicación
de la tasa de interés más alta, es decir, la
tasa activa en dólares”.
Solicita en consecuencia “se revoque la
sentencia atacada en lo que es materia de
agravio, fijándose la tasa de interés activa
en dólares, conforme lo peticionado”.
1.2. Se agravia seguidamente del rechazo
del rubro ‘daño punitivo’.
“Ello así, obedeciendo el mismo a una lec-
tura e interpretación errónea de la norma-
tiva que autoriza su aplicación, sin perjui-
cio de señalar que la conducta desplegada
por la aseguradora supera holgadamente
el ‘negligente incumplimiento con la debi-
da atención a los derechos de su cliente’,
tal como sostiene el ‘a quo’”.
Expresa que “sostiene el ‘a quo’ que la
aplicación de la multa requiere de un ele-
mento subjetivo (dolo o culpa grave) y de
un elemento objetivo, representado por el
enriquecimiento indebido del dañador”.
Señala que “este último requisito no re-
sulta del art. 52 bis de la ley 24.240”.
“Antes bien, tal circunstancia puede ser
parámetro para la graduación de la pena
impuesta, pero en modo alguno erigirse en
requisito fundante de la sanción. Tal cir-
cunstancia, se corrobora, además con lo
dispuesto por el art. 8 bis de la citada nor-
ma, que autoriza la aplicación de la multa
en el supuesto de las prácticas abusivas, es
decir, donde el mentado elemento objetivo
no se verifica”.
“Luego, el criterio restrictivo para la
aplicación del instituto no autoriza al ‘a
quo’ a imponer mayores requisitos que los
dispuestos por dicha norma”.
“Consecuentemente, que los hechos
ventilados en autos hayan o no importa-
do beneficio económico alguno para la
entidad aseguradora demandada resulta
indiferente a los fines de la aplicación del
daño punitivo, funcionando, a todo even-
to como agravante de la sanción corres-
pondiente”.
Alega luego que “jurisprudencialmente
se ha reconocido un ‘elemento objetivo’ en
la noción de daño punitivo, con un alcance
diverso al del fallo atacado”.
Sostiene posteriormente que “resulta
equivocada la conclusión arribada por el
‘a quo’ en cuanto califica la conducta de
la demandada como de mera negligencia,
toda vez que la misma no resulta la deriva-
ción lógica de las premisas abordadas para
arribar a la real voluntad de las partes al
acordar la moneda del contrato; omitiendo,
de paso el análisis de diversos elementos
aportados en autos”.
Aduce que “tal conducta, en tanto la evi-
dente profesionalidad de la aseguradora,
debe ser juzgada a la luz de lo dispuesto
por los arts.  902 Cód. civ. y 1725 del Cód.
Civ. y Com., cuestión en un todo omitida
por el ‘a quo’”.
Expresa que “diversos elementos resul-
tantes de autos son suficientes para califi-
car de doloso el incumplimiento incurrido,
habilitando, así la aplicación de la multa
peticionada”.
“Así, en primer lugar, de las constancias
de autos resulta, en primer lugar que la
modalidad de contratación habitualmen-
te seguida entre las partes era utilizar la
moneda dólares estadounidenses, lo que se
concluye de la documental obrante en au-
tos y del testimonio del agente institorio S.
L. (ver declaración de fs. 158)”.
“En segundo lugar, la modalidad de con-
tratación en dólares, quedó evidenciada
con los trámites y diligencias posteriores
al acaecimiento del siniestro, en particular,
a partir de lo plasmado en ambas denun-
cias de siniestro obrantes en autos, donde
se consignan los valores por hectárea de
u$s 208,00 y u$s 320,00, respectivamen-
te”.
“Tales cotizaciones se condicen con los
informes brindados por la Cooperativa Ge-
neral Necochea (ver fs. 152) donde el valor
de la soja para el mes de diciembre de 2012
rondó los $1.700. Es decir, por lo menos
seis veces superior al valor pretendido por
la aseguradora, de considerarse la mone-
da de las pólizas y denuncias de siniestro
como pesos y no dólares”.
“En tercer lugar, la postura de la ase-
guradora importa convalidar un claro su-
puesto de ‘infraseguro’ (art.  65), puesto
que los montos y moneda de pago por ella
propuestos no alcanzan para cubrir tan
siquiera los costos de implantación de los
cultivos afectados”.
“Que tal circunstancia, —conforme lo
dispuesto por la citada norma—, que per-
judica directamente al asegurado, debe ser
inexcusablemente advertida e informada
por la aseguradora, en razón de la profe-
sionalidad de su actividad y como parte
del deber de información a su cargo (art. 4
ley 24.240).
Agrega que “la postura de la asegura-
dora, importa tanto como sostener que la
actora aseguró sus cultivos de modo tal
que, de acaecer el siniestro, no recupera-
ría, siquiera la inversión efectuada (costos
de implantación conforme pericia obrante
en autos), lo que resulta un verdadero con-
trasentido”.
“En conclusión, con lo expuesto, y tal
como sostuviera el ‘a quo’­se corrobora
que la práctica usual para este tipo de con-
tratos y en particular, los celebrados con
anterioridad entre ambas partes, era uti-
lizar la moneda ‘dólares estadounidenses’
y no pesos. Resultando asimismo de las
constancias de autos, que tal había sido la
práctica mantenida en anteriores seguros
contratados con la demandada”.
Agravia asimismo al derecho del recu-
rrente “la omisión de todo análisis respecto
del papel del agente institorio interviniente

en el contrato que vinculara a las partes;
puesto que tal circunstancia torna evidente
la dolosa actitud por la aseguradora”.
“Expresa que “el Sr. S. M. L., resulta
ser agente institorio de ‘Provincia Se-
guros S.A.’, conforme las constancias
de autos, y en particular, la declaración
testimonial citada, de la que resultan dos
circunstancias relevantes: que el contra-
to de seguro de marras fue celebrado en
dólares y que la aseguradora conocía tal
circunstancia”.
“Tales elementos corroboran asimismo,
el intercambio de mail cursados entre di-
cho agente institorio —reconocido por
éste— y la aseguradora, dando cuenta que
debía corregirse lo referido a la moneda
del contrato, conforme lo convenido opor-
tunamente”.
Alega que “el reconocimiento del agente
institorio respecto de los reales alcances
del contrato celebrado, así como la infor-
mación suministrada por dicho agente a
la aseguradora, importan el cabal cono-
cimiento de ésta respecto de la situación
planteada; y de allí, el doloso incumpli-
miento incurrido”.
Sostiene luego que “se torna evidente
que la conducta desplegada por Provincia
Seguros S.A., dista de ser un mero incum-
plimiento —en los términos de ‘a quo’—,
revistiendo, en realidad, la gravedad e in-
tencionalidad suficientes para ameritar la
aplicación de la multa del art.  52 bis de la
ley 24.240”.
“Ello se evidencia en el comportamiento
—contrario al principio de buena fe— asu-
mido en las etapas iniciales del contrato,
luego de acaecido el siniestro y durante el
transcurso del presente proceso”.
En efecto, añade, “la falta de entrega
oportuna de la totalidad de la póliza y ane-
xos, así como la omisión de consignar el
tipo de moneda contratada, conforme re-
sulta de la documental adunada en autos,
demuestran la violación del deber de infor-
mación incurrido”.
“Asimismo, luego de acaecido el sinies-
tro, la negativa a liquidar el mismo según
la moneda convenida y reconocida por el
propio representante de la aseguradora,
evidencian la mala fe de la demandada”.
“Finalmente, la conducta procesal des-
plegada, basada en meras e infundadas ne-
gativas, reafirman su intención de incum-
plir las obligaciones a su cargo. De allí, el
desconocimiento de la documental por ella
emitida y de las comunicaciones electróni-
cas cursadas con su agente institorio”.
Seguidamente expresa que “sin perjuicio
de lo manifestado precedentemente res-
pecto de la innecesariedad de tal requisito,
la conducta desplegada por la aseguradora
importa, a su respecto, un evidente rédi-
to económico, aparentemente inadvertido
para el ‘a quo’”.
Aduce que “no es nimia la diferen-
cia entre liquidar el siniestro a razón de
$33.614,07 (deducidos los premios); a va-
lores actuales la condena de autos implica
para la aseguradora pagar —considerando
únicamente el capital reclamado— 15 ve-
ces más que lo que ella estaba dispuesta a
desembolsar; de allí su férrea resistencia a
cumplir en debida forma lo acordado”.
De igual modo —añade el recurrente—
“debe tenerse en cuenta que la ambigüe-
dad de su postura, supone una ventaja
extra, puesto que, atento la modalidad de
cobro del premio, de no producirse el si-
niestro, la aseguradora hubiera percibido
éste en dólares”.
“No obstante, acaecido el siniestro, el
monto del premio es inferior a la liquida-
ción del siniestro, de allí la conveniencia
para la demandada, de sostener e intentar
el pago de la indemnización en pesos, tal lo
ocurrido”.
Concluye señalando que “el evidente be-
neficio perseguido por la aseguradora, no
sólo califica la gravedad e intencionalidad
de la conducta desplegada, sino que, ade-
más debe ser tenido en cuenta al momento
de cuantificar la multa solicitada”.
Respecto de la cuantificación del daño
expresa que “deben ponderarse las espe-
ciales circunstancias de autos a la hora de
cuantificar la multa solicitada a la hora de
evaluar y calcular las variables que inte-
gran la fórmula de cálculo empleada”.
“Ello así, puesto que sin desconocer
esta parte las ventajas del empleo de esta
fórmula, existen otras vertientes jurispru-
denciales que atienden ‘a la gravedad del
hecho y demás circunstancias del caso —
que son las únicas y raquíticas pautas con-
tenidas en el art. 52 bis de la ley 24.240—,
a las que pueden añadirse otras formula-
das por la doctrina para especificarlas,
y que resultan de la finalidad misma del
instituto”. “Sobre la gravedad que revista
la inconducta del demandado y demás cir-
cunstancias que jalonaron el mortificante
peregrinaje de la actora, nada puedo agre-
gar a la muy elocuente descripción y ajus-
tada valoración que ya hizo el apreciado
colega que formula la ponencia inicial de
este acuerdo. Aduno que en este caso la
magnitud del daño individual tiene una
entidad intermedia, superior a esos micro-
daños ínfimos que minimizan el riesgo de
litigación individual y justifican entonces
una abultada multa proporcional al eleva-
do costo social cuya satisfacción evita el
sancionado. Al mismo tiempo, debe pon-
derarse, también, que se trata de un im-
portante banco privado nacional con pre-
sencia en todo el país, y que su condición
de banco cooperativo se presenta, en su
imagen corporativa”.
Solicita entonces se pondere especial-
mente: 1. “la gravedad de la inconducta
de la demandada, quien ha desconocido lo
obrado por su propio representante (agen-
te institorio); 2. La magnitud del incumpli-
miento, pretendiendo la demandada cum-
plir la obligación a su cargo por un monto
quince veces inferior al correspondiente; 3.
La presencia en el mercado de la asegura-
dora demandada, por su estrecha vincula-
ción —e inmediata asociación por parte del
consumidor lego— a la banca oficial de la
Provincia de Buenos Aires”.
Finaliza sus agravios sosteniendo: “Por
lo expuesto, acreditados en autos sobrada-
mente los extremos legales que hacen a la
procedencia del daño punitivo, solicito se
revoque la sentencia de grado, imponién-
dose a la demandada la multa civil peticio-
nada, teniéndose en cuenta para su cuan-
tificación las circunstancias precedente-
mente apuntadas”.
2. Agravios de la demandada:
2.1. Se agravia en primer término en
cuanto el a quo concluye que en el caso se
encuentran presentes los elementos de una
relación de consumo.
Al respecto, expresa: “Fundo los agra-
vios descriptos en primer lugar porque el
‘a quo’ en su sentencia para llegar a tal con-
clusión manifiesta que para la ley 24.240 la
causa fin es el destino final de consumo,
siendo ese el elemento calificante de las
normas, lo cierto es que en los supuestos
que los seguros son tomado por empresas
comerciales para el desarrollo de su acti-
vidad profesional, industrial o comercial,
quedan excluidos del ámbito de aplicación
de la referida ley”.
Aduce que “en el caso de autos, el seguro
contratado forma parte del proceso pro-
ductivo, ya que efectivamente tiene como
objeto cubrir determinadas pérdidas que
se pueden producir en el mismo. Tal es así,
como surge de la prueba producida, que el
premio se paga contra cosecha, es decir
una vez que el proceso de producción se
concreta con la actividad de recolección
del producto final”.
Citando a Lorenzetti, expresa que “los
empresarios han sido tradicionalmente ex-
cluidos de la noción de consumidor, porque
no usan los bienes para consumo final sino
para aplicarlos al proceso productivo. Indi-
ca ese autor que si bien la cuestión ha pro-
vocado no pocas discusiones pues existen
supuestos dudosos, tras analizar distintos
casos de ‘integración parcial’, en los que un
empresario adquiere un bien que ingresa al
proceso productivo y que también es usa-
do para otras finalidades, concluye que un
criterio y que también es usado para otras
finalidades, concluye que un criterio utili-
zado para dirimir el tema es el del criterio
objetivo, referido al uso que se le da a la
cosa”.
Señala asimismo que “el art.  2º de la
ley 26.361 suprimió la exigencia que, con
discutible técnica legislativa, contenía
la norma de idéntica numeración de la
ley 24.240, atinente a la exclusión de la no-
ción de consumidor a quienes consumían
bienes y servicios para integrarlos a pro-
cesos productivos; modificación ésta de
trascendente importancia pues ha de verse
que la norma amplió el concepto del sujeto
merecedor de la tutela legal”.
Esa modificación —añade— “me lleva a
interpretar, entonces, el espíritu del legis-
lador por contraposición, de manera que
aquéllos que adquieran un bien o servicio
en su carácter de comerciantes o empre-
sarios quedarán igualmente protegidos por
esta ley, siempre que el bien o servicio no
sea incorporado de manera directa a la ca-
dena de producción”.
Destaca que “las actoras constituyen un
único y poderoso grupo económico desti-
nado a la muy rentable actividad agrope-
cuaria, y que de manera inescrupulosa,
intentan hacer ver ante S.E. como débiles
consumidores, estafados por una gran mul-
tinacional del seguro”.
2.2. En su segundo agravio expresa que
“la propuesta del contrato de seguro, cual-
quiera sea su forma, no obliga al asegurado
ni al asegurador y así surge de la ley de se-
guros vigente”.
“Así la póliza nº … no ha sido observada
por el tomador del Seguro Sucesores de
Juan Balbino Díaz e Hijos S.H., en el pla-
zo de ley; ergo de haber existido alguna
diferencia con la propuesta de seguros la
misma no ha sido cuestionada por la men-
cionada y por lo tanto ha sido aprobada”.
Añade que de la referida póliza “surge
claramente que la modalidad de contrata-
ción y la moneda pactada es pesos la acto-
ra no manifestó dicha disconformidad a la
Compañía recibida la referida póliza”.
“La propuesta del contrato de seguro,
cualquiera sea su forma, no obliga al ase-
gurado ni al asegurador, supeditarse al
previo conocimiento de las condiciones ge-
nerales”.
Y concluye: “Quedó acreditado en autos
que se le ha liquidado y abonado el sinies-
tro en cuestión, ergo se evidencia que no ha
existido un incumplimiento contractual de
mi mandante, en todo caso el ‘a quo’ debió
jueves 29 de junio de 2017 | 9
resolver la inexistencia de contrato de se-
guro y no su incumplimiento”.
III. 1. A los fines de dirimir el conflicto
que se mantiene actualizado ante esta ins-
tancia, en atención a los planteos formu-
lados en los agravios reseñados, cabe en
primer lugar abocarse a considerar si re-
sulta en el caso de aplicación el marco re-
gulatorio concerniente a la protección del
consumidor.
Como transcribe Wajntraub, al comen-
tar el artículo 1092 del Cód. Civ. y Com. de
la Nación, T. VI, Ricardo Luis Lorenzetti,
Director, pág. 230, Rubinzal­ Culzoni edito-
res, 2015, la exposición de motivos de dicho
ordenamiento, subraya: De conformidad
con esta perspectiva, se produce una in-
tegración del sistema legal en una escala
de graduación compuesta por: a) los de-
rechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional; b) los principios y
reglas generales de protección mínima y el
lenguaje común del Código; c) la reglamen-
tación detallada existente en la legislación
especial. Los dos primeros niveles son es-
tables, mientras que el tercero es flexible y
adaptable a las circunstancias cambiantes
de los usos y prácticas.
En esa senda, y a los fines de dirimir su
aplicación en este concreto caso, ha de pro-
cederse al análisis del concepto de consu-
midor conforme los principios, las reglas y
definiciones que se extraen de ese cúmulo
de normas, aclarando que en lo que aquí
concierne dicha definición proporcionada
por la ley 22.240 y sus modificatorias y la
que aporta el artículo 1092 del Cód. Civ. y
Comercial, permiten arribar a un mismo
resultado y, también en el caso, sin que se
advierta colisión con la garantía constitu-
cional consagrada en el artículo 42 de la
Ley Fundamental y 38 de la Constitución
Provincial.
Como expresa Sigal (v. comentario al
artículo 1092, Cód. Civil y Comercial de
la Nación, Julio César Rivera-Graciela
Medina, directores, T. III, págs. 716/717,
LA LEY, 2015), el concepto de destinata-
rio final ha constituido uno de los aspectos
más discutidos del derecho del consumi-
dor. La discusión se centra en los casos de
consumidores­ empresarios que adquieren
bienes o servicios para su utilización en
procesos productivos.
El texto legal que comentamos (al igual
que el de la LDC) no brinda una respues-
ta que permita dilucidar a priori si un
consumidor­ empresario resulta o no des-
tinatario final, lo que deberá ser resuelto
caso por caso. Más aún, se excluyó del tex-
to aprobado la aclaración que efectuaba el
Anteproyecto donde se sostenía que se con-
sideraría consumidor final ‘siempre que no
tenga vínculo con su actividad comercial,
industrial, artesanal o profesional’.
Entendemos que los criterios doctrina-
rios de inclusión o exclusión en el régimen
protectorio que debería guiar el análisis
que se efectuará caso por caso son los si-
guientes: a) Exclusión en caso de bienes
adquiridos para integrarlos directamente
al proceso productivo: los comerciantes y
las empresas para ser consumidores, no
deben adquirir o utilizar el bien como in-
sumo directo de su actividad productiva
o comercial (Rusconi; Lorenzetti, 2009).
b) Inclusión en caso de bienes adquiridos
cuando sean ajenos a la actividad profe-
sional específica del adquirente: en el caso
que la empresa contrate un bien o servicio
para poder cumplir con su actividad, pero
sin que exista coincidencia con su objeto
comercial (ejemplo: empresa que compra
comida para sus empleados, un profesional
que contrata servicios bancarios), siempre
que haya agotamiento con el uso ‘quedan
incluidos en la protección porque se trata
10 | jueves 29 de junio de 2017
de consumidores, no profesionales respec-
to de estos bienes específicos’ (Lorenzetti,
2009). En la opinión de Rusconi el carácter
de consumidor puede presumirse respecto
de comerciantes o empresas cuando inter-
vienen en operaciones realizadas fuera del
ámbito de su actividad profesional habi-
tual. c) Inclusión en casos de uso mixto de
los bienes: en los supuestos de integración
parcial, en los que un empresa adquiere
un bien que integra al proceso productivo
y también lo usa para otras finalidades, se
presumirán actos de consumo y se desvir-
tuará la presunción si se prueba que no son
actos mixtos o que resulta eminentemente
comerciales (Lorenzetti, 2009). La zona de
indeterminación en estos casos es amplia,
y deberá resolverse en virtud de la activi-
dad probatoria de las partes. D) Criterio
de excepción: además de los criterios refe-
ridos, destacamos como valioso el criterio
sugerido por Rusconi que propone que en
algunos supuestos excepcionales, puede
considerarse consumidor al comerciante
o empresario que adquiere insumos para
su actividad profesional en situaciones de
vulnerabilidad material, ya sea porque se
trate de un bien escaso, esencial, insusti-
tuible, comercializado en condiciones mo-
nopólicas o bajo situaciones que impliquen
un extraordinario sometimiento, aun res-
pecto de otros profesionales.
De igual modo Junent Bas y Meza (Cód.
Civil y Comercial de la Nación comentado,
2ª edición actualizada y ampliada, T. III,
LA LEY, 2016, pág. 940 C) expresan: En
cuanto al concepto de consumidor, la de-
finición adoptada por el artículo en comen-
tario siguió el antecedente de la ley 24.240,
y comprende tanto a la persona física como
jurídica que adquiera o utilice bienes o ser-
vicios, a título gratuito u oneroso, siempre
que no tengan relación con su actividad
profesional.
Lo dicho implica que sólo aquellas em-
presas o comerciantes que adquieran bie-
nes fuera de su ámbito de actividad pro-
fesional y, además, no los incorporen de
manera directa a su actividad comercial
o productiva, podrán acudir al régimen
del consumidor. Ello es así toda vez que
el destino o utilización final y la actuación
fuera de su esfera técnica, configuran la si-
tuación de vulnerabilidad del consumidor
profesional.
Siendo ello así, se advierte en el instru-
mento obrante a fs.  10/13 que la actora
resulta ser una sociedad de hecho encua-
drada en el capítulo 1 sección IV de la
ley 19.550, en proceso de liquidación, cuyo
objeto social era la explotación y produc-
ción agropecuaria (cláusula 1ra.).
Es en tal carácter que contrató el seguro
de granizo cuyo cumplimiento exige, lo que
en virtud de los principios considerados
precedentemente la excluye de la calidad
de consumidor final.
Como expresa Stiglitz (v. comentario ar-
tículo, Cód. Civil y Comercial de la Nación
comentado, T. III, Libro tercero, SAIJ, Di-
rectores Herrera, Caramelo, Picasso), el
contrato de consumo se caracteriza porque
una de sus partes es un consumidor final de
bienes o el usuario de servicios (art.  1093
Cód. Civ. y Comercial). Puede serlo, indis-
tintamente, la persona individual o jurídica
ubicada al agotarse el circuito económico
y que pone fin, a través del consumo o del
uso, a la vida económica del bien o servicio.
Resulta indistinto que el uso o la utilización
de bienes y servicios se efectúe a título per-
sonal o familiar, o sea, para el uso privado.
El Cód. Civ. y Comercial ha recogido di-
cho criterio en el art. 1093 Cód. Civ. y Co-
mercial en el que expresa que el “contrato
de consumo es el celebrado entre un con-
sumidor o usuario final con una persona
humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa produc-
tora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada, que tenga por objeto
la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o
usuarios, para su uso privado, familiar o
social”.
Y como el art. 1092 Cód. Civ. y Comercial
establece que la “relación de consumo es
el vínculo jurídico entre el proveedor y el
consumidor” cabe, en el sentido indicado
afirmar, por ejemplo, que el usuario de ser-
vicios bancarios o de telefonía celular o el
asegurado, cuando contrata para destinar
el bien o servicio a su consumo final o al de
su grupo familiar, es consumidor.
Inversamente, no será incluido en esta
categoría jurídica un contrato de seguro
(incendio, robo, etc.) celebrado sobre bie-
nes integrados a procesos de producción,
transformación, comercialización o presta-
ción a terceros, pues no se trata de bienes
ubicados al final del circuito económico.
El consumidor individual o persona ju-
rídica que requiere protección es aquella
que carece de intenciones que apunten a
que el bien o el servicio continúen su vida
económica en actividades de fabricación,
producción, distribución o prestación, en
cambio, es consumidor la persona jurídica
(por ejemplo, una empresa) que celebra
contratos de seguro: a) que amparen bie-
nes como destinatario final, en beneficio de
la empresa; o b) que protejan los riesgos a
los que se hallan expuestos bienes con los
que agotará el proceso económico.
La cuestión para determinar cuándo un
contrato es contrato de consumo es de
gran trascendencia práctica por las con-
secuencias que acarrea entre ellas, no solo
la prescripción, sino también todos los de-
beres de protección instituidos en el Cód.
Civ. y Comercial, como, por ejemplo, lo
relativo al deber de información (art.  1100
Cód. Civ. y Comercial); lo relacionado con
la prestación de los servicios; las cláusulas
abusivas (art.  1117 Cód. Civ. y Comercial),
etc. Deberá tenerse presente que los plazos
de prescripción establecidos en el Cód. Civ.
y Comercial son aplicables “en ausencia de
disposiciones específicas” (art.  2532 Cód.
Civ. y Comercial).
En síntesis, a la luz de lo expuesto y aun
considerando el carácter flexible que ha de
tenerse al tiempo de calificar la calidad de
consumidor de modo de garantizar el es-
píritu protectorio que preside la materia,
no se advierte ni tampoco se adujo y menos
aun se acreditó (v. pto. VI 1 de la demanda,
f. 16vta.) razón alguna que amerite su apli-
cación (conf. SCBA LP 95758 S 09­ 12­
2010,
“Volpe, José c. Banco de Buenos Aires s/
Nulidad, repetición y compensación, 09­ 12­
2010; Suprema
Corte de Justicia de Mendoza, Sala
I, “Sellanes, Elián c. Frávega S.A.C.I.
e I, 12­ 10­
2006, RCyS 2007, 387 AR/
JUR/7912/2006; Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial, sala A, “Artemis
Construcciones S.A. c. Diyon S.A. y otro
21­11­
2000, La Ley 2001­ B, 839 DJ 2001­2­345,
AR/JUR/924/2000; Cámara de Apelacio-
nes en lo Civil y Comercial de Azul, sala I,
“Ocampo, Martín María c. Agco Argentina
S.A. y otro/a s/daños y perj. Incump. Con-
tractual, 26­06­2012, RCyS 2012­ XI, 186,
AR/JUR/33925­ 2012; Cámara Naciones de
Apelaciones en lo Comercial, sala A., A.O.
c. Juntas Ciccarelli S.R.L. s/ordinario” 07­
10­2013, LA LEY 2014­ B, 04/04/2014, AR/
JUR/84081/2013; Cámara Comercial C,
“Levene, Julio c. Rainly S.R.L. s/ordina-
rio, expte. 31.833/97, 13­ 12­
2012; Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mar del Plata, sala III, “Caporaletti, Ma-
ría Cecilia c. Liberty Seguros Argentina
S.A. s/Cumplimiento de contratos civiles/
comerciales, 06­ 06­
2011, RCyS 2011­XII, AR/
JUR/24728/2011; Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial, sala F “Banco Itaú
Argentina S.A. c. Barrera, Héctor Hugo,
23­03­
2010, AR/JUR/13203/2010; Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
sala F, “Diagonal Norte S.A. C. Piovani,
Juan Fernando, 20­ 05­
2010, DJ 03­11­
2010,
84, AR/JUR/30141/2010; Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Comercial, sala
B “Saur S.A. y otro c. Renault Argentina
S.A. y otro, 20­11­
2010, AR/JUR/82642/2010;
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-
mercial, sala B, “Milgron, Nicolás Martín
c. General Motors de Argentina S.R.L. s/
ordinario” 30­ 10­2015, AR/JUR/54080/2015;
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Co-
mercial, sala D, “Mustang Cargo S.A. c.
Renault Turcks Argentina  S.A. 27­ 08­2013,
AR/JUR/60706/2013; Frustagli, Sandra
A., Hernández, Carlos A., “El concepto de
consumidor. Proyecciones actuales en el
Derecho argentino, LA LEY 20/09/2011, I,
LA LEY 2011-E-992, AR/DOC/3099/2011;
Rusconi, Dante D., “La noción de ‘con-
sumidor’ en la nueva Ley de Defensa del
consumidor”, 2008, SJA 28/05/2008, JAJ
2008­ II­
1225; Hernández, Carlos A. “La no-
ción de consumidor y su proyección sobre
la legitimación para accionar”, Revista de
Derecho Privado y comunitario 2009­ I, 257
2009; XXII Jornadas Nacionales de Dere-
cho civil, Tucumán 2011, conclusiones Co-
misión 8).
De conformidad con lo expuesto y en
cuanto el actor ha sustentado sus agravios
en el aludido microsistema protectorio, no
cabe sino su desestimación (arts.  cits. y
272 CPC). Lo cual ha de extenderse —con
el alcance que más abajo se precisa— a
lo relativo a la tasa de interés aplicable
atento la reiterada y uniforme doctrina
legal concerniente al art.  565 del Código
de Comercio en cuanto a que “El art.  565
del Código de Comercio no impone que a
todas las obligaciones comerciales les sea
aplicada necesariamente la denominada
tasa activa. En efecto, la norma en su pe-
ríodo inicial es supletoria de la voluntad
de las partes respecto de la estipulación
de intereses cuando en ésta falte la indica-
ción de su cantidad o tiempo de inicio del
curso. En tal situación, que supone nece-
sariamente el pacto de intereses, remite
a la tasa activa bancaria. El segundo pá-
rrafo, agregado por el decreto 4777/1963
(ratif. ley 16.478), se refiere a una cuestión
ajena al tema. Y en el último, ratificando el
carácter complementario del precepto res-
pecto de la convención o de la ley expresa,
que cuando en ellas se habla de intereses
corrientes o de plaza, se entiende los que
cobra el ‘Banco Nación’,” (conf. SCBA, C
104889 S 06­ 11­
2013, JUBA sum. B3904542).
Y ello más allá de la opinión del suscripto
(conf. “S.A.D.A.I.C. c. Dones, Juan Carlos
s/Cobro sumario de sumas de dinero”, exp-
te. 337, reg. int. 12 (S) 25­02­2010). Más ha-
ciendo mérito de dicha doctrina legal ha de
aclararse que la tasa pasiva aplicable será
la más alta en dólares fijada por el Banco
de la Provincia de Buenos Aires en sus de-
pósitos a treinta (30) días, vigente al inicio
de cada uno de los períodos comprendidos;
y por aquellos días que no alcancen a cu-
brir el lapso señalado, el cálculo debe ser
diario con igual tasa (arts. 622 y 623, Cód.
Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. “c”,
Cód. Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10,
ley 23.928 y modif.), propiciando modificar
en ese aspecto la sentencia de grado.
2. Resta aun considerar el agravio de la
demandada respecto a la condena en dó-
lares estadounidenses, anticipando que
el mismo se muestra como insuficiente a
los fines de su tratamiento (arts.  260/261
CPC).
En efecto, además de la normativa con-
sumeril, el actor fundó su reclamo en lo
dispuesto en el art.  1198 del Cód. Civil en-
tonces vigente. A su turno, el Sr. Juez de
grado fundó su decisión en los siguientes
términos: Por lo tanto, teniendo en cuen-
ta el costo de implantación de la soja por
hectárea y la cotización de dicho cultivo en
la época del contrato mal puede entender-
se que las partes pactaron que los valores
consignados en la póliza fueran en ‘pesos’,
pues se estaría asegurando una cosecha a
valores irrisorios, que no alcanzarían a cu-
brir siquiera los costos de producción.
Por otra parte, en la denuncia de sinies-
tro se expresó la moneda ‘dólares’, lo que
da cuenta que el asegurado entendió que
esa era la moneda de contratación. Ello
permite concluir que, de habérsele infor-
mado lo contrario —que el monto asegura-
do era en pesos—, seguramente no hubiera
celebrado el contrato.
Tales conclusiones se ven reforzadas con
el testimonio de Sebastián Liébana, agente
institorio de Provincia Seguros, quien ex-
presa en su declaración de fs. 158 que la ac-
tora contrató seguro de granizo de cosecha
fina y gruesa, explicando que no se detalló
la moneda pero para ese tipo de cultivo la
contratación era en dólares.
Agrega que se envió la propuesta para
ser emitida por la compañía, quien lo hizo
en pesos, pero que históricamente el asegu-
rado había contratado todas sus pólizas en
Provincia Seguros en dólares. Afirma que
en la denuncia de siniestro se aclaró que
era en dólares y que el tope mínimo asegu-
rable para la campaña agrícola 2012/213 de
soja era de $500.
También reconoce la autoría de la copia
del mail obrante a fs.  26, a través del cual
solicitó al personal de Provincia Seguros
S.A. la urgente corrección de las pólizas
contratadas por la actora, resaltando que
la voluntad del cliente fue contratar en dó-
lares.
A ello resta agregar diversas propuestas
de seguro y pólizas adjuntadas con la de-
manda, que dan cuenta de la práctica habi-
tual para este tipo de seguros de la contra-
tación a valor dólar (fs. 27/35).
Y si bien luego el Juzgador enlaza esas
apreciaciones con el derecho al consumi-
dor, ello no eximía al recurrente de asumir
los mismos de conformidad con los prin-
cipios del derecho común. Lo que no hizo,
limitándose a reiterar el único argumento
de que la póliza fue expresada en pesos. Y
en ese sentido, como se ha sostenido, “Si
el agravio constituye una reproducción
casi literal de una anterior presentación,
ello no constituye la crítica requerida por
el art.  265 del Código Procesal (C. Nac.
Civ., sala D, 18/11/1981 LA LEY 1982­ C­
320;
JA, 1982­ II­
509; 9/03/1983, LA LEY 1983­ C­
84; íd., sala G, 27/03/1981, LA LEY 1981­D­
180, 7/71982, LA LEY 1984­ A­
498, 36.578­S;
09/12/1983, LA LEY 1985­ C­643, 36.869­
S, C
Nac. Com., sala A 13/05/1983, Der. 104­ 757)
(conf. Morello­ Sosa­
Berizonce, “Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires y de la Nación”,
comentados y anotados, T. IV, pág. 279;
Abeledo Perrot, 2015).
3. Atento el vencimiento parcial y mutuo,
propicio imponer las costas de alzada en el
orden causado (art. 71 CPC).
Por las consideraciones expuestas a la
cuestión planteada voto por la afirmativa.
El doctor Loiza votó en igual sentido por
análogos fundamentos.
2ª cuestión. — El doctor Capalbo dijo:
Corresponde confirmar la sentencia de
fs. 206/213vta., con excepción de lo atinen-

te a la tasa de interés, debiendo aplicarse la
tasa pasiva más alta en dólares fijada por el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en
sus depósitos a treinta (30) días, vigente al
inicio de cada uno de los períodos compren-
didos; y por aquellos días que no alcancen a
cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser
diario con igual tasa (arts. 622 y 623, Cód.
Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. “c”,
Cód. Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10,
ley 23.928 y modif.); con costas de alzada
en el orden causado (art. 71 CPC), difirién-
dose la regulación de honorarios para su
oportunidad (art. 31 ley 8904).
Así lo voto.
El doctor Loiza votó en igual sentido por
los mismos fundamentos.
Por los fundamentos expuestos en el pre-
cedente acuerdo, se confirma la sentencia
de fs.  206/213vta., con excepción de lo ati-
nente a la tasa de interés, debiendo aplicar-
se la tasa pasiva más alta en dólares fijada
por el Banco de la Provincia de Buenos Ai-
res en sus depósitos a treinta (30) días, vi-
gente al inicio de cada uno de los períodos
comprendidos; y por aquellos días que no
alcancen a cubrir el lapso señalado, el cál-
culo debe ser diario con igual tasa (arts. 622
y 623, Cód. Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768
inc. “c”, Cód. Civil y Comercial de la Na-
ción; 7 y 10, ley 23.928 y modif.), con cos-
tas de alzada en el orden causado (art.  71
CPC) Difiérese la regulación de honorarios
para su oportunidad (art. 31 ley 8904). No-
tifíquese personalmente o por cédula y a la
Sra. Fiscal de Cámara (arts. 47/8 ley 5827).
Devuélvase. — Fabián M. Loiza. — Oscar A.
Capalbo.
Sinceramiento fiscal
Condonación de la multa en los términos
del art. 56 de la ley 27.260. COSTAS. Cos-
tas por su orden.
Hechos: El Tribunal Fiscal de la Nación
resolvió revocar las multas aplicadas por
la presunta evasión del impuesto a las
ganancias. El Fisco interpuso recurso de
apelación. Posteriormente, informó que
las obligaciones sustanciales que moti-
varon las sanciones se encontraban re-
gularizadas en un plan de facilidades de
pago vigente. La Cámara tuvo por condo-
nadas las multas en los términos de la ley
27.260.
1. - El beneficio de la condonación de las mul-
tas, en virtud de lo dispuesto por la ley
27.260, resulta procedente, pues quedó
acreditado que se encuentran reunidos
los extremos exigidos por la citada ley,
ya que las obligaciones sustanciales que
motivaron las sanciones se encuentran
regularizadas en un plan de facilidades
de pago vigente.[1]
2. - Las costas deben imponerse en el orden
causado si el proceso culminó en razón
de la condonación operada en los térmi-
nos del art. 56 de la ley 27.260, que es-
tablece el beneficio de liberación de las
multas, pues cumplidas las condiciones
allí previstas, la condonación opera de
pleno derecho, razón por la cual no re-
sulta posible establecer una parte ven-
cida en el pleito.[2]
120.235 — CNFed. Contenciosoadministra-
tivo, sala I, 23/03/2017. - Complejidad Mé-
dica Buenos Aires SA c. Dirección General
Impositiva s/recurso directo de organismo
externo.
[Cita on line: AR/JUR/9673/2017]
JURISPRUDENCIA VINCULADA
[1 y 2] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con-
tenciosoadministrativo Federal, sala I, “Mazalo-
sa S.A. c. Dirección General Impositiva s/recurso
directo de organismo externo”, 23/02/2017, AR/
JUR/983/2017; Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contenciosoadministrativo Federal, sala I, “Even-
tos del Campo S.A. c. Dirección General Impositiva s/
recurso directo de organismo externo”, 13/12/2016,
AR/JUR/97950/2016
CONTEXTO DOCTRINARIO DEL FALLO
GAMBERG, Guillermina, “Efectos de la moratoria
impositiva en materia de infracciones y delitos tri-
butarios. Condonación de sanciones y extinción de
las acciones penales tributaria”, Sup. Esp. Blanqueo
Impositivo - Régimen de Sinceramiento Fiscal 2016
2016 (agosto), 93.
COSTAS
Costas de ambas instancias en el orden causado.
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 23 de
2017.
Considerando: I. Que a fs. 350/354 el Tri-
bunal Fiscal de la Nación resolvió revocar
—con costas— las sanciones aplicadas por
la División Jurídica de la Dirección Regio-
nal Microcentro de la AFIP - DGI por la
presunta evasión del impuesto a las ganan-
cias (período fiscal 2008), IVA (períodos
fiscales 11 y 12 de 2005, 01 a 12/2006, 01 a
12/2007, 01 a 12/2008 y 01 a 12/2009) y en el
impuesto a las ganancias - salidas no docu-
mentadas (período fiscal 2008).
II. Que, disconforme, la demandada in-
terpuso recurso de apelación.
III. Que radicada la causa en esta instan-
cia, este tribunal —en atención a las par-
ticularidades de la cuestión suscitada con
la sanción de la ley 27.260— dispuso correr
traslado a las partes de conformidad con lo
previsto en la ley 27.260 y suspendió el lla-
mado de autos de fs. 415.
IV. Que a fs.  423/424 la representación
fiscal informó que las obligaciones sustan-
ciales que motivaron las multas aplicadas
en las resoluciones nº S/MM/39/12 y S/
MM/40/12 se encontraban regularizadas
en un plan de facilidades de pago que se en-
cuentra vigente.
V. Que en el Título II del Libro II de la
ley 27.260 se estableció el beneficio de li-
beración de multas y demás sanciones, y,
en lo que al caso específicamente interesa,
se dispuso en el párrafo cuarto del art.  56
que: “[L]as multas y demás sanciones, co-
rrespondientes a obligaciones sustanciales
devengadas al 31 de mayo de 2016, queda-
ran condonadas de pleno derecho, siempre
que no se encontraren firmes a la fecha de
entrada en vigencia de esta ley y la obliga-
ción principal hubiera sido cancelada a di-
cha fecha”.
Por su parte, en el art.  23 bis de la RG
(AFIP) 3920, reglamentario del régimen
dispuesto en el Título II del Libro II de la
ley 27.260, se dispuso que “[E]l beneficio de
condonación también se aplicará a las san-
ciones por infracciones materiales cometi-
das hasta el 31 de mayo de 2016, inclusive,
que no se encuentren firmes ni abonadas
a la fecha de entrada en vigencia de la ley
N° 27.260, correspondientes a obligaciones
sustanciales incluidas en planes de facilida-
des de pago dispuestos con anterioridad al
23 de julio de 2016, que se encuentren vi-
gentes”.
VI. Que en atención a lo previsto en
las normas comentadas precedentemen-
te, lo informado por el Fisco Nacional a
fs.  423/424 y por la actora a fs.  426/427,
ha quedado acreditado que se encuentran
reunidos los extremos exigidos por la ley
27.260, por lo que corresponde tener por
condonadas las sanciones de multas aplica-
das en las resoluciones nº S/MM/39/12 y S/
MM/40/12.
VII. Que corresponde imponer las cos-
tas en el orden causado. Es que, conforme
con lo expuesto en los puntos que ante-
ceden, el proceso culminó en razón de la
condonación operada en los términos del
art.  56 de la ley 27.260, que establece el
beneficio de liberación de multas, en tan-
to se cumplan las diversas condiciones
allí previstas, por lo que resulta claro que,
cumplidas éstas, la condonación opera de
pleno derecho; razón por la cual no resul-
ta posible establecer que exista un parte
vencida en el pleito, en los términos del
art.  68, párrafo primero, del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación.
En virtud de lo expuesto, este tribunal
resuelve: tener por condonadas las san-
ciones de multas aplicadas en las resolu-
ciones nº S/MM/39/12 y S/MM/40/12, con
costas de ambas instancias en el orden
causado. El Dr. Carlos Manuel Grecco in-
tegra esta sala en los términos de la acor-
dada 16/2011 de esta Cámara. Regístrese,
notifíquese y, oportunamente, devuélva-
se. — Clara Do Pico. — Manuel Grecco. —
Rodolfo E. Facio.
Extinción del
contrato de trabajo
Prueba del vicio en la voluntad del tra-
bajador. Validez del acuerdo de desvin-
culación.
Hechos: El empleador interpuso recur-
so de apelación en contra de la sentencia
que entendió que el mutuo acuerdo de des-
vinculación, celebrado con el trabajador
con motivo del plan de retiro voluntario,
encubría un despido directo sin causa.
Fundó su agravio en que no se acreditó
la existencia de vicios en la voluntad del
actor. La Alzada revocó la sentencia y re-
chazó la demanda.
La falta de prueba respecto a que el tra-
bajador firmó el acuerdo de desvincula-
ción —art. 241 de la Ley de Contrato de
Trabajo— con su voluntad viciada por
violencia o intimidación, conlleva al re-
chazo del planteo de nulidad del acuer-
do, toda vez que no se acreditó que la
cooperación efectuada en la firma del
acuerdo mutuo o renuncia negociada
hubiera sido forzada o abusiva.
120.236 — CNTrab., sala V, 08/03/2017. -
Palavecino, Juan Alberto c. JBS Argenti-
na S.A. s/despido.
[Cita on line: AR/JUR/2687/2017]
COSTAS
En ambas instancias por el orden causado
2ª Instancia.- Buenos Aires, marzo 8 de
2017.
El doctor Arias Gibert dijo:
Contra la sentencia de grado que declaró
la existencia de un despido directo sin cau-
jueves 29 de junio de 2017 | 11
sa encubierto por un mutuo acuerdo en los
términos del artículo 241, RCT se agravia la
parte demandada. Por sus honorarios ape-
la el perito contador y la representación
letrada de la parte actora.
La parte demandada sostiene en primer
término que en origen se interpretó equivo-
cadamente que la firma del mutuo acuerdo
encubría un despido directo sin causa, sin
que existieran pruebas que acreditaran di-
cha maniobra, en tanto el actor no invocó ni
probó la existencia de vicios que turbaran
su voluntad y que existió una incorrecta
valoración de la prueba testimonial, ya que
los testigos ofrecidos declararon respecto
al acuerdo de desvinculación firmado por
ambas partes con motivo del plan de retiro
voluntario ofrecido por la empresa a diver-
sos trabajadores.
Al iniciar demanda el actor manifestó
que la invalidez del acuerdo celebrado era
evidente ya que pretendía simplemente en-
cubrir un despido, que no hubo acuerdos
previos ya que el 27 de agosto de 2010 se
lo citó en la escribanía para firmar y que
la representante de la patronal dijo que la
única opción era firmar esa escritura y que
si no lo hacía no cobraría absolutamente
nada. Que se sintió obligado a firmar, por
temor, su edad sus condiciones de salud
y las del mercado laboral imperante (ver
fs. 9/10vta.).
Asimismo conforme surge de la liqui-
dación de fs.  22 la suma abonada por la
demandada en concepto de gratificación
ascendió a $102.000. En este sentido, no
puede sostenerse desproporción alguna
que hubiera afectado al trabajador en tan-
to según los parámetros reclamados los ru-
bros a los que tendría derecho ascenderían
a $151.000.
La hipótesis asumida por la a quo cuando
indica que se encubrió un despido directo
sin causa con la norma del artículo 241,
RCT, hipótesis que carece de cualquier
elemento indiciario para afirmarlo con
seriedad. Adviértase que la consecuencia
del despido es la pérdida del empleo y por
tanto esta amenaza puede invalidar o ha-
cer presumir la inexistencia de la voluntad
por el vicio de temor, pero ningún temor es
posible cuando las consecuencias del acto
realizan la hipotética amenaza.
La renuncia negociada o el mutuo acuer-
do extintivo (como tales son indiscernibles)
que son el fundamento de la norma del
artículo 241, RCT, no constituyen de por
sí antijuridicidad alguna. Lo que hace a la
existencia de mutuo acuerdo no es que la
iniciativa provenga de alguna de las partes
sino que el acto jurídico que pone fin a la
relación laboral (como en cualquier disenso
contractual) es un acto jurídico bilateral.
El negocio jurídico al que alude el artículo
241, RCT es un contrato extintivo de la re-
lación laboral. Para ser tal tiene que existir
un encuentro entre intereses.
Para privar de efectos a un acto jurídi-
co es necesario que el mismo se encuentre
afectado por algún tipo de nulidad, sea ésta
relativa o absoluta, ya que los jueces, sólo
pueden dejar sin efecto un acto previa de-
terminación legal (artículo 1037 del Cód.
Civil de Vélez); lo cierto es que, si bien el
accionante pretendió valerse de una nuli-
dad relativa argumentando que el conteni-
do del acto jurídico se encontraba viciado
por violencia o intimidación debía probar-
lo. En el caso, no se encuentra acreditado
que la cooperación efectuada en la firma
del acuerdo mutuo o renuncia negociada
hubiera sido forzada o abusiva. Obviamen-
te, sin antijuridicidad no es viable ninguna
prestación indemnizatoria.
En este sentido, corresponde revocar la
sentencia de origen ante la inexistencia de
12 | jueves 29 de junio de 2017 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

vicios que invaliden el acto jurídico nego-
cial.
En tanto lo dispuesto precedentemente
respecto a la reforma de la sentencia de
grado, los restantes argumentos esgrimi-
dos en el memorial recursivo han quedado
comprendidos en la misma y por ende, sin
materia para su tratamiento.
En atención al nuevo resultado del litigio
y en virtud de lo normado por el art.  279
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, co-
rresponde dejar sin efecto lo dispuesto en
origen en materia de costas y honorarios.
Teniendo en cuenta la dificultad en la ma-
teria debatida y que el peticionante pudo
considerarse con derecho a instar la ac-
ción, las costas en ambas instancias deben
ser impuestas en el orden causado (conf.
art.  68 segundo párrafo Cód. Proc. Civ. y
Comercial de la Nación).
Conforme la calidad y extensión de las
tareas desempeñadas por los profesionales
intervinientes, así como lo dispuesto por
las normas arancelarias vigentes propongo
regular los honorarios por la actuación en
primera instancia, para la representación y
patrocinio letrado de la actora en la suma
de $10.000, para la representación y patro-
cinio letrado de la demandada en la suma de
$17.000 y para el perito contador en la suma
de $5000. Asimismo, corresponde regular
los honorarios de los profesionales intervi-
nientes en la alzada en el 25% de lo que les
fuera regulado por su intervención en la ins-
tancia anterior (artículo 14 de la ley de aran-
celes).
La doctora Marino dijo:
Que por análogos fundamentos adhiere
al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo
que antecede, el Tribunal resuelve: 1. Re-
vocar la sentencia de origen y rechazar
la demanda incoada por Juan Alberto Pa-
lavecino contra JBS Argentina S.A. con
costas por el orden causado; 2. Regular
los honorarios de la representación y pa-
trocinio letrado de la actora en la suma de
$10.000, para la representación y patro-
cinio letrado de la demandada en la suma
de $17.000 y para el perito contador en la
suma de $5000. 3. Regular los honorarios
de los profesionales intervinientes en Alza-
da en el 25% de lo que les ha sido regulado
por la actuación en la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese, cúmplase con el
art.  1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N.
15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con
lo que terminó el acto, firmando los seño-
res jueces por ante mí, que doy fe. Se deja
constancia que la vocalía 2 se encuentra
vacante (art. 109, RJN). — Enrique N. Arias
Gibert. —Graciela E. Marino.

NOTICIAS
NUEVOS ACADÉMICOS DE DERECHO

Los doctores Alberto R. Dalla Via, José O. Casás y Alberto B. Bianchi fueron designados miem-
bros de número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.

El doctor Dalla Via, vicepresidente de la Cámara Nacional Electoral, es además profesor titular
de Derecho Constitucional.

El doctor Casás, juez del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
es profesor titular de Derecho Constitucional Tributario.

El doctor Bianchi, profesor de Derecho Constitucional Profundizado, es titular del estudio jurí-
dico Bianchi, Galarce y Castro Videla.

ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO COMPARADO

El 12 de Junio la Dra. Graciela Medina ha sido elegida Presidenta de la Asociación

Argentina de Derecho Comparado que tiene su origen en la creación, en 1946, de la sección
argentina de la Société de Législation Comparée, con sede en París, por iniciativa del Dr. Ignacio
Winizky, que reunió a un grupo de eminentes juristas argentinos para constituirla, siendo alguno
de sus asociados fundadores los Juristas Héctor Lafaille, Juan Carlos Rébora, Eduardo Busso,
Enrique Martínez Paz (p), Satanowsky y Machado Donell. Es la primera vez que la Presidencia de
la Asociación es un mujer.

EDICTOS
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría
Nº 20, sito en Libertad 731, 9º piso de esta
ciudad, informa que la Sr/a. WEN KAI LEE
de nacionalidad china con Documento: DNI:
92.426.531 ha iniciado los trámites ten-
dientes a obtener la ciudadanía argentina.
Por ello cualquier persona que tuviere cono-
cimiento de algún acontecimiento que esti-
mara podría obstar a dicha concesión, deberá
hacerlo saber a este Juzgado. Publíquese por
dos días en LA LEY.
Buenos Aires, 11 de mayo de 2017
Matías Abraham, sec. int.
LA LEY: I. 29/06/17 V. 29/06/17
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil Nº 109, Secretaría Única, cita y emplaza
a JULIO ARGENTINO CASTILLO y/o EVEN-
TUALES SUCESORES Y HEREDEROS para
que dentro del plazo de diez días comparezcan a
tomar la intervención que les corresponda en los
autos caratulados “TABOADA SEQUEIROS,
DIONISIO c/ORTIZ DE PEREYRA, MARÍA
ESTHER y OTROS s/PRESCRIPCIÓN ADQUI-
SITIVA”, Expte. Nº 11864/2009. El presente
edicto deberá publicarse por dos días en La Ley.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
5 de junio de 2017
Pilar Fernández Escarguel, sec.
LA LEY: I. 28/06/17 V. 29/06/17
Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial
Nº 6 de Mercedes cita a SARA NÉLIDA BORRE,
PATRICIA BORRE, DANIEL ALFREDO BORRÉ
y MARÍA MANUELA ZULEMA RODRIGO Y
BORRE para que en el plazo de diez días compa-
rezcan a tomar la intervención correspondiente en
autos “SCHIAVI, ADRIANA SILVIA c/BORRE Y
MOLINA, MARÍA MARINA s/PRESCRIPCIÓN
ADQUISITIVA” bajo apercibimiento de nombrar
defensor oficial para que la represente en el proce-
so. El presente deberá publicarse por un día en el
“Boletín Judicial” y en el Diario “La Ley” de CABA.
Mercedes, 21 de abril de 2017
Natalia V. Videtta, sec.
LA LEY: I. 28/06/17 V. 28/06/17

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 Suplemento
CONSTITUCIONAL
JUNIO DE 2017 - Nº 04 DIRECTORA: MARÍA ANGÉLICA GELLI ISSN: 2250-432X - RNPI: 5075988

El juez constitucional
Alberto A. Spota
SUMARIO: I. Introducción. — II. El constitucionalismo. — III. El objeto del Estado Constitucional de Derecho y los saberes que lo componen y resultan inherentes. — IV. La Constitución como
plasmación jurídica de decisión política de índole constitucional. — V. La supremacía constitucional como presupuesto de existencia de todo conflicto de constitucionalidad. — VI. El control
de constitucionalidad. — VII. El constitucionalismo y su originalidad en el derecho comparado. — VIII. El control de constitucionalidad en cabeza de los jueces. — IX. La noción de Constitución
en la Europa de los siglos XVIII, XIX y gran parte del XX. — X. El derecho anglosajón. — XI. El juez estadounidense. — XII. La prudencia como presupuesto de ejercicio de la función pública. —
XIII. El control de constitucionalidad como instituto pretoriano de equidad. — XVI. La presunción de legitimidad de las leyes y demás actos públicos. — XV. Las cuestiones políticas. —
XVI. El del juez constitucional. — XVII. Los efectos del control. — XVIII. El rol del juez a la luz de los procesos colectivos y la dilatación de la noción de causa o controversia. — XIX. Conclusión.

I. Introducción
A primera vista, la noción de juez constitu-
cional denota tautología al no existir bajo la
égida del Estado Constitucional de Derecho
poder instituido alguno desprovisto de tal ca-
rácter. Supone notoria redundancia a juzgar
por su obvia condición de autoridad consti-
tucionalmente investida, llamada a consu-
mar el programa fijado por la norma funda-
mental. Empero, desde una aproximación
más acabada, cabe concluir que habrá juez
constitucional siempre que medie autoridad
judicial que importe poder del Estado, dota-
do jurídicamente para ejercer el control de
constitucionalidad; lo que presupone la exis-
tencia de un poder constituido, conminado a
velar por la observancia del texto supremo.
Consecuentemente, siempre que exista un
órgano judicial apto para revisar toda norma
e invalidarla de considerarla incompatible
con el precepto fundamental mediará juez
constitucional. Así, a la luz de las categorías
mentadas, la existencia de tal tipo de jueces
queda supeditada a la capacidad de ejercicio
del control de constitucionalidad; aserción
que excluye al órgano judicial constitucional-
mente investido, más desprovisto de tamaña
competencia.
Este postulado pende, al menos, de dos va-
riables forzosamente conjugables. La prime-
ra atiende a la concepción propia de Consti-
tución como norma suprema, invocable ante
los tribunales de Justicia en resguardo de
derechos subjetivos. La segunda, a las facul-
tades y atribuciones jurídicas que le resulten
confiadas a la autoridad judicial.
II. El constitucionalismo
Todo Estado debe importar una estructura
de dominio con capacidad política suficiente
para imponer su voluntad sobre la población
existente en su respectivo territorio. En Eu-
ropa, tal tipo de organización política emer-
gió en torno al siglo XV, por medio de la in-
cipiente y progresiva concentración de atri-
buciones y facultades en cabeza del monarca.
Supo darse en clave de soberanía. Y su punto
de cristalización y encumbramiento acaeció
con el despotismo estuardista o borbónico;
gobiernos contra los que el Constitucionalis-
mo surgiera y reaccionara, tanto en la Ingla-
terra del siglo XVII cuanto en la Francia del
XVIII, respectivamente.
El Constitucionalismo —como dispositivo
jurídico-político— es —en términos históri-
cos— fenómeno cuya aparición corresponde
situar en el mundo anglosajón, en torno a los
siglos indicados. Sus atisbos provienen de
la Inglaterra del siglo XVII, a la luz del go-
bierno nacido de las tensiones habidas entre
el Parlamento y la Corona, que tanto interés
despertara en Locke y cuya divulgación en el
continente correspondiera a Montesquieu;
del mismo modo que un siglo más tarde
Alexis de Tocqueville difundiera en Europa
cuanto atiende al constitucionalismo nortea-
mericano.
Empero, el Constitucionalismo recién co-
menzó a plasmarse en formato codificado
con la Constitución estadounidense de 1787
y las francesas de 1791, 1793 y 1795; sin por
ello desconocer los textos que ya se habían
otorgado para con sí algunas de las antiguas
colonias norteamericanas, no bien ganada su
independencia de Jorge III.
El punto de anclaje del pensamiento cons-
titucional radica en la dignidad humana. Y
lleva explícito el propósito y la decisión po-
lítica de concretar —a sabiendas— aquella
máxima kantiana expuesta en la Metafísica
de las Costumbres, por la que todo hombre
es un fin en sí mismo por su mera condición
de tal. Se hace así cuerpo de una concepción
ética y moral, de neto corte humanista e ius-
naturalista, que anidada en la antigüedad clá-
sica fuera recogida en Florencia, a mediados
del quattrocento, y reelaborada en tiempos de
la Ilustración; sin por ello obviar la impron-
ta cristiana —ya sea católica, protestante o
puritana— y las enseñanzas de la Escuela de
Salamanca.
III. El objeto del Estado Constitucional de De-
recho y los saberes que lo componen y resultan
inherentes
Las primeras Constituciones evidenciaron
la pretensión consciente y deliberada de ra-
cionalizar el ejercicio del poder político esta-
tal, a fin de tornarlo compatible con el dere-
cho natural. Comportaron una respuesta de
eficacia al empleo abusivo del poder, al consi-
derarlo moralmente repugnante con los dere-
chos y las libertades del hombre emergentes
de su intrínseca dignidad. Sin embargo, muy
lejos estuvieron de menoscabar la soberanía
estatal; este extremo recién entró en crisis en
gran parte de la Europa de la década del pos
guerra —mas nunca en los EE.UU.—, como
consecuencia de los funestos desastres de la
segunda gran guerra mundial.
Así, el constitucionalismo importa una
herramienta práctica que —sin perjuicio de
su imprescindible basamento teórico y mo-
ral— mal puede renunciar al dato empírico
si es que pretende traspasar la valla de lo
virtual en aras de cristalizar cierto nivel de
concreción apto para condicionar política-
mente —con signo positivo— el decurso de
cierta comunidad. De allí su permanente vo-
cación por aggiornarse a los nuevos tiempos,
de la que da cuenta la recepción del Consti-
tucionalismo social y la más reciente incor-
poración de los llamados derechos de tercera
generación; estratos complementarios y no
sustitutivos del constitucionalismo primige-
nio, netamente liberal.
Resulta indudable que el Estado constitu-
cional de Derecho se realizará de modo más
acabado en la medida que reduzca su margen
de arbitrio, a fin de sintonizar su dinámica
operativa con lo preceptuado por la norma;
dando lugar a comportamientos eficientes
y predecibles, compatibles con la dignidad
humana, el interés general y respetuoso del
ambiente. A tal efecto, el constitucionalismo
está llamado a conocer la realidad e incidir
en ella, sin perderse en divagaciones ab-
surdas ni elucubraciones meramente teóri-
cas. Se trata de una disciplina de gobierno,
práctica por antonomasia, que si bien com-
prende el plano de lo estrictamente jurídico
mal puede prescindir de otros tantos ámbi-
tos del saber, pues, a no dudarlo, su objeto
consiste en gobernar una población en aras
del bien común sin sacrificar los derechos
individuales, para lo que requiere nutrirse
de elementos parajurídicos que, amén de
ello, le son enteramente propios y de modo
alguno ajenos. Así, el constitucionalismo no
puede traducirse en un mero silogismo for-
mal, al punto de conformarse con que el orde-
namiento infra constitucional se subsuma, si
contradicción, a la norma suprema. La lógica
de la prelación normativa no implica un fin
en sí mismo sino que un mecanismo llama-
do a resguardar todo cuanto la Constitución
consagra, no agotándose en su simple obser-
vancia el quehacer de los poderes constitui-
dos. Ello, pues obran conminados a producir
actos políticos que, obviamente ajustados a
lo prescripto por el texto supremo, coadyu-
ven al gobierno constitucional de Estado por
medio de la satisfactoria concreción de los
objetivos signado por el constituyente, vgr.,
en el Preámbulo. De allí que la realización
del programa constitucional de gobierno no
se ciña a la mera subsunción a lo establecido
por la norma fundamental, pues, además, los
poderes constituidos deberán lograr su plena
realización.
Sólo así el constitucionalismo afrontará
con éxito los permanentes desafíos que un
devenir cada vez más complejo y dinámi-
co —atravesado por la integración, la glo-
balización y la lucha por la inclusión— le
depara; lo que demuestra su carácter evolu-
tivo, plasmado en la imperiosa necesidad de
orientar con suma prudencia y moderación
el desenvolvimiento de la sociedad, de cuya
aprehensión mal puede prescindir en tanto
anhele gozar de perdurabilidad.
IV. La Constitución como plasmación jurídica de
decisión política de índole constitucional
La Constitución no es más que la juridiza-
ción del pensamiento constitucional, por lo
que configura la mutación en norma positiva
de decisión política de índole constitucional.
Denota la franja de lo jurídico en la que se en-
trecruzan, con mayor virulencia, las pautas
de lo ideológico y de lo político; lo que nos invi-
ta —siempre que aspiremos a conocerla y ex-
plicarla de modo altamente preciso y real— a
proveernos de múltiples conocimientos para-
jurídicos, provenientes, principalmente, de la
historia, del pensamiento político, la ciencia
política, la sociología y la economía. Tales

DOCTRINA Sindicatos de las fuerzas policiales y realismo judicial DERECHOS SINDICALES. Miembros de la fuerza policial. Policía de la
El juez constitucional Jorge Orgaz................................................................................... 10 Provincia de Buenos Aires. Interpretación del art. 14 bis de la Constitu-
Alberto A. Spota............................................................................. 1 ción Nacional. Constitucionalidad de la legislación provincial que prohíbe
el ejercicio de derechos sindicales. Disidencia. Libertad de asociación. Al-
NOTA A FALLO JURISPRUDENCIA cance. Exigencia de reglamentación por ley (CS).................................... 9
El cupo femenino en la conducción de los partidos políticos CUPO FEMENINO. Igualdad de género. Partidos políticos. Intervención
Daniel A. Sabsay.............................................................................5 de la agrupación (CNElectoral).................................................................5
2 | junio DE 2017 - Nº 04
saberes no le resultan ajenos, accesorios ni
extraños a la materia constitucional. Muy
por el contrario, le son propios e inherentes;
dado que toda disciplina que atienda al racio-
nal Gobierno del Estado le pertenece, pues el
constitucionalismo en ello consiste.
De allí que el abordaje del fenómeno cons-
titucional exorbite en demasía la mera exége-
sis normativa, al nutrirse, principalmente, de
otros tantos tipos de conocimientos, los que
si bien incluyen también trascienden el aco-
tado universo de lo jurídico. Tales saberes
no son disciplinas complementarias ni auxi-
liares, sino que conforman al constituciona-
lismo tanto como el dato jurídico. Por ello, el
derecho constitucional supera la simple her-
menéutica del plexo jurídico fundamental,
entendiéndose por éste a la Constitución y a
su normativa reglamentaria. De modo alguno
se reduce a ninguno de ambos vehículos nor-
mativos. Tampoco alcanza para aprehender-
lo en integridad con echar mano a la doctrina
o la jurisprudencia constitucional. Su espec-
tro resulta muchísimo más vasto, al preten-
der ser la norma, en definitiva, el resultante
de una entendimiento cabal del fenómeno
socio-político, dada en clave de instrumental
de gobierno y en aras de incidir positivamen-
te sobre una comunidad dada.
La Constitución recién cobra prevalen-
cia —dentro del entramado constitucional—
al postularse como acto de gobierno dirigido
a regular al poder político, atento pautas, me-
dios y fines respetuosos de la dignidad huma-
na, conciliables con el interés general. Confi-
gura el resultante de la adopción en formato
jurídico de decisión política de corte constitu-
cional. Implica acto de imperio, revestido jurí-
dicamente. Es allí, en la misma Constitución,
donde el pensamiento constitucional se juri-
diza, mutando en norma. No por ello se ciñe
al acotado espectro de lo jurídico, lo que equi-
valdría al absurdo de prescindir del bagaje
extrajurídico que lo configura en su esencia.
Atenerse exclusivamente a la hermenéutica
legal —doctrinaria o jurisprudencial— cons-
tituye un enfoque desacertado, que redunda-
rá forzosamente en conclusiones sesgadas.
Implica diseccionar el fenómeno constitucio-
nal circunscribiéndolo a la estrecha franja de
lo jurídico, visualizando, así, sólo uno de los
múltiples terrenos en los que se da y desen-
vuelven. O sea, constituye el desatino de re-
nunciar y prescindir de variables sumamente
ricas y complejas que le resultan tan propias
como el elemento jurídico, lo que frustrará
una comprensión mediatamente aproximada
de la materia. El constitucionalismo aspira
a brindar la fórmula jurídico-política que re-
dunde en el mejor gobierno posible, teniendo
como irrenunciable oriente las previsiones
del art. 16 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano; lo que requiere
de una certera apreciación del componente
fáctico, a cuyo efecto está compelido a pro-
veerse de nociones extrajurídicas, aportadas
por múltiples y variados ámbitos del saber
que lo integran al serle propios.
La dificultad de brindar pronunciamientos
unívocos en materia constitucional.
Nos vemos forzados a reconocer —como
regla— la dificultad —y con frecuencia la
imposibilidad— de arribar a una visión está-
tica y unívoca sobre cuanto instituto jurídico
haga a la cuestión constitucional, atento su
condición de disciplina social de índole para-
científica, transvasada por elementos intrín-
secamente cambiantes y contradictorios,
frutos de constantes pugnas de intereses y
legítimas necesidades del colectivo; lo que de
modo alguno obsta a su conocimiento salvo
que se prescinda de tales consideraciones.
V. La supremacía constitucional como presu-
puesto de existencia de todo conflicto de cons-
titucionalidad
En punto a la Constitución cabe colegir que
importa una receta jurídica prescrita políti-
camente al caso concreto cual instrumento
de gobierno, bajo la consigna de racionalizar
el ejercicio del poder político. La piedra de
toque radica en su supremacía. De allí que
todo acto público deba de conformársele,
lo que implica un limitante —de corte com-
petencial— para el quehacer de cada poder
constituido. La supremacía constitucional
se posiciona cual obstáculo político-jurídico,
previsto deliberadamente por el constituyen-
te en aras de marginar del campo de acción
de los Poderes del Estado todo cuanto aquél
opte, discrecionalmente, por atribuir a la
misma Constitución.
La Constitución, como norma jurídica de
base, hace las veces de reservorio de aquello
que el Constituyente constitucionaliza. Em-
pero, al calibrar en lo prescriptivo, la Cons-
titución y el constituyente no cuentan con
ninguna aptitud, a excepción de su autoritas,
para condicionar fáctica y materialmente
el accionar de las autoridades constituidas.
Ambos carecen del poder de imposición, in-
cluso ante la comisión de palmarias incons-
titucionalidades por parte de estas últimas.
En consecuencia, luce abierta y expectante la
posibilidad de que todo poder constituido, en
su actuar, aplique válidamente, por sí y ante
sí, la constitución o, en su efecto, genere acto
inconstitucional alguno. Ello, pues la supre-
macía constitucional lleva siempre ínsito el
riesgo de su conculcación por parte de los
Poderes del Estado, a quienes se les exige
su observancia a instancias de la realización
de actos de gobierno discrecionales, pero no
exentos de satisfacer el principio de prela-
ción normativa. Así: i) lejos de desterrar la
existencia de conflicto de constitucionalidad
alguno comportado por cualquier poder del
Estado, el valor meramente prescriptivo de
la supremacía constitucional asume, a sa-
biendas, el desafío de lidiar con su fatal con-
currencia; ii) corresponde a las autoridades
públicas acatar y hacer cumplir el mandato
supremo, al ser titulares monopólicos del po-
der de imperio de la misma Constitución y;
iii) el constituyente carece de todo atributo
de imposición, ya que la Constitución, como
producido de su quehacer, no excede del pla-
no del deber ser.
Excede este ensayo valorar el mérito y la
conveniencia de cuanto se haya constitucio-
nalizado o no. Y tampoco interesa determi-
nar si el Constituyente originario —y los que
lo sucedan— revisten —al unísono—una en-
tidad monolítica homogénea, que trasunte un
mismo temperamento político. Sólo huelga
asumir que los potenciales conflictos jurídi-
cos que se derivan de la supremacía constitu-
cional implican presupuesto necesario para
la existencia de juez constitucional y vicever-
sa, lo que traza así, entre ambos, una relación
simbiótica.
VI. El control de constitucionalidad
He señalado que la supremacía constitu-
cional supone el riesgo de que la autoridad
constituida configure inconstitucionalidad.
También indiqué que la supremacía se da en
el terreno de lo prescriptivo, por lo que no
resulta, per se, nulificante ni neutralizadora
de acto inconstitucional alguno. La Cons-
titución, amén de su condición de norma
suprema, mal puede —en caso de resultar
menoscabada por los poderes constituidos—
restablecer, por sí y ante sí, su propio impe-
rio. A rigor de verdad, oficia cual mandato
cuya efectiva vigencia excede la capacidad
del constituyente y de la misma Constitución;
lo que exige proveerse de resortes llamados
a evitar que la norma caiga en letra muerta
ante cada violación que padezca. La supre-
macía requiere, para realizarse, de instan-
cias enervadoras del acto inconstitucional.
En su defecto, la Constitución no será más
que una mera declamación pomposa y rim-
bombante, objeto de veneración y portadora
de pretenso prestigio, pero carente de todo
nivel de concreción, al no traspasar el umbral
de lo virtual.
En punto a las Constituciones rígidas, el
derecho comparado ofrece un muy amplio
muestrario de remedios tendientes a esteri-
lizar los efectos y la validez de actos incon-
gruentes y repugnantes con el texto supre-
mo. Como regla consisten en endilgar a los
Poderes constituidos del Estado la labor de
reponer la vigencia del mandato constitucio-
nal. Así, ellos titularizan el poder de imperio
de la misma Constitución, al apuntalar su
observancia. Es el control en cabeza de los
jueces, quizás, el que mayores polémicas ha
levantado, al controvertir la máxima por la
que la ley es la voz del pueblo, exteriorizada
por conducto de sus representantes.
VII. El constitucionalismo y su originalidad en el
derecho comparado
Ya se señaló que el Constitucionalismo
es un fenómeno de la cultura, gestado en el
mundo anglosajón en los siglos XVII y XVIII.
Y también se dijo que su primera plasmación
jurídica de relieve acaeció con la sanción de
la Constitución de los EE.UU. La originali-
dad de tal aporte consistió en concebir a la
Constitución como norma jurídica suprema
y vinculante, susceptible de ser invocada por
parte legitimada ante los tribunales de justi-
cia. Tal es la más valiosa contribución esta-
dounidense al derecho público comparado.
Sin embargo, en términos específicos, cabe
por su importancia colegir las siguientes in-
venciones, sumamente notables por cierto.
La primera, es el Estado federal: fórmula
transaccional por la que se concibe una res-
puesta conciliatoria de eficacia, llamada a
aunar pretensiones secesionistas y unitarias
bajo la pauta de la distribución de competen-
cias; lo que permite erigir un gobierno común
pero circunscripto a la gama de lo delegado.
La segunda, es el presidencialismo: esque-
ma republicano y democrático de gobierno,
ideado a fin de garantir la gobernabilidad sin
degenerar en autocracia ni apelar a fórmulas
monárquicas o monárquico-parlamentarias.
Y la restante, que es la que aquí cobra par-
ticular relevancia, consiste en el control de
constitucionalidad, en cabeza de los jueces.
VIII. El control de constitucionalidad en cabeza
de los jueces
Siendo que la supremacía constitucional
no inhibe la ocurrencia de acto inconstitu-
cional pronunciado por cualquiera de los Po-
deres constituidos del Estado, se exige, para
velar por la observancia de la norma fundan-
te, incorporar remedio tuitivo alguno a fin de
neutralizar las patologías jurídicas que de tal
esquema pudieran inferirse y derivarse.
El constituyente americano asumió a sa-
biendas tal riesgo, propio de toda Consti-
tución rígida. Empero, omitió incorporar
el instituto jurídico tendiente a depurar el
sistema de tales ajuridicidades, guardando
la Constitución absoluto silencio sobre el
particular. Fue la Corte Suprema de Justicia
de los EE.UU., quien sacó para con sí bene-
ficio de dicha circunstancia, arrogándose la
competencia de invalidar todo precepto lesi-
vo de la Constitución. Tal rapto de cálculo y
de astucia, por el que el Tribunal se apropió
de la función de privar a todo acto de efecto
jurídico, lo convirtió en un verdadero poder
del Estado; atribución que, por carácter tran-
sitivo, fue reconocida a la justicia de inferior
grado. Ello acaeció en el año 1803, a mérito
de la sentencia recaída en “Marbury vs. Ma-
dison”. Este precedente es el certificado de
nacimiento del juez constitucional. Es decir,
del juez autollamado a tornar operativa y
vigente la Constitución, siempre que su im-
perio resulte desconocido por disposición de
autoridad pública, sea local o federal.
Las “voluntad general” de Rousseau y el
rol del juez en Montesquieu, tesis inconcilia-
bles con la noción de juez constitucional.
Es cierto que para el dictado de aquella
sentencia ya se había apaciguado en la Euro-
Suplemento Constitucional
pa continental —con Francia a la cabeza— el
pensamiento roussoniano, por el que la ley
comporta la voz del pueblo, resulta manifes-
tación prístina de su soberanía y deviene en
quintaesencia de la voluntad general. Ello, fru-
to de los terrores y prevenciones que desata-
ran los excesos asamblearios de los sucesivos
gobiernos revolucionarios y, acto seguido, a
consecuencia de la autoridad reimplantada
por Napoleón, ya sea como cónsul o como
emperador. Empero, ello no permitía inferir
que el órgano judicial pudiera desaplicar pre-
cepto alguno so condición de juzgarlo incom-
patible con la norma fundante.
Tampoco se había extinguido el criterio de
Montesquieu por el que los jueces deben abs-
tenerse de interpretar la norma, limitándose
a aplicarla cual si la resolución de toda con-
troversia judicial calibrase en un mecanismo
autómata y aséptico de realización del dere-
cho, fuera de toda subjetividad, consistente
en subsumir el presupuesto fáctico a la ley.
Ideado para evitar que la autoridad judicial
impregnase la norma con valoraciones per-
sonales en ocasión de dilucidar su sentido
y alcance, dio pábulo el ingenuo absurdo de
pretender reducir la jurisdicción a una mera
actividad silogística; criterio que no fuera
ajeno a las Constitución francesa de 1791, que
prohibió a los tribunales suspender la ejecu-
ción de las leyes.
Aquella cautela obedecía a la aprensión y
al recelo que gravitaba sobre la judicatura en
contrapunto a la confianza que dimanaba del
Parlamento como atributo de la representa-
ción política. Era conteste por demás, ya fue-
ra que se confiara en el mito de la infalibilidad
de los cuerpos legislativos o, por defecto, se
temiera que la autoridad ejecutivo/regia en
cuyo nombre —como regla— se impartía jus-
ticia —al considerarla función administrati-
va, a decir vgr. de Montesquieu— desvirtua-
ra la voluntad popular exteriorizada en ley.
Lo cierto es que bajo la conjunción de la
autoridad de Montesquieu y Rousseau no
cabía, en la concepción jurídica de la Euro-
pa continental de entonces, resquicio alguno
que permitiera dotar a la función judicial de
la capacidad de interpretar el derecho y, mu-
cho menos aún, de ejercer el control de cons-
titucionalidad; lo que resultaba absolutamen-
te inimaginable desde todo ángulo que se lo
avizorase. Al menos, tal era la noción que pri-
maba en el continente y que sublimadamente
aún perdura, más allá de las diferentes pecu-
liaridades de cada caso puntual y concreto.
IX. La noción de Constitución en la Europa de los
siglos XVIII, XIX y gran parte del XX
La exégesis desarrollada en el continente
en torno al concepto de constitucional no re-
mataba en norma jurídica suprema, invoca-
ble ante la justicia en tutela de derechos sub-
jetivos. Era una suerte de carta de navega-
ción, en la que se reglaban las atribuciones de
las autoridades ejecutiva, deliberativa y judi-
cial, reconociéndose, en paralelo, derechos y
garantías a los habitantes, sin que de allí se
desprendiese a favor de la magistratura ju-
dicial capacidad de ejercicio del control de
constitucionalidad; por lo que no importaba
Poder Judicial sino que mera administración
o servicio de Justicia.
X. El derecho anglosajón
Muy distinta era la suerte del otro lado del
Canal de la Mancha, ya que los jueces, allí,
con base en el common law, a más de inter-
pretar el derecho lo creaban y aún lo siguen
creando, por medio de pronunciamientos
coherentes, sostenidos a lo largo del tiempo,
emitidos en causas equiparables. El juez an-
glosajón cuenta con atribuciones colegislati-
vas, lo que lo posiciona en las antípodas del
estereotipo judicial continental. Es atinado
asumir que, en terreno anglosajón, lejos de
prevención medió confianza en la autoridad
judicial, siendo de mención el precedente
Suplemento Constitucional
“Bonham´s Case”, en el que el juez Edward
Coke, con base en un primitivo judicial re-
view, desaplicó en el año 1610 una ley del
Parlamento por controvertir los principios
del common law; antecedente que muestra
nítidamente el rol y perfil que cabe asignarle
a la autoridad judicial inglesa y resulta em-
brionario del control de constitucionalidad o,
al menos, de la capacidad judicial de enervar
la voluntad del Parlamento.
XI. El juez estadounidense
El juez estadounidense está profusamente
filiado en la tradición jurídica inglesa. No le
resulta extraño crear derecho con arreglo al
common law, por medio de la acumulación de
decisorios contestes en casos análogos; he-
rencia anglosajona de genética romanista. Y
muestra objetiva que crea y ha creado dere-
cho es la circunstancia que se ha atribuido,
pretorianamente, la competencia de ejercer
el control de constitucionalidad, al despejar,
en provecho de sus propias incumbencias,
el interrogante montado a propósito del si-
lencio guardado por el constituyente fede-
ral en relación con el proceso de depuración
normativa de todo acto inconstitucional.
Tamaña facultad —de cuño pretoriano—
implica consciente y unilateral autoapro-
piación de competencia, aprehendida por la
Justicia —para con sí— en aras de corregir
y modelar —en beneficio propio— el diseño
institucional originario, yendo incluso más
allá de lo explícitamente prescripto por el
Constituyente.
Dicha autoasignación proviene de la con-
junción de dos variables. La primera, reitero,
fluye de la tradición inglesa, por la que el juez,
lejos de estar encorsetado por la norma, no
sólo la interpreta sino que, también, crea de-
recho por un conducto paralelo e igualmente
válido que el empleado por el legislador or-
dinario. Empero, su génesis no se agota allí,
ya que trasvasada en el molde madisoniano
de la supremacía constitucional; redunda en
ejercicio, en cabeza de los jueces, del control
de constitucionalidad, bajo la consigna de in-
clinarse por la norma de mayor jerarquía en
caso de repugnancia insalvable entre al me-
nos de preceptos.
El juez norteamericano ejerce atribuciones
de tinte no menor, pues, a más de crear de-
recho, le es dado prescindir, en observancia
de la Constitución, de todo otro precepto que,
a su entender, la trasgreda; encuadrando en
legislador negativo, mas para el caso concre-
to. Este esquema deriva, obviamente, de la
supremacía constitucional y se sustenta en la
confianza depositada por la opinión pública
en la autoridad judicial, como resultante de
la reputación por ésta ganada.
XII. La prudencia como presupuesto de ejercicio
de la función pública
La Corte Suprema de los EE.UU., cons-
ciente de los susceptibilidades resultantes
del temerario acto de arrojo con el que se
autoerigió en poder político del Estado (al
permitirse invalidar actos de los demás de-
partamentos so pretexto de posicionarse en
garante definitivo de la supremacía consti-
tucional) y a sabiendas de los encontrona-
zos institucionales que tal temperamento
generaría, optó por supeditar la procedencia
del control de constitucionalidad a la concu-
rrencia de un número harto significativo de
condicionamientos que, como regla, deben
decir presente al unísono; lo que se conoce
como el self restraint. Así mitigó, a su mí-
nima expresión, la intensidad del control,
evitando incurrir en conflictos políticos de
los lo que sin duda no hubiera salido airosa.
Tales cartabones son muestra palmaria de
la excesiva prudencia y mesura con la que
precisó los pliegues y contornos del control
de constitucionalidad, en aras de garantir su
propia subsistencia. Siguiendo a Alexander
Hamilton, claramente asumió, ab initio, que
su poder reposa en la autoridad y el prestigio
de sus pronunciamientos; consciente de la
imposibilidad de cristalizar, unilateralmente,
actos coercitivos de imperio, fruto de sus de-
cisiones, por obrar desprovisto de “bolsa” y
“espada”.
En este orden de ideas, si bien monopolizó
para con el Poder Judicial el control de cons-
titucionalidad, dispuso que proceda —como
condición sine qua non— en el marco de una
causa judicial y nunca fuera de ella. Asimis-
mo exigió que se active bajo expreso pedido
de parte legitimada. E impuso a quien re-
quiera de la Justicia la tacha de una norma,
la carga de demostrar de qué modo le afecta
en sus derechos subjetivos. Son ambas las
más significativas manifestaciones del self
restraint, receptado en las “reglas de Cooley”
y “reglas de Brandeis”, pero no las únicas.
La doctrina jurisprudencial erigida por la
Corte Suprema acotó el universo de casos
susceptibles de ser revisados al extremo de
socavar, en su real aplicación, la proceden-
cia del control de constitucionalidad, ciñén-
dolo a un espectro por demás excepcional,
de extraordinaria aparición. Ello, pues, en
definitiva, lo circunscribió a un segmento de
casos sumamente reducido, de harto difícil
concreción, atento las peculiaridades que
deben alinearse para que proceda y se pon-
ga en funcionamiento. En paralelo, supeditó
sus efectos a la desaplicación de la norma
impugnada al caso concreto; pues lo privó de
efecto derogatorio, signándolo cual control
de equidad.
Así, el control de constitucionalidad, que
a primera vista, en su génesis, aparentó pre-
sentarse como una rimbombante herramien-
ta política de muy vigoroso corte institucio-
nal, apta para comprometer la validez y vi-
gencia de todo precepto infraconstitucional,
resultó ser, a rigor de verdad, una respuesta
de equidad brindada, únicamente, al caso
singular y de muy dificultosa consumación, a
juzgar por los excepcionales recaudos y por-
menores que deben aunarse para que se inste
y active su procedencia.
XIII. El control de constitucionalidad como insti-
tuto pretoriano de equidad
Resalto la noción de equidad, pues el
control, visto desde el ángulo de los efectos
de la sentencia, consiste en llevar Justicia
al caso concreto, con prescindencia de lo
prescrito en ley general. Es decir, el patrón
de Justicia —que gobierna el ordenamiento
positivo democrático— radica en imprimir
soluciones análogas o equiparables a su-
puestos que así lo sean, más allá de todo
disvalor que la norma pudiese contraer. Y
así ocurre, pues todo precepto —máxime
si proviene de la lógica racional-normati-
vista— va dictado en términos de abstrac-
ción y con pretensiones de universalidad; a
fuerza de considerar la imposibilidad real
de contemplar y atender, puntualmente,
cada supuesto de corte peculiar que bien
correspondiera que quedase excluido de
su campo de aplicación, por generar, en el
caso concreto, implicancias inequitativas
no queridas.
A fin de paliar las inequidades —imprevis-
tas y colaterales por cierto— derivadas de
la sanción de un acto de alcance general, el
derecho provee remedios tendientes a llevar
justicia al caso concreto, tal como ocurre, por
ejemplo, con el indulto y —en lo que aquí in-
teresa— con el control de constitucionalidad.
Así, éste se ofreció como una respuesta pre-
toriana de equidad, llamada a desaplicar la
norma al supuesto en sí, en puntual y exclu-
sivo beneficio de quien judicialmente invoque
y demuestre que le afecta lesivamente un de-
recho subjetivo de matriz constitucional del
que resulte titular. Constituyó un oficio judi-
cial de equidad, morigerante del rigorismo
racional-normativista; dado en aras de salva-
guardar derechos subjetivos consagrados en
la Constitución.
Siendo que el precepto no resulta deroga-
do, mal pierde validez ni tampoco vigencia
amén de la tacha de inconstitucionalidad.
Por el contrario, la norma permanece en ple-
no vigor, pues surte efecto en absolutamente
todo otro caso, salvo que medie declaración
de inconstitucionalidad firme en igual sen-
tido. En tanto no ocasiona su derogación,
la declaración de inconstitucionalidad de
la norma lesiva constituye un paliativo de
equidad, de índole excepcional, brindado por
la Justicia en estricto provecho de la parte
que demuestre la arbitraria afectación que
su aplicación le provoca al derecho subjetivo
de índole constitucional. Deviene así la nor-
ma en inequitativa, lo que permite sustraer
al particular de su alcance sin por ello expul-
sarla del ordenamiento jurídico. El control de
constitucionalidad importa un mecanismo
corrector —para el caso singular en sí y no
fuera de él— de los desquicios legislativos. Y
opera siempre que parte alguna acredite ju-
dicialmente afectación a un derecho subjeti-
vo, consagrado en la Constitución.
Párrafo aparte merecen aquellas senten-
cias estimatorias de inconstitucionalidad,
recaídas en procesos colectivos o no, que re-
vistan efectos erga omnes, pues, allí, al asimi-
larse en sus efectos a las dictadas por los Tri-
bunal Constitucionales, adquieren alcance
derogatorio. Tal fenómeno, de incipiente y no
lejana aparición en estrados originariamen-
te revestidos a la usanza estadounidense,
exorbita el control del reducido plano de la
equidad, cobrando, en consecuencia, entidad
de control político pleno y eficaz, redimensio-
nando, en consecuencia, la ratio habida entre
los Poderes del Estado.
XIV. La presunción de legitimidad de las leyes y
demás actos públicos
El Poder Judicial presupone, iuris tantum,
la constitucionalidad de toda norma; máxi-
ma que sólo cede en caso de que concurran
supuestos formales o sustanciales que per-
mitan aseverar con suficiente evidencia lo
contrario. Aquella premisa, según el caso,
atiende: i) al límite competencial; ii) al pro-
ceso de sanción y aprobación de la norma,
como, también, iii) a la entidad de la restric-
ción impresa al ejercicio del derecho.
En relación con el primer aspecto —de
índole sustantivo va de suyo— huelga resal-
tar que toda norma que afecte un derecho
constitucional sacrificará su presunción de
validez en tanto irrumpa en ámbitos compe-
tenciales vedados por el ordenamiento positi-
vo; ya sea por adentrarse en terrenos reser-
vados a otros órganos o Poderes del Estado o
incursionar en espacios que hacen a la esfera
privada de cada quien. La autoridad pública
cuenta en su haber con aquellas atribucio-
nes jurídicas que explícita o implícitamente
le son confiadas en ocasión de constituirla,
por lo que no podrá trasponer dicho valladar
sin comportar un acto inconstitucional, írrito
por razones de competencia.
Lo mismo ocurrirá siempre que la norma
resulte sancionada a expensas del mecanis-
mo constitucionalmente previsto a tales fines
y efectos. Ello es corolario de la representa-
ción política ejercida por mandato del cons-
tituyente, mas no de cualquier manera sino
conforme un circuito o decurso adjetivo idea-
do, deliberadamente, para atender diversos
intereses; los que lucen constitucionalizados
en la observancia estricta de determinadas
formas y la obligatoria intervención de cier-
tos poderes y órganos en la producción del
derecho. Ello va apuntalado por la condición
de que la norma sancionada tanto opera para
gobernados cuanto gobernantes, sin privile-
gio ni excepción; pauta que actúa de garantía
y reaseguro ciudadano, a juzgar por su uni-
versal e indiscriminado espectro de aplica-
ción.
En cuanto al elemento sustantivo, se parte
del reconocimiento, por la Constitución, de
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un caudal por demás amplio y significativo de
derechos y garantías en favor de los habitan-
tes, los que, lejos de resultar absolutos, están
supeditados a las leyes que racionalmente
reglamentan su ejercicio, en punto al interés
general. Las mismas deben atender, como
primera ratio al bien común; mal pudiendo
redundar en un acto desviado de tal propó-
sito. Así, toda restricción está llamada a con-
sumar un fin al que al Estado le resulte lícito
velar. Se exige también —como condición de
validez—que no desnaturalice la esencia del
derecho sobre el que gravite so pretexto de
reglamentarlo. Es menester que incida, úni-
camente, en sus aspectos accesorios, proyec-
tándose sobre su contorno sin comprometer
su núcleo duro, intangible por naturaleza.
El texto supremo admite dos lecturas jurí-
dicamente válidas según se esté ante circuns-
tancias de normalidad o emergencia, lo que
manda a distinguir el alcance de la presun-
ción mentada; máxime antes actos legislati-
vos emanados del Poder Ejecutivo. La legis-
lación de emergencia altera cuanto cuando
concierne al debido proceso adjetivo, como al
sustantivo. En punto a aquél, la emergencia
convierte al Ejecutivo en poder co-legislador,
sacrificando el monopolio atribuido al Con-
greso ante circunstancias de normalidad.
Tamaño costo institucional obedece a la im-
periosa necesidad de atender, con prontitud,
fenómenos que emergen de modo abrupto e
intempestivo y se proyectan, con signo nega-
tivo, sobre el Estado y la comunidad toda; por
lo que requieren de su inmediata resolución
en resguardo de tan vitales intereses públi-
cos. Aunado a ello, la emergencia habilita,
también, la imposición al ejercicio de los de-
rechos constitucionales de restricciones más
agudas que las admitidas en un contexto de
normalidad, con lo que vigoriza, enormemen-
te, al poder de policía en sí.
De tal suerte, no hay margen para repro-
ducir linealmente sobre la legislación de
emergencia las presunciones previstas para
la legislación normalidad, por cuanto, ce-
diendo el monopolio del Congreso y ponién-
dose en crisis la representación política a él
atribuida, lejos de rigorizarse corresponde
se sensibilicen los mecanismos de control,
al carecer al Ejecutivo de análoga legitima-
ción a la del Congreso. Consecuentemente,
corresponde que en el ejercicio del control
judicial de constitucionalidad se subvierta la
presunción de validez de todo acto de emer-
gencia, al extremo de que el Poder Ejecutivo
no sólo acredite la necesidad y urgencia que
declama sino que también motive y justifique
la razón de su proceder. Lo mismo cabe pre-
dicar en punto a todo acto de emergencia, sin
perjuicio del poder del que emane, a tenor de
la mayor intensidad que, con sustento en di-
cha condición, adquiere el poder de policía en
detrimento de los derechos constitucionales.
XV. Las cuestiones políticas
El ejercicio lícito del poder de policía con-
siste en la capacidad estatal desplegada por
autoridad competente, de acuerdo a formas
constitucionalmente previstas de imperio-
sa observancia, consistente en restringir
razonablemente el ejercicio de los derechos
constitucionales en función del interés ge-
neral. Siempre que la norma satisfaga tales
extremos importará cuestión política, lo que
neutraliza todo margen de invalidación judi-
cial más allá del acierto o error de la medida
adoptada. Es capacidad decisoria legítima y
legalmente ejercida ante la cual cede toda in-
validación constitucional, sin mengua de que
se discrepe con el temperamento político es-
cogido. La división de poderes así lo exige. La
nulificación judicial de tales actos generaría,
paradójicamente, un quehacer inconstitucio-
nal y antidemocrático; ya que no le es dado
al Poder Judicial sustituir los criterios de
apreciación política seguidos por los demás
Poderes del Estado en cabal empleo de las
atribuciones que les han sido asignadas por
el constituyente. No por ello tales actos re-
4 | junio DE 2017 - Nº 04
sultan irrevisables. En absoluto. Empero, tal
revisión concierne a la opinión pública. Y se
realiza, principalmente, a instancias de comi-
cios democráticos que permitan empoderar
a aquellos representantes que habiendo ac-
cedido lícita y legalmente al gobierno del Es-
tado se sirvan sustituir las políticas públicas
anteriormente trazadas.
Entonces, toda norma constituye cuestión
política en la medida que resulte sanciona-
da por autoridad competente en observan-
cia —adjetiva y sustantiva— del plexo funda-
mental, lo que impide ejercer a su respecto
tacha de inconstitucionalidad sin violentar la
división de poderes. Empero, de incurrir en
cualquiera de los vicios señalados será plau-
sible de exitosa impugnación; ya sea que me-
dien razones formales o sustanciales. Desde
ya que la activación del control está supedi-
tada a la existencia de causa o controversia
debidamente planteada y deducida ante la
autoridad judicial, lo que comporta requisito
ineludible y de imperiosa consumación para
su procedencia.
XVI. El del juez constitucional
La Constitución hace las veces de impera-
tivo categórico de todo poder del Estado, en
cuya observancia se asientan, cual axioma,
las bases del ordenamiento legal. Por lo tan-
to, el juez constitucional debe estar inclina-
do, por inercia, a visualizar el ordenamiento
jurídico, partiendo siempre desde su vértice
hasta arribar a la base, imprimiéndole prefe-
rencia —en todo caso— a la Constitución, en
tanto disposición de mayor jerarquía; lo que
no lo habilita a prescindir de la normativa
reglamentaria que resulte válida ni —menos
aún— a precipitarse en activismo desmesu-
rado que exceda el objeto de la litis, violen-
te la bilateralidad del proceso, trasgreda
la división de poderes o de la espalda —en
aplicación de principios para-jurídicos— a
la solución jurídica prevista por autoridad
competente.
Vale reinsistir en que el juez constitucio-
nal, amén de su condición de tal, mal puede
omitir la aplicación de normativa válida y
vigente, en el afán de tornar operativa —se-
gún sus propios criterios y con prescinden-
cia de la autoridad reglamentaria— la vo-
luntad del constituyente. Tal quehacer es
antidemocrático e inconstitucional ya que
no son ésas las atribuciones que el Constitu-
yente le ha confiado, pues las depositó en los
demás Poderes del Estado, principalmente
en el Legislativo.
Tampoco le es dado resolver a expensas de
la Constitución, apelando a principios éticos,
morales o filosóficos que juzgue superiores
o anteriores al Estado mismo; ya que toda
controversia que ante sus estrados se venti-
le debe exclusivamente de ser controversia
jurídica, más allá de las connotaciones pa-
rajurídicas que incidan sobre el particular.
En nuestro esquema legal, todo principio
o valor, por más loable que resulte desde el
ángulo de lo pragmático, lo ético o lo moral,
sólo resultara susceptible de invocación ante
un tribunal de justicia —en clave de derecho
subjetivo— en tanto haya sido normativa-
mente receptado por el legislador, constitu-
yente u ordinario.
No por ello la labor del juez constitucional
ha de traducirse en un mero silogismo lógico-
formal. Por el contrario, en tanto poder del
Estado debe poner en marcha el programa
constitucional de gobierno —en el limitado
alcance de su jurisdicción— función que co-
brará mayor envergadura y trascendencia
según el superior grado, rango o jerarquía
que reviste el estrado y de acuerdo a los efec-
tos que alcancen sus decisiones.
Aquí, surgen dos planos anexos y comple-
mentarios. El primero radica en asumir que
el juez constitucional, en tanto autoridad
constituida, está compelido a desarrollar en
plenitud —sin exorbitarse de su cauce juris-
diccional— el programa constitucional de
gobierno, lo que de modo alguna implica ob-
viar lo ya expuesto en torno a las cuestiones
políticas. Tal pauta no resulta extraña, pues
todo poder y órgano público conoce también
del mismo objeto; dado que no hay autoridad
constitucional apta para proceder en sentido
adverso a cuanto la norma suprema manda
y dispone. Tampoco existe poder habilitado
para desentenderse de tales cometidos, lo
que se presenta como un mandato compulso-
rio siempre que se asuma que la competencia
no sólo es irrenunciable e indisponible sino
que resulta de ejercicio obligatorio para la
autoridad que la tenga atribuida, más aún
de provenir de la cúspide del ordenamiento
legal.
En segundo término, el juez constitucio-
nal, en tanto operador constitucional, debe
visualizar la litis provisto de un bagaje con-
ceptual que incluya la hermenéutica positi-
va, la doctrina y la jurisprudencia constitu-
cional, mas sin reducirse a ellas. Si bien está
compelido a proceder en el angosto nicho
del caso judicial que se le presenta, a la luz
de las pretensiones vertidas por las partes,
en aplicación de derecho vigente y sin com-
prometer la división de poderes, no por ello
deja de pronunciar verdaderos actos de go-
bierno, por más de que sus efectos se ciñan
al caso en sí. Y digo “actos de gobierno”, ya
que en eso consiste la labor de interpretar,
aplicar y tornar operativa la Constitución;
función política por antonomasia, a cuyos
efectos resulta imprescindible nutrirse de
los elementos parajurídicos ya mentados,
siempre que se pretenda realizarla en pleni-
tud. Nada de ello lo exime del deber de fallar
con arreglo a Derecho, sin por ello descono-
cer que la Constitución —en tanto norma de
textura abierta— le ofrece un amplio y ge-
neroso abanico —mas no ilimitado— en el
que calibran diferentes soluciones, muchas
de ellas reñidas e inconciliables pero no por
eso inválidas, en suya selección prevalecerá
la discreción y el arbitrio del juez.
Por lo tanto, ha de preferir —dentro de las
opciones plausibles—- aquella que, a su en-
tender, mejor realice el programa constitu-
cional de gobierno. Para ello deberá proveer-
se de los extremos jurídicos que gobiernen
el caso en sí, dando siempre preferencia a
la norma de mayor jerarquía, lo que resulta
harto evidente. Empero, ello no lo libera de
ponderar también aquellos extremos meta-
jurídicos que hacen a la controversia y a los
que más arriba me refiriera; ya que todo caso
resulta bifronte, pues tanto presenta compo-
nentes jurídicos como fácticos. Así deberá
también valorar, en escorzo constitucional,
los epifenómenos de su decisión, los que, a
rigor de verdad, resultan de imperiosa com-
prensión si se pretende ofrecer aquella solu-
ción jurídica que trascienda el umbral de lo
prescriptivo y realice a la Constitución de
mejor modo y manera.
El límite exógeno del decisorio radica en
aquello que no pueda ser razonablemente
sostenido como constitucionalmente admisi-
ble, sin perjuicio del método exegético aplica-
ble. Y el endógeno, en la plasmación de aque-
lla solución jurídica que realice a discreción,
del modo y más acabado, el programa consti-
tucional de gobierno. Tal es el sinuoso carril
que debe de transitar el juez constitucional
en aras de tornar vigente la constitución, en
la senda de su propia jurisdicción y sin exce-
derse de ella.
La Constitución no se presenta como ma-
nojo de intelectualidad estéril, condensado
en principios vagos y difusos o en anhelos im-
practicables, sino que es, en suma, una herra-
mienta práctica de gobierno, cuya operativi-
dad pende de todos los poderes del Estado, y
el judicial no es una excepción.
La independencia como elemento intrínse-
co al magisterio constitucional. El perfil del
juez constitucional. La importancia de los
procesos de selección y remoción.
Si bien —por su evidencia— resulta ocio-
so explayarme sobre el particular, deviene
al menos oportuno resaltar que la indepen-
dencia del juez constitucional es recaudo
inherente al ejercicio de su magisterio
constitucional. Alcanza con señalar que el
derecho anglosajón ofrece dos institutos
garantes de la misma. Uno, radica en la
inamovilidad del magistrado. El otro, en
la intangibilidad de sus remuneraciones.
No son las únicas respuestas que brinda el
derecho comparado. Sin embargo —y más
allá de todo otro ejemplo habido— la inde-
pendencia es presupuesto de existencia del
control de constitucionalidad, toda vez que
la Magistratura Judicial entra en pugna con
los demás Poderes del Estado en tanto juz-
gue de la validez de los actos por éstos dic-
tados, lo que resulta repugnante con toda
sujeción. Va de suyo que la independencia
no se agota en la no injerencia de los demás
Poderes del Estado dentro de su ámbito de
actuación, ya que debe hacerse presente
con respecto a todo otro factor de poder o
grupo de presión o tensión, prevenga o no
de autoridad pública.
Desde luego que no basta con suministrar a
la magistratura de amplias garantías institu-
cionales, por cuanto también resulta menes-
ter proveer un mecanismo de selección que
garantice a la sociedad toda que la dotación
de la magistratura ha de cubrirse con ma-
gistrados y funcionarios por demás idóneos,
desde lo jurídico, lo ético y lo organizacional,
para llevar adelante tan vitales cometidos
institucionales. Y, también, en esquema de
remoción que permita depurar al sistema de
quienes carecen de tales acondiciones.
XVII. Los efectos del control
La entidad del juez constitucional radica
en la importancia, alcance trascendencia y
operatividad de sus decisiones, por lo que
resulta menester adentrarse en sus efectos.
Huelga así destacar que existe un amplio ca-
tálogo de posibilidades en cuanto respecta a
los efectos del control de constitucionalidad.
En un extremo, de mayor voltaje, se encuen-
tran aquellos sistemas, predominantemente
concentrados, que confieren alcance deroga-
torio a la norman tachada. En el polo opuesto,
los que circunscriben los efectos impugnato-
rios al caso concreto sin proyectarlos vincu-
lantemente a terceros supuestos, conforme
ocurre con los sistemas difusos en los que no
rige el stare decisis. Y, de modo pseudo híbri-
do, se ubican equidistantes aquellos otros es-
quemas que sin conferirle efecto derogatorio
tornan obligatoriamente reproducible la de-
claración de inconstitucionalidad a todo caso
asimilable.
Los primeros son sumamente riesgosos
máxime en estados de derecho precarios o
fallidos, pues alcanza con jaquear al órgano
judicial para blindar de constitucionalidad
toda norma, sin perjuicio de que no los sea.
Los segundos devienen en ineficientes, por
la poca virulencia con la que el control se
da. Los últimos adquieren mayor trascen-
dencia sin poner en riesgo la independencia
del Poder Judicial, pues si bien no generan
derogación normativa replican los efectos
de la declaración de inconstitucionalidad a
todo caso judicial en el que se controvierta
la validez del precepto exitosamente im-
pugnado. Ello ofrece un punto transaccional
con la autoridad emisora del acto, atento la
subsistencia de sus efectos para quien no lo
cuestione judicialmente. Me inclino, también,
porque la vinculatoriedad del decisorio ope-
re siempre que el superior nulifique, mas no
cuando convalide norma impugnada. Así se
economizan los costos del control, sin por ello
permitir que el máximo tribunal —cuyo ries-
go de condicionamiento siempre está latente
por parte del poder político— inmunice toda
norma, amén de que resulte inconstitucional.
Suplemento Constitucional
XVIII. El rol del juez a la luz de los procesos co-
lectivos y la dilatación de la noción de causa o
controversia
Párrafos arriba he indicado que —en tér-
minos ortodoxos— el control judicial de
constitucionalidad —a juzgar por sus efec-
tos— carece del ampuloso ropaje con el que
tiende a presentárselo. Tal dato obedece al
engorroso cúmulo de pormenores —sustan-
ciales y procesales— que deben aunarse para
activar su procedencia, como también a las
tensiones político-institucionales e intereses
de sector que tienden a incidir sobre ciertos
y puntuales asertos, al extremo de retacear,
dificultar o frustrar su real y efectiva reali-
zación. Muestra de ello es que la magistratu-
ra optó —en un principio— por circunscri-
bir —al caso concreto— los efectos del con-
trol, inhibiéndose adrede de ir más allá de la
relación jurídica trabada entre las partes litis
mediante. Oficia así el control cual correctivo
de equidad, pues si bien enerva la norma lo
hace de modo aséptico, en la estricta medi-
da del agravio debidamente introducido ante
autoridad judicial y sin proyectarse a ningún
otro supuesto. Tal pauta —tradicional por
cierto— exuda serios reparos a la hora de
calificarlo como un control de alto contenido
político, por lo que me inclino por rotularlo
cual control de equidad.
Muy distinta es la suerte en los procesos
colectivos, máxime ante asertos donde se
ventile la constitucionalidad de actos público
de alcance general. Allí el control adquiere
una nueva dimensión, pues rebalsa la cuen-
ca de lo meramente equitativo al cobrar una
notable envergadura institucional, lo que
permite reputarlo de eminentemente políti-
co, por antonomasia. Visualizado desde los
efectos de la sentencia tiende a equipararse
al instituto de la derogación, al privar al acto
de entera vigencia y validez. Procede así el
Poder Judicial cual legislador negativo, con
lo que adquiere notas propias de los tribuna-
les constitucionales. A su vez, al permitirse
interpretar la norma al extremo de imprimir-
le —en el marco de un proceso colectivo—
una exégesis de seguimiento forzoso —medie
o no declaración de inconstitucionalidad—
oficia cual órgano colegisferante, en virtud
de la proyección que —para el segmento
comprendido— la sentencia indefectible-
mente adquiera. En ambos supuestos, el
pronunciamiento judicial cobra una relevan-
cia que excede el acotado plano del derecho
subjetivo involucrado al englobar un univer-
so mucho más vasto, con lo que configura un
verdadero acto de gobierno de alcance gene-
ral que traspone el umbral de lo equitativo.
Se impone traer a colisión lo relativo a la
dilatación que, desde fecha reciente, viene
imprimiéndole la judicatura a las nociones de
legitimación y causa; a cuyo mérito ha con-
quistado para con sí un amplio espectro com-
petencial que hasta entonces —por su propia
y exclusiva decisión— supo serle extraño y
esquivo, atento la ausencia de agraviado. El
ensanche de los supuestos de legitimación
habidos incrementó proporcionalmente su
propia jurisdicción, con lo que se permitió
conocer de asuntos que —tiempo atrás— no
admitían debate alguno ante los tribunales
de justicia, por obrar huérfanos de agravio
y, así, desprovistos de legitimación procesal.
Por aquel conducto la Justicia incursionó en
cuestiones que, antaño, consideró ajenas a
su propia competencia, por revestir natura-
leza política. En su consecuencia, redefinió
pretorianamente en su propio beneficio —tal
y como ya lo había hecho en “Marbury v.
Madison”— su propia jurisdicción, inmiscu-
yéndose en controversias que anteriormen-
te escapaban de su órbita de actuación, por
corresponder a los demás poderes públicos,
centrales o locales. Tan incipiente doctrina
pone —en gran medida—el foco en la parte
orgánica del texto supremo, siendo el “Dere-
cho a gozar del Estado Constitucional de De-
recho” el bien jurídico objeto de resguardo.
Queda así expedita la vía para accionar con-
Suplemento Constitucional
tra una variedad harto significativa de actos
que —amén de su ostensible inconstituciona-
lidad— habían permanecido blindados y vi-
gentes hasta su expresa sustitución por par-
te de los demás poderes u órganos públicos.
Ello, por no existir hasta entonces agravio ni
legitimado apto para su impugnación judi-
cial, lo que los excluye de toda controversia.
La dimensión expansiva del decisorio judi-
cial recaído en el marco de un proceso colec-
tivo vigoriza enormemente la entidad de la
labor tribunalicia, al límite de reposicionar al
Poder Judicial en términos de real —y no de
declamada— paridad con los demás poderes
públicos, pues a más de sus ya consabidas
atribuciones de control adquirió indiscuti-
bles funciones de gobierno. Al son de tal clase
de pronunciamientos —repotenciados con la
adopción del control de oficio— la judicatu-
ra cobró un perfil más complejo pues, a su
mentada jurisdicción de equidad —ganada a
instancias del control de constitucionalidad
proferido en términos ortodoxos, relativo a
derechos subjetivos— obtuvo —gracias a los
procesos colectivos— cometidos políticos de
índole institucional, al punto de permitirse fi-
jar —juntamente con los demás Poderes del
Estado— directrices y vectores de gobierno,
sin mengua de sus labores de control.
Lo expuesto permite redefinir los particu-
lares pliegues competenciales que ha adqui-
rido el Poder Judicial, por cuanto se da la
paradoja de que el control de constituciona-
lidad —en tanto difuso— confiere hoy a todo
juez un trascendental poder de fuego apto
para trazar políticas públicas de alcance ge-
neral y dejar sin efecto —con carácter erga
omnes, vía proceso colectivo— aquella norma
que repute inconstitucional. No es dudoso
NOTA A FALLO
Cupo femenino
Igualdad de género. Partidos políticos.
Intervención de la agrupación.
Hechos: Un afiliado a un partido políti-
co solicitó la intervención judicial sobre el
orden nacional de dicha agrupación, con
fundamento en la existencia de situaciones
irregulares que afectan su funcionamiento
democrático interno, tales como el incum-
plimiento del cupo femenino en la composi-
ción de la Junta Directiva Nacional. El juez
federal rechazó la demanda. Apelada la de-
cisión, la Cámara Nacional Electoral revo-
có lo resuelto.
1. - La intervención judicial de un partido
político debe disponerse, con el objeto
El cupo femenino en la conducción de los partidos políticos
Daniel A. Sabsay
SUMARIO: I. Introducción. — II. El cupo femenino. — III. La sentencia. — IV. Conclusiones.
I. Introducción
La Cámara Nacional Electoral (CNE)
hizo lugar a un amparo interpuesto por un
grupo de afiliados a un partido político que
solicitaba que se respetase el cupo femeni-
no en los órganos de conducción de los par-
tidos. Se trata de una sentencia “pionera”
ya que por primera vez se hace lugar a un
reclamo de esta naturaleza. El demandante
que los procesos colectivos, de modo cola-
teral, redibujaron la división de poderes, al
potenciar del Poder Judicial en contrapunto
a los restantes órganos de gobierno. Y tam-
poco lo es que el temperamento adoptado
por la autoridad judicial permite ubicarla en
la antesala del control de legalidad con efec-
tos derogatorios; límite que mal podrá tras-
pasar sin comportar un acto incompatible
con nuestro diseño constitucional, donde los
tribunales están llamados a ejercer el control
de modo difuso y al caso concreto. Lo trans-
cripto no pretende ser sino que una descrip-
ción objetiva con ciertos visos de predictibi-
lidad del decurso impreso al fenómeno bajo
tratamiento, sin que ello importe celebrar ni
censurar nada de lo acaecido.
XIX. Conclusión
El control de constitucionalidad se causa
en la noción de Constitución como norma su-
prema invocable ante los tribunales de Jus-
ticia en resguardo de derechos subjetivos, lo
que permite inferir la existencia de un juez
constitucional.
Tal perfil importa asumir la atribución ju-
dicial de interpretar la Constitución, la que
siendo norma de textura abierta permite al
Juez gozar de un amplio —mas no ilimita-
do— espectro de carácter discrecional para
decir el derecho; pauta que lejos de resul-
tar ilimitada cede siempre que se presenten
cuestiones que, por imperativo del constitu-
yente, conciernan a los demás Poderes del
Estado o interesen a la autonomía individual
de cada quien.
En tanto interpretar y tornar operativa la
constitución configura un acto de gobierno,
de regularizar la conformación y el fun-
cionamiento de su Junta Directiva Na-
cional, en el cual no es respetado el cupo
femenino dispuesto por la ley 23.298 me-
diante un nuevo proceso de elección de
autoridades, al que se deberá dar plena
publicidad, asegurando la efectiva parti-
cipación y control de parte de todos los
afiliados, toda vez que uno de los límites
infranqueables de la autonomía partida-
ria, radica en la necesidad de asegurar la
existencia del método democrático inter-
no.
2. - Los partidos políticos tienen un rol esen-
cial en la construcción de un sistema de-
mocrático inclusivo, que permita a las
mujeres participar en pie de igualdad con
los hombres en el juego político y en el in-
terior de sus organizaciones.
pide que se intervenga el partido dado que
en el mismo existirían situaciones irregula-
res. En primera instancia la solicitud es re-
chazada porque la magistrada interviniente
considera que el planteo es extemporáneo
ya que el mismo invoca hechos producidos
en los años 2011 y 2014. Además, considera
que el demandante carece de legitimación
activa ya que sostiene para así decidir que
“la sola calidad de afiliado no lo habilita
debe el juez prevalerse de ciertos extremos
meta jurídicos aportados por otras tandas
disciplinas del saber para brindar —con arre-
glo a derecho— aquel pronunciamiento que
realice —a su entera discreción y de modo
más cabal— la voluntad del constituyente.
A fin de paliar las inequidades —impre-
vistas y colaterales por cierto— derivadas
de la sanción de un acto de alcance gene-
ral, el derecho provee remedios tendientes
a llevar justicia al caso concreto; tal como
ocurre con el control de constitucionalidad
en cabeza de los jueces. Así, éste se ofre-
ció —en un principio— como una respuesta
pretoriana de equidad, llamada a desaplicar
la norma al supuesto en sí, en puntual y ex-
clusivo beneficio de quien judicialmente in-
voque y demuestre que le afecta lesivamen-
te un derecho subjetivo de matriz constitu-
cional del que resulte titular. Constituyó un
oficio judicial de equidad morigerante del
rigorismo racional-normativista, dado en
aras de salvaguardar derechos subjetivos
consagrados en la Constitución sin compro-
meter la división de poderes.
Siendo que el precepto no resulta deroga-
do, mal pierde validez ni tampoco vigencia
amén de la tacha de inconstitucionalidad.
Por el contrario, la norma permanece en ple-
no vigor pues surte efecto en absolutamente
todo otro caso, salvo que medie declaración
de inconstitucionalidad firme en igual senti-
do. Deviene así la norma en inequitativa, lo
que permite sustraer al particular de su al-
cance sin por ello expulsarla del ordenamien-
to jurídico.
Párrafo aparte merecen aquellas sen-
tencias estimatorias de inconstituciona-
120.237 — CNElectoral, 20/04/2017. - Villar,
Daniel Osvaldo c. Unión Popular O. N. s/for-
mula petición – Unión Popular O.N.
[Cita on line: AR/JUR/8890/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, abril 20 de
2017.
Considerando: 1º) Que a fs. 97/103 la señora
juez federal con competencia electoral del dis-
trito de Capital Federal rechaza la pretensión
formulada por el señor Daniel O. Villar, en su
carácter de afiliado al partido “Unión Popu-
lar”, dirigida a que se disponga la interven-
ción judicial sobre el orden nacional de dicha
agrupación, con fundamento en la existencia
de situaciones irregulares que afectan su fun-
cionamiento democrático interno (cf. fs. 11/17).
para efectuar impugnaciones de un órgano
partidario con el que no tiene relación de
causalidad, a lo que agrega la falta de afec-
tación del actor, ya “no se acredita ningún
perjuicio a sus derechos como afiliado”.
Por lo anterior queda claro que en el
caso se ventila, por una parte, la legitima-
ción de afiliados partidarios para litigar de
modo de obtener que la justicia intervenga
para modificar o anular actos arbitrarios
e ilegales de la autoridad partidaria. Por
otra parte, se plantea la cuestión del cupo
partidario en lo que hace a la integración
de dicha autoridad, el que constituye la
junio DE 2017 - Nº 04 | 5
lidad —recaídas en procesos colectivos o
no— que revistan efectos erga omnes pues, al
asimilar sus efectos a las dictadas por los Tri-
bunal Constitucionales, adquieren alcance
derogatorio. Tal fenómeno, de incipiente y no
lejana aparición en estrados originariamen-
te revestidos a la usanza estadounidense,
exorbita el control del reducido plano de la
equidad, cobrando, en consecuencia, entidad
de control político pleno y eficaz, redimensio-
nando, en consecuencia, la ratio habida entre
los Poderes del Estado.
La extroversión propia del decisorio judi-
cial recaído en el marco de un proceso co-
lectivo vigoriza —a expensas de los demás
Poderes del Estado— la entidad de la labor
tribunalicia, al límite de reposicionar al Po-
der Judicial en términos de real —y no de
declamada— paridad con los demás pode-
res públicos, puesto que —a más de sus ya
consabidos atributos de control— obtiene,
por dicho medio, indiscutibles funciones de
gobierno.
Al son de tal tipo de pronunciamientos la
magistratura cobró un perfil más comple-
jo, pues a su mentada jurisdicción de equi-
dad —ganada a instancias del control de
constitucionalidad proferido en términos or-
todoxos, relativo a derechos subjetivos— vino
a añadirle —procesos colectivos mediante—
cometidos políticos de índole institucional, al
punto de permitirse fijar —juntamente con
los demás Poderes del Estado— directrices
y vectores de gobierno, sin mengua de sus la-
bores de control. l
Cita on line: AR/DOC/1608/2017
En sustento de su resolución, la señora ma-
gistrado señala que el planteo es extemporá-
neo porque se funda en actuaciones produci-
das en los años 2011 y 2014.
Por otra parte, considera que el actor care-
ce de legitimación activa, pues “[l]a sola ca-
lidad de afiliado no lo habilita para efectuar
impugnaciones de un órgano partidario con
el que no tiene relación de causalidad” (cf.
fs.  101 vta.) y entiende que aquél “no se ve
afectado [...], en tanto no se acredita ningún
perjuicio a sus derechos como afiliado” (cf.
fs. cit.).
Esta decisión es apelada a fs. 104/114 por el
señor Villar.
Sostiene, en primer término, que la re-
solución es producto de un procedimiento
cuestión substancial del proceso. Se trata
de un tema diferente del atinente a la com-
posición de las listas partidarias de mane-
ra de que se respete el mínimo de mujeres
establecido en la ley en su confección, que
es la cuestión que más frecuentemente se
ve sometida a conflictos que pasan a la es-
fera judicial. Por lo tanto la sentencia que
recaiga en este juicio se introducirá en un
área diferente de la confección de listas
electorales, si bien atinente a la protec-
ción de la presencia de mujeres de modo
de asegurar la igualdad de oportunidades,
en nuestro caso en lo que hace a la partici-
pación de la mujer en la conducción de los
6 | junio DE 2017 - Nº 04
que afectó la igualdad entre las partes, por
haber incurrido en defectos procesales que
dañaron su derecho de defensa en juicio (cf.
fs.  105 vta.). En tal sentido, afirma que el
a quo se apartó del trámite previsto en el
artículo 65 de la ley 23.298, porque conce-
dió prórrogas de plazos que generaron di-
laciones injustificadas —lo que motivó una
denuncia por retardo de justicia ante esta
Cámara— (cf. fs.  104 vta.); omitió celebrar
la audiencia que aquella norma dispone (cf.
fs. 105) y tampoco dio intervención al fiscal
(fs. 105/vta.).
Por otra parte, afirma que la extempora-
neidad no puede ser invocada cuando hay
interesadas cuestiones de orden público (cf.
fs. 107).
A este respecto, lo agravia que la seño-
ra juez no se haya pronunciado respecto de
la violación del cupo femenino en la com-
posición de la Junta Directiva Nacional,
pues —según entiende— “[u]na afrenta al
orden público debe subsanarse en cualquier
instancia y aún de oficio” (cf. fs. 107 vta.).
En tal sentido, afirma que la mencionada
junta está compuesta por catorce miem-
bros, por lo que al menos cinco debieran ser
partidos políticos. La decisión de primera
instancia es apelada y llega así a la Cámara
Nacional Electoral.
II. El cupo femenino
Hasta la aprobación de la ley 24.012 de
cuotas o cupo femenino en el año 1991 y la
reglamentación de la misma por decreto
379/93, las mujeres fueron incluidas en el
sistema político fundamentalmente como
representadas pero difícilmente como re-
presentantes. La ley 13.010 de Sufragio
Femenino no garantizó que las mujeres ac-
cedieran a cargos parlamentarios con faci-
lidad. Desde el año 1952 hasta el año 1993,
el promedio de diputadas nacionales fue de
6.33% demostrando que, a pesar del dere-
cho a elegir y ser elegidas, operaron prefe-
rencias masculinas a la hora de seleccionar
las candidaturas. La ley 24.012 de Cuotas
o Cupo Femenino del año 1991, fue sancio-
nada con el fin de garantizar la igualdad
de género y ampliar el espacio de decisión
política, promoviendo la participación efec-
tiva de la mujer en las listas de candidatos
a cargos electivos. La ley 24.012 establece
que las listas partidarias deberán estar in-
tegradas por mujeres en un mínimo del 30%
de los candidatos a elegir con posibilidad de
resultar electas. Si bien la finalidad de la
ley 24.012 es lograr la integración efectiva
de la mujer en la actividad política, evitando
su postergación al no incluirse candidatos
femeninos entre aquellos con expectati-
va de resultar electos; ésta debe llevarse
adelante por medio de una unificación de
criterios que posibilite su aplicación, es-
pecificando, de esa manera, los niveles de
representación para cada sexo en las listas
partidarias y brindar un mecanismo insti-
tucional para corregir paulatinamente el
desequilibrio existente en los ámbitos de
decisión entre los hombres y mujeres que
se dedican a la política. En el año 1994, la
reforma de la Constitución Nacional (CN)
avaló el “cupo femenino” reconociendo en
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CAPRIATA, Laura “La agenda del Congreso cam-
bió a partir de la Ley de Cupo Femenino”, La Nación (22
de enero de 2012). Consultado el 28 de diciembre de 2015.
(2) QUIROGA LAVIÉ, H., “Constitución de la Nación
Argentina”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2007, p. 170.
(3) GELLI, María A., “Constitución de la Nación Ar-
mujeres —según la ley 24.012 y su decreto
reglamentario 1246/2000— mientras que
sólo fueron designadas tres (cf. fs. 108/vta.).
Sostiene, por último, que la necesidad de
la intervención judicial se desprende de dos
grupos de cuestiones. Por una parte, por-
que el principal órgano del partido viola
las normas de cupo femenino; el órgano de
control no fue completamente integrado y
las autoridades actuales excluyen a ex par-
tidarios a través de “amenazas” (cf. fs.  111
vta.) sostenidas en una cláusula “inconsti-
tucional [..] [...] [d]e la Carta Orgánica” (cf.
fs. 109). En segundo término, porque subsis-
te la situación de prevalencia de “dos ban-
dos enfrentados” en que justificó la señora
juez la intervención judicial oportunamente
decretada (cf. fs. 113).
A fs.  126/132 contesta agravios la señora
Graciela Devita, en su condición de apode-
rada del partido nacional.
Manifiesta que el recurrente carece de
legitimación para actuar porque no tiene
“representación legal del apoderado de su
distrito o aptitud para dirimir en una asam-
blea nacional” (cf. fs. 128 vta.) e invoca juris-
prudencia de esta Cámara relativa a la ne-
el art. 37 la igualdad real de oportunidades
para hombres y mujeres. Desde la aplica-
ción de la ley de cupo femenino, el Congreso
argentino junto al de Costa Rica —en Amé-
rica Latina—, posee uno de los más altos
porcentajes de representación femenina del
mundo. Según los expertos, los efectos de la
ley 24.012 han sido los siguientes:
- Ampliación del acceso de las mujeres a
los cuerpos legislativos;
- Acceso a posiciones de liderazgo en las
comisiones parlamentarias;
- Aumento de la actividad legislativa (fir-
mas de mujeres en proyectos legislativos);
- Inclusión de temáticas vinculadas a las
mujeres en la agenda legislativa;
- Garantía de la libertad positiva de las
mujeres para representar a la ciudadanía sin
conformar necesariamente representación
de género;
- Mayor peso relativo a proyectos de géne-
ro;
- Generación de mediaciones simbólicas a
través de modelos identificatorios que pro-
mueven la visibilización de la actividad políti-
ca como tarea de varones y mujeres;
- Facilitación de la relación entre mujeres
representantes y movimientos de mujeres;
- Protección y ampliación de derechos ex-
presados en los proyectos de género orien-
tados a los ámbitos público y privado. Según
Diana Maffía ex legisladora de la Ciudad de
Buenos Aires, “también hay varones subsi-
diarios de los poderes hegemónicos” y la poli-
tóloga Patricia Gómez que “también abrió la
puerta a mujeres que siempre militaron a la
par de sus parejas y nunca las ponían en las
listas” (1).
gentina”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 526.
(4) CIDH, “Consideraciones sobre la compatibilidad
de las medidas de acción afirmativa concebidas para
promover la participación política de la mujer con los
principios de igualdad y no discriminación”, Informe
Anual de la CIDH 1999 del 13 de abril 2000, vol. II, capítu-
lo VI, sección IV; CIDH, Informe de la CIDH sobre la con-
cesidad de agotamiento de la vía partidaria
(cf. Fallo: CNE 3681/06).
Con relación a la violación de las normas
de cupo femenino, afirma que “fue el ex In-
terventor Judicial Nacional [...] quien hizo
posible que dos mujeres [...] ocupen [los
cargos más importantes de la agrupación]
dirigiendo esa propuesta a los delegados de
la Convención Nacional del 14 de septiem-
bre de 2014, moción que no recibió oposi-
ción alguna. Se aceptó por unanimidad de
todos los delegados [...] cosa que dejó bien
claro que no hay dos bandos en este parti-
do” (cf. fs. 130 vta.).
A fs. 138/142 emite dictamen el señor fis-
cal actuante en la instancia.
A fs. 177/181 vta. y a fs. 184/210 vta. María
Elena Barbagelata; Carla Carrizo; Gabriela
Troiano; Alicia Ciciliani; el Centro de Estu-
dios “Carolina Muzzilli”; la Asociación Civil
Equipo Latinoamericano de Justicia y Gé-
nero (ELA); la Fundación Mujeres en Igual-
dad y la Asociación de Abogados de Buenos
Aires, se presentan como amicus curiae.
Manifiestan, sintéticamente, que en dicha
presentación se “aboca[n] al tema del cupo
“El cupo del treinta por ciento a favor de
las mujeres, en las listas de candidatos de las
elecciones nacionales, deberá ser respetado
sin que la ley pueda bajar dicho porcenta-
je” (2).
El art.  37 de la CN antes mencionado va
más lejos pues habla de “cargos electivos y
partidarios”. Más adelante agrega que el
acceso a dichos cargos “se garantizará por
acciones positivas en la regulación de los
partidos políticos y en el régimen electoral”.
Al respecto, en el fallo se expresa que los
partidos políticos tienen un rol esencial en
la construcción de un sistema democrático
inclusivo, que permita a las mujeres parti-
cipar en un pie de igualdad con los hombres
en el juego político y en el interior de sus or-
ganizaciones. Se subraya la importancia de
“lo previsto en el art.  37 de la Constitución
Nacional” y “la doctrina internacional espe-
cializada” en lo que hace a la temática que se
ventila en el presente caso.
En octubre del año 2016, la Cámara de
Diputados de la Provincia de Buenos Aires
aprobó la Ley de Paridad de Género, la cual
fue una iniciativa del Frente Renovador y
contó con el apoyo de todo el espectro polí-
tico. En ella se estableció un cupo del 50% de
los lugares en las listas para mujeres y se dis-
puso que el orden debía tener una “alternan-
cia y secuencialidad entre géneros”. Además,
estableció que se tomaría en cuenta el géne-
ro que aparecía en el Documento Nacional de
Identidad del candidato y no el sexo biológi-
co. La norma no ha sido reglamentada aún.
Dos semanas después de la aprobación de
la ley provincial, el Senado de la Nación apro-
bó un proyecto de Paridad de Género con 56
votos a favor y 3 en contra. El proyecto pro-
pone modificar el art.  36 bis del Código Na-
cional Electoral para establecer un cupo del
50% y con alternancia en las listas. Además,
apunta a establecer un cupo del 50% en las
listas de elecciones partidarias, aunque en
dición de la mujer en las Américas, del 13 octubre 1998, p. 5.
Es importante señalar que en el sistema universal, va-
rios países de la región ratificaron la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer la que establece en su art. 7º, que los Es-
tados Partes deberán tomar “todas las medidas apropia-
das para eliminar la discriminación contra la mujer en la
Suplemento Constitucional
de género, cuya aplicación ent[ienden] de
orden público tanto en las listas de candi-
datos a cargos públicos electivos, como en
la composición de los órganos partidarios”
(cf. fs. 177 vta.).
Para fundar tal afirmación, señalan que
“[l]a Convención Americana de Derechos
Humanos, en su art. 23, incluye [...] [—entre
otros—] el derecho a participar en la direc-
ción de los asuntos públicos y el derecho
al acceso en condiciones de igualdad a la
función pública. La Convención para la Eli-
minación de toda forma de Discriminación
contra la Mujer [...] incluye también el de-
recho a participar en organizaciones u aso-
ciaciones no gubernamentales” (cf. fs. 178).
Asimismo, afirman que “[n]inguna duda
puede caber respecto a que el mandato [...]
[contenido en el artículo 37, segundo párra-
fo de la Constitución Nacional] incluye las
acciones positivas en los propios partidos
políticos para garantizar la igualdad real”
(cf. fs. 178 vta.).
Refieren, por otra parte, que “[a]nte la
pasividad y omisión del control efectivo del
cumplimiento de las normas electorales re-
feridas a las cuotas de género [...] y por [...]
ese caso sin necesidad de alternancia en los
puestos que ocupan varones y mujeres. El
proyecto fue remitido a la Cámara de Diputa-
dos de la Nación y aún espera su tratamiento.
Gelli explica las características de las ac-
ciones positivas y las condiciones para que
estas sean constitucionales, así sostiene que
estas acciones “de discriminación positiva o
de discriminación inversa plantean una serie
de cuestiones referidas a las violación o no
del principio de igualdad —sobre todo cuan-
do se aplican a las categorías sospechosas— y a
la efectiva conveniencia y eficacia de aquéllas
para favorecer la igualdad. De todos modos
no afectarían la igualdad, en sentido estric-
to, si esas medidas fuesen temporarias, hasta
tanto las barreras culturales que limitan la
igualdad cedan y los prejuicios desaparez-
can” (3).
Dalla Vía nos recuerda que en su Informe
Anual de 1999, la Comisión (se refiere a la Co-
misión Interamericana de Derechos Huma-
nos) se expidió respecto a la compatibilidad
de las medidas de acción afirmativa concebi-
das para promover la participación política
de la mujer con los principios de igualdad y
no discriminación. Señaló que “[...] mientras
las constituciones de nuestra región garanti-
zan la igualdad entre la mujer y el hombre,
la mujer sigue teniendo una representación
minoritaria en, virtualmente, todos los as-
pectos de la vida política. Tampoco es cier-
to que las leyes y políticas neutrales en ma-
teria de género necesariamente produzcan
resultados neutrales en materia de género.
En consecuencia, los instrumentos y las po-
líticas adoptados tanto a nivel regional como
universal requieren de la adopción de medi-
das especiales, cuando sea necesario, para
promover la igualdad de acceso de la mujer a
la participación en la vida pública. El objetivo
de brindar a la mujer una igualdad efectiva
de acceso a la participación en la vida pública
es, evidentemente, en sí y de por sí, un objeti-
vo legítimo y necesario” (4).
vida política y pública del país” y deberán garantizar “a
las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres,
el derecho a votar en todas las elecciones” y de ser ele-
gibles para elección, participar en la formulación y eje-
cución de las políticas gubernamentales, ocupar cargos
públicos y ejercer funciones públicas en todos los planos
públicos. Para consultar cuales son los Estados que rati-
Suplemento Constitucional
la omisión de denuncia de afiliados del par-
tido en cuestión [...], se va consolidando una
práctica lesiva de los derechos de la mujer
a participar efectivamente en cargos expec-
tables, burlándose la letra y el fin de la ley”
(cf. fs. 180 vta.).
Añaden, luego, que “[e]s fundamental
por consiguiente, que el control sea efecti-
vo y que se reafirme al carácter de orden
público electoral de las normas en juego,
para que efectivamente se asegure el acce-
so igualitario de las mujeres a los partidos
políticos” (cf. fs. cit.).
2º) Que, en primer término, cabe seña-
lar que las irregularidades procesales a las
que se refiere el apelante para cuestionar
el trámite desarrollado en la instancia ante-
rior —más allá de las demoras que motiva-
ron las actuaciones tramitadas in re “Daniel
Osvaldo Villar - Afiliado al Partido Unión
Popular s/recurre en queja por retardo de
justicia” (Expte. SJ Nº 248 Fº 90)— no justi-
ficarían invalidar lo actuado en la presente
causa.
En efecto, como es sabido, la declaración
de nulidad debe responder a un fin práctico
y resulta inconciliable con su índole la nu-
Luego señala que “El 10 de octubre de
2002 la Comisión resuelve la admisibilidad
de otra petición por el Informe 31/02 del
caso Janet Espinoza Feria y otras, en la
cual los peticionantes alegan que el Jurado
Nacional de Elecciones de Perú no había
respetado las cuotas electorales contempla-
da en la Ley Electoral 26.859 favoreciendo
la discriminación de género” (5). La Comi-
sión en su Informe sobre los Derechos de
la Mujer en Chile en el año 2009, relevan-
do el impacto negativo del sistema binomi-
nal Chileno en el ingreso de las mujeres a
la vida política, recomienda al Estado que
promueva investigaciones sobre el impacto
del sistema (6).
La CIDH aprobó, el 18 de abril de 2011, el
Informe “El camino hacia una democracia
sustantiva: la participación política de las
mujeres en las Américas”, donde resalta
“el involucramiento de las mujeres en to-
dos los ámbitos de la vida política es una
condición necesaria para garantizar una
sociedad verdaderamente igualitaria y
consolidar la democracia participativa y
representativa en las Américas. La inclu-
sión de las mujeres en la política fomenta
sociedades más democráticas y la rendi-
ción de cuentas, puesto que se escuchan
las voces y demandas de las mujeres, que
constituyen aproximadamente la mitad de
la población en las Américas y del padrón
electoral”.
Por ello, señala que “los derechos políti-
cos de las mujeres en una democracia parti-
cipativa y representativa tienen dos aristas:
la incursión de las mujeres en los cargos pú-
blicos y la necesidad de que las prioridades
de las mujeres se vean representadas en la
agenda pública; siendo el involucramiento,
tanto de hombres y mujeres, indispensable
para alcanzar estos fines”.
Agregando, además, que “los Estados
pueden institucionalizar canales de parti-
cipación en donde las mujeres puedan con-
tribuir de forma sustantiva en el diseño,
desarrollo e implementación de políticas
{ NOTAS }
ficaron esta convención y su protocolo ver: http://trea-
ties.un.org/Home.aspx; en el ámbito interamericano la
Convención Interamericana sobre la Concesión de los
Derechos Políticos a la Mujer, ratificada por varios paí-
lidad por la nulidad misma o para satisfa-
cer un mero interés teórico (cf. Fallos: CNE
874/90; 898/90; 1377/92; 2243/97; 3150/03;
3242/03; 3350/04, entre otros). En el caso,
no se afirma ni acredita que la falta de ce-
lebración de la audiencia que prevé el ar-
tículo 65 de la ley 23.298 hubiera restringi-
do de algún modo irreparable el derecho de
defensa del apelante (cf. arg. Fallos: CNE
631/83; 231/85; 304/86; 898/90 y 3350/04).
De allí que si se invalidaran las etapas
procesales cumplidas, se estaría adoptan-
do una sanción de una gravedad extrema
en exclusivo beneficio de la ley y en noto-
rio detrimento del principio de concentra-
ción y celeridad que debe regir el proce-
dimiento ante el fuero electoral (art. 71 de la
ley 23.298 y arg. Fallos: 671/89 CNE).
Tampoco autorizaría a anular lo actuado
la falta de intervención del fiscal de primera
instancia, puesto que —como ya lo ha seña-
lado el Tribunal en casos análogos (cf. Fa-
llos: CNE 457/87; 1739/94; 1743/94; 1744/94;
2190/96; 3100/03 y 3350/04)— tal omisión
se encuentra subsanada con la vista confe-
rida al Ministerio Público en segundo gra-
do, oportunidad en la cual puede purgarse,
de existir, dicha deficiencia ritual.
públicas y programas a favor de la igual-
dad de género, en los distintos ámbitos de
gobierno e instancias del poder público en
la vida pública, a fin de garantizar la igual-
dad de jure y de facto de las mujeres en la
vida pública”.
En el informe, la Comisión reconoce
avances significativos en la participación
y representación política de las mujeres en
América, en gran medida por las leyes de
cuota de género, constatándose un aumento
significativo en la representación femenina
en los cargos públicos y en las instancias de
toma de decisión, en los ámbitos Legislativo
y Ejecutivo, así como en la administración
de justicia.
Sin perjuicio de ello, resalta que aún
“persisten desafíos para lograr una parti-
cipación política igualitaria y plena entre
hombres y mujeres en la región. Entre estos
desafíos se encuentran: el acelerar la inser-
ción de las mujeres en la vida política de sus
países, proceso que se desarrolla todavía de
forma desigual a través de las Américas;
la implementación de leyes y políticas pú-
blicas que promuevan y garanticen la par-
ticipación y representación efectiva de las
mujeres en puestos de toma de decisión; el
disminuir los altos grados de subrepresen-
tación femenina en las distintas instancias
de poder público, ya sean de carácter repre-
sentativo o de designación; el implementar
medidas para abordar la dicotomía entre
los avances desiguales en la incursión de
las mujeres en puestos políticos a nivel na-
cional y local; el combatir prácticas discri-
minatorias de los partidos políticos que res-
tringen la participación femenina; y el supe-
rar la exclusión y escasa representación de
las mujeres indígenas y afrodescendientes
en las instancias de decisión”.
En este sentido, manifiesta que el “reto
no sólo es lograr una representación cuan-
titativa de las mujeres en los puestos e
instancias de decisión, sino una represen-
tación cualitativa de sus intereses y de
aquellos que beneficien la equidad de géne-
ses de la región, establece en su único artículo dispositi-
vo que “Las Altas Partes Contratantes convienen en que
el derecho a voto y a ser elegido para un cargo nacional
no deberá negarse o restringirse por razones de sexo”.
3º) Que, sentado lo anterior, debe re-
cordarse que —tal como se destacó en
otras ocasiones (cf. Fallos: CNE 3847/07;
4322/10, entre muchos otros)— los parti-
dos políticos revisten la condición de au-
xiliares del Estado y son organizaciones
de derecho público no estatal, necesarias
para el desenvolvimiento de la democracia
y, por lo tanto, instrumentos de gobierno
cuya institucionalización genera vínculos y
efectos jurídicos entre los miembros de la
agrupación y entre éstos y la asociación (cf.
Fallos: 310:819; 312:2192; 315:380; 316:1673;
319:1645; 326:576 y 1778, entre otros).
Es por ello que la Constitución Nacional
reconoce a los partidos como “instituciones
fundamentales del sistema democrático”
(artículo 38) y la legislación los define como
“instrumentos necesarios para la formula-
ción y realización de la política nacional”
(artículo 2º, ley 23.298).
El rol esencial que desempeñan en el sis-
tema democrático de gobierno ha sido bien
sintetizado con la afirmación según la cual
“los partidos políticos, cuyo desarrollo está
íntimamente ligado al del cuerpo electoral,
son a la democracia de tipo occidental lo
que la raíz es al árbol” (cf. Hauriou, André
ro. Diferentes estudios coinciden en que la
mera existencia de mujeres en puestos de
toma de decisión no es una condición sufi-
ciente para asegurar cambios en las leyes y
políticas a favor de la igualdad de género.
Por ejemplo, en Argentina, los informes de
las organizaciones de la sociedad civil ma-
nifiestan que a pesar de una representación
significativa de las mujeres en el Congreso:
“los números no dicen nada acerca de su
verdadero grado de inclusión en la vida pú-
blica, ni del nivel de influencia e impacto
que han logrado ejercer en sus respectivos
puestos”. Por ende, es necesario adoptar
las medidas necesarias para garantizar la
adecuada inclusión y participación de las
mujeres en las instancias de decisión pú-
blica que pueda influir en la elaboración
de normas y políticas más equitativas. En
otras palabras, como lo han enfatizado las
expertas, “es necesario ir más allá de los
números”.
III. La sentencia
La sentencia luego de manifestar su des-
acuerdo con lo decidido por la resolución
de primera instancia, se avoca al análisis
de los amicus curiae que fueran presenta-
dos por organizaciones no gubernamenta-
les, especializadas en temas vinculados a
la igualdad de género y a la participación
de la mujer en la política. Luego la Cámara
considera que todos los errores procesales
en que podrían haber incurrido los litigan-
tes de ninguna manera tornan imposible la
continuación del proceso. Ello, en opinión
de la Cámara, dado el rol fundamental que
cumplen los partidos políticos en un sis-
tema democrático. Así, expresa que “los
partidos políticos revisten la condición de
auxiliares del Estado y son organizaciones
de derecho público no estatal, necesarias
para el desenvolvimiento de la democracia
y, por lo tanto, instrumentos de gobierno
cuya institucionalización genera vínculos y
efectos jurídicos entre los miembros de la
agrupación y entre éstos y la asociación (cf.
Fallos 310:819; 312:2192; 315:380; 316:1673;
319:1645; 326:576 y 1778, entre otros)”.
(5) DALLA VÍA, Alberto, “Derechos políticos, nor-
mativa y equidad en los procesos electorales”, LA LEY,
2013-D, 952.
(6) TContenciosoadministrativo, Jujuy, “Acción de
junio DE 2017 - Nº 04 | 7
et al., “Droit Constitutionnel et Institutions
Politiques”, Montchrestien, París, 1977, pá-
gina 295).
4º) Que precisamente en virtud de su alto
cometido institucional, es imprescindible
que los postulados democráticos que rigen
la organización política en la cual los parti-
dos encuentran su razón de ser y su génesis,
se hallen presentes hacia el interior de esas
asociaciones (cf. Fallo: CNE 4535/2011).
Al respecto, se sostuvo que “[e]l carác-
ter y la función que los partidos políticos
invisten en la democracia, exigen imperio-
samente la organización de los mismos so-
bre la base de los principios democráticos,
como requisito indispensable para el logro
de su suprema finalidad” (cf. Linares Quin-
tana, Segundo V., “Los partidos políticos.
Instrumentos de gobierno”, Alfa, Bs. As.,
1945, página 181), puesto que “la democracia
es tanto más perfecta cuanto más perfectos
son los partidos políticos. Y la perfección
[...] solamente puede conseguirse en la órbi-
ta política, con agrupaciones cívicas demo-
cráticamente organizadas” (cf. Fallo cit.).
5º) Que a la luz de los principios expues-
tos, no puede soslayarse que el planteo que
A continuación se pone de manifiesto el
modo como la Constitución, luego de la re-
forma de 1994 que incorporó a los partidos
en su texto, reconoce a éstos como insti-
tuciones fundamentales del sistema demo-
crático” (art. 38) y la legislación los define
como “instrumentos necesarios para la
formulación y realización de la política na-
cional” (art.  20, ley 23.298), recuerda que
para Hauriou “los partidos políticos, cuyo
desarrollo está íntimamente ligado al del
cuerpo electoral, son a la democracia de
tipo occidental lo quela raíz es al árbol. En
realidad los partidos políticos han tenido
una curiosa evolución. En un principio
fueron rechazados, se los consideró como
una parte que se anteponía a los intereses
del “todo”. A lo largo del siglo XIX se los
ignoró y recién hacia finales empezaron a
sancionarse leyes regulatorias de los par-
tidos.
Es interesante recordar que Tocqueville
al considerar las fuerzas y las instituciones
que posibilitaron que la democracia flore-
ciera en los Estados Unidos después de la
revolución, puso especial atención en las
asociaciones de todo tipo y, en especial en
los partidos. Instituciones que él consideró
claves para la articulación de la vida polí-
tica entre gobernantes y gobernados. Eso
lo llevó a expresar que los partidos eran un
mal pero un mal necesario. En la primera
mitad del siglo XX los partidos comien-
zan a incorporarse en las constituciones,
entre las primeras la de Hungría y la de
Cuba. Después de la segunda guerra mun-
dial poco a poco los países le dan estatus
constitucional a sus partidos. Su organi-
zación se torna comprensiva de todos los
elementos propios a la democracia cons-
titucional. De alguna manera los partidos
se van transformando en células de demo-
cracia lo que requiere de la instrumenta-
ción de nuevos institutos. Son los mismos
derechos políticos los que deben plasmar-
se en el interior de los partidos. Precisa-
mente de eso se trata cuando hablamos de
igualdad de oportunidades en materia de
género dentro de los partidos. En los ami-
Amparo: ‘Zigarán, María Inés, Sandoval, Patricia y
otros v. Estado Provincial’”, Expte. nro. B-206.443/09,
del 27/05/10, LLNOA, 2010 (julio), 575.
8 | junio DE 2017 - Nº 04
motiva la presente causa se encuentra vincu-
lado con la propia legitimidad de los máximos
órganos de gobierno de la agrupación, cuya
normal constitución y funcionamiento debe
resguardar la justicia electoral.
En efecto, la ley 23.298 impone a los
partidos, como condición esencial para su
existencia, contar con una “organización
estable y funcionamiento reglados por la
carta orgánica de conformidad con el méto-
do democrático interno” (cf. art. 3º, inc. b).
Asimismo, en su art.  6º, encomienda a la
justicia electoral el control de la vigencia
efectiva de “los derechos, atributos, pode-
res, garantías y obligaciones [...] que ésta y
demás disposiciones legales reglan con res-
pecto a los partidos, sus autoridades, can-
didatos, afiliados y ciudadanos en general”.
Por ello, en reiteradas ocasiones se ha ex-
plicado que es función natural del Poder Ju-
dicial velar por la transparente expresión
de representatividad de las autoridades
de los partidos políticos, “que incluye tan-
to el debido funcionamiento de los órganos
partidarios, como el de las interrelaciones
entre éstos” (cf. Fallos: 307:1774; 316:1672
y Fallos: CNE 5223/2014; Expte. Nº  CNE
5086205/2013, 11/09/2014, entre muchos
otros).
6º) Que, ahora bien, en el caso se denun-
cia que se encontrarían vulneradas las pre-
cus curiae se señala que el cupo femenino
es una cuestión de orden público y fundan
esta afirmación en su reconocimiento en
tratados internacionales en los que la Ar-
gentina es parte. Así mencionan a “la Con-
vención Americana de Derechos Humanos,
en su art. 23, incluye [...] [—entre otros—]
el derecho a participar en la dirección de
los asuntos públicos y el derecho al acceso
en condiciones de igualdad a la función pú-
blica. La Convención para la Eliminación
de toda Forma de Discriminación contra
la Mujer [...] incluye también el derecho a
participar en organizaciones y asociacio-
nes no gubernamentales”.
La sentencia tomando las palabras del
actor destaca el papel clave que juegan los
controles en una sociedad democrática. De
nada sirve el reconocimiento legal de un
instituto si luego se omite fiscalizar su efec-
tiva aplicación. Eso es lo que ha sucedido
con el cupo femenino, especialmente en lo
que hace a su aplicación en los órganos di-
rectivos de las agrupaciones.
Precisamente son éstos los que muchas
veces olvidan su rol de custodios en condi-
ciones de igualdad de todos los afiliados, in-
dependientemente de su sexo. Acá también
cabe subrayar el carácter de orden público
de las normas que componen el derecho
electoral. Sobre el particular, la sentencia
recuerda a “los principios consagrados en
el orden internacional que en materia elec-
toral y de partidos políticos se pronuncian
claramente en favor de una participación
igualitaria y sin discriminaciones fundadas
en meros prejuicios entre varones y muje-
res, contenidos en la Convención America-
na sobre Derechos Humanos, en el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos y en la Conven-
ción contra toda forma de Discriminación
de la Mujer”. Señalan que esos tratados
contemplan una concepción progresiva de
los derechos humanos. Tales prescripcio-
nes se enmarcan —como se señaló— en
una concepción progresiva de los dere-
chos fundamentales que no solo requieren
del Estado una posición de mero garante
neutral o abstencionista, sino que le enco-
mienda remover los obstáculos para hacer
verdaderamente efectiva la realización de
tales derechos, en el caso, a la participación
política”.
visiones legales que imponen garantizar la
igualdad de participación entre varones y
mujeres en relación con la composición de
la Junta Directiva Nacional —designada
por una Convención Nacional cuya validez
también se cuestiona— y que las autorida-
des actuales impiden “tomar conocimiento
de lo actuado [...] [así como] intervenir en la
vida partidaria” (cf. fs. 106/vta.).
De manera que si —como se vio— se ha-
lla demostrada la existencia de un perjuicio
evidente y claro a los derechos y expectati-
vas de los afiliados y un daño para la vida
democrática del partido (cf. Fallos: 307:1774
y 322:2424), no es posible entender que la
vía judicial se encuentre vedada por falta de
legitimación procesal del recurrente.
7º) Que, asimismo, y en relación con el
agotamiento de la vía interna partidaria
(cf. artículo 57, ley 23.298), corresponde re-
cordar que en numerosas ocasiones se ha
explicado que constituyen una excepción a
dicho requisito los casos en que el conflicto
esté referido a los órganos máximos, pues
tal exigencia conduciría a que fuera el pro-
pio órgano cuestionado el encargado de de-
cidir la impugnación, quedando comprome-
tida su imparcialidad para resolver la cues-
tión (cf. Fallos: CNE 64/84; 376/87; 426/87;
626/88; 627/88; 1483/93; 2790/00; 2858/01;
3323/04; 3345/04; 3397/04; 3809/07 y
4029/08).
Es esta concepción amplia de la partici-
pación junto al cuidado de la igualdad de
oportunidades y a la no discriminación, las
que llevan a la Cámara, a reconocer a los
demandantes una amplia concepción de la
legitimación. No sólo a ellos, sino a futuro
a todos aquellos que litiguen por cuestio-
nes de esta naturaleza. Creemos que es-
taríamos frente a una suerte de acción de
clase que permitiría la adhesión de quienes
sufren agravios por estar sujetos a situacio-
nes similares.
En el mismo sentido ha fallado la justicia
jujeña, así respecto a este tema ha expresa-
do: “En cuanto a la defensa de falta de legi-
timación activa, la misma también debe ser
rechazada, toda vez que lo que se denuncia
en el caso que nos ocupa, se trata de una
omisión que tendría efectos o incidencia en
derechos colectivos, por lo que “...hay que
reconocer legitimación procesal a quien
tiene parte (‘su’ parte) en ese interés com-
partido por muchos o por todos, con lo que
esa misma legitimación lo debe capacitar
para promover el control, sea que él inicie
el proceso como actor, sea que resulte de-
mandado”.
“Lo que tiene que quedar en claro es
que estrangular la legitimación —o ne-
garla— con el resultado de que uno o más
sujetos no puedan promover el control
constitucional en tutela de derechos, inte-
reses legítimos, o intereses de pertenen-
cia difusa que son propios de ese sujeto,
implica inconstitucionalidad” (Bidart
Campos, Germán J., “Manual de la Cons-
titución Reformada”, t. I, Ed. Ediar, año
1998, ps. 364/365)”. La cita del maestro
Bidart Campos remata de manera notable
el núcleo de la cuestión. Impedir el acceso
al tribunal importa caer en un supuesto
de inconstitucionalidad, es que en este
caso quien se ve frustrado es el derecho
objeto del reclamo.
El fallo expresa que el planteo que mo-
tiva la causa tiene que ver con la legitimi-
dad “de los máximos órganos de gobierno
de la agrupación, cuya normal constitución
y funcionamiento debe resguardar la jus-
ticia electoral, para de manera inmediata
considerar que la ley 23.298 impone a los
partidos, como condición esencial para su
En tales condiciones, es claro que en el
caso no correspondía exigir el agotamiento
de la instancia partidaria previa, pues las
conductas atacadas provienen del órgano
máximo del partido.
8º) Que, con relación a la cuestión sus-
tancial en debate, debe señalarse que asiste
razón al apelante en cuanto sostiene que la
denunciada ilegitimidad en la integración
y actuación de los máximos órganos del
partido, no puede ser desatendida con la
mera alegación de la extemporaneidad del
planteo judicial, pues, por una parte, se en-
cuentran comprometidas normas de orden
público que imponen resguardar el método
democrático interno de los partidos políti-
cos y —por otro lado— el déficit en la com-
posición del máximo órgano ejecutivo de la
agrupación se mantiene actualmente, afec-
tando necesariamente la regularidad de su
funcionamiento.
En efecto, es incontrastable que en la
integración de la Junta Directiva Nacio-
nal existe una violación a las normas de
igualdad de género (cf. ley 24.012, a la que
reenvía la ley 23.298, art. 3º inc. b) pues es-
tando conformada por catorce miembros, el
mínimo de mujeres que impone la ley es de
cinco (cf. Dto. 1246/2000), mientras que se
han incluido solo tres, según expresa el re-
currente, en afirmación no controvertida y
corroborada con la información obrante en
existencia, contar con una organización de-
mocrática e igualitaria”.
IV. Conclusiones
De conformidad con lo que hemos anali-
zado podemos concluir que:
Estamos frente a un fallo pionero en la
medida que por primera vez la justicia
electoral se ocupa del cupo femenino en
los órganos de conducción de los partidos.
En efecto, la decisión de la Cámara Nacio-
nal Electoral toma muy en serio el rol de
fiscalización que deben cumplir los jueces
ante el incumplimiento de normas de orden
público, como son las leyes electorales y de
partidos políticos. En el presente caso se
discute el cupo femenino que es observa-
do desde su doble aplicación, el de la con-
fección de las listas electorales y el de la
composición de los órganos de conducción.
El art. 37 de la CN, expresa que: “La igual-
dad real de oportunidades entre varones y
mujeres para el acceso a cargos electivos
y partidarios se garantizará por acciones
positivas en la regulación de los partidos
políticos y en el régimen electoral”. Esta
disposición se ve respaldada por el texto
de numerosos tratados internacionales que
son analizados rigurosamente por los sen-
tenciantes que rescatan las declaraciones
más trascendentes de organismos interna-
cionales, por caso la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Resulta particularmente relevante el
modo como la sentencia ahonda en la defi-
nición de partido político, del carácter de la
normativa a la que está sujeto y de las con-
secuencias que se derivan de su inobser-
vancia lo que lleva a afectar la “organización
estable y funcionamiento reglados por la carta
orgánica de conformidad con el método demo-
crático interno”.
De esta manera, los jueces Santiago Cor-
cuera y Alberto Dalla Vía resolvieron el
caso planteado por afiliados de Unión Po-
pular quienes cuestionaban la legitimidad
de la integración de los órganos directivos
de la entidad. A través de un comunicado,
los magistrados dispusieron la “interven-
ción judicial” de la agrupación “para nor-
malizar situaciones irregulares” vincula-
Suplemento Constitucional
el Registro Nacional de Agrupaciones Polí-
ticas de este Tribunal (cf. fs. 146/147).
Esta circunstancia, oportunamente plan-
teada (cf. fs. 14), no ha sido siquiera tratada
por el a quo, ni tampoco controvertida por
la apoderada partidaria, quien se limita a
manifestar que “el ex interventor judicial
[...] hizo posible que dos mujeres” (cf. fs. 130
vta.) —entre ellas, dicha apoderada— ocu-
pen los máximos cargos del partido.
Sin embargo, esta observación no solo
nada dice acerca de la adecuación de
aquel órgano colegiado a las normas de la
ley 24.012, sino que, por el contrario, indica
una actividad del interventor en el proceso
de elección de las autoridades de la agru-
pación que —además de sugerir una extra-
limitación en sus atribuciones— pone en
entredicho la debida adecuación de su or-
ganización interna al método democrático
de selección de las autoridades representa-
tivas de los afiliados.
9º) Que en relación con la observancia de
las disposiciones que tutelan la igualdad de
género en el ejercicio de los derechos políti-
cos, resulta oportuno recordar que la “igual-
dad real de oportunidades” que el artículo 37
de la Constitución Nacional procura garanti-
zar mediante la implementación de acciones
afirmativas (cf. artículo 75 inciso 23) implica
un accionar progresivo por parte del Estado
das con el incumplimiento de la ley de cupo
femenino. Se trata del primer fallo sobre el
tema en el que se ordenó la intervención
judicial de un partido para que cumpla con
la normativa en la integración de su con-
ducción.
La construcción del fallo es por demás
claro en la medida que la situación plantea-
da lleva a la violación de normas de orden
público relacionadas con el cupo femenino
lleva a que se trastoque la integración de la
conducción del partido, la justicia no pue-
de sino intervenir de modo de reconducir
la situación y resituar a la agrupación en la
senda democrática de la que nunca debió
apartarse.
La Cámara decide comunicar a todos los
jueces federales con competencia electoral
del país para que se sientan obligados por la
sentencia relacionada con el cupo femenino
en las conducciones partidarias.
La CNE subrayó que “la trascendencia
del pronunciamiento” que decidió la inter-
vención del partido Unión Federal “no se li-
mita al caso individual resuelto, sino que se
proyecta en el desarrollo de la vida interna
de todos los partidos políticos reconocidos
y en formación”.
Por último consideramos que la Cámara
ha asumido un rol activo en la tutela de la
igualdad de género hacia el interior de los
partidos políticos, del mismo modo en que
lo ha hecho para los cargos públicos elec-
tivos. Así, en ejercicio de sus atribuciones
reglamentarias (cf. Ac. 40/13 CNE), esta-
bleció que los jueces federales con compe-
tencia electoral deben controlar que en la
estructura interna de los partidos se obser-
ven las normas de cupo femenino, mandan-
do a regularizar las situaciones anómalas.
En particular, precisó que “cuando alguna
de las autoridades partidarias comunicadas
por las agrupaciones políticas [...] afecte el
porcentaje mínimo requerido por razón de
sexo, los magistrados intimarán al partido a
subsanar la anomalía. Hasta tanto ello ocu-
rra, no registrarán ni tendrán por reconoci-
da a dicha autoridad”. l
Cita on line: AR/DOC/1534/2017
Suplemento Constitucional
tendiente a remover los obstáculos a una ma-
yor participación.
Al respecto, corresponde señalar que las
acciones afirmativas establecen un trato for-
malmente desigual orientado a lograr una
igualdad material. Tanto en el derecho de los
Estados Unidos —en el que ha tenido mayor
aplicación la doctrina de las “acciones afirma-
tivas” o “discriminación inversa”— cuanto en
el derecho comunitario europeo se ha esta-
blecido que las acciones afirmativas deben in-
terpretarse examinando con precisión las cir-
cunstancias de cada caso (caso “Prontiero v.
Richardson” (411 US 677), sentencia del 17 de
octubre de 1995 en el caso C-450/93 “Kalanke
v. Freie Hansestadt Bremen” y sentencia del
11 de noviembre de 1997, en el caso C-409/95
“Marschall v. Land Nordhein-Westfalen”) (cf.
Fallo: CNE 3005/02).
En ese entendimiento, vale aquí destacar
que, como señala el amicus curiae en el presen-
te caso, las acciones positivas a las que hace
referencia el mencionado artículo 37 no sólo
tienen el objeto de asegurar la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para
el acceso a cargos electivos sino que, también,
deben entenderse dirigidas hacia el interior de
los partidos, es decir, en relación con la inte-
gración de los órganos partidarios.
En efecto, nuestro país ha seguido los prin-
cipios consagrados en el orden internacional
que en materia electoral y de partidos políti-
cos se pronuncian claramente en favor de una
participación igualitaria y sin discriminacio-
nes fundadas en meros prejuicios entre varo-
nes y mujeres, contenidos en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos y en la
Convención contra toda forma de Discrimina-
ción de la Mujer.
Tales prescripciones se enmarcan —como
se señaló— en una concepción progresiva
de los derechos fundamentales que no sólo
requieren del Estado una posición de mero
garante neutral o abstencionista, sino que le
encomienda remover los obstáculos para ha-
cer verdaderamente efectiva la realización de
tales derechos, en el caso, a la participación
política.
10) Que, ahora bien, este Tribunal no puede
dejar de advertir que supuestos como los que
aquí se controvierten son parte de una moda-
lidad que se repite, en diferentes circunstan-
cias, en el ámbito interno de los partidos políti-
cos en general y que, pese a lo dicho, ésta es la
primera ocasión en que llega a su conocimien-
to un planteo al respecto.
En efecto, los hechos denunciados en el sub
examine imponen considerar que la participa-
ción y representación política de las mujeres
en condiciones de equidad constituye “una
meta ineludible de las democracias” (cf. Her-
nández Monzoy, Andira “Equidad de género
y democracia interna de los partidos políticos.
Políticas partidarias para la inclusión política
de las mujeres en América Latina”, TEPJF,
México, 2011, p. 33).
Esta meta, “que parte de la observación
de la presencia minoritaria de las mujeres en
Derechos sindicales
Miembros de la fuerza policial. Policía de
la Provincia de Buenos Aires. Interpreta-
ción del art. 14 bis de la Constitución Na-
cional. Constitucionalidad de la legisla-
ción provincial que prohíbe el ejercicio de
derechos sindicales. Disidencia. Libertad
de asociación. Alcance. Exigencia de re-
glamentación por ley.
Véase en página 10, Nota a Fallo
cargos legislativos y ejecutivos alrededor del
mundo, se ha traducido —en la práctica— en
esfuerzos de los gobiernos por incorporar más
mujeres en puestos de toma de decisión” (cf.
cit.). Pero en muchos casos no se presta “sufi-
ciente atención a los principales responsables
de su implementación: los partidos políticos”
(cf. cit.), en cuyos ámbitos hay “distintas me-
didas que [...] pueden tomar para nivelar las
condiciones de participación políticas de las
mujeres” (cf. cit. p. 33), como por ejemplo “la
reglamentación de cuotas para cargos directi-
vos del partido” (cf. cit. pág. 30).
11) Que, en tal sentido, corresponde destacar
que los partidos políticos tienen un rol esencial
en la construcción de un sistema democrático
inclusivo, que permita a las mujeres participar
en pie de igualdad con los hombres en el juego
político y en el interior de sus organizaciones.
Hace más de una década, la “Declara-
ción y Plataforma de Acción de Beijing”
(1995) —aprobada por 185 países en la “IV
Conferencia Mundial sobre la Mujer”, de la
que participó nuestro país— ya ponía énfasis
en la dirección que debían adoptar los partidos
políticos, al establecer la necesidad de “exami-
nar la estructura y los procedimientos de los
partidos a fin de eliminar todas las barreras
que discriminen directa o indirectamente con-
tra la participación de la mujer” (cf. párrafo
191, ap. “a”); “establecer iniciativas que per-
mitan a las mujeres participar plenamente en
todas las estructuras internas de adopción de
decisiones y en los procesos de nombramiento
por designación o elección” (cf. párrafo 191,
ap. “b”) e “incorporar las cuestiones de géne-
ro a su programa político tomando medidas
para lograr que las mujeres puedan participar
en la dirección de los partidos políticos en pie
de igualdad con los hombres” (cf. párrafo 191,
ap. “c”).
En este contexto, y con el fin equilibrar la
participación de las mujeres en las organiza-
ciones partidarias, varios países han adoptado
cuotas de género aplicables a los cargos de
dirección interna, logrando un incremento del
número de mujeres en sus estructuras de de-
cisión.
Ahora bien, sobre este aspecto se ha ad-
vertido que “[l]as cuotas adoptadas mediante
ley por los países tienen un efecto menor [...]
sobre la participación de las mujeres en los
órganos decisorios de los partidos. Esto pue-
de deberse a que las cuotas para los órganos
decisorios no reciben el mismo nivel de moni-
toreo por parte de las autoridades electorales
(comparado con las cuotas para candidatas
legislativas) y en casi todos los casos no inclu-
yen los mecanismos indispensables, como son
las sanciones, para hacer cumplir el mandato”
(cf. Roza, Vivian; Llanos Beatriz; Garzón de la
Rosa, Gisela, “Partidos Políticos y Paridad: La
ecuación pendiente”; Ed. Bid, Idea, diciembre
de 2010, p. 11).
12) Que en función de la realidad marcada
precedentemente, se ha dicho que “[s]i se
quiere avanzar en materia de igualdad de gé-
nero en los partidos y la política pública nacio-
nal, es importante abordar la subrepresenta-
ción de las mujeres en los cargos de liderazgo
al interior de los partidos y los movimientos
Hechos: El Ministerio de Trabajo, me-
diante Resolución 169/98, rechazó la soli-
citud del Sindicato Policial Buenos Aires
para que se le otorgue la simple inscripción
gremial en los términos de la ley 23.551 de
asociaciones sindicales. Impugnada la de-
cisión, la Cámara confirmó lo determina-
do. Interpuesto recurso extraordinario, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
por mayoría, confirmó el fallo apelado.
1. - La fuerza policial —en el caso, la policía
de la Provincia de Buenos Aires— no tie-
políticos. Los dirigentes y los miembros de los
máximos órganos decisorios de los partidos
no solo vigilan la selección de candidatos y
los planes y políticas públicas una vez que sus
ternas llegan al poder, sino que en muchos ca-
sos también eligen a los líderes del Poder Le-
gislativo. Además, los miembros del [órgano
ejecutivo nacional][...] son los responsables de
implementar acuerdos y resoluciones adop-
tados por la asamblea nacional del partido, y
de verificar que se cumplan sus estatutos y
las leyes electorales nacionales. Por lo tanto,
la presencia de las mujeres en [aquéllos] [...]
es crítica para asegurar que se acaten las le-
yes de cuotas en la selección de candidatos al
Poder Legislativo; influir en la composición
de las listas; monitorear el presupuesto del
partido asegurándose de que este cumpla con
sus compromisos de género; representar los
intereses de las mujeres en los espacios de
decisión; y promover mecanismos y vigilar las
políticas dirigidas a impulsar la igualdad de
género” (cf. ibídem, p. 28).
En ese marco, y en cuanto al modo de ha-
cer efectivo el logro de los objetivos que se
proponen las normas sobre cupo femenino, se
ha señalado que “los órganos de justicia cons-
titucional y los tribunales electorales son un
factor clave en el cumplimiento de las leyes de
cuotas electorales y, de esta manera, en el ac-
ceso de las mujeres a los puestos de decisión”
(cf. Villanueva Flores, Rocío, “La importancia
de la justicia constitucional y electoral para la
eficacia de las cuotas electorales. Las expe-
riencias costarricense y argentina en compa-
ración con las de otros países de la región”, en
“Igualdad para una democracia incluyente”,
IIDH, Costa Rica, 2009, p. 199/200).
En efecto, “la Constitución es una norma
positiva que adquiere su máximo vigor por
vía jurisdiccional” y que “así lo demuestra la
jurisprudencia en materia del derecho a la
participación política de las mujeres en [...]
[Argentina y Costa Rica]” (cf. ibídem, p. 200).
13) Que en ese entendimiento, desde la en-
trada en vigencia de la exigencia legal (cf.
art. 3º inc. b, ley 23.298, modif. por ley 26.774)
esta Cámara ha asumido un rol activo en la
tutela de la igualdad de género hacia el inte-
rior de los partidos políticos, del mismo modo
en que lo ha hecho para los cargos públicos
electivos. Así, en ejercicio de sus atribuciones
reglamentarias (cf. Ac. 40/13 CNE), estable-
ció que los jueces federales con competencia
electoral deben controlar que en la estructura
interna de los partidos se observen las normas
de cupo femenino, mandando a regularizar las
situaciones anómalas.
En particular, precisó que “cuando alguna
de las autoridades partidarias comunicadas
por las agrupaciones políticas [...] afecte el
porcentaje mínimo requerido por razón de
sexo, los magistrados intimarán al partido a
subsanar la anomalía. Hasta tanto ello ocurra,
no registrarán ni tendrán por reconocida a
dicha autoridad. Si la irregularidad afectase
a una autoridad ya registrada [...] los señores
jueces adoptarán las medidas adecuadas para
regularizar la situación” (cf. Ac. cit., pto. 7º).
En el caso, no puede dejar de advertirse
que el tribunal de grado no sólo no siguió
ne un derecho colectivo a constituirse en
una organización sindical, pues el Con-
greso de la Nación, representante demo-
crático de la voluntad popular, de modo
uniforme impidió, mediante reservas a
los convenios internacionales y la san-
ción de las leyes 21.625 y 26.884, la sindi-
calización de la Policía Federal, porque
siempre entendió que los Convenciona-
les de 1957, al sancionar el art. 14 bis de
la Constitución Nacional, no consagraron
en modo alguno tal derecho a los miem-
bros de la policía.
junio DE 2017 - Nº 04 | 9
dicho procedimiento sino que, pese a la in-
terposición de un reclamo judicial, nada dijo
sobre el déficit en la conformación de la Jun-
ta Directiva Nacional, el que forzosamente
lesiona la certeza y seguridad de sus reso-
luciones y, por lo tanto, desvirtúa la presun-
ción de legitimidad de la que deben gozar sus
actos para dar estabilidad a la organización
y funcionamiento (cf. art.  3º, inc.  “b”, de la
ley 23.298).
14) Que, en razón de todo lo expresado, y
de las demás situaciones denunciadas por el
reclamante —en particular, aquella que se re-
fiere a que “existe todavía la situación de pre-
valencia de ‘dos bandos enfrentados’ [...] que
justificó [...] la intervención [anteriormente
dispuesta]” (cf. fs. 113)— debe concluirse que
las irregularidades planteadas traducen vero-
símil y razonablemente un concreto perjuicio
e imponen poner un límite y llegar a la norma-
lización partidaria a través de la medida soli-
citada.
En efecto, toda vez que uno de los límites in-
franqueables de la autonomía partidaria, radi-
ca precisamente en la inexorable necesidad de
asegurar la existencia del “método democrá-
tico interno” (cf. Fallo: CNE 4535/11), corres-
ponde revocar la sentencia apelada y disponer
la intervención judicial del partido de autos,
con el objeto de regularizar la conformación
y el funcionamiento de su Junta Directiva Na-
cional, mediante un nuevo proceso de elección
de autoridades, al que se deberá dar plena pu-
blicidad, asegurando la efectiva participación
y control de parte de todos los afiliados.
Resulta pertinente recordar aquí que la
adopción de medidas como la dispuesta en esta
causa, tienden a normalizar el funcionamiento
de la agrupación mediante la realización de
elecciones libres y democráticas, con la fina-
lidad última de salvaguardar los intereses de
los afiliados y los propios fines de los partidos
políticos.
Así lo ha entendido el Tribunal siempre que
encontró en la intervención judicial el único
desenlace justo para situaciones en las que
los partidos atraviesan una profunda crisis
institucional (cf. Fallos: CNE 46/72; 127/73;
387/78; 458/83; 643/84; 3389/04; 3847/07 y
5223/14).
En mérito de lo expuesto, oído el señor
fiscal actuante en la instancia y los amicus
curiae presentados, la Cámara Nacional
Electoral resuelve: 1º) Revocar la sentencia
apelada; 2º) Disponer la intervención judicial
del partido “Unión Popular” Orden Nacional,
con el objeto expresado en el último consi-
derando de la presente; 3º) Hacer saber a la
señora juez de primera instancia que deberá
designar a la persona del interventor judicial
y 4º) Comunicar la presente a los señores
jueces federales con competencia electoral
en todo el país, y por su intermedio a los par-
tidos políticos con reconocimiento provisorio
o definitivo de su jurisdicción. Regístrese,
notifíquese, comuníquese y vuelvan los autos
al juzgado de origen. Firman dos jueces del
Tribunal por encontrarse vacante el restante
cargo de Juez de Cámara (cf. art. 109 del Re-
glamento para la Justicia Nacional). — San-
tiago H. Corcuera. — Alberto R. Dalla Vía.
2. - Los miembros de la policía no tienen
un derecho constitucional a constituir
un sindicato, pues la manera en que el
art. 14 bis fue introducido en la Consti-
tución Nacional por la reforma de 1957
y el proceder uniforme e inequívoco
del Estado durante más de 70 años y
hasta el día de hoy, congruente con la
regulación a nivel internacional en los
Convenios de la OIT y la opinión de los
organismos especializados, son consi-
deraciones que, en conjunto, muestran
esta conclusión, ello más allá del mé-
10 | junio DE 2017 - Nº 04
rito político del reclamo, de la opinión
personal que se tenga al respecto o del
cambio de convicciones que la sociedad
pueda experimentar acerca de qué se-
ría deseable.
3. - Si bien el derecho de los miembros de la
policía a sindicalizarse fue reconocido
por el art. 8º del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales (PIDESC), el art. 22 del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políti-
cos (PIDCP), el art. 16 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) y el art. 8º del Protocolo de San
Salvador, estas normas condicionaron
el derecho a que los Estados signatarios
de los tratados en cuestión no hubiesen
adoptado medidas restrictivas al respec-
to —arts. 80, inc. 2 del PIDESC; 22, inc. 2
del PIDCP; 8º, inc. 2 del Protocolo de San
Salvador— o no prohibiesen la sindicali-
zación —art. 16, incs. 2 y 3 de la CADH—.
4. - La restricción o la prohibición de la sin-
dicalización de los miembros de las fuer-
zas de policías provinciales es constitu-
cionalmente admisible si ella es dispuesta
por una ley local, tal como es el caso de la
ley 13.982 de la Provincia de Buenos Aires
y su decreto reglamentario Nº 1050/09.
Sindicatos de las fuerzas policiales y realismo judicial
Jorge Orgaz
SUMARIO: I. Introducción.— II. La causa.— III. Consideraciones finales.
I. Introducción
Nuevamente, los derechos sociales o co-
lectivos brindan el marco histórico, teóri-
co y normativo, para un profundo debate
institucional, esta vez, en torno al derecho
a la sindicalización de las fuerzas policiales
provinciales, que además de sus naturales
implicancias políticas, se ha visto amplia-
mente reflejado en los últimos años en el
ámbito legislativo y judicial de nuestro
país.
En efecto, junto a los numerosos amo-
tinamientos llevados adelante por los in-
tegrantes de estas fuerzas,en reclamo de
intereses sectoriales, que seguramente al-
canzaron sus más dramáticas consecuen-
cias en los primeros días de diciembre de
2013 en la ciudad de Córdoba, varios han
sido los proyectos que tomaron estado par-
lamentario en el Congreso (1) y los pronun-
ciamientos judiciales a ellos referidos (2)
que precedieron al fallo de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación que ahora co-
mentamos.
Por ello, podemos afirmar que éste ad-
quiere una trascendencia institucional
incuestionable, porque resuelve una com-
pleja controversia de notoria proyección
sobre la seguridad y tranquilidad de la po-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) A nivel federal, podemos mencionar los impulsa-
dos por la diputada Patricia Bulrich (nro. 2932-D-2012),
y el senador Eugenio Artaza (proyectos nros. 2837/2012
y 0285/2015), mientras que en la esfera provincial, los
presentados por los diputados Marcelo Fabián Sain
(nro. 513/15-16-0), en Buenos Aires; Marita Colombo,
Eduardo Pastoriza y Marcelo Rivera (nro. 138/2016), en
Catamarca; Raúl Juan Dobrusin, Alfredo Luis Rober-
to Marcote, Pamela Laura Mucci, José Héctor Rioseco
(nro. 7766/2012) en Neuquén, y Jorge Fernando Cruz
5. - Aun cuando la normativa nacional y lo-
cal determina que la asociación profe-
sional de policías tiene vedado el ejer-
cicio de los derechos de negociación co-
lectiva y de huelga, y que debe atenerse
a ciertas pautas restrictivas para ejer-
cer el derecho de convocar a reuniones
o manifestaciones, ello no debe verse
como un obstáculo decisivo para que la
asociación pueda cumplir un rol signifi-
cativo en la defensa y promoción de los
derechos e intereses profesionales, eco-
nómicos y sociales de ese colectivo de
trabajadores (del voto en disidencia del
Dr. Maqueda).
6. - El derecho de la demandante a ser reco-
nocida como organización sindical resul-
ta de la aplicación directa del art. 14 bis,
primer párrafo in fine, de la Constitución
Nacional, sin que sea necesaria interme-
diación normativa alguna sino la mera
inscripción en un registro especial (del
voto en disidencia del Dr. Rosatti).
7. - El hecho de que la organización de las fuer-
zas de seguridad sea jerárquica y vertical
no resulta un factor inhibitorio de la sindi-
cación ni contradictorio con la delibera-
ción democrática y participativa que debe
preceder a las decisiones y guiar la acción
blación, cualidades imprescindibles para
alcanzar la armónica convivencia social
cuya vigencia debe garantizar la policía
local.
Se observará que el Alto Tribunal ela-
boró su sentencia acudiendo a distintas
fuentes interpretativas, que compren-
dieron tanto los debates suscitados en el
seno de la Convención Nacional Constitu-
yente de 1957, como los convenios inter-
nacionales celebrados bajo la órbita de la
Organización Internacional del Trabajo
(OIT) y el bloque de constitucionalidad
argentino, circunstancias todas que de-
terminaron su complejidad y solidez ar-
gumentativa.
Pero también, advertimos el criterio del
voto de la ajustada mayoría lograda en su
seno para dirimir la causa, se inspira en
una gran dosis de realismo, al vincular la
pretensión esgrimida por la actora princi-
palmente con la posibilidad de ejercer por
su parte el derecho de huelga, situación
que ha generado, como ha sido factible
comprobar en la información brindada
por los medios masivos de comunicación,
enrarecidos climas de tensión política en
distintas provincias argentinas, que sin
duda influyeron al momento de justificar
su decisión.
(nro. 506/2010), en Santa Cruz; entre otros.
(2) Por ejemplo, las causas “Sindicato Policial Bue-
nos Aires v. Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociacio-
nes Sindicales”, del 22 de octubre de 2010 —que diera
origen, finalmente, vía recurso de hecho de la parte ac-
tora, a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación bajo análisis— y “Ministerio de Trabajo v.
Unión de Policías Penitenciarios Argentina Córdoba 7
de Agosto s/Ley de Asociaciones Sindicales”, del 18 de
diciembre de 2013, de las Salas V y II de la Cámara Na-
cional de Apelaciones del Trabajo, respectivamente.
gremial, pues la jerarquía es propia de toda
organización burocrática, sea ésta militar,
de seguridad o de otro tipo; y porque la de-
liberación democrática interna en materia
gremial no impide que el resultado de esa
deliberación se vea plasmado en reivindi-
caciones unificadas, tal como es de prácti-
ca en la realidad del mundo del trabajo (del
voto en disidencia del Dr. Rosatti).
8. - El análisis de la normativa de la Pro-
vincia de Buenos Aires en relación con
los derechos de las fuerzas policiales a
constituirse en sindicatos permite con-
cluir que ese derecho no se encuentra
prohibido por una ley en sentido formal,
en los términos del art. 8º del Protoco-
lo de San Salvador —aunque sí lo está
por el decreto reglamentario 1050/09—,
y si ella existiera, devendría inconstitu-
cional por violación del art. 14 bis de la
Carta Magna (del voto en disidencia del
Dr. Rosatti).
9. - El ejercicio del derecho de asociación de
las fuerzas policiales no puede encua-
drarse dentro de los impedimentos esta-
blecidos en el art. 12, inc. e), de la Ley de
la Provincia de Buenos Aires Nº 13.982
que establece que el personal tendrá, en-
tre otras prohibiciones, la de desarrollar
II. La causa
a) La tramitación de la causa ante el Minis-
terio de Trabajo y Seguridad Social de la Na-
ción y la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo
La controversia judicial se inicia cuando
el Ministerio de Trabajo y Seguridad So-
cial de la Nación, mediante resolución 169
del 10 de marzo de 1998 rechazó la petición
del Sindicato Policial de Buenos Aires (en
adelante, SIPOBA), dirigida a obtener la
inscripción gremial en los términos de la
ley 23.551 (3).
En su contra, el SIPOBA interpuso el re-
curso previsto por el art. 62, inc. b) de dicha
norma, interviniendo la Sala V de la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones del Trabajo,
que confirmó el criterio decisorio esgrimi-
do en sede administrativa. Sus argumentos
se centraron en aspectos formales, toda vez
que cuestionó la actora no adjuntara a su
solicitud de inscripción la lista de afiliados
exigida por el art.  21, inc.  c) de aquella ley,
advirtiendo que ello no implicaba “sentar
posición sobre el debate jurídico que sub-
yace” (4); y sobre el cual tendría la oportu-
nidad de pronunciarse posteriormente una
vez subsanados los defectos señalados por
su parte.
Remitidas las actuaciones a la autoridad
de aplicación para la prosecución del pro-
cedimiento, aquélla, mediante las resolucio-
nes 500 y 661, del 17 de julio y 30 de sep-
(3) BO (Rep. Argentina), nro. 26.366, 22 de abril de
1988.
(4) CNTrab., sala V, causa “Sindicato Policial
Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo s/Ley de Aso-
ciaciones Sindicales” (expediente nro. 8017/1998).
Disponible en http://www.saij.gob.ar/camara-nacio-
nal-apelaciones-trabajo-nacional-ciudad-autonoma-
buenos-aires-sindicato-policial-buenos-aires-ministe-
rio-trabajo-ley-asociaciones-sindicales-fa10040618-
2010-10-22/123456789-816-0400-1ots-eupmocsollaf?, p. 2.
Fecha de consulta, 21 de mayo de 2017.
Suplemento Constitucional
actividades lucrativas o de cualquier otro
tipo, incompatibles con el desempeño de
las funciones policiales (del voto en disi-
dencia del Dr. Rosatti).
10. - La sindicalización no se agota con el ejer-
cicio de los tres derechos constitucio-
nalmente reconocidos por el art. 14 bis,
susceptibles de reglamentación por ley,
como concertar convenios colectivos de
trabajo, recurrir a la conciliación y al ar-
bitraje y el derecho de huelga, sino que
abarca un amplio abanico de reivindica-
ciones factibles de ser ejercitadas demo-
cráticamente en un marco de participa-
ción y tolerancia (del voto en disidencia
del Dr. Rosatti).
120.238 — CS, 11/04/2017. - Sindicato Policial
Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo s/ley
de asociaciones sindicales.
[Cita on line: AR/JUR/8443/2017]
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Se declara la constitucionalidad de la ley 13.982 de la
Provincia de Buenos Aires.
tiembre de 2002, respectivamente, ratificó
su posición inicial rechazando numerosos
planteos y el recurso de reconsideración
interpuesto por el reclamante, en sintonía
con lo dispuesto por el tribunal intervinien-
te y alrededor de argumentos que también
abordaron el fondo del asunto.
Entre ellos, señaló lo siguiente: a) el
art.  9º del Convenio 87 de la OIT, autoriza
a negar total o parcialmente el derecho de
sindicalización a los agentes de las fuerzas
armadas y policiales, delegando en los Es-
tados miembros la fijación del alcance de la
restricción; b) la rígida organización verti-
cal de la policía resulta imprescindible para
asegurar su orden interno y el cumplimiento
de sus funciones primordiales relacionadas
con asegurar la seguridad de la población,
característica que resultaría morigerada si
se les permitiera instancias deliberativas
mediante la agremiación; c) no existe ley al-
guna que autorice la conformación de sindi-
catos por los integrantes de las fuerzas ar-
madas o policiales; d) como representantes
del Estado, los miembros de la policía care-
cen de la autonomía necesaria para ejercer
los derechos establecidos por la ley 23.551
derivados de la libertad sindical; y e) el de-
recho a celebrar convenios colectivos de
trabajo, establecido por su art.  5º, inc.  d),
no se encuentra previsto para las fuerzas
policiales por la ley 14.250 (5) que regula la
materia (6).
Frente a esta resolución administrativa
definitiva contraria a su propósito, el SI-
(5) BO (Rep. Argentina), nro. 17.507, 20 de octubre
de 1953.
(6) CNTrab., sala V, causa “Sindicato Policial
Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo s/Ley de Aso-
ciaciones Sindicales” (expediente nro. 8017/1998).
Disponible en http://www.saij.gob.ar/camara-nacio-
nal-apelaciones-trabajo-nacional-ciudad-autonoma-
buenos-aires-sindicato-policial-buenos-aires-ministe-
rio-trabajo-ley-asociaciones-sindicales-fa10040618-
2010-10-22/123456789-816-0400-1ots-eupmocsollaf?,
ps. 2 y subss. Fecha de consulta, 21 de mayo de 2017.
Suplemento Constitucional
POBA interpuso nuevamente recurso de
apelación por ante la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, cuya Sala V tras
constatar que habían sido subsanadas las
deficiencias formales señaladas en su an-
terior sentencia, referidas a la omisión de
adjuntar al reclamo originario el listado
de afiliados que lo integraban, se dispuso a
analizar las razones jurídicas de fondo alu-
didas por la actora, enderezadas al recono-
cimiento de su derecho a la sindicalización.
Para ello, hemos creído conveniente de-
tenernos primero en las reflexiones formu-
ladas por la camarista María García Melga-
rejo (7), autora del primer voto, y que fuera
seguida en su razonamiento por su colega
Juan Carlos Fernández Madrid, confor-
mando el voto mayoritario en la causa que
consolidaba una consistente línea jurispru-
dencial renuente a admitir el derecho a la
agremiación policial (8), frente a la posición
disidente del miembro restante, Oscar Zas,
orientada a su aceptación.
En primer lugar, partiendo de la libertad
sindical como regla, advierte que los agen-
tes policiales se encuentran respecto de ella
en una situación legal especial en compara-
ción a la que ocupan los restantes trabaja-
dores, habiendo sido avalada por los Con-
venios 87, 98 y 151 de la OIT, que remiten a
la legislación nacional al asignar extensión
de los derechos y garantías estipuladas por
estos instrumentos internacionales con re-
lación a los primeros.
Además, sostiene que diversos tratados
de derechos humanos jerarquizados consti-
tucionalmente por el art. 75, inc. 22 de nues-
tra Ley Fundamental, como la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. 28), la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art.  16), el Pac-
to Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art.  8º), el Pacto In-
ternacional sobre Derechos Civiles y Políti-
cos (art. 22), autorizan no sólo a establecer
restricciones legales sino hasta prohibir
el derecho de formar sindicatos a los inte-
grantes de las fuerzas de seguridad y de la
policía, coincidiendo en este punto con los
dictámenes producidos por el Comité de Li-
bertad Sindical.
Por otra parte expresa que si se aplica-
ran tales limitaciones, no estaríamos fren-
te a un caso susceptible de ser tildado de
discriminatorio, toda vez que el principio
de igualdad ante la ley, según la tradicional
doctrina judicial del Tribunal cimero, exige
el tratamiento similar a personas que se en-
cuentran en idénticas situaciones, y disímil
a quienes se hallan en diferentes posiciones,
como es el caso de los policías respecto de
los demás trabajadores.
Luego, agrega que no existe disposición
legal alguna que reconozca el derecho recla-
mado por la parte actora e, incluso, la única
norma vigente referida en cierto grado al
mismo, como es la ley 23.544 (9), ratifica el
Convenio 154 de la OIT sobre Negociación
{ NOTAS }
(7) CNTrab., sala V, causa “Sindicato Policial
Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo s/Ley de Aso-
ciaciones Sindicales” (expediente nro. 8017/1998).
Disponible en http://www.saij.gob.ar/camara-nacio-
nal-apelaciones-trabajo-nacional-ciudad-autonoma-
buenos-aires-sindicato-policial-buenos-aires-ministe-
rio-trabajo-ley-asociaciones-sindicales-fa10040618-
2010-10-22/123456789-816-0400-1ots-eupmocsollaf?,
ps. 30 y subss. Fecha de consulta, 21 de mayo de 2017.
(8) La propia autora del voto de la mayoría recuer-
da los casos “Asociación Profesional de Policías de la
Provincia de Buenos Aires v. Ministerio de Trabajo
s/ Ley de Asociación Sindicales” y “Asociación Unión
Policial de Río Negro v. Ministerio de Trabajo s/ Ley
de Asociaciones Sindicales”, cuyas sentencias fueron
dictadas el 12 de noviembre de 2002 (cfr. CNTrab., sala
Colectiva que, en su art. 2º, excluye específi-
camente la posibilidad de que los miembros
de las fuerzas de seguridad y policiales cele-
bren acuerdos laborales de esa naturaleza.
Finalmente, el otro juez participante de
la postura mayoritaria resaltará el orde-
namiento vertical interno dispuesto en la
organización policial, necesaria para brin-
dar eficazmente seguridad a la población
asentada en todo el territorio del país, dife-
renciándolo de la estructura de mayor fle-
xibilidad con que cuentan las agrupaciones
de los demás trabajadores.
Ante este nuevo revés judicial sufrido por
su planteo, el SIPOBA dedujo recurso ex-
traordinario, cuya denegatoria justificó la
queja y su admisión el examen de la causa
por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, que se encaminaba a marcar un nuevo
hito jurisprudencial con su sentencia (10).
b) La tramitación de la causa ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación
1. El recurso de la actora
En su recurso extraordinario, la parte ac-
tora atacó los aspectos centrales de la de-
cisión del a quo, denegatoria de su preten-
sión originaria de alcanzar su inscripción
gremial en los términos de la ley 23.551,
fundamentando su crítica en diversos ar-
gumentos que brevemente se enuncian a
continuación.
Ante todo, interpretando conjuntamente
el art. 14 bis de la Constitución Nacional y
disposiciones de tratados internacionales
de derechos humanos incorporados por su
art. 75, inc. 22, concurrentes en establecer
el derecho a asociarse y fundar sindicatos,
expresa que todas ellas lo establecen sin
formular diferenciaciones entre los traba-
jadores, anotando que frente a su contun-
dencia solamente sería admisible alguna
limitación a tal derecho si proviniera di-
rectamente de una ley clara y razonable
que la estableciera, actualmente inexisten-
te, por lo que dicha laguna normativa no
puede asimilarse como una prohibición a
su formación.
Seguidamente, y en referencia al art.  9º
del Convenio 87 de la OIT, afirma la dele-
gación efectuada en favor del legislador
nacional debe ser entendida como un re-
querimiento de adecuar ampliamente sus
disposiciones garantistas de la libertad
sindical a la particular actividad desplega-
da por la policía en cada uno de los Estados
parte y no como un mandato direccionado
a su restricción o supresión. En este punto,
acota el legislador argentino únicamente ha
decidido prohibir mediante la sanción de la
ley 23.544 de reserva al Convenio 154 de la
mencionada organización internacional, el
derecho a celebrar convenios colectivos de
trabajo.
También manifestó que la ausencia de
una legislación especial que contemple el
V, causa “Sindicato Policial Buenos Aires v. Ministerio
de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales” (expe-
diente nro. 8017/1998). Disponible en http://www.saij.
gob.ar/camara-nacional-apelaciones-trabajo-nacional-
ciudad-autonoma-buenos-aires-sindicato-policial-bue-
nos-aires-ministerio-trabajo-ley-asociaciones-sindicales-
fa10040618-2010-10-22/123456789-816-0400-1ots-eup-
mocsollaf?, p. 31. Fecha de consulta, 21 de mayo de 2017.
(9) BO (Rep. Argentina), nro. 26.306, 15 de enero de
1988.
(10) “Recurso de hecho deducido por el actor en
la causa Sindicato Policial Buenos Aires v. Minis-
terio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindica-
les”. Disponible en https://sj.csjn.gov.ar/sj/verdoc.
do?method=verDocumento. Fecha de consulta, 14 de
mayo de 2017.
derecho a conformar sindicatos policiales
no constituye un obstáculo para que los jue-
ces puedan suplirla, mediante su recono-
cimiento y tutela, en razón de encontrar su
fuente de validez en múltiples disposiciones
del bloque de constitucionalidad argentino.
Por último, denuncia la violación del prin-
cipio de igualdad en perjuicio de los agen-
tes policiales, toda vez que la realización de
actividades vinculadas a la seguridad de la
población no impide sean considerados le-
galmente como el resto de los trabajadores
y, por ende, con la posibilidad de organizar
sus propios sindicatos.
Antes de que las actuaciones pasaran a
resolución definitiva, el Máximo Tribunal
convocó a las representaciones letradas
de las partes a una audiencia informativa
en los términos de su acordada 30/2007,
aprovechando la ocasión para indagarlas
acerca de distintos temas concernientes a
la causa, así como también por efecto de
la presentación espontánea de un escrito
sobre el asunto por parte de la Fiscalía de
Estado de la Provincia de Buenos Aires, la
actora reiteró, al evacuar el traslado res-
pectivo, las razones en las que sustentaba
su reclamo.
2. El fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación
i) El voto de la mayoría
Al igual de lo ocurrido en la resolución
del a quo, el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación contó con el respaldo
de una apretada mayoría y dos disidencias
particulares, circunstancia que evidencia
la compleja trama jurídica, social y política
asociada al derecho de agremiación de los
integrantes de la policía, que en definitiva
proyecta la trascendencia que desde siem-
pre tuvo la libertad sindical desde su incor-
poración en la Constitución Nacional bajo la
fórmula de su art. 14 bis (11).
Precisamente, la posición en la que con-
fluyeron los ministros Elena Highton de
Nolasco, Ricardo Lorenzetti y Carlos Ro-
senkrantz, en una primera aproximación
al asunto, contempló el encuadre constitu-
cional del derecho a formar un sindicato
partiendo del minucioso análisis de dicho
precepto constitucional.
Es en este punto que puede observarse un
aporte trascendente del Máximo Tribunal
en miras a la resolución del conflicto, pues,
a diferencia de la sentencia recaída en pri-
mera instancia, recurre además de a la exé-
gesis literal de esta cláusula constitucional,
a su interpretación originaria, indagando
directamente la voluntad del constituyente
de 1957 al momento de determinar su con-
tenido y alcance, como lo ha hecho en gran
cantidad de sus antecedentes jurispruden-
ciales (12), y dejando atrás una constante
omisión de recurrir a su labor desplegada
en aquella asamblea reformadora de la
Constitución Nacional de mediados del si-
glo pasado (13).
(11) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de
la Constitución reformada”, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1998, t. II, p. 56.
(12) CS, Fallos: 322:1699; 323:3386; 316:1793, entre
otros. Es ilustrativo en este tema recordar el voto del
Juez Carlos Fayt en la causa “La Prensa” (CS, Fallos:
310:1715), en donde flexibilizando los rígidos moldes
de la interpretación literal, sostuvo que “corresponde
que la Corte efectúe una hermenéutica de los textos
constitucionales conforme a su doctrina, sentada en el
sentido de que la interpretación auténtica de aquélla
no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella
una creación viva, impregnada de realidad argentina,
a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad, siga
siendo el instrumento de la ordenación política y moral
de la Nación”.
junio DE 2017 - Nº 04 | 11
Tenemos dicho que la primacía de la in-
terpretación literal, consolidada como re-
gla, en cuanto sólo podría excepcionalmen-
te ser abandonada por los tribunales ante
la amenaza de obtener resultados irrazo-
nables o injustos en sus decisiones, ha sido
morigerada por la propia jurisprudencia de
Corte, que autoriza a utilizar otras pautas
exegéticas para desentrañar el alcance de
una norma constitucional, como finalmen-
te lo hizo, y entendemos acertadamente, en
este caso, al examinar la voluntad del cons-
tituyente en el diseño normativo del art. 14
bis (14).
Sucede que como la “Constitución no
sólo no consagra en favor de todo grupo de
trabajadores un derecho incondicionado a
constituir un sindicato, sino que se ha ex-
cluido a ciertos grupos de trabajadores de
ese derecho” (considerando 9º), se estimó
imprescindible determinar si entre las ex-
cepciones se hallaba el compuesto por los
agentes policiales.
Al respecto, cuando se discutió en el seno
de la Convención Nacional Constituyente
de 1957 el derecho de huelga, el convencio-
nal Carlos Bravo, miembro informante del
despacho de comisión en mayoría, sostuvo
que no podía ejercerlo la policía, pues sólo
abarcaba a “los empleados de gestión del
Estado que no tienen funciones especiales,
que no son funcionarios”, agregando que tal
solución seguía “los pasos de lo aconsejado
por la OIT”, en el sentido de que quedaban
excluidos “los funcionarios públicos deposi-
tarios de cierta parte de la autoridad públi-
ca” (considerando 9º).
En razón del auge del constitucionalismo
social a nivel federal y del peculiar entor-
no político que rodeaba las deliberaciones
del órgano constituyente por aquel tiempo,
sin duda el derecho de huelga constituía
una de las principales banderas de reivin-
dicación obrera y, por ende, una referen-
cia insoslayable a la hora de determinar
la situación en la que se encontraban los
miembros de la policía (15), deduciéndose
que “no contaban como trabajadores con
derechos sindicales a los fines del art.  14
bis” (considerando 9º).
En otras palabras, podría inferirse la ne-
gativa del constituyente de otorgar el dere-
cho de huelga a los integrantes de la policía,
como sí lo hacía sin diferenciaciones con el
resto de los trabajadores, y que derivaba
de su imposibilidad de formar previamente
agrupaciones sindicales por su parte.
Continuando con su razonamiento, la
Corte advierte era ésa también la opinión
predominante en el derecho internacional,
por cuanto los Convenios 87 y 98 de la OIT,
referidos prioritariamente a la libertad sin-
dical y a la tutela de los derechos de los tra-
bajadores, no se extendían “necesariamen-
te” a los miembros de las fuerzas policiales,
quedando en manos del legislador nacional
fijar su extensión al momento de sancionar
la normativa local (considerando 9º) (16).
(13) Cfr. PÉREZ GHILHOU, Dardo, “La Convención
Constituyente de 1957. Partidos políticos, ideas y deba-
tes”, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales
y Políticos, Ed. Ex Libris, Mendoza, 2007, p. 9.
(14) Cfr. ORGAZ, Jorge, “La interpretación cons-
titucional”, en Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Máximos Precedentes. Derecho Constitucional, dir. Pablo
Manilli, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2013, t. I, p. 874.
(15) Cfr. DEVEALI, Mario L., “Tratado de Derecho
del Trabajo”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1971, 2ª ed., t. I,
p. 369.
(16) Cfr. DEVEALI, Mario L., “Tratado de Derecho
del Trabajo”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1971, 2ª ed., t. I,
p. 379.
12 | junio DE 2017 - Nº 04
Asimismo, en respaldo de esta postura
contraria al reclamo de la actora, la Corte
explaya sus razones citando, en primer lu-
gar, a la ley 21.965, (17) que regulaba la si-
tuación del personal de la Policía Federal
Argentina, prohibiendo expresamente en
su art.  9º, inc.  f), entre otras limitaciones,
su participación en actividades gremiales;
y a las leyes 23.328 (18) y 23.544, (19) rati-
ficatorias de los Convenios 151 y 154 de la
OIT, referidas a la protección del derecho
de sindicación y condiciones de empleo en
la administración pública, y negociación
colectiva, respectivamente, que descartan
reconocer a los policías los mismos dere-
chos de los que gozaban la totalidad de los
trabajadores (considerando 10); y en se-
gundo término, al dictamen del Comité de
Libertad Sindical de la misma organización
internacional, que tuvo la ocasión de ex-
playarse en igual sentido al responder a un
reclamo formulado en términos similares al
presente (considerando 12).
Luego, revisten suma importancia las
motivaciones aludidas por el Máximo Tri-
bunal para sostener que el rechazo a la de-
manda de la actora se efectúa en plena con-
formidad a lo ordenado por los preceptos
de diversos tratados internacionales sobre
derechos humanos con jerarquía suprema,
cimientos institucionales, junto a la Ley Su-
prema, del bloque de constitucionalidad de
nuestro ordenamiento jurídico nacional.
Por tal motivo, y tras señalar que el dere-
cho a formar sindicatos policiales encuen-
tra fuente normativa en los arts. 8º del Pac-
to Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; 16 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; y 8º
del Protocolo de San Salvador, agrega que
queda siempre supeditado, según los mis-
mos instrumentos internacionales, a los
requisitos legales establecidos por los Esta-
dos signatarios en sus respectivos sistemas
normativos internos (considerando 14).
El problema a dilucidar, entonces, con-
sistió en determinar el alcance de la legisla-
ción interna encargada de regularlo, que, en
el caso bajo estudio, la conformaban la ley
de la Provincia de Buenos Aires 13.982 (20)
y su decreto reglamentario 1050/2009 (21),
sobre el régimen y nuevo escalafonamiento
dispuesto para el personal de las policías de
su jurisdicción.
Dicha ley estipula en su art. 12, inc. f), de
forma genérica, la prohibición a los inte-
grantes de la policía de “desarrollar activi-
dades lucrativas o de cualquier otro tipo”,
incompatibles con las características de sus
funciones, que, según las razones del pro-
yecto que precedió a su sanción, se vinculan
a “la prestación eficiente de la actividad de
seguridad” (considerando 16).
A su turno, el decreto reglamentario inte-
grará la ley, especificando las limitaciones
existentes al derecho debatido, pues en su
art. 42, inc. b), sostiene que “serán conside-
radas actividades incompatibles con el des-
empeño de la función policial las siguien-
tes:... b) participar en actividades políticas,
o gremiales, ni asistir a lugares o participar
{ NOTAS }
(17) Boletín Oficial de la República Argentina, nro.
24.137, 2 de abril de 1979.
(18) BO (Rep. Argentina),, nro. 25.988, 08 de sep-
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As., Rep. Arg.
de reuniones que comprometan la dignidad
o el decoro de la función policial”, mientras
que en el 205, inc.  m), en el ámbito del ré-
gimen sancionador de la fuerza, son “faltas
graves, que constituyen abuso funcional
con intervención originaria de la Auditoría
General de Asuntos Internos:... m) Acatar
decisiones de asociaciones gremiales o pro-
fesionales contrarias a la prestación normal
de los servicios que le corresponden a la mi-
sión de la Policía, sea ostensible o encubier-
tamente”.
Con la intención de cumplimentar lo
exigido por el art.  30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, se-
gún el cual las limitaciones a los derechos
deben provenir directamente de la ley, la
Corte ensaya una noción amplia de dicho
término, ya que, como pudo observarse,
la prohibición de conformar sindicatos
policiales no deriva de aquélla, sino de su
decreto reglamentario, al que extiende su
fuerza normativa como si se tratara de
una natural proyección de sus aspectos
centrales.
Con el aval de su propia jurisprudencia y
de la emanada de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, justificará su posi-
ción afirmando la reglamentación de una
ley que se ajuste estrictamente a las fina-
lidades de esta última, que pasa a formar
parte de su contenido, gozando en conse-
cuencia de idéntica fuerza normativa que
la habilita a establecer restricciones al ejer-
cicio de los derechos, como lo hizo en este
caso. Así es como sostiene la ley 13.982 en
distintas disposiciones se ha establecido el
marco general de las actividades prohibi-
das a los miembros de la policía por resultar
incompatibles con sus funciones, delegando
en su reglamentación el alcance específico
de aquéllas, entre las que se menciona la
imposibilidad de formar sindicatos (consi-
derando 19).
Quizás con argumentos más consisten-
tes que los recientemente expuestos, y
haciendo hincapié en que las particulares
características de las funciones policiales
vinculadas, como se dijo, a la seguridad de
la población en su conjunto exigen una es-
pecial sujeción de quienes las llevan a cabo,
defenderá la imposición de tal limitación,
con el objeto de asegurar su efectivo cum-
plimiento (considerando 20).
Esta última explicación formulada por la
Corte demuestra su honda preocupación
(creemos no lo suficientemente explicita-
da) de que la eventual sindicalización de las
fuerzas policiales dé lugar a sus integrantes
al planteo de sus reclamos sectoriales ejer-
ciendo ante todo y sin titubeos el derecho
gremial por antonomasia, como es el de
realizar huelga, colocando a la ciudadanía
en situación de desamparo frente a la de-
lincuencia y a la convulsión social, como ha
ocurrido en diversas localidades de nuestro
país durante los últimos años.
ii) Los votos disidentes
Hemos creído conveniente realizar una
breve reseña de los votos en disidencia co-
tiembre de 1986.
(19) Véase nota nro. 9.
(20) BO (Pcia. de Buenos Aires), nro. 26.115, 27 de
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
rrespondientes a los ministros Juan Carlos
Maqueda y Horacio Rosatti, no sólo por su
valor jurídico, sino también porque, más
allá de presentar diferencias con la postu-
ra mayoritaria, creemos que coinciden con
ésta en lo que consideramos su argumento
central para desestimar el reclamo de la
actora, y que se relaciona con una marcada
impronta de realismo en el análisis prece-
dente a su resolución definitiva.
El primero de ellos, intensificando la
noción de que la libertad sindical es una
regla consagrada por el art.  14 bis de la
Constitución Nacional y distintos trata-
dos internacionales de derechos humanos
incorporados por su art.  75, inc.  22, entre
los cuales se encuentran el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, sos-
tiene que únicamente por una ley formal
emanada de los cuerpos legislativos de los
Estados miembros se podría establecer
restricciones respecto de su plenitud, mas
nunca por sus reglamentaciones (conside-
randos 6, 7, 8 y 9).
En cuanto a este último punto agrega
que aquel principio se halla limitado legal-
mente, por encontrarse vedado para los
integrantes de las fuerzas de seguridad y
policiales, el derecho de celebrar convenios
colectivos de trabajo y realizar medidas de
acción directa o huelgas, en razón de pre-
sentar su organización interna una severa
jerarquía incompatible con ambas faculta-
des (considerando 10).
Es admitiendo estas importantes res-
tricciones, en virtud “de la conmoción
provocada en varias provincias por acon-
tecimientos de gran repercusión que fue-
ron de conocimiento público” (consideran-
do 10) y que tuvieron al personal policial
como sus principales protagonistas, don-
de pensamos que los argumentos de este
voto confluyen en gran medida en la inter-
pretación que calificamos como realista
efectuada por la mayoría de la Corte que,
partiendo de un análisis cercano del con-
texto social y político que rodeó el proceso
de elaboración del fallo, arriba práctica-
mente a idénticas conclusiones. En otras
palabras, ambas posturas coinciden en
negar la posibilidad de ejercer estos dere-
chos gremiales por excelencia a los agen-
tes de las fuerzas policiales, significando
de hecho el virtual desconocimiento de su
derecho a la sindicalización, al que la ma-
yoría llega de forma directa, y la disiden-
cia, indirectamente.
A su turno, luego de un minucioso análi-
sis del art. 14 bis de la Ley Fundamental, el
otro voto minoritario plantea una distinción
entre el derecho de agremiación y los dere-
chos que pueden ejercerse desde la agre-
miación, aceptando que los integrantes de
la policía puedan ejercer sin cortapisas el
primero e imponiendo importantes restric-
ciones legales respecto del ejercicio de los
segundos, como ocurre con la celebración
de convenios colectivos de trabajo y la huel-
ga (considerando 5).
abril de 2009.
(21) BO (Pcia. de Buenos Aires), nro. 26.171, 20 de
julio de 2009.
Suplemento Constitucional
Pese a estas limitaciones, señala que los
efectos jurídicos de la sindicalización no se
agotan en ellas, pues comprenden además
“un amplio abanico de reivindicaciones fac-
tibles de ser ejercitadas democráticamente
en un marco de participación y tolerancia”
(considerando 13).
Se observa aquí también que, por encima
de los matices interpretativos expuestos,
existe coincidencia argumentativa con el
criterio sustentando en los demás votos,
pues al respaldar la prohibición normativa
para que los sindicatos policiales ejerzan
tales derechos termina por desconocer fa-
cultades intrínsecamente asociadas a la na-
turaleza misma de toda organización gre-
mial e indirectamente al derecho a la sindi-
calización en sí, en la necesidad de articular
“los intereses del sector y los de la sociedad
toda” (considerando 6), que podría verse
nueva y seriamente afectada, si se intentara
llevarlos a la práctica.
III. Consideraciones finales
Sin lugar a dudas, el fallo de nuestro
máximo tribunal resuelve una de las con-
troversias de mayor complejidad de los úl-
timos tiempos, en razón de las importantes
(y, a veces, graves) connotaciones políticas
y sociales que pensamos influyeron decisi-
vamente en su elaboración definitiva. Las
posturas encontradas en sede administra-
tiva, la sentencia del a quo y en su propio
seno, dan cuenta de ello.
Como pudo apreciarse, el rechazo de
la pretensión de la actora además de
sustentarse en sólidos razonamientos ju-
rídicos, encontró un apoyo crucial en el
desenvolvimiento de circunstancias fác-
ticas que se reflejaron en los numerosos
amotinamientos de las fuerzas policiales
que tuvieron lugar en distintas provincias
argentinas.
A partir de tales extremos, creemos que
tanto el fallo como sus disidencias arriban
directa o indirectamente a soluciones si-
milares, pues mientras aquél desconoce
explícitamente que la policía cuente con el
derecho a formar un sindicato, éstas al no
reconocerles los derechos de celebrar con-
venios colectivos laborales y, especialmen-
te, de huelga, desnaturalizan profundamen-
te su funcionamiento.
Y además, para justificar tales restric-
ciones, ambas posiciones se remiten a las
características de su organización inter-
na, actividades a desarrollar y los valores
sociales que debe custodiar de forma in-
eludible en beneficio directo de la comu-
nidad toda, con una dosis de realismo que
los jueces no deben obviar. Porque, como
afirma Rodolfo Vigo, “en el cálculo del in-
térprete deben aparecer no sólo el reclamo
de las partes involucradas en el caso, sino
también el reclamo por los intereses del
tradicionalmente llamado bien común po-
lítico” (22). l
Cita on line: AR/DOC/1536/2017
(22) VIGO, Rodolfo Luis, “Interpretación constitu-
cional”, Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004, 2ª ed.,
p. 152.