ÍNDICE

TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS.

Unidad I: Noción de Contrato
1.- Consideraciones históricas de la categoría Contrato.
2.- Evolución del concepto. Noción moderna del concepto de Contrato
3.- Naturaleza jurídica. Ubicación del contrato en la teoría del Negocio
jurídico.
4- Función económica social del contrato
5.- El contrato como expresión del principio de la autonomía de la
voluntad
6.- Transformaciones modernas de la dogmática contractual
7.- Límites de la libertad contractual
8.- Distinción entre derechos reales y derechos de crédito
9.- Hacia la unificación del Derecho de contratos.
10.- El régimen de protección de los consumidores (Ley 182, “Ley de
defensa de los consumidores” de 27 de septiembre de 1994,
Publicada en la Gaceta Nº 213 de 14 de noviembre de 1994)
a) ámbito de aplicación
b) Carácter imperativo de la ley
c) La cuestión de la interpretación
d) El problema de las cláusulas abusivas
11.- Planteamientos actuales del contrato
11.1.- El contrato reglamentado.
11.2.- La predisposición de las cláusulas contractuales. Los
llamados contratos de adhesión
11.3.- Las llamadas condiciones generales del contrato.
11.3.1.- Noción, características y función económica
11.3.2.- Régimen jurídico español de las condiciones
generales de la contratación, Ley 7/1998
11.3.3.- Naturaleza jurídica
13.3.4.- Control jurídico

Unidad II: Estructura y requisitos de los contratos

1.- Elementos esenciales, naturales y accidentales
2.- Requisitos: Consentimiento, objeto y causa
3.- El consentimiento.
3.1.- La capacidad para contratar
3.2.- Formas de manifestar la voluntad contractual
3.2.1.- Declaraciones expresas, tácitas y presuntas
3.2.2.- El silencio como forma de declaración de la
voluntad
3.3.- Los vicios del consentimiento
3.3.1.- El dolo
3.3.2.- El error

1
 3.3.2.1.- Clasificación
3.3.3- La violencia y la intimidación
3.4.- Los vicios de la declaración de la voluntad
3.4.1.-La reserva mental
3.4.2.-Declaración en broma
3.4.3.- La simulación
3.4.3.1.- Requisitos del acto simulado
A.- Acuerdo simulatorio
B.- Intención de engañar
C.- Declaración divergente con la voluntad
3.4.3.2.- Simulaciones absoluta y relativa
3.4.3.3.- La acción de simulación
4.-El objeto del contrato
a) Identificación del objeto con el fin del contrato
b) El objeto es la cosa sobre la que versa el contrato
c) El objeto como prestación
d) El objeto es la materia del negocio
5.- La causa del contrato
5.1.- Concepción anticausalista
5.2.- Tesis neocausalistas
5.2.1.- Concepción objetiva
5.2.2.- Concepción subjetiva
5.2.3.- Concepción ecléctica
5.3.- La causa en el Código civil nicaragüense
6.- La forma en el contrato
6.1.- Formalidades ad substantiam o ad solemnitaten y ad
probationem
6.2.- La forma en el Código civil nicaragüense
7.- Requisitos accidentales: condición, término y modo

Unidad III: clasificación de los contratos.

1.- Generalidades.
2.- Consensuales, reales y formales
3.- Unilaterales, bilaterales y plurilaterales
3.1.- Los contratos bilaterales imperfectos
3.2.- Reglas particulares de los contratos bilaterales
4.- Gratuitos y onerosos
5.- Conmutativos y aleatorios
6.- Contratos típicos y atípicos
7.- Principales y accesorios
8.- Contratos instantáneos, duraderos y de ejecución periódica
9.- Contratos de libre discusión y de adhesión
10.- Contratos civiles y no civiles
10.1.- Contratos civiles y mercantiles
10.2.- Contratos civiles y administrativos
10.3.- Los contratos civiles y laborales

2
Unidad IV: La formación del contrato.
1.- Formación del contrato: los tratos preliminares
2.- La responsabilidad precontractual o in contrahendo
3.- La oferta, la contraoferta y la aceptación
3.1.- Vigencia de la oferta
3.2.- Extinción de la oferta
4.- El precontrato o contrato preliminar
4.1.- Requisitos del precontrato
4.2.- Efectos: la sustitución judicial de la voluntad rebelde al
cumplimiento
5.- El contrato de opción
5.1.- Elementos del contrato de opción

Unidad V: La interpretación de los contratos.

1.-Concepto
2.- Interpretación objetiva y subjetiva
3.- Interpretación de los convenios de acuerdo a los resultados
4.- Interpretación auténtica y judicial de los contratos
5.- La interpretación de los contratos en nuestro Código civil
5.1.- La buena fe en la interpretación de los contratos
5.2- El uso y la costumbre en la interpretación de los contratos
5.3.- La declaración ininteligible
6.- Interpretación del silencio

Unidad VI: Efectos y eficacia del contrato

1.- Eficacia de los contratos
1.1- Integración del contrato
1.2.- El principio de relatividad
1.3- Eficacia con respecto a terceros
1.4.- Los contratos a favor de terceros
1.4.1.- Consecuencias del contrato a favor de un tercero
1.4.2.- Capacidad y determinación del tercero
1.5.- El contrato a cargo de tercero
1.6.- Los contratos en daño de terceros
1.7.- Contrato por persona a designar

Unidad VII: La ineficacia de los contratos.

1.- Concepto.
2.- Inoponibilidad
3.- La inexistencia y nulidad absoluta de los contratos
3.1- Causas de nulidad absoluta
3.2.- Caracteres de la nulidad absoluta
3.3.- Casos de nulidad absoluta
4.- Nulidad relativa o anulabilidad
5.- Efectos de la declaración de nulidad y anulabilidad
5.- Rescisión de los contratos
6.- Confirmación del contrato anulable

3
TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS.

Unidad I: Noción de Contrato.

1.- Consideraciones históricas de la categoría Contrato.

Al analizar de forma exhaustiva una institución jurídica como la teoría

general del contrato, toda investigación que pretenda ceñirse a los dictados de
la metodología científica, debe remontarse a los inicios históricos de tan
importante rama del Derecho, y la fuente por excelencia de todos los Derechos
codificados se encuentra en el Derecho romano.

El origen de la categoría Contrato en el Derecho romano se centra en un

numerus clausus (número limitado) de tipos contractuales. Entre ellos destacan
a) los Contratos que nacen por la entrega de una cosa sobre la que versan (re),
como el préstamo de la cosa (comodato) o de dinero, el depósito y la prenda;
b) los verbales (verbis), que se caracterizan por el empleo de determinadas
expresiones, como la histórica stipulatio, promesa sometida a formas muy
estrictas que el estipulante debía cumplir obligatoriamente; c) el literal (literis)
que se celebra por escrito mediante la inscripción en el libro de contabilidad del
acreedor; d) los que se derivan del consenso (consensus), eran cuatro los
Contratos de esta última clase: Compraventa, mandato, arrendamiento y
sociedad.

2.- Evolución del concepto. Noción moderna del concepto de

Contrato.

Estas escuetas formas contractuales permanecen inalteradas hasta que

a partir de la Edad Media se considera a la voluntad humana como eje de la
obligación, si alguien se ha obligado es porque ha querido obligarse. Se da así
un desarrollo del “germen” contractual, mientras en el Derecho romano no
existe un concepto general de Contrato, sino que éste es concebido de forma
casuística e impregnado por un formalismo excesivamente rígido, en cambio,

4
en este período medieval se arriba una concepción genérica de Contrato, como
acuerdo de voluntades, es decir, en el sentido de numerus apertus y no cómo
éste o aquél Contrato, como se estilaba en el Derecho romano. Esto obedece a
múltiples factores como: a) la irrupción del Derecho canónico con sus
preceptos morales y cristianos que condenan la mentira y exigen la veracidad y
buena fe en la conducta de los hombres; b) El desarrollo del tráfico mercantil
desbordó las someras, reducidas y rígidas formas contractuales y fue necesario
expandir el concepto de Contrato para que pudiera abarcar las nuevas figuras;
c) La escuela de Derecho natural racionalista y las ideas de la ilustración y el
iluminismo que proclama que la fuente de las obligaciones asumidas por
Contrato es la voluntad humana: que lo que ley natural reconoce y a lo que da
validez es a la concurrencia de consentimientos expresados en forma legal;
así, todo acuerdo que reúna tales requisitos, es un contrato válido y su
cumplimiento puede ser exigido antes los tribunales.

El auge de la autonomía de la voluntad va de la mano con el apogeo de

la idea del contrato y este desarrollo tiene lugar en un período marcado por el
florecimiento de la industria, el transporte y la producción en masa con el
consecuente incremento del intercambio comercial promovido dentro del seno
de la economía liberal de acuerdo a la idea de que el libre juego de la oferta y
la demanda y el egoísmo individual, son los motivos de la felicidad y la
prosperidad de las naciones (ADAM SMITH).

Dentro de este contexto, se debe eliminar todas las trabas a la libertad

contractual con el propósito de incentivar el desarrollo económico, se promulga
la fórmula laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar).

Nuestro Código Civil, siguiendo las pautas de los Códigos francés y

español, lo enmarca dentro de las fuentes de las obligaciones por medio del
artículo 1831 C que reza así:

“Las obligaciones nacen de la ley o de un hecho obligatorio que puede

ser lícito o lícito.
‘Es un hecho obligatorio lícito, el contrato y el cuasicontrato.

5
 ‘Es un hecho obligatorio ilícito, el delito y el cuasidelito”.

Sin embargo, nuestro cuerpo codicial regula el contrato en Tomo II, Libro
Tercero: “De las obligaciones y contratos”, Título VII: “De los contratos” arts.
2435-2505 C.

De esta manera el art. 2435 C define el contrato en los siguientes

términos: “Contrato es un acuerdo de dos o más personas, para constituir,
regular o aclarar entre las mismas un vínculo jurídico”.

El profesor ALBALADEJO define al contrato en un sentido estricto como un

“acuerdo de voluntades de dos o más partes por el que se crean, modifican o
extinguen obligaciones”1.

3.- Naturaleza jurídica. Ubicación del contrato en la teoría del

Negocio jurídico.

De acuerdo a los profesores GUZMÁN GARCÍA y HERRERA ESPINOZA, el

contrato es una especie de negocio jurídico, más concretamente, de negocio
jurídico bilateral. Determinar sus contornos implica por una parte indagar la
posición efectiva en la cual se encuentran las voluntades que generan el
contrato en virtud de los intereses que pretenden ser satisfechos y, por otra,
atiende a la función económica social que el contrato desempeña en el tráfico y
a sus efectos2.

Para poder comprender plenamente el sentido de las palabras de los

juristas recién mencionados, conviene hacer un repaso a la teoría de los
hechos jurídicos; en efecto, un hecho jurídico es aquel acontecimiento que
tiene efectos jurídicos reconocidos por el ordenamiento, es decir, altera la
situación jurídica de una persona; los hechos jurídicos se pueden clasificar en
hechos jurídicos naturales (son aquellos que acontecen sin la intervención de

1
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de obligaciones”, 11ª edic., puesta al día
con la colaboración de F. REGLERO, Bosch, Barcelona, 2002, pp. 364-365.
2
J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA ESPINOZA, Contratos civiles y mercantiles,
Helios, Managua, 2006, pp. 33-36.

6
la voluntad humana como por ejemplo, la muerte natural, un huracán, etc) y los
hechos jurídicos humanos, que dependen de la voluntad consciente de un
sujeto de derecho. Estos últimos, los hechos jurídicos humanos o voluntarios
se conocen también como actos jurídicos y se dividen en actos jurídicos en
sentido estricto y negocios jurídicos. En los actos jurídicos en sentido
estricto sus efectos jurídicos se atribuyen esencialmente ex lege (por la ley),
con independencia de que el agente los quiera o no; por ejemplo, si se causa
daño a otra persona interviniendo culpa o negligencia, hay que repararlo (art.
2509 C) o cuando se cita a unos testigos o a un perito para rindan una
declaración o dictamen en un juicio. En cambio, en los negocios jurídicos, sus
efectos jurídicos se producen primordialmente ex voluntate, es decir, por
voluntad del sujeto (s), por ejemplo, si alguien decide donar una propiedad y el
donatario la acepta, los efectos de este acto jurídico se producen porque así lo
quisieron los contratantes o si el testador instituye como heredero a fulano de
tal, éste será llamado a la sucesión. En resumidas cuentas, como señala el
profesor ALBALADEJO, en el primer caso hay efecto por se hizo el acto, en el
segundo hay efecto porque se quiso el acto 3. Los negocios jurídicos pueden ser
unilaterales si interviene solo la voluntad de un sujeto, como en el testamento
o bilaterales si intervienen dos voluntades, como en el caso de los contratos
(aunque pueden concurrir tres o más voluntades como en el caso de los
contratos plurilaterales como el contrato de sociedad).

4- Función económica social del contrato.

Por medio del contrato el ordenamiento jurídico pretende dotar de

seguridad jurídica la los flujos de intercambio patrimoniales e incentivar a los
mismos. En este sentido, conviene citar las palabras de LACRUZ BERDEJO y
otros:

“... el contrato sigue siendo hoy el vehículo de la división del trabajo; la

clave de la economía en los países de mayor nivel de vida; el instrumento príncipe
de las relaciones económicas entre los hombres, las cuales se establecen en vista
de la complementariedad de las economías individuales y de las exigencias de

3
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Introducción y parte general”, 15ª edic., Bosch,
Barcelona, 2002, p. 559.

7
 intercambios de bienes y servicios; el tejido conectivo de la vida de los negocios; el
medio práctico de actuar las más variadas finalidades; el artificio indispensable
para satisfacer las necesidades económicas o de la empresa, comprendiendo un
complejo de intereses contrapuestos o al menos no coincidentes y sirviendo en
definitiva –el contrato: no cada contrato individual– a los intereses comunes. Es sin
duda, el último reducto de defensa del individuo, y cualquier régimen político que
respete al individuo tendrá que respetarlo, en la media en que ayuda al desarrollo
de la individualidad”4.

5.- El contrato como expresión del principio de la autonomía de la

voluntad

El principio de autonomía de la voluntad está consagrado en el art. 2437

del C: “Los contratantes pueden establecer, los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público”.

Se trata de una concepción del contrato basada en a) igualdad entre las

partes, es decir, ambos están situados en un mismo rango, con idénticas
posibilidades de exigir y prestar; b) la libertad plena de ambas partes que
concurren a pactar espontáneamente lo más acorde a sus intereses.

Ésta se define en palabras del jurista español DE CASTRO, en sentido

general,

“… como poder de autodeterminación de la persona y como espacio de

su independencia y libertad, y en concreto, como el poder de la voluntad relativa
al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos o
referido a la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas” 5.

El contenido práctico de la autonomía de la voluntad se expresa en el

poder de crear y reglamentar relaciones jurídicas y se condensa en a) en la

4
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de
obligaciones”, vol. I: “Parte general, Teoría general del contrato, 3ª edic., revisada y puesta al
día por F. RIVERO HERNÁNDEZ, Dykinson, Madrid, 2003, p. 338.
5
Citado por J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. I: “Parte
general”, Vol. III: “Derecho subjetivo. Negocio Jurídico”, 2ª edic., revisada y puesta al día por J.
DELGADO ECHEVERRÍA, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 125-126.

8
libertad de llevar a cabo negocios jurídicos; b) en la libertad de actuar el sujeto
del negocio por medio de representante; c) en la libertad de determinar el
contenido negocial; d) en libertad de modalizar sus efectos; e) en la libertad de
concluir negocios no correspondientes con los tipos legales y f) en la libertad de
forma6.

6.- Transformaciones modernas de la dogmática contractual

El orden liberal económico, bajo el cual se desarrolla la dogmática

contractual junto con la autonomía de la voluntad entra en crisis debido a la
ruptura de sus postulados. La igualdad de las partes se revela como un
sarcasmo porque la realidad social demuestra que no siempre las partes están
en ese plano de igualdad cuando hay inmensas masas que no tienen nada o
muy poco frente a una clase social que detenta la mayor parte de los bienes.
De igual manera la libertad se estremece cuando surgen transnacionales,
monopolios y oligopolios que dictan sus condiciones a los consumidores
desprovistos de todo poder de negociación.

Es innegable que muchos de los negocios jurídicos no se ajustan dentro

del concepto clásico del contrato, entendido como un libre acuerdo de
voluntades7. En la actualidad afloran los llamados contratos “forzosos” o
6
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, op. ult. cit.,, p. 133.
7
Como señala el catedrático OSSORIO MORALES, “La misma expresión de contrato
dictado es contradictoria si el concepto clásico de contrato se mantiene, porque no cabe hablar
de acuerdo de voluntades cuando en gran medida no existe acuerdo ni voluntad. Y ello se
comprueba con meridiana claridad en aquellos casos extremos –aunque no infrecuentes
actualmente– en que no sólo el contenido del contrato, alguna de sus cláusulas o condiciones
viene imperativamente dictado, sino que su celebración misma es obligatoria, sin facultad
siquiera para elegir la persona del otro contratante ni para optar entre contratar y no contratar”.
J. OSSORIO MORALES, “Crisis en la dogmática del contrato”, en Anuario de Derecho civil,
octubre-diciembre 1952, p. 1180. Esta situación ya fue advertida por el profesor ROYO
MARTÍNEZ, “El dogma de la voluntad en la contratación se suicida cuando gracias a él se forman
masas descomunales de bienes <<controladas>>, según se dice ahora, por muy pocas manos
que cifran su empeño en monopolizar de hecho los bienes imprescindibles para la vida de
todos (trigo, carbón, petróleo, algodón, comunicaciones y transportes); se suicida cuando
<<truts >> y <<cartels >>, bancas internacionales y gigantescas sociedades y empresas, como
consecuencia del monopolio logrado, pueden excluir la libertad de contratación y a ello dirigen
sus esfuerzos; se suicida cuando, anulada la competencia, ya no hay discusión, ni deliberación
previa al contrato, porque la totalidad de las condiciones las fija una parte a través de la tarifa,
del reglamento, de las condiciones generales del contrato tipificadas e invariables; se suicida
cuando el agricultor lleva su trigo a cualquier fábrica de harina, porque todas, puestas de
acuerdo, le pagan lo mismo, sin admitir discusión, y cuando éstas, a su vez, han recibido la
orden de fijar un precio consignado en un telegrama procedente de Londres, de Ámsterdam o
de Buenos Aires”. M. ROYO MARTÍNEZ, “Transformación del concepto del contrato en el Derecho

9
“dictados” o más técnicamente, los contratos de adhesión, los contratos entre
personas distantes o los contratos laborales en serie, en los que menos que un
convenio de voluntades, existe una imposición de una parte sobre la otra, de tal
manera que el contrato se vuelve mecánico.

Dentro de estas circunstancias la intervención estatal se convierte en

una imperiosa necesidad para que evite los obstáculos y conductas que
impiden el funcionamiento correcto de las fuerzas naturales del mercado.

7.- Límites de la libertad contractual

El poder de contratar, como cualquier derecho, ha sido concedido al

individuo para su vida en sociedad y tiene en el bien de los otros unos límites
insalvables.

Existen típicas limitaciones a la autonomía de la voluntad como las

contenidas en el art. 2437 C, en el sentido, de que las partes pueden
establecer los pactos que estimen convenientes siempre que no sean
contrarios a las leyes, moral y al orden público; amen de los requisitos de licitud
del objeto del contrato (art. 2478 C). Pero aparte de estos tradicionales
controles, el legislador ha tenido que intervenir frente a la crisis de los
postulados de libertad e igual de la economía liberal. En este sentido, se
percibe una limitación de libertad de contratar en tres aspectos 8:

a) Pérdida (total o parcial) de las partes para celebrar determinados

contratos: la celebración de estos no se permite, sino a ciertas
personas o entidades o cuando concurren ciertas circunstancias, por
ejemplo no cualquiera puede comprar o vender tales o cuales
mercancías (ej. petróleo y sus derivados).

b) Pérdida (total o parcial) de la autonomía para que los particulares

puedan fijar ciertos derechos u obligaciones derivados del contrato, o
moderno (La nueva concepción de la revisibilidad del contrato)”, en Revista general de
legislación y jurisprudencia, febrero 1945, pp. 145-146.
8
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 1, p. 368.

10
 la duración del mismo. De tal manera que es posible celebrarlos o no,
pero, en caso de hacerlo, los derechos y obligaciones de las partes
serán los que la ley establezca de forma imperativa, por ejemplo el
art. 2820 C limita el contrato de arrendamiento a un máximo de 10
daños; las leyes laborales establecen un salario mínimo.

c) En muchas ocasiones, la relación que antes surgía entre dos

personas por medio del contrato, ahora es posible que surja por
disposición del poder público y no por acuerdo de los interesados,
por ejemplo, la obligación que la ley impone a un propietario de un
vehículo automotor de asegurar su responsabilidad o dueño de un
terreno la obligación de venderlo.

En las legislaciones actuales se han promulgado modernas leyes que

reducen aún más la libertad de contratación como leyes de defensa del
consumidor o la ley de condiciones generales de la contratación que declara
nulo los acuerdos (conocidos como cláusulas abusivas) de renuncia, limitación
o exclusión de los derechos básicos del consumidor.

8.- Distinción entre derechos reales y derechos de crédito

Los de derechos de crédito son aquellos que pueden reclamarse a

determinadas personas, es decir, es el poder de exigir de otro una prestación;
en cambio los derechos reales se ejercen sobre una cosa. Así, mientras el
derecho de crédito tiene por objeto la conducta de una persona, el derecho real
tiene por objeto una cosa. Dicho de una forma profana, la diferencia entre
derecho real y derecho de crédito es la que hay entre tener y que nos deban9. A
partir de este postulado se derivan una serie de distinciones entre los derechos
reales y derechos de crédito10:

9
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 1, p.,12
10
I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de obligaciones, editorial Manolo Morales, Managua,
1987, p. 18 y 19..

11
 a) Los derechos reales corresponden a numerus clausus señalados
por la ley: La propiedad (con sus componentes de dominio y posesión),
usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, derecho legal de retención y
la anticresis (art. 3936.2 C). En cambio los derechos de crédito no tienen
límites, las partes puede crear cualquier tipo de relaciones dentro de la
legalidad)11.

b) Los derechos reales permiten dirigirse contra cualquiera (erga

omnes) que tenga la cosa objeto de los mismos, mientras que los derechos de
crédito autorizan a dirigirse solo contra el deudor, porque solo éste esta
obligado a la prestación que constituye su objeto.

c) El derecho real impone la obligación pasiva a los sujetos de no

realizar actos que perjudiquen el derecho real; en cambio, el dueño de un
derecho de crédito puede exigir una prestación que puede consistir en un dar,
hacer o no hacer.

d) Los derechos reales pueden adquirirse por usucapión y los

derechos de crédito no.

e) Los derechos reales nacen en virtud del título y la tradición, y los

derechos de crédito nacen en virtud del contrato.

11
No obstante hay que aclarar que la situación es polémica, para cierta corriente
doctrinal los derechos reales debe considerarse como numerus apertus, los partidarios de esta
doctrina se apoya en la parte in fine del art. 3936.2 C, que luego de enumerar los derechos
reales deja abierta la posibilidad de que hayan otros con la frase: “… y demás derechos reales
sobre inmuebles”. La Ley 698, Ley General de Registro Públicos, parece plegarse a esta
posición en el art. 73: Títulos Objeto de Inscripción. En el Registro de la Propiedad Inmueble se
inscribirán, anotarán o cancelarán: 1. Los actos y contratos traslativos, constitutivos,
modificativos, extintivos y declarativos relativos al dominio así como el usufructo, uso,
habitación, servidumbres, promesas de venta, anticresis, derecho de superficie, propiedad
horizontal, multipropiedad y conjuntos inmobiliarios, así como cualquier acto o contrato de
trascendencia real que sin tener nombre propio en derecho modifique en el instante o en el
futuro algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos
reales”.

12
 f) En caso de colisión, en los derechos reales, prevalece el más
antiguo conforme a la regla prior tempore, potior iure, mientras que en los
derechos de crédito en principio la antigüedad no es razón de preferencia.

g) Los derechos reales se originan en principio con carácter estable

o permanente, en cambio, los derechos de crédito nacen temporales: se
extinguen cuando el acreedor satisface su interés al cumplirse la obligación.

9.- Hacia la unificación del Derecho de contratos.

Un importante aspecto dentro del desarrollo de la dogmática contractual,

consiste en la tendencia hacia la unificación de la teoría general del contrato y
de las obligaciones, la idea consiste en que conceptos como obligación o
contrato mantienen su esencia aunque se manifiesten en diferentes áreas del
Derecho como la civil, mercantil, administrativa, laboral, etc. Por lo tanto, si en
su esencia estos conceptos obedecen a principios rectores comunes la
repetición de lo mismo en diferentes cuerpos normativos constituye un ejercicio
tautológico.

Ejemplo de esta tendencia unificadora lo encontramos en el Código civil

suizo de 1907 y el italiano de 1942. En Argentina también existe una fuerte
tendencia unificadora que se ha traducido en el Proyecto de Unificación del
Derecho Privado argentino, mejor conocido como Proyecto de Código Único de
1987, el Proyecto de Legislación Civil y Comercial de 1993, realizado por la
Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados, y el Proyecto de
Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por el Poder
Ejecutivo Nacional por decreto 468/92.

10.- El régimen de protección de los consumidores (Ley 182, “Ley de

defensa de los consumidores” de 27 de septiembre de 1994,
Publicada en la Gaceta Nº 213 de 14 de noviembre de 1994).

Nuestra Carta Magna establece en el art. 105 principios generales de

protección del consumidor; y es que, en efecto, con el ánimo de amparar a los

13
consumidores y protegerlos de abusos que cometan los empresarios ha sido
necesaria la intervención del Estado para tratar de equilibrar <<la balanza>> y
proteger al sector más débil de esta relación; el mecanismo seleccionado lo
encontramos en la Ley 182, “Ley de defensa de los consumidores” (LDC).
Entre las características más destacadas de esta norma señalamos las
siguientes:

a) ámbito de aplicación. Según el art. 3 LDC

“Son actos jurídicos regulados por esta Ley, los realizados por dos
partes que intervienen en una transacción en su carácter de proveedor y
consumidor, el objeto recaerá sobre cualquier clase de bienes o servicios
públicos o privados.

‘Se incluyen los servicios públicos tales como suministro de energía,

acueductos y alcantarillados, telecomunicaciones y correos, puertos, transportes
y otros similares.
‘Se exceptúan los servicios que se prestan en virtud de una relación
laboral y los servicios profesionales regulados por otra ley”.

Conviene aclarar que para efectos de esta ley consumidor es “Toda

persona natural o jurídica que adquiera, utilice o disfrute como destinatario final
de bienes, productos o servicios de cualquier naturaleza”. Y por proveedor se
entiende que es: “Toda persona natural o jurídica de carácter público o privado
que desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, distribución
o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores” (art.
4 LDC).

b) Carácter imperativo de la ley. El carácter imperativo de esta

normativa queda claramente reflejado en su art. 2 que reza así: “Esta Ley es de
orden público e Interés Social, los derechos que confiere son irrenunciables y
prevalecen sobre otra norma legal, uso, costumbre, práctica comercial o
estipulación en contrario”.

14
 c) La cuestión de la interpretación. En caso de duda en cuanto a la
interpretación de los contratos, se deberá efectuar del modo más favorable al
consumidor (art. 23 LDC). La lógica de este razonamiento es que si el contrato
normalmente es redactado por el empresario, se va a presumir su mala fe en la
confección de cláusulas oscuras que se prestan a una doble interpretación y
por esta razón se le sanciona con interpretarlo en contra de sus intereses. Esto
no es más que una confirmación de la regla del “In dubio contra stipulatorem”
contenida en el art. 2503 C.

d) El problema de las cláusulas abusivas. Esta clase de cláusulas se

definen como aquellas “Estipulaciones no negociadas individualmente que en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y las obligaciones de las partes que se
deriven del contrato”12. Aunque la ley no las define concretamente como
cláusulas abusivas se deducen que tienen tal carácter las descritas en el

Artículo 24 que señala: “No producen ningún efecto las cláusulas de un contrato
cuando en ellas se establezca alguna de las siguientes circunstancias:

‘a) Modificación unilateral del contrato o la rescisión del mismo por parte
del proveedor, en perjuicio del consumidor;
‘b) Exoneración del proveedor de su responsabilidad civil; salvo que el
consumidor caiga en incumplimiento del contrato;
‘c) Fijación de término de prescripción inferiores a los establecidos en el
Código Civil;
‘d) Limitar u obstaculizar el derecho de acción del consumidor contra el
proveedor, o invertir la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
‘e) Imposición obligatoria del arbitraje;
‘f) Renuncia de los derechos del consumidor contenidos en la presente
Ley”.

11.- Planteamientos actuales del contrato

12
M. A. DEL ARCO TÓRREZ y M. A. DEL ARCO BLANCO (Coordinadores) y otros:
Diccionario..., op. cit., nota 5, p. 92.

15
 11.1.- El contrato reglamentado.

En esta clase de contratos no existe la libertad de las partes para fijar las
cláusulas del mismo, sino que es el legislador quien fija imperativamente
algunas de sus cláusulas; un área habitual donde se manifiesta esta figura
convencional la encontramos en el derecho administrativo, por ejemplo, en los
contratos de obras públicas sus condiciones suelen estar reglamentadas de
antemano. Otro típico ejemplo lo encontramos en los contratos de trabajo
donde el legislador ya reglamenta de antemano aspectos como salario mínimo,
vacaciones, aguinaldo, etc13.

En ciertas áreas sensibles para la articulación eficaz de la sociedad, la

intervención de la autoridad pública por medio de los contratos reglamentados
se manifiesta en ciertas transacciones realizadas entre particulares, cuando
una de ellas se encuentra en una situación privilegiada, en el sentido que
puede imponer a la otra la condiciones del pacto como: precio, contenidos de
las cláusulas, etc.; así, por ejemplo, el transporte público, si estuviera sujeto al
libre albedrío de las partes, no existiría una igualdad entre el transportista
(porteador) y el usuario (viajero), requisito necesario de la autonomía de la
voluntad en su sentido genuino; en efecto, el dueño del medio de transporte,
supóngase un autobús, que abusando de monopolio podría fijar la tarifa a su
gusto, es cierto que en teoría el viajero puede rehusar a pagarla, pero en la
práctica no tendría opción de elegir, imaginemos el caso de que todas las rutas
de transporte urbano de Managua fijasen un precio excesivo del pasaje, a un
humilde obrero no le quedaría en la práctica muchas opciones de elegir entre
trasladarse a pie o pagar un servicio más oneroso como el taxi. Precisamente
para evitar esta situación, el Estado interviene para remediar esta desigualdad,
reglamentando previamente las condiciones del servicio y las tarifas en
contratos no solo como los de transporte, sino que también agua, electricidad,
teléfono, cable, etc14.

13
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 339.
14
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros: op. ult. cit, p. 339.

16
 11.2.- La predisposición de las cláusulas contractuales. Los
llamados contratos de adhesión.

Los ejemplos de tipos contractuales antes descritos como el contrato de

transporte o de suministro de agua, electricidad, etc., además de ser contratos
reglamentados también son de adhesión. El contrato de adhesión es definido
en el art. 21 LDC que dice: “Se entiende por contrato de adhesión aquel cuyas
cláusulas se establecen unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios,
sin que el consumidor pueda discutir o modificar sustancialmente su contenido
al momento de contratar.” Es decir, en estos contratos-tipo, la parte más débil
de la relación contractual no le queda más opción que aceptarlo o rechazarlo, y
a veces ni eso15. Y la otra parte, generalmente un empresario mercantil o
industrial, realiza una contratación en masa mediante una forma prefijada que
es la misma para todos los contratos.

Hay que destacar que estos contratos de adhesión cumplen con una
importante función, pues debido a las exigencias de la vida moderna como la
necesidad de la celeridad en la contratación y evitar negociaciones ociosas; es
decir, la justificación de esta forma de contratación resulta de la evolución de
los condicionamientos socio económicos actuales, en el sentido de que, por
ejemplo, un empleador no tiene ni el tiempo ni la posibilidad de discutir
individualmente cada uno de los convenios, de tal manera que esta figura
contractual tiene una función muy práctica; pero, como contrapartida, el peligro
que encierra esta forma moderna de contratación es evidente: la parte que
impone a la otra las cláusulas puede injustamente sacar provecho de tal
privilegio e imponer lo que la doctrina denomina “cláusulas abusivas”. Por otra
parte, es usual que estos contratos de adhesión sean consignados en letra
pequeña y con un estilo de redacción tan técnico que sólo puedan ser
comprendidos por especialistas en la materia. Precisamente para evitar estas
situaciones injustas se han promulgado leyes como la defensa del consumidor
como se ha explicado.
15
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros: op. ult. cit, p. 340.

17
 Fue RAIMUNDO SALEILLES, en su monografía sobre Declaración de la
voluntad, publicada en 1901, el primero que acuñó la expresión <<contratos de
adhesión>> para referirse a esta clase de contratos en donde la oferta no es
una mera invitación para empezar a discutir las cláusulas del contrato, sino
simplemente un dilema cerrado, en virtud del cual no resta a la contraparte sino
aceptar o abstenerse de celebrar el contrato 16.

11.3.- Las llamadas condiciones generales del contrato.

La generalización del consumo, y el fenómeno de la contratación en

masa, constatable en especial en algunos sectores económicos -banca, bolsa,
seguros, suministro de energía, etc.- ha determinado la aparición de contratos
tipo cuyo clausulado resulta en extremo común y homogéneo, siendo
denominadas las condiciones que resultan de los mismos, «condiciones
generales de contratación»17.

11.3.1.- Noción, características y función económica.

Son definidas como conjunto de reglas que un particular, ya sea

empresario individual o una sociedad comercial o industrial ha establecido para
fijar los derechos y obligaciones contenidos en el contrato en masa y así
elimina a priori cualquier trato previo entre los contratantes. El término
generales se opone al de particulares o especiales que se plasman para cada
contrato particular y por consiguiente variable de uno a otro.

Como es sabido, en la inmensa mayoría de contratos mercantiles, existe

un desigualdad económica entre las partes, razón por la cual, la que ostenta
mayor poderío impone a su contraparte las cláusulas del contrato. Esta clase de

16
A. DE COSSÍO Y CORRAL, Instituciones de Derecho civil, t. I: “Parte general.
Obligaciones y contratos”, revisado y puesto al día por M. DE COSSÍO Y MARTÍNEZ y J. L.
ALONSO, Civitas, Madrid, 1988, p. 369.
17
Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe SA, Madrid, 2007, p.372.

18
convenidos son denominados “contratos tipos” o “contratos de adhesión”. Y la
facultad de una de las partes de imponer a la otra las cláusulas del contrato es
denominada por la doctrina como “Condiciones generales de la contratación”.
Son contratos tipos porque ya están configurados en formatos preestablecidos
y son de adhesión porque el usuario, cliente o consumidor no puede modificar
las condiciones del contratos y solo tiene la opción de adherirse o no; ejemplos
de estos formatos jurídicos contractuales se expresan en áreas como la
bancaria, en los seguros, prestación de servicios básicos (agua, luz, teléfono).

Estas condiciones pueden estar incluidas en el impreso o formulario que

sirve de oferta del contrato; pero, en otras ocasiones en él solo se contiene un
extracto de las mismas o una referencia indicando que el contrato se ajustará a
una determinada reglamentación, por ejemplo, una empresa señala que los
contratos que se celebren se entienden ajustados a su reglamentación interna
que pude estar disponible al público en anuncios en periódicos o por internet o
en el local en donde está el negocio. El problema de este tipo de convenio es
que en la mayoría de los casos, la contraparte acepta y firma el contrato sin ni
siquiera consultar las condiciones generales.

Como hemos dicho, esta clase de acuerdos son típicamente utilizados

por empresarios que organizan profesionalmente la producción, intercambio de
bienes y servicios, que contratan con consumidores; entre las ventajas que
otorga esta clase de convenciones destacamos la necesidad de simplificar la
relaciones con los clientes, se evitan pleitos y controversias, se ahorra
ampliamente los gastos, y a la postre, los mismos consumidores salen ganando
cuando en virtud de la justicia y la equidad todos son tratados de igual
manera18.
Esta facultad de imponer cláusulas predispuestas responde a las
necesidades socioeconómicas actuales en cuanto a la necesidad de celeridad en
las contrataciones, pero presentan la desventaja de dar lugar a posibles abusos
en contra del usuario consumidor.

18
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 341.

19
 A pesar que este tipo de contratos transitan de forma habitual en nuestra
realidad jurídica, aún no contenemos una normativa que los regule y eso
constituye en serio vacío jurídico en el ordenamiento jurídico nacional; el
Código civil italiano establece que las condiciones predispuestas por uno de los
contratantes son eficaces frente a otro si al momento de la conclusión del
contrato éste las conocía o habría debido conocerlas si hubiese sido
normalmente diligente (art. 1341 del Código civil italiano).

A nivel de la Unión Europea existe la directiva 93/13/CEE, de 5 de abril

de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores. En España, con el propósito de frenar los abusos efectuados
por los empresarios por medio de estas figuras contractuales y con el ánimo de
adaptar su legislación a la citada Directiva comunitaria, el 13 de abril de 1998
se aprueba una Ley General de Condiciones Generales de la Contratación (Ley
7/1998); otra razón para la promulgación de dicha norma consiste en la
insuficiente protección que otorga la Ley General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios española.

Debido a vacío jurídico que tenemos en la materia dentro de nuestra

legislación positiva, conviene que se echemos un somero vistazo a esta
disposición jurídica que regula las condiciones generales de la contratación (en
lo sucesivo c.g.c.).

11.3.2.- Régimen jurídico español de las condiciones generales

de la contratación, Ley 7/1998.

Según el art. 1 de la Ley 7/1998 son c.g.c. son aquellas cláusulas

predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las

20
partes, sea o no autora material de la misma, y que han sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

A prima facie se puede entender que esta ley regula aquellos contratos
cuyo contenido es implantado por una de las partes a la otra en el sentido de
que no cabe discutir con el empresario las condiciones del contratos que
vienen predispuestas; esa era ratio del la Ley de Defensa de los consumidores
española (LDC), cuestión que resultaba vulnerable, pues se podía escapar del
ámbito de la ley en aquellos casos y condiciones en que pesar de tener el
contrato mérito para ser regulado por la LDC, se eludía la norma porque existía
alguna o algunas cláusulas que habían sido objeto de mínima o aislada
discusión. Entonces, precisamente para solventar tal situación el art. 1.2 de la
Ley 7/1998 dice: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una
o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la
conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”.

Con respecto a la redacción del contrato de adhesión, La LDC española

indica que los contratos de adhesión son los redactados por la propia empresa
y usados en todos sus contratos; pero con la Ley de c. g. c., establece que
tienen esa calidad jurídica “con independencia de la autoría material de la
misma, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra
circunstancia” (art. 1.1 de Ley 7/1998); por consiguiente son también generales
las condiciones redactadas por un tercero o copiadas de un formulario, así
como las usadas en un número suficiente de contratos o en todos durante un
cierto tiempo.

En cuanto al ámbito de aplicación podemos hablar de uno objetivo

determinado por el art. 1.1º de la Ley 7/1998 que recordemos dice: “Son
condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa,
de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.-

21
1.2.- (inciso citado en el párrafo antepasado). Del precepto citado se entiende
que una c.g.c ha de reunir estos caracteres: contractualidad, predisposición,
imposición unilateral y uniformidad 19. El ámbito subjetivo es establecido por el
art. 2 de la referida norma que establece que la Ley se aplicará a los contratos
que contengan c.g.c celebrados entre un profesional (predisponente) y
cualquier persona física o jurídica (adherente). A los efectos de esta Ley se
entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúen dentro del
marco de su actividad profesional o empresarial, sea pública o privada. El
adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad que actúe dentro
del marco de su actividad.

Cabe destacar que no se aplica esta ley a los contratos administrativos,

a los de trabajo, a los de constitución de sociedades, a los que regulen
relaciones familiares y a los contratos sucesorios.

Finalmente, cuando hablamos de interpretación según el art. 6 de esta

Ley, si existe contradicción entre las c.g.c y las condiciones particulares
específicamente previstas para un contrato concreto, prevalecerán éstas sobre
aquellas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para
el adherente que las particulares. También en esta ley se aplica el In dubio
contra stipulatorem, en el sentido de que las dudas en la interpretación de las
condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En lo
demás se aplicarán las disposiciones del Código civil sobre interpretación de
los contratos.

11.3.3.- Naturaleza jurídica.

Con respecto al tema de la naturaleza jurídica de las c.g.c., conviene

precisar si las mismas son impuestas a los contratantes por una autoridad
administrativa como (Estado, Alcaldías, Entes autónomos, etc); en estos casos,

19
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de Derecho civil, vol. II: “El contrato en general.
La relación obligatoria. Contratos en especial. Cuasicontratos. Enriquecimiento sin causa.
Responsabilidad extracontractual”, 2ª reimpresión de la 9ª edic., Tecnos, Madrid, 2002, p. 75.

22
las c.g.c. son consideradas como verdaderas normas jurídicas de obligatorio
cumplimiento para las partes (empresarios y clientes o consumidores). En estas
situaciones su naturaleza se equipara al Derecho objetivo. Pero más apropiado
sería considerar a las c.g.c. como una especie de “cláusulas derivadas” de una
verdadera norma objetiva constituida por la Ley o reglamento que impone las
pautas a seguir en estos contratos de adhesión20.

En estricto derecho, las c.g.c. tienen su sentido original cuando forma

parte de un contrato, cuya validez requiere del consentimiento de ambas partes
(como todo elemento esencial del contrato), solo así tiene la naturaleza propia
del Derecho negocial al que le son aplicables las normas sobre las obligaciones
y contratos21.

13.3.4.- Control jurídico.

Dado el enorme poder de una de las partes de imponer a la otras sus

condiciones, no es de extrañar el uso y abuso de esta prerrogativa, lo que ha
dado lugar a la intervención estatal para contener lo que la doctrina denomina
cláusulas abusivas y a través de ciertos recursos como la “Ley de defensa del
consumidor”, se pretende “equilibrar la balanza” entre empresarios y
consumidores o usuarios. Además, con esta norma y su reglamento se procura
que estas condiciones generales sean redactadas con claridad y sencillez (art.
22 de la LDC y arts. 99 y 100 del Reglamento de la LDC.

Con este control jurídico el Estado pretende la imposición de cláusulas

abusivas; por las mismas se entiende como aquellas “Estipulaciones no
negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y las obligaciones de las partes que se deriven del contrato” 22. Aunque

20
R. URÍA; A. MENÉNEZ y M. VÉRGEZ, “Especialidades de la Contratación mercantil, en lo
obra colectiva Curso de Derecho mercantil, t. II, Civitas, Madrid, España, 2001, pp. 54 y ss.
21
Ibídem, p. 55.
22
M. A. DEL ARCO TÓRREZ y M. A. DEL ARCO BLANCO (Coordinadores) y otros:
Diccionario..., op. cit., nota 11, p. 92.

23
la LDC no las define concretamente como cláusulas abusivas se deducen que
tienen tal carácter las descritas en el art. 24 de la LDC anteriormente citadas.

Unidad II: Estructura y requisitos de los contratos

1.- Elementos esenciales, naturales y accidentales.

Son esenciales aquellos elementos sin los cuales el contrato no puede

existir, nos referimos al consentimiento, objeto y causa (y la forma en los casos

24
expresamente determinados); es decir, “sirven de como presupuestos
necesarios para la conformación, nacimiento y validez del contrato” 23.

Son naturales aquellos elementos que por considerarse que son los más
conformes con los intereses de las partes, la ley inserta en el contrato en
ausencia de pactos entre los contratantes, por ejemplo el saneamiento por
evicción en la compraventa (2599 y 2601 C).

Son accidentales los elementos que por voluntad de las partes pueden
acompañar a un determinado contrato como la condición, término o modo y
que modifican el contenido o los efectos del negocio.

2.- Requisitos: Consentimiento, objeto y causa.

El consentimiento es la conformidad de la voluntad entre los

contratantes, o sea, entre la oferta y su aceptación 24.

Para cierto sector de la doctrina tradicional, el objeto es la entidad sobre

la que versa el contrato, así en el contrato de compraventa el objeto consiste
en la cosa vendida y en el precio por el que se compra.

La causa tiene dos concepciones, una objetiva y otra subjetiva, según la

primera, consiste en el interés práctico o la razón económica-jurídica del
negocio. Así, en la compraventa el fin del contrato es el cambiar la cosa por el
precio. En cambio, según la tesis subjetiva la causa es el elemento psicológico
que determina la voluntad; la razón o motivo que induce a negociar; el fin
particular que impulsa a realizar el negocio 25. De cualquier modo, este requisito
esencial implica que las obligaciones nacidas del contrato deben tener una
causa.

3.- El consentimiento.

23
J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA GARCÍA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 37.
24
M. A. DEL ARCO TÓRREZ y M. A. DEL ARCO BLANCO (Coordinadores) y otros:
Diccionario jurídico básico, Comares, Granada, España, 2004, p. 120.
25
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, pp. 677-678.

25
 Hemos visto que el consentimiento es la conformidad de la voluntad
entre los contratantes, es decir, entre la oferta y la aceptación. Esta voluntad se
expresa a través de declaraciones que tienen que concordar, en caso contrario,
no hay acuerdo o contrato. Para expresar el consentimiento es necesario tener
la capacidad legal necesaria para contratar (art. 2471 C) 26.

3.1.- La capacidad para contratar.

La formación del acuerdo contractual presupone la capacidad de los

contratantes no sólo en el sentido de la facultad de querer y entender
(capacidad natural), sino que también en el sentido de la capacidad para
contratar, es decir, el cumplimiento de las exigencias que establece la ley para
que las partes puedan contratar (capacidad legal). El Código Civil recoge estos
requisitos y exige el cumplimiento de ciertos criterios de edad y capacidad de
razonamiento respecto de sus actos en los arts. Del 5 al 10, 2471 y 2472 C.

Desde el punto de vista del jurídico, la capacidad se desdobla en dos

tipos, una capacidad jurídica que consiste en la aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones. Toda persona, por el hecho de serlo, tiene capacidad
jurídica (conocida también como capacidad de goce) 27; de manera que una
persona recién nacida ya es sujeto de derechos y obligaciones, por ejemplo
tiene derecho a la salud, a la vida, a respetar su integridad física, etc. Y puede
también contraer obligaciones, verbigracia, si ese niño hereda una propiedad
que está gravada con el pago de las bienes inmuebles, pero obviamente que el
menor no puede ir él a la Alcaldía a pagar sus impuestos, entonces le hace
falta otro tipo de capacidad: la de obrar (conocida también como capacidad de
ejercicio), que consiste en la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos,

26
Art. 2471 C: “Para que el consentimiento sea válido se necesita que el que lo
manifiesta sea legalmente capaz”. Art. 2472 C: “Toda persona es legalmente capaz. Son
incapaces en conformidad a los artículos 7 y 8 de este Código, absolutamente, los dementes, los
impúberes y los sordomudos que no pueden darse a o entender por escrito o de otro modo claro
o indubitable”.
27
Art. 6 C: “Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos
contraer obligaciones. Le son permitidos todo los actos y todos los derechos que no les fueren
expresamente prohibidos, independiente de su capacidad política”.

26
es decir, nos referimos a ciertos requisitos de edad y capacidad de
razonamiento que el Código civil exige para considerar a una persona investida
con la capacidad de ejercicio. En este sentido, nuestra legislación considera a
una persona capaz de obrar a todo aquel que ha cumplido veintiún años de
edad28. De forma particular, nuestra legislación equipara a las personas que
han cumplido dieciocho años como si fueran mayores de edad, es decir, como
si tuviesen veintiún años o más, cuando han sido emancipados. La
emancipación puede darse por subsiguiente matrimonio o por autorización de
sus padres mediante una escritura pública realizada por un notario e inscrita en
el Registro del Estado Civil de las Personas 29. También se puede adquirir la
mayoría de edad por medio de un juicio a solicitud del interesado que concluye
con sentencia del Juez declarando al demandante mayor de edad (art. 280 al
282 C).

De todo lo anterior, podemos decir que para ser acreedor basta tener la
capacidad jurídica, pero para poder ejercitar el crédito, es necesario la
capacidad de obrar; de igual forma, para ser deudor basta la capacidad
jurídica, pero para efectuar el pago o cualquier otra forma de extinción de la
obligación, se necesita la capacidad de obrar.

Existen prohibiciones o incapacidades especiales para contratar, como

por ejemplo, las prohibiciones para comprar que tienen ciertas personas (art.
2565 c); los guardadores del ausente no pueden enajenar o hipotecar sus
bienes sin previa autorización judicial (art. 68 C); los sujetos a penas de
interdicción civil no pueden administrar sus bienes y se les debe nombrar un
guardador (arts. 298 y 299.5 C); los que por el vicio de la embriaguez no
puedan dirigir sus negocios (art. 299.4 C) y el deudor quebrado (art. 2252 C).

28
Art. 278 C: “La época de la mayor edad se fija sin distinción de sexo en los veintiún
años cumplidos. El mayor de edad puede disponer libremente de su persona y bienes.
29
Art. 271 C: “El menor puede emanciparse: 1º Por medio de matrimonio. 2º Por
autorización del padre, o de la madre en su defecto. Art. 272 C: “La emancipación por el
matrimonio producirá únicamente todos sus efectos legales, cuando el varón o la mujer tengan
diez y ocho años”. Art. 274 C: La emancipación en el art. 271, número 2º, solamente puede
verificarse con la aceptación del menor y después que éste haya cumplido diez y ocho años. El
acto de la emancipación debe hacerse por escritura pública y no producirá efecto antes de la
inscripción en el Registro del Estado Civil”.

27
 3.2.- Formas de manifestar la voluntad contractual.

De acuerdo al art. 2448 C, “El consentimiento de las partes debe ser

libre y claramente manifestado. La manifestación puede ser hecha de palabras,
por telégrafo, teléfono, por escrito o por hechos de que necesariamente se
deduzca.

De este artículo se deduce que las formas de manifestar la voluntad

contractual pueden ser expresas, tácitas y presuntas.

3.2.1.- Declaraciones expresas, tácitas y presuntas.

Declaración expresa, según el criterio objetivo, es aquella realizada con

medios que por su naturaleza están destinados a exteriorizar la voluntad como
palabras, el escrito, etc., y es tácita, cuando la voluntad resulta presumida de
comportamientos, actitudes o actividades, por ejemplo, A pidió un préstamo y B
responde pidiéndole por adelantado los intereses del primer año; aunque no lo
haya dicho su conducta revela su intención de prestar el dinero.

La doctrina distingue de las declaraciones tácitas, las presuntas, que

frecuentemente se denominan también tácitas y se confunden con aquellas. Se
considera declaraciones presuntas aquellos casos en que la ley dispone que
una conducta debe ser considerada como declaración de tal o cual voluntad, es
decir, la ley presume o deduce esa voluntad, por ejemplo, los casos de los arts.
2125, 2138 C y también los casos de los arts. 2687, 3091 y 3294 C, aunque
erróneamente el legislador utilice el término tácito en estos últimos ejemplos.
No obstante lo anterior, probablemente por carecer de efectos prácticos
la distinción entre declaraciones tácitas y presuntas, el legislador usa ambos
vocablos indistintamente.

3.2.2.- El silencio como forma de declaración de la voluntad.

A pesar de que, en principio, el silencio no puede constituir por sí mismo

declaración alguna de voluntad, es posible entender que bajo ciertas

28
circunstancias, adquiera la significación de una genuina declaración de
voluntad, como por ejemplo, cuando las partes así lo hayan acordado o se
deduzca de acuerdo a la costumbre o usos.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo (STS) español de 7 de

diciembre de 1966, la declaración puede hacerse “a través de diversos medios
que van… hasta el mero silencio, cuando por la peculiar posición del sujeto
debe entenderse por sí mismo, como una expresión de voluntad”. Pero, como
añade la STS español de 12 de junio de 1987, en tesis general, como no sea
con grandes cautelas, no cabe reputar la inactividad como declaración de una
voluntad”. Recoge estos posicionamientos la compilación de Navarra que en su
art. 20 dispone: “El silencio o la omisión no se considerarán como declaración
de voluntad, a no ser que así deba interpretarse conforme la ley, la costumbre o
los usos, o lo convenido por las partes”30.

Nuestra legislación estable taxativamente ciertas situaciones en las que

el silencio se interpreta como una declaración de voluntad, por ejemplo, el
silencio hace presumir la aceptación del mandato (art. 3308 C) 31; también
presupone la aprobación del mandante de lo realizado por el mandatario (art.
3340.2 C).

3.3.- Los vicios del consentimiento.

Hemos visto que las partes de la relación contractual deben estar en

plena libertad para emitir su consentimiento, es decir, que el sujeto pueda emitir
su voluntad de acuerdo a su libre albedrío, conforme a lo más acorde a sus
intereses; si la raíz del negocio jurídico está en la voluntad, ésta debe
expresarse de forma consciente, racional, voluntaria y libre. Sin embargo, a
veces, esa voluntad se forma viciosamente cuando interviene un evento que la

30
Citadas por M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, pp. 594.
31
Art. 3308 C: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible, si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación”.

29
violenta porque la persona que contrata carece de libertad o de consciencia
para emitir correctamente su voluntad. La doctrina denomina a estos eventos
como vicios del consentimiento y los clasifica en: el dolo, el error, la violencia y
la intimidación. En estos casos, a la víctima que ve viciada su voluntad no se le
puede exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato ni la
indemnización por daños y perjuicios que la inejecución ocasiona, más bien
tiene derecho a que se le indemnice por toda clase de menoscabos que haya
soportado.

3.3.1.- El dolo.

El dolo es una maquinación contraria a la buena fe, consiste en un

propósito consciente e intencionado de engañar a la contraparte. Se
caracteriza por ser producto de la astucia o artificio, induciendo al otro
contratante a celebrar un contrato que sin tales presupuestos no hubiera
hecho; es decir, es una actuación de inducción al error, un engaño que se hace
a la persona de quien se pretende obtener cierta declaración, sin la
intervención de la cual no se podría obtener la misma. Esta definición es
recogida por el art. 2469 C: “Hay dolo, cuando con palabras o maquinaciones
insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un
contrato que, sin ellas, no hubiere hecho”.

No hay que confundir el dolo como vicio de la voluntad (el estudiado en

este acápite y que está contenido en el recién transcrito art. 2469 C) con el dolo
que se deriva del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y
que genera la responsabilidad civil contractual, de acuerdo al art. 1860 que
dice: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados,
los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia
o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas” 32.
32
A esta clase de dolo derivado del incumplimiento de las obligaciones nacidas del
contrato se refiere nuestra Corte Suprema de Justicia (CSJ): “El dolo en el cumplimiento de las
obligaciones (diferente del contractual), resulta cuando el obligado no cumple por voluntad
propia con su obligación, con el propósito de causar un mal a la persona del acreedor. Por eso
hay dolo cuando el promitente vendedor traspasa el bien prometido vender, porque
voluntariamente se colocaría en la imposibilidad de cumplir con la obligación de otorgar la venta
definitiva, y como consecuencia de ese hecho culposo debe pagar los daños y perjuicios
causados”. BJ 1942, p. 11647, Cons. I. Citada por J. HUEMBES Y HUEMBES, Nuevo diccionario

30
El primero daría lugar a una probable la impugnación del contrato y el segundo
a una obligación de reparar el daño causado.

El dolo puede cometerse por diferentes medios, consistentes ya en la

afirmación de hechos falsos; ya en la maniobra de silenciar aquellos hechos
que el agente doloso sabe que harían a la otra parte desistir del negocio
jurídico. Mas para que la ocultación de estos hechos suponga una intención
dolosa, es menester que exista la obligación de comunicarlos, como existe, por
deber de lealtad, entre personas ligadas por jurídicamente por negociaciones
contractuales; sin embargo, este deber tiene distintos alcances y no implica que
una de las partes deba comunicarle a la otra, sin que este lo requiera, todo lo
que le interesa saber, pues es principio de la práctica jurídica que cada cual ha
de velar por sus intereses; amen de que el alcance del deber de lealtad varía
según las circunstancias y sobre todo en función de la naturaleza del contrato,
por ejemplo, quien se ofrece a servir como mandatario de los intereses de otro
o velar como socio por los intereses comunes, viene obligado a una mayor
cuota de lealtad que quien celebra cualquier contrato en su provecho como la
compraventa, el arrendamiento, etc., en los que se ventilan intereses
contrapuestos; así, el vendedor no tiene porqué poner en conocimiento del
comprador los hechos que influyen en el nivel de los precios por el juego de la
oferta y la demanda, pero sí tiene el deber, porque conoce mejor que el
comprador la cosa objeto de venta, de no permitir que éste incurra en errores
respecto de las cualidades que la cosa encierra 33.

La doctrina habla del dolo causante, cuando éste es determinante en la

celebración del contrato34. Sobre esta clase de dolo dice nuestra Corte
Suprema de Justicia (CSJ):

“cuando se capta la voluntad de una de las partes contratantes por

medios falaces o maquinaciones insidiosas anteriores o simultáneas a la
expresión del consentimiento, existe el llamado dolo causante que acarrea la

de jurisprudencia nicaragüense, Masaya, S E, 1971, p. 241.

33
A. VON TUHR, Tratado de las obligaciones, trad. de W. ROCES, t. I, reimpresión de la
1ª edic., Reus, Madrid, 1999, nº 37, p. 215.
34
Art. 2460 C: “El dolo no vicia el consentimiento, sino cuando es obra de una de las
partes y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera habido contrato…”.

31
 nulidad del contrato si es empleado por el otro contratante y aparece claramente
que sin él no hubiere habido contrato”35.

Dolo es incidental cuando la víctima del engaño de todos modos

hubiera concluido el contrato, en este caso el dolo solo cambia ciertas
condiciones como una mayor onerosidad, no constituye per se una causa de
invalidación de los contratos pero genera la obligación de indemnizar los daños
y perjuicios (art. 2460 parte in fine y 2470.2 C ). El dolus bonus consiste en el
margen de engaño normal que los usos y la moral toleran, por ejemplo,
aquellas alabanzas excesivas o afirmaciones exageradas que suelen usarse en
la publicidad y que describen tal producto como el mejor, el más fino o el más
barato, que, si son tomados de forma literal son engañosos, no obstante, por
ser corriente su uso en el comercio y sobreentenderse su verdadero alcance,
no dan habitualmente lugar al engaño y de hacerlo, no permiten impugnar la
declaración de la voluntad, pues no hay un verdadero comportamiento doloso 36.
Si supera estos márgenes el dolo es malus o sea un engaño injusto e ilegal. El
dolo es recíproco cuando las dos partes lo utilizan y provoca una
compensación por las actuaciones maliciosas de ambas de tal manera que
ninguno de los dos puede pedir la anulación del contrato. A él hace referencia
el art. 2470 C cuando dice: “... deberá ser grave y no haber sido empleado por
las dos partes contratantes. El Dolo es negativo cuando un contratante guarda
silencio con respecto a un elemento que conocido por la otra le hubiera hecho
cambiar de parecer con respecto a la confección del contrato.

El dolo tiene dos elementos, uno de carácter subjetivo que consiste en

el ánimo intencionado; el otro objetivo, material, que es el medio o acto a
través de cual lo realiza.

3.3.2.- El error.

Otro vicio del consentimiento lo encontramos en el error, éste consiste

en el conocimiento falso de una cosa o un derecho, es una falsa representación
mental de la realidad y opera como presupuesto para la realización del
35
BJ 1963, p. 568, Cons, V. Citado por J. HUEMBES Y HUEMBES, op. ult. cit., pp. 240-241.
36
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, pp. 618-619.

32
negocio. El error rompe la unidad del mutuo consentimiento por no
corresponder lo que quieren con error con lo querrían sin él. Hay una
discrepancia entre la declaración y la voluntad 37.

Para que el error tenga eficacia invalidante del negoció jurídico (contrato)
no ha de ser imputable al que lo alega, es decir, no merece la protección
jurídica, si el que sufre el error pudo haberlo evitado empleando una diligencia
normal, podríamos entender contenido este presupuesto del error inexcusable
en el adagio romano: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans (No se oye
a quien alega su propia torpeza), por ejemplo, no podría alegar error el que por
comprar una vaca compró un caballo.

3.3.2.1.- Clasificación.

Existen varias categorías del error, entre ellas se destacan el error

propio y el error obstativo, el primero se refiere al desconocimiento de la
realidad, por ejemplo vendí por 50 córdobas creyendo que la mercancía era un
metal de fantasía cuando en realidad era oro o cuando compro un cuadro
creyendo que era de un pintor famoso cuando en realidad no lo es. En cambio
es obstativo o impropio, cuando la voluntad se ha formado correctamente sobre
un exacto conocimiento de la realidad y la equivocación se produce al transmitir
esa voluntad, por ejemplo, si queriendo vender 100 cabezas de ganado dije por
error 50 o por decir kilos dije libras, por eso se llama también error en la
declaración; es decir, esta clase de error surge cuando se dice o se escribe una
palabra distinta de la deseada: lapsus linguage (desliz de palabra) o lapsus
calami (desliz de escritura).

También existe el error de Derecho (error iuris) cuando se tiene un

concepto equivocado de la ley o se ignora y error hecho (error facti) cuando se
tiene un concepto equivocado de persona, lugar o cosa. Sobre el error de
Derecho cabe transcribir los señalamientos del jurista español ALBALADEJO:
37
Como dicen las sentencias del TS español de 5 de marzo de 1960 y 29 de diciembre
de 1978: cuando los contratantes actúan por error se rompe la unidad del mutuo
consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él”. Citada por
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 4,
p. 358.

33
 “No cabe duda que el error de Derecho no tiene que ver con la cuestión
de la obligatoriedad del cumplimiento de la ley, pues una cosa es que la
ignorancia o errónea noticia de ésta no excuse de incumplirla…, y otra que por
ignorarla o interpretarla erróneamente se emita una declaración… que, habiendo
conocido o interpretado bien aquella [la ley], no se hubiese emitido. Tal
compatibilidad del error de Derecho con que la ignorancia de la ley no excuse de
cumplirla, está recocida expresamente en el nuevo art. 6, núm. 1, de C.c.,
[Código civil español]38… Por ejemplo, no porque se ignore que la ley ordena el
pago de un impuesto, es posible excusarse de pagarlo, incumpliendo así aquella.
Mas, cosa diferente es que si se dona una cosa creyendo que el donatario
adquiere solo el derecho a usarla temporalmente, y después se llega a saber que
la donación lo convierte en dueño, se puede impugnar tal donación, porque
realmente no se quiso donar, solo dar en comodato”39.

De acuerdo a lo expresado por el referido maestro español, en principio

“nadie puede alegar ignorancia de la ley”, pero una cosa diferente es no ser
válida la excusa de que se incumple la ley por ignorarla (por ejemplo, el usurero
que cobra un interés más alto que el legal permitido por las leyes, no puede
invocar “su ignorancia”, por cierta que sea, como excusa para violar la ley), y
otra situación es demandar la anulación de un contrato por un error de derecho
que vicia el consentimiento (como la víctima del usurero que al darse cuenta
del interés permitido por la ley se niega a seguir pagando las cuotas excesivas
y solicita la invalidación del convenio).

Hay error sobre la sustancia (error in substantia) o condiciones (error

in qualitate) de la cosa (art. 2455.2 C)40, por error en la substancias o
condiciones, pueden entenderse muchas cosas, con un criterio estricto, solo
sería aquel error que recae sobre la materia de que fuese el objeto (joya de oro
en vez de cobre)41. Pero en la actualidad este criterio restringido ha sido
38
Art. 6.1 del Código civil español: “La ignorancia de las leyes no es excusa para su
incumplimiento.
‘El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen”.
39
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 635.
40
Art. 2455 C: “Es anulable el contrato en que se consiente por error, cuando éste recae:
… 2º Sobre la identidad de la cosa especificada de que se trata, o sobre su sustancia o calidad
esencial”.
41
Las STS español de 31 de mayor de 1921 estimó como error sobre las condiciones
de la cosa el que un carro se comprase como nuevo siendo en realidad usado; la de 21 de

34
superado y se le atribuye un sentido amplio que traspasa la materia, substancia
y esencia de la cosa, y se adentra a aquellos atributos, cualidades o caracteres
de la cosa que son conexos a la misma, por ejemplo, un terreno en su
sustancia no varía porque la ley permita o no edificar en él, pero su
inedificabilidad puede provocar un error in substantacia, sí, equivocadamente,
el comprador lo cree edificable42.

Error de suma o escritura (art. 2456 C)43, se trata aquí de un error

accidental que puede ser corregido en cualquier momento en que se advierta la
equivocación.

Error en la persona, en este último caso, de acuerdo al art. 2467 C: “El

error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella
hubiere sido la causa principal del mismo”. En este error ha de incluirse tanto el
que recae sobre la identidad de la persona como sobre sus cualidades, la oferta
que iba dirigida a X se la hago por error a Y o creyendo que A es un electricista
consumado lo contrato cuando en realidad no sabe nade de la materia.
3.3.3- La violencia y la intimidación.

La violencia es una coacción física que excluye totalmente la voluntad y

se suele ejercitar sobre el cuerpo, por ejemplo me obligan a firmar el contrato
mediante torturas físicas; mientras que la intimidación es una coacción moral y
se ejercita sobre el ánimo, como cuando amenazan con secuestrar a mi familia
sino firmo el contrato.

El art. 2468 C señala “que hay violencia cuando para arrancar el

consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidación cuando se

junio de 1958 el que una parte de la finca comprada en contemplación de su integridad

estuviese sujeta a expropiación. Citadas por J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de
Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 4, p. 361.
42
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 636. Otros
ejemplos nos los cita el jurista LACRUZ BERDEJO, STS español de 15 de octubre de 1973 el que
la cosa pudiera ser vendida por un administrador judicial cuando ya antes había sido enajenada
por su dueño; la de dos de abril de 1979 el que la cosa donada fuera propia del donatario.
Ídem, p. 361.
43
Arto. 2456 C: “El simple error de escritura o de cálculo aritmético, sólo da derecho a que
se rectifique”.

35
inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona o bienes...”.

También hay violencia cuando el mal se dirige a la persona o bienes del

cónyuge, ascendiente o descendiente del contratante (art. 2464 C).

El art. 2457 C estipula que “También es anulable el contrato en que se

consienta por fuerza o miedo grave”.

La intimidación supone el anuncio de un mal inminente y grave. La

inminencia implica un juicio sobre la mayor o menor proximidad del mal que se
espera y sobre la mayor o menor posibilidad de evitarlo. La gravedad debe
medirse en relación con la idoneidad del mal para influir el ánimo de la víctima;
además, la amenaza debe ser determinante de la declaración de la voluntad,
debe existir una relación de causalidad entre ella y el consentimiento viciado.
La inminencia y gravedad exigen igualmente una certidumbre del mal con que
se amenaza. No hay verdadera intimidación si se trata de un peligro incierto,
remoto o inconcreto44.

Para determinar la gravedad debe atenderse a la edad, sexo y condición

de quien la sufra (art. 2458 C).La amenaza puede ser producto de la actividad
de una de las partes o de un tercero (art. 2459 C).

Además de la facultad que le asiste a la víctima para pedir la nulidad del

contrato, podrá ejercitar contra el agente dañoso (la contraparte y/o un tercero)
la acción para exigir la reparación de los perjuicios morales y patrimoniales
causados por el hecho violento de acuerdo con el art. 2509 C.

3.4.- Los vicios de la declaración de la voluntad.

Los vicios del consentimiento que acabamos de ver inicialmente

perjudican la formación de la voluntad interna, a partir de ahí, resulta también
afectada la declaración de la voluntad, por ejemplo, decido (quiero
44
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 57.

36
internamente) comprar una joya por creerla –erróneamente– de oro y declaro
comprarla: el error alcanza la voluntad interna y declaración de la voluntad. En
cambio, bajo este acápite haremos referencia a ciertos vicios que sólo afectan
a esa declaración de la voluntad, es decir, a la externación o emisión de la
voluntad sin conculcar la voluntad interna. La doctrina distingue como vicios de
la declaración de la voluntad a la reserva mental, la declaración en broma y
la simulación; en todos ellos, el que emite su voluntad de forma consciente y
deliberada declara algo que realmente no quiere.

3.4.1.-La reserva mental.

Supone una divergencia consiente entre el querer interno y la

manifestación externa del mismo; surge cuando el declarante se reserva para
sí su verdadera voluntad y declara otra. Se dice entonces que hay declaración
con reserva mental. El fin perseguido con mediante la declaración hecha con
reserva es el engañar al destinatario. El ordenamiento jurídico sanciona esta
actuar desleal y declara que debe prevalecer la declaración en detrimento de la
voluntad (interna) reservada. Pueden corroborar esta solución arts. como el
2438 C que determina que la validez y cumplimiento de los contratos no
pueden depender del arbitrio de uno de los contratantes y el 2480 C 45. Sobre
esta solución que plantea la prevalencia de la voluntad declarada sobre la
interna, nos dice el jurista ALBALADEJO: “Esta conclusión parece evidente, pues
si se hubiese de invalidar la declaración, faltaría toda seguridad en el campo
negocial, ya que cualquiera podría alegar, después, que no quiso lo que
manifestó…”46.

La prueba de la reserva mental corresponde al que la alega como causa

de invalidez del contrato.

3.4.2.- Declaración en broma.

45
Art. 2480 C: “Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación, según la naturaleza
de ésta”.
46
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 653.

37
 En este supuesto el declarante también emite su voluntad sin ánimo de
obligarse, pero sin la intención de verdaderamente engañar, sino por broma
(jocandi causa), para que su declaración no sea tomada en serio o a lo sumo,
para que siendo tomada en serio en un primer momento, el destinatario se
percate de la broma antes de que se sigan con las consecuencias del error. La
consecuencia es la nulidad de la declaración no emitida seriamente. El jurista
DÍEZ-PICAZO cita el ejemplo del amigo que ofrece a otro venderle una propiedad
por un precio ridículo el día de los inocentes 47.

Con respecto a los efectos de esta clase de declaración, se declara nula

la misma porque realmente no hay una declaración de voluntad o si la hay
discrepa con la voluntad interna.

No obstante, tenemos que analizar el supuesto poco frecuente pero no

del todo inverosímil de que alguien tome serio la declaración, confíe en ella y
que esta confianza esté justificada según las circunstancias del caso; esta
hipótesis es resuelta por ordenamientos jurídicos como el alemán cuyo Código
civil (BGB) art. § 118 y el portugués, art. 254.2 de su respectivo cuerpo de leyes
civiles, en el sentido de considerar la declaración nula, pero surge la obligación
del declarante de indemnizar los daños y perjuicios. Otros consideran que la
declaración es válida, sobre la base de los principios de responsabilidad y
confianza48.

3.4.3.- La simulación.

Otra forma de divergencia entre la voluntad y la declaración de voluntad

consiste en la simulación, pero en este caso, a diferencia de los anteriores, uno
de los contratantes no engaña al otro, sino que los contratantes se ponen de
acuerdo para simular un negocio jurídico, o sea, las partes tienen un acuerdo
que se disimula bajo la apariencia de otro con el fin de engañar a terceros.
Como dice la STS de España de 19 de diciembre de 1951: “La simulación

47
L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, vol. I: “Introducción. Teoría
del contrato”, 5ª edic., Civitas, Madrid, 1996, p. 76.
48
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 655.

38
implica el concierto de voluntades de los contratantes…, para engañar a un
tercero mediante una apariencia de realidad” 49.

Nuestro Código civil contempla varios casos de simulación en el art.

2220 C: a) encubrimiento de una acto bajo la apariencia de otro 50; b) cuando
contiene cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas 51; y c)
cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no
son los verdaderos destinatarios52.

3.4.3.1.- Requisitos del acto simulado.

Para que surja la simulación es necesario que exista: a) un acuerdo

simulatorio; b) una intención de engañar a un tercero y c) una declaración
divergente con la voluntad. Examinaremos estos requisitos por separado.

A.- Acuerdo simulatorio.

No basta la voluntad fingida de una de las partes sino que es necesario

que a ella se le una la otra parte, se le denomina acuerdo simulatorio o
contradeclaración y es aquel en el que se determina por las partes que lo
declarado de común acuerdo no es lo realmente querido.

B.- Intención de engañar.

La simulación tiene siempre como fin el engaño, este propósito de

engañar no necesariamente implica la intención de dañar o de burlar la ley; por
ejemplo, para aplacar las ansias de un pariente pedigüeño, se puede simular
49
Citada por M. ALBALADEJO, op. ult. cit., p. 657.
50
En estos casos la simulación recae sobre el propio negocio.
51
Aquí la simulación se basa en el contenido del negocio.
52
Este último supuesto se refiere a la simulación referente al sujeto o interposición
ficticia de persona a quién se le denomina testaferro u hombre de paja.

39
un acto que aparente disminuir nuestro patrimonio; o se puede querer engañar
por jactancia, para dar la impresión de tener riqueza o por modestia se le dona
un bien a una persona necesitada y para ello se utiliza el nombre de otra; en
estos casos no existe un fin lícito en el engaño. En cambio, si existiría si se
simula un acto para defraudar a los acreedores o para evitar el pago de
impuestos53. El art. 2223 C señala que no se podrá anular el contrato simulado
si éste no afecta los intereses de un tercero y no violenta una ley.

C.- Declaración divergente con la voluntad.

El medio utilizado para engañar es la declaración divergente de la

voluntad, esta discordancia debe ser voluntaria por ambas partes como hemos
visto. En este acuerdo se distingue el acto simulado del error, en el que la
discrepancia entre la declaración y la voluntad se produce de forma
involuntaria54.

3.4.3.2.- Simulaciones absoluta y relativa.

La simulación puede ser absoluta y relativa, la primera crea una simple

apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo en la realidad y el
negocio es absolutamente aparente. Los romanos expresaban al referirse a la
simulación absoluta: Colorem habet substantiam vero nullam (tiene color pero
substancia ninguna). En cambio, en la simulación relativa se quiere dar vida a
un contrato, pero se manifiesta que se celebra otro distinto, sobre este último
decían los romanos: Colorem habet, substantiam vero alteram (tiene color, pero
la sustancia es otra). En este sentido se lee en el art. 2221 C: “La simulación es
absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa

53
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 658.
54
I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de…, op. cit., nota 10, p. 309.

40
cuando se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su
verdadero carácter”.

Existen abundantes sentencias dentro de la jurisprudencia española con

respecto a estas clases de simulaciones; así, entre los ejemplos de simulación
absoluta destacamos aquellos casos en los que el deudor aparenta enajenar los
bienes para sortear la acción de los acreedores y entre los casos más corrientes
de simulación relativa podemos citar el encubrimiento de una donación bajo la
apariencia de compraventa; la simulación de contrato puro como condicionado o
viceversa; la expresión en un contrato oneroso de un precio superior o inferior al
verdadero o la indicación como adquirente a una persona distinta de aquella
para la que la adquisición es querida55.

3.4.3.3.- La acción de simulación.

Resulta lógico que un acto simulado puede ser atacado en los tribunales
por las personas interesadas y por los contratantes que la hicieron y sus
herederos; el fundamento de la acción de simulación se encuentra en la
necesidad de que se compruebe la realidad jurídica oculta bajo la apariencia de
la simulación y los efectos dañosos que ocasione; pero hay que aclarar que
sobre la acción de simulación es preciso distinguir si es lícita e ilícita, con
respecto a esta última, hay que remarcar que los que hubieran simulado un acto
con el fin de violar la leyes o perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción
alguna, el uno contra el otro sobre la simulación (art. 2224 C). A esta regla
general (de imposibilidad de ejercer la acción de simulación cuando es ilícita) se
contrapone la excepción contenida en el art. 2225 C en el sentido de que cuando
exista un contradocumento, sea lícita o no la simulación, los jueces podrán
conocer sobre él siempre que el contradocumento no contraviniere las leyes o
causare un daño a tercero56. Nuestra Corte Suprema de Justicia sostiene que el

55
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 396.
56
Art. 2225 C: “Si hubiere sobre la simulación un contradocumento firmado por alguna de
las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito o cuando fuere
lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre
la simulación, si el contradocumento no contuviere algo contra la prohibición de las leyes, o
contra los derechos de un tercero”.

41
art. 2224 C debe ser interpretado de consuno con el art. 2225 de manera que si
existe un contradocumento y éste no tiene nada de ilícito ni perjudica los
derechos de terceros, puede admitirse la acción de simulación aun cuando el
acto simulado haya sido ilícito57. En caso de ser lícita la simulación, se puede
ejercer la respectiva acción conforme los arts. 2222, 2223 y 2225 C. La acción
cabe tanto si la simulación es absoluta o relativa58.

La carga de la prueba corresponde a quien alega la simulación que dicho

sea de paso es de dificilísima realización para los simulantes y con mucha mayor
razón para los terceros. Para facilitar su prueba, las partes suelen confeccionar
documentos que contenga la contradeclaración realmente deseada.

El ejercicio de la declaración de simulación puede estar encaminado a

que se declare nulo el contrato simulado y/o que se aprecie como válido el
contradocumento. La consecuencia fundamental de la declaración de simulación
consiste en poner de manifiesto que el contrato simulado no existió y al ser nulo
de pleno derecho, no puede producir ningún efecto jurídico. Sin perjuicio de lo
anterior, cabe señalar que la declaración de la simulación tendrá un sustrato
distinto según la simulación sea absoluta o relativa. Si es absoluta, el contenido
de la declaración se concretará en la nulidad o inexistencia del negocio. Si es
relativa, la declaración considerará nulo el contrato simulado y válido el negocio
disimulado (STS español de 26 de enero de 1994)59.

4.-El objeto del contrato.

Además del consentimiento, otro de los requisitos esenciales del

contrato lo encontramos en el art. 2447 C: “No hay contrato sino cuando
concurran los requisitos siguientes: ... 2º Objeto cierto que sea material del
contrato”. Por su parte, el art. 2473 C establece que “pueden ser objeto de
contrato todas las cosas que no están fuera del comercio del hombre, aun las
futuras... Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no
57
Sentencia de 10 am del 13 de Julio de 1951, BJ p. 15646. Citada por I. ESCOBAR
FORNOS, Derecho de…, op. cit., nota 10, p. 314.
58
Ídem, p. 314.
59
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 402.

42
sean contrarios a las leyes o buenas costumbres”. El objeto debe ser posible,
lícito y determinado (arts. 2474-2478 C)60.

Si bien es cierto, hemos dicho que el objeto es la entidad sobra la versa

el contrato. Pero dentro de la doctrina no hay unanimidad dentro de este
concepto. Entre las teorías más importantes que se han elaborado con
respecto al contrato destacamos las siguientes.

a) Identificación del objeto con el fin del contrato; en efecto, todo

negocio persigue un fin o, dicho en otras palabras, todo negocio se propone un
fin. A esta doctrina se le cuestiona que tiende a confundir el objeto del contrato
con la causa de mismo.

b) El objeto es la cosa sobre la que versa el contrato; así en la

compraventa el objeto es tanto lo vendido –cosa– como lo pagado – precio–.A
esta teoría se le cuestiona que no todos los contratos tienen por objeto una
cosa y para cimentar esta aseveración es clásico el ejemplo del arrendador que
acuerda con su inquilino que éste último se abstenga de tocar el piano; en este
caso no existe ningún cosa que sea objeto del contrato y no por esto deja de
ser válido el convenio.

c) El objeto como prestación. Se crea esta teoría con el ánimo de

superar la anterior, es decir, el objeto está configurado por una conducta que,
siguiendo el ejemplo anterior, sería la conducta negativa de abstención de tocar
el piano. En el caso de la compraventa el objeto consiste en la conducta del
vendedor –debe transmitir la cosa– y la del comprador –debe pagar el precio–.

60
Art. 2474 C: “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Art.
2475 C: “El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La
indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea
posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes”. Art. 2476 C: “Es
nulo el contrato cuyo objeto no sea física y legalmente posible”. Art. 2477 C: “En los contratos
sólo se considera como físicamente imposible lo que lo sea con relación absoluta al objeto del
contrato, pero no a la persona que se obliga. Art. 2478 C: “Tampoco pueden ser objeto de
contrato las cosas o actos que no se puedan reducir a un valor exigible, ni los actos contrarios a
la moral pública o a las obligaciones impuestas por la ley.

43
Pero téngase presente que el objeto de la obligación es la prestación, por eso
se le fustiga a esta doctrina de confundir el objeto del contrato con el objeto de
la obligación y de aceptar esto existiría uno solo objeto – una realidad– para
dos fenómenos jurídicos diferentes, lo cual desde todo punto de vista
constituye un imposible61.

d) El objeto es la materia del negocio o sea la realidad sobre el cual

éste versa, la materia de éste: los bienes, utilidades, intereses o relaciones
sobre los que recae la voluntad negocial 62 o, como dice DE CASTRO Y BRAVO,
“es la materia social sobre la que recaerá el vínculo creado” 63. A partir de esta
consideración el objeto del contrato se ensancha y puede abarcar cualquier
realidad susceptible de utilidad dentro del tráfico jurídico de manera que es
objeto todo aquello puede tener una utilidad o interés para las partes como las
cosas y objetos corporales; las energía naturales; las creaciones del ingenio; la
obra intelectual; el invento; el comportamiento de las personas en cuanto
puede proporcionar una utilidad, una valor económico o servicios; el dinero
como pura medida de valor, etc64.

5.- La causa del contrato.

Este concepto ha generado encendidos debates dentro de la doctrina;

así, e proponen distintas tesis: una objetiva, subjetiva y una concepción
unitaria. Se pueden resumir los postulados de la teoría objetiva en que la causa
es “el fin práctico del negocio, la razón económica jurídica del negocio o la
función económica jurídica (para otros práctico-social) que caracteriza a cada
tipo de negocio65. Para la concepción subjetiva la causa es el elemento o
momento psicológico que determina la voluntad; la razón o motivo decisivo que
induce a negociar o el fin particular que cuya consecución impulsa a realizar el

61
J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA GARCÍA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 69.
62
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 674.
63
F. DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, p. 192.
64
L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de..., op. cit., nota 40, p. 201.
65
De tal manera que algunos autores agrupan las causas de acuerdo al tipo de
contrato, así en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes se
encuentra en la obligación que contrae la otra; en los contratos reales la causa es la entrega de
la cosa; en los contratos gratuitos, la causa está en el animus donadi, en el ánimo de realizar
una liberalidad.

44
negocio. Por último, la corriente unitaria sostiene una opinión ecléctica y unifica
las teorías anteriores en el sentido de que junto al fin que el negocio persigue
en abstracto, hay que dar relevancia causal al propósito particular que indujo al
sujeto a realizarlo66.

A continuación procedemos a analizar detenidamente cada una de las

distintas teorías, pero no sin antes hacer un breve estudio sobre la
configuración de la teoría de la causa, cuya autoría se le atribuye al jurista
francés DOMAT de incluirla como requisito esencial de los contratos 67. Para este
autor la causa difiere según el tipo de contrato de que se trate; así, señala el
clásico autor galo:

A.- En los contratos en que las partes intercambian una cosa por otra
[por ejemplo, la permuta] o algún servicio por otro, la obligación que a cada
parte corresponde constituye la causa de la obligación de la otra.

B- Con respecto a los contratos en los que solo una de las partes se
obliga, como el préstamo, la obligación de devolver la cosa prestada tiene su
causa en la previa entrega que a él realizó el prestamista.

C.- Para los contratos gratuitos, en los que solamente una de las partes
hace la entrega o realiza la prestación, la causa puede verse desde dos puntos
de vista, para quien da la causa está configurada por cualquier motivo
razonable y justo, y este mismo motivo constituye la causa del acto de
aceptación del sujeto que recibe la cosa o prestación sin dar nada a cambio.

En términos similares se expresa el también jurista francés POTHIER,

para quien en los contratos onerosos la causa está constituida por el mutuo
intercambio o, por el compromiso de dar o por el riesgo que se asume; en
cambio, en los contratos a título gratuito tienen su causa en la liberalidad que
66
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. pp. 677-678.
67
J. DOMAT, Les loix dans leur ordre natural, 9º edic, T. 1º, París, Francia, 1771. Citado
por J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA GARCÍA, Contratos..., op. cit., nota 2, pp. 76 y ss.

45
voluntariamente realiza una de las partes a favor de otra. Pero el mayor mérito
de esta jurista es haber distinguido la causa o fuente de las obligaciones de la
causa del contrato; así, este autor promulga la concepción de que la causa de
las obligaciones está constituida por el contrato, el cuasi contrato, el delito y el
cuasidelito.

Resumiendo lo antes expuesto por estos dos maestros; además del

consentimiento y del objeto, todo contrato tiene un fin que determina a las
partes asumir una o varias obligaciones; por lo tanto, se entiende por causa la
finalidad perseguida (la causa final o causa finalis)68; de manera que la causa
en los contrato bilaterales se funda en la obligación recíproca de las partes. Y
en los contratos unilaterales como el comodato, el depósito, el préstamo, como
hemos dicho, la causa se asienta en la previa entrega que accipiens ha
efectuado. Finalmente, en los contratos unilaterales en los que no se espera
ninguna devolución de lo entregado, como en el caso de la donación, la causa
consiste en animus donandi69.

5.1.- Concepción anticausalista.

Existe cierto sector anticausalista que establece que la misma es inútil y

que se puede prescindir de ella porque el papel que está llamado a
desempeñar ya se cubre de otra manera; así, su inexistencia o ilicitud
coincidirían con las del objeto (del contrato) o su falsedad con la simulación; la
causa en los contrato onerosos se confunde con el objeto (entendido como la
prestación del la otra parte) y en los contratos gratuitos, la causa se involucra
con el consentimiento del que hace la liberalidad. En conclusión, para esta
línea de pensamiento la causa es un elemento superfluo; de manera que
sostienen que si los códigos que la han añadido prescindieran de ella, en nada
cambiaría la relación jurídica70.

5.2.- Tesis neocausalistas.

68
Con exclusión y en contraposición a la causa impulsiva o remota que representa los
motivos personales que indujeron a las partes a realizar el contrato y que en principio carecen
de relevancia jurídica.
69
J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA GARCÍA, Contratos..., op. cit., nota 2, pp. 78-79.
70
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 683.

46
 Con el propósito de objetar los cuestionamientos formulados en contra
de la teoría de la causa, surge en el seno de la doctrina civilista un corriente
doctrinal que reformula la concepción tradicional de la causa; el problema de
estas tesis neocausalistas es la falta de uniformidad de criterios, pues solo
concuerdan en determinarla como un elemento esencial del contrato.

5.2.1.- Concepción objetiva.

Bajo este epígrafe se aglutinan distintas líneas de pensamiento que por

razones de espacio vamos a condensar las más importantes. Entre
destacamos las siguientes71:

-La causa es el fin práctico del negocio.

-La razón económica-jurídica.
-La razón justificadora de los efectos jurídicos del negocio.

-La función (según unos, jurídica; según otros, práctico-social) que

caracteriza a cada tipo de negocio.

Para los partidarios de la tesis objetiva la causa es constante e invariable

en cada figura contractual; así, por ejemplo, en todos los contratos de
compraventa el fin del contrato es el intercambio de la cosa por el precio; de
igual forma la razón del contrato se encuentra en ese canje y la función que
toda compraventa realiza es verificar el cambio; asimismo, en los contratos de
arrendamiento de cosas, la causa consiste en el intercambio del canon o renta
por el uso y disfrute de la cosa; en las donaciones se persigue el
enriquecimiento liberal del donatario 72, por esta razón se les conoce también
como estos últimos como negocios lucrativos.

5.2.2.- Concepción subjetiva.

71
Op. ult. cit., p. 677.
72
Ídem, p. 677.

47
 Como hemos afirmado, básicamente esta postura doctrinal sostiene que
la causa es el motivo o propósito particular que ha inducido al contratante para
concretar el negocio jurídico. Afirman que la causa no consiste en el fin
abstracto y permanente –siempre igual- de cada tipo de negocio, sino en la
finalidad concreta o inmediata perseguida por las partes.

Ciertamente, para los partidarios de esta concepción, los propósitos

específicos que motivan a sujetos a contratar tienen su relevancia jurídica; de
verdad, solo del examen de los motivos individuales cabe detectar una causa
ilícita, por ejemplo, en las donaciones, una causa contraria a las leyes no se
podría inferir de su causa objetiva (animus donandi) considerada de forma
abstracta , sino que es preciso escudriñar los motivos ilícitos o inmorales (como
fraude a los acreedores) para detectarla. En este sentido dice el art. 1874 C:
“La obligación fundada en una causa ilícita es de ningún efecto. La causa es
ilícita cuando es contraria a las leyes, a las buenas costumbres y al orden
público”. Además, en ciertos casos la motivación personal para celebrar un
contrato es tan compartida por ambas partes que se considera como un
condicionante del convenio. La jurisprudencia española denomina a estos casos
como “causalización del motivo”. A veces estos motivos se han elevado a
condición y pasan a ser un elemento esencial del negocio, pero otras veces
permanece implícito o inexpresado; de cualquier manera, si hablamos de
condición nos salimos del territorio de la causa y nos adentramos en el área de
los elementos accidentales del contrato (condición, término y modo)73.

La jurisprudencia española ha migrado de posiciones completamente

objetivistas hasta planteamientos eclécticos; así, en los primeros decenios de
vigencia del Código civil hispano sostenía el máximo tribunal que <<el simple
móvil o propósito individual de uno de los contratantes… de suyo, ni es relevante
ni trasciende>>, de modo que <<nunca puede ser causa del contrato>>. La
causa dice todavía la sentencia de 8 de julio de 1977, con base en muchas
resoluciones que invocan la sentencia de 18 de enero de 1902, tiene <<un
sentido objetivo, en cuanto que viene a significar el fin que se persigue en cada

73
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, pp. 431-432.

48
hipótesis contractual (contraprestación, servicio que se remunera, liberalidad)
ajeno a la intención o finalidad meramente subjetiva de los contratantes (móvil
interno>>. Pero a partir de sentencias como las de 14 de febrero de 1935 y 2 de
abril de 1935, se admite la transcendencia, dentro del contrato, del <<móvil
impulsivo y determinante>>, que adopta la figura de causa cuando conste con
seguridad la voluntad de las partes, aunque coexistiendo también con el
concepto objetivo que se considera como la regla general (SS. de 24 de
noviembre de 1978, 15 de febrero de 1982, 17 de noviembre de 1983, entre
otras). La irrelevancia de los motivos particulares, dice la S. de 8 de julio de
1977, no es incompatible con la posibilidad de que los móviles o motivos
particulares puedan llegar a tener trascendencia jurídica cuando se incorporan a
la declaración de voluntad en forma de condición, modo, etc., viniendo a
constituir parte de aquella a modo de causa impulsiva y determinante tanto de su
licitud (caso de la donación remuneratoria) como de su ilicitud (supuesto de
fraude de los acreedores), pero deberán ser reconocidos por ambos contratantes
y exteriorizados o al menos relevantes74.
Dentro de la críticas que se le formulan a esta doctrina, sobresale la
dificultad de delimitar objetivamente los casos en que el motivo del contrato
puede ser tomado en consideración por ser determinante75, es efecto, son pocos
los casos en los cuales el elemento subjetivo sea tenga suficiente relevancia
para configurar la causa del contrato.

5.2.3.- Concepción ecléctica.

En el acápite anterior hemos adelantado la aceptación otorgada por los

tribunales españoles a este tipo de línea jurisprudencial; ciertamente, la doctrina
ecléctica es la que goza de mayor admisión dentro de la doctrina moderna
iuscivilista, pues mediante la misma se pondera lo mejor de las posturas antes
enunciadas. Como dice el jurista ALBALADEJO:

“Según una tercera corriente de opinión, tanto la consideración

exclusivamente objetiva de la causa, como la meramente subjetiva, son parciales,
porque cada una solo toma en cuenta un aspecto de la cuestión. Es, pues, preciso
74
Ídem, p. 432.
75
Ídem, p. 432.

49
 elevarse sobre ellas, aunándolas, porque no son realmente contradictorias ni
incompatibles entre sí. Y junto al fin que el negocio persigue en abstracto, hay que
dar relevancia causal al propósito que indujo al sujeto a alcanzarlo (por lo menos
cuando este propósito se incorpora al negocio, como razón determinante de la
declaración de voluntad)”76.

5.3.- La causa en el Código civil nicaragüense.

Nuestro Código civil a primera vista parece plegarse a la teoría que no

reconoce a la causa, según se desprende de los arts. 1832 y 2447 C 77. No
obstante, de un examen general efectuado a nuestro cuerpo de leyes, se
puede concluir que no es cierto que se haya descartado la teoría de la causa;
según se corrobora de arts. 1872 a 1874, 2097 y 3613 C 78.
6.- La forma en el contrato.

La forma tiene dos acepciones, en un primer sentido consiste en la

manera (de palabra, por escrito, etc) de realizarse el negocio, o sea, es el
medio de expresión de la voluntad negocial y, como dice IHERING, representa el
tránsito de la intimidad subjetiva (querer interno) a la exteriorización objetiva 79.
En un segundo sentido más técnico y preciso se llama también forma a las
formalidades que, aparte de la declaración de voluntad, son exigidos por la ley
en ciertos negocios, por ejemplo, conforme al art. 2534 C: “los contratos de
compra y venta de bienes raíces se otorgarán por escritura pública, los cuales
se inscribirán en el competente Registro de la Propiedad inmueble”; de manera
que la eficacia del negocio jurídico depende del cumplimiento de las

76
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 678.
77
Art. 1832 C: Para la validez de una obligación son esencialmente indispensables: 1º
Consentimiento de los que se obligan; 2º Objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la
obligación. Art. 2447 C: “No hay contrato sino cuando concurran los requisitos siguientes: 1º
Consentimiento de los contratantes; 2º Objeto cierto que sea material del contrato”.
78
Art. 1872 C: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que
existe, y es lícita, mientras el deudor no pruebe lo contrario”. Art. 1873 C: “La obligación será váli-
da, aunque la causa expresada en ella sea falsa”. Art. 1874 C: “La obligación fundada en una
causa ilícita es de ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes, a las buenas
costumbres y al orden público”. Con respecto la novación se lee en el art. 2097 C: “Si la primera
obligación había dejado de existir cuando se contrajo la segunda, no se verifica la novación. La
segunda obligación quedará sin efecto, a no ser que tuviera causa propia”. Art. 3613 C: " El que
hubiere firmado una obligación que tenía en realidad por causa una deuda de juego o de apuesta,
conserva a pesar de la indicación de otra causa civilmente eficaz, la excepción del artículo
anterior, y puede probar por todos los medios la causa real de la obligación.
79
Citado por L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 47.

50
formalidades que son las únicas admitidas como medio de expresión de la
voluntad negocial (ver también arts. 1479 y 2761 C).

La finalidad y efectos de la forma, prescrita por la ley, pueden ser muy

diversos. La forma contribuye a que las partes mediten bien sus decisiones y
no se precipiten a tomarlas antes de tiempo 80. En la frase preliminar de las
negociaciones, evita que uno de los contratantes sorprenda al otro por la
palabra, antes de haber meditado su decisión. Aumenta la claridad y precisión
de las declaraciones. Facilita y asegura la prueba, de manera que tiende a
proteger a las partes. Además, la forma permite a al Juez distinguir entre las
declaraciones que se hacen seriamente y aquellas otras por las que las partes
no quieren verse atados por el vínculo obligatorio. A veces la forma tiende a
simplificar las transacciones, como en el caso del requisito de la escritura en
los títulos valores, donde la incorporación del crédito al documento tiende a
facilitar su circulación. Por el contrario, a veces la forma lleva aparejada
inconvenientes, pues por sencilla que sea, puede resultar una traba inútil,
haciendo que un negocio previo sin tacha en su contenido fracase por un
simple vicio de forma. Por eso es que el legislador procura no apartarse del
principio de libertad de forma más que en aquellos actos que estima
importantísimos o peligrosos81.

6.1.- Formalidades ad substantiam o ad solemnitaten y ad

probationem.

Las primeras son aquellas que necesitan una clase de negocios para su
existencia, por ejemplo, un matrimonio que no se celebra ante un juez o ante
un notario autorizado, no existe o, para la validez de la donación de un bien
inmueble, además del contrato correspondiente otorgado en escritura pública,
es necesario que ésta se inscriba en el registro de la propiedad (art. 2768 C) 82,

80
Por ejemplo, debido a los riegos que implica hacer una donación universal, nuestra
legislación civil, establece que debe hacerse en escritura pública y con inventario de los bienes
objeto de esta clase de contratos (art. 2774 C); también, si la donación es con causa onerosa o
por razón del matrimonio, debe hacerse en escritura pública (art. 2771).
81
A. VON TUHR, Tratado de las…, op. cit., nota 26, pp. 168-169.
82
Art. 2768 C: “No valdrá la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces,
si no es otorgada por escritura pública debidamente inscrita”.

51
lo mismo se establece para el caso del usufructo (art. 1479 C 83). La forma en
ellos es substancia, como dice el aforismo romano forma est quat dat esse rei
(la forma es la que da el ser a la cosa). En cambio, la forma ad probationem es
requerida como prueba del negocio en el Derecho procesal. No condiciona la
eficacia negocial sino en un sentido limitado, pues se establece que para que el
negocio pueda ser probado, se debe cumplir con la forma preestablecida, por
ejemplo, en el caso de la fianza establece el art. 3683 C: “La fianza puede
contratarse en cualquiera forma: verbalmente, por escritura pública o privada;
pero si fuere negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito cuando exceda
de cien pesos”. Los mismo, se aplica para el caso de mutuo, puesto que el art.
3396 C dispone: “El muto puede ser contratado verbalmente; pero no podrá
probarse sino por instrumento público o por instrumento privado de fecha cierta
si el empréstito pasa del valor de cien pesos”. De cualquier manera, como dice,
el jurista alemán VON TUHR, “pese a estas diferencias, las dos funciones de
forma, mantienen entre sí una estrecha intimidad dentro de la vida jurídica, en lo
que toca a su eficacia. Un derecho que no puede probarse es, prácticamente,
como si no existiese”84.

6.2.- La forma en el Código civil nicaragüense.

El art. 2449 C nos da a entender que en nuestro sistema predomina la

libertad de forma pues establece que “Desde que la estipulación se acepta
queda perfecto el contrato, salvo que la ley exija alguna otra formalidad...”.
Estos son los contratos no formales, es decir, la ley no establece de antemano
una forma prefijada sino que las partes tienen la libertad para escoger cualquier
forma que más les convenga. Esta sería la regla, y la excepción, los contratos
formales, en los cuales la ley sí preestablece una forma o formalidad que debe
ser observada para la realización del contrato. En este sentido el art. 2483 del
mismo Código enumera que deberán constar en instrumento público: 1- Los
actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o

83
Art. 1479 C: “El usufructo que ha de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no
valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito.
‘Si se establece por testamento, debe también éste a su tiempo, inscribirse para que
exista el usufructo”.
84
A. VON TUHR, Tratado de las…, op. cit., nota 26, p. 169.

52
extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles. 2- Los arrendamientos
de éstos mismos bienes por cuatro años o más. 3.- Las capitulaciones
matrimoniales que otorguen los esposos o cónyuges antes o después de la
celebración del matrimonio y las modificaciones que quieran hacer de las
mismas. 4.- La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o
los de la sociedad conyugal.... 5.- El poder para contraer matrimonio, como se
dispone en el tratado respectivo, el general para pleitos y los especiales que
deben presentarse en juicio escrito; el poder para administrar bienes y
cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse
en escritura pública, o haya de perjudicar a un tercero. 6- La cesión de
acciones o de derechos procedentes de un acto consignado en escritura
pública. 7- La cesión de derechos litigiosos, en la forma prescrita en el capítulo
respectivo.

También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los
demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno de los dos
contratantes exceda de cien pesos.

Cabe advertir que los negocios jurídicos que no cumplen con la

formalidad antes descrita no es que carezcan de validez, pues, ciertamente, el
art. 2481 C establece que cuando la ley exige la forma como elemento esencial
para la validez del mismo, las partes deben compelerse mutuamente 85. En
consecuencia, hay que considerar que los contratos descritos en el art. 2483
son válidos, en todo caso, entre los contratantes, debiendo considerarse
únicamente necesaria la forma prescrita para ellos – y que puede ser exigida
por cualquier contratante, compeliendo al otro a cumplirla– para que pueda
tener validez con respecto a terceros86.

85
Art. 2481 C: “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para
hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse
recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y demás
requisitos necesarios para su validez”.
86
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 406.

53
 Otros artículos que establecen la formalidad de la escritura pública como
valor constitutivo de la eficacia contractual son el 1479, 2768, 2743, 2749,
2774, 3182, 3900 C, etc.

7.- Requisitos accidentales: condición, término y modo.

La accidentalidad de estos requisitos significa que éstos elementos

pueden estar o no dentro del contrato, pero una vez incluidos, estos se
convierten en indispensables para que el negocio jurídico despliegue sus
efectos jurídicos o sea como requisitos de eficacia del contrato. Mediante la
condición, los contratantes se proponen sujetar las consecuencias de su
estipulación a la realización de un acontecimiento incierto (arts. 1878 C y ss),
ej. se dona un bien a A si éste llega a ser médico. A través del término o plazo
los contratantes limitan la eficacia del negocio de manera que los efectos del
convenio se producen a partir de cierto momento o duren solamente por un
determinado período de tiempo (art. 1896 C y ss). Finalmente, se llama modo,
carga o gravamen a la obligación accesoria que puede imponerse al
beneficiario, en los negocios a título gratuito (testamento o donación). Es pues,
el modo, un límite a la liberalidad o gravamen que pesa sobre ella.

54
Unidad III: clasificación de los contratos.

1.- Generalidades.

Partiendo del principio de autonomía de la voluntad, son infinitos la

variedad de contratos que pueden generar las partes; no obstante, existen
ciertos clases contractuales que por asidua frecuencia, se han cristalizado en
tipos que tienen una particular denominación, es decir, son fácilmente
identificables dentro del tráfico jurídico y son objeto de una regulación
especial87.

Son numerosos los criterios de clasificación que se han formulado sobre

los contratos, y un mismo contrato es susceptible de ser catalogado en
diversos grupos, por ejemplo, el contrato de compraventa es un negocio
87
R. DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho civil, t. II, vol. I: “Derecho de obligaciones.
Derecho de familia. Derecho hereditario”, trad. de la 4ª edic. italiana, anotada y concordada con
la legislación española por R. SERRANO SUÑER y J. SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Reus, Madrid, s. f., §
85, p. 315.

55
jurídico bilateral (por oposición al unilateral), es típico (por contraposición a los
atípicos), es oneroso (por contraste a los gratuitos), etc. La clasificación que a
continuación exponemos no es conclusiva, o sea, no se pretende agotar todos
los criterios de categorización posibles, sino simplemente exponer los más
importantes por tener una acusada trascendencia jurídica.

2.- Consensuales, reales y formales.

Los contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan sólo con

el consentimiento, ya hemos mencionado que según el art. 2449 C “Desde que
la estipulación se acepta queda perfecto el contrato, salvo que la ley exija
alguna otra formalidad...”. Esto significa que, en los contratos consensuales,
con la simple manifestación del consentimiento el convenio queda
perfeccionado cuando la ley no exija otra formalidad, por eso son conocidos
también como contratos no formales. Con respecto a los contratos reales,
según la tradición romana, en principio se definían como aquellos que no se
perfeccionan por el mero consentimiento sino que requieren la entrega de una
cosa (datio rei), como el mutuo o préstamo de consumo (arts. 3390 C y ss); el
comodato (arts. 3416 C y ss); el depósito (arts. 3449 C y ss) y la prenda (arts.
3728 C y ss). Conviene señalar que esta definición ha sido cuestionada por la
doctrina moderna y prefieren mejor conceptuar a los contratos reales como
aquellos que producen como efecto la constitución, modificación, transmisión o
extinción de un derecho real; por ejemplo, un contrato que verse sobre la
constitución de una servidumbre de paso, es un contrato real, pero no se está
perfeccionando con la entrega de nada. Finalmente, en los contratos formales,
por oposición a los consensuales, no basta el mero consentimiento para su
perfeccionamiento, sino que la ley exige, además, cierta formalidad como la
constitución de una escritura pública para ciertos negocios (como los descritos
en el art. 2483 C) y/o la presencia de un funcionario) 88.

3.- Unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

88
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 35.

56
 Hemos visto que el negocio jurídico según sea celebrado por una o dos
partes89, pues ser unilateral (el testamento) o bilateral pero el contrato, por su
propia naturaleza se inserta dentro de la categoría de negocio jurídico bilateral
(o plurilateral), porque siempre intervendrán dos o más partes cada una de ella
obligadas. Por lo tanto, cuando hablamos de contratos unilaterales o bilaterales
no hacemos referencia a número de partes que ellos intervienen, sino a que
genera obligaciones a cargo de una sola de las partes o de ambas; hecha la
correspondiente aclaración, podemos decir que los contratos unilaterales solo
crean obligaciones para una de las partes, p. ej., el depósito gratuito, el
préstamo de cosa (comodato) o de dinero, la donación, etc. En cambio, los
contratos bilaterales, conocidos como sinalagmáticos, originan obligaciones
recíprocas a cargo de ambas partes, como el típico ejemplo de la compraventa
que crea la obligación del vendedor de entregar la cosa y la del comparador de
pagar el precio. Por último, los contratos plurilaterales imponen obligaciones a
tres o más partes (recordemos que conforme al art. 2435 C, el contrato es un
acuerdo entre dos o más personas), las obligaciones que se asumen en este
tipo contractual no es frente a la otra parte, sino frente a todas las demás y el
clásico ejemplo es el contrato de sociedad cuando es suscrito por tres o más
personas (Arts. 3175 C y ss).

El art. 2443 C nos dice que “Es contrato unilateral aquel en que
solamente una de las partes se obliga; bilateral, aquel en que resulta obligación
para todos los contratantes”.

Hay contratos que por antonomasia son bilaterales, como la permuta, en

cambio, otros pueden oscilar entre los terrenos de la unilateralidad o
bilateralidad, según se hayan confeccionado, por ejemplo, el mandato gratuito
es un típico ejemplo de contrato unilateral, pero si es oneroso, se transforma el

89
No hay que confundir el término personas con partes, pues no necesariamente deben
converger, en la mayoría de los casos pueden coincidir, por ejemplo, en una compraventa entre
dos personas, A adquiere el bien de B, ambos son personas y partes en el contrato; pero,
puede suceder que en un mismo negocio jurídico varias personas pueden estar en un mismo
lado o parte, en vez de esta frente a frente, verbigracia, cuando A, B y C venden a D una cosa
común, de manera que A, B y C constituyen una misma parte – la parte vendedora– y D viene a
ser la otra parte: compradora. De manera que lo que determina si el negocio jurídico es bilateral
o unilateral no es el número de personas obligadas sino el número de partes obligadas.

57
bilateral, pues a la obligación del mandatario de cumplir con el encargo se le
añade la obligación del mandante de pagar las retribuciones convenidas.

3.1.- Los contratos bilaterales imperfectos.

También existen los contratos bilaterales imperfectos que se originan de

contratos que en principio son unilaterales, pero por cuestiones
circunstanciales luego se transforman en bilaterales; por ejemplo, el mandato y
el depósito gratuitos, son unilaterales pues la carga obligatoria recae solamente
sobre una de las partes: el mandatario y el depositario respectivamente; pero,
se podrían transformar en bilaterales si, por ejemplo, el mandante y el
depositante, tuviesen que retribuir a aquellos los gastos en hubieren incurridos
por cumplir el mandato o conservar la cosa depositada (arts. 3337.2 y 3486
C)90. Esta clase de contratos son conocidos también como bilaterales ex post
facto o no rigurosamente unilaterales91.

3.2.- Reglas particulares de los contratos bilaterales.

Primera: Salvo pacto en contrario, el cumplimiento de los contratos

bilaterales debe hacerse en principio de forma simultánea, así, el vendedor
entrega la cosa y el comprador paga el precio concurrentemente; de manera
que, si una de las partes no ha cumplido, no puede exigir a la otra que lo haga,
y en caso de hacerlo, la otra parte puede negarse invocando el incumplimiento
de la otra (exceptio non adimpleti contractus)92. En nuestra legislación civil no
tenemos una norma que contenga de manera explícita esta regla, pero de
forma tácita la podemos encontrar contenida en artículos como el 1859 C
último párrafo93 y el art. 2593 C94.

90
Art. 3337 C: “El mandante está obligado:… 2º A reconocerle los gastos razonables
causados en la ejecución del mandato”. Art. 3486 C: “El deponente está obligado a indemnizar
al depositario de todos los gastos que haya hecho en la conservación del depósito y de los
perjuicios que por él haya sufrido”.
91
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de…, op. cit., nota 1, p. 422-423.
92
Ídem, p. 423..
93
Art. 1859 C último párrafo: “En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados
incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.
Desde que uno de los obligados cumple, empieza la mora para el otro”.
94
Art. 2593 C: “El vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida si el comprador no
le hubiere pagado el precio”.

58
 Segunda: en caso de que una de las partes no cumple con el contrato y
la otra ya lo ha honrado, puede exigir ésta que se obligue a la parte infractora el
cumplimiento forzoso o solicitar la resolución del contrato y en ambos casos
puede también pedir la indemnización de daños y perjuicios (art. 1885 C) 95.

4.- Gratuitos y onerosos.

En los negocios onerosos, los sacrificios que realizan las partes se ven
compensados con los beneficios que obtienen. Por el contrario, en los
contratos gratuitos, el beneficio que obtiene una de las partes no está
acompañado de ningún sacrificio que sea su contrapartida (estos contratos son
conocidos también como lucrativos precisamente por el lucro que obtiene una
de las partes) y viceversa; el ejemplo típico de esta clase de contrato está
representado en la donación pura, pero cabe destacar que existen otros
contratos gratuitos en los que no se da la relación (empobrecimiento de uno, el
donante, y el enriquecimiento del otro, el donatario); así, por ejemplo, el
comodato.

El art. 2444 C dice: “Es contrato oneroso aquel en que se estipulan

provechos y gravámenes recíprocos, y gratuito aquel en que el provecho es
solamente de una parte”.

La importancia de esta clasificación tiene importante intereses

prácticos96:

95
Art. 1885 C: “La condición resolutoria va siempre implícita en los contratos bilaterales
para el caso de que uno de los contrayentes no cumpliere su obligación.
“En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte respecto de la cual
no se ha ejecutado la obligación, tiene la elección, o de obligar a la otra a la ejecución del
contrato, si es posible, o de pedir su resolución además del pago de los daños y perjuicios en
ambos casos”.
96
I I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de…, op. cit., nota 10, pp. 41-42.

59
 a) Por regla general en los contratos onerosos se responde por la
evicción (venta, permuta, sociedad, etc.); en cambio en los contratos gratuitos,
en principio, el deudor no responde de la evicción (art. 2800 C) 97.

b) Para que prospere la Acción Pauliana (art. 2226 C) 98 contra el que

adquirió del deudor a título oneroso es necesario que haya sido cómplice en el
fraude (2233 C99). En cambio si la adquisición es a título gratuito, la referida
acción prospera aunque el adquirente haya actuado de buena fe (art. 2232
C)100.

c) Para ser tercero registral protegido por el registro es necesario haber

adquirido a título oneroso; por el contrario, si adquirió a título gratuito, no recibe
la protección (arts. 3796, 3949, 993 C).

d) El acreedor condicional transmite su derecho a sus herederos si

muere antes del cumplimiento de la condición en los contratos onerosos. En
cambio esta regla no se aplica en los contratos gratuitos (art. 1895 C) 101.

Ejemplos de contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el

arrendamiento, la sociedad, el mandato remunerado, el mutuo con intereses, el
depósito oneroso, etc. En cambio, típicos contratos gratuitos: la donación, el
comodato, el depósito y el mandato ambos gratuitos, el mutuo sin intereses,
etc.

97
Art. 2800 C: “En caso de evicción de la cosa donada, el donatario no tiene recurso
alguno contra el donante, ni aún por los gastos que hubiere hecho con ocasión de la donación”.
98
Art. 2226 C: “Todo acreedor puede demandar la revocación de los actos celebrados
por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos”.
99
Art. 2223 C: “Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título
oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio
defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el
fraude”.
100
Art. 2232 C: “Si el acto del deudor insolvente que perjudicare a los acreedores, fuere a
título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aunque cuando aquel a quien sus bienes
hubieren pasado, ignorase la insolvencia del deudor”.
101
Art. 1895 C: “El derecho del acreedor que falleciere en el intervalo entre el contrato
condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos, y lo mismo sucede
con la obligación del deudor.
‘Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre
vivos”.

60
 Dentro de los contratos gratuitos, cabe distinguir entre los gratuitos
estrictos (en los que se hace la liberalidad por el simple ánimo de donar) y los
remuneratorios, que son aquellos en se efectúa la liberalidad como muestra de
agradecimiento y en retribución de los beneficios obtenidos, pero no en
concepto de pago, por ejemplo, cuando un paciente agradecido con el médico
que le salvó la vida, además de pago de sus honorarios, le recompensa con
una donación (art. 2798 C)102.

5.- Conmutativos y aleatorios.

Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios. En los

primeros se considera que la prestación de una de las partes tiene una relación
equivalencial con la prestación de la otra parte fijada de antemano, ej. la
compraventa. Por eso se dice que las prestaciones son recíprocas,
equivalentes y están previamente determinadas.

En este sentido el art. 2446 C reza, “El contrato es conmutativo, cuando

cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”.

En cambio, en los contratos aleatorios o de suerte, las partes pueden

exigirse el total o una porción de las prestaciones determinadas en el contrato
mismo, solo si acontecen elementos azarosos como un suceso incierto o que
ha de ocurrir en un tiempo indeterminado. Entonces, la mayor o menor
onerosidad de este contrato depende de ciertas circunstancias que no se sabe
sí ocurrirán ni cuándo, ejemplos de estas figuras contractuales son el juego, la
apuesta, el seguro, la renta vitalicia, el préstamo a la gruesa y la compra de
esperanza. etc. (arts. 2445 y 3535 C)103.
102
Art. 2798 C: “Se entenderán por donaciones remuneratorias, las que expresamente se
hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen
pagarse
‘Si no constare por escritura pública o privada, según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá
gratuita”.
103
Art. 2445 C: “Es contrato de suerte o aleatorio, si para ambos contrayentes o para uno
de ellos, el beneficio depende de un suceso incierto. Tales son el contrato de seguro, el préstamo
a la gruesa, el juego, la apuesta y la renta vitalicia”. Art. 3535 C: “El contrato aleatorio es un
contrato recíproco, cuyos efectos, en cuanto a las ganancias y pérdidas, ya para todas las

61
6.- Contratos típicos y atípicos.

Los contratos típicos están expresa y directamente regulados por la ley,

es decir, gozan de una explícita normativa jurídica que los sanciona; por el
contrario los contratos atípicos no tienen un reconocimiento legislativo; para
algunos autores son conocidos también como contratos nominados e
innominados, pera esta definición peca de imperfecta porque los contratos
nominados e innominados en realidad hace referencia a si el negocio jurídico
tiene o no un nombre y no al hecho de estar regulado por la ley. El fundamento
de estos últimos se encuentra en la mencionada autonomía de la voluntad (art.
2437 del C), la que permite que los contratantes pacten una reglamentación
negocial distinta de la prevista en la ley para el contrato celebrado, siempre y
cuando su desplazamiento no suponga la de las normativas imperativas que lo
rigen104. Mediante esta clase de contratos atípicos o innominados se da
respuesta a las necesidades que la evolución de los condicionamientos
económicos, sociales, tecnológicos van imponiendo y que las normas estáticas
del Código civil no contemplan. De tal manera que se puede afirmar que
“Contrato atípico es aquel que, aun teniendo un nombre específico o una
denominación jurídica perfectamente acuñados y que lo identifican en el
tráfico..., carece, sin embargo, de una disciplina normativa propia”. No deja de
ser atípico un contrato que por estar regulado por los usos o la costumbre, o
perfectamente delimitado por la jurisprudencia y la doctrina, siempre que no
tenga una específica disciplina legal105.

El problema de estos esquemas contractuales atípicos consiste en

determinar la normativa aplicable; de antemano, como en todo contrato, hay
que constatar que la licitud de sus elementos esenciales como objeto y la
causa. También se les aplica lo dispuesto en el art. 2480 C 106.

partes, ya para una o algunas de ellas, depende de un acontecimiento incierto”. Art. 3536 C: “Los
contratos aleatorios son: 1º El contrato de seguro. 2º El préstamo a la gruesa o riesgo marítimo.
3º El juego y la apuesta. 4º La renta vitalicia. 5ºLa compra de esperanza”.
104
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 36.
105
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 3, p. 483.
106
Art. 2480 C: “Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación, según la naturaleza

62
 En nuestro ordenamiento jurídico destacamos como contratos atípicos el
leasing, el factoring, el catering el contrato de garaje y de parqueo, etc.

7.- Principales y accesorios.

Los contratos principales no necesitan de otro para tener eficacia,

pueden existir por sí solos; en cambio el contrato accesorio depende de otro en
función del cual se justifica. Ejemplos de contratos principales, son la
compraventa, el préstamo y ejemplos de contratos accesorios los encontramos
en los contratos de garantía: la hipoteca, la fianza, la anticresis y prenda.

8.- Contratos instantáneos, duraderos y de ejecución periódica.

Según si del acuerdo se generen obligaciones transitorias o duraderas,

los contratos se pueden clasificar en: de ejecución instantánea (como la
compraventa) que generan obligaciones de tracto único (intercambio de la cosa
por el precio); duraderos (por ejemplo, el depósito), que origina la obligación
permanente del depositario de guardar y custodiar la cosa; y de ejecución
periódica (el caso de la renta vitalicia), que genera obligaciones cuyo
cumplimiento supone la realización de prestaciones periódicas durante cierto
tiempo107.

9.- Contratos de libre discusión y de adhesión.

Gracias a esta clasificación se puede explicar fenómenos jurídicos que

en el planteamiento original del contrato, no encuentran acomodo ni
explicación108; tal es el caso de los contratos de adhesión.

Los contratos de libre discusión, por el contrario, son aquellos que se

ajustan al modelo tradicional del contrato, en donde funciona en todo su
esplendor la autonomía de la voluntad, en el sentido que las partes están
de ésta”.
107
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de…, op. cit., nota 1, p. 430.
108
J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA GARCÍA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 107.

63
situadas en un plano de igualdad y libertad para discutir la cláusulas del
contrato conforme a lo más adecuado a sus intereses, por ejemplo, A ofrece
venderle un inmueble a B, y ambos discuten y regatean lo relativo al precio,
forma de pago, lugar de pago, etc.

Con una dirección diametralmente opuesta, en los contratos de adhesión

es totalmente imposible la referida discusión entre las partes, las cláusulas de
estos contratos son previamente diseñadas en modelos que luego son
reproducidos sin ningún margen para la modificación de los mismos. En estos
casos la autonomía de la voluntad se ve constreñida en aceptar o no el
contenido total del contrato, es decir, en adherirse o no al convenio.

10.- Contratos civiles y no civiles.

Los contratos civiles son aquellos sometidos al Derecho común, es decir

regulados por las leyes civiles. Por el contrario, los convenios que escapan a la
“jurisdicción” civil, son normados por otras disciplinas jurídicas como los
contratos laborales, mercantiles, administrativos, etc. La importancia de esta
distinción consiste en determinar la ley aplicable; por ejemplo, discernir si un
contrato es civil o mercantil tiene importantes consecuencias prácticas como el
plazo de prescripción negativa o extintiva para las acciones que no tengan un
plazo específico que en materia civil es de diez años (art. 905 C) 109, en cambio,
en el derecho mercantil es de tres años (art. 1151 CC) 110. También la
solidaridad predomina en las obligaciones mercantiles (art. 102 CC), en cambio
en lo civil salvo pacto en contrario las obligaciones se consideran
mancomunadas (art. 1924 C).

10.1.- Contratos civiles y mercantiles.

Si el contrato que sea se considera un acto mercantil constituye un acto

de comercio y, como resultado, es regulado no por el Código civil, sino por el
109
Art. 905 C: “Todo derecho y su correspondiente acción se prescribe por diez años. Esta
regla admite las excepciones que prescriben los artículos siguientes, y las demás establecidas
expresamente por la ley”.
110
Art. 1151 CC: “Prescribirán en tres años, todas las acciones mercantiles que no tienen
plazos especiales señalados en este Código”.

64
mercantil. En este sentido dice el art. 1.1 del Código de comercio: ““El presente
Código de Comercio, será observado en todos los actos y contratos que en el
mismo se determinan, aunque no sean comerciantes las personas que los
ejecuten”. No obstante, para otra postura doctrinal y codicial, se debe atender a
las personas que intervienen en la configuración del acto jurídico, de manera
que sí una de ellas es comerciantes, se considerará como acto de comercio o
mercantil, que debe ser regulado por el Derecho mercantil; en este sentido el
art. 1.2 del mismo cuerpo de leyes nos explica que “Los contratos entre
comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en
contrario, y de consiguiente, estarán sujetos a las disposiciones de este
Código”. Así, por ejemplo, para determinar si una compraventa de un bien
mueble es mercantil o civil, se toma en consideración si es efectuada por
comerciantes, entonces se presumirá mercantil, salvo prueba en contrario. Si
no son comerciantes, ni el comprador ni el vendedor, se considerará mercantil
la operación si está tipificada como tal en el Código mercantil o cuando se
adquieren los objetos muebles con el ánimo de revenderlos o alquilarlos 111.

10.2.- Contratos civiles y administrativos.

Cuando uno de los contratantes es la Administración pública, hay ciertos

aspectos del contrato que son regulados no por las normas civiles sino por el
Derecho administrativo; las leyes civiles seguirán normando cuestiones
generales, como concepto de obligación, requisitos esenciales, etc. En cambio,
en otros aspectos se aplicarán normas de Derecho administrativo como la “Ley
de contrataciones administrativas” que estipula la manera en que, por ejemplo,
se debe licitar la construcción de una obra pública. Podemos decir, recurriendo
al maestro ALBALADEJO, que contratos administrativos son: a) aquellos cuyo
objeto directo, conjunta o separadamente , sea la ejecución de obras, la gestión
de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultaría y
asistencia o de servicios y los que se celebren excepcionalmente con personas
111
Art. 341 CC: “Serán mercantiles las compraventas a las que este Código de tal
carácter y todas las que se hagan de bienes muebles con el objeto directo y preferente de
traficar, esto es, de revenderlos o alquilar su uso.

65
físicas para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales; b)
los que tienen un objeto distinto al descrito con anterioridad pero que tengan
una naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico
específico de la administración contratante, por satisfacer de forma directa o
inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por
declararla así una ley112.

10.3.- Los contratos civiles y laborales.

Según el art. 19.2 del Código laboral “Contrato individual de trabajo es el

convenio verbal o escrito entre un empleador y un trabajador, por el cual se
establece entre ellos una relación laboral para ejecutar una obra o prestar un
servicio profesional”. Sobre este tipo de contratos, por escapar de la materia
objeto de esta clase, no nos extenderemos más y de su distinción con los
contratos civiles de arrendamiento de servicios o de obra se estudiará en la
parte de los contratos en particular.

112
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de…, op. cit., nota 1, pp. 413-414.

66
Unidad IV: La formación del contrato.

1.- Formación del contrato: los tratos preliminares.

Por formación del contrato se entiende aquella serie de actos que

preceden a la perfección del contrato. Hemos dicho que en nuestro Derecho
civil, en materia de contratos predomina un sistema espiritualista
(consensualista) que establece que basta la emisión del consentimiento para la
perfección del contrato, salvo que la ley establezca otra formalidad (art. 2449
C). Y hemos mencionado que el consentimiento es la conformación de las
voluntades de los contratantes a través de la oferta y aceptación. Podemos
decir que usualmente los contratos se forman instantáneamente, una de las
partes simplemente acepta la oferta que la otra le hace. Pero, a veces, sobre
todo tratándose de contratos con una entidad económica considerable, los
contratantes, por conveniencias prácticas, pueden hacer cálculos y valorar las
posibilidades acerca de la conveniencia o no de llevar a cabo el negocio
jurídico. Pues bien, este período previo a la emisión del consentimiento es
conocido como los “tratos o tanteos preliminares” en los cuales se dan aquellos
acercamientos preparatorios de la celebración de un contrato. Por tratos

67
preliminares se entienden aquellos actos que permiten a las partes tener sus
primeros encuentros como preparación del contrato, es decir, son aquellos
contactos que se producen entre las partes, preparatorios de la celebración de
un futuro contrato y que pueden tener un contenido variado, puesto que pueden
consistir en simples conversaciones, en remisión de escritos, en estudios
técnicos113.

La interrogante que salta a la vista consiste en poder dilucidar si de

estos tratos preliminares puede surgir una responsabilidad civil y en caso de
responder afirmativamente se debe precisar qué tipo de responsabilidad civil se
origina.

2.- La responsabilidad precontractual o in contrahendo.

En principio, de estos tratos preliminares no nace ninguna vinculación

jurídica porque el contrato ni siquiera ha nacido, como dice el jurista italiano
MESSINEO, las partes están simplemente animadas por una voluntad de discutir
pero no necesariamente por una voluntad de contratar 114; es decir, las partes no
quedan obligadas. Empero, esta afirmación tiene sus matizaciones, porque en
este período preliminar los contratantes han establecido una situación jurídica
precontractual que debe estar fundamentada en la buena fe y, en caso
contrario, si de la ruptura se deduce que las negociaciones estuvieron
precedidas por la mala fe (p. ej. se pretende mediante los tratos preliminares
impedirle a la contraparte la realización de otros tratos o se tiene la intención de
conocer determinadas interioridades del negocio de la contraparte) o cuando el
nivel de las negociaciones tenía un alto grado de avance y había provocado la
realización de ciertos gastos (como pago de asesorías, viajes, pago de peritos,
etc.) o de ciertos trabajos, y de repente se da una ruptura de las negociaciones
sin una causa que la justifique. Surge, entonces, una responsabilidad civil
originada de la ruptura injustificada de los tratos preliminares denominada por
la doctrina como “responsabilidad precontractual” o responsabilidad in

113
J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA GARCÍA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 110.
114
Citado por L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 64.

68
contrahendo y como aún no existe ningún contrato, esta responsabilidad es
extracontractual y se ampara en el principio de derecho romano alterum non
laedere (no hacer daño a los demás) contenido en el art. 2509 C: “Todo aquel
que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho malicioso causa a
otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”. Ante la
ausencia de normas específicas que regulen esta materia precontractual se
podría aplicar analógicamente el art. 2480 C que hace referencia a las
consecuencias de la contratación conforme a la buena fe 115.

Estos tratos o conversaciones preliminares también tienen utilidad luego

con respecto al contrato ya celebrado, especialmente en lo que se refiere a su
interpretación, porque los datos que se obtienen de esta fase previa pueden
tener una vital información con respecto al tema de la integración del
contrato116. Una fuente de información de esta fase previa se puede extraer de
lo que la doctrina denomina como la minuta del contrato (Punktatio) que se
forma en estos tratos preliminares, a través de la cual ha podido ponerse por
escrito la totalidad de lo proyectado o partes fundamentales del mismo 117.

Resumiendo lo anteriormente dicho, los tratos preliminares, que suelen

ser más o menos prolongados y complicados, no establecen en principio la
obligación de celebrar el contrato, pero pueden generar responsabilidad civil
precontractual, si se da una ruptura repentina e injustificada de estas
negociaciones preliminares si ocasionan daños y perjuicios a la contraparte 118.

En el derecho comparado destacamos, con respecto a esta materia el

art. 1137 del Código civil italiano que dice: “Las partes en el desarrollo de los

115
Art. 2480 C: “Los contratos obligan tanto a lo que se exprese en ellos, como a las
consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación, según la naturaleza
de ésta”.
116
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 3, p. 378.
117
A. DE COSSÍO Y CORRAL, Instituciones de…, op. cit., nota 13, p. 388.
118
El Tribunal Supremo español señala en Sentencia de 14-06-1999 que en materia de
responsabilidad precontractual, para que la ruptura de los tratos preliminares sea calificada
como conducta antijurídica, la doctrina científica exige la concurrencia de los siguientes
elementos: a- La suposición de una razonable situación de confianza respecto a la plasmación
del contrato; b- el carácter injustificado de la ruptura de los tratos; c- la efectividad de una
resultado dañoso para una de las partes; y d- relación de causalidad entre este daño y la
confianza suscitada. M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 1, p. 379.

69
tratos y en la formación del contrato deben comportarse con arreglo a la buena
fe”119.

3.- La oferta, la contraoferta y la aceptación.

Resulta evidente que en el desenvolvimiento cronológico del devenir

negocial se presenta primero la oferta, la cual es definida como una
“proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con
ella un contrato”120. La jurisprudencia española requiere para que exista oferta
que la declaración contenga todos los elementos necesarios para la existencia
del contracto proyectado121; de manera que, aunque en sentido vulgar exista
una oferta, cuando alguien ofrece vender su casa sin fijar el precio, esperando
ver cuánto le ofrecen por la misma, desde el punto de vista de la ciencia del
derecho esto no es oferta en el técnico del concepto jurídico porque falta un
elemento esencial del contrato de compraventa: el precio.

Acerca de la oferta el art. 2450.1 C dice que “El que hace una
proposición puede retirarla mientras no haya sido aceptada por la otra parte;
pero el contrato será válido, si la persona a quien se hizo la proposición la
acepta puramente antes de tener noticia de que había sido retirada...”.

De este precepto se concluye que la oferta es algo concluyente; supone

emitir una proposición definitiva que implica el ánimo de quedar obligado si la
contra parte acepta.

119
Citado y comentado por A. DE CUPIS, El daño. Teoría general de la responsabilidad
civil, trad. De la 2ª edic. por Á. MARTÍNEZ SARRIÓN, Bosch, Barcelona, 1975, pp. 167-168.
120
M. A. DEL ARCO TÓRREZ y M. A. DEL ARCO BLANCO (Coordinadores) y otros:
Diccionario..., op. cit., nota 5, p. 373. El jurista DIEZ-PICAZO explica que “La oferta es una
declaración de voluntad en la que el oferente manifiesta su intención alcanzar la formación de
un contrato y, además, establece los requisitos necesarios del contrato al que quiere llegar, de
manera que éste quedará formado si recae la aceptación. L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de...,
op. cit., nota 40, p. 283.
121
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 64. Por ejemplo, las
STS de 28 de mayo de 1945, la de 26 de noviembre de 1987 y la de 31 de diciembre de 1998
establecen que “la declaración de voluntad por parte del oferente ha de manifestarse de modo
que inequívocamente revele el propósito de vincularse contractualmente, con los
correspondientes requisitos de consentimiento – con capacidad– objeto, causa, y de forma tal
que puede quedar perfecto el contrato por la simple adhesión de la otra parte”.

70
 La oferta pueda estar dirigida a la otra parte (A propone a B venderle su
casa por medio millón de córdobas) o al público en general (A publica un
anuncio para ofrecer su casa a quien le pague el medio millón de córdobas). La
primera se denomina determinada y la segunda indeterminada.

Si la oferta no es rechazada, pero tampoco aceptada íntegramente en el

sentido de que el destinatario original de la misma le introduce modificaciones
(reducción del precio, ampliación de plazo, rebaja de intereses, etc) que
somete a la consideración del primer oferente, surge lo que la doctrina
denomina la contraoferta. El legislador subsume esta realidad en el párrafo
segundo del art. 2450.2 C que expresamente señala: “Cuando la aceptación
envolviere modificación de la propuesta o fuere condicional, se considerará como
nueva propuesta”. Sobre la contraoferta expresa el Tribunal Supremo español en
Sentencia de 14 de marzo de 1973:

Si la aceptación se formula modificando o alterando la propuesta o

sometiéndola a condición, no es posible apreciar su existencia, sino la de una
simple proposición que deja el convenio en estado de proyecto, en tanto manifieste
su conformidad el primer oferente…”122.

Por otra parte, la aceptación es una declaración de voluntad emitida por

aquel a quien se le dirigió la oferta, en donde manifiesta su conformidad con la
misma. Dicho de una manera sencilla, la aceptación consiste simplemente en
admitir la oferta. Debe dirigirse a la persona oferente, coincidir plenamente con
la oferta y ser expresiva de la intención de concluir el contrato propuesto,
correspondiéndole con los mismos caracteres de la oferta: recepticia, completa
y definitiva; además, la aceptación debe hacerse mientras la oferta esté
vigente, de lo contrario, no podría originar el consentimiento por ser
extemporánea123.

3.1.- Vigencia de la oferta.

122
Citada por M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 1, p. 381.
123
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 3, p. 375.

71
 Con respecto a la vigencia de la oferta, el art. 2451 C dispone que “Si las
partes estuvieren presentes, la aceptación debe hacerse en el mismo acto de la
propuesta, salvo que ellas acordaren otra cosa”.

Sin embargo, puede suceder que las partes no estén físicamente

personados en el momento de la oferta, entonces, en este caso el art. 2452 C
establece que la vigencia de la oferta debe ser: a) el que la oferta señale; b) si
el destinatario está en la misma ciudad, tres días; c) si está en distinta ciudad,
diez días; y d) si está en territorio extranjero, sesenta días.

El carácter vinculante de la oferta se constata en art. 2453 C que reza

así: “El proponente está obligado a mantener su propuesta, mientras no reciba
respuesta de la otra parte en los términos fijados en el artículo anterior”. Este
vínculo obligatorio originado por la oferta subsiste incluso en caso de muerte o
incapacidad del oferente, si al momento de la aceptación se ignorase tal
situación (art. 2454 C)124.

Finalmente, no podemos dejar el tema de la vigencia de la oferta sin

señalar la antinomia que existe entre los artículos 2450 y 2453 (ya citados); la
explicación sobre esta contradicción la encontramos en la legislación
costarricense, concretamente en los arts. 1010 y 1013 modelos de nuestros
preceptos recién citados. Ambos artículos siguen corrientes doctrinarias
opuestas como la francesa que sostiene que de la oferta no nace ningún vínculo
y en consecuencia puede ser retirada mientras no haya sido aceptada (postura
asumida en el art, 2450 C). En cambio, la doctrina alemana y portuguesa
sostienen que la sola oferta vincula al oferente y no puede ser retirada mientras
no transcurran los términos correspondientes (art. 2453 C). Para el jurista tico
BRENES CÓRDOBA frente a esta incompatibilidad debe prevalecer el art. 1010
(fuente de nuestro art. 2450 C)125.

3.2.- Extinción de la oferta.

124
Art. 2454 C: “Si al tiempo de la aceptación hubiere fallecido el proponente o se hubiere
vuelto incapaz, sin que el aceptante fuere sabedor de su muerte o incapacidad, quedarán los
herederos o representantes de aquel obligados a sostener el contrato”.
125
Citado por I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de…, op. cit., nota 10, p. 60.

72
 Ya sabemos que si estando vigente la oferta, el destinatario de la misma
externa su aceptación y llega a conocimiento del oferente, el contrato se
celebra mediante la concurrencia de la oferta y la aceptación, amen de cumplir
con los otros requisitos esenciales del contrato. Por el contrario, mientras el
contrato no se haya perfeccionado, la oferta puede extinguirse cuando: a) es
rechazada, lo que sucede tanto si se rechaza sin más, como cuando se hace
una contraoferta, puesta que ésta supone la desestimación de aquella; b)
cuando es revocada o retirada por el oferente 126.

4.- El precontrato o contrato preliminar.

El concepto de precontrato (Vorvertrag) fue empleado primera vez en la

doctrina alemana por H. THÖL en 1854 como equivalente al pactum de
contrahendo del Derecho romano y que no es otra cosa que “un contrato actual
que promete un contrato futuro”127.

Dentro del proceso de formación del contrato, entre los tratos

preliminares y el contrato definitivo, puede surgir la figura del precontrato o
contrato preliminar, mediante el mismo, según la doctrina clásica, se asegura
que un contrato se celebrará según un sistema previamente diseñado a través
de este esquema contractual anterior. El objeto de este precontrato es el
contrato proyectado. El caso típico de estas clases de negocios jurídicos lo
encontramos en la promesa de contrato.

En el precontrato se debe determinar todos los elementos esenciales del

futuro contrato, por ej., en la promesa de compraventa, se deberá especificar
qué es lo que venderá, el precio, la forma de pago, el plazo, etc.

126
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 1, p. 384.
127
A. DE COSSÍO Y CORRAL, Instituciones de…, op. cit., nota 13, p. 393; J. L. LACRUZ
BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 4, p. 380.

73
 La línea de pensamiento tradicional recién expuesta es objeto de un
severo cuestionamiento; ciertamente, se le achaca de ser una construcción
superflua e inútil; así, por ejemplo, si A promete a B que le venderá su casa en
X precio, ¿para qué obligar a la prestación de un nuevo consentimiento
contractual si ya está dado por A al prometer y por B al aceptar la promesa? 128.

Para superar las críticas recién relacionadas, el profesor DE CASTRO

plantea que en el precontrato la relación contractual se abre ya a las partes en
su momento de celebración. Lo que ocurre es que se reservan, ambas o bien
una de ellas, la posibilidad de exigir en un momento posterior su puesta en
vigencia129; es decir, ya no es que el objeto del precontrato es el contrato
proyectado, sino que ahora se sostiene que en el precontrato ya establecen
todos los elementos necesarios para establecer el vínculo contractual pero que
su ejecución se aplaza para un determinado momento en el futuro.

La utilidad práctica de esta figura convencional se hace evidente en

palabras del jurista LACRUZ BERDEJO,

“La figura general en cuestión presta a los contratantes un servicio y una

utilidad que no podrían conseguir exactamente de otro modo, En efecto, por muy
diversas razones pueden éstos desear quedar en algún modo vinculados y, a la
vez, que no se produzcan los efectos del contrato desde el momento en que se
estipulan sus condiciones esenciales, y sí desde otro posterior. A tal fin convienen
que el negocio no exista aún, para lo cual no valdría aplazar su nacimiento hasta
un día determinado (entonces, el contrato preexistiría a pesar de todo y sería
condicional o a plazo); sino precisamente hasta aquel momento en que las partes
declaren su voluntad concorde (en su caso, suplida la de una de ellas por el juez)
de contratar: dicha prestación de consentimiento es, ciertamente, una acto debido,
pero ello no impide que, con arreglo a la voluntad de las partes, antes de ella no se
haya perfeccionado el contrato. La combinación no choca contra ninguna
prohibición legal y es válida al amparo del art. 1255 [modelo de nuestro art. 2437
C]130.

128
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 69.
129
Citado por L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. ult. cit., nota 15, p. 69.
130
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 381.

74
 La promesa de compraventa está regulada en el art. 2541 C en los
siguientes términos: “La promesa de vender o comprar habiendo conformidad
en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar
recíprocamente el cumplimiento del contrato.

‘Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá

para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las
obligaciones y contratos en el presente libro”.

4.1.- Requisitos del precontrato.

De manera general podemos afirmar que el precontrato debe reunir los

requisitos exigidos al contrato que tiende, de manera que las partes deben
tener la misma capacidad que se exige en el contrato definitivo para poder
celebrar un precontrato, por ejemplo, un menor adulto no emancipado o no
declarado mayor de edad, no podría otorgar ninguna de las dos figuras
contractuales.

En el precontrato, como hemos dicho, ya deben constar todos los

elementos necesarios (consentimiento, objeto, causa y forma en su caso). En
cuanto a la forma, no se debe olvidar la regla general son los contratos no
formales conforme el predominio del sistema consensualista; pero si el contrato
principal necesita una forma determinada, entonces, por lo general, la forma
prescripta será también exigible para el precontrato 131.

4.2.- Efectos: la sustitución judicial de la voluntad rebelde al

cumplimiento.

Una vez configurado el precontrato, el ordenamiento jurídico lo dota del

elemento de la coercitividad para exigir su cumplimiento como todo convenio
que genera obligaciones. Dentro de la doctrina española se ha presenciado
una evolución jurisprudencial con respecto al tema de determinar qué ocurre

131
K. LARENZ, Derecho de obligaciones, t. I, trad. por J. SANTOS BRIZ, Editorial Revista
de Derecho privado, Madrid, 1958, p. 100.

75
cuando una de las partes no cumpla. Al principio, los tribunales hispanos
negaban la posibilidad de que el juez reemplazara la voluntad de la parte
renuente a cumplir con lo dispuesto en el precontrato acorde con la teoría
clásica según la cual la obligación que nacía del pactum de contrahendo, no
era más que la de hacer, o sea, dar el consentimiento para un futuro contrato,
que por su naturaleza es personalísima e incoercible; su incumplimiento, decía
el TS español daría lugar a la indemnización de daños y perjuicios
exclusivamente (Sentencia de 11 de noviembre de 1943, de gran repercusión
de muchas posteriores). Pero, una vez superada la doctrina clásica y se niega
esa división absoluta entre precontrato y contrato definitivo, y viendo en el
primero una relación jurídica configurada con todos sus elementos esenciales,
solo pendiente de ejecución o exigencia, se faculta al juez la sustitución de la
voluntad reacia al cumplimiento por la voluntad del juez; de manera que la
promesa bilateral de compraventa puede ser cumplida por el juez, otorgando la
correspondiente escritura pública (Sentencias de 1 de julio de 1950 y de 26 de
marzo de 1965, entre otras) 132. Diferente es la solución en el caso que el
precontrato origine una obligación infungible y en caso de negarse el deudor a
cumplirla, pues el mismo se resolvería con indemnización daños y perjuicios.

5.- El contrato de opción.

Este contrato es una modalidad de la promesa de contrato, con la

diferencia que en la promesa de contrato existen obligaciones bilaterales y en
el contrato de opción existe una promesa unilateral de contrato; p. ej., en una
promesa de contrato A acuerda con B venderle una propiedad por un precio
determinado en una fecha futura y B se compromete a comprarla según las
condiciones estipuladas, de tal manera que ambos resultan obligados y
cualquiera de ellos puede exigir el cumplimiento de la obligación; en cambio, en
el contrato de opción, A promete venderle a B una propiedad por un precio
determinado y un plazo determinado, entonces A es el único que se obliga y B
tiene la opción de exigir o no el cumplimiento de la promesa de contrato o,
dicho de otra manera, el dueño de una finca ofrece a otro la opción de compra

132
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. ult. cit., nota 15, p. 71.

76
durante tres meses. El único obligado es el que ofrece la finca y el otro tiene la
opción de comprarla o no.

La obligación del promitente o concedente de la opción consiste en a)

mantener su promesa durante el plazo fijado y esto significa que durante ese
tiempo no puede celebrar contratos con terceros incompatibles con el derecho
del optante, así, siguiendo el ejemplo propuesto, el dueño de la finca no podría
venderla a nadie. El incumplimiento de esta obligación genera la
responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios, pero serán válidos los
contratos celebrados con terceros que no tienen la obligación de soportar los
efectos de la opción, excepto en el caso de que el tercero conozca la existencia
del la opción, pues responderá también de la indemnización e incluso podrá
prosperar la nulidad del contrato (Sentencia del TS español de 16 de febrero de
1973)133. Hay que destacar que si el contrato de opción se inscribe en el
registro en la columna de anotaciones preventivas conforme al art. 29 inciso 10
del Reglamento del Registro público, tendrá un efecto erga omnes; b) realizar
la venta al optante si éste usa su derecho de opción.

Un ejemplo clásico de esta clase de contratos es el arrendamiento con

opción de compra.

La concesión de la opción puede ser gratuita u onerosa. En caso de ser

onerosa, el contrato pasaría de ser unilateral a sinalagmático (bilateral), porque
a las obligaciones de concedente o promitente, se le añadiría la obligación del
optante de pagar por la promesa unilateral de venta.

5.1.- Elementos del contrato de opción 134.

Sujetos: existen dos clases de sujetos: a) el concedente, que se obliga

por el precontrato en el sentido de que si la contraparte ejercer en debido forma
su derecho de opción, quedaría aquel obligado al otorgamiento del contrato
definitivo; b) el optante, que desempeña un papel predominante dentro del
133
Ibídem, p. 73.
134
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 387-388.

77
contrato de opción, pues de él depende que el convenio despliegue sus efectos
definitivos, pero se debe enfatizar que la opción, como su nombre lo indica es
un derecho y no una obligación.

El plazo: no se puede concebir un contrato de esta clase sin un plazo

para el ejercicio de la opción; es tanto condición de existencia como condición
de ejercicio de la opción. Según las STS español de 2 de noviembre de 1995 y
25 de febrero de 1996 dentro del plazo pactado el optante debe hacer uso de
su opción (en caso de decidirlo) y pagar el precio acordado.

Unidad V: La interpretación de los contratos.

1.-Concepto.

En nuestra materia, interpretar significa explicar o declarar el sentido de

un comportamiento negocial. Toda declaración de voluntad manifestada
mediante palabras debe ser objeto de interpretación porque, como dice el
jurista VON THUR, “En mayor o menor medida, todas las declaraciones
necesitan ser interpretadas; es absolutamente imposible expresar una idea o
una voluntad sin que en la expresión se deslice alguna posibilidad de equívoco
o de duda”. (las matemáticas son la única ciencia que dispone de medios
inequívocos de expresión)135.

Cuando queremos expresar algo se parte de nuestra voluntad interna

para encontrar palabras, signos, etc., que la transmitan adecuadamente; pero,
cuando queremos interpretar algo, partimos de estas palabras o signos, para
descifrar esa voluntad declarada que presumiblemente en la mayoría de los
casos coincida con la voluntad interna; en cambio, en otras situaciones, esa
coincidencia no se da y, en ciertas circunstancias, la interpretación sirve
también para completar las lagunas que el tenor literal presenta o para hacer

135
A. VON TUHR, Tratado de las…, op. cit., nota 26, p. 193.

78
frente a situaciones nuevas o no previstas en el contrato. En cualquier caso,
“hay <<actividad hermenéutica>> la cual no consiste en reformular el contrato,
sino en discernir y explicar de modo ordenado y exhaustivo los efectos jurídicos
que produce la declaración según la voluntad de las partes y los otros factores
a tomar en cuenta”136.

Mediante la interpretación se averigua la intención pretérita de las

partes, es decir, la que se expresó mediante aquellos signos de aquel
entonces, no las que los contratantes quieren darle ahora 137.

Al ser el contrato un ley privada entre las partes, no debe sorprendernos

que el proceso de interpretación de los convenios sea el mismo empleado en la
interpretación de las leyes; así, por ejemplo y como veremos a continuación, la
interpretación judicial de la ley y del contrato la hace el o la juez; la
interpretación auténtica la realiza su creador, en la norma: el legislador y en el
convenio: las partes; la interpretación subjetiva y la objetiva del precepto
jurídico y del acuerdo entre los particulares, atiende la primera a la voluntad del
legislador y de las partes, en cambio, en la objetiva se hace abstracción de
estos elementos subjetivos.

2.- Interpretación objetiva y subjetiva.

De conformidad a la doctrina existen dos clases de interpretación: para

la corriente subjetiva, lo que el interpretador ha de escudriñar es la voluntad
particular de los contratantes; por su parte, la línea de pensamiento objetiva
sostiene que el intérprete debe darle a la declaración el sentido que tiene la
opinión común en el tráfico jurídico, en la vida social. Se considera que ambos
sistemas interpretativos no necesariamente se excluyen sino que pueden
complementarse, de tal manera que el traductor de la voluntad contractual en
primer lugar debe atenerse a la intención propia de las partes (interpretación
subjetiva), y, de un modo subsidiario o complementario, debe recurrir a la
opinión común del tráfico jurídico o de la vida social (interpretación objetiva);
136
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 489.
137
Ídem, p. 489.

79
por ejemplo, supongamos un contrato de compraventa de un bien inmueble en
el cual las dos partes no se ponen de acuerdo porque el comprador alega que
la compraventa de la casa incluye todo su mobiliario; por el contrario, el
vendedor sostiene que el contrato solo contempla el bien raíz sin los objetos
muebles. El intérprete primero debe atender a la voluntad particular de las
partes, de manera que si se pudiese demostrar con documentos (un promesa
de venta, algún recibo, grabaciones de video o de audio) o con testigos que la
real voluntad de las partes era enajenar el inmueble con todos sus accesorios,
pues en ese sentido se orientará la interpretación. En el caso de que sea
imposible demostrar esa voluntad subjetiva, se recurre subsidiariamente a la
interpretación objetiva, que en el ejemplo expuesto, plantea que según el tráfico
jurídico o la costumbre en la vida social, se suelen vender las vivienda sin
incluir su mobiliario.

Se recurre, entonces, a la interpretación objetiva en defecto de la

subjetiva cuando se suple las lagunas o los vacíos que la declaración pueda
presentar o, incluso corregirla.

3.- Interpretación de los convenios de acuerdo a los resultados.

En virtud del resultado de la interpretación, ésta puede ser extensiva,

cuando el sentido atribuido a la declaración, es decir, su espíritu, resulta más
amplio que su letra; por ejemplo, A se compromete donar un bien al primer hijo
de B, luego B procrea una hija única y A pretende de forma mal intencionada
incumplir el contrato y alega que él se obligó a donar el bien a un hijo y no a
una hija de B. El juez podría interpretar la cláusula de forma extensiva y
declarar que donde se dice hijo se entiende hijos e hijas. A contrario sensus, es
restrictiva la actividad hermenéutica, si el sentido (espíritu) de la declaración
es más reducido que las palabras empleadas, por ejemplo, A quien es un
empresario muy adinerado está muy agradecido con B, administrador de sus
negocios y decide hacerle una donación remuneratoria de cierta cantidad en
dinero para que B la comparta con sus ascendientes; luego A fallece
repentinamente y los familiares de B no se ponen de acuerdo en la forma de
distribuirse el dinero porque lo reclaman los padres, abuelos y tatarabuelos de

80
B (sus ascendientes), en este caso cabe que el judicial efectúe una
interpretación restrictiva y concluir que donde dice ascendientes, el donante se
refería solo a los padres de B. Finalmente, es declarativa, cuando el espíritu y
la letra coinciden plenamente.

4.- Interpretación auténtica y judicial de los contratos.

De acuerdo al sujeto que realiza la interpretación ésta puede ser

auténtica o judicial. Además de las reglas expresada anteriormente, las partes,
en pleno uso de su autonomía de la voluntad, pueden realizar un nuevo
contrato con el objeto de interpretar el anterior negocio, es decir, pueden emitir
una nueva declaración de voluntad dirigida a fijar el verdadero valor y sentido
de las declaraciones contenidas en el negocio anterior o de algunas de sus
cláusulas o disposiciones. La doctrina denomina en estos casos a la
interpretación como auténtica. No olvidemos que el concepto de contrato
contenido en el art. 2435 C admite esta posibilidad en los siguiente términos:
“Contrato es un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o
aclarar entre las mismas un vínculo jurídico”; por ejemplo, el comprador y el
vendedor de común acuerdo deciden aclarar el sentido dudoso de una cláusula
oscura. En cambio, es judicial la llevada a cabo por el juez, y vincula a las
partes en el juicio.

5.- La interpretación de los contratos en nuestro Código civil.

Nuestro sistema codicial dedica a la interpretación de los contratos

desde el artículo 2496 hasta el 2505. De este conglomerado de preceptos se
deduce que nuestros legisladores se plegaron a la corriente subjetiva, acorde
con el sistema consensualista que proclama el art. 2449 según se ha explicado.

Se entiende entonces que a la hora de interpretar un contrato hay que

abocarse a la intención evidente de las partes. En este sentido, dice el párrafo
1º del art. 2496 C:

81
 “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la
intención de los contratantes, se estará al sentido natural 138 de sus cláusulas139.
Este precepto recién citado se aplica si las palabras usadas en el convenio
están bien meditadas y son precisas, de manera que de ellas se desprende sin
mayores dificultades el sentido intrínseco de la declaración; como dicen los
adagios romanos: In claris non fit interpretatio (“De las cosas claras no se hace
interpretación”, Paulo, D. 32.25.1) y Cum in verbis nulla ambigüitas est, non
debet admiti voluntatis quaestio (“Cuando no hay ambigüedad en las palabras,
no debe admitirse la cuestión de interpretar la voluntad”). Pero, en la
precipitación con que muchas veces se desarrollan los negocios y si se
considera la escasez de conocimientos jurídicos que adolecen las partes,
ocurre que muchas e importantísimas declaraciones se formulan de manera
imperfecta o defectuosa. En estos casos, no basta la interpretación de las
palabras140, y se debe aplicar el párrafo segundo de la misma norma recién
citada (art. 2496.2 C) que dice: “Si las palabras parecieran contrarias a la
intención evidente de los contratantes, prevalecerá éstas sobre aquellas”. De
manera que, puede haber claridad gramatical pero discordancia con la
intención evidente de las partes. La evidencia puede surgir del propio contexto
del contrato, de alguna cláusula destacada del mismo o de los propios actos de
los que contratan, coincidentes o no en el tiempo con su perfección (STS
español de 27 de octubre de 1966) 141. La norma antes transcrita se
complementa con el precepto 2498 C que dice, “Cualquiera que sea la
generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse
comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que
los interesados se propusieron contratar”.

Queda claro, por lo tanto, que la intención evidente de las partes se

impone incluso sobre cualquier literalidad el contrato cuando no coincida con el

138
Del “sentido literal” dice el modelo original que es el art. 1281 del C de España.
139
Los términos claros son los que no dejan lugar a dudas, diversas interpretaciones,
contradicciones y no necesitan para su comprensión de razonamientos susceptibles de
interpretación (STS español de 20 de febrero de 1940 y 18 de noviembre de 1974). Se estima
entonces que las partes no quisieron convenir otra cosa que lo que la claridad gramatical indica
(STS español de 27 de octubre de 1966 y de 11 de diciembre de 1999). Citadas por L. DÍEZ-
PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 80.
140
A. VON TUHR, Tratado de las…, op. cit., nota 26, p. 194.
141
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, pp. 80-81.

82
contenido general del convenio 142, con esta técnica se solventan los posibles
errores de redacción en que puedan incurrir las partes. Pero a veces, la
intención de las partes no es tan evidente y es necesario recurrir a otros
métodos para escarbar esa voluntad.

Dentro de estos otros métodos, destacamos lo que BETTI denomina el

canon hermenéutico de la totalidad contenido en el art. 2500 C que dice: “Las
cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras,
atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.

Nuestras normas civiles también recurren al sentido histórico para

concretar la hermenéutica contractual, que no es otra cosa más que basarse en
las circunstancias jurídicas, económica y social de las partes al momento de la
celebración del contrato; se acude también a los tratos preliminares, a los
borradores y demás antecedentes, es decir, a los “rastros” que los contratantes
han dejado durante el proceso de confección del contrato, así como también a
sus conductas posteriores a la celebración del convenio. En este sentido el art.
2497 C estipula que “Para juzgar la intención de los contratantes, deberá
atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al
contrato”. Esta regla tiene una doble utilidad porque es idónea para hallar la
voluntad común de los contratantes, como para resolver las dudas del
intérprete porque <<la intención, que es el espíritu del contrato, es indivisible,
no pudiéndose encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo
orgánico que constituye>> (STS español de 30 de noviembre de 1964 C) 143.

El criterio finalista constituye otra valiosa herramienta en la interpretación

contractual. De tal manera que si alguna disposición tuviese un doble sentido,
hay que atenerse al fin o al efecto que tiene el contrato. Así, reza el art. 2499,
“si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá
entenderse en el más adecuado para que produzca efecto”. De tal manera que
mediante esta disposición se le impone al intérprete la obligación de escoger

142
El principio “In claris non fit interpretatio” (de las cosas claras no se hace
interpretación) se restringe con esta parte final del art. 2496 C que señala que aun habiendo
claridad gramatical, prevalecerá la intención evidente de las partes cuando ambas se excluyan.
143
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 81.

83
entre varias interpretaciones lógicas, aquellas que produzca los efectos más
conforme a la naturaleza y objeto del contrato. Como dice el art. 2501
refiriéndose ya no las cláusulas sino a las palabras: “Las palabras que puedan
tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a
la naturaleza y objeto del contrato”. La naturaleza remite a la clase de contrato
(p. ej., compraventa, arrendamiento) y el objeto a fin perseguido por los
contratantes144; en este sentido, supongamos que existe una controversia sobre
quién debe entregar la cosa objeto del contrato de compraventa y sobre quién
debe costear las gastos de transporte, pues el intérprete puede acudir a este
criterio finalista y determinar que corresponde al vendedor la obligación de
entrega y de gastos de transporte de la cosa sobre la que versa el contrato de
compraventa, salvo pacto en contrario (arts. 2584 y 2590 C)145.

5.1.- La buena fe en la interpretación de los contratos.

Si bien es cierto, no existe un artículo que explícitamente anteponga la

buena fe en la interpretación el contrato, no obstante, este principio se
encuentra implícito en todo el derecho, y con mucha más razón en esta labor
interpretativa, de acuerdo a los principios generales del derecho. Un ejemplo
paradigmático se encuentra en el citado art. 2503 C 146, que ya sabemos,
sanciona al autor de las cláusulas confusas; pero, como dicen los juristas DÍEZ-
PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, con respecto a este precepto hay que declarar
que la sanción no es automática, es decir, no basta que haya una cláusula
oscura sino que la interpretación es necesaria cuando las partes no se ponen
de acuerdo sobre el significado que ha de dársele a la declaración; de manera
que no amerita el calificativo de cláusula oscura aquella que pueda ser
interpretada conforme las técnicas que hemos venido examinando, por tanto,
quien invoca la oscuridad no podrá escudarse en el art. 1288 [modelo de
nuestro art. 2503] si demuestra con su conducta que entendió la declaración en

144
Ídem, p. 81.
145
Art. 2584 C: El vendedor debe entregar junto con la cosa los accesorios de ella, como las
llaves de los edificios, los aumentos que haya tenido después de la venta y los frutos
producidos después de la fecha fijada para la entrega”. Art. 2590 C: “El vendedor debe
satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiere pacto en contrario”.
146
Que recordemos establece, “La interpretación de las cláusulas oscuras de un
contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad” (interpretación
contra proferentem).

84
el sentido pretendido por su autor, así como tampoco podrá valerse en el
mismo precepto si la oscuridad es subsanable según los usos del tráfico con
fundamento en el art. 1287 [modelo del art. 2502 de nuestro Código civil] 147.

Este precepto 2503 C se integra con los arts. 22 y 23 de la Ley de

defensa del consumidor que básicamente plantean que los contratos de
adhesión deben estar redactados en forma clara y sencilla, y con respecto a su
interpretación, ésta deberá hacerse de la manera más favorable al
consumidor148.

Como nuestro Código civil no establece qué se entiende por buena o

mal fe, conviene citar la sentencia de 24 de junio de 1969 del TS español que
dice,

“las palabras buena fe como norma interpretativa significan

confianza, seguridad y honorabilidad basadas en ella, por lo que se refiere
sobre todo al cumplimiento de la palabra dada; especialmente la palabra fe,
fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega confiadamente a la
conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus obligaciones, fiando en
que ésta no le engañará, observación perfectamente exacta que se funda en
que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un
caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y
normalmente ha surtido en iguales casos; y esta fe, esta confianza de las
partes no deben quedar frustrada por un fallo judicial que atribuya otros
efectos, por lo que los fallos judiciales deberán establecer la prestación de lo
normal y ordinario, la prestación usual...” 149.

5.2- El uso y la costumbre en la interpretación de los contratos.

147
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, pp. 82-83.
148
Artículo 22 de la LDC: “Los contratos de adhesión deberán cumplir con los siguientes
requisitos: a) Estar escritos en idioma español. En las comunidades indígenas que se expresan
en lenguas autóctonas, el contrato deberá también estar escrito en sus propias lenguas; b)
redactados en términos claros y sencillos; c) Legible a simple vista para una persona de visión
normal; d) No ser remitidos a textos o documentos que no se faciliten al consumidor, previa o
simultáneamente a la celebración del contrato, cuando tales textos o documentos no sean del
conocimiento público”. Artículo 23 de la LDC: “Las cláusulas de los contratos serán
interpretados del modo más favorable al consumidor”.
149
STS español de 24-06-1964, citada por M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I:
“Introducción..., op. cit., nota 3, p. 779.

85
 El uso y la costumbre pueden servir como elementos esclarecedores
cuando el contrato contenga cláusulas ambiguas que impidan deducir la
intención de las partes. El uso integra en el contrato cláusulas que
normalmente se repiten según la clase de convenio de que se trate y que no
aparecen en él. La utilización de los usos para interpretar los contratos está
consagrada en el art. 2502 C, “El uso o la costumbre del país se tendrá en
cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos
la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.

La doctrina ha señalado que cuando este precepto se refiere “al país”,

puede entenderse “el lugar”, pero como este art. no aclara si es el lugar de
celebración o de ejecución del contrato, en general prevalece que es el de
celebración si la interpretación se refiere a la forma, y es el de ejecución, si se
refiere a los efectos (aplicación analógica del Título preliminar, VI, 14ª) 150.

Los usos como fuente reglamentadora del contrato también son

señalados en el ya mencionado art. 2480 C.

5.3.- La declaración ininteligible.

El estudio que hemos efectuado sobre la hermenéutica contractual trata

el asunto de la interpretación de la declaración de la voluntad; pero, a veces es
imposible atribuirle algún sentido. En este caso, al no existir ninguna posibilidad
de interpretación alguna, la ley se encarga de determinar el sentido de estas
declaraciones ininteligibles151, a través del art. 2505 C: “

“Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas
establecidas en los artículos precedentes, si aquellas recaen sobre circunstancias
accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor
transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se
resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses”.

150
Art. VI, 14ª.1 del Título preliminar: “Los contratos en cuanto a su forma, están sujetos a
la ley del lugar en que se celebran; y en cuanto a sus efectos, a la ley del lugar en que hayan
de aplicarse”.
151
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 774.

86
 No olvidemos que los requisitos accidentales son aquellos que pueden o
no estar incluidos el contrato como la condición, el término o el modo; y según la
disposición transcrita, si la duda recae sobre estos elementos accidentales se
resolverán en el sentido menos oneroso posible, por ejemplo, si con respecto al
modo, se duda sobre dos montos de una pensión vitalicia otorgada en un
testamento, se aplicará el menos gravoso o si existen dos términos, se aplicará
el que vence más pronto si ello implica menos onerosidad, el mismo criterio se
aplicará en cuanto a la condición.

El párrafo segundo del mismo precepto 2505 del Código civil establece:
“Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayeren sobre el
objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento
de cuál fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo”.

6.- Interpretación del silencio152.

Hemos visto la aptitud del silencio como forma de expresión de la

voluntad negocial. En los casos en que el silencio sea una declaración se
interpreta conforme las reglas expuestas, pero se aplica también ciertos
aspectos peculiares, como por ejemplo, preponderar las circunstancias que
rodean la declaración que, si bien es cierto, son siempre tomadas en cuenta en
la actividad hermenéutica, pero con mucha mayor razón en el caso de la
interpretación del silencio por la escasez de datos con que se cuenta.

Sobre este tema, conviene hacer las siguientes advertencias; en primer

lugar, en principio, no existe un deber general de hablar en toda situación,
excepto en los casos en que se encuentre establecido ese deber por la norma
jurídica o por opinión del tráfico (costumbre) en armonía con la buena fe. En
segundo lugar, que es inexacto afirmar sin más que, “quien calla, otorga” (Qui
tacet, consentire videtur), mejor afirmar que el que calla , ni afirma ni niega (Qui
tacet neque negat neque utique fatetur).

152
Ibidem, pp. 783-785.

87
 El silencio considerado como una declaración de voluntad positiva
(aceptación) se da más frecuentemente en medio de presentes que entre
ausentes, y más entre los que ya tienen relaciones que entre los que no la
tienen; como dice la STS español de 14 de junio de 1963: “Cuando entre éstas
[las partes] hay relaciones seguidas de negocios, existe el deber de hablar”
(para rechazar, lo que, guardando silencio, puede considerarse por la otra
como aceptación tácita).

Pero, a parte de la opinión del tráfico, los contratantes puede pactar

atribuirle determinado sentido a expresar por medio del silencio en un negocio
determinado, por ejemplo, el comprador y el vendedor, pueden pactar que el no
contestar la oferta supondrá la aceptación de la misma. Hablamos, entonces,
de una declaración mediante el silencio puesto en conexión con el acuerdo
previo.

Salvo pacto en contrario, no se podría interpretar el silencio en un

sentido contrario a la opinión del tráfico, sin más , por uno de los contratantes;
insistimos, no se le puede imponer a los demás el deber de responder (cuando
no lo tenga por otras razones).

88
 Unidad VI: Efectos y eficacia del contrato.

Los efectos que cada clase de contrato produce en particular se

estudiarán en la parte especial. En este acápite haremos referencia a los
efectos generales que generan todos los contratos.

1.- Eficacia de los contratos.

Para el jurista GUZMÁN GARCÍA, “La eficacia contractual es el producto

más excelente de lo jurídico, dentro del Derecho privado” 153. Mediante la misma
la ley tutela el cumplimiento del acuerdo de voluntades realizado por las partes,
gracias a ella, se dota de seguridad jurídica a los contratantes con respecto al
cumplimiento del contenido del contrato. Y en caso de incumplimiento, el
Estado, faculta a las partes reclamar las prestaciones comprometidas incluso
en contra de la voluntad del agente incumplidor. De este postulado, se derivan
las siguientes consideraciones:

1.1- Integración del contrato.

De acuerdo al art. 1836 C: “las obligaciones que nacen de los contratos,

tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de
los mismos”. De forma acuciosa observa el jurista LACRUZ BERDEJO que este
artículo no dice que el contrato sea ley, sino que las obligaciones que emanan
de él vinculan a su cumplimiento como la ley misma. El contrato no tiene la
generalidad de una ley, pero entre las partes tiene su misma autoridad: las
partes deben someterse a la ley del contrato igual a la regla legal, y el juez de
igual modo debe imponer su respeto154.
153
J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA GARCÍA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 127.
154
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 511.

89
 El contenido de esta lex privata entre las partes va más allá del mera
literalidad del contrato. Con esto queremos recalcar que los contratantes
resultan obligados a lo estipulado, pero no solamente a lo expresamente
pactado, sino también a todas las consecuencias que, según la naturaleza de
la obligación, sean conforme a la equidad, al uso y a la ley (art. 2480 C); de
modo que ninguna de las partes puedan escudarse en que no se hizo mención
de tal o cual extremo, para así eliminarlo de la conducta total que viene
obligada a cumplir. Así, cuando se trata de algo que, aún no especificado,
queda dentro de lo que por la ley, por uso o por buena fe, viene a constituir una
conducta debida por el obligado, podrá serle exigido aunque no sea
explícitamente pactado; se trata principalmente de las obligaciones
secundarias, complementarias y de seguridad que contribuyen, en cierta
manera, a redondear y perfeccionar las obligaciones centrales del deudor 155.

Como se observa, no se trata de interpretar el contrato sino de

integrarlo, mediante la equidad (buen fe), el uso y la ley.

El efecto obligatorio del contrato viene también refrendado por el art.

2479, según el cual, además de ser ley entre las partes, el contrato no puede
ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales. Y su validez
y cumplimiento no pueden depender del arbitrio de uno de los contratantes (art.
2438) porque, de lo contrario, dejado su cumplimiento al arbitrio de uno de los
contratantes, el contrato no le obligaría realmente, ya que su cumplimiento o no
dependería de que quisiese o no el obligado, y esto no es obligación, que
implica verse constreñido a cumplir, quiérase o no.

La fuerza obligatoria del contrato se impone por dos principales razones:

una de carácter moral: el respeto a la palabra dada, la buen fe y la equidad
exige corresponder a la prestación de la otra parte; la otra, de orden
económico, porque conviene a un país la existencia de un clima de seguridad

155
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I: “Derecho de...”, op. cit, nota 3, p. 452.

90
en el cumplimiento de las transacciones y promesas para la existencia del
crédito156.

En conclusión, el contrato constriñe porque consiste en un acuerdo

destinado a constituir un vínculo jurídico obligatorio (art. 2435 C); obliga porque
su validez y cumplimiento no pueden dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes, de ser así, no obligaría realmente (art. 2438 C); obliga desde que
se perfecciona, es decir, cuando surge el consentimiento con la aceptación de
la estipulación (art. 2449 C); además, obliga cualquiera que sea la forma en
que se haya celebrado (art. 2481 C).

1.2.- El principio de relatividad.

Art. 2439.1 C: “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que
lo celebran y sus herederos, salvo, en cuanto a estos, el caso en que los
derechos y obligaciones que procedan del contrato no sean transmisibles, ya
por su naturaleza, ora por pacto o por disposición de la ley”

Significa este artículo que los efectos del contrato sólo operan entre las
partes contratantes y sus herederos en caso de ser derechos transmisibles. No
hay pues, por regla general, eficacia para los terceros, frente a los cuales el
contrato es res inter alios acto alteri non nocet 157.

Cuando los derechos no son transmisibles, los efectos del contrato no

atañen a los herederos. Nuestro Código civil estable varios casos en que se
extingue el contrato por la muerte de unos de los contratantes: arts: 2038,
3066, 3129, 3285, inc. 3, 3345, inc. 5, 3444 C, etc.

Pero antes de continuar hay que precisar ¿Qué se entiende por partes y
por terceros?

156
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 511.
157
Los asuntos realizados entre unos no perjudican a terceros.

91
 Las partes son quienes otorgan el contrato ya sean por sí o por
apoderado. Los herederos se convierten en partes cuando heredan los
derechos y obligaciones de las partes, como dice el jurista español LACRUZ
BERDEJO, “Los herederos llegan a ser parte cuando heredan y asumen el
conjunto de relaciones del causante como un todo: los contratos concluidos por
éste devienen contratos suyos”. También pueden considerarse parte quienes
adquieren a título particular la posición del anterior contratante, por ejemplo, la
cesión de crédito sitúa al cesionario en la misma posición jurídica del acreedor
cedente.

En sensu contrario, si las partes son los que confeccionaron el contrato,

los terceros son aquellos que no son parte del mismo, en el sentido que no
consintieron la creación del mismo; estos terceros pueden ser tanto personas
completamente extrañas al contrato como aquellas personas que están
presenten en el acto pero no son partes, como el funcionario autorizante (el
notario), testigos o mandatarios que actúan nombre y representación de otra
persona (mandante) que sí es parte.

Como excepciones a este principio de relatividad, en el sentido de que la

celebración del contrato afecte la situación jurídica de un tercero ajeno al
mismo, se destacan los casos del los arts. 1490, 2016, 2483.5 2949, etc., todos
del Código civil.

1.3- Eficacia con respecto a terceros.

En principio, para que un contrato afecte la esfera jurídica de terceros,

en el sentido de atribuirle derechos o imponerle obligaciones, es necesario su
consentimiento, en virtud de la regla que establece que en materia de contratos
nadie queda obligado sin su consentimiento y nadie adquiere derechos sino
queriéndolo (nemo nolenti acquiri potest). La aceptación la exige de forma

92
explícita nuestro legislación civil para adquirir derechos (art. 2439.2 C 158), y, con
mayor razón, se requiere para adquirir obligaciones 159.

Ciertamente, los efectos directos generados por el contrato son relativos

a las partes y sus herederos, según hemos visto, pero esto no suprime el deber
de los terceros a respetar las relaciones que emanan de la convención entre
las partes; es decir, una cosa es que el contrato no pueda crear derechos y
obligaciones para con terceros sin su consentimiento y otra distinta es que
estos terceros tengan que contar con él y sus efectos 160. Esto significa que los
terceros tienen el deber de respetar las relaciones que la convención ha
establecido; de forma que deben abstenerse a celebrar un contrato
incompatible con el anterior porque tienda a impedir su cumplimiento o frustrar
el interés del otro contratante.

Cuando se transmite un derecho, el tercero soporta los efectos de los

contratos celebrados con anterioridad por el transmitente, por ejemplo si A
compra una propiedad a B y con anterioridad B había gravado la propiedad con
una hipoteca a favor de C, entonces al comprar A el bien inmueble asume la
responsabilidad por la hipoteca.

1.4.- Los contratos a favor de terceros.

Como una excepción al principio de relatividad anteriormente señalado,

el contrato puede producir efectos (atribuir derechos o imponerles obligaciones)
respectos a terceros, cuando estos lo consientan, declarando su voluntad de
aceptarlos. La aceptación se torna necesaria en virtud del principio contractual
de que nadie queda obligado sino por su voluntad. Resulta obvio que esta
aceptación del tercero ha de quedar fuera del contrato, ya que si formase parte
de él, el tercero dejaría de ser extraño al convenio y más bien nos
encontraríamos con un contrato entre tres partes y no con un contrato con
efectos respecto a un tercero.
158
Art. 2439.2 C: “Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero,
éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiere hecho saber su aceptación al obligado
antes de que aquella haya sido revocada”.
159
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 1, p. 457.
160
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 86.

93
 De todo lo dicho, podemos definir a esta figura en los siguientes
términos: “hay contrato a favor de tercero, cuando los contratantes estipulan
que uno de ellos realizará una prestación en provecho de un tercero extraño al
contrato” 161.

Entre los sujetos que participan de esta clase de contratos, se llama

promitente al contratante que se obliga a realizar la prestación a favor de un
tercero; estipulante, al contratante que se hace prometer la realización de la
misma; beneficiario, es el tercero en cuyo provecho la prestación se promete.

Estos contratos pueden ser onerosos o gratuitos en función de si el

promitente se obliga a favor del tercero liberalmente (por ejemplo a hacerle una
donación) u oneroso, cuando el promitente se obliga a favor del tercero, a
cambio de que se obligue a su favor el estipulante); un caso típico de contratos
gratuitos es la donación a favor de un tercero mediante el cual A (estipulante)
acuerda con B (promitente) que éste último debe donar un bien a favor de C; y
es oneroso el contrato a favor de un tercero cuando, por ejemplo, A promitente
(una compañía de seguros), se compromete con B estipulante (el cliente que
paga la póliza) a entregarle a C (beneficiario) una cantidad de dinero en
concepto de seguro de vida en caso de que B falleciera.

Otros ejemplos de contratos a favor de terceros consisten en el seguro

de accidentes contra daños a terceros, la donación en la que se impone al
donatario una carga a favor de un tercero, la renta vitalicia cuando se instituye
a favor de una persona distinta de la que contrata y da el capital para que se
constituya la renta., el compromiso de entrega a tercero de los bienes
depositados; el contrato de hospedaje o de asistencia médica a favor de un
tercero, etc.

El fundamento de figura contractual lo encontramos en el párrafo 2º del

art. 2439 C que recordemos dice: “Si el contrato contuviere alguna estipulación
en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiere
161
M. ALBALADEJO, Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 1, p. 457.

94
hecho saber su aceptación al obligado antes de que aquella haya sido
revocada”162. Esta norma contempla el convenio objeto de nuestro estudio:
<<contrato con estipulación a favor de un tercero>>, que da lugar al nacimiento
de un crédito a favor de persona distinta de las partes (las STS español de 31
de enero de 1986; de 23 de octubre de 1995 y de 6 de marzo de 1989
condicionan la aceptación por el tercero su eficacia para éste) y a partir de la
aceptación comunicada, el tercero beneficiado tiene acción para exigir el
cumplimiento de la prestación a pactada a su favor <<ya que es titular del
derecho hacia él derivado, y no simplemente el destinatario de la prestación
(STS de español de 23 de octubre de 1995) 163.

1.4.1.- Consecuencias del contrato a favor de un tercero 164.

a) Una vez que el tercero ha aceptado adquiere un crédito del

promitente, cuyo cumplimiento puede demandar. En este sentido dice el art.
2492 C: “Después de la aceptación del tercero, el prometiente está obligado
directamente para con él, a ejecutar su promesa, y el derecho del tercero queda
asegurado con las mismas garantías que el estipulante pactó”; por ejemplo,
puede ser que el estipulante sea fiador del cumplimiento y que haya otorgado
garantía hipotecaria con el mismo fin.

b) El estipulante puede revocar la estipulación mientras no haya sido

aceptada por el tercero; esta aceptación puede ser explícita o implícita. Si el
tercero muere antes de la aceptación, sus herederos la pueden aceptar.

c) La aceptación tiene efectos retroactivos a la fecha de celebración del

contrato.

1.4.2.- Capacidad y determinación del tercero.

162
Ver también arts. 2489 a 2492 C. Art. 2489 C: “La estipulación hecha en favor de
tercero es válida”.
163
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 518.
164
I. ESCOBAR FORNOS, Derecho de…, op. cit., nota 10, p. 83.

95
 Se sostiene que no es necesario que el tercero tenga capacidad de
ejercicio, sino que basta que tenga capacidad de goce, ya que no es parte del
contrato; de manera que se puede estipular a favor de un incapaz; por ejemplo
cuando el padre de familia contrato un seguro de vida a favor de sus hijos e hijas
menores de edad; obviamente, en estos casos la aceptación debe ser realizada
por la madre o el guardador del menor165; incluso, la doctrina considera que el
beneficiario, que no interviene en el contrato, no solamente no es preciso que
sea capaz, sino que puede aun no existir al momento de celebrarlo (STS
español de 1 de julio de 1976); tampoco es indispensable que el estipulante
designe inmediatamente al beneficiario, de manera que puede reservarse tal
derecho para un momento posterior166.

1.5.- El contrato a cargo de tercero.

Conocido también como promesa de hecho ajeno consiste en un

contrato en el cual una parte se obliga frente a la otra a que un tercero se
comprometerá a darle una cosa, prestar algún servicio (hacer una cosa) o a no
hacer algo (non facere)167. Para ello hace falta el consentimiento del tercero.

El promitente queda obligado a obtener el resultado y no se libera

probando que ha realizado toda la diligencia posible para conseguirlo. Asume,
entonces, frente al que recibe su promesa, el riesgo de que el tercero no se
obligue, indemnizándolo entonces los daños y perjuicios. Por eso se dice que el
promitente adquiere una prestación de garantía a favor del promisario 168; como
dice el jurista DE COSSÍO Y CORRAL:

“El que promete el hecho ajeno lo que hace es garantizar al acreedor o

promisario que su interés será satisfecho, respondiendo de las consecuencias
perjudiciales en caso contrario. En otros términos, el promitente asume, frente al
promisario el riesgo de que el tercero no cumpla” 169.

165
Íbidem, p. 87.
166
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 519.
167
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 91.
168
Ídem, p. 91.
169
A. DE COSSÍO Y CORRAL, Instituciones de…, op. cit., nota 13, p. 418.

96
 El promitente queda liberado de su obligación cuando el tercero acepta
cumplir la promesa o en caso de que el tercero ha muerto o deviene en incapaz
para realizar lo que aquél prometió antes de que haya aceptado. El promitente,
salvo estipulación en contrario, no es fiador del tercero, no responde que,
después de haberse obligado con el promisario (a quien se le hace la
promesa), cumplirá su obligación.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la promesa de

hecho ajena constituye una obligación de hacer: el promitente se obliga a
procurar la ratificación del tercero. Si éste ratifica, el promitente queda liberado,
si el tercero se niega a ratificar, entonces la obligación de hacer queda
incumplida y el promitente será responsable de los daños y perjuicios 170.

Con respecto a los ejemplos de esta clase de contratos, se puede citar el

caso de que un empresario, sin mandato alguno, se compromete con el director
de una sala de espectáculos para hacer trabajar allí a cierto artista o hacer
combatir a cierto boxeador; en ambas situaciones, el artista y el boxeador no
están obligados y si se rehúsan a trabajar, solo el empresario será responsable
de la inejecución de su propio compromiso 171; o también cuando un
intermediario (promitente) se compromete frente a un comerciante (promisario)
de que un tercero (un transportista) le trasladará su mercadería a cierto lugar.

La fundamentación de esta clase de contrato se encuentra en el párrafo

segundo del art. 2440 C172.

En cuanto a la aceptación del tercero, debe hacerse en otro instrumento

diferente del contrato, porque de lo contrario, si el tercero acepta dentro del
contrato, deja de ser un tercero y se convierte en una parte de un contrato
plurilateral. Según nos explica el jurista alemán VON TUHR, la aceptación o

170
Sentencia de las 11:30 am del 21 de Diciembre de 1934, BJ p. 8860. Citada por I.
ESCOBAR FORNOS, Derecho de…, op. cit., nota 10, p. 87.
171
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 517.
172
Párrafo segundo del art. 2440 C: “El contrato celebrado a nombre de otro por quien no
tenga su autorización o representación legal, será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo
nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.

97
ratificación por parte del tercero consiste en una declaración unilateral que
puede dirigirse al promitente o promisario; se halla exenta de forma alguna y
puede efectuarse incluso de manera tácita, mediante actos que pueden
interpretarse como un asentimiento del contrato celebrado, tiene un carácter
irrevocable y sus efectos son retroactivos; además, el contrato solo puede
ratificarse tal y como se celebró, es decir, sin modificaciones y en toda su
integridad173.

1.6.- Los contratos en daño de terceros.

Continuando con las excepciones al principio de relatividad de los

acuerdos, esta categoría contractual representa otro ejemplo de cómo el
contrato puede afectar a terceros. Tal como su nombre lo indica, “se alude con
esta denominación a las hipótesis en que al celebrar un contrato, y
precisamente a causa de su celebración, los contratantes causan un daño a
una tercera persona. El daño es una violación de un derecho subjetivo
concreto”174.

Por ejemplo, los acuerdos contractuales que violen un pacto de

exclusividad. Supongamos el caso de A, una fábrica de carros que contrata con
un distribuidor B la franquicia exclusiva para comerciar sus automóviles. Y
luego, en clara violación del contrato, la compañía hace un nuevo contrato para
suministrar vehículos a otro distribuidor C. En la jurisprudencia española se
pueden destacar los casos de la cantante que, pese a estar ligada con una
exclusiva que ha otorgado con una casa discográfica, contrata con otra la
grabación de varias canciones (STS español de 23 de marzo de 1921) 175; la
doctrina nos señala los supuestos en que el heredero aparente, realiza
negocios y perjudica al verdadero sucesor o la venta realizada por los
herederos del depositario al ignorar que la cosa [no] formaba parte del
patrimonio del difunto o la inobservancia de una promesa de venta hecha con
anterioridad a un tercero176.

173
A. VON TUHR, Tratado de las…, op. cit., nota 26, pp. 259-260.
174
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 90.
175
Ibídem, p. 91.
176
A. DE COSSÍO Y CORRAL, Instituciones de…, op. cit., nota 13, p. 419.

98
 Ya hemos mencionado el deber que tienen las personas de respetar las
situaciones jurídicas anteriores. En este caso, es clara la responsabilidad
contractual por incumplimiento en que incurre la compañía A en perjuicio del
concesionario B (responsabilidad contractual art. 1860 C). La responsabilidad
de C debe establecerse en función de que si conociese o no que se producía la
lesión. Si no conocía la existencia del anterior contrato, no incurre en
responsabilidad. Pero, en caso contrario de que sepa la existencia del anterior
pacto y la correspondiente lesión que el nuevo contrato causa, incurre en
responsabilidad extracontractual de conformidad con el artículo 2509 C. En
esta última situación ambos deben indemnizar solidariamente los daños y
perjuicios. Además, cabe mencionar que si son conscientes que por medio del
contrato lesionan un derecho ajeno, es un contrato con causa o un objeto ilícito
y el perjudicado pueda solicitar nulidad absoluta. Y actúan inmoralmente
porque a pesar de ser consientes de las consecuencias de su acto lo celebran
de todos modos.

1.7.- Contrato por persona a designar.

Es aquel contrato, normalmente de compraventa, opción o promesa

bilateral de compraventa, en el que uno de los contratantes, llamado
estipulante, se reserva la facultad de designar en un momento posterior y
dentro de un plazo a una tercera persona, llamado designado, que en el
momento de la celebración es desconocida o indeterminada para que la otra
parte, llamada promitente quede ligada jurídicamente con esa persona al
cumplimiento de una prestación.

Por ejemplo, A compra a B una propiedad a nombre de C, pero al

momento de celebración del contrato C es desconocida o indeterminada. La
relación contractual en un inicio se establece ente A (el estipulante) y B (el
promitente), pero una vez hecha la elección, el estipulante sale de la escena
jurídica y ocupa su lugar C (el designado o elegido). Esta elección debe ser
notificada al promitente y para la validez del contrato es necesaria la
aceptación del designado.

99
 Esta clase contratos no está regulado explícitamente por nuestro Código
civil y por lo tanto constituye un contrato atípico.

Unidad VII: La ineficacia de los contratos.

1.- Concepto.

Todo contrato tiende a la producción de efectos y estos efectos,

normalmente, se producen de acuerdo a la voluntad de las partes, en caso
contrario, se dice que el contrato es ineficaz. Consiste entonces en la
imposibilidad que los efectos jurídicos del contrato se concreten en la realidad;
también es ineficaz el contrato que no surte los efectos que le son
connaturales. Por eso se puede establecer que es ineficaz el contrato que no
genera efectos jurídicos, o no surte los efectos que corresponden a su
contenido177. Esta ineficacia es producto de una sanción que el ordenamiento
jurídico impone ante una irregularidad que consiste en una disconformidad
entre el tipo contractual tal como es previsto y el negocio tal como es realizado.

Se suele afirmar que un contrato ineficaz no produce ningún efecto

jurídico, pero esta afirmación no es completamente veraz; sería mejor decir que
un contrato ineficaz es el que no produce los efectos que le son típicos. Así, por
ejemplo, una donación, declarada ineficaz, obligan al donatario a devolver el
bien objeto de negociación, y éste es un efecto jurídico, pero no el típico del
contrato de donación. Obviamente que un negocio declarado ineficaz que no
haya producido ningún efecto jurídico, no lo producirá; en cambio, si ya lo había
producido, por ejemplo, la transmisión de lo donado, entonces se anularía esta
transmisión, para dejar la situación jurídica de las partes tal cual estaba antes
de la celebración del contrato ineficaz y, como hemos dicho, esto ya es un
efecto jurídico.

177
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 529.

100
 Por otra parte, téngase presente que la ley exige ciertos requisitos que,
si no concurren, no puede quedar el negocio jurídico válidamente constituido;
por ejemplo, la ausencia del los elementos esenciales o el vicio que puede
deformar al acuerdo de voluntades, convierten al negocio en ineficaz; pero
también la ineficacia de los contratos se da cuando el convenio nace de forma
legal, cumple con todos los requisitos, no tiene ningún vicio del consentimiento
y las partes acuerdan que el mismo no despliegue ningún efecto jurídico o,
incluso, por causas ajenas a la voluntad de las partes, el negocio puede perder
su eficacia.

Con respecto a la ineficacia de los negocios jurídicos cabe distinguir

varios supuestos178:

A) El negocio puede ser imperfecto por adolecer de un requisito

esencial, pero una vez que ese requerimiento es satisfecho, despliega todos
sus efectos jurídicos, por ejemplo, es imperfecto el traspaso de la propiedad
mientras no se haya inscrito en el registro o no se efectúe la entrega. Tampoco
son perfectos los negocios condicionales, precisamente, mientras no se ejecute
la condición necesaria para su validez o aquellos negocios que, según
acabamos de ver, necesitan de la ratificación de una tercera persona, serán
ineficaces mientras penda tal aceptación. En todos estos casos, una vez que
se suple la deficiencia (por ejemplo, se cumplimenta el requisito esencial, se
realizan la condición, se ratifica el contrato, etc), el acto cobra plena validez;
por el contrario, si es imposible convalidar tal defecto, la ineficacia se consolida
con carácter definitivo, como por ejemplo, la condición de que una mujer tenga
un hijo biológico para que tenga validez una donación condicional, se tornaría
irrealizable una vez constatada su esterilidad.

B) Son nulos los negocios que no surten ni pueden, bajo ningún

concepto, surtir efectos jurídicos. Las causas de la nulidad se sustentan en
varios factores, por ejemplo, el ordenamiento jurídico declara nulos todos
aquellos negocios jurídicos que versan sobre materias imposibles, ilícitas o
contrarias a las buenas costumbres; también no pueden producir ningún efecto,
178
A. VON TUHR, Tratado de las…, op. cit., nota 26, pp. 162 y ss.

101
los actos celebrados por los absolutamente incapaces; los negocios jurídicos
simulados que violenten la ley o derechos de terceras personas.

C) Desde el Derecho común se distinguía entre la verdadera nulidad y la

simple impugnabilidad. Se puede conceptuar los negocios como impugnables
cuando su ineficacia depende de la decisión de una de las partes contratantes
o de un tercero. Puede darse el caso de que un negocio jurídico que en
principio es ineficaz, luego recobre su eficacia por el transcurso del tiempo; así,
por ejemplo el art. 2205 indica que “La nulidad relativa… puede subsanarse por
la confirmación o ratificación del interesado o interesados, y por un lapso que
no sea menor de cuatro años”; una vez vencido el término sin hacer uso de la
acción, el negocio adquiere eficacia retroactiva. Como veremos más adelante, tal
es el caso de lo negocios confeccionados bajo supuestos de vicios del
consentimiento; estos acuerdos, no obligan a la víctima que sufre el error, dolo,
amenaza e intimidación a ejercer la respectiva acción de nulidad y tiene la
potestad de impugnar o no el contrato dentro del plazo señalado de cuatro años.
Una vez transcurrido ese término de tiempo el negocio se subsana.

2.- Inoponibilidad.

Si la oponibilidad significa la posibilidad de que el contrato surta efectos

con respectos a terceros, es fácil deducir el concepto de inoponibilidad a
contrario sensus: cuando el contrato no afecta la esfera jurídica de terceros 179.

El tercero debe estar relacionado de alguna forma con el contrato que le

es inoponible o no puede oponérsele, por ejemplo, el contrato tiene por objeto
una cosa propiedad del tercero o a la que tiene algún derecho. En caso
contrario, si el tercero no estuviera relacionado con el contrato, éste no le
produciría ningún efecto de conformidad con el principio de relatividad de los
contratos: “los contratos solo producen efectos entre las partes que lo otorgan y
sus herederos cuando se trata de derechos transmisibles” 180 (art. 2439 C);

179
J. J. GUZMÁN GARCÍA y J. J. HERRERA GARCÍA, Contratos..., op. cit., nota 2, p. 130.
180
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 531.

102
casos en que la inoponibilidad se manifiesta claramente los encontramos en los
arts. 154 C181; 1713 C182; 3816 C183.

3.- La inexistencia y nulidad absoluta de los contratos.

La inexistencia es la más grave de las modalidades de ineficacia. Tiene

las mismas consecuencias que un contrato nulo, es decir, no produce ningún
efecto jurídico. Según la jurisprudencia española un contrato se considera
inexistente cuando omite cualquiera de los elementos esenciales
(consentimiento, objeto, causa y la forma, en los casos establecidos por la ley,
arts. 2436, 2447, 1872 C), por ejemplo, cuando el consentimiento es realizado
por un incapaz absoluto como un impúber, un demente, etc. Y considera la
negocio nulo cuando es contrario a la ley, por ejemplo cuando el objeto es ilícito
(art. 2476 C). Pese a lo dicho, la mayoría de la doctrina considera que esta
distinción entre contratos nulos e inexistentes es inútil y carece de importancia
si la consecuencia es la misma: no producen ningún efecto jurídico. Además de
que tanto en el código como la doctrina, muchas veces utiliza estos términos
indistintamente.

3.1- Causas de nulidad absoluta.

De acuerdo a nuestra legislación civil, el art. 2201 C establece tres

causas de nulidad de los contratos:

181
Art. 154 C: “Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse después de celebrado
el matrimonio; pero el cambio no perjudicará a terceros posteriores a él, sino después que la
nueva escritura esté inscrita en el Registro respectivo, y que se haya anunciado por el periódico
oficial que los cónyuges han alterado sus capitulaciones”.
182
Art. 1713 C: “La división de una cosa común, no perjudica a tercero, el cual conservará los
derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer
la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales
que pertenezcan a un tercero contra la comunidad”.
183
Art. 3816 C: “La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha
hecho pública por su inscripción en los Registros tenidos a este efecto. Pero las partes
contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no
pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por
escritura pública, se considera registrada”.

103
 1º) Cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación
o para su existencia. Por ejemplo, cuando el contrato carece de los requisitos
esenciales (consentimiento, objeto, causa y forma) o no cumple con una
condición indispensable para su existencia, como la indeterminación del sexo
en el matrimonio.

2º) Cuando carece de los requisitos y formalidades exigidos para ciertos

actos o contratos, en consideración a la naturaleza del acto o contrato y no a la
calidad o estado de la persona que en ellos interviene. Como los casos
ejemplificados cuando se trató el tema de la forma como requisito esencial de
los contratos.

3º) Cuando el contrato se celebra o se ejecuta por personas

absolutamente incapaces. No se olvide que los actos celebrados por los
absolutamente incapaces ni siquiera generan obligaciones naturales.

3.2.- Caracteres de la nulidad absoluta.

a) No precisa de declaración judicial ni de previa impugnación ya que

opera ipso iure, o sea, de pleno derecho184. Puede ser invocada por cualquier
persona que tenga interés en ella, haya sido parte o no en el contrato. Y puede
ser declarada de oficio aunque las partes no la hayan alegado (art. 2204 C).
Para que tenga validez esta declaración, señala la jurisprudencia española, han
de estar presentes en el pleito todos los que intervinieron en su celebración, o
sus sucesores o causahabientes, porque nadie puede ser condenado sin haber
sido oído, salvo que la nulidad por violación de un precepto sea clara y patente
(STS español de 7 de marzo de de 1972 y 5 de abril de 1986) 185.

b) El contrato nulo no produce ningún efecto jurídico: (quod nullum est

nullum effectum producit186). De tal manera que, si algún desplazamiento

184
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 536. Pero este autor señala que “cuando, de hecho, haya surgido cierta
apariencia negocial, podrá ser útil, y aún prácticamente necesario, ante la resistencia del que
sostenga la validez, solicitar la intervención judicial”. o. u. c., pp. 536-537.
185
Citada por L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, pp. 104-105.
186
“Lo que es nulo no produce efectos jurídicos”.

104
patrimonial se hubiere realizado en virtud de un contrato nulo, éste debe
deshacerse para restablecer la situación jurídica de las partes a aquella que
existía antes de la celebración del contrato. Sobre este tema, expresa la
jurisprudencia española que la restitución es una obligación que surge ex lege
de ella, y de ahí que pueda ser acordada en el fallo de la sentencia aunque no
haya petición de parte (STS español de 24 de febrero de 1992, 24 de marzo de
1995 y 9 de noviembre de 1999)187.

c) La nulidad absoluta es insubsanable por el paso del tiempo, esto

significa que la acción para hacerla valer no prescribe ni caduca por el
transcurso del tiempo. Sin embargo, a parte de que no se extinga por el paso
del tiempo la acción para pedir la declaración de nulidad, lo que sí se extingue
por el transcurso del tiempo es la acción para pedir la restitución de lo que se
hubiese dado por un negocio nulo. Ello porque una cosa es pedir que se
declare su nulidad, y otra pedir que se nos devuelva lo que dimos Esta es la
opinión que predomina en el Derecho comparado y nuestro Código civil parece
dejar abierta la posibilidad de adquirir por prescripción positiva un bien
adquirido a través de un contrato nulo (parte in fine del art. 2204 C)188. En este
sentido expresan los juristas DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS,

“No obstante, si al amparo de un título nulo se ha adquirido la posesión,

sobre ella se fundamentará una usucapión, es decir, la posibilidad de adquirir un
dominio real por el transcurso del tiempo marcado en la ley (S. de 27 de febrero de
1967), situación que no podrá ya ser removida cuando se ejercite la acción de
nulidad con sus efectos restitutorios normales después de transcurridos los años
fijados por la ley en materia de usucapión”189.

187
Citada por L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 105.
188
art. 2204 C: “La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella, y
debe, cuando conste en autos, declararse de oficio, aunque las partes no la aleguen; y no puede
subsanarse por la confirmación o ratificación de las partes, ni por un lapso menor que el que se
exige para la prescripción ordinaria”.
189
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 107.

105
 3.3.- Casos de nulidad absoluta.

De acuerdo al maestro LACRUZ BERDEJO entre los casos más destacados

de nulidad absoluta están los siguientes190:

a) Falta de consentimiento, de objeto o de causa (arts. 1832, 2447, 2436

y 1872 C, etc).

b) Indeterminación absoluta del objeto, ilicitud o imposibilidad del mismo

(arts. 2474-2478 C).

c) Ilicitud de la causa (art. 1874 C)191.

d) Falta de la forma para los casos excepcionales en que viene exigida

para la validez del contrato (como los casos de los arts. 2768, 1479 192).

e) Haber traspasado los otorgantes los límites de la autonomía privada

infringiendo normas imperativas o prohibitivas (por ejemplo, los casos del art.
2437 C). En este sentido dispone el art. X del título preliminar: “Los actos
ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningún valor, si ellas no
designan expresamente otro efecto para el caso de contravención”.

4.- Nulidad relativa o anulabilidad.

190
J. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op.
cit, nota 4, p. 537.
191
Art. 1874 C: “La obligación fundada en una causa ilícita es de ningún efecto. La causa
es ilícita cuando es contraria a las leyes, a las buenas costumbres y al orden público”.
192
Art. 2768 C: “No valdrá la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si
no es otorgada por escritura pública debidamente inscrita”. Art. 1479 C: “El usufructo que ha de
recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público
inscrito”.

106
 Como se indica en este subtítulo, la anulabilidad es un tipo de ineficacia
relativa. En este caso, el contrato nace y despliega todos sus efectos jurídicos
desde el momento de la perfección como cualquier otro contrato normal; pero,
sus efectos pueden ser anulados a instancia de la parte perjudicada mediante
la correspondiente acción de anulabilidad o pueden ser convalidados por la
confirmación del mismo negocio o porque se vence el plazo legal para ejercer
la acción. Mediante esta acción se protege unos intereses concretos y
determinados, razón por la cual solo se faculta al contratante titular de los
mismos para interponerla.

La doctrina identifica como causas de anulabilidad del contrato el

celebrado por un menor adulto, o través de violencia o intimidación, el error y el
dolo (arts. 8, 2208, 2455 y 2457C)193.

A diferencia de la nulidad absoluta, la relativa no puede ser decretada de

oficio y solamente puede ser alegada por la parte de la relación contractual
perjudicada, es decir, no puede ser interpuesta por un tercero aunque tenga un
interés.

La acción de nulidad prescribe a los cuatro años contados a partir de

que la violencia terminó o contados desde que los padres o representantes del
menor tuvieran conocimiento del acto anulable o desde que el menor fuese
emancipado o alcanzare la mayoría de edad. Por último, el plazo se cuenta
desde que el contrato se celebró si no existiere otra regla al respecto (arts.
2205 y 2208 C)194.
193
Art. 8 C: “Tienen incapacidad relativa: Los menores adultos”. Art. 2455 C: “Es anulable el
contrato en que se consiente por error, cuando éste recae: 1º Sobre la especie el acto o contrato
que se celebra. 2º Sobre la identidad de la cosa especificada de que se trata, o sobre su
sustancia o calidad esencial”. Art. 2457 C: “También es anulable el contrato en que se consienta
por fuerza o miedo grave”.
194
Art. 2205 C: “La nulidad relativa no puede declararse de oficio ni alegarse más que por
la persona o personas en cuyo favor la han establecido las leyes o por sus herederos, cesionarios
o representantes; y puede subsanarse por la confirmación o ratificación del interesado o in-
teresados, y por un lapso que no sea menor de cuatro años”. Art. 2208 C: “El plazo para pedir la
rescisión, será el de cuatro años que se contarán:
‘En el caso de violencia, desde que hubiere cesado.
‘En los actos y contratos ejecutados o celebrados por el menor, desde que el padre,
madre o guardador tuvieren conocimiento del acto o contrato, y a falta de ese conocimiento,
desde que el menor fuere emancipado o mayor.
‘En los demás casos, desde la fecha de la celebración del acto o contrato.

107
 Una vez obtenida la declaración judicial de nulidad, los efectos legales
que se han venido produciendo por el contrato se invalidan y se tendrán por no
existentes desde el inicio; de esta manera se procurará la restitución al estado
de cosas que existía a la celebración del contrato 195. En este sentido expresa el
art. 2211:

“La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia firme,
dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiere existido el acto o contrato nulo, siempre que la nulidad no sea por lo ilícito del
objeto o de la causa, en cuyo caso no podrá repetirse lo que se ha dado o pagado a
sabiendas”.

Nuestros legisladores confundieron los conceptos de nulidad relativa y

rescisión de los contratos; esta confusión se aprecia en el art. 2202 C que dice:
Hay nulidad relativa y acción para rescindir los contratos:

1.º Cuando alguna de las condiciones esenciales para su formación o

para su existencia es imperfecta o irregular. Como por ejemplo, las causales ya
vistas de los vicios del consentimiento.

2º Cuando falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley exige,

teniendo en mira el exclusivo y particular interés de las partes; estos son
requisitos que se establecen para proteger y completar la capacidad del incapaz;
la doctrina las denomina como formalidades habilitantes, como por ejemplo, la
autorización judicial; en este sentido expresa nuestra Corte Suprema de Justicia
que adolece de nulidad relativa la escritura de partición de herencia en que
estando interesados menores no medió autorización del juez y no se hizo con las
solemnidades judiciales, porque esos vicios que consisten en defectos de
simples formalidades establecidas para la protección de los incapaces, no
entraña la inexistencia del acto, sino que solamente constituyen nulidades
relativas oponibles por las solas partes que la ley desea garantizar196.

‘Todo lo cual se entiende y se observará, cuando la ley no hubiere señalado

especialmente otro plazo”.
195
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 109.
196
Sentencia de 10:30 am del 24 de marzo de 1926, BJ p. 5558. Citada por I. ESCOBAR
FORNOS, Derecho de obligaciones, t. II, Imprenta UCA, Managua, 1989, pp. 187-188.

108
 3º Cuando el contrato se ejecuta por incapaces relativos, como los
menores adultos.

5.- Efectos de la declaración de nulidad y anulabilidad.

No olvidemos que un contrato nulo o anulado o no produce ningún

efecto jurídico o no genera los que le son típicos. De cualquier manera, un
contrato declarado nulo no produce efectos jurídicos o, mejor dicho, sus efectos
jurídicos son anulados. Pero hay ciertas particularidades que se deben
destacar.

a) Según el art. 2212 C: “Si la nulidad procede de incapacidad de una de

las partes, la otra sólo tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado o
pagado con motivo del acto o contrato, en cuanto ello haya aprovechado al
incapaz”. Sobre esta norma resulta obvio que la incapacidad a que hace
referencia es la relativa propia de los menores adultos, porque la absoluta no
produce ningún efecto jurídico; además, lo que el menor tiene que restituir es
aquella parte de la cosa en cuanto se haya enriquecido indebidamente.

b) Una parte no puede reclamar lo entregado en virtud de un contrato nulo

si a su vez no ha devuelto lo que recibió de su contraparte (art. 2213 C)197.

c) Art. 2214 C: “Los efectos de la nulidad comprenden también a los

terceros poseedores de la cosa, objeto del acto o contrato nulo, salvo lo
dispuesto en los títulos de Prescripción y de Registro de la Propiedad”.

d) Cuando dos o más personas contratan con un tercero, la nulidad

declarada a favor de una de ellas, no aprovecha a las otras (art. 2215 C).

197
Art. 2213 C: “Sin la previa entrega o consignación de lo que debe devolver con motivo
de la nulidad, no puede una parte exigir que se compela a la otra parte a la devolución de lo que
le corresponde.”

109
5.- Rescisión de los contratos.

Por rescisión del contrato se entiende una figura jurídica utilizada para
reparar los perjuicios que el contrato causa a las partes a través de hacer cesar
su eficacia, por eso se considera como una ineficacia sobrevenida. La rescisión
es una medida excepcional y opcional; en estos casos el contrato nace y
despliega sus efectos jurídicos que perjudican a una de las partes y como
consecuencia de esto y por no existir otro remedio, se concede la acción
resarcitoria al perjudicado. El jurista español DÍEZ-PICAZO, nos explica que
según el Código español (art. 1291), se consideran contratos susceptibles de
rescisión: 1º- Los que pudieran celebrar los tutores sin autorización judicial; 2º-
Los celebrados en representación de ausentes, 3º- Los celebrados en fraude
de acreedores, 4º- Los contratos que se refieren a cosas litigiosas, cuando
hubiesen sido celebrados por el demandado sin el conocimiento y aprobación
del demandante o de la autoridad judicial competente 198.

6.- Confirmación del contrato anulable.

Nuestras leyes civiles codiciales se deduce que un contrato anulable

puede ser convalidado por la parte legitimada para ejercer la acción de nulidad.
Esta ratificación del contrato anulable puede ser expresa o tácita. La expresa
debe cumplir con todas las solemnidades que requiere la ley. La tácita resulta
de la ejecución de la obligación contraída (arts. 2205 a 2207 C).

198
L. DÍEZ-PICAZO y A. GULLÓN, Sistema de..., op. cit., nota 15, p. 112.

110