I.

IDEAS PRELIMINARES

En el proceso concurren dos instituciones como garantía patrimonial: las medidas cautelares
como los medios puestos a disposición del demandante en un proceso para asegurar la tutela
jurídica que solicita y la contracautela, como garantía exigida legalmente para asegurar las
consecuencias derivadas de la realización de un acto procesal en concreto, como es la
ejecución del mandato cautelar.

La contracautela cumple la función de equilibrar las posiciones de las partes en el proceso

evitando las consecuencias perjudiciales de una actuación procesal ilegitima. Se trata de un
remedio legal, puesto a disposición de una de las partes del proceso para evitar que la
apariencia de un derecho confirmado posteriormente como “infundado”, sea la causante de
una serie de consecuencias lesivas en su patrimonio.

Esto justifica que la contracautela tenga como objeto el asegurar las responsabilidades
pecuniarias derivadas de la ejecución cautelar. Busca neutralizar el eventual efecto dañoso de
una resolución judicial (mandato cautelar) para el caso que este no sea confirmada al decidir
el derecho de fondo.

La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el
hecho que su expedición y ejecución importa riesgo, el cual debe ser asumido por quien se
beneficia con él. Concurre una cautela a favor del afectado con la medida cuyo objeto de
aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del juez se orientará a
cautelar la satisfacción futura del derecho en litigio sino a cautelar el daño que puede causar la
ejecución de dicha medida; de ahí que algunas opciones disienten en calificar de contracautela
a la tutela del posible daño al afectado con la cautela, pues en ambos casos existe esta.

Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efectividad de la pretensión,

es también necesaria la contracautela a fin de prevenir los riesgos de la adopción de la medida
cautelar, como límite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento
integrante del derecho de defensa del demandado, que ve perturbado su patrimonio, bajo la
justificante de la apariencia de un buen derecho. Hay un fon teológico concurrente, el cual es
mantener el “equilibrio” procesal entre las partes frente a la concesión de una de ellas de una
tutela jurídica fundamentada en una apariencia del derecho.

La contracautela responde a un principio de equidad, al mantenimiento del equilibrio objetivo

procesal, pues busca coordinar dos tendencias opuestas: por otro lado se pretende neutralizar
el posible daño que la realización de la ejecución cautelar puede acarrear a la parte contraria,
por otro lado, se evita que, por el deseo de conceder una determinada tutela jurídica, se llegue
a poner en condiciones de inferioridad a la otra parte. Pata Podetti, la contracautela se funda
en el principio de igualdad, reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues
implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho aún no
actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no
existiera o no llegara a actualizarse. Este carácter de aseguramiento de las responsabilidades
que surgen con la ejecución del mandato cautelar, es afirmado por De Lucchi, para quien no
solo se busca contrarrestar el daño que como consecuencia de esa realización se causa a la
otra parte que interviene en el proceso, sino que responde a la necesidad de equilibrar así los
intereses de las partes que acuden al proceso. En esa misma línea de opinión, que afirma el
principio de igualdad como expresión de equilibrio procesal entre las partes, Kielmanovich
dice: la contracautela consiste en la garantía que debe suministrar quien solicita una medida
cautelar, a fin de asegurar la reparación de los daños que pueden ocasionarse al afectado
cuando hubiere sido decretada indebidamente y es que, así como la medida cautelar asegura
al actor de un derecho que aún es litigioso, la contracautela debe asegurar a su vez al
demandado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que le provoque aquella cuando
se trabó sin razón, con lo cual se asegura el principio de igualdad, que en esta materia, en la
que se actúa inadudita pars, viene a reemplazar, en cierta medida, al principio de la
bilateralidad o controversia.

Si el demandante que acude al proceso con un documento que justifica la apariencia de su

derecho y solicita la adopción de una medida cautelar y esta efectivamente se adopta, hay el
riesgo que dicha medida produzca una serie de perjuicios actuales sobre el demandado, a
pesar de estar justificada en un derecho aparente, los perjuicios causados al demandado
habrán sido legítimos. En cambio, si trascurrido el proceso y dictada la resolución definitiva,
esta no confirmada el derecho, esta habrá sufrido unos perjuicios injustificados que deberán
ser indemnizados.

En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en medios de garantía que aseguran la
efectividad de la sentencia que se dicte en un determinado proceso, lo que, en la mayoría de
los casos, supone un aseguramiento indirecto de un derecho subjetivo discutido en el proceso;
por su parte la contracautela constituye un medio de garantía de que dentro del proceso,
asegura el cumplimiento de determinadas obligaciones futuras, de las que todavía no se
conoce su existencia. Ambos supuestos tienen como denominador común el ser medidas de
garantía, prestadas en el seno de un proceso, que se superponen frente a una relación jurídica
principal, ya sea presente o futura, con la finalidad de asegurar la efectividad de esta.
al fiscal que realice una actuación orientada al pago de una pretensión respecto de la cual se
ha perdido todo legitimación procesal.

Por el contrario, en los casos en que el agraviado no se ha constituido en actor civil, al estar
legitimado el fiscal para pretender el objeto civil del delito, puede solicitar la medida cautelar
orientad a asegurar el pago de la reparación civil, por propia iniciativa y sin necesidad de
ofrecer contracautela. Sin embargo, si el agraviado, que no se ha constituido en actor civil,
solicita al fiscal que pida la medida cautelar al juez, el fiscal podrá evaluar si existen razones
para las que el agraviado no ha podido constituirse en actor civil pese a comparecer en la
investigación o el proceso, y en función a ello deberá tomar una decisión al respecto; pudiendo
orientar al agraviado para que se constituya en actor civil y solicite la medida cautelar
directamente al juez, o asumiendo el pedido del agraviado, canalizarlo ante el juez, sin que el
agraviado ofrezca contracautela; obviamente, esto último será posible cuando circunstancias
especiales y razonables así lo aconsejen, como por ejemplo, insolvencia para ofrecer
contracautela, o imposibilidad de comparecer como actor civil por alguna razón.

Lo dicho procedentemente está referido únicamente al embargo con fines de pago de la

reparación civil, lo cual no resulta válida para el caso de embargo con fines de pago de los
costos, de la multa u otras consecuencias pecuniarias del delito, así como tampoco para otras
medidas cautelares reales.

Tratándose de la medida cautelar de incautación con fines de decomiso, no será necesaria

ninguna contracautela ofrecida por quien lo solicite la medida, puesto que trata de supuestos
en la que existen suficientes elementos de convicción o pruebas, en el sentido de que los
bienes o derechos afectados constituyan efectos o ganancias del delito, sobre los cuales el
ordenamiento jurídico no reconoce titularidad alguna a la persona en cuyo poder se
encuentra los bienes o quien las detenta en el momento en el momento de la afectación. Más
aún si en este caso quien lo solicita será siempre el fiscal o el procurador público.

En el caso de otras medidas cautelares reales, para asegurar el cumplimiento de otras

pretensiones ejercitadas en el proceso penal, también el juez deberá evaluar la disposición de
este presupuesto, siempre que sean sujetos procesales particulares quienes soliciten las
medidas cautelares, puesto que si se tratase del fiscal o del procurador público, estos están
exceptuados de presentar contracautela.

De otro lado, debe quedar claro que la contracautela solo resulta exigible cuando se trata de
solicitudes de medida cautelares de carácter patrimonial, como embargo, orden de inhibición,
n anotación preventiva, etc; mas no así cuando se trata de solicitudes de medida, y quien
quiere que se levanten, el que podrá o deberá ofrecer garantías como la caución o la fianza.

Finalmente, resulta necesario diferenciar debidamente las medidas cautelares en general de

las medidas coercitivas que cumplen otras finalidades, puesto que en estas últimas no será
posible la exigencia de la contracautela, tal sería el caso por ejemplo de la medida de coerción
del desalojo preventivo, que es una medida que no tiene finalidad cautelar sino por el
contrario se dicta para proteger los bienes jurídicos patrimoniales afectados por un delito de
usurpación y el desalojo busca, precisamente, poner fin a la situación de antijuricidad creada
por el delio. Esta medida como se verá más adelante, cumple una finalidad en sí misma y no es
instrumental o cautelar para asegurar lo que se tenga que resolver el en principal o en otro
proceso.