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A. CAPACIDAD
1 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 39, pág. 28; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 696, pág. 23.
De idéntico defecto adolece el art. 1108 del C.C. francés, del cual nuestro art. 1445 es una
reproducción. Ello explica la deficiencia a que nos referimos en el texto.
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46 DE LOS CONTRATOS
57. REGLA GENERAL. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que
la ley declara incapaces (art. 1446). La capacidad es la regla, el estado normal
de las personas. La incapacidad es la excepción6. No puede, por lo mismo,
presumirse y los textos que la establecen deben interpretarse restrictivamen-
te7. Así se ha fallado8.
2 Obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1077, pág. 388; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 1,
pág. 7.
3 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 662, pág. 377 y Nº 665, pág. 380; DE PAGE , obra citada,
tomo II, Nº 2, pág. 8; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 303, pág. 201.
4 Preferimos decir contratar en vez de obligarse como lo hace el art. 1445, porque en realidad
la capacidad de que aquí tratamos –y que es la de que se ocupan los arts. 1445 a 1447– es la
capacidad para obligarse por un contrato o por una declaración de voluntad, porque hay otras
obligaciones, como las legales, que se imponen a toda persona, cualquiera que sea su capacidad
o incapacidad, y las derivadas de un delito o cuasidelito, a cuyo respecto el Código da reglas
especiales (art. 2319).
5 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 695, pág. 23; J OSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición,
Nº 303, pág. 202; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 339 in fine.
6 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1078, pág. 388; DE P AGE, obra citada, tomo II,
Nº 1, pág. 7; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 75, pág. 97; CLARO SOLAR, obra citada,
tomo XI, Nº 697, pág. 23; GAUDEMET, obra citada, pág. 85; Colin y Capitant, obra citada, tomo I, 9 a.
edición, Nº 70, pág. 74; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3 a. edición, Nº 306, pág. 203; DE RUGGIERO,
obra citada, tomo II, versión española, pág. 276; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte
General, volumen II, pág. 92; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 376.
7 GIORGI , obra citada, tomo III, versión española, Nº 75, págs. 74 y 75.
8 Rev., tomo 30, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 93 (Corte Suprema).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 47
Son, por tanto, incapaces sólo aquellos que la ley declara tales en virtud
de un texto expreso.
Lo dicho reza con las personas naturales y con las personas jurídicas
legalmente constituidas9-10; la ley no distingue y la expresión toda persona que
emplea el art. 1446, es bastante amplia.
9 La expresión “persona jurídica” está empleada en este caso en su más amplia acepción.
10 En el mismo sentido PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 75, pág. 97.
11 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 698, pág. 24; B ONNECASE, obra citada, tomo I, Nº 299,
pág. 297; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 2, pág. 8; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión
española, pág. 339.
Según DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 663, pág. 377, la incapacidad de goce puede ser
general o especial. Sería general en el caso del hijo no concebido, de la asociación no declarada.
Pero en tales casos no hay incapacidad de goce propiamente, sino carencia de personalidad: el
hijo que está en el vientre materno, la asociación que no goza de personalidad jurídica, no son
personas.
12 BONNECASE , obra citada, tomo I, Nº 299, pág. 297; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I,
9a. edición, Nº 70, pág. 73; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 663, pág. 378.
48 DE LOS CONTRATOS
por lo mismo, sólo pueden ser ejercitados por el propio titular y no por su
representante legal, como el derecho de contraer matrimonio, de testar y de
reconocer un hijo natural (arts. 139, 261 y 271)13.
A esta capacidad se refiere el art. 1445, son las personas privadas de ella
las que menciona el art. 147, y como equivale en el hecho a la capacidad para
contratar, en los números siguientes sólo de ella nos ocuparemos.
13 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 683, pág. 402; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 702,
pág. 25; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 340.
14 PLANIOL , obra citada, tomo I, 1a. edición, Nº 1611, pág. 537; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3 a.
edición, Nº 305, pág. 202; BONNECASE, obra citada, tomo I, Nº 304, pág. 301.
15 Rev., tomo 39, 2 a. parte, sec. 1a. , pág. 12 (Corte Suprema); DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 662, pág. 377; PLANIOL , obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 1611, pág. 537; C LARO SOLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 695 in fine, pág. 23.
16 Estas excepciones sólo pueden tener cabida en materia de incapacidad relativa, porque los
absolutamente incapaces no pueden ejecutar acto jurídico alguno por sí mismos.
17 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 665, pág. 381; D E P AGE, obra citada, tomo II, 2 bis, Nº 9;
COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 70, pág. 73; PLANIOL , obra citada, tomo I,
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 49
11a. edición, Nº 1613, pág. 538; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo I, Nº, 249, pág. 302; J OSSERAND,
obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 307, pág. 203; COVIELLO, obra citada, versión española, págs. 376
y siguientes; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nos. 43 a 47, págs. 50 a 54; DE RUGGIERO,
obra citada, tomo I, versión española, pág. 356.
18 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 706, pág. 27; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 665,
pág. 381 y Nº 667, pág. 382; P LANIOL y RIPERT , obra citada, tomo I, Nº 660, pág.687; P LANIOL, obra
citada, tomo I, 11a. edición, Nº 2039, pág. 665; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 520,
pág. 307.
19 COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 383.
50 DE LOS CONTRATOS
(art. 465 C.C.). En el primer caso, el que alega la nulidad no necesita probar
la demencia del autor del acto, le basta exhibir el decreto de interdicción
para establecer la incapacidad absoluta de éste; en el segundo, se presume la
validez del acto y quien alega su nulidad debe probar la demencia de su autor
al tiempo de ejecutarlo. Los efectos de la interdicción subsisten aun durante los
intervalos lúcidos y aun después que la enfermedad haya cesado, mientras el
demente no obtenga su rehabilitación por sentencia firme y de acuerdo con
los arts. 455 y 468 C.C.20
Lo dicho es igualmente aplicable al demente recluido en un manicomio o
casa de locos y al ebrio y demás toxicómanos recluidos en un instituto de
reeducación mental; sus actos se equiparan a los de un demente bajo inter-
dicción. Son, por consiguiente, nulos, aunque se pruebe haberlos ejecutado
en un intervalo lúcido. Tratándose de un demente internado en un manico-
mio o casa de locos, son además nulos, aunque los ejecute cuando esté fuera
del establecimiento en virtud de salidas provisorias o de fugas, mientras no se
entere el plazo de tres meses contados desde la salida o fuga (art. 77 del
Reglamento general para la organización y atención de los servicios de salu-
bridad mental, hospitalización y reclusión de insanos, aprobado por decreto
supremo Nº 68, de 26 de enero de 1927, y publicado en el Diario Oficial del
10 de marzo de 1927 y arts. 124 y 129 de la ley sobre impuesto a los alcoholes
y bebidas alcohólicas, cuyo texto definitivo se fijó por decreto supremo Nº
1000, de 24 de marzo de 1943)21.
La nulidad de los actos ejecutados por un demente puede pedirse aun
después de su muerte, mientras la acción no haya prescrito, y aunque su
interdicción no se hubiese provocado en vida del mismo.
Nuestro Código no contiene la limitación que a este respecto establecen
otros Códigos, como el francés (art. 504), el holandés (art. 502), el argentino
(art. 474), el uruguayo (art. 439).
64. PERSONAS PRIVADAS DE RAZÓN POR EBRIEDAD U OTRA CAUSA. Según algunos22, en
la expresión demente se comprenden también las personas que, al tiempo de
celebrar el acto o contrato, se hallan privadas de la razón por cualquiera otra
causa, aunque no sea por una enfermedad mental, como el que se encuentra
en completo estado de ebriedad o de sonambulismo, el hipnotizado, el que
por una fiebre muy elevada ha perdido la razón, etc. Según otros23, no hay
aquí incapacidad, sino ausencia de consentimiento (Nº 204).
20 En el mismo sentido: G IORGI, obra citada, tomo III, versión española Nº 90, pág. 84.
21 Es cierto que el art. 129 de la ley sobre impuestos a los alcoholes y bebidas alcohólicas no
dispone expresamente que los actos ejecutados por el ebrio y demás toxicómanos recluidos en un
instituto de reeducación mental se tendrán como ejecutados por un demente que estuviere bajo
interdicción. Pero ello se desprende de que ese artículo autorice que se les nombre un curador y
aun les señale uno cuando carezcan de él. Si es así, es porque la ley los considera en interdicción;
de otro modo no cabría nombrarles curador (arts. 456 C.C. y 1022 C.P.C.).
22 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 706, pág. 28; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 668,
pág. 384.
23 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 76, pág. 98 y Nº 172, pág. 226; D E PAGE , obra
citada, tomo I, Nº 35, pág. 44.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 51
24 D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 359 y 360; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF,
obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 93, Nº V; COVIELLO, obra citada, versión
española, págs. 378 a 384; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 46, pág. 51; Nos. 51 y 52,
págs. 56 y 57 y Nos. 67 a 69, págs. 67 a 69; tomo IV, versión española, Nº 3, pág. 21.
El art. 105 del C.C. alemán dispone expresamente que es nula toda declaración de voluntad
emitida en estado de inconsciencia o de perturbación mental pasajera.
25 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 706, pág. 29, se pronuncia en sentido contrario.
26 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 669, pág. 388 in fine; C OVIELLO, obra citada, versión
española, pág. 383 in fine; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 71, pág. 70 y Nº 74,
pág. 72.
27 De acuerdo con la regla sobre el cómputo de los plazos contenida en el art. 48, el impúber
se convierte en adulto a las doce de la noche del día en que cumple doce o catorce años, según sea
mujer u hombre.
52 DE LOS CONTRATOS
66. 3º SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A ENTENDER POR ESCRITO. Son también
absolutamente incapaces de contratar los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito, hállense o no en interdicción y sea su anomalía congénita o
adquirida posteriormente30; la ley no distingue.
Esta incapacidad no se funda propiamente en la sordomudez, sino en la
imposibilidad física de estas personas para expresar su voluntad. No es sufi-
ciente, por eso, que el individuo sea sordomudo; es menester, además, que no
pueda darse a entender por escrito, porque entonces no puede materialmente
expresar su voluntad. Es, en realidad, su falta de instrucción la que lo incapa-
cita. De ahí que si el sordomudo puede darse a entender por escrito, no es
incapaz, y si está interdicto, cesará la curaduría con arreglo al art. 472.
Para que el sordomudo sea capaz de contratar, no basta que se dé a
entender en cualquiera forma; es preciso que lo haga por escrito. Los arts. 472
y 1447 son bien explícitos al respecto. El sordomudo que no se da a entender
por escrito es incapaz, aunque demuestre inteligencia y se dé a entender por
gestos o mediante el lenguaje mímico31. La ley desea que la voluntad del
sordomudo se manifieste en forma que no dé lugar a dudas ni a interpreta-
ciones; esto sólo se obtiene con la escritura.
El mudo que no puede darse a entender por escrito es también incapaz de
contratar; no puede expresar su voluntad en debida forma.
Pero como las incapacidades son de derecho estricto, el sordo y el ciego,
aunque no sepan escribir, y el analfabeto son capaces de contratar; todos ellos,
por lo demás, pueden expresar su voluntad verbalmente.
28 Los infantes no pueden adquirir por sí mismos ni siquiera la posesión de cosas muebles. Los
mayores de siete años pueden adquirirla; pero no pueden ejercer los derechos de poseedor sin la
debida autorización (art. 723).
29 Los infantes no son capaces de delito y cuasidelito. Los mayores de esa edad y menores de
16 años lo son si, a juicio del tribunal, obraron con discernimiento (art. 2319).
30 CLARO SOLAR, obra citada. tomo XI, Nº 706, pág. 32.
31 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 706, pág. 30.
32 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 665, pág. 381; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I,
9a. edición, Nº 70, pág. 73; JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 307, pág. 203; PLANIOL,
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 53
estado impuesto por la naturaleza, sino que es una creación arbitraria del
legislador, quien la ha establecido principalmente como una medida protec-
tora de determinados individuos o patrimonios. Esto no significa que las
incapacidades absolutas no sean también legales. En nuestro Derecho, toda
incapacidad es siempre legal, porque no la hay ni la puede haber sin un texto
que la establezca (art. 1446); pero mientras en la incapacidad absoluta la ley
se limita a reconocer un estado de cosas creado por la naturaleza, en la
incapacidad relativa es ella quien lo crea34.
Los relativamente incapaces, a diferencia de los absolutamente incapaces,
pueden ejecutar actos jurídicos por sí mismos.
Más aun, hay algunos, como el matrimonio, las capitulaciones matrimo-
niales, el testamento, el reconocimiento de un hijo natural, que no pueden
ser ejecutados por sus representantes legales. Y sus actos serán válidos si los
celebran en los casos y con los requisitos exigidos por las leyes en considera-
ción a su incapacidad (art. 1447 inc. 3º). De lo contrario, son nulos relativa-
mente o rescindibles, pero como esta nulidad ha sido establecida en su benefi-
cio, sólo el incapaz, sus herederos y cesionarios pueden pedirla y admite
ratificación (art. 1684). Por lo mismo, los actos de estos incapaces producen,
en ciertos casos, obligaciones naturales (art. 1470, Nº 1º ) y pueden caucio-
narse (art. 2338) y novarse (art. 1630).
Son relativamente incapaces los menores adultos que no han obtenido habilita-
ción de edad, los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, las
mujeres casadas no divorciadas perpetuamente ni separadas de bienes totalmente, los
religiosos y las personas jurídicas (art. 1447, inc. 3º).
68. 1º MENORES ADULTOS QUE NO HAN OBTENIDO HABILITACIÓN DE EDAD. Son tales
los varones mayores de catorce años y las mujeres mayores de doce que no
han cumplido veinticinco años y no han obtenido habilitación de edad, la
que pueden obtener a los veintiún años (arts. 26 y 299), es decir, los menores
púberes que no han llegado a la mayor edad.
Estos menores son relativamente incapaces y deberán hallarse bajo patria
potestad o bajo curaduría general (art. 342).
Sus actos, para ser válidos, deben ser autorizados por su padre, madre o
curador, según el caso, y cumplir con las demás formalidades legales.
Hay, sin embargo, ciertos contratos que pueden ejecutar sin autorización
alguna: abrir cuentas de ahorro en la Caja Nacional de Ahorro o en la Caja
de Crédito Prendario, efectuar depósitos en esas cuentas y retirar sus impo-
siciones (art. 24 de la ley Nº 6811, sobre la Caja Nacional de Ahorro, cuyo
texto definitivo se fijó por decreto Nº 1063, de 8 de abril de 1941, y art. 4º
obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 1613, pág. 538; COVIELLO, obra citada, versión española, págs. 376
y siguientes; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 75, pág. 74 y Nº 77, pág. 75.
33 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 2 bis, pág. 9.
34 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 2 bis, pág. 10; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 76,
pág. 98.
54 DE LOS CONTRATOS
35 Para abrir cuentas comerciales y para efectuar cualquiera otra operación que no sea abrir
cuentas de ahorro y operar en ellas, el menor adulto necesitará la autorización de su representante
legal, aunque las abra o ejecute en dichas Cajas, salvo que se trate de dineros o bienes que formen
parte de su peculio profesional o industrial. Las leyes citadas en el texto se refieren exclusivamente
a las cuentas de ahorro y, como preceptos de excepción, son de interpretación restrictiva.
36 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 79, pág. 99; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición
Nº 1083, pág. 389; Nº 1085, pág. 390 y Nº 1087, pág. 390; DEMOGUE, obra citada, tomo II, N os. 681 y
682, págs. 399 y 401.
37 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 707, pág. 34.
38 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 707, pág. 37.
39 La incapacidad del pródigo comienza desde que quede ejecutoriada o cause ejecutoria la
resolución que decrete la interdicción provisoria o la definitiva, si aquella no se hubiera decretado,
aunque no se haya inscrito ni publicado con arreglo al art. 447 del Código Civil.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 55
44 E SCRICHE, obra citada, V Religioso, pág. 581; C ANCE, obra citada, tomo II, 6a. edición, pág. 111;
Donoso, obra citada, tomo II, nueva edición, págs. 75 y 76.
45 Obra citada, tomo II, nueva edición, pág. 76.
46 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 707, pág. 44.
47 Partida Primera, título 7º, leyes 1a. y 2 a..
48 Partida Primera, título 8º , ley 2 a..
49 Partida Tercera, título 2º, ley 10a..
50 Partida Tercera, título 5º , ley 5a..
51 Partida Sexta, título 17, ley 14.
52 Fuero Real, Libro III, título 5º , ley 10 a.; Novísima Recopilación, Libro X, título 20, leyes 15
y 17.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 57
53 B ARROS E RRÁZURIZ, obra citada, tomo III, 4 a. edición, Nº 33, pág. 52. En contra CLARO S OLAR,
obra citada, tomo XI, Nº 707, págs. 44 y 45, quien estima que los religiosos de votos simples son
plenamente capaces.
54 Decimos en su propio beneficio, porque no cabe duda que el religioso de voto solemne puede
celebrar, con la debida autorización de su superior, un contrato de trabajo o de arrendamiento de
servicios en que la remuneración corresponda a la orden a que pertenece.
55 De acuerdo con el criterio expresado en el texto, el religioso de votos solemnes, que no
pierde por la muerte civil el derecho de pedir alimentos (art. 325), requeriría, por lo tanto, la
autorización de su superior para transigir sobre las pensiones alimenticias atrasadas.
56 BARROS ERRÁZURIZ, obra citada, tomo III, 4a. edición, Nº 33, pág. 51.
58 DE LOS CONTRATOS
57 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 705, pág. 27 y Nº 708, pág. 46, estima que en este caso
la sanción es la nulidad relativa.
58 Rev., tomo 19, 2a. parte, sec. 1a., pág. 128.
59 Rev., tomo 31, 2a. parte, sec. 1a., pág. 43.
60 La Corte de Apelaciones de Concepción ha fallado que la compra que el mandatario hace
para sí de las cosas que el mandante le ha ordenado vender es nula relativamente: Gaceta, año
1928, tomo II, sentencia 199, pág. 909.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 59
74. INCAPACIDAD QUE AFECTA A LOS INDÍGENAS. Una incapacidad particular que
merece especial mención es la que afecta a los indígenas 62 en conformidad a
la ley Nº 4802 sobre división de comunidades indígenas, cuyo texto definitivo
se fijó por decreto Nº 4.111, de 12 de junio de 1931, publicado en el Diario
Oficial del 9 de julio del mismo año63.
Esta incapacidad, que se refiere exclusivamente a ciertos actos y contratos
que recaigan sobre terrenos comprendidos en un título de merced 64, reviste dos
fases, según que esos actos y contratos se celebren antes o después de practi-
carse la división de la comunidad, de acuerdo con las disposiciones de la ley
mencionada.
1º Actos celebrados durante la indivisión. Hay que distinguir entre los de
enajenación o gravamen y los contratos de arrendamiento o aparcería.
Los actos de enajenación o gravamen del terreno comprendido en la mer-
ced deberán ser celebrados por todos los indígenas de común acuerdo, pre-
vio decreto del juez de indios respectivo, quien deberá darlo por causa de
utilidad o necesidad manifiesta y después de cerciorarse de que los indígenas
interesados prestan libremente su consentimiento. Si se enajena por permuta,
el juez de indios deberá cerciorarse, además, de que el permutante ofrece a
los indígenas un título de dominio ajustado a derecho previo informe del
Ministerio respectivo (art. 51 de la ley citada).
En cuanto a los contratos de arriendo o aparcería sobre las parcelas que los
indígenas ocupen dentro de la comunidad, cada indígena podrá celebrarlos sin el
acuerdo de los demás comuneros, previa autorización del juez de indios res-
pectivo, que no podrá otorgarla por un plazo superior a un año agrícola
(art. 53 de dicha ley).
65 Esta autorización es, por tanto, necesaria no sólo para enajenar, gravar o arrendar el terre-
no, sino también para darlo en anticresis, aparcería o comodato y, en general, para cualquier acto
o contrato relativo a él. Los términos de la ley son muy amplios, se refieren a toda clase de actos o
contratos sobre los predios o hijuelas adjudicados al indígena.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 61
66 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, pág. 388, nota 2; GAUDEMET, obra citada, pág. 88;
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 85, pág. 104; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 676,
pág. 396.
67 Rev., tomo 12, 2a. parte, sec. 1a., pág. 432.
68 Véase nuestro Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetua-
mente y de la mujer separada de bienes, Nº 95, pág. 66; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nos. 1095 a 1100, págs. 393 y 394; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 89, pág. 108.
69 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 82, pág. 102; PLANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 1092, pág. 392; GAUDEMET, obra citada, pág. 86; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 665, pág. 382.
62 DE LOS CONTRATOS
76. MOMENTO EN QUE LOS CONTRATANTES DEBEN SER CAPACES. Para que el contrato
sea válido, los contratantes deben ser capaces en el momento en que aquel se
forme70, o sea, si el contrato es consensual, cuando el aceptante dé su acepta-
ción, si es real, cuando la cosa se entregue, y si es solemne, cuando se otorgue
o realice la solemnidad prescrita por la ley. Si, al tiempo, de proponerse el
contrato, ambas partes son capaces; pero con posterioridad sobreviene la
incapacidad de una, de modo que al darse la aceptación ésta es incapaz, el
contrato es nulo. Así se desprende del art. 101 C. de C.
70 En contra: DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 692, pág. 415, que cree que la capacidad de
cada contratante debe existir en el momento en que dé su consentimiento y no en aquel en que el
contrato se perfecciona.
71 ENNECCERUS, K IPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 92.
72 COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 384.
73 Véase nuestro Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer divorciada perpetua-
mente y de la mujer separada de bienes, Nº 173, pág. 114.
74 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 687, pág. 406; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo I,
Nº 251, pág. 303.
75 Véase nuestro Tratado práctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los
bienes reservados de la mujer casada, Nº 657, pág. 427, y el comentario a una sentencia de casación
publicado en Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 200.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 63
76 DE P AGE, obra citada, tomo II, Nº 4, pág. 13; BONNECASE , obra citada, tomo I, Nº 303,
pág. 300; P LANIOL, obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 1627, pág. 543.
77 Los Códigos suizo (art. 27), turco (art. 23), ruso (art.10) y chino (art. 16) lo disponen así
expresamente.
78 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 713, pág. 461; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 91, pág. 111.
79 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 91, pág. 111; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 713, pág. 462.
64 DE LOS CONTRATOS
86 Códigos suizo (art. 17), turco (art. 14), alemán (arts. 104 y 106), portugués (art. 98), italiano
(art. 2), español (art. 1263), ruso (art. 7), chino (art. 13), mexicano (arts. 450 y 451), brasileño
(arts. 5 y 6), peruano (arts. 9 y 10), argentino (arts. 54 y 55), venezolano (art. 1144), costarricense
(arts. 22 a 24), cubano (art. 1263), guatemalteco (art. 1417), nicaragüense (arts. 7, 8 y 2472) y
japonés (art. 4).
87 Códigos suizo (arts. 16, 17, 369 y 370), turco (arts. 13, 14, 355 y 356), alemán (arts. 104, 105
y 114), portugués (arts. 314 y 353), italiano (arts. 414, 427 y 428), español (arts. 213 y 1263), ruso
(art. 8), chino (arts. 14 y 15), mexicano (arts. 449 y 450), brasileño (arts. 5 y 446), peruano (arts. 9
y 555), argentino (arts. 54, 468 y 469), venezolano (arts. 405 y 1144), costarricense (art. 25),
nicaragüense (arts. 7 y 2472), guatemalteco (arts. 9 y 1417), cubano (arts. 213 y 1263) y japonés
(arts. 7, 9 y 11).
88 Códigos suizo (arts. 17 y 370), turco (arts. 14 y 356), alemán (art. 114), portugués (art. 340),
italiano (arts. 415, 427 y 428), ruso (art. 8), español (art. 221), brasileño (art. 6), peruano (arts. 10
y 555), venezolano (arts. 409 y 1144), cubano (art. 221), japonés (art. 11).
89 Códigos suizo (arts. 17 y 371), turco (arts. 14 y 357), portugués (art. 356), español (arts. 228
y 229), peruano (arts. 10 y 555), nicaragüense (arts. 369, 374 y 2472), cubano (arts. 228 y 229),
venezolano (arts. 408 y 1144).
90 Códigos italiano (arts. 415, si no ha recibido una educación suficiente), español (art. 1263,
siempre que no sepa escribir), cubano (art. 1263, siempre que no sepa escribir), mexicano (art. 450,
siempre que no sepa leer y escribir), costarricense (art. 26, en el mismo caso), venezolano (art. 410,
a menos que el tribunal lo haya declarado hábil para manejar sus negocios), portugués, (art. 337,
siempre que carezca de la capacidad necesaria para administrar sus bienes), brasileño (art. 5,
siempre que no pueda expresar su voluntad), peruano (art. 9, en el mismo caso), argentino
(art. 54, siempre que no pueda darse a entender por escrito), guatemalteco (art. 9, en el mismo
caso), nicaragüense (arts. 7 y 2472), japonés (art. 11).
91 Códigos italiano (art. 415), venezolano (art. 410), guatemalteco (art. 9) y japonés (art. 11).
92 Códigos venezolano (art. 410) e italiano (art. 415).
93 Código mexicano (art. 450).
94 Códigos brasileño (art. 5), peruano (art. 9) y argentino (art. 54).
95 La incapacidad de la mujer casada fue abolida por la ley de 18 de febrero de 1938.
96 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 88, pág. 108; GAUDEMET , obra citada, pág. 86;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1102, pág. 394.
66 DE LOS CONTRATOS
las incapacidades naturales, que son las que afectan a los niños de corta edad
y en general a toda persona privada de voluntad por demencia u otra causa,
aunque no se halle en interdicción97. Algo semejante ocurre en Bélgica
(art. 1124) y Holanda (art. 1366).
Los Códigos uruguayo (art. 1280), ecuatoriano (art. 1437) y colombiano
(art. 1504) son análogos al nuestro, sin más diferencia que el uruguayo sólo
considera relativamente incapaces a los menores adultos que se hallan bajo
patria potestad o que no han obtenido habilitación de edad, a las mujeres
casadas y a los comerciantes fallidos, el colombiano elimina de entre esos
incapaces a los religiosos, y en Ecuador, por ley de 3 de septiembre de 1890,
el ebrio consuetudinario puede ser puesto en interdicción civil, la que se
regirá según las disposiciones relativas a la interdicción de los disipadores, en
cuanto fueren aplicables.
Acerca de la incapacidad de la mujer casada en el estado actual de las
legislaciones extranjeras, véase nuestro Tratado práctico de la capacidad de la
mujer casada, de la mujer divorciada perpetuamente y de la mujer separada de bienes,
Nº 13, pág. 25.
B. CONSENTIMIENTO
97 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nos. 665 a 667, págs. 381 a 384; C OLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo I, 9a. edición, Nº 70, pág. 73; PLANIOL , obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 1613, pág. 538;
JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 307, pág. 203. P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 172, pág. 225, y GAUDEMET, obra citada, pág. 88, estiman, sin embargo, que en tales casos no hay
incapacidad, sino ausencia completa de voluntad.
98 G AUDEMET, obra citada, pág. 34; B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 261, pág. 271; J OSSERAND,
tomo II, 3a. edición, Nº 41, pág. 29; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 24,
pág. 22; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 945, pág. 341; PLANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 94, pág. 115; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 750, pág. 54; DE R UGGIERO, obra
citada, tomo II, versión española, pág. 278; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 138,
pág. 116.
99 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 24, pág. 22; P LANIOL Y R IPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 94, pág. 116; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 35.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 67
100 De idéntico defecto adolece el art. 1108 del Código francés, del cual nuestro art. 1445 es
una reproducción. Ello explica la deficiencia a que nos referimos en el texto.
Por esto, muchos Códigos posteriores al francés, tales como el portugués (arts. 643 y 647),
español (art. 1261), uruguayo (art. 1261), venezolano (art. 1141), guatemalteco (art. 1406), cubano
(art. 1261), costarricense (art. 1008), nicaragüense (art. 2447), el de las obligaciones y de los
contratos de la República Libanesa (art. 176) y el Proyecto de Código franco-italiano de las obliga-
ciones y de los contratos, hablan del consentimiento de las partes o del consentimiento de los contratantes.
Otros, como el Código chino (art. 153) y los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 1º ),
Turquía (art. 1º ) y de la República de Polonia (art. 50), hablan de la voluntad recíproca y concordante
de las partes. El Código Civil italiano de 1942 habla del acuerdo de las partes (art. 1325).
101 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 94, pág. 115; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo
II, 8a. edición, Nº 24, pág. 22; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 39, pág. 29; D E PAGE,
obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 710, pág. 54; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 278; GIORGI, obra citada, tomo III, versión
española, Nº 138, pág. 118.
102 JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 124, pág. 95; tomo II, 3a. edición, Nº 16,
pág. 12; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 35; tomo II, Nº 447, pág. 386 in fine; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 99, pág. 120; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 158, pág. 256; CLARO
SOLAR, obra citada, tomo X, Nº 630, pág. 568; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española,
Nº 141, pág. 121 y Nº 143, pág. 122.
103 La reserva mental consiste en querer en realidad una cosa diversa de la que se declara, de
modo que el contratante hace deliberadamente una declaración disconforme con su verdadera
voluntad: DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 257; COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 402.
104 El art. 116 del Código Civil alemán lo dispone así expresamente. Principio análogo consa-
gran los Códigos chino (art. 86) y japonés (art. 93).
68 DE LOS CONTRATOS
Si la reserva mental es ignorada del otro contratante, aunque su autor la haya dado a conocer
a terceros, el contrato se forma no obstante ella; nadie puede prevalerse de su propia culpa:
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 158, pág. 257; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
pág. 260 in fine; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 402; E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra
citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 180, Nº III. Idéntica solución establece el
art. 116 del Código Civil alemán.
105 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 99, pág. 121 y Nº 127, pág. 164; J OSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 16, pág. 12; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 158, pág. 256; D E PAGE,
obra citada, tomo II, Nº 447, pág. 386 in fine; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
pág. 253; COVIELLO, obra citada, versión española, págs. 401 y 402.
106 B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 169, pág. 194; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a.
edición, Nº 16, pág. 12.
107 C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 401.
108 JOSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 124, pág. 95; tomo II, 3a. edición, Nº 16,
pág. 12; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 22, pág. 35; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 99,
pág. 120; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 564, pág. 203; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada,
Derecho de las obligaciones, volumen II, versión española Nº 5, pág. 142.
109 La simulación es absoluta cuando el contrato simulado no debe producir ningún efecto.
110 D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 261.
111 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 158 bis, pág. 258.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 69
112 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 540, pág. 132; D E RUGGIERO , obra citada, tomo I, versión
española, pág. 253; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión
española, pág. 110; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española Nº 156, pág. 144.
113 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 102, pág. 123; G AUDEMET, obra citada, págs. 34
y 35.
114 El desacuerdo entre ambas voluntades es voluntario o intencional en el caso de la reserva
mental, de la simulación, de una declaración hecha por broma. Es involuntario si es motivado por
error, por una mala transmisión telegráfica, por el mal empleo de una palabra, etc.: DE RUGGIERO,
obra citada, tomo I, versión española, pág. 256 in fine; COVIELLO, obra citada, versión española,
pág. 397.
115 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103, pág. 124; D EMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 37 bis, pág, 100; BONNECASE, obra citada, tomo I, Nº 135, pág. 135; DE PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 23, pág. 36.
116 Códigos Civiles brasileño (art. 85), mexicano (art. 1851) e italiano (art. 1362); Código de
las obligaciones suizo (art. 18), turco (art. 18) y de la República de Polonia (art. 108).
117 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 30, pág. 86 y Nº 32, pág. 88; B ONNECASE, obra citada,
tomo I, Nº 134, pág. 134; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103, pág. 124.
70 DE LOS CONTRATOS
118 GAUDEMET , obra citada, pág. 30; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 30, pág. 86 y Nº 32,
pág. 89; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103, pág. 125; DE PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 26, pág. 38; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 398 in fine.
119 C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 399.
120 GAUDEMET, obra citada, pág. 30; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103, pág. 124;
DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 23 bis, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 32 pág. 90;
ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, pág. 174, Nº 4º.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 71
89. SISTEMA DE NUESTRO CÓDIGO. Nuestro Código se pronuncia por la teoría clási-
ca de la voluntad: en el desacuerdo entre la voluntad real y la declarada, es aquélla
la que prevalece y la única que debe tomarse en cuenta123. Así lo prueban el art.
1560 que, para interpretar un contrato, ordena estarse más a la intención de los
contratantes que a lo literal de las palabras; el art. 1561 que, con el mismo objeto,
dispone que, por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplica-
rán a la materia sobre que se ha contratado; el art. 1057, según el cual el error en
el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hay duda acerca
de la persona, y el hecho de que el error vicie el consentimiento (art. 1451) y la
causa sea un elemento esencial del contrato (art. 1467).
Pero nuestro Código, al igual que el francés, no acepta esta teoría en toda
su amplitud. El interés social y la necesidad de proteger a los terceros y de dar
cierta seguridad al crédito han obligado a no prescindir por completo de la
voluntad declarada. Por eso, el artículo 1709 prohíbe probar por testigos todo
cuanto altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato; que el
art. 1707 niega todo valor a las contraescrituras privadas respecto de terceros
y que ese mismo artículo sólo se lo reconoce a las contraescrituras públicas
cuando se haya tomado razón de su contenido, al margen de la escritura
matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura y del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero. Por lo mismo, el Código de Comercio obliga
al aceptante de una letra de cambio, al aceptante de una libranza a la orden
causada por una operación de comercio y al aceptante de un pagaré a la
orden a pagarlos a su vencimiento, tengan o no provisión de fondos, salvo si
probaren que el instrumento es falso (arts. 676 y 769 C. de C.); de donde se
infiere que, respecto del portador de la letra, libranza o pagaré, el aceptante
es obligado a su pago, aunque se trate de un efecto de complacencia o sin
causa.
La circunstancia de que la voluntad real prevalezca sobre la declarada no
obsta, naturalmente, como veremos más adelante (Nº 200), a que la parte
que resulte perjudicada con ello pueda reclamar indemnización de perjuicios
del autor de la declaración de voluntad falsa o errónea, si prueba que ésta es
imputable a dolo o culpa de su autor124. Aparte de que el art. 2314 es bastante
121 ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, págs. 175 a 177.
122 Un criterio análogo se observa en el Derecho inglés y en el norteamericano: aunque en
ambos se da preferencia a la voluntad declarada sobre la real, hay casos en los cuales ésta también
es tomada en cuenta: DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 39, pág. 103 in fine; MADRAY, Des contrats
d’après la récente codification privée faite aux Etats Unis, Nos. 114 a 126, págs. 199 a 238.
123 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 750, pág. 118.
124 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 103 in fine, pág. 126; DE P AGE, obra citada, tomo I,
Nº 23 bis, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 37 ter, pág. 101; ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, obra
citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 207, nota de los traductores.
72 DE LOS CONTRATOS
amplio para dar cabida a todo daño causado por dolo o culpa, el art. 1455
admite la posibilidad de tal reparación al disponer que, en caso de error en la
persona, aquella con quien se contrató erradamente tiene derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la
nulidad del contrato. Es que, en cierto modo, la apariencia es fuente de
derecho: quien por su dolo o culpa ha contribuido a crearla debe soportar
sus consecuencias. Quien, por lo mismo, a sabiendas o por mera impruden-
cia, ha hecho una declaración disconforme con su verdadera voluntad, es
responsable respecto del destinatario de esa declaración, que no tenía moti-
vos para dudar de la sinceridad de ella. La buena fe y el respeto a la palabra
empeñada así lo exigen125.
125 DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, págs. 259 a 261, y COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 400, estiman, por eso, que si el desacuerdo entre la voluntad real y la
declarada no es imputable al declarante, el contrato será nulo. En caso contrario, y siempre,
naturalmente, que la otra parte obre de buena fe, es decir, ignorando ese desacuerdo, el contrato
será válido, como consecuencia de la responsabilidad que pesa sobre el declarante de haber obrado
con dolo o culpa.
126 Rev., tomo 33, 2a. parte, sec. 2 a., pág. 17.
127 Rev., tomo 33, 2a. parte, sec. 2a., pág. 17; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
pág. 261.
128 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104, pág. 126; GAUDEMET , obra citada, pág. 35; DE
PAGE , obra citada, tomo I, Nº 24, pág. 37 y Nº 27, pág. 39; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 173,
pág. 279 y tomo II, Nº 540, pág. 132; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254;
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 386; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española,
Nos. 158 a 188, págs. 145 a 178.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 73
129 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 197, pág. 188; COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 396.
130 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104 in fine, pág. 127.
131 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 104, pág. 126; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 24,
pág. 37; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 279; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 743,
pág. 98; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 158, pág. 45; DE RUGGIERO , obra citada,
tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 385; ENNECCERUS, KIPP
Y WOLFF, obra citada Parte General, volumen II, versión española, pág. 111, si bien estos autores
hablan de declaraciones de voluntad directas e indirectas, en vez de voluntad expresa o tácita.
Los Códigos austriaco (art. 863), portugués (art. 648), argentino (art. 1145), mexicano
(art. 1803), costarricense (art. 1008), nicaragüense (art. 2448), peruano (art. 1076), brasileño
(art. 1079) y los Códigos de las obligaciones suizo y turco (art. 1º) establecen expresamente que el
consentimiento puede ser expreso o tácito.
132 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 106, pág. 129; D EMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 183, pág. 296; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 743, pág. 98; DE PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 24, pág. 37; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 386; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 159, pág. 145 y
Nº 161, pág. 146.
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 197, pág. 225, no acepta como voluntad expresa la que se
manifiesta por un simple signo o gesto. Según él, la voluntad expresa, a más de directa, debe ser
positiva, es decir, traducirse por una afirmación neta e indubitable. Un signo o gesto no reuniría,
en su concepto, este último requisito. Pero esta opinión no es la generalmente admitida por la
doctrina, como puede verse en P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 127 in fine.
133 Una definición análoga contienen los Códigos argentino (art. 1145) y mexicano (art. 1803).
74 DE LOS CONTRATOS
134 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 105, pág. 128 y Nº 106, pág. 130; CLARO SOLAR,
obra citada, tomo XI, Nº 146, pág. 104; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 182, pág. 295 y Nº 183,
pág. 296; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada,
versión española, págs. 386 y 387; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 158, pág. 145 y
Nos. 187 y 188, págs. 176 a 178.
135 Según COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 25, pág. 23, esta clasificación de
la manifestación de voluntad en directa e indirecta no sería una subdivisión de la voluntad tácita,
sino una nueva clasificación de la voluntad destinada a reemplazar la tradicional de expresa y
tácita.
136 Revista, tomo 43, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 120, consid. 14 (Corte Suprema). C LARO S OLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 746, pág. 105; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 182, pág. 295; D E RUGGIERO,
obra citada, tomo I, versión española, pág. 254; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 386.
137 Así se ha fallado en Revista, tomo 43, 2a. parte, sec. 1a., pág. 120, consid. 14 (Corte Supre-
ma).
138 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 24 in fine, pág. 37; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173 in
fine, pág. 282; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 105 in fine, pág. 129.
La Corte Suprema ha fallado, sin embargo, que la existencia de un consentimiento que, en
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 75
tácita, como en los casos de los arts. 138, 1241, 1449, 1904, 2164 y otros, sólo
es cuestión de hecho establecer la existencia de tales actos. Determinar si
cumplen o no con las exigencias legales, si constituyen o no una manifesta-
ción de voluntad es cuestión jurídica susceptible de casación139.
realidad, no se ha prestado por la parte a quien se atribuye, constituye una apreciación jurídica que
cae bajo su control, y no es un hecho del pleito: Revista, tomo 43, 2a. parte, sec. 1a., pág. 120. La
misma Corte ha fallado, en cambio, que es un hecho del pleito que la persona en cuyo favor se ha
constituido el embargo, consintió tácitamente en la enajenación del bien embargado (Rev., tomo 44,
2a. parte, sec. 1a. , pág. 269), y que el consentimiento del acreedor para el acto del remate constituye
un hecho de la causa que, sentado por los jueces del fondo en ejercicio de facultades privativas,
como resultado del examen de la prueba instrumental producida en el pleito, no queda sujeto al
control del tribunal de casación (Rev., tomo 45, 2a. parte, sec. 1a., pág. 762).
139 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, pág. 129, nota 1.
140 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 279; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 105, pág. 127; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 746, pág. 104; DE RUGGIERO, obra citada,
versión española, pág. 255.
141 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 280; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 105, pág. 127; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 746, pág. 105; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo I, versión española, pág. 255; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 385.
Los Códigos argentino (art. 1145), mexicano (art. 1803) y brasileño (art. 1079) consagran esta
regla expresamente.
142 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 282; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 105, pág. 127.
Los Códigos argentino (art. 1145) y mexicano (art. 1803) establecen esta regla expresamente.
76 DE LOS CONTRATOS
95. VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO145. Puede suceder que la persona a quien se
propone un contrato no manifieste la voluntad de aceptarlo o rechazarlo, ni
expresa, ni tácitamente, que guarde silencio. ¿Qué consecuencias derivan de esta
actitud? ¿Puede estimarse su silencio como una manifestación de voluntad?
Para que este problema se plantee, es esencial que haya realmente silen-
cio, que la persona de quien se trata no manifieste su voluntad con relación a
un acto jurídico en forma alguna, ni de palabra, ni por signos, ni por actos o
hechos de los cuales pueda inducirse una voluntad tácita146. Jurídicamente el
silencio supone la ausencia de toda manifestación de voluntad, aun tácita, la
completa inacción o pasividad del sujeto en términos de que es imposible
conocer su pensamiento en favor o en contra del contrato que se le propone,
como si yo recibo durante cierto tiempo y sin protestar un diario al cual no
me he suscrito, o una carta en la cual se me ofrece en venta un determinado
143 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 184, pág. 297; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
pág. 127, nota 2.
144 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 184 bis, pág. 298; COVIELLO, obra citada, versión española,
pág. 387. Este último autor estima, sin embargo, que si la declaración expresa de voluntad está en
contradicción con el hecho ejecutado por el declarante, prevalece este último, de acuerdo con la
máxima protestatio contra factum non valet. Véanse, en el mismo sentido, E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF,
obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 114, Nº V.
145 Sobre esta materia, puede consultarse la interesante monografía de que es autor don
LISARDO N OVILLO SARAVIA, “El silencio en la formación de los actos jurídicos”, publicada en el Boletín
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (Rep. Argentina), año
IV, Nº 5.
146 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 185, pág. 298; POPESCO-RAMNICEANO, Le silence créateur
d’obligations et l’abus du droit, artículo publicado en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 29, año
1930, pág. 999.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 77
147 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 24; DE PAGE, obra citada,
tomo II, Nº 544, pág. 466; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 132.
148 En el mismo sentido: D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 185, pág. 299 y nota 2 de la misma
página; P OPESCO-RAMNICEANO, artículo citado, Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 29, año 1930,
pág. 1002.
149 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 131.
78 DE LOS CONTRATOS
adagio quien calla otorga tenga el valor de una regla de derecho150. El silencio
es, por naturaleza, equívoco: el que calla no dice ni sí ni no; si alguna volun-
tad expresa es la de no manifestar ninguna. Callarse no significa, pues, acep-
tar, ni tampoco rechazar. Como dice De Page, uno puede callarse, porque
desea reflexionar o porque le es indiferente el asunto de que se trata151.
Si en los casos referidos el silencio significa, según las circunstancias,
aceptación o rechazo de un derecho u obligación o de un determinado efec-
to jurídico, es porque la ley, interpretando ese silencio, presume que su
autor, al no expresar voluntad contraria, ha querido producir el efecto seña-
lado por la ley, que se reputa conocida de todos. El heredero que, constituido
en mora de declarar si acepta o repudia, nada dice en el plazo señalado al
efecto, sabe que su silencio importará repudiación; la persona que, por su
profesión u oficio se encarga de negocios ajenos, sabe que su silencio durante
un tiempo razonable se mirará como aceptación del encargo que le hace una
persona ausente. Luego, al no expresar una voluntad contraria, demuestra
con ello que es la suya acogerse a la regla legal y dejar que se produzca el
efecto que ésta atribuye a su silencio.
En realidad, si alguna fórmula pudiere enunciarse como regla general, en
presencia de los preceptos antes citados, sería la de que quien calla otorga
cuando ha podido y debido hablar, como decían los antiguos, porque de todos
esos preceptos se desprende que la responsabilidad civil o penal y la acepta-
ción o repudiación que es consecuencia del silencio, provienen de que la
persona no habló cuando la ley la obligaba a ello, sea en razón de su profe-
sión u oficio, como es el caso del art. 2125 del C. C., de la calidad con que
actuó, como en el de los arts. 1858 y 1930 del C. C. y 160 y 667 del C. de C. o
lisa y llanamente por habérsele notificado para que hablara, como sucede en
los casos de los arts. 195, 212, 1233 y 1276 del C. C. y 22, 331, Nº 3º, 335,
Nº 3º, 384, 457 y 514 del C. de P. C.
Pero en todos ellos la obligación de hablar está impuesta por la ley y es
también ésta la que sanciona su incumplimiento en alguna de las formas
señaladas. El silencio produce allí una determinada consecuencia, porque así
lo dispone la ley.
150 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 133; DE PAGE , obra citada, tomo I,
pág. 37, nota 2; tomo II, Nº 544, pág. 466; GAUDEMET, obra citada, pág. 42; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 35; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 747, pág. 106,
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 387 y 388.
151 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 544, pág. 466 in fine.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 79
152 BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 198, pág. 227; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 108, pág. 133; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 544, pág. 467; COLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 26, págs. 25 y 26; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 172; PLANIOL,
obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 972, pág. 353; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 389.
153 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 25; DE PAGE, obra citada,
tomo II, Nº 546, pág. 468; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 133; DEMOGUE , obra
citada, tomo II, Nº 555, pág. 173.
154 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 108, pág. 134;
DE PAGE , obra citada, tomo I, pág. 37, nota 2 y tomo II, Nº 546, pág. 368; GAUDEMET, obra
citada, pág. 42; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 25; D EMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 555; pág. 174; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191, pág. 181.
155 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 26, pág. 26; P LANIOL Y RIPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 108, pág. 134; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 174.
156 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191 in fine, pág. 182.
157 En el mismo sentido: G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 191, pág. 181;
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 390.
He aquí por qué las menciones que suelen contener algunas facturas comerciales, por ejem-
plo, el pago de intereses si la factura no es cancelada dentro de cierto plazo, no pueden estimarse
aceptadas por el hecho de que su destinatario guarde silencio: DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 555, pág. 175; GAUDEMET, obra citada, pág. 42, nota 2. En apoyo de la opinión contraria no
puede invocarse el art. 160 del C. de C., porque, según éste, el silencio del comprador dentro del
plazo allí señalado sólo importa aceptación de la factura en cuanto a los hechos de que trata el
inciso 1º del mismo artículo, a saber, las mercaderías que han sido objeto de la compraventa y
el pago de todo o parte del precio.
80 DE LOS CONTRATOS
165 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 109, pág. 135.
166 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 556, pág. 180.
167 P OPESCO-RAMNICEANO, Le silence créateur d’obligations et l’abus du droit. Artículo publicado en la
Revue Trimestrielle de Droit Civil, tomo 29, año 1930, pág. 1.006.
168 P OPESCO-RAMNICEANO, artículo citado en la nota precedente, págs. 1.006 a 1.009.
169 Rev., tomo 18, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 405. En el mismo sentido: Gaceta, año 1944, tomo II,
sent. 80, pág. 338 (Corte de Concepción) y Revista, tomo 44, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 269 (Corte
Suprema).
82 DE LOS CONTRATOS
170 Rev., tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 797.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 83
100. PUNTOS SOBRE QUE DEBE RECAER EL CONSENTIMIENTO. El acuerdo debe recaer
sobre todos los puntos que son materia del contrato, sean esenciales o mera-
mente accidentales. En principio, el desacuerdo de las partes sobre cualquie-
ra de ellos obsta a la formación del contrato173.
De ordinario, las partes sólo discuten y convienen los elementos esencia-
les del contrato, porque como los restantes están reglados por la ley, al no
considerarlos, entienden dejarlos regidos por ella. Por eso, el art. 1801 del
C. C. dice que la compraventa se reputa perfecta desde que las partes han
convenido en la cosa y en el precio. En estos casos, el contrato se forma
desde que las partes se han puesto de acuerdo en los elementos esenciales del
mismo, aunque nada convengan respecto de los demás; éstos se reglarán por
las disposiciones que rigen el respectivo contrato174.
Hay también casos en que, aunque las partes nada digan acerca de uno de
los elementos esenciales del contrato, éste siempre se forma, si hay acuerdo
sobre los restantes. Así ocurre cuando la ley suple esa omisión remitiéndose a
la costumbre o presumiendo la voluntad de las partes, como en los casos que
contemplan los arts. 1944, 1997, 2006 y 2117 del C. C. y 139 del C. de C.
Pero fuera de allí, el acuerdo debe ser completo y recaer sobre todos los
puntos que, en concepto de alguna de las partes, deben ser considerados en
el contrato, cualquiera que sea su importancia175. Si, por ejemplo, no hay
acuerdo en la forma de pagar el precio de la compraventa, en el lugar de la
entrega de la cosa, en la duración del arrendamiento, no hay contrato. En la
práctica, y salvo que las partes hayan expresado su voluntad de que no habrá
contrato mientras no haya acuerdo sobre todos sus pormenores, puede ser
difícil determinar cuáles son éstos; las circunstancias de hecho, la insistencia
con que una de ellas se refirió a tales pormenores, etc., podrán servir para
determinarlos176. Pero semejante dificultad no puede ser obstáculo para la
aplicación del principio.
El criterio que acabamos de señalar es el que también adoptan los Códi-
gos peruano (art. 1344) y alemán (art. 154) y el Código de las obligaciones de
la República de Polonia (art. 61), si bien estos dos últimos admiten que en
ciertos casos, que señalan taxativamente, el contrato se forma aunque las
partes no se hayan puesto de acuerdo en algunos puntos secundarios. Los
Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 2º) y de Turquía (art. 2º) estable-
cen, en cambio, que el contrato se reputa perfecto cuando las partes estén de
acuerdo sobre todos los puntos esenciales, aunque no lo estén sobre los
secundarios; éstos serán reglados por el juez en atención a la naturaleza del
negocio.
Es una cuestión de hecho, que los jueces del fondo establecen soberana-
mente, determinar si ha habido o no acuerdo de voluntades177 y si este acuer-
do versó o no sobre todos los puntos materia del contrato178.
174 D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo II,
Nº 130, pág. 168; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 582, pág. 233.
175 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 496, pág. 432; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 130, pág. 168; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 582, pág. 236 in fine y Nº 586, pág. 240; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285.
176 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 130, pág. 168.
177 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 546, pág. 149 in fine; DE P AGE, obra citada, tomo II,
Nº 496, pág. 432.
178 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 946, pág. 432.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 85
179 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 495 bis, pág. 431.
180 Ejemplo citado por DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 495 bis, pág. 432.
181 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 498, pág. 434.
86 DE LOS CONTRATOS
182 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 501, pág. 436; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550,
pág. 152; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 127, pág. 164.
183 D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434 y Nº 514, pág. 446; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, pág. 283; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 152; P LANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 127, pág. 165.
184 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434 y Nº 514, pág. 446.
185 Naturalmente que si en el acuerdo preparatorio se han estipulado ciertas obligaciones para
el caso de que el contrato proyectado se celebre, aquéllas serán exigibles una vez celebrado el
contrato (art. 1545): DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 434.
186 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 501, pág. 436.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 87
187 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 435; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550,
págs. 153 y 154; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 127, pág. 165; G AUDEMET, obra citada,
pág. 35.
188 Una regla análoga contienen el art. 7 de los Códigos suizo y turco de las obligaciones, el
art. 454 del C. de C. argentino, el art. 154 del Código Civil chino y el art. 337 del C. de C.
austriaco.
189 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 435; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550,
pág. 154; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 128, pág. 165.
190 A menos que en ellas se estipule que valdrán como promesa de compraventa y contengan
todos los requisitos que señala el art. 1554 C. C.: tendrían entonces la eficacia que este artículo
atribuye a la promesa de celebrar un contrato.
191 Rev., tomo 38, 2a. parte, sec. 1a., pág. 55 (Corte Suprema).
192 Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a., pág. 591 (Corte Suprema).
88 DE LOS CONTRATOS
106. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONSENTIMIENTO. Las otras dos etapas del
período precontractual son la oferta y la aceptación, que constituyen los ele-
mentos integrantes del consentimiento. Este comprende una oferta y una acep-
tación. Una de las partes propone a la otra un contrato sobre tales y cuales
bases: he ahí la oferta. Si la otra la acepta pura y simplemente, el contrato
queda formado a menos que sea solemne o real. Se ha producido el concurso
de las voluntades de ambas partes sobre un objeto jurídico193.
Tanto la oferta como la aceptación son actos jurídicos. Concurren en ellos
los requisitos propios de todo acto de esta especie: voluntad e intención de
producir un efecto jurídico. Los arts. 1709 y siguientes les son, por tanto,
aplicables194.
193 ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Nº 149, pág. 160; J OSSERAND,
obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 43, pág. 29; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 514, pág. 446;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 262, pág. 271; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión
española, pág. 282.
194 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 553 ter, pág. 164 y Nº 554, pág. 172.
195 ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Nº 148, pág. 159; BARROS
ERRÁZURIZ, obra citada, tomo III, Nº 9, págs. 20 y 21; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 711,
pág. 55; SOMARRIVA, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Nº 177, pág. 134.
196 Rev., tomo 34, 2a. parte, sec. 2a. , pág. 28. Se ha fallado, sin embargo, que los arts. 101,
inc. 1º, y 102 del C. de C. no tienen aplicación al juicio en que se solicita se declare que los
demandados debe indemnizar los perjuicios que se cobran en la demanda por haberse retractado
temporalmente de la oferta de venta de un bien raíz de su dominio, porque tales disposiciones son
normas especiales, destinadas, como expresa en forma clara e imperativa el art. 1º del C. de C., “a
regir las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que con-
traigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las
que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”, Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48.
197 Nuestro C. de C. la denomina indistintamente oferta y propuesta: mientras en los arts. 97 a
104 y 106 habla de propuesta, en el art. 105 habla de oferta.
198 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 970, pág. 352; P LANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 106, pág. 129; GAUDEMET, obra citada, pág. 34; ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 149,
pág. 160; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 712, pág. 56; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada,
Parte General, volumen II, versión española, pág. 153.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 89
formarse por la mera aceptación de la otra parte sin necesidad de una nueva
declaración de voluntad del proponente. En esto se diferencia de las proposi-
ciones o pourparlers (Nº 104)199.
La oferta puede ser expresa o tácita. De ordinario, es expresa. Es tal la que
se hace mediante el lenguaje hablado, escrito o mímico, sea personalmente o
por representante, mandatario, mensajero, intérprete, etc.200.
Es tácita la que se induce de ciertos hechos que revelan en su autor la
intención inequívoca de celebrar un contrato. Son ofertas tácitas: el estacio-
namiento y la circulación de los vehículos del servicio público en las calles y
plazas; la exhibición de una mercadería en la vidriera o escaparate de un
almacén con una etiqueta mencionando su precio201; el hecho de colocar a
disposición del público un aparato automático acondicionado para distribuir
determinados productos o mercaderías mediante la introducción de una mo-
neda metálica. En tales casos, habrá contrato cuando una persona suba al
vehículo, acepte pagar el precio de la mercadería o introduzca la moneda
metálica que corresponda, según el caso202. El hecho de que el arrendatario
permanezca en el inmueble arrendado después de la expiración del arriendo,
constituye también una oferta tácita de renovar el contrato en las mismas
condiciones, y si el arrendador la acepta, habrá tácita reconducción en los
términos del inciso final del art. 1956.
La oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada. Es de la
primera especie cuando se dirige a una persona individualizada, sea o no
conocida del proponente. Constituye el caso normal. Esta oferta sólo puede
ser aprovechada por la persona a quien va dirigida203.
Es de la segunda especie cuando se dirige al público en general. Esta
oferta se hace ordinariamente por avisos publicados en los diarios, por car-
teles, circulares, catálogos, notas de precios corrientes o prospectos distri-
buidos en la vía pública o dirigidos a domicilio, por etiquetas puestas en las
mercaderías, por gritos proferidos en las calles o en la puerta del respectivo
almacén, etc.204. A esta especie de oferta se refiere el art. 105 del Código de
Comercio. Son tales las ofertas que se hacen mediante los aparatos automá-
ticos mencionados más arriba, las tarifas de suscripciones que publican los
diarios y revistas, los anuncios del valor de los pasajes publicados por las
empresas de transportes, las que hacen los teatros, los almacenes y en gene-
199 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, pág. 153.
200 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 712, pág. 56; GAUDEMET, obra citada, pág. 35.
201 El art. 154 del Código chino y el art. 7 del Código de las obligaciones de Suiza y de Turquía
establecen que este hecho constituye una oferta.
202 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 712, pág. 56; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 971, pág. 352; P LANIOL Y R IPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 106, pág. 129; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 551, págs. 155 y 156; Nº 552
bis, pág. 159; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272.
203 G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 210, pág. 204.
204 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 552 bis, pág. 160; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 44, pág. 30; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 971 in fine, pág. 353; PLANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 106 in fine, pág. 130.
90 DE LOS CONTRATOS
109. OFERTA CON RESERVAS. La oferta puede hacerse también con reservas o
restricciones expresas o tácitas. Estas últimas pueden derivar de la costumbre o
de las circunstancias. El comerciante que, a fin de atraer a la clientela, ofrece
sus mercaderías al menudeo a un precio muy bajo, no está obligado a vender-
las al comerciante al por mayor que quiere comprarle todo el stock al precio
ofrecido: estas ofertas, dadas las circunstancias en que se han hecho, van
dirigidas a los compradores al menudeo206. Quien ofrece una casa habitación
en arriendo puede rehusar arrendarla al que se presente interesándose por
ella si, en su concepto, no es solvente u honorable, aunque le ofrezca el
precio señalado207. En los contratos intuitus personae, estas reservas se suben-
tienden siempre: quien ofrece sus servicios al público o solicita públicamente
los ajenos, no acepta ligarse con el primero que se presenta; el proponente
conserva plena libertad par elegir la persona del otro contratante208.
110. DE QUIÉN PUEDE EMANAR LA OFERTA. La oferta puede emanar del futuro
deudor o del futuro acreedor209. Aunque el art. 97 del C. de C. sólo se refiere
a la oferta verbal emanada del futuro deudor, pues regla los efectos de la
propuesta que imponga al proponente la respectiva obligación, el principio enuncia-
do no admite discusión. La ley nada dice acerca de quién debe ser el autor de
la oferta y en derecho privado puede hacerse todo cuanto la ley no prohíba.
Además, los arts. 98 y siguientes del C. de C. se refieren a la oferta en general
sin exigir que emane de tal o cual persona. No hay, por último, ninguna
razón jurídica ni práctica para permitir la iniciativa del contrato a sólo una de
las partes y negarla a la otra.
La oferta puede emanar de una persona o de varias a la vez. Puede
hacerse también a una o a varias, sea simultánea o sucesivamente. Cada
parte en un contrato puede ser una o muchas personas (art. 1438). Cuando
se hace a varias separadamente y el contrato no puede celebrarse sino con
una, por ser única la cosa o el hecho ofrecido, el proponente deberá adver-
tir esta circunstancia, si la oferta va dirigida a personas determinadas 210; de
205 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 515, pág. 447; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 552 bis,
pág. 160.
206 GAUDEMET, obra citada, pág. 35; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 552, pág. 158; ALESSANDRI,
obra citada, tomo I, Nº 181, pág. 201.
207 G AUDEMET, obra citada, pág. 36.
208 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 106, pág. 130; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 550, pág. 154.
209 ALESSANDRI. obra citada, tomo I, Nº 149, pág. 160; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 713, pág. 56; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 514 in fine, pág. 447; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, págs. 282 y 283.
210 Si la oferta va dirigida al público en general, tal advertencia es innecesaria, porque esta
oferta, aunque se haga a persona determinada, lleva siempre la condición implícita de que al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido
alteración en sus precios y de que existan en el domicilio del oferente (art. 105 del C. de C.).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 91
211 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 552 bis, pág. 161 y Nº 552 quater, pág. 162.
212 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 149, pág. 160; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 714, pág. 57; GAUDEMET, obra citada, pág. 34.
213 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 714, pág. 57; G AUDEMET, obra citada, pág. 41; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 272;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 972, pág. 353; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 45, pág. 30; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 107, pág. 130 y Nº 136, pág. 180;
DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554 ter, pág. 171; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 523, pág. 454;
DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285.
214 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 714, pág. 57.
215 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 153, pág. 162; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 714, pág. 57; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 107, pág. 130; DEMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 554 ter, pág. 171.
216 Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755 (consid. 8º de 2a. instancia).
217 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 107, pág. 131.
218 Gaceta, año 1929, tomo I, sent. 30, pág. 204 (Corte Suprema).
92 DE LOS CONTRATOS
219 Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755 (Corte Suprema).
220 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 154, pág. 163.
221 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 139, pág. 182; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 570, pág. 210.
222 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 570 in fine, pág. 211.
223 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 734, pág. 73; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a.
edición, Nº 47, pág. 31; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; D EMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 560, pág. 191; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 140, pág. 182; D E RUGGIERO,
obra citada, tomo II, versión española, pág. 286.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 93
224 La oferta que no llega a poder del destinatario por haberse extraviado la carta que la
contenía o por cualquiera otra causa, no produce efecto alguno; es inexistente: DEMOGUE , obra
citada, tomo II, Nº 553 bis, pág. 164.
225 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 150, pág. 160 y Nº 162, pág. 168; C LARO SOLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 734, pág. 72, D E RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 285 in
fine, y 286; ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española,
pág. 164, Nº III.
226 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 729, pág. 66. Tal es también la opinión general-
mente admitida en Francia: JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 47, pág. 31; P LANIOL,
obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 978, pág. 354; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263,
pág. 272; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 26; GAUDEMET, obra
citada, págs. 36 y 39; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 131, pág. 171: D EMOGUE, obra
citada, tomo II, Nº 553, pág. 162; Nº 558, pág. 182 y Nº 559, pág. 183; D E PAGE, obra citada, tomo
II, Nº 517, pág. 448 y Nº 519, pág. 450. En el mismo sentido: D E RUGGIERO, obra citada, tomo II,
versión española, pág. 284.
227 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 151, pág. 161; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición,
Nº 47, pág. 31; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 131, pág. 171.
94 DE LOS CONTRATOS
228 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 729, pág. 67; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a.
edición, Nº 978, pág. 354.
229 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 163, pág. 169; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 729, pág. 66.
230 La retractación producida después de haberse dado la aceptación sería intempestiva y, por lo
mismo, ineficaz, puesto que, formado el contrato, no podría el proponente dejarlo sin efecto por
su sola voluntad. Por eso , el art. 100 C. de C. habla de retractación tempestiva, para referirse a la
que se produce antes de la aceptación y dentro del tiempo señalado para que ésta se dé.
231 Véanse, al respecto, ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 164, pág. 170; C LARO S OLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 731, pág. 68; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 518, pág. 449; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 49, pág. 32; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 131, págs. 172
y 173, COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, págs. 27 a 29; D EMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 553, pág. 162 y Nº 559, págs. 185 a 190.
232 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 164 in fine, pág. 172; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 730, pág. 68.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 95
inc. 2º, del C. de C.); el aceptante no sufriría perjuicio alguno, pues obten-
dría todo cuanto podía obtener de la oferta.
233 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 167, pág. 175; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 733, pág. 70; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 49, pág. 32; P LANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 981, pág. 355; G AUDEMET, obra citada, pág. 36; DE PAGE, obra citada,
tomo II, Nº 520, pág. 452; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 28 in fine.
234 Los Códigos Civiles italiano (art. 1329) y venezolano (art. 1137) contienen un precepto
análogo.
235 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 168, pág. 175; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 733, pág. 70; Nº 1020, pág. 464 y Nº1021, pág. 465.
Tal es también la opinión generalmente admitida en Francia: COLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 28, pág. 29 y Nº 172, pág. 158; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 519,
pág. 450 y Nº 520, pág. 452; GAUDEMET, obra citada, págs. 36 a 38; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 558, pág. 189.
Esmein en PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 132, pág. 174, cree, sin embargo, que en
tal caso el contrato no se forma y que la retractación del proponente no produce otro efecto que
obligarlo a indemnizar los perjuicios causados al aceptante.
236 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 162, pág. 169; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 734, pág. 72; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 47, pág. 31; P LANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 980, pág. 355; G AUDEMET, obra citada, pág. 41; DE PAGE, obra citada, tomo
II, Nº 517, pág. 449 y Nº 521, pág. 453; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 263, pág. 272; DEMOGUE,
obra citada, tomo II, Nº 560, pág. 190; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 140, pág. 182; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 286.
236a La quiebra priva al fallido de la facultad de obligar los bienes comprendidos en ella (art. 69
de la ley de quiebras).
96 DE LOS CONTRATOS
237 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 169, pág. 179; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 734, pág. 73.
238 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 162, pág. 169.
Se ha fallado que siendo la muerte del oferente causal de caducidad de la oferta, la aceptación
del comprador otorgada después de muerto el vendedor es extemporánea y no puede producir
efecto para formalizar el consentimiento de los contratantes indispensable para la validez del
contrato de compraventa: Rev., tomo 34, 2a. parte, sec. 2a., pág. 28.
239 P LANIOL , obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 980, pág. 355; C LARO SOLAR , obra citada,
tomo XI, Nº 734, pág. 73; GAUDEMET, obra citada, pág. 41; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 560, pág. 190.
240 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 165, pág. 172; RISUEÑO, De las obligaciones precontractuales,
Nº 24, pág. 105.
241 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 169 in fine, pág. 180.
242 DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 560 bis, pág. 193; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 141, pág. 184; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 522, pág. 453.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 97
243 ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, págs. 148,
157 y 158.
244 Véanse los autores citados en las notas 226 y 236 de este capítulo III.
245 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 600, pág. 269.
246 Preceptos análogos contienen los Códigos alemán (art. 147), austríaco (art. 862), portugués
(art. 650), chino (art. 156), ruso (art. 131), brasileño (art. 1081), peruano (art. 1330), costarricense
(art. 1011), nicaragüense (art. 2451), mexicano (art. 1805), uruguayo (art. 1263), argentino
(art. 1151), el Código de Comercio colombiano (art. 184) y los Códigos de las obligaciones de
Suiza (art. 4), Turquía (art. 4) y Polonia (art. 63).
98 DE LOS CONTRATOS
247 Aunque el art. 98 C. de C. se refiere evidentemente a la oferta hecha por carta, pues habla
de la vuelta del correo, la regla se aplica a toda oferta hecha por escrito, cualquiera que sea el medio
empleado. Las razones son las mismas.
248 Los Códigos Civiles portugués (art. 652), italiano (art. 1326), alemán (art. 147), austríaco
(art. 862), chino (art. 157), japonés (art. 524), ruso (art. 132), brasileño (art. 1081), venezolano
(art. 1137), peruano (art. 1330), costarricense (art. 1012), nicaragüense (art. 2452), mexicano
(art. 1806), uruguayo (art. 1266), de las obligaciones de Suiza (art. 5), de Turquía (art. 5), de
Polonia (art. 63) y el Código de Comercio colombiano (art. 185) fijan también plazos, que varían
de Código a Código.
249 Nada obsta para que la oferta verbal contenga un plazo. La ley no lo prohíbe y el art. 97
del C. de C. sólo regla el caso de la oferta verbal sin señalamiento de plazo. En el mismo sentido:
CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 726, pág. 63; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 547,
pág., 150.
250 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 172, pág. 194; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 727, pág. 64.
La opinión contrasustentada por Esmein en PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 134,
pág. 177, y por ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española,
pág. 155, es inadmisible entre nosotros. Basta leer el art. 98 del C. de C. para convencerse de que lo
que exige la ley es que la aceptación se dé dentro de los plazos que allí se señalan y no que llegue a
poder del proponente dentro de ellos.
251 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 595, pág. 255.
252 Gaceta, año 1892, tomo II, sent. 3178, pág. 1008.
253 La expresión “aun cuando hubiere sido aceptada”, del inciso 2º del art. 98 del C. de C., se
refiere a la aceptación extemporánea, de que trata el inciso final del mismo artículo, es decir, a la
que se da vencidos los plazos que señala el inciso primero.
254 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 157, pág. 165; Nº 160, pág. 166 y Nº 166, pág. 174; CLARO
SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 726, pág. 63 y Nº 727, pág. 64; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo
VI, Nº 134, pág. 177; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 979, pág. 355; GAUDEMET, obra
citada, pág. 39; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 520, pág. 452; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 547, pág. 150; Nº 568, pág. 208 y Nº 569, pág. 209.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 99
255 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 135, pág. 179; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 553 bis, pág. 164; Nº 566, pág. 205 y Nº 569, pág. 209.
256 Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755 (Corte Suprema).
257 Consideramos, por eso, errónea la afirmación de la Corte de Concepción de que en el caso
de aceptación extemporánea, para que el proponente se exima de la obligación de cumplir el
contrato, es necesario que dé aviso de su retractación: Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 755.
258 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 161, pág. 167; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 727, pág. 64; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 138, pág. 182.
259 Según los Códigos alemán (art. 149), chino (art. 159), ruso (art. 133) y uruguayo (art. 1266),
de las obligaciones de Suiza (art. 5), de Turquía (art. 5) y de la República de Polonia (art. 64), si el
proponente no envía este aviso, la aceptación se reputa oportuna y el contrato se forma de todos
modos.
Los Códigos Civiles brasileño (art. 1082) y peruano (art. 1331) y el C. de C. colombiano
(art. 185) contienen una regla análoga a la nuestra.
Según los Códigos italiano (art. 1326) y venezolano (art. 1137), el autor de la oferta puede
tener por válida la aceptación tardía y considerar el contrato como perfecto siempre que lo haga
saber inmediatamente a la otra parte.
260 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 161, pág. 167; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 727, pág. 65.
261 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 166, pág. 174.
100 DE LOS CONTRATOS
125. 3º. CARÁCTER DE LA ACEPTACIÓN. La aceptación, por último, debe ser pura
y simple (arts. 101 y 106 C. de C.), esto es, coincidir exactamente con la oferta
tanto en cuanto a las personas, como a la cosa a que se refiere y a todas las
demás circunstancias o modalidades que contenga (cantidad, precio, plazo,
etc.)263.
La oferta a persona determinada deberá ser aceptada por aquella a quien
se hace y no por otra; la aceptación, en principio, debe emanar del destinata-
rio de la oferta264. Hecha por varias personas a una sola, deberá ser aceptada
respecto de todas y no de una o algunas únicamente, a menos que la oferta
así lo autorice265. Hecha a varias a la vez, deberá ser aceptada por todas; de lo
contrario, el contrato no se forma ni aun respecto de las que aceptaron la
oferta, salvo que otra cosa resulte de la intención de las partes266.
Si la oferta se refiere a cantidades, la aceptación de una cantidad mayor o
menor que la ofrecida obsta igualmente a la formación del contrato, a no ser
que en la intención de sus autores basten la aceptación de una parte de la
cantidad ofrecida para que aquél se forme en esa parte267.
Lo mismo cabe decir si la oferta comprende varias cosas: a menos que en
la intención de las partes aquéllas hayan sido consideradas separadamente, de
modo que cada una sea objeto de una oferta independiente, la aceptación
debe ser total y referirse a todas. De lo contrario, no habrá contrato268.
Hay entonces una aceptación condicional, que la ley considera como una
nueva oferta (art. 102. C. de C.). Le son, por tanto, aplicables todas las reglas
que rigen la oferta270: debe ser aceptada en los plazos que señalan los arts. 97
y 98 del C. de C. o en el que fije su autor, y habrá contrato si el proponente
primitivo, que pasa a ser el destinatario de la nueva oferta, la acepta pura y
simplemente.
270 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 717 in fine, pág. 518; PLANIOL Y R IPERT, obra citada,
tomo XI, Nº 126, pág. 163.
271 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 170, pág. 180, CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 736, pág. 75; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 30, pág. 30; J OSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 51, pág. 33; GAUDEMET, obra citada, pág. 43; BONNECASE, obra citada,
tomo II, Nº 264, pág. 273; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 161, pág. 216; DE PAGE, obra
citada, tomo II, Nº 534, pág. 460; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 572, pág. 215.
272 Véanse los autores citados en la nota precedente.
273 Nuestro C. de C. no emplea esta terminología. En el art. 97 habla de oferta verbal, y en el
art. 98, de oferta hecha por escrito, con lo cual implícitamente acepta la clasificación mencionada en
el texto, como quiera que si la oferta es verbal, es porque las partes se hallan presentes, y si debe
hacerse por escrito, es porque no lo están.
102 DE LOS CONTRATOS
129. CONTRATOS ENTRE PRESENTES. Contrato entre presentes es aquel en que las
partes, o a lo menos el aceptante, manifiestan sus voluntades verbalmente,
por sí o por sus mandatarios o representantes legales. Su característica es que
la oferta y la aceptación, o en todo caso ésta, son comunicadas directamente
por sus autores, de viva voz, de modo que cada una llega a conocimiento de
su destinatario junto con emitirse y por boca de su propio autor y no hay, por
lo mismo, un intervalo de tiempo apreciable entre la aceptación y el conoci-
miento de ella por el oferente.
En estos contratos, el problema relativo al momento y al lugar en que se
perfeccionan no ofrece dificultad. Puesto que la aceptación debe darse en el
acto de que la oferta sea conocida por la persona a quien se dirige, y no
mediando tal aceptación el proponente queda libre de todo compromiso
(art. 97 C. de C.), no hay un espacio de tiempo apreciable entre la aceptación
y su conocimiento por aquél: ambos hechos son simultáneos.
El contrato se perfeccionará, por tanto, cuando el aceptante exprese su
aceptación y en el lugar en que las partes o sus personeros se encuentren en
ese momento274.
La regla es la misma aunque entre la oferta y la aceptación medie cierto
intervalo de tiempo, porque el proponente ha dado un plazo para que el
destinatario de la oferta exprese su aceptación. Este hecho no priva al contra-
to de su carácter de contrato entre presentes, si, como estamos suponiendo,
las partes, al tiempo de la aceptación, se encuentran una en presencia de
otra, ya que, no obstante él, la aceptación es conocida por el proponente en
el acto mismo de emitirse, que es lo que caracteriza a esta especie de contra-
tos. Y es así aunque la oferta se haga por escrito. Para que el contrato se
repute entre presentes, basta que la aceptación se dé en presencia del propo-
nente, pues entonces éste tiene conocimiento de ella junto con otorgarse y
no media, por consiguiente, ningún intervalo de tiempo apreciable entre la
aceptación y ese conocimiento.
130. CONTRATOS ENTRE AUSENTES. Contrato entre ausentes es aquel en que, al darse
la aceptación, las partes o sus personeros no se hallan en presencia una de otra.
Es indiferente que, al hacerse la oferta o en cualquier otro momento del período
precontractual, las partes hayan estado presentes275. Lo esencial es que la acepta-
ción no llegue a conocimiento del proponente en el acto mismo de ser emitida,
ni por boca del propio aceptante, de modo que entre ella y su conocimiento por
el proponente hay siempre un espacio de tiempo apreciable276.
274 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 736, pág. 75; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 547,
pág. 150; D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 532, pág. 459; JOSSERAND, obra citada, tomo II, Nº 50, pág.
33; GAUDEMET, obra citada, pág. 43.
275 Según esto, no sólo es contrato entre ausentes aquel en que la oferta y la aceptación se hacen
por escrito, que es el que contempla el art. 98 del C. de C., sino también aquel en que la oferta se
hace verbalmente, pero la aceptación se da por escrito, por haberlo acordado así las partes o
porque se otorgó al aceptante un plazo para que contestara y, al hacerlo, aquéllas ya no se hallan
presentes.
276 D E PAGE, obra citada, tomo II, Nº 532, pág. 459; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 985, pág. 357: P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 155, pág. 204.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 103
131. SISTEMAS AL RESPECTO. Cuatro sistemas se han formulado acerca del mo-
mento en que se forman los contratos entre ausentes: el de la aceptación o
declaración, el del conocimiento o de la información, el de la expedición y el de la
recepción. Estos dos últimos son derivados o atenuaciones de los dos primeros,
respectivamente.
Según el sistema de la aceptación o de la declaración, el contrato se perfec-
ciona en el momento en que el aceptante manifiesta su aceptación, aunque el
proponente la ignore o el instrumento que la contiene no llegue a su poder.
Pero como toda voluntad debe declararse –el derecho no toma en cuenta la
voluntad que queda en el fuero interno de su autor, el propositum in mente
retentum–, es menester que el aceptante la exteriorice, sea dándola a conocer
a un tercero, escribiendo la carta o telegrama que la contiene, o ejecutando
un hecho que permita suponerla, etc. Manifestada la aceptación en cualquie-
ra de estas formas, el contrato queda perfecto: ha habido concurso de volun-
tades. El proponente no tiene para qué exigir conocimiento de la oferta; la
hizo precisamente para que fuera aceptada.
277 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 159, pág. 166; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 533,
pág. 460; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 985, pág. 356; DEMOGUE, obra citada,
tomo II, Nº 549, pág. 151; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 156, pág. 206.
278 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 549, pág. 152; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 155, pág. 205; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 395.
279 Nada se opone a que yo venda un inmueble a Pedro por una escritura pública en que
comparezca yo únicamente. La venta se perfeccionará cuando Pedro declare aceptarla en otra
escritura pública, siempre que hasta ese momento no haya ocurrido mi retractación, muerte o
incapacidad legal (art. 101 C. de C.): Rev. 34, 2a. parte, sec. 2a. , pág. 28.
La ley no ha exigido en parte alguna, para la validez de los contratos solemnes, que las partes
comparezcan simultáneamente en una misma y única escritura. Por el contrario, el art. 448 del C.
de C. autoriza expresamente la incorporación de nuevos socios a una sociedad anónima ya estable-
cida, en cuyo caso quien pretende hacerlo deberá otorgar una escritura en que acepte el contrato
social en todas sus partes, y el art. 1412 C.C, al exigir que la aceptación del donatario sea notificada
al donante, admite la posibilidad de que esta aceptación se realice separadamente de la declaración
de voluntad del donante, y la donación es, en muchos casos, un acto solemne, puesto que debe
otorgarse por escritura pública (arts. 1400, 1403, 1404 y 1407).
104 DE LOS CONTRATOS
280 Véanse asimismo: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, N os. 737 a 740, págs. 75 a 81; DEMOGUE,
obra citada, tomo II, Nos. 573 a 577, págs. 215 a 223; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nos. 158
a 160, págs. 209 a 216; G AUDEMET, obra citada, págs. 44 a 51; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 535,
pág. 461 y Nº 538, pág. 463; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 51 a 53, págs. 33 a 35;
COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 30, págs. 30 y 31; DE RUGGIERO, obra citada,
tomo II, versión española, págs. 286 a 291; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nos. 214
a 228, págs. 211 a 228.
281 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 171, pág. 190 y Nº 172, pág. 194; C LARO SOLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 738, pág. 76.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 105
282 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 738 in fine, pág. 77.
283 La opinión contraria, admitida en Francia y en Bélgica, es inadmisible en Chile. Ella se
explica en esos países, porque ni el Código francés, ni el Código belga, contienen preceptos sobre
el particular, de modo que todo lo relativo a estas materias es una mera cuestión de interpretación
de la voluntad de las partes y, consecuencialmente, de hecho: DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 537,
pág. 462; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 158, pág. 210; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 53 in fine, pág. 35; COLIN Y CAPITANT, tomo II, 8a. edición, Nº 30, pág. 31; BONNECASE,
obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 273.
284 DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 571, pág. 211, cree que el aceptante puede retractarse de
su aceptación mientras ésta no sea conocida del proponente. Esta opinión es inaceptable entre
nosotros en presencia de lo dispuesto en el art. 101 del C. de C., según el cual, dada la aceptación, si
en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales.
285 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 162, pág. 169.
106 DE LOS CONTRATOS
286 La regla del art. 104 C. de C. no es de orden público. Las partes, en virtud de la
autonomía de la voluntad, pueden fijar a su arbitrio el lugar en que deba reputarse celebrado el
contrato.
287 Si, al dar la aceptación, el aceptante va en viaje, el lugar de la formación del contrato no
será, por tanto, el del sitio en que en ese momento se halle sino aquel en donde tenga su
residencia.
288 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 537 in fine, pág. 463; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 572, pág. 214.
289 Pueden, por lo mismo, convenir que el contrato produzca sus efectos desde que se hizo la
oferta.
290 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 588, pág. 242; ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 174,
pág. 196; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 159 in fine, pág. 214.
291 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 173, pág. 196; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 716, pág. 57. Gaceta, año 1886, sentencia 2658, pág. 1660 (consid. 2º.).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 107
292 JENKS. Digeste de Droit Civil Anglais, 2 a. edición, tomo I, traducido al francés por Baumann y
Goulé, Nº 198, pág. 62.
293 MADRAY, obra citada, Nº 26, pág. 36.
294 ENNECCERUS , KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General, volumen II, versión española, págs. 140
y 141, Nº II.
En los casos que señala el art. 151 del Código Civil alemán, el contrato se perfecciona por la
simple aceptación, aunque no sea declarada respecto del proponente. En ellos se aplica, por tanto,
el sistema de la declaración.
295 El art. 161 de este Código consagra el sistema de la declaración cuando en virtud de la
costumbre, de la naturaleza del contrato o de la voluntad del proponente, el aviso de la aceptación
es innecesario.
296 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 536, pág. 462 y Nos. 539 y 540, pág. 464.
297 PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 984, pág. 356 y Nº 986, pág. 357; Esmein en
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 159, pág. 211 y Nº 160, pág. 214, y los demás autores
citados por ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 170, pág. 188.
298 GAUDEMET , obra citada, págs. 47 a 50; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 577, pág. 220 y
Nº 578, pág. 223.
299 COLIN Y CAPITANT, tomo II, 8a. edición, Nº 30, pág. 30, y los demás autores citados por
ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 170, pág. 186.
300 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 53, pág. 34, y los demás autores citados por
ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 170, pág. 184.
301 RECUEIL SIREY, año 1932, 1a. parte, pág. 278.
108 DE LOS CONTRATOS
302 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 175, pág. 197. Según GIORGI , obra citada, tomo III,
versión española Nº 212, pág. 209, el contrato se formaría en el momento en que una de las partes
llegue a conocimiento de su destinatario.
303 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 175, pág. 198.
304 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, pág. 356, nota 3; COLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 27, pág. 26; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 54, pág. 35;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 264, pág. 272; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 533, pág. 460 y
Nº 540, pág. 465; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 548, pág. 150; PLANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 134, pág. 178 y Nº 156, pág. 206; E NNECCERUS, KIPP Y WOLFF, obra citada, Parte General,
volumen II, versión española, pág. 146, Nº 2 y pág. 155, Nº 2 - a).
305 Código Civil alemán (art. 147), austríaco (art. 862), chino (arts. 94 y 156), ruso (art. 131),
brasileño (art. 1081), mexicano (art. 1805), peruano (art. 1330), Código de las obligaciones y de
los contratos de la República Libanesa (art. 185), Código de las obligaciones de Suiza (art. 4), de
Turquía (art. 4) y de la República de Polonia (art. 63).
306 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 176, pág. 198; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 726, pág. 63 y Nº 744, pág. 98.
307 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 176, pág. 198; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 744, pág. 98.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 109
308 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 533, pág. 460; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 548,
pág. 150; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 156, pág. 206.
309 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 744, pág. 101 in fine; PLANIOL Y RIPERT , tomo VI,
Nº 156, pág. 206.
310 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 500, pág. 436 y Nº 542, pág. 465; PLANIOL Y R IPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 156, pág. 206 y Nº 162, pág. 217.
311 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 156, pág. 206 y Nº 162, pág. 217.
312 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 142, pág. 184; D E PAGE , obra citada, tomo II,
Nº 525, pág. 454; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 971 in fine, pág. 353.
110 DE LOS CONTRATOS
El comerciante que exhibe una mercadería con una etiqueta que indica
su precio, el teatro que pone en venta sus localidades a los precios señalados
en un cartel, los vehículos del servicio público que circulan o se estacionan en
las calles y plazas, están obligados a entregar mercadería313-314 o las localida-
des a quien las solicite o a conducir al pasajero que sube en él, respectivamen-
te, a menos que antes haya ocurrido la retractación o la caducidad de la
oferta o que las cosas ofrecidas se hayan agotado.
Toda oferta al público lleva siempre la condición implícita de que lo
ofrecido exista en poder del oferente al tiempo de la aceptación315. Así se
desprende del inciso 2º. del artículo 105 del C. de C. que subentiende esa
condición aun cuando la oferta al público se dirija a persona determinada.
313 GAUDEMET, obra citada, pág. 35; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 44, pág. 30;
DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 525, pág. 455; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 142, pág.
185 in fine; GIORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 211, pág. 204 y Nº 211 bis, pág. 208.
314 A menos que de las circunstancias aparezca que la intención del comerciante no ha podido
ser la de ofrecer la cosa misma expuesta, por ejemplo, si forma parte del arreglo de una vidriera
cuya preparación ha demandado tiempo y cuidado en términos de que no puede rehacerse a cada
momento, como ocurriría si sus componentes hubieren de entregarse a quien se interese por ellos.
En tales casos, el comprador deberá contentarse con una cosa idéntica, y sólo tendrá derecho a
exigir la cosa expuesta si fuere única: P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 142, pág. 185 in
fine; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 525, pág. 455.
315 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 552 bis, pág. 160; DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 525 in
fine, pág. 455.
316 Precepto análogo contienen el Código de Comercio de Colombia (art. 192) y los Códigos
de las obligaciones de Suiza (art. 7), Turquía (art. 7) y Polonia (art. 73).
317 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 499, pág. 435; GAUDEMET , obra citada, pág. 35.
318 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 180, pág. 201.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 111
142. OFERTAS PERMANENTES. Algunos sostienen que los comerciantes, los profe-
sionales y, en general, todos los que tienen un negocio, industria u oficina
abierta al público se encuentran en estado de oferta permanente respecto de las
mercaderías o servicios comprendidos en su giro; que bastaría según esto la
aceptación del primer llegado para que hubiera contrato.
Esto es erróneo. Por regla general, y a menos que se trate de servicios
públicos o monopolizados (empresas de suministros de agua, gas y electrici-
dad, de teléfonos, de transportes) o de funcionarios entre cuyas obligaciones
figure la de prestar sus servicios al que los requiera (notarios, archiveros,
corredores, martilleros, etc.), nadie está obligado a contratar contra su volun-
tad, ni con quien no sea de su agrado. El hecho de abrir un almacén, una
tienda o una oficina no importa una oferta obligatoria, sino únicamente una
invitación a contratar323.
Sin embargo la persona que por su profesión u oficio se encarga de
negocios ajenos debe rechazar lo más pronto posible el encargo que le hace
una persona ausente. De lo contrario, y transcurrido un término razonable,
su silencio se mirará como aceptación (art. 2125 C.C.)324.
319 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nos. 182 y 183, pág. 202.
320 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 181, pág. 201.
321 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 184, pág. 203.
322 ALESSANDRI, obra citada, tomo I, Nº 179, pág. 200 y Nº 182, pág. 202.
323 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 127 in fine, pág. 165; Nº 142, pág. 185 y Nº 577 g),
pág. 791; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 525, pág. 454 y nota 2; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 552 ter, pág. 161 y Nº 562, pág. 196.
324 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 142, pág. 185.
112 DE LOS CONTRATOS
325D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 528, pág. 456 y nota 4.
326Convendrá dar a esta revocación la misma publicidad que se dio a la promesa, a fin de que
el promitente no se vea obligado a indemnizar los perjuicios en que haya podido incurrir el que
realizó el hecho o el servicio en la inteligencia de que la promesa estaba vigente por haber
ignorado su revocación debido a esa falta de publicidad.
327 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 186; D E PAGE , obra citada, tomo II,
Nos. 529 y 530, pág. 457; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 263.
328 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 530, pág. 457; DEMOGUE , obra citada, tomo II, Nº 598 bis,
pág. 267.
329 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 267; KIPP , E NNECCERUS Y WOLFF, obra citada,
Parte General, volumen II, versión española, pág. 149, Nº II.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 113
144. CONTRATOS DE TIPO ESPECIAL. Las reglas enunciadas en los números prece-
dentes acerca de la formación del consentimiento son aplicables a todos los
contratos, cualquiera que sea su naturaleza, sin perjuicio de que en los reales
sea menester, además, la entrega de la cosa y en los solemnes, el cumplimien-
to de la respectiva solemnidad. Hay, sin embargo, algunos en los cuales esa
formación ofrece ciertas peculiaridades a causa principalmente de que el
contrato no es el resultado de la libre discusión entre las partes respecto de
las condiciones del mismo, sino de la mera adhesión o conformidad que una
presta a las señaladas por la otra.
Tales son los contratos de adhesión, los contratos al mejor postor o en pública
subasta, los contratos por concurso y los contratos por elección.
330 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 187 in fine; DE PAGE, obra citada,
tomo II, Nº 531, pág. 458; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 598 bis, pág. 266.
331 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 188; DEMOGUE , obra citada, tomo II,
Nº 598 bis, pág. 266.
332 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 143, pág.186; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 598 bis, pág. 263.
333 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 529, pág. 457 y Nº 531, pág. 458.
114 DE LOS CONTRATOS
145. CONTRATOS DE ADHESIÓN. Según dijimos (Nº 50), estos contratos se carac-
terizan porque se forman sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y
llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra.
De ordinario, quien propone el contrato es una empresa que goza de un
monopolio de hecho o de derecho o, a lo menos de gran potencia económi-
ca; el objeto del contrato suele ser la prestación de un servicio que todos
necesitan, y la oferta, que es permanente y dirigida a todo el público, se hace,
por lo general, en formularios impresos de un tipo uniforme, y que contie-
nen numerosísimas cláusulas que constituyen un solo todo y que tienden a
proteger el interés del oferente334. Quien adhiere al contrato –de ahí el nom-
bre de contrato de adhesión– se limita a aceptar las condiciones contenidas
en esos formularios sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera cono-
cerlas.
Son contratos de adhesión la mayoría de los contratos de transporte te-
rrestre, marítimo o aéreo, el seguro, el contrato de trabajo en las grandes
fábricas y talleres, los contratos que se celebran con las empresas de suminis-
tros de agua, gas y electricidad y con las compañías de teléfonos, los contratos
de arrendamiento de las cajas de seguridad de los bancos, etc.
En estos contratos, en realidad, sólo hay de particular que el aceptante
debe aceptar en bloque todas y cada una de las condiciones ofrecidas por el
oferente, en otros términos, decir sí o no sin agregar ni quitar nada. Pero en
lo demás, la formación del consentimiento queda sujeta a las reglas que ya
conocemos en cuanto a las formas de la oferta y aceptación a la eficacia de
aquélla, a su retractación y caducidad, a los requisitos de la aceptación, al
momento y lugar del perfeccionamiento del contrato, etc. Las reglas de los
arts. 97 a 106 del C. de C. son de carácter general y no hay precepto alguno
que establezca su inaplicabilidad o modificación tratándose de los contratos
de adhesión que, a decir verdad, son desconocidos del legislador.
334 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 122, pág. 155; GAUDEMET , obra citada, pág. 53;
DEMOGUE, obra citada, tomo II, N os. 616 a 619, págs. 307 a 319.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 115
335 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 32, pág. 23; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 10; D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 551, pág. 471 y Nº 553,
pág. 473; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 335; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI,
Nº 123, pág. 156; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 752, C) y D), págs. 130 a 135.
336 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 618, pág. 313.
337 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nos. 553 y 554, pág. 474.
338 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 33, pág.24; GAUDEMET , obra citada, pág. 54.
339 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 11.
340 Así lo decide la jurisprudencia uniforme de la Corte de Casación de Francia: PLANIOL Y
RIPERT, tomo VI, Nº 124, pág. 158.
116 DE LOS CONTRATOS
dir en la interpretación del mismo de las reglas de los arts. 1560 a 1566. Lo
más que podría hacer, en presencia de una cláusula ambigua, y siempre que
la ambigüedad provenga de una falta de explicación que debió darse por
quien la redactó, sería interpretar dicha cláusula en favor del aceptante, de
acuerdo con el inciso 2º del art. 1566, ya que todas las cláusulas de estos
contratos son dictadas o extendidas por la otra parte. Naturalmente que si se
prueba que el aceptante no conoció alguna de esas cláusulas al tiempo de
contratar, porque no figuraba en el texto del documento suscrito por él,
porque formaban parte de un formulario o reglamento que se le entregó
con posterioridad y al cual no se hizo ninguna alusión al celebrar el contrato
o en el instrumento en que éste se hizo constar, etc., esas cláusulas no le
afectarían; no las habría consentido341.
Es a la administración o al legislador a quien incumbe adoptar las medi-
das necesarias para obviar los inconvenientes antedichos. Si se trata de servi-
cios públicos que sólo pueden explotarse mediante una concesión de la auto-
ridad, ésta, al otorgarla, podrá prohibir la estipulación de aquellas cláusulas o
condiciones que se estimen perjudiciales o muy onerosas para el consumidor.
El legislador, a su vez, al reglamentar estos contratos o un tipo especial de
ellos, podrá igualmente prohibir tales estipulaciones y establecer como obli-
gatorias y sin que puedan ser derogadas aquellas otras que conceptúe necesa-
rias para proteger al aceptante, como se ha hecho, por ejemplo, tratándose
del contrato de trabajo342.
En defecto de la intervención administrativa o legislativa, o sin perjuicio
de ella, los interesados pueden también contribuir a obviar esos inconvenien-
tes agrupándose en asociaciones para la defensa de sus intereses comunes343.
El contrato colectivo de trabajo ha sido en este sentido un medio eficaz para
combatir el abuso de los patrones en materia de contrato de trabajo.
341 GAUDEMET, obra citada, pág. 54; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 124, pág. 160;
DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 621, págs. 321 y 322.
342 PLANIOL, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 972 bis, pág. 353; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 11; GAUDEMET, obra citada, pág. 53; P LANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 125, pág. 161; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 336.
343 C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 9, pág. 11; PLANIOL Y RIPERT , obra
citada, tomo VI, Nº 125, pág. 161; DEMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 631, pág. 336.
344 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 606, pág. 283.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 117
345 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 550, pág. 154 y Nº 611, pág. 289.
346 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 606 bis, pág. 284.
347 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 614, pág. 297.
118 DE LOS CONTRATOS
149. CONTRATOS POR CONCURSO. Son aquellos que se forman entre la persona
que ofrece la celebración del contrato y el que resulta mejor calificado en el
certamen abierto al efecto.
Se llama a concurso, por ejemplo, para la construcción de un edificio o
para asignar un premio a la mujer más hermosa o al autor del mejor tratado
de Derecho Civil: el contrato se celebrará entre el que proyecta la construc-
ción u ofrece el premio y la persona que, a juicio del jurado respectivo, haya
presentado el proyecto que mejor se ajuste a las bases del concurso, sea la
mujer más hermosa o el autor del mejor tratado de Derecho Civil.
En principio, todo contrato puede celebrarse por concurso. En la práctica
sólo se recurre a él tratándose del contrato de trabajo relativo a ciertos cargos
o funciones, de los contratos de construcción de edificios u otras obras y
generalmente para discernir los premios instituidos por los particulares o los
organismos oficiales348.
Estos contratos se asemejan a los de adhesión y a los que se celebran al
mejor postor en que sus condiciones son fijadas por una de las partes, a las
que la otra se limita a adherir.
Pero difieren de ellos en que, para su generación, no basta que la otra
parte acepte lisa y llanamente esas condiciones u ofrezca las mejores; es me-
nester que el jurado que califique a los candidatos determine cuál es acreedor
a la celebración del contrato o al premio.
Al concurso puede ser admitido todo el mundo o un grupo de personas,
por ejemplo, las que reúnan ciertas condiciones de edad, de nacionalidad, de
conocimientos, etc.
Las bases del concurso, que son fijadas libremente por su autor, consti-
tuyen una oferta que éste puede retirar o modificar mientras no se presente
un candidato; toda oferta es revocable al arbitrio de su autor. Pero en todo
caso deberá dar aviso oportuno de la suspensión o modificación del concur-
so. De lo contrario, será obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los
candidatos a consecuencia de haber ignorado esa suspensión o modifica-
ción (art. 100 C. de C.).
Estos contratos se perfeccionan en el momento en que se presente el
150. CONTRATOS POR ELECCIÓN. Son aquellos en que la oferta se dirige a quien
resulte elegido al efecto. Tal es el caso de los administradores de las socieda-
des por acciones y de los representantes de los tenedores de los bonos que
emitan las sociedades anónimas: éstos y los accionistas, al elegir a ciertas
personas para esos cargos, hacen una oferta. Si el elegido la acepta, el contra-
to de mandato queda formado.
La elección constituye una oferta, que será válida a condición de observar-
se las disposiciones legales o estatutarias que correspondan en orden a los
requisitos para ser elegido, del quórum para la elección, de la forma de
proceder a ésta, etc.355
349 A menos que, según las bases del concurso, éste no pueda verificarse sino en caso de
presentarse cierto número de candidatos. En tal caso, el contrato se perfeccionará –si bien condi-
cionalmente– cuando se haya presentado ese número.
350 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 143, pág. 189; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 615, pág. 301.
351 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 301.
352 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 302.
353 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 752, pág. 127; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615,
pág. 303.
354 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615, pág. 302.
355 D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 615 ter, pág. 306.
120 DE LOS CONTRATOS
3º La representación358
154. QUIÉNES PUEDEN SER REPRESENTANTES. El representante puede ser una per-
sona natural, a condición de que tenga discernimiento. No pueden serlo, por
tanto, los absolutamente incapaces; pero sí los relativamente incapaces (mu-
jer casada, menor adulto no habilitado de edad, pródigo bajo interdicción)
(arts. 1581 y 2128 C. C.), dado que el acto que ejecuta el representante no
afecta a su propio patrimonio364.
El representante puede ser también una persona jurídica, la cual actuará
por medio de sus órganos o agentes365. La ley Nº 4.827, sobre comisiones de
confianza de los bancos, de 17 de febrero de 1930, dispone expresamente
que éstos pueden ser mandatarios y aun guardadores generales y adjuntos y
curadores especiales y de bienes (art. 1º, letras a) y e) de esa ley).
361 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 85, pág. 87; P LANIOL Y R IPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 54, pág. 71; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 91, pág. 177; CLARO S OLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 956, pág. 377.
362 C OLIN Y CAPITANT , obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; DE PAGE, obra citada,
tomo I, Nº 33, pág. 43; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 54, pág. 71; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 96 bis, pág. 183; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 956, pág. 376; DE RUGGIERO, obra
citada, tomo I, versión española, págs. 276 y 277; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 434.
363 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 89, pág. 174 in fine.
364 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº87, pág. 90; PLANIOL Y RIPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 58, pág. 75; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 96, pág. 182; CLARO S OLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 962, pág. 393; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 282 ter.,
pág. 291; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 435.
365 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 58 in fine, pág. 76; DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 94, pág. 181.
122 DE LOS CONTRATOS
Salvo disposición legal en contrario, como la del art. 505 del C. C., el
representante puede ser una persona que tenga intereses opuestos con el
representado366. Así lo prueban los arts. 506 y 507 del C. C., que permiten en
ciertos casos ser tutor o curador de una persona a quien tenga oposición de
intereses con ella.
375 Esta doctrina ha sido ampliamente aceptada por la Corte de Apelaciones de Temuco: véase
Rev., tomo 40, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 304 y posteriormente por la Corte Suprema; véase Rev., tomo
48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 171; tomo 51, 2a. parte, sec. 1a., pág. 40.
376 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 98, pág. 185; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 55,
pág. 73; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 961, pág. 391; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I,
versión española, págs. 274 y 276.
377 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 1a., pág. 257 (Corte Suprema).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 125
159. REQUISITOS PARA QUE HAYA REPRESENTACIÓN. Del artículo 1448 se desprende
que , para que haya representación, es menester:
1º. que el representante ejecute un acto, esto es, que declare su propia
voluntad;
2º. que el acto se ejecute a nombre del representado, es decir, que las partes
celebren el acto con la intención de que sus efectos se radiquen en el repre-
sentado;
3º. que quien ejecute el acto esté facultado para representar a la persona en
cuyo nombre actúa.
Al que alega estas circunstancias incumbe probar su existencia simultánea
(art. 1698 C. C.)383. La representación constituye una excepción al derecho
común; lo normal es que el acto produzca sus efectos respecto de quien lo
ejecuta. Esta prueba se hará en conformidad a las reglas generales.
378 COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 433; DE RUGGIERO , obra citada, tomo I, versión
española, págs. 274 y 276.
379 Rev., tomo 40, 2a. parte, sec. 1a., pág. 2 (Corte Suprema).
380 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 98, pág. 185; COVIELLO, obra citada, versión española,
pág. 435.
381 Rev., tomo 41, 2a. parte, sec. 1a., pág. 490, consid. 4º y 5º (Corte Suprema).
382 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 961, pág. 391; STITCHKIN , obra citada, págs. 79 a 82.
383 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 129, pág. 219; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 56, pág. 73.
126 DE LOS CONTRATOS
384 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 8º de 2 a. instancia); tomo 48, 2 a. parte,
sec. 1a. , pág. 171 (Corte Suprema); tomo 50, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 40 (Corte Suprema).
385 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 57, pág. 74; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 92,
pág. 178; G IORGI, obra citada, tomo III, versión española, Nº 166, pág. 149; D E R UGGIERO, obra
citada, tomo I, versión española, pág. 273; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 431; COLIN Y
CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; C LARO SOLAR, obra citada tomo XI, Nº 962,
pág. 392.
386 Rev., tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 171 (Corte Suprema).
387 Gaceta, año 1939, tomo I, sent. 117, pág. 602 (consid. 7º) y Rev., tomo 48, 2a. parte, sec. 1a.,
pág. 171 (Corte Suprema) y tomo 51, 2a. parte, sec. 1a., pág. 40 (Corte Suprema).
388 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 58, pág. 75; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo
I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 96, pág. 182; C LARO S OLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 962, pág. 393; S TITCHKIN, obra citada, págs. 92 a 95, 104 y 105; GIORGI, obra
citada, tomo III, versión española, Nº 282 ter, pág. 291; COVIELLO, obra citada, versión española,
pág. 435.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 127
162. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO; BUENA Y MALA FE. Por las razones expuestas,
son los vicios de que adolezca el consentimiento del representante los que
anulan el acto o contrato ejecutado por él. Si es su voluntad la que lo genera,
es esta voluntad la que debe estar exenta de ellos (art. 1445, Nº 2º.). El
representado podrá, pues, pedir la nulidad del acto o contrato que celebró su
representante si prueba que éste padeció de error, fuerza o dolo391.
Tal es la doctrina que fluye de los arts. 678 y 712, inciso 1º., del C. C. y
1229 del C. de C. que, para invalidar la tradición hecha por mandatarios o
representantes, para considerar violenta una posesión y para declarar ineficaz
el seguro contratado por mandatario, atienden respectivamente, al error de
aquéllos, al hecho de que la violencia no sólo se haya ejercido contra el
dueño o poseedor de la cosa sino también contra el que la tenía en lugar o a
nombre de otro y al conocimiento que el mandatario haya tenido de los
hechos a que se refiere el art. 1229 del C. de C.
Lo dicho no obsta para que si la representación es convencional, el man-
dante pueda pedir la nulidad del mandato que haya otorgado por error,
fuerza o dolo y, declarada ella, los actos ejecutados por el mandatario no
afectarían a aquél; se habrían celebrado sin mandato392.
389 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 58, pág. 75.
390 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 96, pág. 182.
391 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 57, pág. 74 in fine; COLIN Y CAPITANT, tomo I,
9a. edición, Nº 87, pág. 90; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 135, pág. 225; Nº 136, pág. 226 y
Nº 367, pág. 580; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 962, in fine, pág. 393; S TITCHKIN, obra
citada, págs. 95, 96, 106 y 107; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 435. G IORGI, obra
citada, tomo III, versión española, Nº 282 ter, pág. 291, puesto que se mantiene fiel a la doctrina
clásica, admite esta solución sólo cuando la representación es legal, pero si es voluntaria y el
representante contrató a nombre del representado, estima que las voluntades de ambos deben
estar exentas de vicios.
392 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 135, pág. 225 y Nº 136, pág. 226; COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 435.
128 DE LOS CONTRATOS
393 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 57, pág. 74 in fine; DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 139, pág. 231; S TITCHKIN, obra citada, págs. 96, 97 y 109.
394 Rev., tomo 22, 2a. parte, sec. 1a., pág. 797; tomo 28, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 205 y tomo 36,
2a. parte, sec. 1a., pág. 104. En contra: Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 148 (Corte Suprema);
Rev., tomo 51, 2a. parte, sec. 1a. , págs. 40 y 192, ambas de la Corte Suprema.
395 S TITCHKIN, obra citada, pág. 213; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 947,
pág. 796; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10 a. edición, Nº 2256 in fine, pág. 753; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 137, pág. 227. Pero este último autor estima que, sin perjuicio de la responsabilidad
personal del mandatario, el mandante responde civilmente de los actos ilícitos cometidos por aquél
en el ejercicio de sus funciones, en razón de que siendo el mandante quien lo eligió y designó, es
justo que soporte las consecuencias de esta elección. Idéntica opinión expresan: Esmein en P LANIOL
Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 84 y Nº 647, pág. 874 y D E P AGE, obra citada, tomo I,
Nº 52, pág. 55, fundados en que el mandatario es un dependiente del mandante.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 129
396 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 57, pág. 74 in fine y Nº 204, pág. 271; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 137, pág. 227 y Nº 367, pág. 579; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 52,
pág. 55; S TITCHKIN, obra citada, págs. 207 y 213; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 833,
pág. 228.
397 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 61, pág. 77; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I,
9a. edición, Nº 86, pág. 88; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 32, pág. 43; D EMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 99, pág. 186; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 963, pág. 393; S TITCHKIN, obra citada,
págs. 110 y 112; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 274; COVIELLO, obra citada,
versión española, pág. 432.
398 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 1a., pág. 327.
399 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 61, pág. 77; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 99,
pág. 187; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 963, pág. 393; STITCHKIN, obra citada, pág. 113.
130 DE LOS CONTRATOS
166. REPRESENTANTE QUE OBRA SIN PODER O FUERA DE ÉL. Si la persona que obra a
nombre de otra no está facultada por ella o por la ley para representarla, si
carece de poder, o extralimita el que se le ha conferido o las facultades de
que está investida, el acto que así ejecute, aunque válido, puesto que no
adolece de ningún vicio, no afecta, en principio al representado: es para éste
res inter alios acta (arts. 552, 2079 y 2160)407. La prueba más evidente de que
tal acto no es nulo la suministra el art. 704: si el acto ejecutado por una
persona en calidad de representante o mandatario de otra sin serlo fuere
nulo, no se explicaría que ese artículo se refiera a él en el Nº 2 separadamen-
te del acto nulo, de que trata el Nº 3º, ya que en tal caso habría quedado
comprendido en este último número.
La sanción de la omisión de este requisito no es, pues, la nulidad del acto
ejecutado por el representante, sino su inoponibilidad respecto del represen-
tado, y así lo han resuelto la Corte Suprema408 y las Cortes de Apelaciones de
Santiago409, y Temuco410. De ahí que la venta hecha por un mandatario sin
405 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, pág. 80, nota 4; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 964, pág. 396; S TITCHKIN, obra citada, pág. 145.
406 Rev., tomo 9, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 253; tomo 27, 2a. parte, sec. 1 a., págs. 448, 473 y 809;
tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., págs. 205 y 470 (todas de la Corte Suprema).
407 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 80; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 102,
pág. 189; Nº 103, pág. 190 y Nº 107, pág. 197; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
pág. 275; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 438.
408 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12; tomo 40, 2a. parte, sec. 1a., pág. 304; tomo 42, 2 a.
parte, sec. 1a., pág. 45; tomo 48, 2a. parte, sec. 1a., pág. 371, Rev., tomo 49, 2 a. parte, sec. 2a., pág. 26.
409 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consids. 7º a 12º); y tomo 51, 2a. parte, sec. 2a., pág. 27.
410 Rev., tomo 49, 2a. parte, sec. 2a., pág. 26.
132 DE LOS CONTRATOS
tener poder para ello o cuando el mandato ha expirado sería para el man-
dante venta de cosa ajena y procedería aplicarle el art. 1815 del C. C.411 Así se
ha fallado.412 Si ha fallado asimismo que la partición en que uno de los
copartícipes fue representado por su ex curador, cuando éste ya había cesado
en el cargo por haber llegado el pupilo a la mayor edad, no es nula sino
únicamente inoponible a ese copartícipe413 y que es asimismo inoponible al
mandante la estipulación de domicilio especial hecha por el mandatario en
un contrato si éste no tenía facultad para estipular tal domicilio.
Tal efecto se producirá especialmente cuando el tercero conoció la carencia o
la insuficiencia del poder o debió conocerla por hallarse éste inscrito en un
registro público, formar parte de los estatutos de una sociedad a los cuales se dio la
debida publicidad, etc. Hubo culpa de su parte al contratar en esas condiciones o
al no imponerse del poder414. Tratándose de un representante legal, el tercero
que contrate con él no podrá alegar ignorancia de sus facultades en ningún caso;
tales facultades emanan de la ley y ésta se reputa conocida de todos (art. 8 C. C.).415
En todos esos casos, el tercero no tendrá acción, ni contra el representado –el
acto no le empece–, ni contra el representante, toda vez que éste no obró en
interés propio y el tercero contrató a sabiendas de esa carencia o insuficiencia de
poder o ignorándola por su culpa416. Lo mismo sucede si el tercero ha interpreta-
do erróneamente los poderes del representante417. Es lógico que sufra las conse-
cuencias de su culpa o error. Pero si el representado ratifica el acto, el tercero
estará obligado a cumplirlo y no podría rehusar su cumplimiento a pretexto de
que el representante carecía de poder. De la carencia de poder por parte de éste
sólo puede prevalerse el representado y no el tercero, quien quedó obligado
desde el momento mismo que celebró el contrato con el representante418.
El tercero tendría, sin embargo, acción en contra del representante si
éste se ha obligado personalmente (art. 2154) o se ha comprometido a
obtener la ratificación del representado419. Y si de parte del representante
hubo dolo o culpa, como si no dio suficiente conocimiento de su poder,
exhibió uno falsificado o hizo creer que lo tenía sabiendo que carecía de él,
el tercero de buena fe podrá exigirle la reparación del daño sufrido, y esto
aunque el representante no se haya obligado personalmente420. Es lo que
411 ALESSANDRI, De la compraventa y de la promesa de venta, tomo I, Nº 287, pág. 305. Rev., tomo 48,
2a. parte, sec. 1a., pág. 371. Se ha fallado que no es venta de cosa ajena en Rev., tomo 40, 2a. parte,
sec. 1a. , pág. 304.
412 Rev., tomo X, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 211; tomo XVI, 2a. parte, sec. 1a., pág. 11 (ambos de la
Corte Suprema).
413 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 7º a 12º de 2a. instancia).
414 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 81; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 104,
pág. 192; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 967, pág. 399.
415 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 103, pág. 191.
416 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 104, pág. 192; S TITCHKIN, obra citada, pág. 192;
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439.
417 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 104, pág. 192.
418 C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439.
419 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 967, pág. 399; STITCHKIN , obra citada, pág. 192.
420 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 81; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 108,
pág. 197; STITCHKIN, obra citada, págs. 196 a 199; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 967,
pág. 399; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 133
dispone el art. 2154 respecto del mandatario. Pero esta solución puede ex-
tenderse a los demás representantes –es la aplicación de las reglas generales–,
tanto más cuanto que los arts. 552 y 2079 consagran, a su vez, la responsabili-
dad personal del representante de una persona jurídica o del socio adminis-
trador de una sociedad que excede los límites de su representación o manda-
to, y esta responsabilidad, en razón de lo expuesto, no puede ser sino la
delictual o cuasidelictual, como quiera que uno y otro, desde que no contra-
taron en su propio nombre, no pueden ser obligados al cumplimiento mis-
mo del contrato.
167. CASOS EN QUE EL ACTO DEL REPRESENTANTE QUE OBRA SIN PODER O FUERA DE ÉL
AFECTA AL REPRESENTADO. Hay, sin embargo, casos en los cuales el acto del
representante que obra sin poder o extralimitándolo afecta al representado,
al igual que si lo ejecutare con poder o dentro de sus facultades.
Así ocurre:
1º. Si, tratándose de representación voluntaria, el tercero contrató de buena fe,
esto es, ignorando sin culpa de su parte la ausencia o la insuficiencia del poder
del mandatario, sea que éste haya tenido o no conocimiento de esa ausencia
o insuficiencia de poder421. Es la solución que consagra el art. 2173 respecto
de los actos ejecutados por un mandatario después de la expiración de su
mandato, y que puede extenderse al caso de insuficiencia de poder, por
tratarse de la aplicación de un principio general.
Tratándose de un representante legal, el acto ejecutado por él fuera de la
órbita de sus atribuciones no afectará al representado en caso alguno; puesto
que la ley se reputa conocida de todos, el tercero no podría invocar buena
fe422.
2º. Si el acto ejecutado por el representante ha sido útil al representado423.
Hay entonces una agencia oficiosa, que obliga al interesado a cumplir las
obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión (art. 2290). El art. 426
hace extensiva esta solución aun respecto del pupilo cuando quien ejerce el
cargo de tutor o curador no lo es verdaderamente, pero cree serlo: el acto
ejecutado por éste obligará a aquél si le reporta positiva ventaja.
3º. En caso de representación aparente, esto es, cuando por hecho o culpa
del representado se ha producido una situación tal que permite a los terce-
ros suponer que la persona con quien contratan inviste realmente la repre-
sentación de aquél424. Quien crea una apariencia debe soportar las conse-
cuencias que de ella resulten; hay culpa de su parte en producirla. Justo es
421 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 109, pág. 198; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 164,
pág. 396; S TITCHKIN, obra citada, pág. 173.
422 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 103, pág. 191.
423 S TITCHKIN, obra citada, pág. 179; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nos. 63 in fine y 64,
pág. 82.
424 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 37 ter, pág. 101 y Nº 110 bis, pág. 198; P LANIOL Y RIPERT,
obra citada, tomo VI, Nº 63, pág. 81; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 964, pág. 396; S TITCH-
KIN, obra citada, págs. 138 y siguiente.
134 DE LOS CONTRATOS
que repare el daño que así cause, y no puede haber mejor reparación que
obligarla a cumplir el contrato ejecutado en su nombre. A esto se agrega
que quien tolera que otra persona obre en su nombre consiente en realidad
en ello, y según el art. 2123 el encargo que es objeto del mandato puede
hacerse aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus
negocios por otra.
De acuerdo con estos principios, se ha fallado que todo lo obrado en un
juicio seguido contra un ex curador, que días antes de notificársele la demanda
había cesado en su cargo por haber obtenido el pupilo habilitación de edad,
empece a éste en razón que de las circunstancias de la causa aparecía que el ex
pupilo tuvo conocimiento de la prosecución del juicio y lejos de haber hecho
saber su calidad de habilitado de edad a su ex curador y a su contraparte,
consintió en que aquél continuara representándolo, con lo cual creó una situa-
ción de apariencia engañosa cuyas consecuencias debe sufrir él, y prestó, ade-
más, a su ex curador –que desde que cesó la curaduría pasó a obrar como su
mandatario– la aquiescencia tácita de que habla el art. 2123 del C. C.425
4º. Si el representado ratifica expresa o tácitamente el acto ejecutado por
el representante426.
425 Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 1a., pág. 416.
426 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 205; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 63 in fine, pág. 82; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 965, pág. 396; STITCHKIN, obra citada,
pág. 179; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; Rev., tomo 39, 2a. parte, sec.
1a. , pág. 12, tomo 42, 2a. parte, sec. 1a., pág. 45 (ambos de la Corte Suprema).
427 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; D E RUGGIERO , obra citada, tomo I,
versión española, pág. 275; C OVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439.
428 Rev., tomo 43, 2a. parte, sec. 2a., pág. 65 (consid. 13 de 2a. instancia).
429 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 118 in fine, pág. 208.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 135
430 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 965, pág. 397; S TITCHKIN, obra citada, págs. 185 y 186;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 205; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 64,
pág. 82.
431 Rev., tomo 51 , 2a. parte, sec. 1a. , pág. 192 (Corte Suprema).
432 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12.
433 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 205.
434 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 124,
pág. 213; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275.
435 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 120,
pág. 209; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 439.
436 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 64, pág. 82; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 119
ter, pág. 209 y Nº 120, pág. 210.
136 DE LOS CONTRATOS
cumplir con todos los requisitos exigidos para la validez del acto que ratifi-
can437.
La ratificación puede hacerse en cualquier momento, mientras el repre-
sentante y la contraparte no hayan dejado el acto o contrato sin efecto438.
Puede, pues, efectuarse aun después de sobrevenida la muerte o la incapaci-
dad del representante, del representado o del otro contratante439. Si las par-
tes han fijado un plazo para la ratificación, sólo será eficaz si se produce en
él440.
La ratificación, una vez efectuada, es irrevocable, aunque el representante
o el tercero la ignoren: el representado no puede dejarla sin efecto por su
sola voluntad441. Así lo ha fallado la Corte Suprema442. Los actos jurídicos
unilaterales, al igual que las convenciones, no pueden invalidarse sino por
causas legales, porque, una vez generados, producen efectos en favor de
terceros de los cuales éstos no pueden ser privados sin su consentimiento.
La sola voluntad de su autor no basta, pues, para invalidar tales actos, a
menos que la ley lo disponga así expresamente, como ocurre con el testa-
mento (art. 999). Es la doctrina que fluye, entre otros, de los arts. 275, 1234,
1237 y 1782.
ción no es sino un poder otorgado a posteriori. Debe, pues, cumplir con las
solemnidades exigidas para éste. Así, la ratificación de una compraventa de
un bien raíz deberá hacerse por escritura pública; una jurisprudencia cons-
tante decide que el mandato para vender un bien raíz debe otorgarse por
escritura pública448. Pero fuera de ese caso, la ratificación no requiere, por lo
general, ninguna solemnidad449.
La prueba de la ratificación queda sometida al derecho común. Por consi-
guiente, la prueba de testigos será admisible con arreglo a los arts. 1708 a
1711 C. C.; la ratificación es un acto jurídico.
448 Rev., tomo 14, 2a. parte, sec. 1a., pág. 517; tomo 15, 2 a. parte, sec. 1 a., pág. 462; tomo 20,
2a. parte, sec. 1a., pág. 37 (todas de la Corte Suprema); tomo 22, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 1085; tomo
40, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 2 (consids. 2º y 5º Corte de Apelaciones); Gaceta año 1875, sent. 1479,
pág. 671.
449 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a., pág. 12, consid. 1º, letras a) y e) (Corte Suprema).
450 Rev., tomo 39, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 12 y tomo 42, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 45 (ambos de la
Corte Suprema).
451 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 126, pág. 215; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 64, pág. 82; S TITCHKIN, obra citada, pág. 187; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
pág. 275; COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 440.
452 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 127, pág. 217; STITCHKIN , obra citada, págs. 187 a 189; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 275; C OVIELLO, obra citada, versión española,
pág. 440.
138 DE LOS CONTRATOS
453 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo I, 9a. edición, Nº 87, pág. 90; P LANIOL Y R IPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 966, pág. 398; D E RUGGIERO,
obra citada, tomo I, versión española, págs. 273 y 274; C OVIELLO, obra citada, versión española,
pág. 431.
454 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 132,
pág. 223 y Nº 143, pág. 235.
455 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 65, pág. 83; COLIN Y C APITANT, obra citada, tomo I,
9a. edición, Nº 87, pág. 90; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 132, pág. 223; C LARO S OLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 966, pág. 398.
456 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 134, pág. 224.
457 De ahí que los instrumentos privados suscritos por el representante tienen fecha cierta
respecto del representado de pleno derecho; que las contraescrituras otorgadas por aquél son
oponibles al segundo, y que el principio de prueba por escrito emanado del representante tiene el
mismo valor que si proviniere del representado (art. 1711): D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 141,
pág. 233 y Nº 142, pág. 235.
458 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 133, pág. 224; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 66, pág. 85.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 139
459 Rev., tomo 28, 2a. parte, sec. 1a., pág. 185 (Corte Suprema).
460 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 66, pág. 85; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 132,
pág. 223.
461 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 66, pág. 85 in fine.
462 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 66 in fine, pág. 86.
463 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 67, pág. 86; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº
966, pág. 398.
464 DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 101, pág. 189 y Nº 145, pág. 238; PLANIOL Y R IPERT, obra
citada, tomo VI, pág. 83, nota 1; DE RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 277.
465 D E R UGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 277.
140 DE LOS CONTRATOS
466 Acerca de un mayor desarrollo de esta materia, véase nuestro estudio sobre “La autocontra-
tación o el acto jurídico consigo mismo” publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 5 y 103.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 141
467 Véanse algunos casos en que esta situación se ha presentado en el trabajo que publicamos
en Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 7, nota 1.
468 Obra citada, tomo I, Nº 41, pág. 107.
469 RÖMER , MEISSELS, ARNO Y PILON, cuyas opiniones se analizan en los Nº 4 y 5, págs. 8 y 9 de
nuestro estudio citado en la nota 466 de este capítulo III.
470 RÜMELIN, DEMOGUE, BARASSI , POPESCO-RAMNICEANO. VALLIMARESCO Y HUPKA, cuyas opiniones se
analizan en los Nos. 4 y 5, págs. 8 y 9 de nuestro estudio citado en la nota 466 de este capítulo III; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 281 in fine.
142 DE LOS CONTRATOS
por mucho que se extreme la ficción, hay una sola voluntad. Precisamente se
le llama así porque excluye la concurrencia de voluntades. Según la teoría
moderna de la representación, no es efectivo que el representante se limite a
declarar la voluntad del representado; el acto se forma mediante su propia
voluntad. El autocontrato se genera, por tanto, mediante la sola voluntad de
su autor, si bien éste actúa en un doble carácter.
No es tampoco exacto que lo que constituye el contrato sea una relación
entre dos patrimonios. “Todo acto jurídico que crea, modifica o extingue una
obligación pone en relación diversos patrimonios –dice Demogue–, pero no
es por eso un contrato; para este último se requiere algo más; lo que la
doctrina clásica denomina el concurso de voluntades”471. Es que en verdad lo
que caracteriza el contrato no son solamente sus efectos, que en ocasiones
son idénticos a los de otros actos jurídicos, sino también el concurso de las
voluntades de las partes que es menester para su formación. Allí donde falte
este concurso podrá existir cualquiera otra fuente de obligaciones, si el efecto
del acto o del hecho es producirlas, pero en ningún caso un contrato.
La circunstancia de que este acto jurídico unilateral produzca, a veces, los
efectos de un contrato no desvirtúa su naturaleza, ni importa tampoco una
anomalía jurídica, puesto que hay muchos actos jurídicos unilaterales que
crean obligaciones, sin que por eso se conviertan en contratos. Allí están,
entre otros, la aceptación de una herencia o legado (art. 1437) y la gestión de
negocios ajenos (art. 2286).
472 En el mismo sentido: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1005, pág. 437 y Nº 1008, pág.
445; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 68, pág. 87 y Nº 69, pág. 88; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 45, pág. 112; DE RUGGIERO, obra citada, tomo II, versión española, pág. 280; GIORGI, obra
citada, tomo III, versión española, Nº 282 cuadruplicado, pág. 294.
144 DE LOS CONTRATOS
182. CASOS EN QUE EL ACTO CONSIGO MISMO ES INADMISIBLE. El acto jurídico consi-
go mismo es inadmisible:
1º Cuando la ley lo ha prohibido expresamente. En tal evento o no puede
celebrarse en ninguna forma, como ocurre en los casos de los arts. 410 y 412
del C. C. y 57 y 88, Nº 2º, del C. de C., o podrá celebrarse, pero cumpliendo
con los requisitos señalados al efecto, como es el caso de los arts. 1800, 2144 y
2145 del C. C. y 271 del C. de C.
2º Cuando suscita un conflicto u oposición de intereses entre el represen-
tante y el representado, es decir, cuando su realización puede acarrear un
perjuicio para el segundo, porque, dada la naturaleza o importancia del acto,
es posible que el representante sacrifique su deber a su propio interés.
Se hallaría en este caso, por ejemplo, la dación en pago: desde que el
deudor no ha de entregar al acreedor la cosa misma que le debe, pueden
suscitarse divergencias de apreciación acerca de si corresponde o no exacta-
mente al monto de la deuda la que se da en su lugar.
Los jueces del fondo deciden soberanamente si hay o no conflicto de
intereses; se trata de una cuestión de hecho474. Para este efecto, podrán tener
presentes los preceptos prohibitivos sobre la materia. Si éstos, por ser excep-
cionales, no pueden aplicarse por analogía fuera de los casos que contem-
plan, nada obsta, sin embargo, para que los jueces, obligados como están a
fallar los procesos sometidos a su conocimiento aun a falta de ley que resuelva
el punto debatido, puedan decidir que el autocontrato es inadmisible en
todos aquellos casos en que, aunque no considerados particularmente por el
legislador, ofrecen los mismos peligros que éste quiso evitar en los que regla-
mentó de un modo especial. Es el criterio observado por la jurisprudencia
francesa y aprobado por gran parte de la doctrina475.
3º En materia judicial. En nuestra legislación no existe un precepto que
prohíba en términos generales que una persona pueda sostener un litigio
consigo misma, como representante de otra o de ambos litigantes; pero diver-
sas disposiciones dictadas para los diferentes casos que pueden presentarse
demuestran que en realidad esa prohibición existe. Tales son los arts. 154,
188, 257 y 506 del C. C. De ellos se infiere que cuando el representado deba
litigar con su representante legal será menester dotarlo de un curador espe-
cial que lo represente en la litis.
Esto es obvio: el juez en un proceso tiene un papel pasivo, si se ocurre a él
473 Gaceta, año 1895, tomo I, sent. 76, pág. 58 (consid. 17); pero esta sentencia, que revocó la
de primera instancia, fue acordada por tres votos contra dos.
474 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo I, pág. 551, nota 1.
475 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 69, pág. 90; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 45,
pág. 112 y demás autores citados en la nota 1 de la página 30 de nuestro estudio publicado en Rev.,
tomo 28, sec. Derecho, pág. 5; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1007, pág. 444.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 145
186. AUTOCONTRATO DEL TUTOR O CURADOR. De los arts. 410 y 412 del C.C. se
desprende que, por regla general, el autocontrato del tutor o curador es
inadmisible, puesto que todo acto o contrato en que directa o indirectamente
tenga interés el guardador no podrá ejecutarse o celebrarse sin la autoriza-
481 En sentido contrario: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1008, pág. 444 in fine.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 147
de familia que hace una donación a su hijo menor que se halla bajo patria
potestad puede aceptarla por sí mismo a nombre de éste482. Puede igualmen-
te contratar un seguro sobre su propia vida en beneficio del hijo y aceptarlo
en nombre de éste483; pagarse a sí mismo el dinero que personalmente
adeude al hijo; aceptar la hipoteca o prenda constituida sobre sus propios
bienes para caucionar al hijo la obligación que tenga a su favor, etc. Todos
estos actos no entrañan ninguna oposición de intereses entre el padre y el
hijo de familia; al contrario, son beneficiosos para éste.
El autocontrato del padre o madre de familia será inadmisible:
1º Cuando haya oposición de intereses entre aquél o aquélla y el hijo –tal
sería el caso de dación en pago (Nº 182)– desde que así ocurre, el represen-
tante deja de representar al incapaz484, y 2º cuando consista en un acto prohi-
bido entre ellos, como la compraventa o la permuta (arts. 1796 y 1899). En el
primer caso, sería nulo relativamente (art. 1682, inciso final), y en el segundo
nulo absolutamente (arts. 10, 1466 y 1682).
El padre de familia puede también celebrar un autocontrato cuando ten-
ga varios hijos bajo patria potestad o sea mandatario o guardador de un
tercero: podrá en tal caso contratar consigo mismo como representante de
cada uno de ellos o como representante de uno o más de sus hijos y como
mandatario o guardador del tercero.
482 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1008, pág. 446. Se ha fallado, sin embargo, lo
contrario en Gaceta, año 1895, tomo I, sentencia 76, pág. 58.
483 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 121 in fine; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 70, pág. 90.
484 Gaceta, año 1914, tomo I, sent. 68, pág. 140 (consid. Nº 4º).
148 DE LOS CONTRATOS
485 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1009, pág. 447.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 149
486 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 71, pág. 92; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº
1009, pág. 447 in fine; Gaceta, año 1928, tomo II, sent. 199, pág. 909; Rev., tomo 36, 2a. parte,
sec. 2a. , pág. 33.
487 Gaceta 1928, tomo II, sent.199, pág. 909 (consid. 18); Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 2a.,
pág. 33 (consid. 12).
150 DE LOS CONTRATOS
488 Véanse los Nos. 94 a 99 de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho,
págs. 56 a 58.
489 Véanse, al respecto, los Nos. 100 y 101 de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec.
Derecho, págs. 58 y 59 y el apéndice a ese estudio publicado en esa misma Rev., tomo 28, sec.
Derecho, pág. 103.
490 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 73, pág. 95; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 66,
pág. 140; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 1010, pág. 449.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 151
191. ACTO JURÍDICO CONSIGO MISMO DEL TITULAR DE DOS PATRIMONIOS. Habrá
lugar a este acto jurídico consigo mismo cuando una misma persona tenga
dos patrimonios –o dos fracciones de su patrimonio– sometidos a regímenes
jurídicos distintos y pretenda determinar la situación que a cada uno corres-
ponde en definitiva, porque siendo una sola persona el titular de ambos
491 Véase, sobre este particular, el Apéndice de nuestro estudio ya citado que se publica en
Rev., tomo 28, sec. Derecho, pág. 103, Nos. 8 a 13.
152 DE LOS CONTRATOS
492 Sobre este caso y los demás a que nos referimos en este número, véanse los Nos. 120 a 124
de nuestro estudio publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 68 a 70.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 153
493 Se ha fallado que en este caso no cabe practicar la liquidación de la sociedad conyugal,
porque la mujer se habría encontrado en la imposibilidad legal de hacerla, pues no tendría
comuneros a quienes citar para sostener el juicio, ni su situación de parte única podría encua-
drarse en la naturaleza de todo juicio de partición, que presupone la existencia de más de una
parte entre quienes el juez partidor debe liquidar lo que a cada uno se debe, y distribuir los
efectos hereditarios: Rev., tomo 30, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 436 (consid. 9º de 2a. instancia).
Estamos de acuerdo en que en semejante caso esa liquidación es innecesaria; pero estimamos
errado el fundamento que se da por la Corte por las razones que expusimos en la nota publicada
al pie de la misma sentencia.
494 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 68 in fine, pág. 88; DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 42, pág. 110 y Nº 81, pág. 155.
154 DE LOS CONTRATOS
encargo, el pago de una deuda del mandante, por ejemplo, en vez de em-
plearlo en ese fin, lo distrae en un negocio propio, que es el caso que expre-
samente contempla respecto del comisionista el art. 251 del C. de C.
El art. 2145 corrobora nuestra opinión. Si, según este precepto, el manda-
tario encargado de colocar dinero a interés no puede tomarlo prestado para
sí sin aprobación del mandante, habría sido absurdo que el art. 2156 lo
hubiera autorizado para servirse de él sin esa autorización, y las diversas
disposiciones de una ley deben entenderse de manera que entre todas ellas
haya la debida correspondencia y armonía.
Lo mismo cabe decir del tutor o curador que emplea en utilidad propia,
por sí y ante sí, los dineros de su pupilo: no hay aquí un autocontrato, sino un
acto abusivo e incorrecto, que hará incurrir al guardador en las sanciones
civiles y penales que correspondan. Mal podría hacerlo, si se recuerda que el
autocontrato no tiene cabida entre guardador y pupilo dado lo dispuesto en
el art. 412.
194. DERECHO COMPARADO. Salvo los Códigos Civiles alemán, italiano y venezo-
lano, ninguno de los demás Códigos extranjeros vigentes reglamenta el auto-
contrato en términos generales. Al igual que el nuestro, se limitan a prohibir-
lo en ciertos casos y a autorizarlo en otros, si bien, a veces, en determinadas
condiciones. Tal es el caso de los Códigos francés495, español, belga496, suizo,
rumano, turco, argentino, uruguayo, brasileño, peruano, mexicano, etc. De
ahí deducen sus comentaristas que, en principio, el acto jurídico consigo
mismo es admisible y que no lo es cuando la ley lo prohíbe o cuando hay
oposición de intereses entre el representante y el representado. Este es tam-
bién el criterio que aplican la jurisprudencia francesa, la rumana497 y la Direc-
ción de los Registros de España498.
El Código Civil alemán, en cambio, prohíbe, por regla general, el auto-
contrato. Sólo lo permite cuando el representante ha sido especialmente
autorizado para ello por el representado o cuando el autocontrato consiste
exclusivamente en el cumplimiento de una obligación (art. 181).
Un criterio análogo adoptan los Códigos Civiles de Venezuela y de Italia.
El primero de ellos, en su artículo 1171, dispone que, salvo disposición en
contrario de la ley, ninguna persona puede contratar consigo misma en
nombre de su representado, ni por su propia cuenta, ni por cuenta de otro,
sin la autorización del representado, quien, sin embargo, podrá ratificar el
495 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 68, pág. 87 y Nº 69, pág. 80; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 45, pág.112.
496 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 448, pág. 387, estima que las reglas particulares que
prohíben el autocontrato en Bélgica son la aplicación de una regla general, por cuyo motivo debe
reputársele prohibido en principio. Pero su opinión no es compartida por la mayoría de los
autores.
497 Bulletin de la Société de Législation Comparée, tomo 59, año 1930, pág. 345; Revue Trimestrielle de
Droit Civil, año 1929, pág. 841; año 1931, pág. 731.
498 Revista de Derecho Privado de Madrid, tomo 17, pág. 346.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 155
500 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 555, pág. 476; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nos. 34 a 36,
págs. 95 a 97; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Traité théorique et pratique de Droit Civil, Des obligations,
tomo I, 3a. edición, Nº 362, pág. 407; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, 1073, Nº 530.
501 D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 558, pág. 477; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 189, pág. 251; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 96, rechazan asimismo esta teoría.
502 Se ha fallado que los artículos 100, inc. 1º y 102 del C. de C., por ser normas especiales, no
tienen aplicación en el juicio en que se solicita se declare que los demandados deben indemnizar
los perjuicios que se cobran en la demanda por haberse retractado tempestivamente de la oferta de
venta de un bien raíz de su dominio, Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 157
503 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 133, pág. 176; D E PAGE , obra citada, tomo II,
Nº 559, pág. 479; D EMOGUE, obra citada, tomo II, Nº 554, pág. 166.
504 Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48.
505 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 559, pág. 479; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 133, pág. 176.
RISUEÑO, en su memoria de prueba intitulada De las obligaciones precontractuales, Nº 13, pág. 59,
estima que esta ruptura engendrará responsabilidad cuando sea arbitraria y es tal toda aquella que
no se justifique por una divergencia de intereses económicos resultantes de las cláusulas mismas del
contrato. A su juicio, no se trata aquí de una responsabilidad extracontractual en que sea menester
probar un hecho doloso o culpable del autor de la ruptura, sino de una responsabilidad, que sin
ser propiamente contractual, es análoga a ella y regida por sus reglas.
Un criterio análogo sustenta doña S ARA E ILER RAUCH en su memoria de prueba intitulada De
la formación del consentimiento en los contratos, N os. 66 a 68, págs. 71 a 73; pero, a su juicio, esta
responsabilidad no es ni contractual ni extracontractual, sino una responsabilidad precontractual
basada en razones especiales, pues tendría su origen en la violación del acuerdo que las negocia-
ciones preliminares habría producido entre las partes en orden a la seguridad de que el contrato
se formará.
506 Rev., tomo 46, 2a. parte, sec. 2a., pág. 48.
507 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 133, pág. 176; DEMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 554, pág. 169.
158 DE LOS CONTRATOS
contrato –la nulidad, una vez declarada, opera retroactivamente (art. 1687)–
y el pretendido pacto imaginado por Ihering no responde a la realidad. Se
trata de una responsabilidad delictual o cuasidelictual que sólo será proce-
dente si la víctima de la nulidad prueba el dolo o la culpa de su autor515.
Nuestro Código Civil consagra expresamente esta responsabilidad en cier-
tos casos. Tales son los de los arts. 1455, inciso 2º y 1814, o sea, cuando un
contrato es rescindido por error en la persona o se vende a sabiendas lo que en
el todo o en una parte considerable no existía; en el primer caso, la persona
con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho, si obró de buena fe
a ser indemnizada de los perjuicios en que haya incurrido por la nulidad del
contrato (Nº 226), y en el segundo, el comprador de buena fe tendrá derecho
a que el vendedor le resarza los perjuicios.
En nuestro concepto, estos artículos no son sino la aplicación a casos
concretos del principio general del art. 2314, porque quien vende a sabiendas
una cosa que no existe comete un verdadero delito civil y quien por error
contrata con otra persona incurre en culpa, ya que, de cerciorarse debida-
mente al respecto, no habría errado. Creemos, por eso, que idéntica respon-
sabilidad se generará cada vez que una persona contrate sobre una cosa a
sabiendas de que no existe en el todo o en una parte considerable y este hecho
es ignorado del otro contratante, aunque el contrato no sea de compraventa;
cuando un contrato se invalide por dolo o fuerza de uno de los contratan-
tes516 o por error o disconformidad entre la voluntad real y la declarada y este
error o disconformidad sea imputable a hecho o culpa del autor de la decla-
ración falsa o errónea o de la otra parte (Nº 89)517 y , en general, cada vez que
el vicio que produzca la nulidad sea imputable a dolo o culpa de una de las
partes e ignorado de la otra.
Todos estos hechos son constitutivos de delitos o cuasidelitos civiles y
generadores, por lo mismo, de responsabilidad delictual y cuasidelictual, si de
ellos se sigue un perjuicio para el otro contratante.
Es también aplicación de la culpa in contrahendo el precepto del art. 1683
del C. C. que prohíbe alegar la nulidad absoluta a quien ejecutó el acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Quien contrata
sabiendo ese vicio obra con dolo y quien contrata debiendo saberlo, con culpa,
puesto que hubo negligencia de su parte en ignorar el vicio, pudiendo cono-
cerlo.
Justo es que sufra las consecuencias de su acto ilícito y no hay mejor
sanción de éste que obligar a su autor a cumplir el contrato celebrado, que
no otra cosa importa impedirle alegar su nulidad.
515 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 559, pág. 479; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 324, pág. 444; SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en Droit Français, tomo I, Nº 120, pág. 156 y
Nº 121, pág. 157.
516 DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 559, pág. 479; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Des obligatio-
ns, tomo I, Nº 362, pág. 409; SAVATIER, Traité de la responsabilité civile en Droit Français, tomo I, Nº 117,
pág. 154.
517 Por eso, en caso de nulidad por error habrá lugar a esta responsabilidad, si la otra parte
prueba que éste fue imputable a culpa de quien lo sufrió: D E PAGE , obra citada, tomo II, Nº 559,
pág. 479; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 189, pág. 251.
160 DE LOS CONTRATOS
518 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 577, g), pág. 791; MARSON, L’abus du droit en matière
de contrat, pág. 16; S AVATIER, Traité de la responsabilité civile en Droit Français, tomo I, Nº 114, pág. 148.
519 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 577, g), pág. 791; D EMOGUE, obra citada, tomo II,
Nº 623, pág. 324; MERSON, obra citada, págs. 16 y 17.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 161
razón por cualquiera causa (un golpe, una fiebre muy elevada) (Nº 64)525, sea
porque no la manifestó o manifestó una contraria, como si en un remate o en
una votación se interpreta como consentimiento un signo o un gesto que su
autor ejecutó involuntariamente o con otra intención526.
En estos casos, no hay propiamente contrato, y si de hecho se le tuviere
por celebrado, sería nulo de nulidad absoluta, puesto que carecería de un
requisito exigido en consideración a su naturaleza: el consentimiento de una
de las partes (art. 1682).
525 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 172,
pág. 226.
526 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 172, pág. 226.
527 C OVIELLO, obra citada, versión española, Nº 118, pág.416.
528 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nos. 754 a 756, págs. 136 a 138; DE PAGE , obra citada,
tomo I, Nº 35, pág. 44.
529 COVIELLO , obra citada, versión española, Nº 118, pág. 414; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 754, pág. 136; estima que en este caso no hay nulidad, sino inexistencia jurídica.
530 C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 31; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 56, pág. 36; GAUDEMET, obra citada, pág. 56; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 36,
pág. 44; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 757 in fine, pág. 139.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 163
mente un vicio del consentimiento, porque no consiste, como los otros tres
en un hecho que prive a la voluntad de su libertad o que obste a que ella se
manifieste con pleno conocimiento de causa. La lesión es más bien un vicio
objetivo del contrato531, un defecto de éste derivado de las consecuencias
económicas a que da origen.
A. Error
210. EXCEPCIÓN. Si la regla del art. 1452 es absoluta cuando el error se invoca
para liberarse de una obligación, es decir, para obtener un beneficio median-
te él, no sucede lo mismo cuando se le invoca para evitarse un perjuicio;
entonces sí que vicia la voluntad. Este era el concepto que expresaban los
romanos diciendo: damno vitando, lucro captando.
Por esto, quien por error paga lo que no debe, aunque el error sea de
derecho, puede repetir lo pagado. Quien, por ejemplo, paga una contribu-
ción creyéndola existente en circunstancias de no haberse promulgado aún
la ley que la crea o de haberse derogado la que la imponía, puede repetir el
pago. Así lo establece expresamente el art. 2297 y lo confirma el art. 2299 al
disponer que del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a
menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el
hecho como en el derecho. Lo contrario sería admitir que quien recibió el pago
se enriquezca a costa ajena sin causa.
534 COVIELLO, obra citada, versión española, Nº 121, pág. 420; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I,
versión española, pág. 268.
535 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669.
536 Gaceta, año 1875, sent. 1303, pág. 592.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 165
537 P LANIOL, obra citada, tomo I, 11a. edición, Nº 280, pág. 109; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 181, pág. 239; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 78, pág. 46; COLIN Y
CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 32 pág. 32; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 246,
pág. 403, y los demás autores que cita CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 763, pág. 144.
538 D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 42, pág. 48.
539 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 217, pág. 357; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 174, pág. 228; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 38 bis, pág. 46.
540 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 767, pág. 148; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 37,
pág. 45; GAUDEMET, obra citada, pág. 56; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1049,
pág. 377; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 60, pág. 37; COLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 36, pág. 34.
166 DE LOS CONTRATOS
541 Algunos lo denominan error esencial. Preferimos la denominación adoptada en el texto, que
es también la que le da la generalidad de los autores, a fin de evitar confusiones con el error
substancial, que es el que recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el
acto o contrato.
542 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 61, pág. 37; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 36, pág. 34; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44; GAUDEMET, obra
citada, pág. 56; CLARO SOLAR , obra citada, tomo XI, Nº 768, pág. 148; COVIELLO, obra citada, versión
española, Nº 118, págs. 411 y 414.
543 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 769, pág. 150.
544 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 36 pág. 34; COVIELLO, obra citada,
versión española, Nº 118, pág. 414.
545 Revista, tomo 42, 2a. parte, sec. 1a., pág. 551.
Hay, sin embargo, quienes creen que aquí no hay nulidad, sino inexistencia: CLARO SOLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 767, pág. 148; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 249, pág. 410; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 62, pág. 38; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 276, pág. 284;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1047, pág. 377.
Más fundado sería sostener que aun en este caso la sanción es la nulidad relativa, si se recuerda
que el art. 1453 dice expresamente que este error vicia el consentimiento, tal como lo vicia el del
art. 1454, según así se desprende de la expresión asimismo empleada por este último; que en
conformidad al inciso final del art. 1682 cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y que
en la enumeración taxativa del inciso 1º del citado art. 1682 no se menciona el error obstáculo ni la
ausencia de consentimiento proveniente de tal error.
Esmein en PLANIOL Y RIPERT, tomo VI, Nº 176, pág. 231, apartándose de la opinión generalmen-
te admitida en Francia, estima que en este caso no hay ni inexistencia jurídica ni nulidad absoluta,
sino simple anulabilidad o nulidad relativa susceptible de sanearse por prescripción o por la
ratificación de las partes.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 167
215. CASOS EN QUE LO HAY. Hay error obstáculo en los dos casos que mencio-
na el art. 1453:
1º Cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación, o una
entendiese arrendamiento y la otra comodato. No hay ni empréstito ni dona-
ción, ni arrendamiento, ni comodato, porque cada parte ha querido algo
diferente. Sus voluntades no se han encontrado546.
2º Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como
si una persona entiende vender un cuadro de Rubens y la otra comprar uno
de Rembrandt. No hay tampoco contrato; el desacuerdo o malentendido de
las partes ha impedido todo acuerdo de voluntades entre ellas547. La palabra
cosa está tomada aquí en su más amplia acepción: comprende las cosas pro-
piamente tales, los hechos y las abstenciones que pueden ser objeto de una
obligación.
El error de que aquí se trata es, en realidad, el error que recae sobre la
identidad del objeto de la declaración de voluntad y éste puede consistir en
una cosa, en un hecho o en una abstención.
La Corte Suprema estima que “la diferencia específica de que trata el
art. 1453 no se refiere ni puede referirse, solamente, a la que existe entre
dos cosas de género diverso, consiste entre una vaca y una casa, por ejem-
plo. Esa diferencia puede existir sea cual fuere el género de la cosa materia
de la convención, bastando que el error se produzca en la determinación
de la cosa. Así quedaría de manifiesto, según esa Corte, en el ejemplo que
ilustra y señala el alcance de ese precepto al aludir al error que recae sobre
la identidad de la cosa: “como si en el contrato de venta el vendedor enten-
diese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra”. Y, fundado en ese antecedente, dicho tribunal declaró que era nulo,
por adolecer de esta especie de error, un contrato de arrendamiento en
que el arrendador pretendía arrendar un terreno con relación a una cabida
determinada, y el arrendatario, un cuerpo cierto con una cabida muy supe-
rior548.
Disentimos del parecer de la Corte Suprema. El error obstáculo es el que
versa sobre la cosa misma objeto del contrato, es decir, este error se produce
cuando cada parte, al contratar, tiene en mira una cosa diferente, pero de
ninguna manera cuando ambas partes tienen en mira una misma y única cosa
y el error de una de ellas versa sobre alguna de las calidades de la cosa,
porque entonces nos hallamos en el caso del art. 1454. La Corte cree que el
error en la determinación de la cosa encuadra en el precepto del art. 1453,
546 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 61, pág. 38; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 37, pág. 34; G AUDEMET, obra citada, pág. 57; PLANIOL , obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 1051, pág. 378; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 249, pág. 410.
547 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 61, pág. 38; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 37, pág. 34; G AUDEMET, obra citada, pág. 57; PLANIOL , obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 1052, pág. 378; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 249, pág. 410.
548 Revista, tomo 42, 2a. parte, sec. 1a., pág. 551.
168 DE LOS CONTRATOS
216. ERROR SOBRE LA CAUSA. Algunos autores550 agregan también el error so-
bre la causa, como si una persona, creyéndose obligada al pago de un legado
en virtud de un testamento revocado posteriormente, firma un documento
en favor del legatario reconociéndose su deudor por el valor del legado.
Descubierto el error, su obligación sería nula por carecer de causa.
Habría igualmente error sobre la causa si un acreedor consiente en que, para
los efectos de la prelación en el pago, otro sea considerado de grado preferente a
él en razón de creerlo acreedor hipotecario de mejor grado; descubierto el error,
por resultar que la hipoteca de este último, aunque otorgada por escritura de
fecha anterior a la suya, se inscribió con posterioridad a su hipoteca, el acto sería
nulo por carecer de causa551. Lo mismo cabría decir del pacto en virtud del cual
un deudor reconoce adeudar por concepto de intereses una cantidad que en
realidad estaba pagada; este pacto sería nulo por falta de causa. Así se ha fallado,
pero la sentencia estima que en este caso se habría incurrido en un error subs-
tancial, porque la consideración que tuvo en vista el deudor fue de que estaba
bien hecho el ajuste de cuentas contenido en el contrato y tal circunstancia
importa jurídicamente hablando una “cualidad de la cosa” digna de atenderse y
que ha sido causa de un error que debe tener el alcance de viciar el consenti-
miento conforme a lo preceptuado por el inciso 2º del art. 1454 del C.C.552.
549 Véase, en este mismo sentido, el voto de minoría en la sentencia citada en la nota preceden-
te.
550 J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 61, pág. 38; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 37, pág. 34; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 175, pág. 230; DE
PAGE , obra citada, tomo I, Nº 35, pág. 44.
551 Así se ha fallado; pero la sentencia consideró que se trataba de un error de hecho sobre la
substancia o calidad esencial del objeto del contrato, pues apoyó su decisión en el art. 1454 del
C. C.: Gaceta, año 1860, sent. 1783, pág. 1065.
552 Gaceta, año 1932, tomo II, sent. 114, pág. 436.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 169
219. CASOS EN QUE LO HAY. Hay error substancial en los tres casos siguientes:
1º Cuando recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato (art. 1454, inciso 1º ).
2º Cuando recae sobre otra cualquiera calidad de la cosa, una cualidad secun-
daria, por ejemplo, pero que ha sido el motivo principal de una de las partes
para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra (art. 1454, inciso 2º ).
3º Cuando recae sobre la persona con quien se tiene la intención de contratar, si
la consideración de esta persona es la causa principal del contrato (art. 1455).
553 En este sentido: B ONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 221, pág. 243; C LARO S OLAR, obra citada,
tomo XI, Nº 790, pág. 181.
554 En sentido contrario: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 772, pág. 154; C OVIELLO, obra
citada, versión española, Nº 118, pág. 415; D E RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española,
págs. 261 in fine.
555 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 249, pág. 412.
556 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 36, pág. 34; DE PAGE, obra citada,
tomo I, Nº 37, pág. 45; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 276, pág. 284; JOSSERAND, obra citada,
tomo II, 3a. edición, Nº 64, pág. 39; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 188, pág. 250;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1049, pág. 377; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 767, pág. 148. Así se ha fallado: Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a., pág. 397.
170 DE LOS CONTRATOS
220. ELEMENTO COMÚN A TODO ERROR ESENCIAL. De los preceptos que rigen los
tres casos de error substancial que hemos señalado se desprende que éste sólo
es tal cuando recae sobre una cualidad o elemento que en la intención de los
contratantes o de quien lo sufre, según el caso, es esencial o principal, es decir,
cuando el error es determinante de su voluntad en términos de que sin él no
habría contratado557, porque en el sistema de nuestro Código, que es el del C.
francés y el de Pothier, la teoría del error descansa sobre bases subjetivas. Es
el error en la calidad esencial del objeto, el error en una cualidad secundaria si
ésta ha sido el principal motivo del contrato, el error en la persona si la
consideración de ésta ha sido también la causa principal del contrato, el que
vicia el consentimiento, según dicen los arts. 1453 y 1454. Y esta calidad será
esencial o constituirá el principal motivo del contrato o la consideración de la
persona será la causa principal del mismo cuando así lo hayan entendido las
partes o una de ellas, según el caso.
Si el error no es determinante, si el contrato se habría celebrado aunque
quien lo sufre hubiera conocido la verdad, no es substancial y no vicia, por lo
mismo, el consentimiento; el error sería indiferente.
Conviene no olvidar esta característica del error substancial, porque sólo
así puede precisarse con acierto el verdadero alcance de los preceptos que
rigen este error.
Establecer si la cualidad o elemento sobre que recae el error es, en la
intención de los contratantes o de quien sufre el error, según el caso, esencial
o principal o meramente accidental o secundario, constituye una cuestión de he-
cho que los jueces del fondo resuelven soberanamente; se trata de establecer
la intención de las partes558. Pero determinar el efecto que el error produce
en una u otra circunstancia es una cuestión de derecho susceptible de casa-
ción: se trata entonces de aplicar la ley a los hechos del pleito.
557 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 177, pág. 233; COLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 34; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 78, pág. 46; DE
PAGE , obra citada, tomo I, Nº 39, pág. 47; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 222, pág. 365.
558 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1053, pág. 378; DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 234, pág. 384.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 171
559 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 774, pág. 155.
Tal es también la opinión que prevalece hoy en Francia, no obstante que el art. 1110 del
Código francés, a diferencia del art. 1454 del nuestro, sólo habla del error que recae en la substan-
cia de la cosa y no menciona la calidad esencial de la misma: P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 183, pág. 243; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 35; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 68 y 69, págs. 40 y 41; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 1053, pág. 378; GAUDEMET, obra citada, pág. 57; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 39, pág. 47;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nos. 272 a 274, págs. 280 a 284; DEMOGUE , obra citada, tomo I,
Nos. 222 a 226, págs. 365 a 371 y Nº 239, pág. 390 y los demás autores citados en C LARO SOLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 775, pág. 157.
560 El alcance que hemos dado al inciso 1º del art. 1454 está corroborado por los antecedentes
históricos de este precepto.
Según nota puesta por Bello al art. 1632 del Proyecto de 1853 –que es el actual inciso 1º del
art. 1454– (véanse Obras Completas de Bello, tomo XII, pág. 387), este artículo se habría inspirado en
los arts. 1837 y 1838 del Código de Luisiana. En conformidad al primero, hay error en la substancia
cuando el objeto es de una naturaleza de todo punto diferente de la que se le suponía, y según el
segundo, lo hay en la calidad substancial del objeto cuando ésta es la que le da su mayor valor.
Luego, de acuerdo con este Código, el error vicia el consentimiento tanto cuando recae sobre la
materia del objeto como cuando recae sobre la calidad que le da su mayor valor, que bien puede
no ser la materia de que se compone, lo que ocurre en el caso de un cuadro de Sorolla, cuyo
principal valor lo determina precisamente el hecho de ser de este pintor y no de otro.
561 Gaceta, año 1859, sent. 1635, pág. 1012.
562 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 495. En este caso, en realidad, hay error en la
identidad de la cosa específica materia del acto: el acreedor creyó cancelar una determinada
hipoteca –el derecho de hipoteca es una cosa incorporal (art. 565)– y canceló otra diferente.
172 DE LOS CONTRATOS
563 Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1º, pág. 397.
564 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 183, págs. 244 y 245; PLANIOL , obra citada, tomo
II, 10a. edición, Nº 1053, pág. 378; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 70, pág. 41; COLIN
Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8 a. edición, Nº 38, pág. 36; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 225,
pág. 367.
565 P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1053, pág. 378.
566 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 495.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 173
entiende contratar sobre cosas distintas; el objeto que cada una tiene en vista
no es el mismo. Cuando el error recae sobre la substancia del objeto, éste es
el mismo y el error consiste en que una de las partes le atribuye una materia
o calidad esencial distinta de la que realmente es o tiene. Cuando yo entien-
do comprar el reloj A y Pedro entiende venderme el reloj B no hay acuerdo
de voluntades, porque cada parte tiene en mira un objeto diverso; en tanto
que cuando yo compro el reloj A por ser de oro y B me vende ese mismo
reloj que resulta ser de bronce, hay consentimiento, pues ambas voluntades
han coincidido sobre un mismo objeto; pero mi consentimiento está viciado,
porque erré sobre la substancia: quería comprar un reloj de oro y sólo he
comprado uno de bronce.
567 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 781, pág. 173; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 234,
pág. 385.
568 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 781, pág. 174.
569 Gaceta, año 1887, sent. 3323, pág. 2257.
174 DE LOS CONTRATOS
las partes exige en el objeto pasa a ser un requisito del contrato y queda, por
lo mismo, comprendida en la obligación de la otra, como si yo pido a un
librero que me venda el libro tal empastado en cuero y días después me lo
envía, pero empastado en cartón: aquí no hay error sino incumplimiento de
la obligación de entregar lo que rezaba el contrato. La acción que me com-
pete para dejar éste sin efecto es la resolutoria y no la de nulidad relativa. En
el caso que contempla el inciso 2º del art. 1454 no ha habido estipulación de
las partes acerca de la calidad que una de ellas estima como determinante de
su voluntad: lo único que ha ocurrido es que esta parte ha contratado te-
niendo en vista esa calidad como motivo principal y este motivo fue conoci-
do de la otra570.
224. ERROR SOBRE LA PERSONA. El error es, por último, substancial si recae sobre
la persona con quien se tiene intención de contratar siempre que la conside-
ración de esta persona sea la causa principal del contrato (art. 1455).
Por regla general, la persona con quien se contrata es indiferente: a quien
vende un objeto le da lo mismo venderlo a Pedro o a Juan. Lo que le interesa
es obtener el precio que pide por él. Hay, sin embargo, ciertos contratos en
que, por excepción, la persona es determinante, no se celebran sino en consi-
deración a ella, intuitus personae. El error acerca de la persona vicia entonces
el consentimiento. Pero, para que así ocurra, es menester que la voluntad de
la víctima del error haya sido determinada por la consideración de dicha
persona, que ésta sea el principal motivo del contrato, de modo que, a no
mediar el error, aquél no se habría celebrado571.
El error puede recaer sobre la identidad misma de la persona del otro
contratante o sobre sus cualidades o aptitudes físicas o intelectuales572. Así se
ha fallado573. La ley no distingue y el hecho de que el art. 33 de la ley de
matrimonio civil haya circunscrito el error en el matrimonio sólo al que recae
en la identidad de la persona de los contrayentes prueba que la regla general
es la enunciada.
Como en el caso del error sobre la substancia o calidad esencial del
objeto, y a diferencia de lo que ocurre respecto del error sobre una cualidad
no esencial, no es necesario que el otro contratante haya sabido que la
consideración de su persona era determinante de la voluntad de la víctima
570 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 781, pág. 173; GAUDEMET, obra citada, pág. 62 in fine.
571 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 783, pág. 175; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 182, pág. 241; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 34; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 63, pág. 38 y Nº 74, pág. 43; G AUDEMET, obra citada, pág. 61;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 271, pág. 280; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 40, pág. 48;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 240, pág. 393 y Nº 242, pág. 398 in fine ; PLANIOL, obra citada, tomo
II, 10a. edición, Nº 1054, pág. 379.
572 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 785, pág. 177; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 182, pág. 241; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 35; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 74, pág. 43; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 40, pág. 48; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 240, pág. 393 y Nº 241, pág. 394.
573 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 19 de la Corte de Apelaciones).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 175
del error. La ley no lo exige; basta que el contrato haya sido para ésta intuitus
personae 574.
Pero en todo caso el error debe recaer sobre la persona del otro contra-
tante. El error respecto a la propia persona del que lo comete, como si
alguien contrata creyendo tener cierto estado civil que en realidad no tiene,
no vicia el consentimiento; la ley habla del error acerca de la persona con
quien se tiene intención de contratar. Así se ha fallado575.
574 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 77, pág. 45.
575 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 19 de la Cortede Apelaciones).
576 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 786, pág. 178.
577 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 182, pág. 241; COLIN Y C APITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 38, pág. 35; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 75 y 76, pág. 44;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1054, pág. 379; G AUDEMET, obra citada, pág. 61;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 271, pág. 280; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 240, pág. 293;
CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 787, pág. 178.
578 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 182, pág. 241; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 76, pág. 44.
579 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 241, pág. 394; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 788,
pág. 178 y los demás autores citados en la nota 577.
176 DE LOS CONTRATOS
580 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 789, pág. 179.
581 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 65 y 66, pág. 39; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº 40, pág. 37; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 41, pág. 48; BONNECASE,
obra citada, tomo II, Nº 275, pág. 284; GAUDEMET, obra citada, pág. 62; P LANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nos. 1055 a 1059, págs. 379 y 380; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nos. 185 y 186,
págs. 247 y 248; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 231, pág. 379; Nº 236, pág. 386 y Nº 237, pág. 388;
CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nos. 778 a 780, págs. 172 a 173; Nº 790, pág. 180; Nº 791,
pág. 181 y Nº 793, pág. 182.
582 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 18 de la Corte de Apelaciones).
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 177
228. EL ERROR PUEDE SER UNILATERAL. Para que el error anule el contrato, no es
menester que ambas hayan incurrido en él. Basta que lo sufra una de ellas584.
Ya el art. 1455 había dicho que, para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad, es necesario que consienta en dicho acto
o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio. Es, pues, el
consentimiento de cada parte el que debe estar exento de vicio; de lo contra-
rio, su declaración de voluntad es ineficaz. A su vez, el art. 1453 se refiere al
error de una de las partes y el art. 1454, al de alguna de ellas. Si, por último, el
error en la persona necesariamente ha de ser unilateral, no se ve por qué no
ha de ocurrir lo mismo con los demás.
229. PRUEBA DEL ERROR. La prueba del error incumbe a quien lo alega; en
defecto de ella, la demanda será desechada y el contrato subsistirá585. En el
caso del inciso 2º del art. 1454, deberá probarse especialmente que el motivo
principal del contrato fue la calidad del objeto sobre que recayó el error y
que este motivo fue conocido de la otra parte, y en el del art. 1455, que la
consideración de la persona fue la causa principal del contrato. Esta prueba
podrá hacerse por todos los medios probatorios, inclusive testigos, cualquiera
que sea el valor de la cosa objeto del contrato; versa sobre un hecho586.
El establecimiento de la existencia o inexistencia del error es un hecho
del pleito que los jueces del fondo fijan soberanamente; la ley no ha definido
el error587. Pero determinar los efectos del error y si reúne o no los requisitos
que la ley exige para que vicie la voluntad es una cuestión de derecho suscep-
tible de casación.
583 Gaceta, año 1881, sent. 1820, pág. 1050 (consid. 2º.).
584 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 792, pág. 182; GAUDEMET, obra citada, pág. 61; DE
PAGE , obra citada, tomo I, Nº 43, pág. 49; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 177, pág. 233;
COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 39, pág. 36; D EMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 244, pág. 399. En contra: JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 72, pág. 43.
585 Gaceta, año 1878, sent. 1421, pág. 575.
586 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 795, pág. 183; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 250,
pág. 413; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 44, pág. 49; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 177, pág. 235 y Nº 187, pág. 250.
587 Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 377 (Corte Suprema); DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 250, pág. 413.
178 DE LOS CONTRATOS
231. AMBITO DE LAS REGLAS QUE RIGEN EL ERROR. Las reglas que rigen el error se
aplican a toda declaración de voluntad, sea unilateral o bilateral.
Los actos jurídicos unilaterales son rescindibles por error cuando éste es
substancial589. El art. 1058 dispone expresamente que la asignación que pare-
ciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no habría tenido lugar, se tendrá por no escrita, y el art. 1132 agrega
que igual suerte correrá la cláusula en que el testador manda pagar lo que
cree deber y no debe. A su vez, el art. 1782 autoriza la rescisión de la renuncia
de los gananciales hecha por un justificable error acerca del verdadero estado
de los negocios sociales. La Corte Suprema ha aplicado el art. 1454 a la
cancelación de una hipoteca practicada por error590.
Las convenciones son igualmente rescindibles por error sustancial. Los
arts. 676 a 678 reglan el error en materia de tradición y el art. 1348 dice que
las particiones se anulan y se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos.
588 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 178, pág. 236; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 46,
pág. 51; GAUDEMET, obra citada, pág. 62; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 268, pág. 433.
589 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 794, pág. 183; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 233,
pág. 383.
590 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 495.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 179
que lo motivó y no por otra causa. Disposición análoga a esta última contiene
el art. 37 del Código de las obligaciones de Polonia.
El Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa, en
cambio, reglamentada el error distinguiendo con toda precisión y método el
error obstáculo (art. 203), el error substancial (art. 204) y el error indiferente
(art. 205). Según este Código, el error substancial, a menos que recaiga sobre la
persona, no vicia el consentimiento sino cuando es común a ambas partes.
El Código Civil alemán adopta un criterio en parte subjetivo y en parte
objetivo, separándose en esto de las demás legislaciones citadas, que conside-
ran el error desde un punto de vista exclusivamente subjetivo. El Código
alemán es objetivo en cuanto exige que el error, para viciar la voluntad, debe
recaer sobre un elemento del contrato contenido en la declaración exterior
de voluntad, siempre que aparezca que su autor no habría emitido tal decla-
ración si hubiera conocido la verdad y hubiese hecho una apreciación razo-
nable de la situación (art. 119, inciso 1º.). Y es subjetivo en cuanto considera
error sobre el contenido de la declaración el que recae sobre las cualidades
esenciales de la persona o de la cosa, pero, para considerarlas tales, no
atiende a la voluntad de las partes, sino a la que tiene este carácter en las
relaciones de los negocios (art. 119, inciso 2º). El art. 88 del Código Civil chino
consagra una regla idéntica.
591 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 219 ter, pág. 361 y Nº 252, pág. 414.
592 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157-3º, pág. 207 y Nº 190, pág. 253; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 258, pág. 423; COVIELLO, obra citada, versión española, Nº 118, pág. 415; DE
RUGGIERO, obra citada, tomo I, versión española, pág. 262.
593 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 269, pág. 437.
180 DE LOS CONTRATOS
594 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157-3º, pág. 207 y Nº 190, pág. 253; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 258, pág. 423.
595 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 258, pág. 423.
596 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 266, pág. 431; C OVIELLO, obra citada, versión española,
Nº 118, pág. 417.
597 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 219 ter, pág. 362 y Nº 260, pág. 424.
598 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 745, pág. 102; DE PAGE, obra citada, tomo II, Nº 543,
pág. 465; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 260, pág. 424.
599 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 260, pág. 425 in fine.
600 D E P AGE, obra citada, tomo II, pág. 465, nota 6; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 157, pág. 209.
601 DE PAGE , obra citada, tomo II, Nº 543, pág. 465. De ordinario, esta responsabilidad es
ilusoria, porque las empresas telegráficas y cablegráficas, al aceptar la transmisión de un mensaje,
estipulan generalmente su irresponsabilidad por los errores de transmisión y por las pérdidas o
extravíos de los mensajes.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 181
235. EL ERROR COMÚN. Mientras el error en que incurra uno de los contratan-
tes vicia el consentimiento y autoriza la nulidad del contrato cuando reúne las
circunstancias señaladas por la ley, el error común, es decir, el error de que
participa un gran número de personas, produce el efecto contrario: obsta a
esa nulidad y sirve para dejar subsistente un acto que, a no mediar él, sería
nulo. Es lo que expresa la máxima error communis facit jus: el error común
constituye derecho605.
Esto no significa que el error común cree o constituya una regla jurídica,
sino únicamente que este error, atendida su naturaleza y la conveniencia de
garantizar la seguridad social, ampara a los que han incurrido en él y permite
que situaciones de hecho contrarias a derecho subsistan y produzcan todos
sus efectos como si se hubieran generado con sujeción a la ley. El alcance
jurídico de esta máxima no es, pues, otro que validar un acto ejecutado con
violación de una regla legal606.
Pero, para que así ocurra, es menester que el error sea común, esto es,
compartido por un número considerable de personas y no solamente por los
contratantes, que haya un justo motivo para errar, lo que ocurrirá, de ordina-
rio, cuando exista un título colorado, es decir, un título con apariencias de
602 D E P AGE, obra citada, tomo II, Nº 543, pág. 466; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 260,
pág. 26 y Nº 269, pág. 437.
603 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 157 in fine, pág. 209.
604 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 266, pág. 431.
605 Véanse, sobre esta materia: DEMOGUE, obra citada, tomo I, N os. 276 a 285, págs. 452 a 467;
CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 184; D ÁVILA I. BENJAMÍN, Del error común, trabajo
publicado en Rev., tomo 28, sec. Derecho, págs. 118 y siguientes; dictamen emitido por el Ministro
de la Corte Suprema don Leopoldo Urrutia en la causa de Grenet con Jiménez publicado en los
Dictámenes de los Ministros de la Corte Suprema, año 1909, pág. 842.
606 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 188; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 45,
pág. 49; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 279, pág. 456.
182 DE LOS CONTRATOS
verdadero y que el autor del acto proceda de buena fe607. Concurriendo estos
requisitos, el error es invencible: los contratantes o el autor del acto, según el
caso, no han podido substraerse a él.
No habría justicia en imponerles las consecuencias de un error en que
participaron con perfecta buena fe y sin culpa o negligencia. Como dice
Demogue, desde que uno se ha conducido prudentemente, es necesario te-
ner una cierta seguridad para actuar; hay que fiarse en ciertas apariencias,
porque no sabemos jamás el todo de nada608.
Nuestro Código no ha consagrado esta máxima en forma expresa.
Son, sin embargo, numerosos los preceptos que están inspirados en ella,
tales como los arts. 94, Nº 4º, 122, 426, 704, Nº 4, 1013, 1267, 1576, inciso 2º, y
2058 del C. C. y 361 y 363 del C. de C. En ellos, el error en que de buena fe se
ha incurrido en vez de acarrear la invalidación del acto, como habría debido
suceder a no mediar él, permite que el acto subsista y produzca los efectos
que le son propios.
A nuestro juicio, estos preceptos son la aplicación de esta máxima a casos
particulares. De ahí que la estimamos aplicable a todo acto que se celebre
bajo la influencia de un error común, aunque no sea de los contemplados
por la ley609, pero siempre que el error haya sido realmente común originado
por un justo motivo y que el autor del acto haya procedido de buena fe.
Esta máxima recibirá especial aplicación tratándose de actos autorizados
o ejecutados por funcionarios públicos cuyo nombramiento adolece de vi-
cios de forma o se ha hecho con infracción de las disposiciones legales
pertinentes, después de haber cesado en sus funciones o mientras se halla-
ban suspendidos610.
No puede exigirse a los particulares que ocurren ante un funcionario
público en demanda de su ministerio que averigüe previamente la forma en
que fueron designados o si reúnen todos los requisitos prescritos por las
leyes. El hecho de que ejerzan sus funciones a vista y paciencia de todos y
especialmente de sus superiores jerárquicos o de la autoridad que los nom-
bró permite creer que su designación ha sido correcta. De lo contrario, la
vida se haría imposible. La seguridad social exige que nos fiemos de las
apariencias. La Corte Suprema ha dicho, por eso, que “para los efectos de la
validez de un instrumento otorgado ante el funcionario correspondiente,
basta que éste exhiba su investidura con las apariencias que ordinariamente osten-
tan dichos funcionarios, o sea, que esté en posesión, a lo menos, de un título
colorado que le permite intervenir a la faz del poder público y ser considerado
tal por el común de las gentes; y de aquí la máxima aceptada universalmente
“error communis facit jus” que nuestra legislación reconoce al darle valor, entre
607 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 277, pág. 453; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 796,
pág. 186; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 45, pág. 49.
608 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 279, pág. 457.
609 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 796, pág. 186. En contra: Gaceta, año 1929, tomo II,
sent. 115, pág. 538 (consid. 4º y 5º de segunda instancia).
610 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 280, pág. 459.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 183
B. Fuerza
236. DEFINICIÓN. La fuerza es la presión ejercida sobre una persona por actos mate-
riales o por amenazas para inducirla a consentir. La fuerza expone a la víctima a
un sufrimiento actual o al temor de uno futuro. Es el propósito de liberarse
de él o de evitarlo lo que la decide a consentir.
El vicio del consentimiento no está, pues, constituido por la fuerza misma,
es decir, por los actos materiales o por las amenazas en que ella consiste, sino
por el temor que estos actos o amenazas producen en la víctima. La fuerza, en
realidad, no destruye la voluntad; quien consiente violentado consiente, pues-
to que –entre dos males– ha elegido el menor. Pero como esa voluntad no es
libre y espontánea, la ley la considera ineficaz612. A esto se agrega que la
fuerza importa una alteración o perturbación del orden público, que debe
reprimirse.
611 Rev., tomo 36, 2a. parte, sec. 1a., pág. 286. En el mismo sentido: Rev., tomo 25, sec. Derecho,
pág. 133 (consid. 69 a 77) y tomo 41, 2a. parte, sec. 1a., pág. 547 (Corte Suprema). En contra:
Gaceta, año 1929, tomo II, sent. 115, pág. 538.
612 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nos. 80 y 81, pág. 47; DE PAGE , obra citada,
tomo I, Nº 58, pág. 59; GAUDEMET, obra citada, pág. 64; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 43, pág. 40; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1070, pág. 383; CLARO
SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 798, pág. 193.
613 Rev., tomo 6, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 493 (consid. 29 de primera instancia); D E PAGE , obra
citada, tomo I, Nº 59, pág. 60; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 307, pág. 498; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 797, pág. 192;
JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 89, pág. 51.
184 DE LOS CONTRATOS
amenaza de uno futuro. El hecho de que el art. 1456 se haya referido especial-
mente a la fuerza moral, al decir que se mira como fuerza todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a un mal irreparable y
grave, no significa exclusión de la fuerza material. Esta referencia ha tenido
por objeto disipar toda duda acerca de si un acto de esta especie, dado el
hecho de consistir en amenazas, es de los que producen la impresión fuerte
que, en concepto de la ley, debe causar la fuerza para viciar el consentimiento.
Pero ello no excluye que puede haber otros actos –y los hay– que con mayor
razón produzcan el mismo efecto, como acontece con los sufrimientos, castigos
o malos tratos que se infligen a una persona para inducirla a consentir.
Es indiferente que los actos o amenazas constitutivos de fuerza importen o
no un delito penal. Para que la fuerza vicie el consentimiento, no es menester
que los hechos en que consiste estén penados por la ley; basta que reúnan los
requisitos que luego indicaremos (Nº 238)614.
En todo caso deben ser de tal naturaleza que no priven por completo de
voluntad a la víctima. De lo contrario, no habría fuerza –ésta supone la
existencia del consentimiento–, sino ausencia de voluntad. Es lo que ocurre
cuando se obliga a una persona a firmar un instrumento llevándole la mano
por fuerza o se le sugiere que lo suscriba durante un sueño hipnótico: en
ambos casos no hay consentimiento615. El acto sería nulo de nulidad absoluta.
239. 1º LA FUERZA DEBE SER GRAVE. La fuerza es grave cuando es capaz de produ-
cir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo y
condición, puesto que sólo entonces vicia el consentimiento (art. 1456).
Es indiferente la naturaleza del hecho constitutivo de la fuerza (castigos
corporales, amenazas, temor a la infamia), que el mal que se cierne sobre la
víctima sea presente o de realización futura, como sucede con las amena-
zas616, o que este mal recaiga en la persona (castigos corporales), en su honor
(difamación) o en los bienes (incendio o destrucción de éstos)617. La ley no
614 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 818, pág. 214; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 305,
pág. 497; P LANIOL Y RIPERT, tomo VI, Nº 196, pág. 262.
615 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 797, pág. 192; G AUDEMET, obra citada, pág. 64;
COVIELLO, obra citada, versión española, pág. 396. En contra: DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 58,
pág. 59, quien cree que aun en este caso la fuerza sólo vicia el consentimiento y produce, por tanto,
nulidad relativa.
616 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 60,
pág. 61; GAUDEMET, obra citada, pág. 67; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1073,
pág. 384; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 810, pág. 205.
617 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 669 (consid. 13 de primera instancia); P LANIOL Y
RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 191, pág. 255; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 61;
BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; GAUDEMET, obra citada, pág. 66; P LANIOL, obra
citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 90,
pág. 51; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 315, pág. 510.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 185
618 D E P AGE, obra citada, tomo I, pág. 61, nota 2; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 314 in fine,
pág. 510.
619 PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo V, Nº 191, pág. 255; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 60,
pág. 61; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 285.
620 DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 307, pág. 499; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 811,
pág. 205.
621 GAUDEMET , obra citada, pág. 66; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1072, pág. 384;
DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 61, pág. 62; J OSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 90,
pág. 51.
622 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 61, pág. 62; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición,
Nº 1072, pág. 384; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 814, pág. 210.
186 DE LOS CONTRATOS
629 Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383.
630 Rev., tomo 17, 2a. parte, sec. 2a., pág. 17.
631 Rev., tomo 45, 2a. parte, sec. 1a., pág. 408, y tomo 46, 2a. parte, sec. 1a., pág. 308.
632 Rev., tomo 23, 2a. parte, sec. 1a., pág. 669 (consid. 13 de primera instancia).
633 Rev., tomo 3, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 330 (consid. 2º de primera instancia).
634 Gaceta, año 1913, sent. 1087, pág. 3143.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 189
245. TEMOR REVERENCIAL. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consen-
timiento (art. 1456, inc. 2º). La ley estima legítima la influencia que una
persona puede ejercer sobre otra en razón de la autoridad que tiene sobre
ella. El temor no proviene entonces de la violencia, sino de sentimientos
respetables. No es, por lo demás, de tal naturaleza que prive al que lo
experimenta de su libre arbitrio, porque no produce en su ánimo una im-
presión fuerte ni le infunde el temor de verse expuesto a un mal irreparable
y grave.
Nuestro Código, a diferencia del francés (art. 1114), no enumera las
personas a quienes se debe sumisión y respeto. La regla es, por tanto, aplica-
ble a toda persona que, por cualquiera causa, se halle bajo la subordinación o
dependencia de otra, como el hijo respecto del padre o madre, la mujer
respecto del marido, el pupilo respecto del guardador, el empleado, obrero o
inquilino respecto de su empleador o patrón, el religioso respecto de sus
superiores, el discípulo respecto de su maestro, el militar respecto de sus
jefes, el menesteroso respecto de su bienhechor, etc.642.
Pero, para que el temor reverencial no vicie el consentimiento, debe
estar exento de todo acto de violencia de parte de quien lo inspira. La ley
considera tal el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto. Si el consentimiento no ha sido determinado por ese
solo temor, sino por actos constitutivos de violencia, estaría viciado. Así
ocurriría si la persona a quien se debe sumisión y respeto hubiera empleado
tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 308, pág. 499; Nº 309, pág. 501 y Nº 317, pág. 512; CLARO SOLAR, obra citada,
tomo XI, Nº 804, pág. 199.
639 Así ocurrió en la especie fallada en Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383.
640 P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI, Nº 196, pág. 263; PLANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 1074, pág. 385; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 60, pág. 62; J OSSERAND, obra citada,
tomo II, 3a. edición, Nº 86, pág. 49; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43,
pág. 40; G AUDEMET, obra citada, pág. 66; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 308, pág. 499 y Nº 309,
pág. 501; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 805, pág. 200.
641 Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383 (Corte Suprema); DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 308 in fine, pág. 501.
642 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 807, pág. 203. La misma opinión prevalece en
Francia: DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 312, pág. 507 y los autores que cita; DE PAGE , obra citada,
tomo I, Nº 60, pág. 62.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 191
643 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 808, pág. 203; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 60,
pág. 62; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 85, pág. 49; P LANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 1074, pág. 385; GAUDEMET, obra citada, pág. 66.
644 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 802, pág. 197; GAUDEMET , obra citada, pág. 68.
645 Gaceta, año 1913, sent. 1087, pág. 3143 (consid. 2º de segunda instancia).
646 En el mismo sentido CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 802, pág. 197.
192 DE LOS CONTRATOS
647 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 88, pág. 50; PLANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 195, pág. 259; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1076, pág. 386; GAUDEMET,
obra citada, pág. 68; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 41; BONNECASE,
obra citada, tomo II, Nº 278; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 62, pág. 63; D EMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 320, pág. 515.
648 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 815, pág. 210; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo XI,
Nº 194, pág. 258; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 87, pág. 50; DE PAGE , obra citada,
tomo I, Nº 62, pág. 63; G AUDEMET obra citada, pág. 67; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278 in
fine, pág. 286; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8 a. edición, Nº 45, pág. 42; PLANIOL, obra
citada, ,tomo II, 10a. edición, Nº 1075, pág. 386; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 319, pág. 515.
649 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 319 in fine, pág. 515.
650 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 817, pág. 212. En sentido contrario: PLANIOL Y RIPERT,
obra citada, tomo VI, Nº 195, pág. 259; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 2a. edición, Nº 88, pág. 50;
DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 62, pág. 63; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 278, pág. 286;
COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 43, pág. 41; PLANIOL, obra citada, tomo II,
10a. edición, Nº 1076, pág. 386; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 320, pág. 515.
651 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 326, pág. 522; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 197, pág. 263; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 820, pág. 215; D E P AGE, obra citada, tomo I,
Nº 63, pág. 64.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 193
251. AMBITO DE LOS PRECEPTOS QUE RIGEN LA FUERZA. Los preceptos de los arts.
1456 y 1457 se aplican a todo acto jurídico, sea unilateral o bilateral654, y aun
al matrimonio (art. 33, Nº 2º de la ley de matrimonio civil) y a la adopción
(art. de la ley o sobre adopciones, de 21 de octubre de 1943).
El art. 1007 declara nulo el testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza y los arts. 1234 y 1237 disponen que es rescindible la
aceptación y repudiación de una asignación obtenida por fuerza.
C. Dolo
652 Rev., tomo 27, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383; tomo 37, 2a. parte, sec. 1a., pág. 383; tomo 45, 2a. parte,
sec. 1a., pág. 408, y tomo 46, 2a. parte, sec. 1a., pág. 308 (de la Corte Suprema). En la sentencia publicada
en Rev., tomo 6, 2a. parte, sec. 1a., pág. 493, este mismo tribunal declaró que los jueces del fondo
ejercitan una facultad privativa, no sujeta a casación, al establecer que no existe prueba de haberse
ejercitado fuerza. En el mismo sentido: CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 819, pág. 214.
653 COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 47, pág. 43; D EMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 327, pág. 522; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 198, pág. 263; D E PAGE , obra
citada, tomo I, Nº 64, pág. 64.
654 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 87, pág. 50; D EMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 304, pág. 495 y Nº 330, pág. 524.
655 Código francés (arts. 1111 a 1115), italiano (arts. 1434 a 1437), holandés (arts. 1359 a
1363), español (arts. 1267 y 1268), alemán (art. 123), portugués (art. 666), ruso (art. 32), chino
(art. 92), japonés (art. 96), argentino (arts. 936 a 943), uruguayo (arts. 1272 a 1274), mexicano
(arts. 1818 a 1820), colombiano (arts. 1513 y 1514), venezolano (arts. 1150 a 1153), boliviano (arts.
703 a 706), peruano (arts. 1089 a 1093), brasileño (arts. 98 a 101), panameño (arts. 1118 y 1119),
costarricense (arts. 1017 a 1019), nicaragüense (arts. 2464, 2465 y 2468), guatemalteco (arts. 1412 a
1414), Código de las obligaciones de Suiza (arts. 29 a 31), Turquía (arts. 29 a 31), y Polonia (arts.
41 y 43) y Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (arts. 210 a 212).
194 DE LOS CONTRATOS
que produce los efectos que determina el art. 1458. O en la ejecución del
mismo. Algunos lo denominan entonces un fraude y su sanción es diversa
según la naturaleza del acto ejecutado por el deudor (acción pauliana, acción
de simulación)656. Si incide en el incumplimiento de una obligación preexis-
tente, agrava la responsabilidad del deudor en la forma dispuesta en el art.
1558. Puede, por último, presentarse independientemente de todo vínculo
anterior entre las partes. Es entonces fuente de obligación, dada la circunstancia
de constituir un delito civil (arts. 1437, 2284 y 2314).
Pero sea que incida en la formación o en la ejecución de un contrato o
fuera de él, el dolo consiste siempre en la intención positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro. Así lo define el inciso final del art. 44. Tal
es, por tanto, el significado que debe dársele cada vez que la ley emplee esta
expresión (art. 20).
El dolo es, pues, en todo caso y en cualquiera circunstancia que se presen-
te un acto ilícito caracterizado por la intención positiva de dañar a otro en su
persona o en sus bienes657. Allí donde falte esta intención no lo hay, ni puede
haberlo, aunque exista daño.
Aquí lo estudiaremos sólo en cuanto vicio del consentimiento.
254. DEFINICIÓN. En este sentido podemos definir el dolo diciendo que con-
siste en la intención positiva de engañar o de mantener en el error a una persona para
inducirla a consentir.
Lo que caracteriza al dolo es el empleo de procedimientos ilícitos con el
propósito de engañar a la persona cuyo consentimiento se trata de obtener,
de hacer nacer en ella un falso móvil de consentir. El dolo crea o permite
mantener un concepto erróneo de la realidad, y es en atención a este con-
cepto que se presta el consentimiento. Por eso lo vicia658. Es condición del
dolo, en cuanto vicio del consentimiento, ha dicho la Corte de Apelaciones
de Santiago, la concurrencia de una acción u omisión voluntaria empleada
por una persona con el propósito de causar daño a otra, sea por maldad, sea
por el deseo de proporcionarse un determinado provecho. Lo informa, en
definitiva, una serie de maniobras ilícitas llevadas a la práctica para inducir a
engaño. Es condición necesaria para la existencia del dolo, agrega el mismo
tribunal, que la parte a quien se atribuye, valiéndose de la astucia y la mali-
cia, engañe a la otra, obteniendo un consentimiento que, en otra forma,
656 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1069, pág. 383; DEMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 339, pág. 535; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 55, pág. 58; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 825, pág. 223.
657 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 339, pág. 536 y Nº 340, pág. 537. Véase también la
memoria de prueba de don TOMÁS CHADWICK VALDÉS, intitulada De la naturaleza jurídica del dolo civil,
en donde se sostiene la tesis de que el dolo, sea que incida en la formación o ejecución de un
contrato o fuera de él, es siempre uno mismo, de modo que cualquiera circunstancia que se
presente constituye siempre un delito civil.
658 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 93, pág. 52; D E PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 48, pág. 53; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 199, pág. 264; G AUDEMET, obra citada,
pág. 70; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42, págs. 38 y 39; BONNECASE, obra
citada, tomo II, Nº 280, pág. 287; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 822, pág. 219.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 195
255. DIFERENCIAS CON EL ERROR. Fluye de lo dicho que el error y el dolo tienen
algunos puntos de contacto: en uno y otro quien lo sufre no emite su volun-
tad con pleno conocimiento de causa, sino a base de un concepto equivocado
de la realidad. En ambos, la voluntad de la víctima es fruto de un error. Pero
de esto no puede deducirse que sean una misma cosa y que el dolo, en
cuanto vicio del consentimiento, deba incluirse en el error.
El error es, generalmente, involuntario; en todo caso, no es obra del otro
contratante. El dolo, por el contrario, es un error provocado con un deliberado
fin: su autor se ha valido de procedimientos ilícitos precisamente para producir
ese error o para evitar que quien lo sufre llegue a descubrirlo. Por eso, el error
no vicia el consentimiento sino cuando es sustancial y el dolo, en cambio, está
siempre sancionado por la ley. Es la consecuencia misma de un carácter ilícito663.
El dolo tiene además, con respecto al error, una doble utilidad:
1º Facilita la prueba. El error, como que es de ordinario interno, pues
consiste en una creencia, es difícil de probar; de modo que si la víctima
pudiere hacer valer su acción –aun en el supuesto de ser fruto del dolo–, ésta
fracasaría las más de las veces.
La prueba del dolo, en cambio, es mas fácil, dado que éste supone necesa-
riamente hechos o abstenciones positivas de parte de su autor.
2º Permite sancionar ciertos errores que, según los principios que rigen el
error, no se toman en cuenta. Así, mientras el error en los móviles, en el valor
o en una calidad meramente accidental de la cosa no vicia el consentimiento,
este mismo error, si es fruto del dolo, lo vicia o da derecho, a lo menos, a
indemnización de perjuicios, según las circunstancias664.
659-660 Rev., tomo 45, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 568.
661 Rev., tomo 10, 2a. parte, sec. 1a., pág. 81 (Corte Suprema).
662 Gaceta, año 1915, sent. 551, pág. 1424; Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 397; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 363 in fine, pág. 572; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063,
pág. 381; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 95 in fine, pág. 54.
663 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 93, pág. 52; D E PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 449, pág. 53.
664 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 100, pág. 56; D E PAGE , obra citada, tomo I,
Nº 49, pág. 53; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 199, pág. 264 y Nº 204 bis, pág. 272;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 364, pág. 574; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1065,
pág. 382; G AUDEMET, obra citada, pág. 71; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 42,
págs. 39 y 40; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 283, pág. 289; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 823, pág. 221.
196 DE LOS CONTRATOS
665 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 98, pág. 55; CLARO S OLAR, obra citada,
tomo XI, Nº 826, pág. 223.
666 Tratándose de los incapaces, la ley es más exigente para estimarlos reos de dolo, pues no
considera como tal la aserción de mayor de edad o de no existir la interdicción u otra causa de
incapacidad (art. 1685), lo que vale decir que la simple mentira del incapaz respecto de su incapa-
cidad no constituye dolo. De lo contrario, habría sido muy fácil al incapaz substraerse de la
protección legal, le habría bastado mentir. Se ha fallado, por eso, que no constituye dolo el hecho
de que una mujer casada, a sabiendas de que su marido vive, suscriba un contrato de préstamo
hipotecario expresando que es viuda: Rev., tomo 17, 2a. parte, sec. 2a. , pág. 29.
667 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 98, pág. 55; D E PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 50, pág. 53; GAUDEMET, obra citada, pág. 72; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 280, pág. 287;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1061, pág. 380; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 42, pág. 38; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 359, pág. 564 y Nº 360, pág. 565;
PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 265; S AVATIER, obra citada, tomo I, Nº 116,
pág. 152.
668 Gaceta, año 1921, tomo I, sent. 164, pág. 725.
669 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 98, pág. 55; D E PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 50, pág. 53; GAUDEMET, obra citada, pág. 72; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 280, pág. 287;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1061, pág. 380; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II,
8a. edición, Nº 42, pág. 39; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 826, pág. 223; DEMOGUE, obra
citada, tomo I, Nº 358, pág. 562 y Nº 360 in fine, pág. 570; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 201, pág. 267; S AVATIER, obra citada, tomo I, Nº 116, pág. 152.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 197
670 Gaceta, año 1913, sent. 243, pág. 696 (consid. 4º de segunda instancia); año 1915, sent. 551,
pág. 1424 (consid. 7º de segunda instancia); JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 94,
pág. 53; GAUDEMET, obra citada, pág. 70; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 824, pág. 222;
DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 357, pág. 560.
671 Rev., tomo 18, 2a. parte, sec. 1a., pág. 405.
672 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 94, pág. 53; D E PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 50, pág. 53; GAUDEMET, obra citada, pág. 72; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición,
Nº 42, pág. 39; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 824, pág. 222, y Nº 838, pág. 232; DEMOGUE,
obra citada, tomo I, Nº 360, pág. 565; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 265;
SAVATIER, obra citada, tomo I, Nº 116, pág. 151.
673 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 827, pág. 223; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 357,
pág. 561.
674 Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a., pág. 377.
198 DE LOS CONTRATOS
258. DOLO PRINCIPAL. El dolo, para ser principal, debe reunir estos dos requi-
sitos: 1º ser obra de una de las partes; y 2º ser tal que sin él no hubieran
contratado.
259. 1º EL DOLO DEBE SER OBRA DE UNA DE LAS PARTES. El dolo no vicia el
consentimiento sino cuando es obra de una de las partes (art. 1458, inciso
1º). En ello se diferencia fundamentalmente de la fuerza, que vicia el consen-
timiento quienquiera que sea su autor (art. 1457).
Muchas explicaciones se han dado para justificar esta diferencia, que es
tradicional681. En nuestro concepto, debe atribuirse a razones históricas: en
Roma, más que un vicio del consentimiento, el dolo era un delito y como las
penas son personales, la acción de dolo, que lo sancionaba, se concedía contra
el culpable y no contra la parte que sólo había aprovechado del dolo cometi-
do por un tercero682. En nuestro Derecho, el dolo, a más de ser un vicio del
consentimiento, es también un delito civil. Esto explica que se haya manteni-
do el criterio romano y que se le sancione con la nulidad sólo cuando el autor
del dolo sea uno de los contratantes y no un tercero puesto que entonces no
habría justicia en hacer recaer sobre éste las consecuencias de un delito que
no ha cometido.
En rigor, el dolo debiera estar sancionado con la rescisión del contrato
aun cuando fuere obra de un tercero, porque el hecho de que sea un acto
ilícito no lo priva de su carácter de vicio del consentimiento, que la ley le
atribuye expresamente (art. 1451), y la voluntad está viciada tanto cuando el
dolo proviene de uno de los contratantes como cuando proviene de un
tercero683.
260. CUÁNDO EL DOLO ES OBRA DE UNA DE LAS PARTES. El dolo es obra de una de
las partes no sólo cuando es ella quien lo ha fraguado o ejecutado directa y
personalmente, sino también cuando, siendo obra de un tercero, ha aconseja-
do su realización o ha cooperado o participado en él, aunque sea en una
pequeña parte, como si se concierta con el autor del dolo para confirmar al
otro contratante la veracidad de las informaciones falsas suministradas por
obra citada, tomo I, Nº 363, pág. 572 y Nº 377, pág. 590; P LANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI,
Nº 203, pág. 270 y Nº 207, pág. 274; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 51, pág. 54; JOSSERAND, obra
citada, tomo II, 3a. edición, Nº 95, pág. 53.
681 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 96, pág. 54; D E PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 52, pág. 55; P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 194, pág. 259; COLIN Y CAPITANT, obra
citada, tomo II, 8a. edición, Nº, 45, pág. 42; GAUDEMET, obra citada, pág. 73; P LANIOL, obra citada,
tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 381; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 830, pág. 225.
682 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 96, pág. 54; D E PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 52, pág. 55; G AUDEMET, obra citada, pág. 73; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063,
pág. 381; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 353, pág. 556.
683 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3 a. edición, Nº 96, pág. 55; D E PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 52, pág. 55; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 194 in fine, pág. 259; COLIN Y CAPITANT,
obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 45, pág. 42; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 353, pág. 557.
200 DE LOS CONTRATOS
684 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 57; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 204,
pág. 271; PLANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 382; DEMOGUE, obra citada,
tomo I, Nº 366, pág. 577; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 831, pág. 227.
685 Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 28), Turquía (art. 28) y Polonia (art. 40); el
Código Civil alemán (art. 123), el italiano (art. 1439), el mexicano (art. 1816), el chino (art. 92), el
japonés (art. 96), el brasileño (art. 95), el venezolano (art. 1154), el peruano (art. 1087) y el
Código de las obligaciones y de los contratos de la República Libanesa (art. 209) consagran esta
regla en términos explícitos.
686 DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 57; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
pág. 271, nota 1; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1063, pág. 382; GAUDEMET, obra
citada, pág. 75; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 366, pág. 578; C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 832, pág. 227.
687 Los Códigos de las obligaciones de Suiza (art. 28), de Turquía (art. 28), el Código chino
(art. 92) y el Código alemán (art. 123) establecen que el dolo cometido por un tercero hace
anulable el contrato si el otro contratante ha debido conocer el dolo.
688 G AUDEMET, obra citada, pág. 75.
689 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 367, pág. 579; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI,
Nº 204, pág. 271; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 55; CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 833, pág. 228.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 201
261. CASO EN QUE EL DOLO SEA OBRA DE AMBAS PARTES. En todo caso, es menes-
ter que el dolo sea obra de una sola de las partes contratantes y no de las dos;
sólo así constituye un vicio del consentimiento691. El dolo no vicia el consen-
timiento dice el art. 1458, sino cuando es obra de una de las partes, etc. En los
demás casos, da lugar solamente a la acción de perjuicios. La regla general es,
pues, que el dolo no vicie el consentimiento. Lo vicia, por excepción, cuan-
do es obra de una de las partes y aparece claramente que sin él no hubieran
contratado. Si es obra de ambas partes, nos hallamos fuera del caso excepcio-
nal.
De aplicarse, por tanto, la norma general del inciso 2º del art. 1458, que
se refiere precisamente a los demás casos no contemplados de un modo expre-
so en el inciso 1º.
Se ha fallado, por eso, que es improcedente la demanda de nulidad de
un contrato celebrado entre el mandatario y un tercero solicitada por el
mandante, si éste alega que ha habido en él dolo de parte de ambos contra-
tantes692.
262. 2º EL DOLO DEBE SER TAL QUE SIN ÉL NO SE HUBIERA CONTRATADO. Para que el
dolo vicie el consentimiento, es menester además que aparezca claramente que
sin él la parte contra quien se ejerce no hubiera contratado, es decir, que la
haya determinado a contratar693.
Los jueces del fondo decidirán en forma soberana si aparece claramente
que sin el dolo no se hubiera celebrado el contrato694. Se trata de establecer
la intención de la parte víctima de él y, por lo mismo, de una cuestión de
hecho. Se ha fallado que no vicia el consentimiento el dolo que consiste en
que una de las partes celebre un contrato con la intención de no cumplirlo
por estimarlo contrario a la ley y a la moral, porque tal intención no es
claramente un motivo legal que hubiera retraído a la otra de celebrarlo,
puesto que ésta última tenía sobre el particular ideas y convicciones entera-
mente contrarias y si el mencionado contrato fuere eficaz en derecho, cuales-
263. EFECTOS DEL DOLO PRINCIPAL. La sanción del dolo principal es la nulidad
relativa del contrato en que incide (art. 1682, inciso final)697, aunque el obje-
to de este contrato sea indivisible, como ocurre tratándose de una sociedad, o
en el contrato intervengan varias partes. La ley no distingue; basta que el
consentimiento de una de ellas esté viciado por dolo para que ésta pueda
pedir la rescisión698.
El dolo principal da también derecho a la víctima para demandar indem-
nización del daño que con él se le haya irrogado, siempre que la rescisión del
contrato no lo repare completamente699, y si los autores del dolo son varios,
su responsabilidad será solidaria (art. 2317, inc. 2º).
Sin perjuicio de su carácter de vicio del consentimiento, el dolo es siem-
pre un delito civil al que es aplicable el principio consignado en el art. 2314.
Hay aquí un caso de culpa in contrahendo, que, como dijimos, es fuente de
responsabilidad delictual (Nº 200).
Si el dolo ha sido cometido por un incapaz, que se ha valido de él para
inducir a la otra parte a contratar, tiene además como sanción la pérdida
para aquél del derecho de alegar la nulidad en razón de su incapacidad (art.
1685)700, lo cual no obsta para que la víctima del dolo pueda solicitarla si
aparece claramente que sin ese dolo no habría contratado701. Pero, para que
así ocurra, es menester que el dolo consista precisamente en disimular la
incapacidad y que haya sido esta circunstancia la que indujo a la otra parte a
contratar. La Corte Suprema ha fallado que el dolo a que se refiere el art.
1685 es el fraguado por el incapaz para inducir a la otra parte a contratar
695Rev., tomo 10, 2a. parte, sec. 1a., pág. 81 (Corte Suprema).
696Gaceta, año 1913, sent. 243, página 696.
697 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 206, pág. 273; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 54,
pág. 59; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 99, pág. 55; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 47, pág. 43; GAUDEMET, obra citada, pág. 75; BONNECASE, obra citada, tomo II,
Nº 282, pág. 288; D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nos. 373 a 376, págs. 586 a 590; CLARO SOLAR, obra
citada, tomo XI, Nº 828, pág. 224. Así se ha fallado en Rev., tomo 44, 2a. parte, sec. 1a., pág. 397.
698 La solución contraria, que prevalece en Francia, no tiene, en nuestro concepto, asidero en
la ley; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 369, pág. 580; PLANIOL Y RIPERT , obra citada, tomo VI,
Nº 206, pág. 273.
699 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 208, pág. 274; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 54,
pág. 58; SAVATIER, obra citada, tomo I, Nº 117, pág. 154.
700 J OSSERAND, obra citada, tomo I, 3a. edición, Nº 639, pág. 371 y tomo II, 3a. edición, Nº 99,
pág. 56; SAVATIER, obra citada, tomo I, Nº 118, pág. 154.
701 Véase el artículo de V ICTOR BERGER -VACHON intitulado “Du dol des incapables dans la conclu-
sion et dans 1’exécution des contrats”, que se publica en la Revue Critique de Législation et de
Jurisprudence, año 1931, pág. 247, especialmente el Nº 10, pág. 259.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 203
viciando su consentimiento, o sea, el dolo que reúne los requisitos del inciso
1º del art. 1458, por cuyo motivo la mujer casada que celebró un contrato de
iguala sin autorización de su marido o del juez en subsidio puede demandar
su nulidad, aunque lo celebrara con la intención de no cumplirlo por esti-
marlo contrario a la ley y a la moral, en razón de que esta intención no es
claramente un motivo legal que hubiera retraído a la otra parte de celebrarlo,
y sin ello el dolo no vicia el consentimiento702.
702 Rev., tomo 10, 2a. parte, sec. 1a., pág. 81.
703 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 836, pág. 231; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a.
edición, Nº 1067, pág. 383; C OLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 44, pág. 41 y
Nº 45, pág. 42; BONNECASE, obra citada, tomo II, Nº 282, pág. 288; P LANIOL Y R IPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 207, pág. 274; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 51, pág. 54 y Nº 52, pág. 55; J OSSERAND,
obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 99, pág. 56; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 370, pág. 582 y
Nº 377, pág. 591.
704 S AVATIER, obra citada, tomo I, Nº 117, pág. 153.
705 PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1064, pág. 382; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 46, pág. 43; D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 57; DEMOGUE , obra
citada, tomo I, Nº 370, pág. 582.
706 C LARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 832, pág. 231.
204 DE LOS CONTRATOS
existencia del dolo, sin que sea necesario, además, que éste tenga por obje-
to el contrato celebrado por él, o que el dolo se haya cometido para ese
contrato707. La ley no lo exige. Se limita a decir en los demás casos; uno de
ellos es evidentemente aquel en que una persona se beneficia a costa de
otra a consecuencia de un dolo que, aunque ignorado de ambas, no por eso
ha dejado de existir y de servir de antecedente originario del perjuicio. Así
lo corrobora el art. 2316 que, en armonía con el art. 1458, no impone otra
condición, para que la responsabilidad del que recibe provecho del dolo
ajeno quede limitada hasta concurrencia de ese provecho, que la de no ser
cómplice en el dolo.
Es lógico que así sea. La responsabilidad de quien obtuvo provecho del
dolo ajeno no deriva del delito mismo, de que no ha sido autor, ni del hecho
de haber habido dolo en el acto de que reportó el provecho, sino única y
exclusivamente del beneficio que, a costa del patrimonio de la víctima, obtu-
vo del dolo ajeno. La ley no admite que el dolo pueda ser fuente legítima de
lucro para alguien.
De acuerdo con estos principios, se ha fallado que quien con perfecta
buena fe y sin que haya habido dolo en el contrato mismo de compraventa,
vende a otro parte de una acción en una sociedad que más tarde resultó estar
basada en un fraude de que fue autor un tercero y en el cual el cedente no
tuvo ninguna participación, es obligado a restituir al comprador, por vía de
indemnización de perjuicios, el mayor precio que obtuvo con la venta708.
266. PRUEBA DEL DOLO. El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley, como en los de los arts. 968, Nº 5º, y 1301 del C. C. y 270
C. de P. C. En los demás debe probarlo quien lo alega (art. 1459). Si la buena
fe se presume (art. 707), es lógico que el dolo, que se opone a ella, deba
probarse. En defecto de esta prueba, la acción o excepción de dolo será
desechada709.
Esta prueba puede hacerse por todos los medios probatorios inclusive
testigos y presunciones. Se trata de acreditar un hecho y la ley, al disponer
que el dolo no se presume, no ha pretendido excluir aquellas –que, por lo
general, serán el único medio de prueba posible– sino decir únicamente que
el dolo no se supone, que, para darlo por existente, es menester que se
acredite710. Se ha fallado que como el dolo no se presume y debe probarse es
707 En el mismo sentido CHADWICK VALDÉS, TOMÁS , De la naturaleza jurídica del dolo civil, Nº 89,
pág. 146.
708 Gaceta, año 1884, sent. 2141, pág. 1330. Se ha fallado lo contrario en la sent. 1465,
pág. 850, de la Gaceta del año 1881, porque no se probó que en la cesión misma hubiera habido
dolo de parte de cedente ni de ninguna otra persona que intervino en ella. Estimamos errada esta
sentencia por las razones expuestas en el texto y por las que se consignan en el voto disidente de
los ministros señores Avalos, Amunátegui y Vergara Donoso.
709 Rev., tomo 2, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 269; tomo 15, 2a. parte, sec. 1 a., pág. 581 y tomo 45,
2a. parte, sec. 1a., pág. 568; Gaceta, año 1913, sent. 243, pág. 696; año 1914, sent. 405, pág. 1130 y
año 1915, sent. 551, pág. 1424.
710 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 840, pág. 235; PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a.
edición, Nº 1068, pág. 383; D E PAGE, obra citada, tomo I, Nº 53, pág. 57; JOSSERAND, obra citada,
tomo II, 3a. edición, Nº 97, pág. 55; PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 205, pág. 273.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 205
de rigor que la sentencia que acoge una acción fundada en él debe ser más
estricta al considerar y presentar los hechos constitutivos de la presunción judi-
cial cuando este medio de prueba es el único en que se funda lo resuelto711.
Los jueces del fondo establecen en forma soberana los hechos en que se
hace consistir el dolo, si aparece claramente que sin él no se hubiera contra-
tado, si ha sido o no obra de uno de los contratantes, si el demandado
obtuvo o no provecho del dolo ajeno; pero determinar si esos hechos consti-
tuyen o no dolo es una cuestión de derecho susceptible de casación. El dolo
es un concepto jurídico definido por la ley. Se trata, por tanto, de calificar
los hechos y la calificación jurídica de éstos es de la incumbencia del tribunal
de casación712.
268. AMBITO DE LAS REGLAS QUE RIGEN EL DOLO. Las reglas que rigen el dolo son
aplicables a todo acto jurídico, sea unilateral o bilateral, aun a aquellos que se
refieren al estado civil de las personas716, a excepción del matrimonio. El
matrimonio no es anulable por dolo717, en cambio la adopción lo es (art. 11
de la ley Nº 7.613, de 21 de octubre de 1943, sobre adopción).
Diversas disposiciones se refieren al dolo en los actos unilaterales, tales
como los arts. 968, Nº 4º 1234, 1237 y 1781. Pero tratándose de ellos, para que
el dolo vicie el consentimiento, basta que aparezca claramente que sin él no
se habría ejecutado el acto, cualquiera que sea el autor del dolo. No es
711 Rev., tomo 21, 2a. parte, sec. 1a., pág. 947 (Corte Suprema).
712 P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 200, pág. 267; D EMOGUE, obra citada, tomo I,
Nº 354, pág. 558.
La Corte Suprema ha declarado, sin embargo, que los jueces del fondo establecen soberana-
mente que no hubo dolo de parte del asegurado: Rev., tomo 29, 2a. parte, sec. 1a. , pág. 377.
Rechazamos esta doctrina por las razones expuestas en el texto.
713 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 352, pág. 553 y Nº 378 bis, pág. 592.
714 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 352, pág. 553.
715 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 378 bis, pág. 593.
716 PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 202, pág. 270; P LANIOL, obra citada, tomo II, 10a.
edición, Nº 1069 in fine, pág. 383; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 353, pág. 554 y Nº 381, pág. 595.
717 DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 56, pág. 58; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 202,
pág. 270; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 356, pág. 560.
206 DE LOS CONTRATOS
menester además que el dolo sea obra del beneficiado con el acto. La regla
del inciso 1º del art. 1458 de que el dolo sea obra de una de las partes, se
refiere exclusivamente a las convenciones y contratos; sólo en ellos cabe ha-
blar de partes. Así lo prueba también el empleo de la expresión contratado. De
lo contrario, jamás un acto unilateral podría rescindirse por dolo, dado que
nunca podría ser obra de la otra parte; el acto es unilateral precisamente por
ser obra de una sola voluntad. Entre tanto, los arts. 1234, 1237 y 1781 autori-
zan la rescisión de la aceptación o de la repudiación de una asignación y la
renuncia de los gananciales si han sido obtenidas por dolo718.
D. Lesión720
718 D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 52, pág. 56; PLANIOL , obra citada, tomo VI, Nº 204, pág. 272;
COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 46, pág. 43; DEMOGUE , obra citada, tomo I,
Nº 379, pág. 593 y Nº 380, pág. 595.
719 Código francés (art. 1116), italiano (art. 1439 y 1440), español (arts. 1269 y 1270), portu-
gués (art. 663), alemán (art. 123), holandés (art. 1364), rumano (art. 960), chino (art. 92), japonés
(art. 96), ruso (art. 32), boliviano (art. 707), mexicano (arts. 1815 y 1816), colombiano (arts. 1515 y
1516), argentino (arts. 931 a 935), uruguayo (arts. 1275 y 1276), brasileño (arts. 92 a 97), peruano
(arts. 1085 a 1088), venezolano (art. 1154), costarricense (art. 1020), guatemalteco (arts. 1409 a
1411), nicaragüense (arts. 2469 y 2470), panameño (arts. 1120 y 1121), Códigos de las obligaciones
de Suiza (art. 28), Turquía (art. 28) y Polonia (arts. 39 y 40) y Códigos de las obligaciones y de los
contratos de la República Libanesa (arts. 208 y 209).
720 Véase sobre esta materia la memoria de prueba de don B ERNARDO LARRAÍN V IAL, intitulada La
lesión.
721 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 843, pág. 239; G AUDEMET, obra citada, pág. 78;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1076 – 3º, pág. 387; C OLIN Y CAPITANT, obra citada,
tomo II, 8a. edición, Nº 48, pág. 44; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 101 bis, pág. 57;
DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 67, pág. 65; P LANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 210,
pág. 275; DEMOGUE , obra citada, tomo I, Nº 391, pág. 609, y Nº 400, pág. 620.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 207
722 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 106, pág. 60.
723 G AUDEMET, obra citada, pág. 80; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 48,
pág. 44; JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 106, pág. 60; DE PAGE, obra citada, tomo I,
Nº 67 bis, pág. 65.
724 D E P AGE, obra citada, tomo I, Nº 69, pág. 66; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 395, pág. 614.
725 PLANIOL Y RIPERT, obra citada, tomo VI, Nº 212, pág. 279; C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI,
Nº 847, pág. 245.
726 P LANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 211, pág. 276.
208 DE LOS CONTRATOS
727 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 105 in fine, pág. 60; DE PAGE , obra citada,
tomo I, Nº 71, pág. 68; PLANIOL Y R IPERT, obra citada, tomo VI, Nº 214, pág. 282; DEMOGUE, obra
citada, tomo I, Nº 435, pág. 662.
728 Sobre las leyes dictadas en Francia en este sentido, véanse PLANIOL Y RIPERT, obra citada,
tomo VI, Nº 213, pág. 280.
729 JOSSERAND, obra citada, tomo II, 3a. edición, Nº 109, pág. 61; P LANIOL Y RIPERT , obra citada,
tomo VI, Nº 216, pág. 288.
730 CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, Nº 844, pág. 240; GAUDEMET , obra citada, pág. 78 in fine ;
COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 48, pág. 45; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 103, pág. 58; DE PAGE , obra citada, tomo I, Nº 70, pág. 66; P LANIOL Y RIPERT, obra
citada, tomo VI, Nº 212, pág. 279; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 396, pág. 616.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO 209
cualquiera lesión, por ínfima que sea, habría sido sembrar la incertidumbre y
la inseguridad en los negocios731.
731 C LARO S OLAR, obra citada, tomo XI, Nº 844, pág. 240; G AUDEMET, obra citada, pág. 78;
PLANIOL , obra citada, tomo II, 10a. edición, Nº 1076-4º, pág. 387; JOSSERAND, obra citada, tomo II,
3a. edición, Nº 102, pág. 57.
732 D EMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 422, pág. 644.
733 GAUDEMET, obra citada, pág. 79; COLIN Y CAPITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 48,
pág. 45; DE PAGE, obra citada, tomo I, Nº 70, pág. 67; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 422, pág. 645.
734 C OLIN Y C APITANT, obra citada, tomo II, 8a. edición, Nº 49, pág. 45; JOSSERAND, obra citada,
tomo II, 3a. edición, Nº 107, pág. 61; D E PAGE , obra citada, tomo I, Nº 72, pág. 68; PLANIOL Y RIPERT,
obra citada, tomo VI, Nº 217, pág. 290; DEMOGUE, obra citada, tomo I, Nº 398, pág. 618.
210 DE LOS CONTRATOS