CONCEPTO DE DERECHO PENAL SUS AUTORES

El Derecho penal conmina ciertas acciones u omisiones humanas con una concreta sanción
jurídica, que es la pena. La conducta humana es, por tanto, un presupuesto imprescindible para el
ejercicio del Ordenamiento punitivo, pues representa no sólo el punto de partida sino el elemento
sustantivo del delito que es objeto primario de toda valoración jurídico-penal. Como gráficamente
dijera el profesor Antón ONECA “el concepto de acción es central en la teoría del delio: el hombre
no delinque en cuanto es, sino en cuanto obra

POLINO Navarrete, que conforme a esta premisa jurídico-penal básica, el Derecho penal ha
de sancionar al hombre en tanto que realice una conducta humana (reputada delictiva en la
descripción normativa de un tipo legal), pero nunca por meros pensamientos o cualidades
psicológicas, ideológicas, raciales o – en general- personales (v. gr. Por ser judío, de piel negra, de
raza gitana o de tendencia homosexual): La acción -entendida como sinónimo de conducta
humana: acción u omisión- es el primer elemento esencial del delito: sin acción, no hay delito
posible

Por su parte, Villavicencio Terreros, aclara que existe diferencia entre el Derecho Penal de
Hecho (de acto), que entiende que lo principal es la lesión al orden jurídico o al orden social y
otorga menor importancia a las características personales del autor, las mismas que son
consideradas por sí solas insuficientes para aplicar una pena; y el Derecho Penal de Autor, que le
da mayor importancia a las características personales del autor.

En cambio, destaca Claus ROXIN que el Derecho penal del hecho (del acto) es una regulación
legal en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo
sumo a varias acciones de ese tipo) y la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual, y
no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo
Es decir, el delincuente responde única y exclusivamente por la trasgresión a la norma que ha
cometido, o dicho de otro modo, responde por el delito que ha perpetrado, y no por su grado de
personalidad peligrosa.

El derecho penal de autor, como contrapartida del Derecho Penal del hecho, es “cuando la
pena se vincula a la personalidad del autor y sea su derecho y el grado de la misma lo que decide
sobre la sanción. Es decir que en esta doctrina, lo que hace culpable al autor de un delito, no es
que haya cometido un hecho punible, sino que sólo “el que el autor sea “tal” se convierte en
objeto de la censura legal”
 Predominantemente, de conformidad con el principio en la doctrina, tiene raíces sentadas
firmemente el derecho penal del hecho, toda vez que se castiga de conformidad con la
tipificación del hecho punible, antes de observar la peligrosidad del autor. Uno de los defensores
del derecho penal de autor fue Frank Von Liszt, aunque nunca, como opina, extrajo la
consecuencia de que sea deseable que para la punibilidad se atienda, en vez de al hecho, a la
forma de existencia o a la posición interna del autor

Por todos estos fundamentos, el Derecho penal vigente es Derecho penal del hecho, porque se
rechaza terminantemente la teoría del tipo normativo de autor, “porque suprime la exactitud de
los tipos legales reconciliemos.

También TERAGNI se adscribe a la tendencia de considerar que el Derecho Penal de hecho,

vincula la definición del delito a la comisión de un hecho y, eventualmente, a la omisión de un
comportamiento. Es decir, pena por lo que el sujeto hace y no por lo que es sujeto que “lo
primario es la lesión del orden jurídico o social, las características personales del autor
únicamente entran en consideración en forma secundaria, ya que las mismas por sí solas carecen
de entidad para dar cumplimiento a los presupuestos de aplicación de la penal

ZOFARONI igualmente se inclina por el Derecho penal de acto o del hecho y no por el de autor.
Piensa que se ha señalado que el poder punitivo siempre es de autor y que, por su ineludible
estructura, en la gran mayoría de los casos selecciona conforme a los estereotipos. Y expresa que
“El Derecho penal de acto es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y limitar el poder
punitivo de autor. Su antónimo –el llamado derecho penal de autor- renuncia a este esfuerzo y su
expresión más grosera es el tipo de autor, es decir la pretensión de que el tipo legal mismo capte
personalidades y no actos, prohíba ser de cierto modo, en lugar de prohibir la realización de ciertas
acciones conflictivas (no prohíbe hurtar, sino ser ladrón). En consecuencia, dice ZOFFARONI, la
racionalización de tipos de autor (o de enemigo) es el signo más burdo de la claudicación del
Derecho penal, o sea, su inversión y puesta al servicio del estado de policía. Es la máxima
consagración del estado de policía: al amigo todo, al enemigo nada. Si bien se habla de derecho
penal de autor cuando éste llega al extremo de pretender legitimar tipos de autor, es dudoso que
so pueda merecer el nombre de Derecho penal.

Muñoz Conde, por su parte, considera que nuestro derecho, es un Derecho penal de acto y no de
autor. Manifiesta, que la distinción entre Derecho Penal de acto y Derecho penal de autor no sólo
es una cuestión sistemática sino también, y fundamentalmente, política e ideológica; expresa que
sólo el Derecho penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado
democráticamente. Para Muñoz Conde, el derecho penal de autor se basa en determinadas
cualidades de la persona de las que ésta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto y
que, en todo caso, no pueden precisarse o formularse con toda nitidez en los tipos penales. Pone,
como ejemplo, que es muy fácil describir en un tipo penal los actos constitutivos de un homicidio
o de un hurto, pero es imposible determinar con la misma precisión las cualidades de un
“homicida” o de un “ladrón”, por lo que, afirma, el Derecho penal de autor no permite limitar el
poder punitivo del Estado y favorece una concepción totalitaria del mismo

Cabe mencionar lo dicho por POLAINO Navarrete, que la calificación del Derecho penal como un
Derecho penal de conducta o de acto, referido a la realización de una conducta típicamente
antijurídica (injusto típico), y no de autor, no significa en modo alguno que constituya un
ordenamiento punitivo de resultado (objetivo), sino necesariamente de culpabilidad (normativa
por la realización del injusto típico). “El moderno ordenamiento punitivo -expresa es un Derecho
penal de culpabilidad por el acto (constitutivo de un injusto típico), y no un Derecho penal de
resultado (o de responsabilidad objetiva por el resultado.

El Derecho penal de autor es incompatible con el estado social y democrático de Derecho; en este
sentido, solo resulta compatible un derecho penal de acto. La pena debe de vincularse con una
acción concreta descrita típicamente; por ello, tal sanción representa, solo la respuesta al hecho
individual y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se
esperan del mismo

En nuestro país de acuerdo con la normativa constitucional, nuestro Derecho penal es de hecho
y no de autor, ya que la Constitución del Ecuador dispone sancionar los actos y las omisiones, por
lo que cualquier normativa secundaria que se refiera a un derecho penal de autor sería
inconstitucional. Acordémonos que nuestro país es un Estado Social de Derechos y de Justicia
donde se privilegian las normas garantistas protectoras de los ciudadanos, y prevalece la práctica
de la defensa de los derechos humanos, por encima de otras consideraciones. El derecho penal de
autor atentaría contra la filosofía y principios de la Constitución de Montecristi.

En suma, nosotros tenemos constitucionalizado el Derecho penal del hecho o de acto, en el

numeral 3 del artículo 76, y en los artículos 2 del Código penal y del Código de Procedimiento
penal. Además el artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, vinculante para Ecuador,
puntualiza en el artículo 9 que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable (…)”. Por ello, Zambrano
Pasquel ha explicado acertadamente que “el derecho penal de acto previsto en el artículo 76
numeral 3, que dice “nadie puede ser juzgado por un acto” significa que son relevantes los
elementos que surgen del acto, y que nadie puede ser juzgado por sus antecedentes o por un
hecho pasado sino por acto que fuese constitutivo de delito. Es aberrante el propósito de adecuar
una conducta a una hipótesis típica acudiendo a conceptos de peligrosidad proscritos en un Estado
de Derecho” (Cfr. “Estudio Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal