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Lectura 1. Derecho Administrativo. Función Administrativa Sujetos PDF
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El principio de división de poderes fue una creación que surgió como una propuesta para poner
límite al poder absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron esta teoría años antes
de la creación del estado de derecho.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos
individuales, hallándose fundamentalmente orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo
y Legislativo. Parte del reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente
a abusar de él, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre
la base de la asignación de porciones de poder estatal (que siempre es único) a diferentes
órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas
antitéticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
La formulación de esta teoría ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras que en
Inglaterra ella se interpretó en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del Ejecutivo a
los Órganos Judiciales, en Francia se sostuvo, desde los comienzos de la Revolución de 1789,
que esa función correspondía a la Administración y, luego, a tribunales administrativos.
En nuestro país, como en la mayoría de los estados, se adoptó la teoría de los tres poderes y se
la incorporó en la parte orgánica de la Constitución. Al crear su constitución las provincias y los
municipios argentinos, tomaron la misma forma de organización estatal, aunque en los estados
municipales sólo el Poder Ejecutivo y el Legislativo están constituidos como poderes, mientras
que el órgano judicial sólo cumple funciones administrativas.
Un caso de excepción es el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, porque al poder estatal en
esta organización lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, debido a que este
estado tiene un status más elevado que el de un estado municipal como consecuencia de la
creación de la categoría de ciudad autónoma por la constitución en el año 1994, que creó un
cuarto orden de gobierno que se sitúa entre un municipio y una provincia.
En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y está integrado por
los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en los municipios se lo denomina Concejo
Deliberante y está integrado por Concejales y el Viceintendente en su gran mayoría.
El Poder Judicial: Está integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la Corte Suprema de la
Nación, a nivel Provincial por los miembros de las Cortes Supremas o Tribunales Superiores.
A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder Ejecutivo y Legislativo
sean conformes al derecho, es decir conformes al ordenamiento jurídico de nuestro país.
B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, porque ambas
cámaras son las encargadas de llevar a cabo el proceso de Juicio Político, en el que
pueden ser juzgados el Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. También puede el Órgano legisferante someter a juicio
político al Vicepresidente que integra en Poder Legislativo, siendo el Presidente del
Senado.
Pone límites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la función de Gobierno puede
oponerse al dictado de leyes que necesite el Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una
determinada política de gobierno.
Limita también a los demás poderes en materia presupuestaria porque es el encargado de
dictar la ley de presupuesto en donde se le asignan recursos a todo los órganos que
integran el estado.
C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder
Judicial porque el Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o
Poder Legislativo destinada a la gestión de asuntos administrativos del estado, como lo realiza
cualquier empresa privada en su gerencia de administración, como la contratación de
proveedores y de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc.
Conforme sostiene Gordillo la Función Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce
dicha función o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus
órganos jurídicos, de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma
de administración central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autárquicos
empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc.), con
más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos que dimana del art. 42 de la
Constitución.
También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no estatales y
aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de
economía mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o
privilegio para la explotación de un servicio público, aspectos que entran también dentro del
objeto del estudio del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas que
dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el
procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos;
el análisis de algunas falsas facultades, ―potestades,‖ o seudo ―poderes‖ que se le atribuyen por
parte de la doctrina: ―potestad jurisdiccional de la administración,‖ ―poder de policía,‖ ―zona de
reserva de la administración,‖ ―actos de gobierno,‖ etc.
Entre los límites sustantivos cabe mencionar los principios jurídicos superiores del orden
constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviación de poder, imparcialidad, buena
fe, no autocontradicción, adecuación de medio a fin, sustento fáctico suficiente, motivación
adecuada, procedimiento regular previo a la emisión del acto, etc.
Entre los límites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del
procedimiento administrativo (recursos de reconsideración o revocatoria, jerárquico, jerárquico
menor, alzada, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del
proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, amparo por derechos de incidencia
colectiva, amparo por mora de la administración, habeas data, interdictos, recursos especiales de
apelación; en el orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de anulación, de interpretación,
etc.); por último, la sanción por el agravio causado, a través de la responsabilidad de los
funcionarios públicos (civil, penal, administrativa, política) y del Estado (responsabilidad
extracontractual por hechos y actos ilícitos de sus agentes)
A ello cabe agregar la intervención que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la
legitimación constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus
Es también de interés el estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad,
a través del crédito público, el dominio público y privado del Estado: en general, el estudio de la
propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de la propiedad pública, sea
a través de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad privada (meras restricciones,
servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.), sea través de
vinculaciones contractuales de contenido económico (los contratos administrativos).
Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y variadas nociones que se
han formulado históricamente sobre la Administración Pública o sobre la función administrativa,
examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el predominio en
la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a que antes hiciéramos referencia.
Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como
toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que
actúan en su esfera.
Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era toda la actividad que
desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva
considera que aquélla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administración actividades
que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun
cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad que
ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno.
Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen en
común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder
Ejecutivo, sino también de los Órganos Legislativo y Judicial.
C) Otras teorías
Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que restaba
luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.
Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también ensayar un criterio
mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se
sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente
y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda
la actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos
legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente
legislativos y jurisdiccionales.
Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y
se abandona correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente
actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido
material) por órganos de la Administración Pública, resulta una obligada consecuencia.
FUNCION EJECUTIVA:
La función ejecutiva reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano
Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa.
FUNCION DE GOBIERNO:
FUNCIÓN JUDICIAL:
Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y
derivada de los máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio
político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros
del Poder Legislativo.
Corresponde señalar que ese bien público que pretende alcanzar la Administración, ya se
encuentra dado por el ordenamiento legal, pero dependiendo de cuáles sean las ideas o
concepciones políticas que detentan las personas que en un momento dado han sido designadas
por el pueblo para gestionar, el método o forma del alcanzar ese objetivo será diferente.
2.2.1. Definición.
La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen la unidad, estos
son, el elemento objetivo, integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en
sentido técnico como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física que desempeña la
titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a éste, por aplicación de la teoría del órgano.
La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona jurídica estatal,
recibe el nombre de cargo.
Según Cassagne los órganos se clasifican, según su origen en: órganos constitucionales, que
son aquellos que surgen de la Constitución y órganos meramente administrativos, que nacen de
normas inferiores.
Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en
beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organización administrativa se encuentra
regida por principios, éstos son los que permiten que una estructura sumamente importante y
burocrática como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia
de estos principios en muchos casos determina una accionar ilegítimo de la Administración que
se encuentra sancionado por la ley.
A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano no tiene permitido
hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que sólo puede realizar lo que tiene permitido por
la ley, lo que exceda ello carecerá de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia
sólo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepción.
El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma
que determina el campo de acción del órgano, es obligatoria cuando el órgano tiene que actuar,
debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es
irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física que ocupa el cargo.
El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de un órgano superior
de las funciones y decisiones - competencias - correspondientes a un órgano inferior, esta
avocación tiene su fundamente en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y
para actuaciones determinadas y su puesta en práctica permite dinamizar la actuación de la
Administración, por ejemplo la resolución de un recurso administrativo.
En principio la avocación se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo impida, o
cuando la competencia del órgano inferior le ha sido otorgada en virtud de una idoneidad
especial.
De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren
reunidas en los órganos superiores de la organización, así podemos decir que existe
concentración de poder, de toma de decisiones, etc... Esta concentración de funciones por
supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera importantes
dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia y eficiencia.
2.6.-Centralización y descentralización
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos superiores de la
organización, en tanto que la atribución de personalidad jurídica a un organismo estatal al cual se
le asignan funciones y competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralización administrativa.
Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe relación de jerarquía con
el poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a
alcanzar sólo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad,
mérito o conveniencia no puede realizarse por parte del órgano central.
La Constitución Nacional, establece en sus artículos 5°, 121; 122 y 123 los principios
fundamentales que rigen la organización de las Provincias, quienes como entes autónomos
pueden dictarse sus propias leyes, darse sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades
y administrar sus recursos. La única limitación que exige la Constitución Nacional es que
necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de gobierno.
A partir de la reforma Constitucional del año 1994 en nuestro país se reconoce la existencia de la
región, así el art. 124° de la Constitución Nacional convalida la existencia de las regiones y
autoriza su creación entre las Provincias para facilitar el desarrollo económico y social de éstas.
Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la Constitución en modo
alguno constituyen un nuevo órgano de poder o de toma de decisiones, ni mucho menos podrán
ejercer por si los poderes que las Provincias no han delegado a la Nación. Por el contrario las
regiones conforman un puente para que las Provincias cuenten con un órgano por el cual puedan
conseguir los objetivos comunes que van a permitir el desarrollo de la región en su conjunto.
Estas regiones pueden contar con autoridades que serán quienes establezcan los lineamientos
para la consecución de los fines de la región, que serán elegidas por las Provincias que la
integren, e incluso las Provincias podrán darle atribuciones a estos órganos.
Sin embargo debe quedar claro que la región, no constituye una forma de descentralización del
poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera Buteler en su obra ―Provincias y Nación‖,
La estabilidad de que gozan los agentes públicos ha sido definida por la doctrina como propio o
absoluta, es decir que no procede la desvinculación con pago de una indemnización, es decir,
esta estabilidad sólo se pierde como sanción por alguna de las causales establecidas en forma
expresa y explicita por la ley objetiva y previa sustanciación de un sumario administrativo en
donde deben respetarse la totalidad de las garantías de defensa, esta es una de las principales
diferencias con los empleados privados.
Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado, pero ésta no se
extiende de manera indefinida, ya que cesa por ejemplo al producirse la jubilación del agente o
como dijimos anteriormente como sanción por la comisión de alguna falta grave.
Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en nuestro ordenamiento y así
ha sido receptado por la jurisprudencia de los Tribunales, en este sentido podemos señalar que
recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos ―Ruiz‖ y ―Madorrán‖ ha
ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios colectivos de trabajo de
los agentes de distintos organismos del Estado, que autorizaban el despido de los trabajadores
por las causales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la
estabilidad propia del empleado público que pregona el art. 14 bis de la CN.
Otros de los principios constitucionales que también rigen la relación de empleo público, son el
acceso a los cargos públicos por concurso, el de igual remuneración por igual tarea, etc.
Como breve síntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el
empleo público se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teorías
del mandato, la que fue criticada porque la misma sólo podía ser aplicada a un número muy
reducido de personas – las que podían representar u obligar a la Administración – y por cuanto el
mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurría con los
cargos de los funcionarios que habían sido elegidos por voluntad popular por el plazo
determinado.
También encontramos la teoría de la locación de servicios, ésta posición fue criticada por cuanto
si bien podía darse esta situación al contratar a una persona particular para que prestara un
servicio por un tema específico y por un tiempo determinado – v.gr. asesoramiento – ello no
ocurría con la inmensa mayoría de los agentes, además los principios de este contrato tampoco
se compadecen con los de la función administrativa, en tanto quien presta un servicio no tiene
acceso a muchos de los derechos de los agentes públicos, como podría ser la licencia anual.
Luego podemos citar la locación de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una
persona sea contratada para la realización de una obra determinada y concluida la misma cesa
su vinculación con el contratante, por lo que tampoco representa la situación de los agentes
públicos.
Finalmente dentro de las teorías ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relación
como un contrato de adhesión, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar
ninguna de las cláusulas del contrato y que en todo caso sólo podían modificarlas la
Administración.
Superadas las concepciones que situaban la relación en el derecho privado, pasaremos ahora a
conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de mayor importancia, en primer lugar y
como consecuencia de las ideas de Estado Policía, aparece la teoría según la que éste –el
Estado - podía exigirle a sus súbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines. De
este modo se consideró que la relación existente entre la Administración y sus agentes importaba
un acto unilateral del Estado y que el consentimiento del agente sólo era un reconocimiento de su
deber preexistente de servir.
Luego encontramos la teoría de la relación estatutaria, para la que la aceptación del cargo por
parte del agente no agregaba nada a la relación ya que la designación es un acto unilateral del
Estado, es decir que lo importante para esta teoría era la designación, esta teoría ha tenido su
nacimiento y aceptación fundamentalmente en Italia.
Por último con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la
relación como contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que
aceptamos aquí también. Para esta teoría lo importante no sólo es el acto de designación del
agente, sino también el de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y
fielmente. Con lo que aquí existe una clara relación bilateral que es lo que da inicio al contrato de
empleo público.
3.3.1 Nacimiento.
Según Marienhoff el ingreso a la función pública puede ser en forma voluntaria o forzosa y dentro
de la primera a su vez regular o irregular.
El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que
ocupará el cargo o la función correspondiente, el ingreso regular es el que comúnmente se
denomina funcionario o empleado de jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el
de facto. Por su parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley
y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la designación como Presidente
de Mesa en una elección popular.
El ingreso regular que dijimos que es aquel que reúne todas las exigencias de la ley, puede
verificarse de diversas formas entre las que podemos citar el concurso, que es el procedimiento
de selección generalmente abierto a todos aquellas personas que reúnan las exigencias de la
convocatoria, en donde el elegido será aquel que demuestre las mejores aptitudes para el cargo,
si bien es la forma de ingreso a la Administración pública que establece la Constitución Nacional,
lamentablemente no es la más difundida o utilizada.
En segundo término podemos citar la selección, que tiene características similares al concurso,
sólo que se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del
Estado, a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante.
El sorteo también es mencionado por los tratadistas como una de las formas de ingreso a la
función pública, pero según Marienhoff este no es un método sino un medio de selección de una
persona.
Finalmente encontramos la elección, que puede ser popular directa, y es el método por el cual es
el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deberá ocupar cierto cargo público
por el tiempo que establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nación y popular indirecto cuando la
designación se hace a través de una asamblea que es elegida por el pueblo.
También existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo, etc pero
mayormente no resultan aplicables en nuestro ordenamiento o han caído en desuso.
En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro,
salvo que su empleador en forma expresa le notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de
trabajo.
Otro importante deber que tiene el agente público es del respeto a la jerarquía, ya que como
hemos dicho anteriormente no todos los agentes se encuentran ubicados en un mismo nivel
dentro de la pirámide, sino que se encuentran subordinados a la jerarquía, y en relación a esta
podemos señalar que se debe respetar esa jerarquía tanto en cuanto a su obligación de aceptar
las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podríamos denominar obediencia y
que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente público, en este sentido la
jerarquía también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su inobservancia lo hace
pasible de sanciones administrativas.
Así, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido podría resultar ilegítima
tiene la obligación de comunicarle ello a su superior, y en caso de que este insista con su
ejecución debe cumplirla, esta corriente ha sido denominada teoría de la reiteración.
Luego tenemos la teoría de la legalidad formal, por la que el trabajador debe cumplir las órdenes
que emita su superior, salvo aquellas que no reúnan los requisitos formales de validez, en caso
de que se le insista en su cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaerá sobre
quien la ha impartido y no sobre el empleado.
Por último, tenemos la teoría de la invalidez manifiesta, que serían las órdenes impartidas por
quien no tenga competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no
tiene que cumplirlas y por supuesto ello no genera ningún tipo de reproche administrativo a su
persona.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes públicos cuentan con un gran número de
derechos en el ejercicio de su función, estos derivan de diferentes fuentes normativas, así
Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el
ejercicio de sus funciones y permanecen con él hasta su desvinculación de la Administración
Pública.
Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido a la mayoría de ellos,
siendo el más importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente, impidiendo que el
agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional.
Este derecho a la estabilidad podríamos decir que es el derecho fundamental de los agentes
públicos, aunque entendemos que este derecho debería ser atenuado del alguna forma ya que
los supuestos de cesantía y exoneración existentes no resultan suficientes y permiten que se
generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se evidencian
fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.
Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuación del derecho a la estabilidad que
proponemos, no resulta de fácil aplicación y hasta podría ser peligrosa en un país como el
nuestro, ya que tampoco sería saludable que bajo esta bandera, los gobernantes de turno
comenzaran a cesantear agentes en forma arbitraria e ilegítima para poder designar a aquellos
afines a los funcionarios; pero creemos que debería encontrase algún método objetivo que
permita merituar y controlar debidamente el correcto desempeño de la tarea del agente exigiendo
estándares de calidad, eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la función, ya que no
podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este derecho, genera a
nuestro entender una grave situación de desigualdad o injusticia frente el resto de la sociedad y
de los trabajadores en particular, quienes conservar sus empleos debe constantemente
demostrar condiciones y capacidades para el puesto.
Continuando con los derechos, podemos señalar el sueldo, que como ya sabemos es la suma
dineraria que recibe como contraprestación por sus tareas y tiene como objeto la satisfacción de
las necesidades esenciales de la existencia del trabajador y su familia, de allí que el carácter
alimentario que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de ley. Dentro
de este derecho debemos incluir a la retribución justa, que garantiza la ley y que consiste en que
el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicación que ostenta en el escalafón y de
acuerdo a las funciones que efectivamente desarrolla.
Por supuesto, los agentes públicos también tienen derecho al descanso, esto es la serie de
licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el ordenamiento, del mismo modo el
agente público, también tiene derecho a agruparse en una asociación gremial que será la
Finalmente también tiene derecho a la jubilación, que es la prestación periódica y vitalicia que
brinda el Estado a quienes han prestado servicios en la Administración pública.
3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el
ordenamiento reconoce distintos tipos de responsabilidades y sanciones.
Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilícito
típico, sancionado por la ley penal.
La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la
comisión de delitos o cuasidelitos. Aquí corresponde señalar que si bien el agente en su obrar
puede generar responsabilidad civil de la Administración ello no obsta que también pueda surgir
su propia responsabilidad civil al producir un daño a la Administración o a un tercero, debiendo
en ambos casos responder civilmente por su conducta.
Las sanciones son los castigos que prevé la normativa para los supuestos en que los agentes
públicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la Administración los deberes que les
impone el ordenamiento jurídico como empleados o funcionarios públicos.
Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren de la gravedad de la falta que se
hubiere cometido, así encontramos, a) El apercibimiento, que es un llamado de atención al
Renuncia, cuando el agente realiza una manifestación de voluntad por la que pretende
poner fin a la relación. Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar
de prestar funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario hará
abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio responsabilidad disciplinaria,
patrimonial y penal.
Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta
con un plazo legal de duración.
Jubilación del agente, que es la forma normal de concluir la relación al verificarse los
requisitos de edad y prestación de servicios durante un plazo determinado que requiere la
ley para el acceso a este beneficio.
Como hemos señalado anteriormente el contrato de empleo público también se puede extinguir
por la aplicación de las sanciones disciplinarias de cesantía y exoneración y por supuesto por
fallecimiento del agente.
La situación jurídica del administrado en el seno de la relación ius administrativa, presenta según
la doctrina dominante, dos categorías: el administrado titular de un derecho subjetivo o titular de
un interés legítimo.
Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto,
de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo
del sujeto obligado, por una norma jurídica". Caracteriza a esta "facultad de señorío" constituir
una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado
diferenciado, una prestación diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un
derecho subjetivo.
A diferencia del derecho subjetivo, el interés legítimo "es la facultad de señorío de un titular no
particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la
comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas
calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por acciones o
recursos judiciales".
Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situación jurídica:
"el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de que éste exista como norma
y como situación jurídica".
Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una imputación a favor de
una situación jurídica determinada, creadora de relaciones jurídica es "una pertenencia a favor
exclusivamente del titular". Según Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que
individualiza el derecho subjetivo".
Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situación subjetiva se cambia por lo concurrente y
colectivo del denominado interés legítimo. No hay en éste un titular personal ni tampoco un único
beneficiario, sino hay varios y dispersos. El beneficiario en el interés legítimo tiene la exigencia
de que se cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su interés, aunque al
mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legítimo "porque se reconoce a un sujeto la
posibilidad de exigir el cumplimiento de la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".
La distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo tienen importantísimos efectos prácticos,
fundamentalmente en orden a la protección jurídica del administrado, tanto en lo que hace a las
pretensiones que puede esgrimir contra la Administración, como en cuanto a la vía Judicial y/o
administrativa) y especie de procedimiento que puede emplear para hacer valer dicha pretensión.
Los criterios de distinción desarrollados por los autores enumerados en los párrafos a legítimo
recibe una consideración o un rango de inferior jerarquía que el derecho subjetivo.
A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un interés legítimo
sólo puede reclamar "ante la propia administración, en el orden nacional, y sólo puede pedido
ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Córdoba, que han
instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de ilegitimidad", de "anulación", o "por
exceso de poder". Por la anulación del acto según sea el caso, no puede pedir que se le
indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección del derecho
subjetivo".
Fácil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distinción entre
derecho subjetivo e interés legítimo- acarrea para la protección jurídica del administrado. En este
sentido, puede analizarse lo que ocurre en los procedimientos de selección del contratista estatal.
En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará con una distinta vía procesal para
accionar ante la justicia –o aún, sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se
sostiene, creo que erróneamente, que ocurre en jurisdicción nacional- sino que podrá verse
sometido a un verdadero estado de indefensión frente a un actuar irregular de la Administración
Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante la sustanciación de un determinado
procedimiento de selección.
Imaginemos que en una licitación pública las ofertas de dos licitadores se encuentran en exacta
paridad de condiciones, difiriendo sólo en que la oferta A es más barata que la oferta B. En estas
condiciones no cabe duda que la adjudicación debería beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya
producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la comisión de
adjudicación, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B a mejorar su precio permitiendo
que éste modifique su oferta, rebajando el valor de esta y otorgando condiciones financieras que
la conviertan en más conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que
resulta beneficiada con la adjudicación.
Pero desde la interposición del recurso administrativo hasta la sentencia definitiva transcurrieron
(suponiendo una celeridad espacialísima en ambas sedes) 18 meses. En el ínterin, el oferente B,
ya contratista, ejecutó su contrato y cobró su precio.
Lógicamente nadie puede pretender que la Administración demuela la obra pública o se deshaga
de las cosas suministradas (que seguramente ya estarán consumidas) para brindarle la
oportunidad al administrado agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de
selección, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de objeto.
Por .consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de responsabilidad del
Estado por actos administrativos, la Administración debería indemnizar a quien hemos
identificado como el oferente A por los daños y perjuicios sufridos. Pero el oferente A sólo es
titular de un interés legítimo, lo que no da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, sino
sólo a la anulación del acto viciado.
Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el interés
que se busca realizar- es siempre el interés público, de tal manera que los intereses privados
sólo recibirán tutela jurídica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Común,
siempre con sumisión a los postulados del llamado Estado de Derecho
La incorrecta conducta de la Administración Pública (que bien puede ser un proceder contrario al
orden jurídico) sin perjuicio de -quizás- perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no
se dirige contra el simple denunciante, ni siquiera de manera indirecta.
Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de la conducta
administrativa, no se encontrará habilitado para ser parte de un recurso administrativo o en una
acción judicial. Sin embargo, como es de interés de la parte de la salud del todo, es decir, como
interesa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de quien
administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación administrativa, acuerdan al
administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el Bien Común. En este caso
se afirma que el administrado es titular de un "interés simple" que lo habilita a efectuar tal
denuncia, llamada "mera denuncia".
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera denuncia (por eso
corresponde utilizar la expresión "titular" de un interés simple) ya que existe la correlativa
obligación de la Administración Pública de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya
que como el Administrado no adquiere la condición de "parte" en el procedimiento administrativo,
la Administración no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones, ni a dictar el
acto administrativo definitivo, ni, en su caso, notificado al denunciante.
No sólo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la falta de obligación de
tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza del instituto. En definitiva, serán los propios
mecanismos de control de la Administración Pública los que examinarán y valorarán la conducta
denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por ello corresponde
Además, una vez admitida por la Administración la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que
debe otorgarle a ésta el trámite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado
en término. De lo contrario, la norma antes transcripta carecería de sentido práctico.
Hay casos excepcionales en los que se autoriza la acción y el recurso por parte del titular de un
interés simple. En estos casos la acción y el recurso son "públicos", ya que se "legitima a
cualquier administrado para impugnar un acto administrativo". Son casos de excepción,
justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado.
La lectura del segundo párrafo del art. 43 es entonces ―Podrán interponer esta acción en lo
relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, [tales como, a título enunciativo] [a]
cualquier forma de discriminación, a los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al
consumidor.‖ Por lo tanto comprende todo el capítulo segundo dedicado a ―Nuevos derechos y
garantías,‖ pues de ello se trata: de derechos de este alcance genérico, más los que surgen de
los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22.
Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los derechos de incidencia
colectiva de los Art. establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como
administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al ―control de los
monopolios naturales y legales.‖
En esto la Constitución está a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo
europeo, que son precisamente el ―derecho de la competencia‖ o competition law, dentro del cual
se encuadran el control de los monopolios, la prohibición de abuso de posición dominante, la
prohibición de determinadas ayudas estatales, etc.
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre
todo devolverse a los usuarios lo cobrado de más.
El detonante fueron las múltiples lesiones a los millones de usuarios telefónicos, que llevaron a
miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de que eso carecía de sentido y
de utilidad práctica no solamente para los justiciables sino también para la justicia.
La CSJN rechazó algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron por ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por privación de justicia. En cualquier caso, la
jurisprudencia federal de los demás tribunales fue afirmando cada vez con más fuerza esa
legitimación, llegando —en un círculo completo— virtualmente al principio del pretor romano,
enunciado al comienzo de este capítulo y ahora consagrado en la Constitución.
5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carácter ejecutorio de los actos, reglamentos y
contratos; el régimen especial de los bienes del dominio público; el agotamiento de la vía
administrativa; la creación de tribunales especializados y su carácter revisor, etc.
El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el
ejercicio de la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se
ejerce teniendo como fin el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el
interés del estado, sino el de la sociedad.
PRINCIPIOS GENERALES:
Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental para el ordenamiento
jurídico, ya que cumplen una función orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda
regulación jurídica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben
analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicación sobre la
materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u
otro.
El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho privado
(civil —obligaciones, contratos, sucesiones, familia—, comercial) en que en el primero se trata de
relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es así
al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida única y
exclusivamente a normas de derecho común: cuando tales normas se aplican al Estado, están
siempre modificadas o interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho público.
El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado derecho penal
sustantivo en cuanto la Administración requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y
normal funcionamiento. El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relación
de subordinación que impone el principio de la jerarquía administrativa, es evidente que la
potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no obstante su contenido sancionatorio y
represivo, corresponde al derecho administrativo.
Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carácter de derecho administrativo
especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su fundamento en razones didácticas y
prácticas, debido a la complejidad técnica y extensión que ha asumido actualmente.
Por lo común, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de
realizarse utilizando la técnica de la analogía, que presupone la adaptación previa de las mismas
a los principios que gobiernan las instituciones del derecho administrativo.
Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación al mismo de las
normas del derecho civil se realiza a través del procedimiento de la analogía que exige realizar
una tarea previa de adaptación a las normas y principios del derecho público.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de
nulidades al establecer que la aplicación del derecho civil a situaciones regladas por el derecho
administrativo debe efectuarse "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo
que constituye la sustancia de esta última disciplina". Lo expuesto es válido tanto para la
analogía en sentido estricto como para la llamada analogía iuris.
Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene
relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: 1) Capacidad de las personas
físicas; 2) Personas jurídicas; 3) Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos
públicos; 6) Prescripción, etcétera.
En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican los mismos
principios enunciados precedentemente, advirtiéndose tanto una tendencia hacia la intromisión
del derecho público en el derecho comercial (v.gr. en materia de sociedades de participación
estatal mayoritaria) como la utilización de las formas jurídicas mercantiles para crear entidades
de propiedad estatal (ej.: sociedades anónimas.
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no
forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de
normas jurídicas positivas, de principios de derecho público y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro
país arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teorías cesaristas y no las que enfatizan
el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes.
A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla ésta completamente legislada y por
ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios
constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institución de derecho
administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y
oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los órganos administrativos cuando los jueces no
imponen en tiempo oportuno la protección de la persona humana; a evoluciones e involuciones.
En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley,
doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las
fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste,
aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los
reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos
administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen,
pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales
o específicas.
De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a
deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en
derecho administrativo.
La clasificación que tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes
en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las mediatas también pueden llamarse
"subsidiarias". Es la clasificación que adoptaré en la presente obra. Pero las dificultades
aparecen cuando las distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificación y
encuadradas en ella. ¿Cuáles de dichas fuentes específicas son "directas" o "indirectas"; cuáles
"inmediatas" o "mediatas"? He ahí la cuestión. Entre los autores hay grandes discrepancias al
respecto.
Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicaré su carácter como tal,
expresando el motivo de ello.
Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina,
que actúa como elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley. En
cuanto a los "contratos" y a los "actos administrativos individuales".
Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitución, leyes (formales y materiales),
tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias": analogía, principios generales del derecho y
jurisprudencia, pues sólo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas
jurídicas una verdadera jerarquía o un sistema de prelación entre las diversas fuentes del
derecho.
Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas
jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se
encuentren en normas de distinto rango". También se ha dicho que el orden de prelación de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponderá
aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurídica y
legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás.
Los autores, en general, suelen establecer el orden jerárquico entre las diversas fuentes del
derecho. En concreto, ese orden jerárquico depende de cada ordenamiento jurídico.
En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho administrativo es el
siguiente:
a) Constitución Nacional.
d) Reglamentos administrativos.
e) Analogía.
g) Jurisprudencia.
h) Doctrina científica.
En cuanto al orden jerárquico que, como fuentes jurídicas, les corresponda al "contrato" y al "acto
administrativo individual", en el parágrafo pertinente me referiré a ello.
Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento.
Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se