1

RESEÑA DEL ESCUDO

1.- En la parte superior, una banda en sable (negro), que significa

disciplina y honestidad, tiene el mote o leyenda Nihil
Intentatum: "Nada que no se Intente".
2.- Como blasones el cuartel central, coloreado de gule (rojo),
fortaleza y osadía, evoca junto con la banda negra los colores
del poncho gaucho y la tradición salteña.
3.- Otros dos cuarteles laterales el azur (azul), significan verdad y
belleza.
4.- Al centro, JHS o anagrama de Jesús...
5.- ... con una paloma plateada que baja desde lo alto...
6.- ... portando en su pico un compás de oro como símbolo de
sabiduría.
7.- A la izquierda, la estrella del sol del escudo de la Provincia de
Salta.
8.- A la derecha, un castillo de oro, en recuerdo de Ávila, cuna de
la patrona de la Universidad, Santa Teresa de Jesús.
 3

REFERENCIAS DE ÍCONOS

Actividad en el foro.

Actividad de reflexión no obligatoria.

Actividad grupal.

Actividad individual.

Actividad obligatoria. Debe ser enviada para su evaluación.

Atención.

Audio.

Bibliografía. Lecturas Complementarias.

Glosario.

Página web. Internet.

Sugerencia.

Video.
 4

ÍNDICE
REFERENCIAS DE ÍCONOS ....................................................................................................................................... 3
CURRICULUM-VITAE.................................................................................................................................................. 7
LUIS RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS ....................................................................................................... 7
PLANIFICACIÓN .......................................................................................................................................................... 8
PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL ............................................................................ 8
EQUIPO DOCENTE ............................................................................................................................................. 8
FUNDAMENTACIÓN ............................................................................................................................................ 8
OBJETIVOS ........................................................................................................................................................ 10
CONTENIDOS .................................................................................................................................................... 10
METODOLOGÍA ................................................................................................................................................. 14
EVALUACIÓN ..................................................................................................................................................... 14
RECURSOS DIDÁCTICOS ................................................................................................................................ 14
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................................... 14
UNIDAD I .................................................................................................................................................................... 15
INTRODUCCIÓN AL DERECHO ............................................................................................................................... 15
CONSIDERACIONES PRELIMINARES ............................................................................................................................. 15
Omnipresencia del Derecho en la vida social .................................................................................................... 15
El Derecho supone el respeto al “otro” ............................................................................................................... 16
Derecho y latín .................................................................................................................................................... 17
Derecho y moral ................................................................................................................................................. 18
Diversas maneras de conocer el Derecho ......................................................................................................... 18
Derecho y lectura de casos ................................................................................................................................ 22
La persona, fundamento del Derecho ................................................................................................................ 22
Derecho y Literatura ........................................................................................................................................... 23
UNIDAD II ................................................................................................................................................................... 24
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO ..................................................................................................... 24
SIGNIFICADO DE LA VOZ PERSONA .............................................................................................................................. 24
A. ETIMOLOGÍA...................................................................................................................................................... 24
B. EL CONCEPTO DE PERSONA EN ROMA................................................................................................................. 24
C. LA PERSONA, SER SUBSTANCIAL Y DIGNO ........................................................................................................... 25
D. EL APORTE DE FRANCISCO DE VITORIA Y DE IMMANUEL KANT ............................................................................. 27
CONCEPTO FILOSÓFICO-JURÍDICO DE PERSONA .......................................................................................................... 29
NOTAS CONCLUSIVAS ................................................................................................................................................ 31
EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ...................................................................................... 32
EL CONCEPTO DE PERSONA EN EL DERECHO INFRACONSTITUCIONAL ........................................................................... 33
EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA JURISPRUDENCIA ................................................................................................... 35
a. Supuestos de persona con pleno discernimiento ........................................................................................... 35
b. Supuestos de personas con disminución de discernimiento .......................................................................... 35
a. Personas por nacer ........................................................................................................................................ 35
b. Los incapaces ................................................................................................................................................. 37
c. Los menores de edad ..................................................................................................................................... 37
CONTROL DE LECTURA ....................................................................................................................................... 39
UNIDAD III .................................................................................................................................................................. 40
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL POSITIVISMO JURIDICO.................................................. 40
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................................................... 40
POSITIVISMO E IUSNATURALISMO JURÍDICOS: ALGUNOS DISTINGOS .............................................................................. 41
EL TEMA DEL ―COGNOTIVISMO‖ Y DEL ―NO COGNOTIVISMO‖ COMO DISTINCIÓN CAPITAL EN LA POLÉMICA BAJO ESTUDIO ... 43
ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLÁSICOS DEL IUSNATURALISMO JURÍDICO.............................................................. 44
Sófocles .............................................................................................................................................................. 44
Aristóteles ........................................................................................................................................................... 44
Cicerón................................................................................................................................................................ 48
ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLÁSICOS DEL POSITIVISMO JURÍDICO..................................................................... 49
EL ESCEPTICISMO ÉTICO: HANS KELSEN Y EUGENIO BULYGIN ..................................................................................... 53
 5

PROPUESTAS DE SUPERACIÓN DE LA TENSIÓN IUSNATURALISMO-POSITIVISMO JURÍDICO. EL LLAMADO ―DRITTER W EG‖

(TERCER CAMINO) ..................................................................................................................................................... 54
REFLEXIONES CONCLUSIVAS...................................................................................................................................... 56
CONTROL DE LECTURA ....................................................................................................................................... 58
TRABAJO PRÁCTICO ............................................................................................................................................ 58
UNIDAD IV ................................................................................................................................................................. 59
BIENVENIDOS A LA UDA IV ........................................................................................................................................ 59
Guía para lectura del texto de la UDA IV ........................................................................................................... 59
SUGERENCIA ............................................................................................................................................................ 59
UNIDAD V .................................................................................................................................................................. 61
LAS FUENTES DEL DERECHO ...................................................................................................................................... 61
UNIDAD VI ................................................................................................................................................................. 69
UNIDAD VII ................................................................................................................................................................ 70
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA ............................................................................................................................ 70
A. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................................................... 70
B. REPASO HISTÓRICO A LA TEORÍA INTERPRETATIVA .................................................................................................. 71
1. Introducción .................................................................................................................................................... 71
2. La tensión entre cetética y dogmática ............................................................................................................ 72
3. La compilación de Justiniano ......................................................................................................................... 75
4. Los Glosadores ............................................................................................................................................... 75
5. Los Post-Glosadores o Consultores ............................................................................................................... 76
6. El Humanismo ................................................................................................................................................ 77
7. La Teoría moderna o racionalista del derecho natural ................................................................................... 77
8. La Escuela Histórica ....................................................................................................................................... 79
9. La “nueva” escuela Histórica: Rudolf von Ihering ........................................................................................... 80
C. LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN EN EL ―POSITIVISMO JURÍDICO‖ ........................................................................... 81
1. La interpretación como “aplicación de la ley” ................................................................................................. 81
2. Empleo de los cánones interpretativos positivistas por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema ..... 84
(i) interpretación “lógica” o de la “voluntad del legislador”: ................................................................................. 84
(ii) La interpretación “histórica”: .......................................................................................................................... 85
(iii) La interpretación “sistemática”. ..................................................................................................................... 86
D. EL APORTE DEL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE .................................................................................................. 87
E. LA PERSPECTIVA IUSNATURALISTA CLÁSICA O ―RAZÓN PRÁCTICA‖ ............................................................................ 88
1. Las características de la teoría de la Razón Práctica en materia de interpretación ...................................... 91
(i) Apertura del Sistema Jurídico. ....................................................................................................................... 91
(ii) Para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario que sea moralmente justo. ... 92
(iii) Valoración de la realidad de las cosas. ........................................................................................................ 93
(iv) La puesta en correspondencia de “Ser” y “deber ser”. ................................................................................. 93
2. Los cánones interpretativos “iusnaturalistas” y su empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte
Suprema ............................................................................................................................................................. 94
(i) Directriz de la epikeia griega. ......................................................................................................................... 94
(ii) Directriz del control de constitucionalidad de las leyes. ................................................................................ 95
(iii) Directriz teleológica. ...................................................................................................................................... 97
(iv) Directriz de “Autoridad”. ................................................................................................................................ 98
(v) Directriz de la aequitas romana y Directriz de la aequitas judeo-cristiana. .................................................. 99
(vi) Directriz del “derecho natural”. ................................................................................................................... 101
(vii) Directriz de los principios ........................................................................................................................... 102
(viii) Directriz de la Totalidad. ........................................................................................................................... 103
UNIDAD VIII ............................................................................................................................................................. 106
LA JUSTICIA Y EL DERECHO ............................................................................................................................... 106
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................................... 106
LA TESIS DE HANS KELSEN SOBRE LA NOCIÓN DE JUSTICIA Y SU CRÍTICA .................................................................... 107
MATERIALES PARA LA CONFIGURACIÓN DE UNA TEORÍA DE JUSTICIA ........................................................................... 109
UN ESTUDIO DE LA FÓRMULA DE LA JUSTICIA............................................................................................................. 115
ANÁLISIS DE LA FÓRMULA DE LA JUSTICIA ................................................................................................................. 121
LAS CLASES DE JUSTICIA Y SU REPERCUSIÓN EN LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA ............................................. 123
 6

APUNTES CONCLUSIVOS: DE LA INTEGRACIÓN DE LAS CLASES DE JUSTICIA EN LA VIDA SOCIAL A UNA DEFINICIÓN
APROXIMATIVA DE DERECHO. ................................................................................................................................... 129
 7

CURRICULUM-VITAE

LUIS RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS

Salta, 1960.

Abogado, Universidad de Buenos Aires, 1984.

Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, España, 1989, calificado

―Aprobado Cum laude, por unanimidad‖.

Estudios post-doctorales en la Universidad de Münster, Alemania, 1990-1991 y en el Instituto

Internacional de Derechos Humanos, Estrasburgo, Francia, 1997.

Desde 2006, Profesor Titular de Introducción al Derecho y de Filosofía del Derecho, Universidad
Católica de Salta, programa a Distancia.

Desde 2010, Profesor Titular de Introducción al Derecho, por concurso, Universidad Católica de Salta,
sede Castañares.

Desde 2013, Profesor Titular Regular, Teoría General y Filosofía del Derecho, Universidad de Buenos
Aires, enseñando también en la maestría de Magistratura Judicial y en el Doctorado en Derecho de esa
Universidad.

Premio ―Accésit‖ de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires (2010) por
el libro ―Teoría del Derecho‖.

Miembro correspondiente con residencia en Salta de la Academia Nacional de Ciencias Morales y

Políticas y de la Academia de Ciencias Morales, Políticas y Jurídicas de Tucumán.

Entre 1999-2009, Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Desde 2009, Juez de la Cámara Federal de Salta.

Publicó cuatro libros, con varias ediciones, y más de sesenta artículos en revistas nacionales e
internacionales en castellano, alemán, francés, italiano y portugués, sobre temas de: Teoría del
Derecho; Derechos humanos y derecho constitucional, e Interpretación Jurídica y Hermenéutica
Filosófica.
 8

PLANIFICACIÓN
AÑO LECTIVO
2017

PROGRAMA DE CÁTEDRA MODALIDAD NO PRESENCIAL

UNIDAD ACADÉMICA: FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA: DERECHO

CÁTEDRA: Introducción al Derecho AÑO: 1º RÉGIMEN: Anual

EQUIPO DOCENTE
PROFESORES
Dr. Luis Renato Rabbi-Baldi
Dra. Natalia Muller
Dr. Leandro Pacheco
Dra. Denise Blajean
Dra. Florencia Bondorevsky

FUNDAMENTACIÓN
La enseñanza de la asignatura Introducción al Derecho se desarrollará de acuerdo con el programa
que se adjunta a continuación

En relación con los temas básicos que deben transmitirse a los alumnos, cabe en primer término
afirmar que se apunta a brindar al estudiante elementos teóricos que le permitan identificar,
sistematizar e interpretar el fenómeno jurídico, sin dejar de advertir que dichas aproximaciones teóricas
descansan sobre puntos de partidas plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una
permanente y exigente valoración acerca de las consecuencias éticas que aquellas sobre el objeto
examinado.

Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de modo liminar, debe llamar
la atención acerca de la ―inevitabilidad‖ del fenómeno jurídico y, de paso, acerca de su carácter
eminentemente ―práctico‖ en tanto el derecho se ordena a regular conductas humanas intersubjetivas.
Estos datos, bien ilustrados a partir de la ―omnipresencia‖ del derecho en el quehacer diario (éste, en
efecto, es absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y, por tanto, de su repercusión sobre
los actos más nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a ―desacralizalo‖ como a remarcar su importancia
y la necesidad de ―comprenderlo‖ desde una perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta
imprescindible plantear la necesaria indagación acerca del ―quid ius?‖ (―¿qué es el derecho?‖ o, como
más tarde se ha preguntado Cotta, ―¿para qué‖ o ―porqué el derecho?‖), como paso previo a la
pregunta acerca del ―¿quid iuris?‖ (―¿cuál es el derecho existente -puesto; válido; vigente y, en su caso,
eficaz- de un lugar determinado?), todo lo cual concluirá en el arduo proceso interpretativo de aquel. De
este modo, se propugna precisar la existencia de tres campos de análisis: (I) el relativo a la
fundamentación del derecho; (II) el concerniente a la estructura básica del derecho positivo de un país
determinado y, finalmente, (III) su momento metodológico o interpretativo.

(I) En lo que concierne al primer campo, conviene considerar que una reflexión filosófica no es, como
expresa Aymerich, un ―lujo‖, sino una verdadera ―necesidad‖, máxime si ésta nace o tiene su origen en
una práctica y, en definitiva, se orienta a dar razón de ella. Siguiendo a Aristóteles, no filosofamos para
saber lo que es virtuoso, sino para hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido del
derecho y su finalidad (su ―función‖, podría ahora decirse con Bobbio) toca de modo directo con el tipo
de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello conduce a una conclusión de la mayor
relevancia: el hecho de que detrás de todo planteamiento filosófico late una perspectiva crítica
innegable e insustituible. En efecto; desde el ―sapere audere‖ kantiano cristalizado en su conocido
 9

ensayo acerca del significado de la Ilustración, la Modernidad ha puesto el acento en la trascendental

tarea crítica de la razón a las estructuras existentes y, entre ellas, a la realidad jurídica. Una reflexión
filosófica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea de actuar como crítica, en nuestro caso, del
ordenamiento jurídico aunque para ello es menester, siguiendo nuevamente al filósofo de Königsberg,
por un lado, conocerlo, esto es, ser un ―técnico‖ del ―quid iuris‖ y, por otro, estar dotado de una
perspectiva formal de conceptualización filosófica, desde la cual es posible dar sentido a esa crítica (el
―quid ius‖?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, una reflexión de este tipo no puede ser solo jurídica o
solo filosófica, sino que exige, tanto como sea posible, de ambas dimensiones.

Dentro del campo de lo filosófico, ocupan un lugar de excepción las teorías sobre el concepto de
persona y los derechos humanos; sobre la justicia y sobre la persistente polémica entre iusnaturalismo
e iuspositivismo, las cuales contribuyen a afianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestión del
derecho justo y, más importante aún, como expresa López Calera, la autoconcepción humana de que
existen argumentos suficientes para creer que la razón puede explicar realidades que no son
comprensibles por medios estrictamente científicos. Pero conviene enfatizar que se ha aludido al plural
(―argumentos‖) pues, precisamente porque existen muchos; muy variados y opuestos entre sí, la tarea
de una reflexión filosófica sobre el derecho es, precisa García Amado, más que criticar, ―enseñar a
criticar‖, esto es, proveer de un instrumental que permita aproximarse al ―quid iuris‖? desde distintas
perspectivas a fin de comprenderlo de una manera más acabada y, también, y es oportuno precisarlo a
jovenes estudiantes, de un modo más modesto.

(II) En lo que concierne al campo del ―quid iuris?‖, la ciencia del derecho se ocupa de conocer el
derecho formalmente válido: su objeto de estudio lo constituye, por de pronto, la distinción y conexión
con otros ordenamientos de la vida social; el examen de los conceptos jurídicos fundamentales; la
distinción y clasificación de sus ramas; las diversas vías o fuentes mediante las que resulta conocido y
el sistema bajo el que se estructura. En este campo, y luego de precisadas la teorías más conocidas
respecto del reconocimiento y producción del derecho, cabe poner el acento en el excepcional papel
que desempeñan, en un horizonte formal, las normas jurídicas tanto en su dimensión de ―reglas‖ como
de ―principios‖, por lo que su análisis resulta insoslayable, así como el de la capital noción de ―sistema‖
que acoge a aquellas y que remite a la disputa acerca de su carácter ―cerrado‖ o ―abierto‖.

La misión de una Teoría del Derecho como la que pretende presentarse es, pues, familiarizar al
estudiante con los conceptos fundamentales de la ciencia jurídica que, a lo largo de la carrera, serán
profundizados en detalle. Sin embargo, no debe pensarse que estos campos importan compartimentos
estancos. Las vinculaciones y, más aún, las dependencias son siempre muy notables. Como explica
Krawietz, desde una perspectiva sociologista, la teoría del derecho tiene por fin aclarar la función social
del derecho positivo, el cual, por lo demás, se concibe como una técnica que pone a disposición de los
ciudadanos un tipo específico de medios con los que lograr fines determinados.

(III) La fundamentación y el conocimiento fenoménico del derecho no son ajenos a la interpretación

jurídica sino que la suponen de manera consustancial. Se abre, pues, para toda teoría jurídica el
momento metodológico.

Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretación no es solo de las normas,
sino que incluye, además, a los valores y a los principios, así como a las circunstancias de la causa o al
contexto social en la que aquélla se da cita, todo lo cual se ubica y, además, remite, a una –para
decirlo con Karl Larenz- ―conexión traditiva de sentido‖. Se trata, pues, de un proceso sumamente
complejo que, en parte, fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia, precisó que
la interpretación de la ley, en rigor, no es sino el análisis de las ―conductas‖ mediante la ley. Pero hay
más: ha de advertirse, con todo énfasis, que quien interpreta ―introduce‖ de modo insalvable su
formación; su officium; por lo que toda ―interpretación‖, como ya decía sagazmente Schleirmacher a
partir del sútil juego lingüístico que ofrece la lengua alemana es, en sí misma, una ―adición‖
(Auslegung/Einlegung). La tarea interpretativa alcanza entonces una vitalidad y una pluralidad notables
que impacta sobremanera sobre el derecho pues, en un sentido nada pequeño, termina
―reconstruyéndolo‖ o ―conformándolo‖ al ―hoy‖; a la actualidad, bien que, como se anticipó, jamás
puede ignorar el ―ayer‖ ya que, como recordaba Emilio Betti, éste último viene intermediado a través
de los ―anillos de la historia‖ que se sintetizan en la jurisprudencia y en la doctrina.
 10

De cuanto se lleva expuesto se infiere que el proceso interpretativo es, en si mismo, inacabable: la
interpretación se plantea, pues, en el horizonte de un ―Círculo Hermenéutico‖ que, empero, no tiene (no
debería tener) nada de vicioso, sino que actúa como una ―espiral‖ de argumentos que cooperan en su
desarrollo y configuración, tal la feliz expresión de Winfried Hassamer. Con todo, la peculiaridad de la
ciencia jurídica conduce, necesariamente, a un término cuanto menos formal por razones de
organización básica de la vida social lo cual, sin embargo, no impedirá la perpetuación teórica del
debate y su ulterior influencia en otras decisiones.

En ese contexto, como expresa Igartúa, el problema básico de la metodología no es tanto cómo aplicar
una cierta ―técnica interpretativa‖ sino ―cuál‖ técnica aplicar, entre un variado repertorio a menudo
contradictorio y de uso no siempre uniforme. Tales técnicas (cánones o directrices interpretativas),
decía ya tempranamente Gustav Radbruch, son el ―resultado de su resultado‖ y, precisamente por ello,
invitan a una apertura argumentativa; a la necesidad de dar ―razones‖ a fin de no dejar al intérprete, al
justiciable y al derecho mismo, barado sin remisión. A hacer frente a esa exigencia se dirigen las
conocidas teorías argumentativas desarrolladas en los últimos decenios y entre las que cabe destacar
la de Robert Alexy en razón de su esfuerzo teórico y de su valor pedagógico, aunque no siempre o,
incluso, muy esporádicamente, encuentre un adecuado correlato en la práctica.

Precisamente a propósito de lo que acaba de señalarse, es necesario poner de relieve que todos los
temas expuestos son permanentemente cotejados con la práctica de los tribunales, lo que permite a los
estudiantes obtener una adecuada ponderación de la actualidad y valor de tales planteamientos y de
los diversos modos de enfrentar los difíciles desafíos que plantea la realidad.

Es seguro, en fin, que no existe –contra Ronald Dworkin- una ―única respuesta correcta‖ y es más que
probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho. Con todo, acaso en ello estriba la prudente y,
quizá, la gran enseñanza que pueda ofrecer un curso introductorio a la ciencia del derecho.

OBJETIVOS

CONTENIDOS
UNIDAD DE APRENDIZAJE I
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
1. Omnipresencia del derecho en la vida social
2. El derecho supone el respeto al ―otro‖
3. Derecho y latín
4. Derecho y moral
5. Diversas maneras de conocer el derecho
6. Derecho y lectura de casos
7. La persona, fundamento del derecho
8. Derecho y Literatura

UNIDAD DE APRENDIZAJE II
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
1. Significado de la voz persona
a. Etimología
b. El concepto de persona en Roma
c. La persona, ser substancial y digno
d. El aporte de Francisco de Vitoria y de Immanuel Kant
2. Concepto filosófico jurídico de persona
3. Notas conclusivas
4. El concepto de persona en la Constitución Nacional
5. El concepto de persona en el derecho infraconstitucional
 11

6. El concepto de persona en la jurisprudencia

a. Supuestos de persona con pleno discernimiento
b. Supuestos de personas con disminución de discernimiento
i. Personas por nacer
ii. Los incapaces
iii. Los menores de edad

UNIDAD DE APRENDIZAJE III

LA TENSIÓN ENTRE “DERECHO NATURAL”
Y “POSITIVISMO JURÍDICO”:
1. Introducción
2. La querella entre el ―Derecho Natural‖ y el ―Positivismo jurídico‖
3. El ―Derecho Natural‖. Algunos textos y argumentos clásicos
a) Sófocles
b) Aristóteles
c) Cicerón
4. El ―Positivismo jurídico‖. Algunos textos y argumentos clásicos
a) La posición de Callicles en el Gorgias de Platón
b) Thoma Hobbes
c) El ―derecho natural‖ en el nacionalsocialismo
d) El escepticismo ético: H. Kelsen y E. Bulygin
5. Propuestas de superación de la dialéctica ―Derecho Natural-Positivismo Jurídico‖: el llamado ―Dritter
Weg‖ (―tercer camino‖)
6. Reflexiones finales ―a la vuelta‖ del ―tercer camino‖

UNIDAD DE APRENDIZAJE IV
“TÍTULOS” Y “MEDIDAS”
NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
1. Introducción
2. Los ―títulos‖ naturales
a) Discernimiento a partir de la ―naturaleza humana‖
b) Clases de derechos naturales
c) Los derechos ―humanos‖ como derechos naturales
d) Los derechos ―constitucionales‖ como derechos naturales: la interpretación de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
e) Un ejemplo: la causa ―Saguir y Dibb‖
3. Las ―medidas‖ naturales
a) Discernimiento a partir de la ―naturaleza de las cosas‖
b) Factores que determinan las ―medidas‖ naturales. Aplicación legislativa y jurisprudencial
i. Finalidad
ii. Cantidad y cualidad
iii. Relación
iv. Tiempo
4.―Títulos‖ y ―medidas‖ positivas
a) Introducción
b) Los ―títulos‖ positivos
c) Las ―medidas‖ positivas
5. Relaciones entre el derecho ―natural‖ y el derecho ―positivo‖
 12

UNIDAD DE APRENDIZAJE V
LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Introducción
2. Etimología. Significaciones diversas
3. Clases de ―fuentes‖
4. Las fuentes del derecho en la historia
a) El ―Derecho Común‖
b) El derecho de la ―Codificación‖
5. Hacia una sistematización de las fuentes del derecho
a) Introducción
b) El planteamiento originario
c) La ―reacción‖ por parte de la práctica legislativa y de la doctrina
i. Ejemplos eclécticos de codificación
ii. La propuesta de Gény
d) Hacia la superación del distingo entre fuentes ―formales‖ y fuentes ―materiales‖
e) Las fuentes del derecho de la ―post-codificación‖

UNIDAD DE APRENDIZAJE VI
EL SISTEMA JURÍDICO
1. Introducción
2. El planteamiento del ―Positivismo Jurídico‖
3. Las aporías del sistema jurídico ―positivista‖
a) Vaguedad
b) Ambigüedad
c) Contradictoriedad o inconsistencia
d) Redundancia
e) Lagunas
4. Hacia una superación de la propuesta sistemática del ‖Positivismo Jurídico‖
a) Insoslayabilidad de la idea de sistema
b) Sistema jurídico ―abierto‖ y pensamiento ―problemático‖
c) Sistema jurídico abierto: la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia
d) Sistema jurídico abierto: reglas y principios
5. La configuración del sistema jurídico
a) Introducción
b) Concepto de ―positivación‖ y de ―formalización‖
c) Unidad de la positivación-formalización de los elementos del sistema jurídico ―abierto‖
d) El tema de la no positivación del derecho natural. El distingo entre ―validez‖ y ―vigencia‖
e) Vicisitudes de la positivación-formalización del derecho natural
i. El progresivo ―conocimiento‖ y ―positivación‖ del derecho natural
ii. Integración explícita e implícita del derecho ―natural‖ en el sistema jurídico
iii. ―Eficacia‖ del derecho natural en el sistema jurídico
f) Derecho natural e historicidad: la cuestión del ―ejercicio‖ de los derechos

UNIDAD DE APRENDIZAJE VII

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
1. Introducción
2. Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre ―cetética‖ (o ―finalismo‖) y
 13

―dogmática‖ (o ―formalismo‖)
a) La compilación de Justiniano
b) Los ―Glosadores‖
c) Los ―post-Glosadores‖ o ―Comentadores‖
d) El ―Humanismo‖
e) La teoría del ―Derecho natural‖ de cuño ―racionalista‖
f) La escuela ―Histórica‖
g) La ―nueva‖ escuela histórica: Ihering
3. La teoría de la interpretación en el ―Positivismo jurídico‖
a) Introducción
b) Configuración histórica
c) La interpretación como ―aplicación‖
d) Empleo de los cánones interpretativos ―positivistas‖ por parte de la jurisprudencia de la Corte
Suprema
i. La interpretación ―lógica‖ o de la ―voluntad del legislador‖
ii. La interpretación ―histórica‖
iii. La interpretación ―sistemática‖
4. El aporte del movimiento del ―Derecho libre‖ al fenómeno interpretativo
5. La perspectiva ―Iusnaturalista clásica‖ (o de la ―razón práctica‖) de la interpretación
a) Introducción
b) Notas características de la teoría ―práctico-prudencial‖ de la interpretación
i. La valoración de la realidad de las cosas
ii. De la ―aporía‖ de la aplicación a la interpretación como ―puesta en correspondencia‖ de norma
y caso
iii. La ―apertura‖ del sistema jurídico y el ingreso de los principios
c) Empleo de los cánones interpretativos ―iusnaturalistas‖ por parte de la jurisprudencia de la Corte
Suprema
i. Introducción
ii. Pautas de interpretación ―intranormativas‖
- Directriz de la epikeia griega
- Directriz del control de constitucionalidad de las leyes
- Directriz teleológica
iii. Pautas de interpretación ―extranormativas‖
- Directriz de autoridad
- Directriz de la aequitas romana
- Directriz de la aequitas judeo-cristiana
iv. Pautas de interpretación ―extra‖ e ―intra‖ normativas
- i. Directriz del ―derecho natural‖
- ii. Directriz de los ―principios‖
- iii. Directriz de la ―totalidad‖.

UNIDAD DE APRENDIZAJE VIII

 14

LA JUSTICIA Y EL DERECHO
1. Introducción.
2. La tesis de H. Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica.
3. Materiales para la configuración de una teoría de la justicia.
a. Sobre la triple clasificación de la justicia y su gravitación en la realidad de la vida.
b. La relación entre justicia y derecho.
c. La tríada justicia, derecho y ley.
d. Clasificación de las teorías de la justicia.
e. El ―dar a cada uno su derecho‖ en el horizonte de una teoría ―normativo-material‖ de la justicia.
4. Un estudio de la fórmula de la justicia.
a. La justicia como virtud: el aporte de Sócrates.
b. La clasificación de la virtud de la justicia según Aristóteles.
c. La justicia ―perfecta‖ y su concreción en la ―legal‖.
d. La justicia ―particular‖.
e. La justicia ―distributiva‖.
f. La justicia ―correctiva‖.
g. Análisis de la fórmula de la justicia.
h. Dar.
i. A cada uno.
j. Su derecho.
k. Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y la jurisprudencia.
l. La justicia ―conmutativa‖.
m. La justicia ―distributiva‖.
n. La justicia ―legal‖
5. Apuntes conclusivos.

METODOLOGÍA

EVALUACIÓN

RECURSOS DIDÁCTICOS

BIBLIOGRAFÍA
BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
LUGAR Y
AUTOR TÍTULO EDITORIAL AÑO DE
EDICIÓN
Ábaco, 3º
Buenos
RABBI-BALDI edición
―Teoría del Derecho‖. Aires.
CABANILLAS Renato corregida y
2013.
aumentada.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
En el libro citado y en clase se sugiere bibliografía complementaria.
 15

UNIDAD I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Omnipresencia del Derecho en la vida social

El derecho parece coexistir con el ser humano de modo inevitable, por más que ello
no sea apreciado a simple vista. Observen, a mero título de ejemplo, el derrotero de
cualquiera de ustedes, en el camino de su domicilio a la universidad, para escuchar
ésta o cualquier otra clase.

 Por de pronto, es posible que sus casas pertenezcan o no a sus padres. Si

ocurriese lo primero, ellos son propietarios. En ese caso, dicho carácter puede
ser debido a un contrato de compraventa, mediante el que adquirieron el bien de
un tercero.

 A su vez, tal contrato pudo formalizarse a través de un préstamo de una entidad

bancaria, el que fue afianzado mediante una hipoteca que grava el inmueble por
cierto número de años.

 Pero también, puede suceder que la casa fuera recibida a título de donación por
parte de uno de sus abuelos.

 Asimismo, puede ocurrir que sus padres no sean propietarios, sino que posean la
propiedad a título de locatarios, luego de haber firmado un contrato de alquiler,
usualmente por dos años.

Sin embargo, la relación -acaso impensada- entre ustedes y el derecho no concluye

allí. El Derecho en la
vida cotidiana.
Luego de caminar un par de cuadras toman un autobús que los conduce a la
universidad. Al subir, adquieren un boleto, lo que significa concluir un contrato de
transporte que supone ciertos derechos y deberes, tanto como para ustedes como
para la empresa de transporte.

Llegados a la universidad, si ésta fuera –como lo es en el presente caso- de

carácter privado, pueden concurrir a una de sus oficinas a abonar la cuota del mes.
Se trata de una obligación (de un deber) que han asumido como contrapartida por el
servicio educativo que reciben a diario (clase, el módulo, la descarga hogareña).

A su vez, es una regla de la universidad que sus profesores cumplan con su

obligación. Éstos -que reciben una paga por sus tareas, es decir que han celebrado
con la institución un contrato de trabajo-, se hallan compelidos, como
contraprestación por su sueldo, de cumplir determinadas obligaciones, entre las que
se destacan la entrega de un programa al inicio de clases, con su bibliografía y
precisas indicaciones sobre el desarrollo del curso.

Al cabo de la asistencia esa mañana a varias clases, ustedes regresan a casa.

Durante el trayecto reciben una llamada de uno de sus progenitores. Como se ve,
disponen de un aparto de telefonía celular contratado con una empresa, la que les
 16

ha entregado el artefacto en comodato (esto es, con derecho a uso, ya que la

propiedad no es vuestra, sino de la firma).

A su vez, ustedes suscribieron oportunamente otro acuerdo por el que, contra una
suma en dinero, gozan de determinados minutos de comunicación.

Quien los llama, uno de sus padres, no está de buen humor: ha recibido hace unos
minutos la llamada del vecino, enfadado porque la noche previa, la música estaba a
todo volumen hasta altas horas.

La intención era recordarle que las ordenanzas municipales prescriben silencio a

partir de la medianoche, durante los días de semana. Evidentemente, ustedes no
respetaron dicha regla, una norma básica de coexistencia con los demás, que ha
sido expresada por la comuna a través de diversas disposiciones.

Este rápido relato –que podría extenderse con un sinnúmero de otros ejemplos-
presenta un primer dato de experiencia: el derecho se halla presente en la vida
diaria de manera constante, diríase inevitable.

Los autores romanos sintetizaron este dato a través de la expresión ―UBI No se puede
SOCIETAS, IBI IUS‖, que quiere significar ―donde está la sociedad, está el derecho‖. prescindir del
Una comunidad, en efecto, no puede prescindir del derecho, entendiendo por Derecho.
derecho -baste por ahora esta precisión-

Una razonable organización de las personas y cosas (bienes) que pertenecen a

todos y cada uno de quienes la integran y que resulta necesaria para garantizar
la coexistencia que todo grupo requiere.

El Derecho supone el respeto al “otro”

Los ejemplos que se han detallado en el apartado anterior están suponiendo un
cierto orden, una razonable organización de la vida comunitaria: el hecho de que
durante la semana la música no sea elevada a partir de un determinado momento,
está entrañando el respeto que unos se profesan por otros. Y ese respeto (un bien),
implica el reconocimiento de otros bienes: el del reposo, el del trabajo diario que es
posible si antes se ha reposado, la tolerancia por la vida privada del vecino, por su
tiempo, por su salud física y espiritual. Bienes éstos que no solo gravitan sobre el
vecino sino que, obviamente, pertenecen a todos por igual y que, por ende, el
derecho se esfuerza en reconocer y en no dañar. ―Neminem laedere‖.

Al principio del ―Digesto‖, el famoso libro jurídico romano, se leen los ―tria
praecepta iura‖ (tres preceptos jurídicos), uno de los cuales es el que se acaba de
citar y que significa ―no dañar al otro‖. Así, pues, ―no dañar al otro‖ entraña tanto
como ―no me dañen a mí‖.

Esto es, respeten ciertos bienes míos (mi salud física; psíquica; mi tiempo de
descanso; mi entrega al trabajo, etc.), del mismo modo que yo resguardo los bienes
propios de los demás.

Neminem laedere, no dañar al otro

Es interesante apuntar que otro de los tres preceptos jurídicos está íntimamente
vinculado al anterior:
 17

suum ius cuique tribuere, a cada uno lo suyo

Es claro: ―no dañar al otro‖ es una manera semejante de decir a cada uno lo suyo.
Eso suyo de cada uno (en el ejemplo que se viene dando, el respeto por la salud
física y psíquica del vecino; por sus horas de descanso) es algo, un bien, que hay
que respetar en cada quien y que, si se lo ha privado de ello, se le debe devolver,
se debe restaurar en su estadio anterior. Por ello, una de las definiciones más
divulgadas de la justicia (que se remonta al tiempo de los Siete Sabios de Grecia y
que, por supuesto, los romanos hicieron suya), es la de ―dar a cada uno lo suyo‖.
Ese dar -como se verá en la unidad VII- es un término de alcance vasto pues
significa tanto:

 “darle algo a alguien que se ha visto privado de ese algo”.

 “respetarle a ese alguien lo que es de él”.

―No dañar al otro‖ y ―a cada uno lo suyo‖ reenvían al tercero de los preceptos
jurídicos que nos recuerda el ―Digesto‖. Se trata de:

“honeste vivere”, “vivir honestamente”.

Parece que el cumplimiento de los dos primeros requiere, inevitablemente, del

tercero. Sin una vida honesta, será seguramente difícil no dañar a otro y, en
definitiva, no privarlo de lo que es de él.

Derecho y latín
Permítanme una digresión: se ha aludido al saber romano y se han mencionado
expresiones de ese saber en su lengua originaria, el latín. El estudio de esta lengua
ha sido y todavía lo es en numerosas naciones, parte integrante de los programas
de enseñanza del nivel secundario. Se entendió que aporta a los estudiantes rigor
lógico a la hora de estructurar el pensamiento y que abre las puertas a la lectura de
un tesoro literario, histórico y artístico incomparable. Por desgracia, los planes de
enseñanza de nuestro país han abandonado –con raras excepciones- el estudio de
esta lengua. Es propósito de la cátedra que Uds. se familiaricen con algunos
aspectos de ella. Concretamente, con expresiones usuales latinas que se leen de
ordinario en las sentencias de los tribunales. A tal fin, los remito a la lectura del
trabajo del profesor español Jaime Arias Cayetano –que integra la bibliografía y que
puede además ser extraído de la web- intitulado ―El latín y el derecho romano en la
jurisprudencia civil del Tribunal Supremo durante 2006‖. Su lectura presenta otra
ventaja: familiarizará al estudiante con el derecho comparado, pues el artículo
ejemplifica el empleo del latín a partir de casos resueltos por un tribunal español.
 18

Derecho y moral
El derecho, en el mundo greco-romano, no es independiente de la moral. Podría
decirse, apropiándome libremente de una expresión del filósofo inglés John Austin,
que el derecho es un provincia de la moral. Es más, algunos autores, cuando
pintan el cuadro de la antigüedad greco-romana y, por supuesto, de la tradición
judía, sobre la que se estructura la cosmovisión cristiana, que tanto influye en el
derecho occidental, observan los estrechos lazos que unen a la religión, la moral y
el derecho.

Por lo pronto, aquí se desea señalar que el derecho (esa parcela de la realidad a
cuyo estudio ustedes se aproximan) tiene un sentido moral o, lo que es lo mismo,
no es indiferente a sus resultados; a sus consecuencias. Respetar el bien de la
salud física y psíquica del pasajero del autobús (en el ejemplo que se viene
brindando) no es una opción entre tantas otras a la que, por ende, se puede
renunciar; no es el producto de tirar la moneda. Dicho vulgarmente: no da igual. Por
el contrario, es un deber, un algo que debe ser realizado porque, de tal modo, no
se daña al otro, se le reconoce lo suyo. Para decirlo en términos del filósofo
alemán Inmanuel Kant, se considera al otro como un fin en sí mismo, no como un
objeto, es decir, como un algo que tiene precio y que, por ende, es
intercambiable por otra cosa. Se considera al otro como un sujeto, como un
alguien intocable, que merece sagrada consideración. Séneca, un distinguido
filósofo estoico, repetía, que la persona es una ―res sacrae‖, esto es, una ―cosa
sagrada‖. Todo ello, en última instancia, entraña vivir honestamente lo cual viene
a significar, en éstas páginas, vivir moralmente.

Diversas maneras de conocer el Derecho

Se ha dicho precedentemente que el derecho:

Es inevitable en el decurso humano

Entraña respetar al otro

Ostenta una dimensión moral

Pues bien, esta realidad (la realidad del derecho) a cuyo estudio ustedes se
aproximan ahora, puede ser examina de múltiples maneras. La cátedra considera
apropiado que dicho estudio se realice desde una cuádruple perspectiva. Martínez
Doral, en un libro ya clásico (―La estructura del conocimiento jurídico‖), alude a
cuatro perspectivas formales de conceptualización, es decir, cuatro maneras
diversas desde las cuales es posible familiarizarse con el derecho.

Se ejemplificará la idea central de este autor a partir de la consideración de la

libertad de expresión. Tal libertad se asume, en línea con lo dicho precedentemente,
como un ―bien‖. Dicho de otro modo, parece valioso que una comunidad goce de
amplias posibilidades de expresar sus ideas respecto de las decisiones del
gobierno; de los proyectos de los legisladores; de opiniones de sus congéneres, etc.
y, por tanto, resulta inadecuado lo contrario. Una consideración como la precedente
ostenta una dimensión filosófica, porque -para decirlo nuevamente con Kant-,
 19

apunta al quid ius, es decir, a responder a la pregunta acerca de qué es el derecho;

cuál es su sentido, su razón de ser.

En el ejemplo bajo estudio, se trata de indagar acerca del sentido de la libertad de

expresión; de las razones por las que resulta más adecuado que una sociedad
disfrute de dicha libertad que si no goza de ella. Tales razones (parece, en principio, Conocimiento
mejor que cada uno de nosotros pueda expresarse en libertad y respeto del otro, filosófico del
que lo contrario), suponen un ideal del ser humano según el cual una persona con Derecho.
capacidad de manifestarse puede, para decirlo con Aristóteles, colmar su
naturaleza, esto es, florecer en la mayor medida posible de sus dimensiones
físicas y espirituales. En una palabra, ser más y mejor persona. Planteamientos de
este tipo remiten a un nivel primero, básico o elemental; a un nivel filosófico.

El derecho, sin embargo, no aparece de ordinario desde esa perspectiva. Más bien Norma escrita:
suele emerger a partir del conocimiento de normas. La palabra norma, para seguir ley.
una clásica enseñanza del citado D`Ors, alude a escuadra, regla y de ahí a lo
recto, lo que corresponde realizar. Una norma, como se verá más adelante, puede
Norma no escrita:
ser escrita o no escrita. En el primer caso, suele denominarse ―ley‖; en el segundo, costumbre.
―costumbre‖.

Tomando la expresión ―norma‖ de manera lata, el ciudadano –por supuesto, ustedes

estudiantes de la materia-, conoce leyes que, si se sigue nuestra organización
constitucional, son emanadas de los municipios, de las provincias y de la Nación. La
regla de no escuchar música a volumen elevado durante los días de semana es,
evidentemente, una ley comunal (de ordinario denominada ordenanza,
denominación que alude, justamente, a poner orden en un determinado ámbito, en
el caso, en la ciudad).

Kant incluyó a este aspecto dentro de la pregunta quid iuris (―¿cuál es el derecho
positivo de este lugar?‖). No se trata ya de indagar cuál es el sentido último de una
respuesta determinada (¿―es mejor o es peor expresarse en libertad y con respeto a
los demás‖?), sino de averiguar cuál es la respuesta que a esta pregunta ha dado
una determinada comunidad.

Para seguir con el ejemplo, la ley suprema argentina (la Constitución Nacional), en
su art. 14 señala que: “todos tienen derecho de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa”. Se observa, entonces, que si alguien preguntara por la regulación
de la libertad de expresión en nuestro país, se podría responder, con la Constitución
en la mano, recitando el texto recién señalado. Dicho texto responde, para decirlo
con Kant, a la pregunta ¿cómo se halla regulado en un determinado país la libertad Conocimiento
de expresión? Más brevemente: ¿cuál es el derecho positivo de un determinado científico del
Derecho.
lugar? No se trata de preguntar –como también lo hizo Kant algo más arriba- si está
bien o está mal; si es más o menos razonable que en un país se respete la libertad
de expresión, sino ¿cuál es el tratamiento del tema en el plano legal? Martínez
Doral denomina a este nivel de conocimiento del derecho científico.

Pero los modos de conceptualizar el derecho no suponen solamente una mirada

filosófica y científica, sino que, para el autor que aquí se sigue, son necesarias
otras dos: la casuística y la prudencial.

La casuística significa descender al examen de un caso que puede ser tanto

hipotético (como lo plantea expresamente el autor recién citado), cuanto pretérito
(como se plantea en estas páginas). En rigor, siempre se trata de casos reales, pero Conocimiento
cuando quiere significarse que se está ante un caso ―hipotético‖ lo que se señala es casuístico del
que el caso ha sido alterado en cuanto al nombre de las partes, algunas Derecho.
circunstancias fácticas y otras consideraciones teóricas. Dicho de otro modo: se
propone al estudiante un asunto que tiene mucha semejanza con algún caso de la
 20

realidad pero que no es, estrictamente, el caso que ocurrió.

Si se sigue el ejemplo que se viene brindando, podría tratarse de una cuestión en la

que el Estado retacea la publicidad oficial a un periódico, lo cual puede terminar
afectando su viabilidad económica y, si se trata del único medio de prensa de una
localidad, tal pérdida puede gravitar negativamente sobre la información que reciben
los habitantes de ese lugar. Así, pues, supuestos como el descripto han existido en
la realidad de la vida. Entonces, si se da al estudiante un caso ya resuelto para que
lo estudie, se está ante un conocimiento del derecho pretérito. Si por el contrario el
caso en un supuesto de la cátedra estructura a partir de los aspectos reales, se está
ante un caso ficticio.

Mediante este tipo de ejercicio, los estudiantes pueden visualizar de manera

práctica:

Nivel filosófico: la libertad de expresión es un bien por cuanto resulta mejor que
una sociedad cuente con esa posibilidad.

Nivel Científico: en el caso de nuestro país, la Constitución Nacional en su art. 14

regula específicamente esa posibilidad. Nivel casuístico: se ofrece al estudiante un caso
en el que debe detectar la presencia de los anteriores niveles.

Sabemos, finalmente, que la cuestión no termina aquí, sino que se agregan a los ya Conocimiento
vistos, un nivel prudencial. ¿De qué se trata? La mayor distinción entre los tres prudencial del
niveles hasta aquí estudiados y este cuarto, es que mientras los primeros son Derecho.
esencialmente teóricos, es decir:

 estudian teorías o cosmovisiones respecto de ciertos tópicos (nivel filosófico);

 modos cómo una sociedad acuerda coexistir en torno de ellos (nivel
legislativo) o,
 soluciones sobre aspectos ya acaecidos (nivel casuístico o jurisprudencial).

El cuarto nivel es esencialmente práctico, puesto que resuelve una situación que se
presenta en el aquí y ahora; una situación que no ha sido resuelta antes y cuyo
resultado aún no se conoce. Ejemplos de este nivel pueden ser, entre muchos otros,
cuando un funcionario del Estado prepara un acto administrativo mediante el cual
se apresta a comunicar a un ciudadano el resultado de un concurso; cuando un
abogado particular prepara un escrito en representación de su cliente o cuando un
juez examina un caso, toma notas y comienza la redacción de la sentencia.

Como se advierte con facilidad, ni el funcionario, ni el abogado ni el juez han emitido

todavía, esto es, concluido, el acto, el escrito o la sentencia, respectivamente. Están
cavilando sobre el rumbo a tomar; estudian las circunstancias fácticas; el
ordenamiento jurídico; las opiniones doctrinarias; los antecedentes
jurisprudenciales, etc. Van y vienen con la mirada de las normas al caso vital, como
alguna vez escribió el iusfilósofo alemán Karl Engisch.

En un momento piensan que se debería ir en un sentido; luego, después de

consultar algún precedente o alguna prueba testimonial consideran que se debe
alterar el rumbo o, sin modificarlo, hacer incapié en un aspecto respecto de otro.
Todo eso alude al nivel prudencial; a lo que en Francia, a partir de Pascal, se
conoce bajo la expresión sprit de finesse (fineza de espíritu) y que los alemanes
denominan Fingegespitzgefühll (la sensibilidad de la yema de los dedos).

Dicho de manera simple, la prudencia supone el ―oficio‖; la experiencia sobre ciertas

cuestiones.
 21

Derecho, ciencia,
El nivel prudencial exige el conocimiento de los tres niveles anteriores: el sentido práctica.
último del problema a resolver; lo que el ordenamiento jurídico dispone al
respecto y lo que piensa la doctrina y la jurisprudencia. Supone, pues, un
conocimiento teórico. Pero ese conocimiento debe orientarse a la resolución del
problema concreto. Y esa tarea es práctica por excelencia.

Se llega así a una importante conclusión: el derecho es una ciencia práctica, es

decir, se orienta a resolver cuestiones que atañen a la conducta concreta de los
seres humanos.

El derecho no aspira a lograr el conocer, por el solo hecho de conocer, sino que
procura conocer para hacer. ¿Qué es eso que se quiere hacer? Como se anticipó,
Austin escribió que el derecho es una provincia de la justicia. Me parece una frase
feliz porque lo que se quiere hacer es, precisamente, justicia. De lo que se trata,
sintéticamente, es de dar a cada uno lo suyo, es decir, darle a cada quien lo que le
corresponde.

Se trata de un conocer para actuar procurando ajustar las relaciones sociales.

Como la tarea no es sencilla, se requiere de una virtud, la virtud de la prudencia.
Por eso el nivel prudencial es una dimensión esencialmente virtuosa. Resolver de
una o de otra manera no es una cuestión de tirar la moneda, sino que es una tarea
compleja que requiere ese fineza de espíritu que marca la sutil pero determinante
diferencia entre lo justo y lo injusto, entre lo que corresponde y lo que no; entre lo
que es debido y lo que es un exceso.

Como toda virtud, la prudencia supone un hábito, la habitualidad de dar a cada uno
lo suyo. Eso requiere, como recuerda Hervada, saber darlo (dimensión teórica) y
querer darlo (dimensión voluntaria). De ahí que los romanos definieran a la justicia,
como se verá en la unidad VII, como la constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo. Y de ahí que el derecho no sea una mera técnica (en griego,
tecné), sino un arte (en latín, ars).

Se trata de saber y de querer dar lo suyo de cada quien de la manera adecuada.

Celso, conocido jurista romano, escribió en una fórmula devenida famosa, que el
derecho (ius) es el ars boni et aequii (el arte de lo bueno y de lo equitativo).
 22

Derecho y lectura de casos

Otra digresión es necesaria: si se brindará al estudiante un caso para su lectura, es
preciso, en un primer momento, ―leerlo‖ con el estudiante. Una clase se dedicará a
ese cometido. El profesor efectuará una clase práctica, en la que leerá el caso,
renglón por renglón. Se sugiere, por ser una decisión sobre la que se volverá más
adelante para examinar diversos aspectos, la lectura y estudio del caso de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ―Saguir y Dib‖. Se pide a los estudiantes que lo
busquen de la página del Alto Tribunal.

La manera de leer y, en consecuencia, de comprender un caso ha sido bien

planteada por el profesor argentino Fernando Toller en un interesante trabajo cuya
lectura forma parte de estas páginas. Consideramos que el estudiante debe leerlo
con atención, pues las estrategias que brinda son muy útiles a tal fin. Dicha lectura
debe efectuarse juntamente con un caso jurisprudencial resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (caso ―pretérito‖). csjn.gov.ar

Se trata, en consecuencia, de un caso real, es decir, de un caso que existió. Se

estudia, para seguir con el ejemplo bajo examen, cómo se concibió la libertad de
expresión en una situación concreta. No es una situación que se debe resolver, sino
que se está ante un caso ya resuelto. De esta manera, no es un caso ―hipotético‖,
sino real, pero no es un caso actual, sino un caso pretérito. Se trata del nivel
casuístico o jurisprudencial; una tercer manera de acercarse al derecho.

La cátedra propone la lectura seleccionada de ciertos considerandos del caso

―Ponzetti de Balbin‖. De igual modo, tampoco es obligatorio acompañar –como se
hace ahora- el caso, pues el estudiante puede extraerlo de la página web
(csjn.gov.ar, sección jurisprudencia). Se sugiere que se haga el intento de obtenerlo
de ese modo, pues en lo sucesivo tal será la metodología de trabajo.

La persona, fundamento del Derecho

Dar a cada uno lo suyo pone en primera línea la cuestión relativa a ese a quien se
debe dar lo que es de él. Si tal es el objeto de la justicia, es claro que todo apunta a
que se le reconozca a cada quien lo que es de cada uno. Luego, las personas son
el fundamento, la razón de ser, del derecho. Si las personas dejan de poseer lo que
les corresponde, si resultan despojadas de aquello que les pertenece ¿qué sería de
ellas y de la vida social? Se estaría ante una situación desesperada, pues revelaría
la falta de respeto por el otro y la correlativa desconsideración del otro hacia mí. Por
ello, la tesis fundamental de esta materia se asienta sobre el hecho de que la vida
social -esa vida de la que todos participamos- requiere, como condición excluyente,
respetar a las personas en su esencialidad y permitirle el despliegue armónico de
sus capacidades para que, de esta manera, alcance su máxima plenitud posible.

Se trata de una alta aspiración pero, si se observa atentamente, todas las culturas a
lo largo de distintas épocas exaltaron la figura del ser humano, reconociéndolo
El ser humano:
como el motivo, la causa, de los diversos esfuerzos por alcanzar una coexistencia Motivo y causa.
pacífica y virtuosa. Algunos ejemplos ilustran esta idea. Así, en la antigua Grecia,
Sófocles, en su famosa obra teatral ―Antígona‖, sobre la que se reflexionará en la
unidad II, escribe: ―muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada más
asombroso que el hombre‖. De igual modo, el romano Luciano refiere en otra pieza
literaria que los hombres son ―dioses mortales‖. A su vez, el renacentista Pico
Della Mirándola, en una célebre obra intitulada ―Discurso sobre la dignidad humana‖
escribe que: ―en los escritos de los árabes” he leído el caso del sarraceno Abdalah.
Preguntado sobre qué era lo que más digno de admiración aparecía en esta especie
 23

de teatro del mundo, respondió: nada más admirable que el hombre‖. De igual
modo, mucho antes, en la Biblia, se lee esa célebre sentencia de que Dios hizo al
hombre a ―imagen y semejanza‖ suya (imago Dei), es decir, lo hizo sobre la base de
Dios, parecido a éste, lo que conecta con la ya citada frase de Luciano de
considerar al hombre como un dios, aunque mortal.

Derecho y Literatura
Las citas recién mencionadas proceden de orígenes y contextos diversos. Uno de
ellos es el de la literatura. Se trata de una observación interesante. El derecho es un
producto cultural pues es creación del hombre en su tiempo y lugar histórico. El
derecho responde, entonces, a las características propias del hombre en el contexto
en el que habita: aquel, en efecto, se preocupa ante una determinada realidad y, en
función de ella, legisla y juzga. La literatura también es hija de su tiempo. El hombre
escribe a partir de vivencias propias; experiencias que varían de época en época y
de lugar a lugar. Y es oportuno apuntar que las reflexiones del hombre, expuestas
literariamente, ayudan a comprender el derecho o sirven como punto de partida
para reflexionar sobre él.

En el párrafo anterior se reflexionó sobre el derecho a partir de la cita de obras

literarias. Por ello, es importante que acudan a la literatura, no solo como solaz
espiritual y como modo de cultivo de su intelecto sino, también, para comprender el
derecho y hacer ver sus omisiones y asignaturas pendientes. Recientemente se ha
explorado con entusiasmo en la doctrina la relación entre derecho y literatura.
Consideramos que se trata de un camino útil para el estudiante. De ahí que se
propone la lectura del texto adjunto, preparado por uno de los miembros, en el que
describe la relación entre derecho y literatura desde sus primeros planteamientos.
 24

UNIDAD II
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

SIGNIFICADO DE LA VOZ PERSONA

¿Qué significa la voz persona?, ¿a qué se hace referencia cuando se alude a la

persona? Se procurará contestar esta pregunta, en primer lugar, desde un nivel
etimológico, esto es, que hace referencia al origen de la palabra; luego, desde un
nivel filosófico, para lo cual se estudiará la manera cómo fue considerado el ser
humano en diversas culturas que, con posterioridad, influyen de manera diversa
sobre la nuestra; y, por último, se examinará el tema en su faceta jurídica a través
de una doble perspectiva: legislativa y jurisprudencial.

A. Etimología
 Según algunos autores persona proviene del griego prósopon, que
designaba el rostro o faz del hombre y, por extensión, la máscara.
 Para otros, el origen de la expresión es etrusco, phersu, y connota a un
personaje enmascarado o la máscara que lleva puesta.
 Asimismo, para algún autor romano, como recuerda Hervada, persona deriva
―del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplicó a las
máscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores‖. De
cualquier modo, como sintetiza este último autor, las tres teorías coinciden en
señalar como primer significado (…) la máscara, esto es, indica algo exterior al
hombre.

Esta última idea parece capital. La máscara alude a algo exterior al hombre. Luego,
no es lo mismo que el hombre. Habría entonces una distinción entre el ser humano y
la persona por cuanto ésta última refiere al papel que el hombre cumple en la vida
social. La máscara, en efecto, sirve para ocultar la verdadera realidad del
enmascarado, permitiéndole desempeñar un papel diverso del que genuinamente
aquél es. El ejemplo de las obras de teatro es sumamente gráfico, ya que en ellas
se asume un papel que no se corresponde con lo que el ser humano en verdad es.

B. El concepto de persona en roma

La noción recién referida es claramente perceptible en el mundo romano. Al
respecto, Beuchot señala que, en un principio, persona aludió a:

 Las máscaras que usaban los actores en el teatro;

 Luego se le dio el sentido del ―papel que juega la persona en la representación
escénica‖ y,
 Por último, ―pasó a significar la función del individuo en la sociedad‖ sin que,
en ningún caso, llegara a ―designar al individuo mismo‖.

De lo recién transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-romana

los seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y valorar de
modo semejante, ciertas características comunes a todos los seres humanos sino,
más bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la función; la capacidad o,
en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de
 25

la vida.

Se está, como expresa Hervada, ante una concepción ―estamental‖ de la sociedad,

noción que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se
extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo:

 En torno de castas (como sucede todavía hoy en algunos lugares de Asia);

 De seres libres y esclavos (como ocurrió prácticamente en todo el mundo),
 O de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval).

Según explica el autor citado, ―en términos genéricos (no en rigurosos términos
históricos) llamamos estamental a toda concepción de la sociedad, según la cual los
hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad
se constituye por estratos de personas o estados‖. A su juicio, ―es rasgo típico de la
sociedad estamental que la participación en la vida social -y, en consecuencia los
derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condición o
estado en el que el hombre está inserto y es desigual en función de dichos estados
o condiciones‖.

C. La persona, ser substancial y digno

Un giro copernicano en el concepto de persona se produce con el advenimiento de
la tradición judeo-cristiana. Conviene ir por partes. Una primera alteración en ese
concepto viene de la mano de las disputas cristianas respecto de los dogmas de la
Santísima Trinidad y de la encarnación de Cristo, ocurridas en el área de influencia
griega. Allí se estableció, en relación con el primer dogma, que Padre, Hijo y Espíritu
Santo constituyen una misma realidad, esto es, una única e idéntica esencia (en
griego, ousía), con tres subsistencias (en griego, hypostasis). ¿Cómo se tradujo
hypostasis al latín? Se empleó la voz persona. De esta manera, afirma Hervada,
―sin pretenderlo se creó la acepción filosófica de la palabra persona: una
subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual”, de donde
esta significación, originariamente no nacida en razón del hombre “resultaba
referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía
posterior la aplicó al hombre para explicar determinadas dimensiones de su
ser (por ejemplo, su dignidad)‖.

Se advierte con facilidad el cambio que se ha producido en el concepto de persona.

De una noción estamental, que hace referencia al papel que se desempeña en la De la noción
vida social, necesariamente diverso, se ha pasado a una idea substancial o estamental a la
esencial.
esencial: existe algo común, que une a todos los que son conocidos bajo el
nombre de persona.

De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales más allá de aspectos
accidentales, esto es, de roles, tareas o funciones siempre diversas; más allá de la
raza, del sexo, de la religión o de la nacionalidad. La incorporación, entonces, de las
características que son propias de la palabra ―hypostasis‖ a la voz persona en el
mundo latino, la ha trasmutado por completo. Se está ante otra noción.

Se inicia a partir de entonces, un estimulante proceso en que los padres de la Iglesia

y los primeros filósofos cristianos van configurando esta nueva significación de la
palabra latina ―persona‖. Aquí interesa precisar la célebre definición de persona
acuñada por el filósofo neo platónico romano Boecio, quien en el siglo V, escribe:
persona es la substancia individual de naturaleza racional.

Se advierte que substancia conecta más con ―esencia‖ (ousia) que con
―subsistencia‖ (hypostasis) y Beuchot da su parecer: Boecio prefiere persona en el
 26

sentido de substancia porque juzga que ―subsistencia dice algo todavía universal‖,
en tanto que ousia mienta algo individual. La persona contiene, pues, notas
esenciales, esto es, comunes a todos pero, al mismo tiempo, la persona es un ser
incomunicable; es él y sólo él. De ahí la nota de ―individualidad‖.

Por cierto, el hombre es el único ser de la creación que puede gobernar sus actos,
esto es, que no actúa mediante instintos. Puede optar y de hecho, constantemente
realiza elecciones entre diversas alternativas, procurando alcanzar objetivos más
elevados o, simplemente, aquellas que estima más pertinentes para su vida. Todo
esto supone el ejercicio de la libertad lo que remite al empleo de la razón. Por ello
Boecio concluye su definición apelando a la naturaleza racional del hombre.

En conclusión, la noción de persona queda liberada de la entonces dominante

dimensión estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de
común y natural; de substancial o esencial; de racional e individual que,
necesariamente, los torna iguales entre sí.

De igual modo, cabe resaltar en un dato que tiene una importancia superlativa y que
está ya insinuado en la noción de persona aquí perfilada. Como subraya
pertinentemente Hervada, ―el significado filosófico de persona encierra en sí, como
dimensión propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un
ser aislado, sino un ser-en-relación‖. En efecto, en las explicaciones trinitarias (…)
se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relación
entre sí: el Padre en relación al hijo (…) y ambos en relación al Espíritu Santo…. De
ahí que, concluye, al traducirse al latín la voz persona, se fundió en una
significación, al menos parcialmente, las dos líneas semánticas señaladas. En
efecto; se asumió la nota de ousía (esencia), para resaltar lo individual, lo propio de
cada ser humano. Y se incorporó la nota de hypostasis (subsistencia), en el sentido
de que, al igual que el Padre se relaciona con el hijo, las personas se relacionan con
los demás; la persona es un ser –como escribió Heidegger- que ―está con‖ (mit
sein), esto es, que coexiste con los demás, ya que sin los demás, sería imposible el
progreso social.

Una segunda alteración en el concepto de persona, que completa a la anterior, es la Persona y

que procede de la tradición judía y que adquiere gran desarrollo durante el dignidad humana.
Medioevo y luego, con el Renacimiento. Se trata de la influencia que cobra la
expresión dignidad humana, la que procede del Antiguo Testamento a partir del
relato, citado más arriba, según el cual Dios creó al hombre a ―imagen y semejanza‖
suya, de modo que justamente esa semejanza es lo que explica la nota de la
dignidad humana. En efecto; la persona es un ser humano digno en razón de ser
hecho a ―imagen y semejanza‖ de Dios.

Esta nota fundamental llamó la atención de la filosofía Occidental desde horas

tempranas. Beuchot lo advierte cuando escribe que ―el cristianismo pone como
principio absoluto de lo que hay, lo personal: no un algo, sino un alguien‖ que, en
última instancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuya
imagen fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que mucho
de la concepción cristiana de la persona se obtendrá por analogía con el Dios
personal. Se trata, pues, de ―alguien personal con quien se tiene una relación
personal‖. No se está ante una visión fatídica y circular de la historia, sino frente a
―una historia de la salvación; tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto,
de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por Él‖.

En la tardía Edad Media, Tomás de Aquino, profesor de la Universidad de París,

retoma esta enseñanza como sigue: la persona es lo más perfecto y, en cuanto
aquí importa, lo más digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su
subsistencia en la naturaleza racional y añade, “persona es la hipóstasis
 27

distinguida por la propiedad relativa a la dignidad”, de modo que si “lo más

digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturaleza
racional se llama persona”.

Se advierte con facilidad la influencia boeciana en el último tramo de la definición,

pero también se nota el empleo de la palabra ―subsistencia‖ (hypostasis), que
Boecio había preferido en favor de esencia (ousia). Sin embargo, el empleo de estas
voces no altera el significado que ha adquirido la palabra persona y que se ha
Relación:
descripto más arriba. Ahora bien, lo que aquí interesa destacar es el empleo de la persona, dignidad
voz dignidad, como sinónimo de lo más perfecto, lo cual es debido a la naturaleza y naturaleza
racional de la persona. Por eso, concluye el Aquinate, lo más digno es subsistir racional.
en la naturaleza racional, es decir, que el hombre sea un ser racional.

La asociación entre dignidad y persona, ya presente en Tomás de Aquino, se torna

muy patente entre los autores renacentistas, época en que la noción de dignidad
adquiere una enorme importancia. Posiblemente el texto más representativo de la
época sea el ya citado Discurso sobre la dignidad humana de Pico della
Mirandola, quien escribe:

―El hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y
animal admirable‖ de modo que ―es el ser vivo más feliz y el más digno por ello
de admiración‖.

Este reconocimiento no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas

obligaciones. Así, le recuerda que ―Tú mismo te has de forjar la forma que prefieras
para ti, pues eres el árbitro de tu honor, su modelar y diseñador. Con tu precisión
puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas
divinas‖. Y en ese intento, añade, ―debemos purificar nuestra alma de los impulsos
de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral‖ y ―disipar la tiniebla de la razón
con la dialéctica…‖, de modo de alcanzar las tres máximas que caracterizan la mejor
personalidad humana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton
(conócete a ti mismo); Ei (atrévete a ser).

Como se advierte de lo transcripto, las máximas encierran un gran densidad

intelectual y constituyen una importante interpelación a cada uno de nosotros. Su
puesta en práctica es todo un desafío, tarea que solo cabe realizar al hombre por
medio de un esfuerzo continuado y esforzado, que pone en primera línea el papel
de la libertad y de la razón, notas éstas que explican y justifican porque se considera
a la persona como portadora de ―dignidad‖, es decir, de una superioridad o
eminencia.

D. El aporte de Francisco De Vitoria y de Immanuel Kant

La época moderna es rica en otros ejemplos en los que se exalta la relación entre
persona y dignidad. El libro expone el caso de diversos autores respecto de los
cuales cabe retener dos nombres: Francisco de Vitoria e Immanuel Kant.

El primero resulta muy importante porque representa la extensión del concepto de

persona a los habitantes americanos, a los que los europeos acaban de conocer
luego del desembarco colombino de 1492. Hoy en día dicha extensión puede
parecer banal o evidente. Pero en aquel momento las cosas no eran tan obvias y, de
hecho, fue intensamente discutida la condición filosófico-jurídica de los aborígenes
americanos. El libro explica algunos de los aspectos de esa discusión, a cuya
lectura los remito, dado que se formulan preguntas en torno de este punto. Aquí
interesa retener la tesis fundamental de Vitoria, distinguido catedrático de la
Universidad de Salamanca, quien escribe en 1532 una disertación o relección sobre
los indios americanos.
 28

Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida una

república de la que emana, entre otras consecuencias, un derecho natural de
comunicación entre los pueblos (ius comunicationis), postura ésta que es una
ampliación, a escala mundial, del reconocimiento de la igualdad ontológica de todos
los seres humanos. Vinculada la tesis recién expuesta al problema concreto sobre el
que debió expedirse, fluye sin esfuerzo la condición personal (en el sentido
postulado a partir de la interpretación de los primeros teólogos y filósofos cristianos)
de los aborígenes americanos, con lo que, garantizada la igualdad ontológica de
éstos respecto de los demás habitantes del planeta, y planteados a partir de dicho
―derecho de comunicación‖, otros derechos-deberes entre las personas, se está
ante el primer antecedente de las modernas declaraciones de derechos humanos.

La tesis de Vitoria se profundiza cuando se opone a la postura que considera que el La condición de
dominio sobre las cosas se obtiene por la pertenencia al estado de gracia, por lo que imago Dei propia
al no ser cristianos, los aborígenes no tendrían dominio sobre sus propiedades y, en del hombre.
última instancia, sobre su propio ser.

La crítica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los

argumentos estudiados hasta el presente, considera que la capacidad de dominio de
los aborígenes sobre sí y sobre sus posesiones reside en la condición de imago Dei
propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Génesis,
1, 26, según el cual ―Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos
dominen los peces del mar, etc.”. Ahora bien: conviene reparar que esta afirmación
no vincula sólo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinión de Vitoria, la
condición de imago Dei es propia de todo hombre sin distinción alguna, ya que éste
«es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego
no lo pierde por el pecado mortal».

Podría decirse que el círculo de los autores modernos que más han trabajado la
relación persona=dignidad se cierra con la obra de Kant, producida a fines del siglo
XVIII.

Este autor distingue con nitidez entre: ―los seres cuya existencia no descansa en
nuestra voluntad, sino en la naturaleza‖, los cuales, ―si son seres irracionales‖ tienen
un ―valor relativo como medio, y por ello se llaman cosas‖; de ―los seres racionales‖,
a los que se llama ―personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí
mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por
tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto)‖.

El hombre, en efecto, añade, ―no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse
como simple medio‖, sino que ―debe ser considerado en todas las acciones como fin
en sí‖. Y profundiza: ―en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad.
Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo
que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso
tiene una dignidad‖. De donde: ―aquello que constituye la condición para que algo
sea fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor
interno, esto es, dignidad‖. Sobre tales bases, concluye el filósofo, es la legislación
misma en el sentido de propia y connatural al hombre la que ―debe por eso,
justamente, tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable,
para lo cual solo la palabra respeto da la expresión conveniente de la estimación
racional que debe tributarle‖. En tales condiciones, ―la autonomía es, pues, el
fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional‖.

Las palabras del filósofo alemán son claras y han tenido una honda repercusión. Lo
digno es lo que carece de precio; lo que es intocable, inmaculado y su valor es
absoluto. Kant cifra la dignidad humana en la autonomía personal, esto es, en la
posibilidad de que cada uno de nosotros pueda dictar su propia ley (autonomía se
 29

origina en las palabras griegas nomos, ley, y auto, propio); pero, como añade de
inmediato, no se trata de una ley personal en el sentido de una norma mezquina o
subjetiva, que solo atiende los intereses particulares de cada individuo, sino de una
ley universal, es decir, una ley necesaria para todos los seres racionales de
modo de: ―juzgar siempre sus acciones según máximas tales que puedan ellos
querer que deban servir de leyes universales‖. Se está, en definitiva, ante la idea de
una ley objetiva –no subjetiva- que contiene o incluye a la entera humanidad, por lo
que ésta la reconoce como propia.

CONCEPTO FILOSÓFICO-JURÍDICO DE PERSONA

Las consideraciones realizadas a partir del breve recorrido histórico seguido en el

punto anterior, confluyen en lo que se ha denominado la noción ―filosófico-jurídico‖
de persona. En sentido estricto, tales consideraciones anticipan y fundamentan lo
que aquí, de modo sintético, se señalará.

Al respecto, Hervada afirma que ser persona en sentido filosófico connota al ser
―que domina su propio ser‖, de donde ese dominio de sí es ―el distintivo del ser
personal y el fundamento de su dignidad‖.

Dicho dominio contiene, cuanto menos, un triple desglose:

 en primer lugar, engendra ―el dominio sobre cuánto le constituye (su vida, su
integridad física, su pensamiento, su relación con Dios, etc.)‖;
 en segundo término, alude al despliegue de la personalidad humana, a su
desarrollo, ya que, como añade el autor recién citado, toda persona aspira
―obtener sus fines propios‖ (ustedes, como estudiantes, a concluir sus
estudios; los deportistas, a alcanzar el máximo rendimiento posible; los
padres, a cuidar y brindar consejo a sus hijos, etc.),
 por último, ―la capacidad de dominio se extiende a aquel círculo de cosas que
encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no
poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente
dominables‖.

Tal es el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de remedio y
alimento para las personas; las piedras, cuyo despliegue permite un cobijo; los ríos,
que sirven para el cultivo y para la propia nutrición del hombre; los animales,
muchos de los cuales cooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.

Lo expuesto conecta con las notas de libertad y racionalidad anteriormente

señaladas. Hervada profundiza al respecto: el hombre

―no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de

decisiones libres; cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad humana
es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón
sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay
fuerza sino, en su caso, obligación, que es algo propio del ser racional‖.

El concepto jurídico de persona resulta obviamente comprendido dentro del

filosófico, del que es su necesaria derivación. En este ámbito se trata de mirar al ser
humano no en tanto que tal, sino en relación con los demás, que es como en verdad
suceden las cosas, ya el hombre no está solo en su derrotero vital.

La literatura jurídica ha caracterizado a la persona bajo una triple consideración que,

en todos los casos, resultan conceptualmente asimilables:
 30

 como ―sujeto capaz de derechos y obligaciones‖;

 como ―sujeto titular de derechos y deberes‖ o
 como el ―ser ante el derecho‖.

En todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se está
ante un ser:

 capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por sí (o por

sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o,
 que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia
racional que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los demás seres;
o,
 que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesión de
su ser y de las operaciones que le son anejas –las que se estructuran como lo
suyo-, es recogido y no creado por el ordenamiento jurídico.

De lo expuesto se derivan las siguientes dos caracterizaciones:

a) el origen natural del concepto de persona y

b) que todos los hombres son persona.

a) Esta primera caracterización apunta a distinguir frontalmente las ideas que

fundamentan esta obra de la que son propias de la teoría conocida como
positivismo jurídico, la que se estudiará en la próxima unidad.

El siguiente ejemplo de Hervada ilustra lo que aquí quiere señalarse: si bien

―cualquier sistema de comunicación oral –todo idioma- es una creación cultural‖,
sin embargo, ―no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la
tendencia a la comunicación oral y el hecho mismo de esa comunicación‖.

De igual modo, si el derecho fuera una creación exclusivamente cultural,

significaría ―que el estado natural del hombre sería ajurídico, que nada jurídico
habría naturalmente en el hombre‖. Tal conclusión contradice, evidentemente, la
noción del hombre como ser substancial y digno. Si se admite esta tesis,
entonces se concede que el ser humano es portador de bienes propios, que
inhieren en él, y que contribuyen a caracterizarlo como ser humano digno.

Con esto quiere decirse que la vida, la salud, la libertad son bienes de cada uno;
radicalmente incomunicables y que requieren de un respeto incondicionado. Esa
es la base ―natural‖ del derecho.

Reconocida dicha base, cada sociedad organiza su sistema social de la manera

que mejor considera oportuno. Y ésta última es una dimensión ―cultural‖, pues es
propia de cada pueblo y, por tanto, admite variantes. Pero, conviene no olvidar
que tal variabilidad existe a partir del reconocimiento de una base común, que es
previa y connatural al hombre.

b) La última consideración gravita inexorablemente sobre la siguiente proposición:

todos los hombres son persona. Es que cuanto se predica de uno se aplica a
todos, sin excepción. Esta tesis puede parecer obvia. Sin embargo, en tiempos
de una sociedad ―estamental‖ no lo fue y si se examina con atención, tampoco
puede inferirse del “positivismo jurídico”. Ya se ha aludido al primer ejemplo,
habiéndose advertido al estudiarlo que lo relevante reside en la función; el papel
o el rol que cada quien desempeña en la vida social, es decir, en lo accesorio y
no en lo que es común a todo ser humano. En cuanto concierne al positivismo
jurídico sólo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo
reconoce como tales, por lo que el hombre no sería de por sí titular de derechos
 31

naturales.

Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves.

 En primer término, como se anticipó, se despoja a la persona humana de

toda juridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por
el sólo hecho de ser persona, lo cual contradice un hecho de experiencia, toda
persona es portadora de bienes suyos, como su vida; su integridad física, etc..
 En segundo lugar, y corolario de lo anterior, dice Hervada que se ―destruye
cualquier dimensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad‖.
En efecto; si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces no
habría sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por
siglos la practicaron y legislaron y no lo sería en aquellos lugares donde
Apartheid.
todavía, de hecho o de derecho, pervive; o la política de apartheid por la cual
ciertas naciones por razón de la raza privaron a determinados grupos, del
ejercicio de determinados derechos; etc.

En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso
concreto) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca,
de manera extendida, la personalidad jurídica a todas las personas a fin de salvar
aquel peligro, puesto que ello es una cuestión de hecho y no un juicio acerca de la
justicia misma de tal circunstancia, máxime si tal reconocimiento puede
desaparecer, si se concibieran leyes ―regresivas‖ respecto de determinados avances
o progresos en materia jurídica.

NOTAS CONCLUSIVAS

En tren de recapitulación, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja

la ciencia jurídica y que, como se verá, reciben las legislaciones comparadas, es el
resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un
reconocimiento igual a todos los seres humanos.

No se trata –repárese bien- de amputar de los distintos entornos culturales sus

características propias, puesto que tales características, producto -como se verá con
mayor detenimiento en las unidades II y III- de la historicidad humana, además de
insustituibles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del
hombre, a través de las distintas operaciones que pone en acción, a fin de procurar
cumplir su destino individual. Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar ese
mínimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su
ulterior desarrollo en el específico contexto social en el que se halla, resultaría
posible. Por eso, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993
señala que:

“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes

y están relacionados entre sí”, de modo que “la comunidad internacional debe
tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en
pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”.

Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurídico entendido en el sentido más

clásico y estricto aquí definido, ni mucho menos, la antigua concepción estamental
de la sociedad, resguardan adecuadamente la condición personal del hombre. Un
ejemplo de ello se encuentra en el artículo 6º de la ―Declaración Universal de
Derechos Humanos‖.
 32

En inglés se dice: ―everyone has the right to recognition everywhere as a person

before the law‖.

Es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), es
ante la ley. La preposición ante es de la mayor relevancia, porque señala la
persona es portadora de bienes propios o intrínsecos que la hacen
esencialmente digna y que, munida de tal dignidad se presenta ante el
derecho, el cual no puede sino receptar esa dimensión que no crea, sino que
recibe y debe contribuir a desarrollar.

En esta misma línea, es igualmente significativo el Preámbulo de la ―Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre‖, en cuyo segundo considerando
se lee que:

“Los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana”.

Una vez más, pues, son estos atributos –y no lo que las leyes digan o callen- la
razón o fundamento de los derechos ―esenciales‖, es decir, inherentes, que los
estados ―reconocen‖, esto es, que no crean. De ahí que, como concluye Hervada:

―el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad estamental por la

sociedad igual y la teoría de los derechos humanos (conjunto de derechos
inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condición como
reiteradamente señalan los documentos internacionales sobre ellos), exigen que
de suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cualquiera que
sea su condición. En este caso, el signo de la historia está en la línea del
derecho natural‖.

EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL

Una rápido repaso al texto y al espíritu de la Constitución Nacional muestra que la

tradición jurídica nacional confronta con la concepción estamental de la persona y su
reducción a lo que expresamente digan los textos positivos.

Por de pronto, ya el Preámbulo invita a unirse a los objetivos que allí se mencionan
a todos los hombres del mundo, expresión ésta que, por su omnicomprensividad,
no permite excluir a nadie, en contra de una concepción estamental o fundada en
alguna razón discriminatoria que afecte la noción de persona aquí estudiada, tal y
como queda todavía más claro con la lectura de varias de sus normas. Así, en el art.
16 estipula categóricamente que

―La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no

hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza‖.

Esta norma que debe completarse con el artículo anterior según el cual ―en la
Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la
jura de esta Constitución‖, en tanto que los ―que de cualquier modo se introduzcan
quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República‖. Más aún: para
dicho artículo 15 ―todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
 33

serán responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo autorice‖. Es lo

lógico, ya que, concluye el citado art. 16, ―todos sus habitantes son iguales ante la
ley‖, expresión que obviamente incluye a los extranjeros, como se reafirma en el art.
20, que expresa que ―los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los
derechos civiles del ciudadano‖.

A su vez, la reforma a la Constitución de 1860 incorporó el actual art. 33, el cual, en

una paradigmática profesión de fe no legalista, estatuye que ―las declaraciones,
derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados‖.

Dicho en otros términos: el derecho no es sólo la ley positiva, sino que existen
derechos ―no enumerados‖, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el
―principio de la soberanía del pueblo‖ y ―la forma republicana de gobierno‖ que, de
conformidad con el debate habido al aprobar el texto no son otros que los ―derechos
(…) que son anteriores y superiores a la Constitución misma…‖. Se trata de
―…derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza…‖ y que ―no pueden
ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de
la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque
fluyen de la razón del género humano‖. (La cursiva no corresponde al original)

EL CONCEPTO DE PERSONA EN EL DERECHO

INFRACONSTITUCIONAL

Las cosas no son diversas en el derecho inferior a la Constitución. El Código Civil es

un adecuado ejemplo de esto. Así, bajo el título genérico de ―personas jurídicas‖
distingue entre:

 las personas de existencia visible (las personas de carne y hueso) y

 las de existencia ideal (sociedades, asociaciones, etc.).

Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vélez Sarsfield, son ―todos los
entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones‖, definición ésta
que enlaza inequívocamente con la tradición filosófica que cristaliza en Boecio: la
persona es un ente (por eso lo ontológico), de modo que por ya ser, resulta capaz
en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.

Asimismo, el art. 51, que se refiere a las personas de ―existencia visible‖, expresa
que se trata de “todos los entes que presentasen signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes”. El texto no puede, en efecto,
ser más claro en cuanto que ya no resultan relevantes las ―cualidades‖ o
―accidentes‖ que puedan acompañar a una persona (raza, sexo, religión,
nacionalidad, mayor o menor altura física; mayor o menor desarrollo intelectual;
mayor o menor posibilidad de sobrevida, etc.), sino lo ―substancial‖, aquellas notas
que, por ser comunes o naturales a todo ser humano, lo universalizan y lo hacen
acreedor de una dignidad intrínseca. Para decirlo con el lenguaje de los primeros
filósofos occidentales: importa lo ―esencial‖, la ―ousia‖ que distingue a todos y cada
uno y que los hace sustancialmente dignos.

De algún modo anticipándose a muchos de los debates contemporáneos, Vélez

Sarsfield en los arts. 70 y 72 estableció reglas firmes respecto del comienzo de la
existencia humana. En ese sentido, la existencia no depende de su capacidad de
―obrar‖, esto es, de la posibilidad concreta que tienen algunos de realizar ciertas
conductas –lo que es, en última instancia, un mero ―accidente‖-, sino del hecho de
―ser‖, más allá del menor o mayor desarrollo o de sus capacidades físicas o
 34

intelectuales. Así, escribe en el art. 72 que ―tampoco importará que los nacidos con
vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio
orgánico interno, o por nacer antes de tiempo‖ (art. 72).

Al explicar el sentido del artículo, Vélez Sársfield desarrolla su fina percepción

filosófica del concepto de persona en la línea de la aquí expuesta. En primer
término, el codificador afirma que: ―nuestro artículo no exige la viabilidad del nacido
como condición de su capacidad de derecho‖ ya que, a título general, ―esta doctrina
no tiene ningún fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la
capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana,
sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener esa
existencia. Este es el derecho general y no se comprende qué motivo haya para
introducir una restricción respecto al recién nacido. La muerte que sobrevenga
puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad‖. Y añade: ―No
porque una persona parezca con signos indudables de una pronta muerte, queda
incapaz de derecho. Sería preciso también que la ley fijara el tiempo en que el vicio
orgánico debía desenvolverse para causar la incapacidad del recién nacido, y la
ciencia no podría por cierto asegurar qué días o qué horas de vida le quedaban al
nacido con un vicio orgánico‖ (el énfasis se ha añadido en todos los casos)1.

Vélez Sársfield, pues, abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la

substancialidad o esencialidad de todos los entes, con entera prescindencia de su
mayor, menor o incluso nula operatividad pues, como se transcribió, la capacidad de Capacidad de
derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho y de
hecho, basada en su obrar, es ―inherente al hecho de la existencia de una criatura derecho.
humana‖. Ésta última, en efecto, es y como sagazmente vio Vitoria, resulta
susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque lo violenta o hasta lo destruye,
con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollar
su personalidad a lo largo de su historia.

En nuestros días, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando

señala que ―conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su
radicalidad. Toda persona humana se pertenece a sí misma y en virtud de su misma
ontología es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio Toda persona se
pertenece a sí
radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos. Ahora bien, esta misma.
manifestación puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes,
subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no un verdadero
y propio dominio –pertenencia en sentido estricto- sobre la persona; en su
radicalidad ontológica, toda persona –aunque padezca las enfermedades o defectos
mencionados-, se pertenece a sí misma‖. (La cursiva no pertenece al original)

Así, en los casos planteados por Hervada la persona no podrá ejercitar tal dominio
en razón de su incapacidad por lo que no podrá hacer uso de su razón. Pero ese
más o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que,
en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aquél con más
uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de toda persona.

Esta tesis ha sido receptada tanto en la legislación como en la jurisprudencia. En la

primera, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ley
26.378) afirma ―la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de
todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo
más intenso‖. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene dicho que ante
―la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos

1
En la actualidad, la ciencia médica se halla en condiciones de determinar cuándo principian determinadas
anomalías, tal el caso de las personas anencefálicas (carentes de cerebro), la que ocurre con posterioridad a la
concepción, como se estudia en libro ―Teoría del Derecho‖ a cuya lectura en lo pertinente, se reenvía.
 35

mentales (…) el derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva de los
derechos fundamentales…‖, por lo que ―deviene innegable que tales personas
poseen un status particular, que redunda en una ―salvaguardia especial‖.

EL CONCEPTO DE PERSONA EN LA JURISPRUDENCIA

Los tribunales, en importantes pronunciamientos, parecen seguir el concepto de

persona substancial y digno que viene dado por la filosofía. Se estudiará el tema a
partir de la siguiente distinción: personas gozan de pleno discernimiento o que tal
facultad se halla relativa o severamente limitada, distinción que no es ingenua ya
que, como se anticipó, buena parte de la discusión contemporánea respecto del ser
personal del hombre se plantea en su ámbito operativo, en la medida en que se
tiende a suponer que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen
menos fundamentos que respalden un concepto de persona fundado en la
substancialidad-esencialidad del ser.

a. Supuestos de persona con pleno discernimiento

Si el baremo de la personalidad está determinado según las condiciones físicas de
una persona contradice flagrantemente el concepto de persona defendido en estas
páginas. Tal es lo que la Corte Suprema señaló en la causa ―Arenzón‖, en la que la
parte actora cuestionó la negativa de la Dirección Nacional de Sanidad Escolar de
otorgarle el certificado de aptitud psicofísica, a fin de poder cursar un profesorado
con arreglo a que no cumplía, entre otras exigencias reglamentarias, con el requisito
de estatura mínima –un metro sesenta decímetros- dispuesto por la Resolución
957/81, aplicable al régimen de estudios pertinente. Al respecto, la Corte Suprema
confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución,
apoyándose, entre otras razones, en el dictamen del Procurador General, para quien
considerar que ―el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser
superado por la media de los alumnos, es un factor negativo para el correcto
desenvolvimiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser de significación como para
constituir el mencionado fundamento‖ y trasluce ―un concepto discriminatorio
impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral republicana‖.

Por su parte, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintonía con la

perspectiva recién citada, puntualiza que se está ante ―una reglamentación
manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender‖ (que el voto de
mayoría considera como ―esenciales‖ y ―sustanciales‖ a las personas), por lo que se
―afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina‖ (consids. 5º y 4º,
respectivamente). Sobre tales bases, y de consuno con la filosofía substancialista
aquí estudiada, expresa que ―lo peor del discurso (…) es la agraviante indiferencia
con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles méritos de los
menos talludos (…) como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la
mensurabilidad física‖, estableciendo ―acríticamente una entrañable e
incomprensible relación entre alzada y eficacia…‖ (consid. 11) (énfasis añadido).

b. Supuestos de personas con disminución de discernimiento

A partir de lo dispuesto por el art. 54 del Código Civil, se examinará si las ―personas
por nacer‖; los ―menores‖ o los ―incapaces‖ son o no, personas en el sentido hasta
aquí señalado.

a. Personas por nacer

Esta cuestión ha sido desde siempre muy discutida por la ciencia y la filosofía,
incidiendo tal discusión, sobre el derecho. En este último ámbito, el codificador
 36

afirma que se es persona ―desde la concepción‖ (los estudiantes deben examinar, Los estudiantes
de manera armónica, los arts. 70, 72 y concordantes del Código Civil), pero deben examinar,
justamente este punto (cuándo acaece la concepción) ha sido materia de de manera
armónica, los
controversia. Sobre el particular, un caso célebre en los Estados Unidos por sus arts. 70, 72 y
cambiantes alternativas, ilustra adecuadamente la complejidad del tema. concordantes
del Código Civil.
En efecto, en la causa ―Davis v. Davis‖, que trató el divorcio del matrimonio Davis,
se disputó la tenencia de ciertos embriones conservados en una clínica, a raíz de un
tratamiento de fecundación in vitro que habían realizado los cónyuges. ¿Se está
ante ―personas‖ tal y como se las ha definido y, por tanto, seres humanos que
merecen respeto incondicional? ¿Se está ante ―cosas‖ que pueden dividirse entre
los cónyuges, como cuando se dispone que un inmueble queda en poder de uno y
un automóvil en poder de otro o que, incluso, dado su carácter de ―cosas‖, pueden
ser arrojados a la basura? ¿Se está ante una realidad distinta a las anteriores?

El tribunal de distrito del Estado de Tennese: “compartió la idea de los siete expertos
médicos liderados por el Dr. Lejeune”, para quienes “mediante la utilización del ADN
se podrían identificar los „códigos de vida‟ individuales de los embriones humanos y
de tal modo delinear completamente la constitución de ese individuo”. En efecto;
―cada cédula tiene un ácido desoxirribonucleico que es como una ‗huella dactilar‘ y
que lo hace fácil de distinguir de otros embriones humanos‖. Por ello, concluyó que
los embriones tenían vida ―desde el momento de la concepción‖ y que, en rigor, ―no
eran embriones sino menores in vitro‖, por manera que invocó la patria potestad y, al
considerar que su ―mejor interés‖ era el nacer, otorgó una guarda provisoria de los
―menores‖ a favor de una de las partes. Se está, pues, claramente ante la
concepción substancial y digna de persona aquí estudiada.

La postura recién expuesta, sin embargo, ha sido resistida por quienes afirman que
―el embrión humano es un tejido humano extracorporal‖ y, por tanto, un ―apéndice
del cuerpo humano‖. Entonces, se trataría de una ―cosa susceptible de
aprehensión‖, de modo que ―puede ser algo sujeto a propiedad y por ende, sujeto al
dominio de una persona‖ quienes, por lo mismo, gozan del ―control final‖ sobre su
destino. Esta es la posición asumida por la Cámara de Apelaciones en el
mencionado caso, para la cual los embriones resultan cosas susceptibles de
apropiación y disposición, de modo que ―debían ser tratados como parte del acervo
matrimonial‖ y, por tanto, ―divididos como los demás bienes fungibles del
matrimonio‖. De ahí que aludió a la necesidad de un ―control conjunto‖ sobre ellos
en lugar de una ―custodia conjunta‖, terminología que avala la ―posición de que los
embriones son cosas y no personas, ya que de las personas se tiene custodia y no
control‖.

La distinción recién expuesta ilustra el fundamental distingo entre, por una parte, las
personas incapacitadas de hecho de ejercer su ser personal y los derechos que le
son anejos y, por otra, las cosas, aspecto éste que también ha sido precisado con
rigor en el precedente ―Kass v. Kass‖ en el que un tribunal de apelaciones del
estado de New York autorizó la vigencia de un contrato sobre el destino del embrión
humano, asimilándolo a una cosa, ―ya que no se puede contratar sobre el destino de
una persona‖. Es claro: si se puede contratar sobre el destino de una persona,
quiere decir que la persona es una cosa, un objeto; no un sujeto de derecho, un ser
intocable y, por tanto, substancial y digno.

Pero el tratamiento del tema no termina ahí. La Corte de Justicia del mencionado
Estado norteamericano adoptó un tercer punto de vista, según el cual el embrión ―no
es ni una persona ni una cosa, pero merece un respeto especial‖, con sustento, de
un lado, ―en el potencial de viabilidad‖ que ostenta por lo que ―no debería ser
asimilado a tejido humano o extracorpóreo‖; y, de otro, en que ―no ha desarrollado
completamente su estructura biológica‖, por lo que ―no debería ser asimilado a una
 37

persona‖. Por eso concluyó que ―el embrión humano merece mayor reconocimiento
de personalidad que una mera cosa aun cuando no es un ser humano‖.

b. Los incapaces

El Código Civil, en el citado art. 54 hacer referencia a ―dementes‖ y ―sordomudos‖.

Se trata de una terminología propia de la época de redacción del texto, que ha sido
superada.

 En primer lugar, en la actualidad se advierte un tratamiento más respetuoso de

la persona, en línea con considerarla como un ser substancial y digno (nivel
filosófico) que exige hablar más bien de personas que adolecen de ciertas
incapacidades.
 En segundo término, se observa un dato de la experiencia, ya que las
incapacidades de obrar ostentan grados muy diversos (nivel sociológico).

Al respecto, como bien puntualiza Llorens, en esta materia el régimen vigente en

nuestro país, ―propio del siglo XIX, produce dos consecuencias gravísimas para el
sujeto: la primea es la falta de matices, pues no se considera la importancia de la
ineptitud, ni para qué cuestiones el sujeto está impedido o afectado. La segunda, es
la absoluta irrelevancia de sus deseos y de su voluntad, aun de los que pueda
sanamente formular‖. Ante ello, conviene ponderar, a título general, que de
conformidad con la ―Convención Interamericana para la eliminación de todas la
formas de discriminación contra las personas con discapacidad‖ (ley 25.280) ―no es
correcto el dictado de una sentencia que incapacite a una persona para obrar en
forma absoluta. Debe precisar para que clase de actos lo dispone y en qué medida‖.
De ahí que acertadamente precisa este autor que ―corresponde sustituir la expresión
‗incapaz‘ por ‗discapaz‘ en el sentido de imperfección, dificultad o anomalía en la
capacidad‖. Es lógico: ―cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer
por sí mismo –en igualdad de condiciones con las demás personas- determinados
derechos, podemos decir que se trata de una persona dependiente en riesgo y
necesitada de un régimen de protección jurídica que lo beneficie y que impida que el
aprovechamiento por terceros de esa situación‖. Sin embargo, este beneficio no
puede ir más allá de lo estrictamente necesario, puesto que, de otro modo, se
alteraría la finalidad para la que se ha constituido el régimen con directo detrimento
de la substancialidad-dignidad de la persona que es el fundamento último de aquél.

c. Los menores de edad

La cuestión de la minoría o mayoría de edad (ahora legalmente reducida a 18 años)

es importante porque conecta con el tema de la ―discapacidad‖. También aquí son
obvios los matices o grados, pues muchos ―menores‖ de edad de hecho razonan y
actúan como ―mayores‖, en tanto que muchos ―mayores‖ no se comportan como
tales. Al igual que lo ya dicho, el Código Civil adopta un criterio terminante (solo
prevé el supuesto de incapacidad ―absoluta‖) que ha sido criticado por la doctrina
contemporánea.

Ante ello, y más allá de la insoslayable intervención de los padres atento el ejercicio
de la patria potestad, tanto los textos internacionales, como el derecho comparado
han otorgado un creciente protagonismo a los menores. Así, de conformidad al 2º
párrafo del art. 7º del Proyecto original de la Convención de Bioética del año 1994
del Consejo de Europa, ―el consentimiento del menor debe ser considerado como un
factor cada vez más determinante, proporcionalmente a su edad y a su capacidad
de discernimiento‖. Sobre tales bases, por ejemplo, en el Reino Unido la Sección 8
del Acta de Reforma del Derecho de Familia del año 1969 autoriza a los
adolescentes de dieciséis o más años a consentir tratamientos quirúrgicos, médicos
y odontológicos, como si fuesen mayores de edad, prevaleciendo sus deseos por
 38

sobre los de sus padres.

Como parece obvio, se trata de un principio general que transita en sintonía con el
máximo despliegue posible de la personalidad humana que es, a su vez, concreción
de la referida nota de substancialidad-dignidad que le es propia, principio éste que,
sin embargo, no excluye las excepciones. Como recuerda Zambrizzi, a partir de la
autoridad de Rabinovich, rige en Gran Bretaña la regla del ―menor maduro‖, según la
cual, ―si bien hasta la mayoría de edad continúa en vigor la patria potestad, a
medida que el menor va madurando, el grado de control paterno debe ir
decreciendo‖, aunque, matiza, ―se duda sobre la validez de ese consentimiento en el
supuesto de que se tratara del rechazo de una terapia o tratamiento que ofrece un
buen pronóstico‖. Más aún: justamente el principio general recién aludido condujo,
en ese país, a que un tribunal autorizara una transfusión de sangre en contra de la
decisión tanto de los padres, como del menor de 15 años de edad, todos Testigos
de Jehová, en un caso en que éste último se hallaba enfermo de leucemia. Y, con
mayor razón, si se trata de supuestos en que los menores no se manifiestan o son
incapaces, tal y como ha sucedido en los Estados Unidos, por interpretarse que ―ello
constituiría un ejercicio abusivo de la patria potestad, por el cual se incurriría en
responsabilidad penal‖.
 39

CONTROL DE LECTURA

1. Cuando se hace referencia al ―renacentista Pico della Mirandola‖ se alude a la

época en que vivió (el ―Renacimiento‖). ¿Cuándo ocurrió? ¿Qué características
tiene esa época? Conteste en 20 renglones.
2. Algunos autores piensan que en el mundo greco-romano ya hay rastros que se
oponen a la concepción estamental de sociedad. Acuda al libro ―Teoría del
Derecho‖ del titular de la cátedra y lea dicha posición, su crítica y, en 10
renglones, brinde su opinión personal.
3. ¿A que alude la expresión ―giro copernicano‖? Responda en 5 renglones
4. Mencione algún autor cristiano –de los no nombrados en este texto y que
aparecen en el libro Teoría del Derecho- que aluda a la asignación a la voz
persona de las características de la voz hypostasis. Explique su punto de vista
en 5 renglones.
5. Busque el significado etimológico de la voz persona.
6. ¿Qué quiere decirse bajo la expresión ―tardía Edad Media‖? Distinga las
distintas edades, tal y como lo hizo la historiografía, indicando de que fecha a
qué fecha transcurre cada período.
7. ¿Cuáles son las máximas renacentistas que, a juicio del libro, son verdaderas
escuelas de vida?
8. ¿Cuándo fue fundada la Universidad de Salamanca en la que enseñó Vitoria, y
por quién?
9. ¿Cuáles fueron los argumentos que se brindaron en contra del reconocimiento
de la condición de personas de los aborígenes americanos?
10. ¿Qué es una ―relección‖, tal la pronunciada por Vitoria en la Universidad de
Salamanca?
11. ¿En qué época vivió Kant?
12. ¿Tienen ―derecho‖ los animales? El apartado 5 del libro ―Teoría del Derecho‖ le
dedica algunas consideraciones al tema. Haga una síntesis en 5 renglones y de
su opinión en otros cinco.
13. En el libro ―Teoría del Derecho‖ se dice que el carácter a-jurídico de la persona
ni siquiera es desconocido entre las teorías ―pactistas‖. Explique esa tesis en 10
renglones
14. ¿Cuáles son los objetivos del Preámbulo de la Constitución Nacional?
15. ¿Cuándo fue redactada la Constitución? ¿Qué sucedió en 1860?
16. ¿Cuál es el concepto de persona a que adscribe la Constitución? Fundamente.
 40

UNIDAD III
LA TENSION ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL
POSITIVISMO JURIDICO
INTRODUCCIÓN

En la presente unidad se explica la tensión entre dos corrientes de pensamiento

enfrentadas desde antiguo: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, tensión, que
subsiste hasta la actualidad.

Ambas corrientes tienen a su vez, una pluralidad de perspectivas. Así, José

Llompart, quien adhiere al por él denominado ―iusnaturalismo jurídico‖, reconoce
que dentro de esta corriente existen diversas perspectivas: el iusnaturalismo ―ético‖,
el ―teológico‖ y el ―metafísico‖. De igual modo, otro jurista contemporáneo, Eugenio
Zaffaroni, señala en una reciente e importante sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que ―como es sabido, no hay una única teoría del Derecho
Natural, sino muchas (…) hay un derecho natural de raíz escolástica, otros de claro
origen contractualista, liberal y absolutista, pero también hubo derechos naturales,
autoritarios y totalitarios, abiertamente irracionales‖.

Por su parte, Eugenio Bulygin, positivista, sostiene que la expresión ―positivismo

jurídico‖ es altamente ambigua, ya que difiere según los autores. En el libro, este
Positivismo
autor señala a varios de ellos, mencionándose sus nombres y características. jurídico.
¿Quiénes son? ¿Cuáles son tales características?

La cuestión a que da lugar la citada tensión encuentra su nudo central en la

pregunta de Alexy, quien en forma parecida a Hervada, se refiere a la cuestión del
―límite extremo del derecho‖.

Así, en primer lugar, ambos se preguntan si ese límite se encuentra en el derecho

positivo mismo, o si existe algo más, una instancia crítica desde la cual éste pueda
ser comprendido y juzgado.

En segundo lugar, los mencionados autores se preguntan si, en caso de que

efectivamente exista ―un saber más allá del derecho positivo‖, si éste trasciende lo
jurídico y, ahondando en lo filosófico, indaga en la posibilidad de conocer el sentido
último de la realidad humana. Esta pregunta abre las puertas a otro gran debate: el
del ―cognotivismo‖ y su oposición, el ―no cognotivismo‖.

Finalmente, el referido contrapunto ―iusnaturalismo – iuspositivismo‖, provocó el

escepticismo de un sector de la doctrina, que entendió que estamos frente a una
polémica estéril, proponiendo un tercer camino, el que será estudiado sobre el final
de la unidad.
 41

POSITIVISMO E IUSNATURALISMO JURÍDICOS: ALGUNOS

DISTINGOS

¿Cómo podemos definir a esta corriente jurídico filosófica? Siguiendo a Gregorio

Robles, se señala que ―el positivismo jurídico supone la ruptura con el ser ideal, y la
reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes.

El positivismo es, en definitiva, el triunfo de las ciencias de la naturaleza y sus

presupuestos, epistemológicos‖.

Gustavo Radbruch, expresó: ―El positivismo jurídico es la parte de la ciencia

jurídica, que cree resolver todos los problemas jurídicos que se planteen, a base
del derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios
de valor‖. Y añade: ―esta concepción no se gobierna por principios lógicos, sino
sobre todo por principios jurídicos‖.

Sus postulados, agrega este autor, son:

a) pesa sobre el juez la prohibición de crear derecho, ya que con arreglo a la teoría
de división de poderes, la misión de crear derechos está reservada a la voluntad
popular;
b) además, pesa sobre aquel ―la prohibición de negarse a fallar‖, pues la ciencia
jurídica es una ciencia práctica, por lo que no puede, ante las necesidades de la
vida, alegar que no ha resuelto todavía el problema planteado, y
c) los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre sí, sino se arranca de
un tercer supuesto, a saber: ―la ley carece de lagunas, no encierra
contradicciones, es completa y clara‖, es el postulado o la ficción consistente en
afirmar que la ley, o por lo menos, el orden jurídico, forma una unidad cerrada y
completa‖.

Esta postura implica diversas consecuencias que se oponen a las tesis

iusnaturalistas que, en cierto sentido, han sido anticipadas en la unidad I a partir del
estudio del concepto de persona. Obsérvese:

- Afirmar que todos los problemas son resueltos ―a base del derecho positivo‖ Derecho positivo
significa que nada existe fuera de ese derecho. La única realidad es el derecho como única
positivo. Es en ese sentido que Robles afirma que el positivismo supone la realidad.
victoria de lo ―real‖, es decir, de lo que se puede ver y tocar y no de lo ―ideal‖, del
deber ser; de ciertas proposiciones que indican que algo (una conducta) debe
realizarse en la ―mayor medida de lo posible‖ (para seguir una expresión de
Alexy) y que, por ello, no se ha realizado aún y, tal vez, no pueda realizarse
nunca del todo (por ejemplo, garantizar la plena salud de toda la población; la
integridad física de cada uno de los ciudadanos, etc.).

Este planteamiento gravita sobre el concepto de persona ya estudiado, pues ésta

y sus derechos dependen de lo que el derecho positivo de un determinado país
afirme. Esto supone la relativización o negación de la persona como ―ser que se
domina a sí mismo‖, o sea, la postura del iusnaturalismo que reconoce que los
seres humanos poseen derechos innatos o connaturales con su personalidad, los
que resultan universales y cognoscibles, más allá de que un ordenamiento
jurídico los desconozca, no los reconozca adecuadamente o que por razones
económicas o circunstancias políticas, algunos derechos, no puedan (total o
parcialmente) ejercerse. Por eso, como se señala en el libro, ―para la filosofía
jurídica positivista, el haz de derechos y deberes de las personas depende de lo
que al respecto disponga el ordenamiento jurídico de las naciones‖
 42

De ahí, que para el iusnaturalismo existen derechos y deberes innatos de la

persona que devienen de la propia condición humana, válidos ―per se‖, con
prescindencia de su concreta vigencia histórica, mientras que para el positivismo
jurídico, los únicos derechos y deberes que cuentan son los positivos,
entendiéndose como tales aquellos ―puestos por el legislador‖.

- Asimismo, señalar que no se debe recurrir a ―juicios de valor‖ supone formular

una neta distinción entre derecho y moral, relación que, según se vio en la
unidad I, resulta fundamental, ya que el derecho no es neutral; al derecho no le
es indiferente la justicia de la injusticia; las conductas respetuosas de las
personas de aquellas que no la resguardan, etc. Y, como es claro, realizar
afirmaciones del estilo de ―esto es injusto‖; ―esto es incorrecto‖ o ―esto es
inadecuado‖, supone que el sujeto que emite tales afirmaciones está en
condiciones de distinguir entre lo justo y lo injusto; entre lo correcto y lo
incorrecto; es decir, puede conocer las conductas y valorarlas de modo diverso,
según sean más o menos de aquella conducta menos adecuada. Se está,
entonces, ante una afirmación cognotivista que permite valorar comportamientos
mejor logrados de otros menos logrados. La relación entre derecho y moral es,
pues, en el iusnaturalismo, inevitable.

- Considerar que el juez tiene prohibido ―crear‖ derecho tiene relación con la teoría
de la interpretación jurídica, aspecto que será estudiado en el unidad VII, y en el
que el estudiante advertirá las diferencias, una vez más, entre iusnaturalismo e
iuspositivismo. Esta última corriente, en efecto, considera que existe un órgano
―productor‖ de las normas jurídicas (el Poder Legislativo) y un órgano meramente
―reproductor‖ de aquellas (el Poder Judicial). Para el iusnaturalismo, las
diferencias no son tan netas, ya que muchas veces no existen normas jurídicas
(supuesto de lagunas jurídicas), en cuyo caso el juez trata de aplicar al caso que
debe resolver una norma que considera semejante (análoga) a otra del
ordenamiento jurídico. Si el estudiante observa con atención, esa tarea de
seleccionar una norma existente a fin de aplicarla al caso que debe resolver no
es una simple ―reproducción‖, sino que tiene mucho de ―creación‖. En la unidad I
se estudió un caso en el que se discutía si los embriones fecundados eran o no
persona. ¿Qué resolvió la Cámara Civil en el causa ―R‖? ¿Cómo argumentó el
tribunal para considerar que los embriones eran personas? Relea el texto y
discútalo en clase con el docente.

- De igual modo, la ―prohibición de negarse a fallar‖ tiene relación con el unidad VI,
en el que se estudia el ―sistema jurídico‖. La gran aspiración del positivismo
jurídico ha sido la crear un sistema ―completo‖, en el que todos los supuestos que
puedan plantearse en la vida tengan una solución específica en el ordenamiento
jurídico. Desde esta lógica, es claro que el juez no puede ―negarse a fallar‖, ya
que todo problema tiene una solución. Sin embargo, el ejemplo dado en el
párrafo anterior muestra con claridad cuán lejos se está de ese objetivo. Es más,
como se mostrará en esa unidad, la presencia de normas tampoco garantiza que
se pueda resolver un caso con numerosos ejemplos, ya muchas veces las
disposiciones no son claras, resultando ambiguas, equivocas o contradictorias.
 43

EL TEMA DEL “COGNOTIVISMO” Y DEL “NO

COGNOTIVISMO” COMO DISTINCIÓN CAPITAL EN LA
POLÉMICA BAJO ESTUDIO
Método
En definitiva, las consideraciones anteriores permiten poner en relieve que la
oposición entre ambas corrientes comprende los planos tanto ―metodológicos‖ como Camino
―gnoseológicos‖. Lo primero hace referencia al ―método‖ (en griego, ―camino‖), esto
es, al modo o manera cómo acceder al conocimiento de ciertas nociones. Cuanto se Gnoseológico
ha dicho en relación con la interpretación o con el sistema jurídico alude a este
aspecto. Lo segundo, es decir, lo ―gnoseológico‖ (quiere decir lo ―cognocitivo‖), Cognocitivo
alude al referido problema de la posibilidad o no de conocer o de inteligir el sentido
último de las cosas y que, en relación con el derecho, alude a la pregunta por el
―Derecho Justo‖, lo que en la tradición filosófica de Occidente se conoce como la
tensión entre ―cognotivismo‖ y ―no cognotivismno‖.

En relación con este tema, ―la teoría iusnaturalista‖, se ha inclinado de modo

unánime por la tesis ―cognotivista‖, aunque esta respuesta asumió diversas
variantes.
Así, para algunos la fuente última de conocimiento es Dios (iusnaturalismo
“teológico”); para otros la fuente radical de conocimiento es el ser de las
cosas (iusnaturalismo “metafísico”).

Para otras corrientes el criterio de conocimiento reposa exclusivamente en la Conocimiento

―Razón‖ (Escuela de Derecho Natural Moderno); finalmente, existen autores que
afirman que la raíz última del conocimiento se halla en ―una razón transida de Razón
historicidad‖. Se apela a la razón (pero en minúsculas) porque se reconoce que la
razón humana no está sola frente al mundo (como lo piensa el racionalismo), sino
que vive en el aquí y ahora; es decir, en este tiempo y espacio concreto por el que
se halla condicionada e influenciada. Se trata de una razón ubicada en la historia;
está embebida de historicidad. De ahí que su tarea sea valorar el papel del ser
humano en su tiempo histórico, por ejemplo, en la Argentina de 2012, con todo lo
que ello implica en términos de posibilidades, alternativas y, también, de carencias y
dificultades. Y en esa tarea, el ―cognotivismo‖ procura resguardar como norte
fundamental la dignidad humana, de modo que considera que es posible ponderar
las respuestas mejores y desechar las peores.

Esta empresa se puede advertir con claridad en las decisiones judiciales. Cuando
los jueces consideran que es ―razonable‖ esta solución y no aquella; que resulta
―equitativa‖ o ―justa‖ esta respuesta y no otra, están queriendo decir que la
propuesta a la que adhieren es la que mejor se compagina, en el fondo, con los
derechos fundamentales de las personas, es decir, con el concepto de persona
substancial y digno anteriormente estudiado. Como es claro, esto significa que los
jueces asumen una postura ―cognotivista‖.

¿Cuándo se está ante una posición ―no cognotivista‖? Según Carlos Nino, la
posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente válido queda
descartada, sea porque tal sistema ―no existe‖ (escepticismo ―ontológico‖), sea
―porque no es accesible a la razón‖ (escepticismo ―gnoseológico‖).

- La primera variante del escepticismo implica que, sencillamente, no es posible

el hecho de conocer; que tal posibilidad está entitativamente
(ontológicamente) vedada al hombre.
- La segunda variante significa que tal vez exista un conocimiento, pero que el
hombre no puede dar cuenta de él.
 44

Como se anticipó, el positivismo jurídico está asociado a la tesis no cognotivista,

más allá de que el denominado positivismo ―científico‖ proporcionó una respuesta
de índole cognitiva (se puede dar razón de hechos empíricos susceptibles de
observación, verificación y clasificación -el agua hierve a 100 grados-), pero eso es
solo una descripción de un dato, no una valoración acerca de su bondad o maldad
éticas, algo que, justamente, supone un conocimiento que el positivismo -aún el
―científico‖- no se halla en condiciones de asumir.

El derecho se convierte en “hechos” que la vida social científicamente

describe, lo que otorga auge a la llamada “Sociología del Derecho”.

ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLÁSICOS DEL

IUSNATURALISMO JURÍDICO

Sófocles
El estudio de este autor se remite a la bibliografía, dado que se trata de pocas
páginas.

Aristóteles
Se estima que entre los años 350 y 335 a.C, Aristóteles escribe su ―Retórica‖, en el
que retoma y profundiza las enseñanzas de Sófocles.

Al aludir a la ley, distingue entre la ―particular‖ y la ―común‖, definiendo la primera

como ―aquella que cada pueblo se ha señalado para sí mismo‖, y distinguiéndolas
en ―escritas‖ y ―no escritas‖. Por su parte, la ley ―común‖ es aquella ―conforme a la
naturaleza‖, en tanto que es en razón de la naturaleza que ―nosotros adivinamos lo
que es justo e injusto‖, por más que al respecto ―no exista mutua comunidad o
acuerdo‖.

El escrito aristotélico es más sofisticado que el de Sófocles, pero lo relevante es que

entre ambos textos no se advierte una ruptura sino una continuidad de las ideas que
ya formaban parte del fondo cultural griego.

Del texto glosado, se obtienen seis conclusiones de gran relevancia para la teoría
del derecho y que han tenido una honda repercusión posterior:

a) Se repite, al igual que en Sófocles, que no solo existen las leyes positivas,
sino que junto a éstas, está la ley ―común‖.

b) Se innova, clasificando a la ley ―particular‖ en ―escrita‖ y ―no escrita‖

(refiriéndose en este último caso a las costumbres).

c) Se menciona claramente a la ―naturaleza‖ como sinónimo de lo ―común‖, es

decir, de lo universal, en línea como será el tratamiento que más tarde
realizará Cicerón.

d) Se reitera la idea de que esa ley ―común‖ es capaz de proporcionar criterios

de justicia objetiva, desde los cuales se puede someter a crítica a la ley
positiva la que, en consecuencia, deviene ―justa‖ o ―injusta‖.

e) De lo expuesto, fluye la obvia superioridad de la ley ―común‖ respecto de la

 45

―positiva‖.

f) Se destaca que no se está ante una empresa sencilla, pues no existen

garantías de que en relación a esta materia haya ninguna mutua comunidad o
acuerdo. Dicho en otros términos, para Aristóteles es posible establecer desde
la vía de la naturaleza, una instancia o juicio crítico, a la ley positiva, pese a la
obvia dificultad de la tarea, la que se aprecia en la falta de acuerdo entre los
miembros de la sociedad respecto de qué conducta resulta intrínsecamente
justa y cuál no.

A lo ya expuesto, se añade otro aporte aristotélico.

A su juicio: “Si la ley escrita es contraria al hecho, hay que aplicar además
de la ley común los argumentos de la equidad”.

Ya se ha aludido a la ley ―común‖. ¿Qué quiere decirse cuando se apela a la

―equidad‖? Aristóteles explica: ―Es equitativo, lo justo más allá de la ley escrita‖, lo
cual acaece, ―unas veces con voluntad, y otras sin voluntad de los legisladores‖. Por
ejemplo, se da el caso de que en muchas ocasiones, lo establecido en una ley
general no es aplicable al caso particular, porque en ese caso resultaría un abuso
del derecho. Entonces el Juez crea una solución para el caso, acudiendo a otras
fuentes. A ello se llama equidad. Es ―la justicia del caso particular‖. Equidad

La observación aristotélica sobre el papel del legislador es relevante a la hora de Justicia del caso
particular
comprender las diferencias existentes entre el pensamiento iuspositivista y el
iusnaturalista. Se recordará que para el positivismo el sistema jurídico es completo,
lo que es consecuencia de un legislador que ha previsto absolutamente todas las
contingencias de la vida y, al hacerlo, las ha redactado con claridad. La doctrina ha
llamado a esto el principio de la ―ultraracionalidad‖ del legislador. Para Aristóteles tal
planteamiento no resulta posible, indudablemente porque no es genuino; no es real.
A él no se le escapa que el legislador, como ser humano, es finito, de modo que su
observación de la realidad de la vida está condicionada, tanto por la insondable
riqueza de aquella, como por las debilidades del hombre. De ahí que, afirma, es
menester ―ser indulgente con las cosas humanas‖, y eso ―es también de equidad‖,
de donde no cabe mirar ―a la ley sino al legislador‖, y aún más, ―no a la letra, sino a
la intención del legislador‖.

Este planteamiento es completado por el filósofo griego en otra obra, acaso más
célebre que su ―Retórica‖. En efecto, en la ―Ética a Nicómaco‖ escribe que ―la ley es
siempre un enunciado general, por lo que se toma en consideración los casos que
suceden con más frecuencia, sin ignorar, los posibles errores que ello puede
entrañar‖ (énfasis añadido), de modo que si se planteara un caso que no puede ser
captado por la generalidad de la norma, se está legitimado para corregir dicha
omisión, a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera
dicho, de haber estado presente en ese momento y de lo que hubiera puesto en la
ley, de haber conocido el caso en cuestión. Aristóteles, pues, no descarta -como en
el positivismo- ―posibles errores‖ del legislador y, por ende, no considera -como en
esta última corriente- que el juez jamás debe interpretar la norma en función del
caso concreto. No sólo debe hacerlo; tiene que ir incluso más lejos: debe procurar
indagar lo que en verdad el legislador hubiera resuelto, de haber tenido presente la
situación a la que se enfrenta y que, en principio, no es captada por la literalidad de
la norma. En la unidad VI, al examinar este tema con más extensión, se ilustrará lo
dicho con ejemplos jurisprudenciales. Ciudad

Ahora bien: conviene tener presente que las reflexiones aristotélicas no se limitan a Polis.
lo jurídico. Por el contrario, la enseñanza del derecho se enmarca dentro de un
 46

plano más amplio, a saber, el de la ciudad (polis), ya que únicamente en la

coexistencia con los demás puede el hombre alcanzar su plenitud. Por eso
considera que la gran aspiración del ser humano es alcanzar la vida conforme a la
razón, pues dicha conformidad permite gozar de la virtud moral perfecta (que es la
felicidad). Y para el logro de ese objetivo resulta fundamentar no ignorar ni la ley
escrita ni la ley común ni, tampoco, la equidad, que es, en la inteligencia de
Aristóteles, la ley más justa de cara al examen y aplicación de las normas positivas.
Si se lograra compatibilizar tales elementos, se habría obtenido la justicia política (la
justicia de la ciudad -hoy se diría, de un país-) que es aquella que, según
Aristóteles, ―existe entre personas libres e iguales, que participan de una vida en
común, para hacer posible la autarquía‖. Y dicha justicia puede ser tanto ―natural‖
como ―legal‖.

De lo dicho se advierte la permanente convivencia entre lo natural y lo legal. Esto es

importante y conviene dedicarle algunos párrafos. El pensamiento iuspositivista
parece tender (tomo esta idea de un extraordinario estudio del profesor italiano
Salvatore Amato) a la simplificación: solo es derecho el derecho escrito, positivo,
―puesto‖ por el hombre. El planteamiento iusnaturalista, por el contrario, tiene a la Convivencia
entre lo natural y
complejidad: existe un derecho escrito, positivo, ―puesto‖; pero también está la ley lo legal.
―común‖; universal, natural. Y a mitad de camino entre ambas se encuentra la
equidad (en griego, ―epikeia‖). En consecuencia, como acaba de señalarse, hay una
justicia ―positiva‖ y hay también una justicia ―natural‖.

Lo ―natural‖ se vincula con lo que en ―común‖ tiene el ser humano; aquello que
todos sin excepción poseen (vida, libertad, igualdad, etc.). Ahora bien: ¿significa eso
que tales bienes se poseen de manera informal? ¿y que siempre permanecen
estáticos? Esa ha sido la percepción tradicional del positivismo jurídico sobre este
tema y en eso ha estribado la crítica tal vez más insistente que se ha formulado a la
teoría del derecho natural: lo natural o es empíricamente verificable o no es.

En efecto; el positivismo razona más o menos así: el derecho positivo varía (lo que
es fácilmente comprobable) y el natural no. Ahora bien: esto solo se sostiene si se
toma a la naturaleza en el sentido que el positivismo jurídico la concibe: como un
elemento fáctico, ―físico‖ (el agua hierve a 100 grados; las mareas crecen y
decrecen según la dimensión de la luna y cada seis horas). Se está en lo que antes
se llamó -con Robles- la ―primacía de lo real‖. Pero ese es solo un sentido de lo
natural. Y si bien tiene su importancia (por ejemplo, para conocer los ritmos de la
naturaleza y de ahí extraer consecuencias para el derecho ambiental), existe otra
dimensión de la naturaleza que el positivismo jurídico olvida. Se trata de todo
aquello que conecta con el ser humano y que en el libro se conoce como el sentido
―metafísico‖ de la naturaleza. Existen, en efecto, otros bienes que son intrínsecos al
ser humano (vida, libertad, igualdad, etc.) y que cada persona desarrolla
diariamente de la manera que mejor puede. Hay, pues, un ―algo‖ que es común a
todos pero que nunca es igual en cada uno de nosotros en razón de las distintas
situaciones (o relaciones) en las que las personas se encuentran en la coexistencia
con el otro.

Ante ello, el positivismo jurídico piensa que es un hecho de experiencia que no

todos gozan de la vida, porque en numerosos países existe la pena de muerte y
porque las naciones que se hallan en guerra atentan contra la vida; es también un
dato fácilmente comprobable que existieron y existen personas en situación de
esclavitud, por lo que la libertad no es un bien universal. Antes, existían esclavos,
incluso reconocidos por el sistema jurídico. Hoy, la esclavitud adquiere rasgos más
sutiles aunque no menos perversos: la ―trata‖ de mujeres (mujeres a las que se
prostituye, esto es, se las trata como mero ―objeto‖ -no como sujetos de derecho-)
es una manera lacerante de esclavitud. Frente a tales datos, la respuesta se
impone: el derecho natural no existe; aludir a lo ―común‖ que tiene el ser humano es
 47

una falacia.

Se comprende de lo dicho que la crítica positivista se sitúa, una vez más, en el nivel
de ―fáctico‖; de lo que de hecho sucede; no en el nivel de lo ―teórico‖, de lo que debe
ser. Observar que existen esclavos es una tarea descriptiva. Pero de ello no se
sigue que tal hecho sea correcto; justo; razonable. Afirmar que algo es incorrecto;
injusto; irrazonable (por ejemplo, la esclavitud) es situarse en una dimensión
prescriptiva, pues es establecer una distinción neta entre lo que cabe realizar y lo
que corresponde evitar. La libertad es un bien al que las sociedades deben
esforzarse por lograr. Se trata de una tarea difícil y la historia muestra avances y
retrocesos. Se está ante una verdadera tensión hacia lo mejor, hacia el logro de los
máximos niveles posibles de libertad.

Por eso lo ―común‖; lo ―natural‖; lo ―universal‖ no son realidades estáticas; no están

al alcance de la mano de cada uno de nosotros. Se trata de bienes por los que hay
que luchar. El famoso jurista alemán Rudolf von Ihering escribió en el siglo XIX un
libro célebre ―La lucha por el derecho‖. El título es ejemplificativo para lo que quiere
decirse: el derecho natural es una lucha entre ―el ya y el todavía no‖ para decirlo con
palabras otro iusfilósofo alemán, Ernst Bloch; una lucha entre lo que hay y lo que
debería haber; entre lo que soy y lo que me resta por ser.

De ahí que si el derecho positivo varía de lugar en lugar; de país en país (porque es
claro que las leyes no son las mismas en la Argentina y en el Uruguay o el Brasil),
también el derecho natural varía. El derecho natural no es una realidad concluida,
sino que es una dimensión que se hace diariamente a partir del constante y virtuoso
obrar de todos y cada uno de los seres humanos que van logrando un mayor
despliegue de sus potencialidades a fin de obtener niveles más altos de vida,
libertad, igualdad, etc. Por eso, las centenares de acciones que cada uno de
nosotros realiza a diario contribuyen a su perfeccionamiento o, al contario, a su
degradación. El derecho natural (gozar de la vida, la libertad, la igualdad, etc.) se
―construyen‖ en cada una de esa multitud de acciones en que el ser humano se
embarca diariamente.

Llegados a este punto, cabe reflexionar que advertir sobre la variabilidad del
derecho natural es tal vez el aporte más relevante de Aristóteles a la teoría
iusnaturalista. Conviene insistir sobre ello porque permite comprender un aspecto
normalmente poco conocido o comprendido no solo por parte del positivismo
jurídico, sino, incluso, por algunos sectores del propio iusnaturalismo. No es nuestro
propósito detenernos ahora en esto último.

En cuanto al positivismo, éste, se ha dicho ya, no está cómodo ante la complejidad

a la que conduce la ―variabilidad‖. Sin embargo, sucede que la vida se parece más a
lo complejo que a lo simple: el sistema nunca es completo y el juez debe entonces
―encontrar‖ la solución del caso; las normas no siempre son claras y, nuevamente,
el juez debe desentrañar su significado; etc. La vida se compadece más y mejor con
la complejidad (la variabilidad), que con la simplicidad (lo estático).
El punto de vista aristotélico recién descripto se lee en una página fundamental de
su citada ―Ética‖, la que se estudia en el libro in extenso, y al que se remite. Aquí se
esboza una breve síntesis:

a) no es correcto que se diga que el derecho solo abarca el derecho positivo,

pues éste coexiste con un derecho natural, aunque éste varíe;

b) dicha variación es probable inclusive en los dioses;

c) dicha variación es absolutamente segura entre los hombres;

 48

d) si el derecho natural es variable, con mayor razón lo es el derecho positivo;

e) no obstante dicha variabilidad (o mutabilidad), existe una justicia natural entre

los hombres.

f) Sobre tales bases es posible discernir, cuales elementos susceptibles de

mutar, tienen su raíz en la justicia natural, y cuales lo tienen en una fuente
legal o convencional.

El libro ilustra este razonamiento con el ejemplo del depósito. Explíquelo.

Cicerón
Cerca de tres siglos después de la obra de Aristóteles, el abogado, filósofo y político
romano Marco Tulio Cicerón profundiza las enseñanzas recibidas de los griegos. Su
libro, ―De Legibus‖ (―Las Leyes‖), escrito alrededor del año 52 a.C. nos presenta una
interesante propuesta para lo que aquí interesa.

Cicerón, no le interesa la ciencia jurídica romana sino sus fundamentos. Dicho de

otro modo, el derecho romano no es auto referencial, sino que, al igual que en
Sófocles y en Aristóteles, existe una instancia crítica, desde la cual cabe
examinarlo, y que es propiamente filosófica. El autor sigue a Aristóteles cuando
expresa que se ―remontará a la naturaleza para buscar el origen del derecho‖.
Sobre tales bases señala que ―para distinguir la ley buena de la ley mala no
tenemos más norma que la de la naturaleza‖, puesto que ésta ―nos dio un sentido
común, que esbozó en nuestro espíritu para que identifiquemos lo honesto con la
virtud y lo torpe con el vicio‖.

Ahora bien: Cicerón profundiza en la noción de naturaleza asumida por Aristóteles

y, en cierto sentido, parece que aclara sus reflexiones cuando precisa que en primer
lugar hemos de explicar ―la naturaleza del derecho deduciéndola de la naturaleza
del hombre‖, de modo que recién en un estado subsiguiente y teniendo en cuenta lo
anterior ―hemos de considerar las leyes que deben regir en las ciudades‖.

¿Por qué decimos que ―aclara‖ el concepto de naturaleza? Porque al precisar que la
naturaleza de la que se habla es la naturaleza del hombre, Cicerón explicita que no
está pensando en lo que más arriba llamamos la naturaleza en sentido ―físico‖, sino
en la naturaleza en sentido ―metafísico‖. En efecto, si se piensa en el hombre, no se
lo puede apreciar como una ―máquina‖; como un conjunto de células que tienen un
actuar predeterminado e inexorable. La libertad en la persona es fundamental y eso
marca una diferencia decisiva cuando se alude a la naturaleza, porque la naturaleza
del hombre es la naturaleza de un hombre libre, esto es, de quien tiene una
estructura básica (tendencias que son comunes, como ser la preservación de la
vida; la sociabilidad; el afán de conocer, etc.) pero que se desarrollan de maneras
muy diversas en razón de múltiples factores, uno de los cuales –y no el menor- es
que por obra del libre albedrío, el hombre es señor de su destino. Por ello, el
desarrollo de los derechos naturales de las personas (lo que hoy se conocen como
―derechos humanos‖) puede variar y, de hecho, varía en cada uno de nosotros
según el lugar y la época en que se vive; el apoyo que se recibe de terceros para el
logro de ese desarrollo, etc.

Volvamos nuevamente a Cicerón. Para este autor, el fundamento del derecho no

puede plantearse como sucede con los ―tratadistas del derecho civil‖ desde la
perspectiva del litigio, sino desde la justicia y, a tal fin, ―hay que tomar como punto
de partida la ley‖, pues ésta es el ―principio del derecho‖ o ―principio constitutivo del
derecho‖.
 49

Según Cicerón la ley es la ―razón fundamental, ínsita en la naturaleza, que

ordena lo que hay que hacer, y prohíbe lo contrario‖. Se trata de la ―esencia de la
naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente; la regla de lo justo y
de lo injusto‖. Es una ley ―sempiterna‖, pues ―nació para todos los siglos antes
que se escribiera ninguna ley o de que se organizara ninguna ciudad‖. Sobre
tales bases, es el ―criterio justo que impera o prohíbe, constituye un único
derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres‖, de modo que
quien la ignore ―esté escrita o no, es injusto‖. A su juicio, y en sintonía con la
superioridad ya reconocida por los autores griegos, ―no hay mas justicia que lo
que es por naturaleza‖, lo cual conduce a desalentar a que los hombres incurran
en injusticia ―por fuerza del castigo‖.

Esta nota es fundamental: el hombre debe obrar bien no porque si actúa en sentido
contrario puede sufrir un castigo, sino por el mero hecho de que obrar mal es malo
en sí mismo. Y es claro que obrar mal es obrar en contra de la naturaleza del
hombre, es decir, en contra de la ley natural.

Por eso, no resulta relevante lo que el derecho positivo establezca sino si lo que se
establece es justo y, de igual modo, puede haber una sociedad que no prevea un
ilícito y dicha omisión no convierte al ilícito en legal. Cicerón ilustra ambas
proposiciones con dos ejemplos que se transcriben en el libro: el tema del robo y el
de la violación cometida por Sexto Tarquinio. Explíquelos.

ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLÁSICOS DEL

POSITIVISMO JURÍDICO

Como se anticipó, la postura iuspositivista es tan antigua como la iusnaturalista, por

lo que encuentra adeptos en todas las épocas. Me interesa abordar el concepto de
―naturaleza‖ asumido de manera contradictoria con los autores anterior.

a) El punto de vista de Calicles

En uno de sus ―Diálogos‖, Platón recoge, a través del contrapunto entre Sócrates
y el sofista Calicles la tensión entre la ―naturaleza‖ y la ―ley‖. Dicha tensión nos es
conocida porque constituye uno de los temas que también preocupó a
Aristóteles, según se mencionó al ocuparnos de ese autor. Para el Estagirita, los
sofistas piensan que la ―naturaleza es inmutable‖, pues tiene en todas partes la
misma fuerza. Y ejemplifican: el fuego arde de la misma manera en Grecia y en
Persia. Por el contrario, agregan, la ley es mutable, pues varía de lugar en lugar.
El estudiante ya ha comprendido el sentido que se asigna a la naturaleza en la
sofística: es el sentido ―físico‖ anteriormente puntualizado. Pero, como se verá en
el diálogo, se advierte un agravante que tendrá una gran influencia posterior: el
significado ―físico‖ de la naturaleza está asociado a la ―ley del más fuerte‖.

Calicles, en efecto, escribe: ―respecto a las leyes, como son obra de los más
débiles y del mayor número, no han tenido en cuenta más que a sí mismos y a
sus intereses, y no aprueban ni condenan nada sino con esta única mira. Sin
embargo, la naturaleza demuestra que es justo que el que vale más, tenga más
que otro que vale menos, y el más fuerte más que el más débil‖.

Ante esto, Sócrates lo obliga a ser más preciso, por lo que lo inquiere: ―¿puede
suceder que uno sea mejor y al mismo tiempo más pequeño, y más débil; más
poderoso e igualmente más malo? O acaso el más poderoso y mejor están
comprendidos en la misma definición? Distíngueme claramente si más poderoso,
 50

mejor y más fuerte, expresan la misma idea o ideas diferentes‖.

Se entiende el sentido de la pregunta socrática: para él, el mejor es sinónimo del

virtuoso y puede ser físicamente fuerte o débil; puede tener mucho poder o
ninguno. De modo que quiere saber si ser ―mejor‖ es sinónimo de ser ―fuerte‖,
esto es, si la sabiduría no viene dada por la virtud, sino por la fuerza física, por el
hecho de ser poderoso. La respuesta del sofista es categórica: ―Declaro
terminantemente que estas tres palabras expresan la misma idea‖.

Ante ello Sócrates profundiza su pensamiento. Le propone a Calicles una

alternativa: considerar sabios a quienes ―se mandan a sí mismos‖, es decir, a
quien es ―moderado‖ y ―manda en sus pasiones y deseos‖. Pero esta respuesta
exaspera a Calicles para quien ―con el nombre de moderados vienes a hablarnos
de los imbéciles‖ ya que, ―¿cómo un hombre podría ser feliz si estuviera
sometido a algo sea lo que sea? Pero voy a decirte con toda libertad en que
consiste lo bello y lo justo en el orden de la naturaleza. Para pasar una vida
dichosa es preciso dejar que las pasiones tomen todo el crecimiento posible y no
reprimirlas‖.

En Calicles se observa con claridad que el concepto de naturaleza que se

defiende es meramente ―físico‖: prima la ley del más fuerte; predominan las
pasiones por sobre lo racional y la consecuente ausencia de todo dominio de sí
mismo. Para Sócrates, por el contrario, el intemperante es como un tonel sin
fondo, no siendo razonable estructurar la existencia personal y social desde la
ausencia de todo dominio de la persona sobre sí mismo, y el consecuente
desgobierno de las pasiones, sino de conformidad con una ley natural fundada
en la razón.

Es importante que el lector retenga los diferentes conceptos de naturaleza que

emplea la doctrina ya que sobre cada uno de ellos se han estructurado diversas
teorías sobre el derecho natural, algunas autoritarias e irracionales y otras
pletóricas de razonabilidad. Calicles y Sócrates testimonian dos buenos ejemplos
de esta dicotomía. Y esta diversa apreciación de la naturaleza tiene
consecuencias relevantes para el tema en estudio, pues quienes ven a la
naturaleza como sinónimo de irracionalidad lógicamente no pueden cifrar
mayores esperanzas en ella, limitándose a mirar el derecho desde la sola
perspectiva de la ley escrita. Quienes, por el contario, aprecian en la naturaleza
humana y, como veremos en el siguiente capítulo, en la naturaleza de las cosas,
criterios de objetividad y de racionalidad, piensan que las leyes escritas pueden
ser sometidas a juicios críticos y pueden ser dejadas de lado en caso de que
contradigan tales criterios. Estas últimas corrientes no se ciñen entonces
exclusivamente a la ley positiva, sino que también acuden, a la hora de organizar
y resolver los temas sociales, al derecho natural.

b) El punto de vista de Hobbes

La fortuna histórica de Calicles no ha sido pequeña. Por cierto, no se trata de

reconocer su éxito en el plano fáctico, en el que la victoria del más fuerte es
usual, sino de detectar su prosperidad en el plano de las ideas, que es lo que
interesa para este curso, a fin de establecer un límite o instancia crítica a la ley
positiva. En efecto; a lo largo de la historia de las ideas, existen otros ejemplos
que de modo larvado o manifiesto han revitalizado la proposición de Calicles. Un
caso al que suele acudirse con cierta frecuencia es el de Thomas Hobbes,
filósofo inglés que vivió entre los años 1588 y 1679.

Como es claro, no es este el lugar para aludir in extenso al vigoroso pensamiento

de este autor. Basta mencionar que, como hombre de su época, abraza con
 51

entusiasmo el ―individualismo‖, corriente filosófica que requería distinguir cada

uno de los elementos de la realidad social; separarlos analizarlos y finalmente
recomponerlos en el todo social a través de la suscripción de un pacto o acuerdo
que establezca los derechos y deberes de los ciudadanos y de las autoridades.
Si Aristóteles en su ―Política‖ apoya la tesis de la sociabilidad natural de los
seres humanos, quienes van naturalmente congregándose en sociedades más
complejas (la familia; la aldea; la ciudad), Hobbes en su famosa obra, el
―Leviathan‖, propone la tesis contraria, la tesis individualista de la asocialidad
humana lo que debe necesariamente derivar en la firma del referido pacto social.

¿Cómo se relacionan estas consideraciones con el tema del concepto de

naturaleza que se está estudiando en estas páginas? Pues bien; antes del
contrato social las personas viven en un ―estado de naturaleza‖ en el que los
individuos actúan aislados entre sí. En ese estado, tan solo existe el ―derecho de
la naturaleza, que los escritores llaman ‗ius naturale‘, y que consiste en la libertad
que cada uno tiene de usar su propio poder como lo desee, para la preservación
de su propia naturaleza‖.

Obsérvese con atención la oración recién transcripta: el derecho natural es la

libertad de hacer lo que a cada quien le venga en ganas realizar, dependiendo
del poder que, de hecho, ostente, con la sola finalidad de preservar su
naturaleza. No hay una apelación a lo que se ―debe‖ hacer; a aquello que es más
―razonable‖ o ―prudente‖; a aquello que tiene en miras no solamente mi bienestar,
sino también el bienestar de los demás. En Hobbes no se lee nada de eso. Más
bien se observa una sintonía con las palabras de Calicles, quien precisaba que la
naturaleza muestra que ―la regla de lo justo es que el más fuerte mande al más
débil‖, tal y como lo mostró Jefes al hacer la guerra a la Hélade.

Como se trata de una libertad absoluta, el estado de naturaleza en Hobbes no es

un estadio en el que reina la justicia y, por tanto, la posibilidad de concluir
acuerdos racionales entres sus integrantes, sino que, más bien, las personas
procuran salvaguardar sus vidas. Este estado de naturaleza –ese reino de
libertad absoluta-, no puede sino sumir a los individuos en la guerra de todos
contra todos, esto es, en el reconocimiento de que ―homo hominis lupus‖ (el
hombre es el lobo del hombre). Resulta necesario salir de esa situación. ¿Cómo
hacerlo? La respuesta de Hobbes es conocida: suscribir un contrato social entre
ciudadanos y autoridades.

El filósofo inglés en efecto forma parte de una dilatada tradición de autores

―pactistas‖, esto es, que basan la paz y el desarrollo social en la suscripción de
un acuerdo voluntario que establece ciertas ―reglas de juego‖ mínimas. Sucede,
empero, que dentro de la tradición de los autores pactistas el acuerdo tiene
alcances distintos. El estudiante, en otras materias específicamente dedicadas al
punto, aprenderá las diferencias existentes entre las propuestas pactistas de
Hobbes, Locke o Rousseau. Aquí interesa señalar que el modelo hobbesiano,
como lo ha precisado Villey, sacrifica las libertades individuales a la fuerza de un
poder soberano que instituirá el orden y la paz, en suma, ―un ‗Dios mortal‘,
imagen sobre la tierra del soberano omnipotente del reino de los cielos. El solo
conservará su derecho natural, derecho ilimitado‖, de suerte que ―frente al
soberano, los sujetos están desarmados, han abdicado todo derecho de
resistencia‖.

De esta manera se completa el camino a través del cual, como explica Villey,
Hobbes pasa a ser el fundador del positivismo jurídico contemporáneo. Por de
pronto, el filósofo inglés asume un concepto de naturaleza inservible para
estructurar una convivencia social. Es que la naturaleza ―física‖ (la ley del más
fuerte; el hombre lobo del hombre) no contribuye a generar lazos de respeto
 52

entre las personas. Frente a esa situación, la única alternativa es el pacto social.
Solo queda, entonces, lo legal, lo que surge del acuerdo. Si el acuerdo asegura
derechos básicos en cabeza de todos los ciudadanos, se está ante un esquema
fundado en los derechos naturales. Pero si los ciudadanos han resignado todos
sus derechos a favor del soberano, se está ante un esquema exclusivamente
legalista. Es lo que acontece en Hobbes. El soberano o príncipe proporciona la
ley positiva, distribuye los bienes y derechos que ahora son derivación legal,
puesto que como escribe el filósofo inglés, ―mi derecho es una libertad que la ley
me deja de hacer cualquier cosa que no me prohíba y de dejar de hacer
cualquier cosa que no me ordene‖.

c) El ―derecho natural‖ del nacionalsocialismo

La idea de una naturaleza concebida en clave ―física‖ y por tanto un ―derecho

natural‖ fundado en la ―ley‖ del ―más fuerte‖, que se ha visto planteada de
manera genérica en Calicles y en Hobbes, se halla presente en el pensamiento
occidental de las primeras décadas del siglo XX a través de varios ejemplos. Uno
de ellos es la promulgación de diversas leyes eugenésicas en los principales
países europeos y en los Estados Unidos y que encuentra una patente
manifestación en nuestro art. 86, inc 2 del CP, por lo que se discrimina el aborto
de la mujer idiota o demente y conocido, precisamente, como ―aborto
eugenésico‖. Es fundamental la lectura de la exposición de motivos por la que se
justifica la introducción de la norma, tal y como fue presentada en el Senado de
la Nación. Los estudiantes deben acudir a la lectura del libro, en el que se
brindan indicaciones al respecto, tanto de comentadores de la norma (doctrina),
como de los fundamentos dados al respecto por el Senado, cuya búsqueda y
lectura resulta obligatoria.

De igual modo, es bien conocido el caso de la legislación racial del régimen

nacional-socialista alemán. Al respecto, resulta interesante repasar algunos
textos que ilustran adecuadamente este pensamiento.

Así, Adolf Hitler, en su ―Discurso en el día del partido del Reich‖, en 1933
expresó que es necesario que el derecho sea valorado nuevamente ―de acuerdo
a las pautas de la naturaleza‖. ¿Qué quiere decirse bajo esta idea? Raiumund
Eberhard precisa: ―el derecho natural no quiere inferir la idea del derecho, de la
razón común a todos los hombres o de la esencia común humana, sino de la
sangre, de la razón noble del pueblo alemán‖.

Las citas son diáfanas. Ellas pueden considerarse como la ―antítesis‖ de los
textos leídos de Cicerón y, en general, de la tradición iusnaturalista fundada en la
naturaleza racional del hombre. Expresamente la noción de naturaleza humana
no reposa en una esencia común a todos los hombres; en lo que en el capítulo
anterior se denominó la nota de ―substancialidad‖ intrínseca a todos los hombres,
sino en un aspecto meramente ―accidental‖ de aquel, a saber, la raza.

Desde la perspectiva de lo que se postula en este libro: ¿puede denominarse

―derecho natural‖ al ―derecho natural‖ del nacional-socialismo? Responda en
cinco renglones.
 53

EL ESCEPTICISMO ÉTICO: HANS KELSEN Y EUGENIO

BULYGIN

El estudio realizado hasta el presente hizo eje sobre una de las grandes críticas a la
Positivismo
teoría del derecho natural, a saber, el propio concepto de ―naturaleza‖. Ahora se jurídico
desea dedicar algunas líneas a otra de las críticas tradicionalmente dirigidas a dicha
teoría: la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el Escepticismo
descreimiento de que las fuerzas de la razón puedan llevar a cabo tal empresa; el ético
descreimiento de que se pueda conocer y, por tanto, tener una posición
―cognotivista‖. El opuesto a esta posición se ha denominado, como se vio más
arriba, ―no cognotivismo‖. Pero, en los círculos intelectuales del positivismo jurídico
es también conocida como ―escepticismo ético‖.

El profesor argentino Eugenio Bulygin, en un breve y muy conocido estudio, efectúa

al respecto la siguiente argumentación:

- Expone el importante desarrollo de las tesis iusnaturalistas y considera que si

bien ellas no resisten las críticas, reconoce que, no obstante, ese movimiento ha
contribuido a obligar al positivismo jurídico a revisar algunas de sus posiciones.

- A raíz de esa revisión han surgido algunas propuestas, entre las que se destaca
la del profesor argentino Carlos S. Nino, denominada ―positivismo conceptual‖,
que se asienta sobre dos afirmaciones básicas: la primera, es la existencia de
normas universalmente válidas y cognoscibles que suministran criterios para la
justicia de la vida social; la segunda, es el ―reconocimiento de que un sistema
normativo que desconoce tales normas universalmente válidas pueden alcanzar
el título de ‗derecho‘‖.- Esta postura, observa Bulygin, tiene en común con el
iusnaturalismo la primera afirmación, pero no la segunda, la que resulta
típicamente iuspositivista.

- El planteo no satisface al profesor Bulygin, quien defiende lo que él denomina

positivismo jurídico en sentido estricto y cuya nota característica es,
precisamente, el denominado ―escepticismo ético‖.

Para dicha postura no resulta posible identificar un sistema normativo justo y

universalmente valido (derecho natural o moral ideal), sea porque tal sistema no
existe (escepticismo ontológico), sea porque no es accesible para la razón humana
(escepticismo gnoseológico).

A juicio de Bulygin, el positivismo es un sistema cerrado, completo, sin lagunas, que

necesita del Derecho Natural, el autor asume una posición ―no cognotivista‖ Ahora
bien: ¿significa eso que no hay derechos fundamentales; que no hay un sentido del
bien y del mal? Bulygin no parece llegar tan lejos. A su juicio, es claro que existen
derechos fundamentales aunque éstos solo pueden fundarse en el derecho positivo,
en lo que al respecto diga el ordenamiento jurídico de un determinado país. Como
se ve, su no cognotivismo rechaza la tesis del escepticismo ―ontológico‖ (por cuanto
es posible afirmar la existencia de algo, del derecho, de los derechos humanos,
etc.), pero adscribe al escepticismo ―gnoseológico‖ (por cuanto no es posible
conocerlos a menos que se hallen escritos en el ordenamiento jurídico).
 54

El autor citado aclara: ―Nada impide hablar de derechos morales y derecho

humanos, pero tales derechos no pueden pretender una validez absoluta‖. Es
obvio, pues pretender tal validez supondría admitir una tesis cognotivista y como
el único modo de conocer es el empírico (se conoce lo que se ve; las leyes
escritas y publicadas en el Boletín Oficial), tal conocimiento no es absoluto, ya
que mañana tales leyes pueden derogarse y reemplazarse por otras.

El escepticismo del autor es muy neto cuando añade que si bien no es posible
conocer la realidad de las cosas, ello no implica que desde ciertas creencias
subjetivas, no racionales, se pueda someter a crítica el ordenamiento jurídico
exigiéndole la incorporación de determinados valores. Obsérvese bien: la crítica se
hace no desde la razón, sino desde la óptica de las emociones que, como añade el
autor, ―no son susceptibles de control racional‖.

Esta última afirmación conecta con el punto de vista el célebre profesor austríaco
Hans Kelsen, quien explica: ―El problema de los valores es en primer lugar un
problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el
conocimiento racional. La respuestas a estas preguntas es un juicio de valor
determinado por factores emocionales, y por tanto, subjetivo de por sí, válido
únicamente para el sujeto que juzga, y en consecuencia relativo.‖

PROPUESTAS DE SUPERACIÓN DE LA TENSIÓN

IUSNATURALISMO-POSITIVISMO JURÍDICO. EL LLAMADO
“DRITTER WEG” (TERCER CAMINO)

Como es sabido, el fin de la Segunda Guerra Mundial representó un quiebre para el

pensamiento iusfilosófico Occidental. Hasta ese momento, y dicho de manera
resumida, el ideal del positivismo jurídico había prevalecido. Sin embargo, el
descubrimiento de los crímenes del régimen nacionalsocialista alemán y, más tarde,
de la dictadura stalinista provocaron una reacción que, para adoptar el clásico título
de un libro de la época, fue conocida como el ―eterno retorno del derecho natural‖.

Llegó el momento de la prevalencia del iusnaturalismo a través de variadas

manifestaciones, tal y como se señaló al principio de la unidad.

Ahora bien pasado los años muchos autores desconfiaron de la polémica entre las
teorías del derecho natural y del positivismo jurídico sugiriendo ―un tercer camino‖.

Es que, de un lado, se siguió desconfiando de la existencia de normas universales,

y por tanto válidas, fuera de todo tiempo y lugar. Se decía, al respecto, que las
normas o principios elementales, por ejemplo, el mandato de igualdad en el trato o
la prohibición de dañar a otro, solo poseen incuestionable vigencia absoluta, en su
formulación más abstracta, ya que si se les da contenido, pierden su vigencia
general, no pudiendo ya ser fundamentadas.

Pero, de otro lado, se desconfió también de que el derecho fuera solo la ley positiva,
como decía Bergbohm o Kelsen, pues desde los tiempos de la posguerra
sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que
legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas.

Sin embargo, como recuerda el profesor español radicado en Japón, José Llompart,
la propuesta del ―tercer camino‖ no parece haber arribado a ningún puerto firme,
citando al respecto diversos ensayos que son suscintamente señalados en el libro, a
cuya lectura se reenvía.
 55

A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve más allá
del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla más
o menos acertada de estos dos ―ismos‖.- Dicho en otros términos: o bien se
sobrepasa los límites de la disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al
interior de cada postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz
sobre los viejos tópicos en discusión.

En ese horizonte, el autor postula que el ―iusnaturalismo‖ y el ―iuspositivismo‖ no

son proposiciones contrarias, sino contradictorias, por lo que excluyen la posibilidad
de una tercera vía. Y ejemplifica: si se dice ―esto es verde‖ y luego ―esto es rojo‖, no
se resuelve la cuestión ya que, en rigor, puede que el objeto designado no sea ni lo
uno ni lo otro, sino ―azul‖. Pero cuando se dice que algo es contradictorio se está
ante la siguiente proposición: ―esto es verde‖ y ―esto no es verde‖. Aquí, una de las
dos proposiciones es falsa; no cabe una tercera variante.

Llompart, se había anticipado, adscribe a un iusnaturalismo que él denomina

―jurídico‖. Y dice: ―Yo también creo en un derecho inmutable y universal, innegable
y evidente, pero creo también que las exigencias jurídico sociales pueden ser muy
distintas en diversas épocas y en diversos países, y no son inmutables ni
completamente universales. De ahí que lo importante en nuestros días no es repetir
lo evidente, sino elaborar un derecho natural en el sentido jurídico que sin caer en el
relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en su
teoría‖. Su afirmación es interesante y conviene examinarla con algún detalle:

- En primer lugar, reconoce la existencia de un ―Derecho positivo‖ fruto de la

voluntad de los individuos.

- En segundo término, junto a las normas positivas consecuencia de una elección,

que se supone es racional, la concepción del derecho natural que postula
considera que no hace falta ni se puede abdicar de unos principios inmutables y
universales, como lo son la justicia, el respeto a la persona y dignidad humana, la
convivencia pacífica, el bien común, la seguridad jurídica, etc.

- En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con
formular los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira,
son muy pocos. A su juicio, aquella postura también contiene unos principios que
tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente, pueden
darse o no darse, pero que, cuando se dan en un determinado lugar en un
determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condición de su validez
y normatividad. Se trata, entonces, de principios mudables y, en este sentido,
históricos, pero que puedan cambiar, no significa que puedan cambiar a nuestro
gusto, aunque, es preciso reconocer que tampoco se puede ignorar su cambio, si
históricamente éste se produce.

- Lo dicho conduce, en cuarto término, a la siguiente conclusión: ―ahora nos

damos cuenta más que nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley
positiva está a merced del beneplácito o discreción, del legislador y esta cualidad
de ciertos contenidos jurídicos ha sido llamado en alemán ‗Unbeliebigkeit‘ y que
en adelante llamaremos indisponibilidad de ciertos contenidos del derecho‖.

- Si se mira con atención, agrega en quinto lugar, los textos precedentes explican
que se está ante una tesis ―nueva solamente en la manera de exponerla‖. Su
sabor aristotélico es incuestionable pues afirmaciones como ―estos principios
pueden ser mudables y en este sentido históricos‖, y el que ―puedan cambiar no
significa, que lo podamos cambiar a nuestro gusto‖, son una penetrante
reformulación de la ya conocida sentencia aristotélica de que ―para nosotros hay
una justicia natural y sin embargo, toda justicia es variable‖.
 56

- El ejemplo del depósito es al respecto muy ilustrativo de esta posición

verdaderamente central para la genuina comprensión del derecho natural que se
busca defender en estas páginas. El estudiante debe explicarlo en clase.

REFLEXIONES CONCLUSIVAS

Las consideraciones precedentes, no abren paso a ningún ―tercer camino‖, pero sí,
pensamos, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentación última del
derecho.

Desde esta perspectiva, se expondrán, en primer término, las proposiciones que no

conviene retener en tal propósito:

- Por una parte, la pretensión de que sólo es derecho el derecho ―puesto‖ (o

positivo) y que éste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus creadores.
Como se señala en el libro y se ha sintetizado, en lo pertinente, en este resumen,
esta pretensión choca con acreditadas propuestas teóricas y, en el fondo, con el
incuestionado dato de la realidad de que normas contrarias a principios
superiores no obligan en conciencia y pueden y hasta deben ser desobedecidas.
Se trata de una clara crítica al positivismo jurídico más estricto (Bobbio lo
denominó positivismo ―ideológico‖), para el que la sola presencia de una ley
resuelve satisfactoriamente todos los problemas de la vida.

- Y, por otra parte, la pretensión de que los principios generales o básicos del
derecho son, por su sola enunciación, hábiles para resolver todas las cuestiones
de la vida. Se trata de una directa crítica al iusnaturalismo denominado
―racionalista‖, que pensaba que reconocer el derecho a la vida; a la libertad, etc.
asimismo soluciona todos los asuntos sociales.

Seguidamente, expondremos las proposiciones que valdría la pena conservar:

- Si se predica que ciertos datos de la realidad son ―indisponibles‖ (por ejemplo, si

se admite que la persona humana es un ser intocable; digno de todo respeto),
ello supone que, desde la perspectiva del derecho, como escribe Llompart se nos
está diciendo ―lo que se debe o no debe hacer‖ y esto, como es obvio, ―supone
siempre una valoración respecto de lo que debemos hacer o dejar de hacer en
tanto, por detrás de cada una de esas valoraciones, pende una consecuencia
directa para la personas y su dignidad‖.

- Los referidos datos (criterios o principios) ―indisponibles‖ son, necesariamente,

universales e inmutables. En efecto; no tiene sentido decir que son intocables
solo los argentinos pero no los uruguayos. De igual modo, carece de
consistencia decir que los seres humanos son intocables recién a partir del año
de vida pero no antes, etc. Si se predica entonces la indisponibilidad de ciertos
bienes (vida, libertad, igualdad, integridad física, etc.) esto se postula para todos
sin excepción (aquí la universalidad) y esta predicación es siempre la misma
(ayer, hoy, mañana). Estas consideraciones tienen relevancia pues son la base
desde la cual debe encaramarse todo razonamiento determinativo del derecho.
La indisponibilidad, como dice Llompart, proporciona un límite al relativismo o al
escepticismo, esto es, a la postura que afirma que ―todo da igual‖; que, para
seguir los ejemplos dados, es indiferente predicar derechos para los argentinos y
no para los uruguayos o viceversa.

- Ahora bien: estos datos (criterios o principios) deben ser ―traídos‖ a la realidad
concreta, al aquí y ahora que es donde, en verdad, ―viven‖ y, por tanto, donde
encuentran su cabal y único destino o razón de ser. Es obvio: si los principios
 57

están inexorablemente llamados a ―entrar en acción‖, es porque la persona no

está en un museo sino que convive con otras en un tiempo y lugar históricos. De
ahí que la realidad condiciona íntegramente todo su ser, de modo que aún
cuando la persona conserva un núcleo de ―indisponibilidad‖, tales datos son ya
históricos de manera que, en alguna concreta dimensión, pueden cambiar. La
persona conserva su integridad física siempre. Esto es lo ―indisponible‖. Pero la
persona vive el aquí y el ahora. De modo que si, por alguna razón, esa persona
enferma y la ciencia médica le prescribe que solo puede conservar su vida si se
somete a ciertas prácticas como, por ejemplo, la amputación de una pierna,
entonces el dato indisponible de la integridad física cede respecto de esa
persona y en esa circunstancia concreta.

- Sin embargo, dicho cambio no es un modo alguno sinónimo de que todo es

susceptible de cambio y que éste último lo es según la libre voluntad de quien
ostente la potestad de consumarlo. De ahí que, si bien algo bajo ciertas
condiciones ―muda‖, son justamente esas condiciones las que muestran que más
allá de que ellas existan, hay algo que siempre permanece, motivo por el cual la
mudanza no ocurre siempre ni en condiciones de absoluta discrecionalidad.
Volvamos al ejemplo: la excepción a la integridad física no ocurrirá siempre, sino
cuando sea estrictamente necesaria. Y cuando lo sea, no se producirá como le
venga en gana al paciente o a los médicos, sino en la medida de lo que
corresponda para satisfacer el fin que lleva a adoptar esa medida. Lo recién
dicho muestra que, si bien bajo ciertas circunstancias algo muda (la integridad
física), tal mudanza –condicionada a una determinada finalidad- está mostrando
que hay algo que permanece; que existe una razón de ser que subyace; que está
por debajo y que muestra que el principio general es siempre la indisponibilidad
de la integridad física.

- En síntesis: así como resulta peligroso prescindir de ciertos criterios

fundamentales (antes llamados ―inmutables‖; hoy ―indisponibles‖, pero siempre
universales), y es ciertamente inútil prescindir de la influencia de la historia sobre
ellos; también es un error relativizar la gran importancia que tiene el derecho
―positivo‖, es decir, el derecho que, como se verá en la próximo unidad, ha sido
voluntariamente creado por los hombres y que y es plenamente disponible.

Espero que, al cabo de estas disquisiciones, el estudiante tenga algo más en claro
la manera de asumir el riesgoso pero, a la vez, estimulante objetivo de la ―lucha por
el derecho‖.

El derecho no puede, en efecto, entenderse como un derecho natural abstracto;

inmutable y absoluto, como aspiró el iusnaturalismo racionalista, ni como un
derecho positivo concreto; mutable y relativo, como pretendieron los diversos
positivismos sino que debe coexistir un derecho natural universal-indisponible con
un derecho positivo histórico-variable.

Por ello, el derecho no es libremente disponible sino que es ―indisponible‖ en su

principio básico y disponible en su concreción.

Y, de igual modo, como se verá en la unidad V, el derecho ni es exclusivamente

positivo ni, menos, solo natural, sino que supone una positivación que reúne ambas
realidades.
 58

CONTROL DE LECTURA
TRABAJO PRÁCTICO

1. ¿Quién era Cicerón? Enuncie en 10 renglones los principales datos

biográficos

2. ¿Quién era Platón? ¿Cuándo y dónde vivió? ¿Qué son sus Diálogos?
Responda en 10 renglones.

3. ¿Quién fue Sócrates? Responda en 10 renglones.

4. ¿Qué fue la sofística? Responda en 10 renglones.

5. ¿Qué o quién fue el Estagirita? ¿A que hace referencia esa expresión?

6. ¿Quién fue Jefes? ¿A que hace referencia la Hélade?

7. ¿Qué quiso decir Adolf Hitler ―que es necesario que el derecho sea valorado
nuevamente de acuerdo a las pautas de la naturaleza?

8. ¿En qué consiste para Kelsen, el problema de los valores?

9. ¿En qué consiste para Llompert el llamado, tercer camino?

10. ¿Puede especificar algunos datos de la realidad o derechos indisponibles?

 59

UNIDAD IV
BIENVENIDOS A LA UDA IV

"Títulos" y "medidas‖ naturales y positivos del derecho.

Guía para lectura del texto de la UDA IV

He de resumir en algunos puntos los temas que deben servir de pauta en la lectura.
Pero no puedo comenzar sin señalar que la importancia de este capítulo, como lo
señala el autor, es digno de encomio.

Ello porque está encaminado a indagar en qué medida lo que ya se ha analizado en

términos teóricos gravita en la vida diaria de las personas.

Es un pasaje de lo filosófico a lo científico y casuístico.

SUGERENCIA

Si bien el capítulo tiene autonomía, debieran referenciar constantemente con los

dos capítulos previos. Ello les servirá para afianzar los otros capítulos y poder
―redondear‖ los conceptos.

Algunas pautas a tener en cuenta

Se postula la tesis de la unidad en En efecto; la naturaleza de las cosas –

la conformación de lo jurídico con
elementos que provienen en parte
del derecho ―natural‖ (lo dado al
hombre) y en parte de lo ―positivo‖
(o puesto por el hombre
voluntariamente).
Los títulos ―naturales‖ (tener en
cuenta la sinonimia de ―título‖ con
―bienes‖ y con ―derechos‖) deben
leerse en relación a los conceptos
de dominio, dignidad y naturaleza
como principio de operación (lo
cual muestra su carácter
inacabado, pues la persona está
en permanente conformación y
desarrollo)
como premisa, luego deben seguirse
todos los matices con la lectura integral
- refiere no a la naturaleza humana,
sino a un universo más amplio de
factores ontológicos (que son los que
luego se estudian), donde se debe
tener presente que ―ontológico‖ tiene
una profunda raíz metafísica, es decir,
no son instancias caprichosas, sino
que es el fruto de una indagación sobre
el sentido último del derecho, quizás de
las más alta a la que aspira la filosofía.

Luego de la exposición de Hervada
se produce una clasificación (NO
separación) de los títulos naturales.
Recuerde que no es una
―separación‖ de los derechos, es
decir que aun cuando
―prescindiésemos‖ de esa
clasificación, nos encontraríamos
en presencia de títulos naturales.
Los acápites posteriores, haciendo
alguna ―reducción‖ (que la lectura
íntegra subsanará), tienen como fin
testear – más allá de los términos –
la ―consonancia‖ que se advierte
en la legislación y jurisprudencia
con el fundamento de los títulos
naturales esbozada en el texto.
Para ello se analizan instrumentos
y documentos históricos y actuales;
el análisis de la jurisprudencia de la
CSJN y por último el exhaustivo
análisis del art. 33 de la CN, sus
antecedentes, la influencia de
Locke y su influencia en la
jurisprudencia.
El análisis de las medidas
naturales necesita comprender la
tesis de la ―naturaleza de las
cosas‖. Sería conveniente revisar
además del origen, el análisis que
realiza Kaufmann sobre ese tema
pues ayuda a comprender que la
naturaleza de las cosas es un
―tertium‖, es decir, un término
medio entre ser y deber ser, entre
idea y realidad.
En suma, concreta objetivamente
las cosas que tienen que ver con
las personas en su vida social.
Como tertium, como pautas de
ajustamiento, no provienen de la
naturaleza humana, pero tampoco
son resorte de la determinación
meramente positiva.
60
Los factores que se estudian son los
siguientes: la idea de ―fin‖, en la que se
deben determinar cuáles son las dos
pautas (una de ellas se divide en dos)
que sugiere Hervada. Asimismo, la
―cantidad‖, ―igualdad‖ y ―relación‖,
factores éstos que en el texto va
relacionando lo teórico al hilo del
análisis jurisprudencial. Recuerde que
una vez entendida la ―teoría‖ por medio
del ejemplo, prepare conceptos lo más
abstractos posible y rescate las
definiciones.
El ―tiempo‖ es ejemplificado
jurisprudencialmente y con abundante
legislación. Lo que no debe perderse al
analizar ninguno de ellos es que
constituyen una instancia de
objetividad concreta que surge de la
relación de la que se trata: por ello no
es naturaleza humana ni, tampoco,
algo ―puesto‖ voluntariamente.
He de decir muy poco de los títulos y
medidas positivas, ya que ambas
reposan sobre conceptos muy básicos
y que ayudan fácilmente a reconocer
su ―ámbito‖ de acción: frente a un
estado de indeterminación (piense en
una casa que quiere comprarse) y una
decisión (a qué precio).
Es decir, juega la libertad – voluntad –
reparto o distribución de bienes y
servicios y decisión (u opción). Aquí se
ilustra el tema con la ―creación‖ del
título de propiedad, así como la
elección del precio en la compraventa.
Entiendo que la lectura de ambos no
genera inconveniente.
 61

UNIDAD V
LAS FUENTES DEL DERECHO

§ 19. La cuestión de las fuentes del derecho a fatigado a los autores del período de
configuración y desarrollo del ―derecho moderno‖. Este no ha sido un tema central
del pensamiento greco-romano ni de la época medieval y renacentista. Es un tópico
del derecho de la Modernidad porque para ésta el derecho vino a subsumirse en la
ley. Todo lo que escapara a ésta no debía considerarse, estrictamente, jurídico.

El problema quedó planteado porque, a pesar de esa decisión política legislativa, las
fuentes tradicionales de conocimiento del derecho (la costumbre, jurisprudencia y
doctrina de los autores), siguieron actuando en la mente de los operadores jurídicos
y fue la práctica social la que puso a prueba la consistencia interna del
planteamiento dogmático.

Como recuerda ZULETA PUCEIRO, Savigny efectúa en su famosa obra Sistema de

derecho romano actual (1840) ―el primer tratamiento sistemático de las fuentes del
derecho, inaugurando así una de las tradiciones científicas fundamentales de la
dogmática jurídica‖ y pese a lo afirmado por CUETO RUA en el sentido de que ―el
tema de las fuentes del derecho es uno de los más complejos de la Teoría General
del Derecho‖; tengo para mí, que la cuestión que tratamos es de incuestionable
relevancia pero de complejidad menor, como se verá en el próximo capítulo.

§ 20. Etimología. Significaciones diversas.- Observa LLAMBIAS que ―la palabra

fuente indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua
de la tierra‖ pero ―en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para
designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho‖. Recuerda
ZULETA PUCEIRO que ―ya Cicerón utilizaba la palabra fons para referirse al origen
primero del derecho‖. Para CUETO RUA la palabra es multívoca y alude a las
causas que han creado al derecho, a su manifestación como tal, a la autoridad de
quien emana el Derecho y al significado de fundamento del derecho. Las fuentes
del derecho serían las normas jurídicas superiores en las que se subsumen otras de
jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.

§ 21. Clases de fuentes.- Reconoce ZULETA PUCEIRO que ―la fuente de las
fuentes es la realidad misma del proceso histórico y las formas diversas que la
cultura jurídica de Occidente reviste en el curso de su evolución y transformación.‖
Más cerca del obrar jurídico concreto, puntualiza CUETO RUA que las fuentes son
el ámbito al que los abogados, jueces, legisladores y juristas han acudido en busca
de respuestas a sus dudas.

La tradición histórica, la legislación y sobre todo la praxis jurídica reconocen cuatro

fuentes del derecho: la ley, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina.

En este horizonte las fuentes del derecho serían los criterios de objetividad que
disponen los jueces abogados y juristas para alcanzar respuestas a los
interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los
integrantes del núcleo.

¿Cómo se observan estos ―criterios de objetividad‖? CUETO RUA siguiendo a

COSSIO acude a la idea de la ―fuerza de convicción‖. Por ejemplo, en el caso de la
jurisprudencia, la fuerza de convicción de una sentencia surge cuando ella se
 62

encuentra apoyada en una norma general, ganando así validez lógica y además
cuando ella concuerda con las valoraciones vigentes, como las de justicia, orden,
paz y seguridad. Ahora bien, ¿Cómo resultan determinados? COSSIO siguiendo a
HUSSERL explica que ―las valoraciones, siendo individuales, no tienen otra garantía
contra lo arbitrario y personal que regirse por valores objetivos‖, los que son
fundamentalmente históricos. En consecuencia habrá ―fuerza de convicción‖,
científicamente hablando, cuando la sentencia judicial ajuste su valoración a
patrones históricos vigentes. Para quien esto escribe, no basta el mero hecho de su
vigencia histórica, pues tales ―patrones históricos vigentes‖ para ser ―objetivos‖
deben remitir a ciertas exigencias básicas del quehacer humano y que se conocen
como el resguardo de los derechos fundamentales‖.

La exigencia de la ―fuerza de convicción‖ también vale para las demás fuentes

porque todas ellas son ―hechos sociales, susceptibles de valoración directa y que
traducen un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses.

La mayor o menor relevancia del tema de las fuentes se halla en directa

dependencia de la filosofía y política dominantes en cada momento, de ahí que para
ubicar el tema en su contexto histórico sea pertinente lo expuesto por CUETO RUA:
primero, no siempre se ha acudido a todas las fuentes; segundo, no existe un orden
fijo de prelación entre ellas; tercero, la mayor o menor gravitación de una de ellas
depende también de la naturaleza del sujeto (legislador, juez, jurista) que se dirige a
ellas en busca de respuestas. Por ejemplo, para el legislador son más importantes
la costumbre y la doctrina y es probable que para el juez lo sean la ley y la
jurisprudencia.

§ 22. Las fuentes del derecho en la historia.- a) El ―DERECHO COMUN‖. En el

extenso período que va desde el redescubrimiento de los textos romanos en la
tardía Edad Media hasta la codificación la vida jurídica europea gira en torno de un
conjunto plural y hasta caótico de textos e interpretaciones que obedecen más a un
espíritu práctico que a un afán científico. Como refiere ZULETA PUCEIRO los
escritos de procedencia romana coexisten con ―el derecho divino revelado; el
derecho eclesial positivo; el derecho natural; el derecho consuetudinario
generalizado‖ además del incipiente derecho positivo o ius propium legal de cada
comunidad política. En el plano formal los textos romanos no son superiores a los
demás, sino que se integran dentro del ―orden romano-cristiano como orden jurídico
universal‖ que está en la base del “ius commune” integrado por el derecho
―romano‖ y el derecho ―canónico‖. Ambos aparecen recíprocamente vinculados y en
tanto el primero no contradiga los principios de la religión católica, desde el punto de
vista técnico-material su prevalencia es de indudable.

La inserción del derecho romano en Europa medieval se apoyó en dos razones: su

sabiduría y su uso político. Su expansión se debió más a la auctoritas que a la
potestas, ya que la primera reflejaba la racionalidad, la ductilidad, equidad e
intrínseca bondad de sus preceptos. Lo segundo se observa hacia fines del siglo XI
cuando se abre camino la convicción de que el impero alemán era sucesor del
imperio romano. Bajo esa perspectiva el vivere secundum legem romanam
determinaba pertenencia al Impero de Occidente. En resumen, observa el autor
citado, ―en el modelo del derecho común, las fuentes se articulan en un conjunto
dinámico en el cual de ningún modo podría reconocerse la imagen estática de la
pirámide normativa postulada por la teoría moderna.‖ La tensión entre lex e
intepretatio se resuelve a favor de la segunda, esbozándose el perfil del primer
modelo de resolución del problema de las fuentes en el sistema continental
romanista.

b) LA CODIFICACION. El proceso de conformación de los estados europeos, que

tiene en España su primera gran concreción política a fines del siglo XV, requería –
 63

en la concepción filosófica-política dominante entonces – de una religión, una

lengua, una administración pública y de un único ordenamiento jurídico dotado de
sistematización, completitud y claridad definitivamente crecientes. En este horizonte,
la dinámica codificadora que probablemente principia con el código prusiano de
fines del siglo XVIII y culmina con el Código francés (1804) llamado Códe
Napoleón, es como expresa ZULETA PUCEIRO una pieza fundamental de la teoría
jurídico-política del Iluminismo, pues está orientada a la formulación del lenguaje
legislativo de la empresa de modificación revolucionaria de la sociedad.

Ha llegado la hora de la racionalización del derecho, lo que supone una teoría y

una praxis que haga honor a lo que más adelante se denominará la ―división de los
poderes‖. Si se une lo recién descrito al reconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas a través de la ―Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano‖ (1789) se advierte que se ha cerrado el círculo de la positivización
de la totalidad de la vida jurídica.

La racionalización del derecho es obra de la Escuela Histórica Alemana, la que se

estructura sobre dos ejes: a) la historificación del concepto de derecho positivo; b) el
método dogmático.

Lo primero sucede por la absolutización de los conceptos del derecho romano que
son elevados a categorías lógicas universales, con el fin de sistematizar
científicamente el derecho por un lado, y a concretar la tarea política de unificar y
homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho, por el otro.

En cuanto a lo segundo el Estado Moderno, a fines del siglo XVIII está preparado
para producir una profunda revolución en el campo de lo jurídico, favorecido ello por
el clima de laicización del pensamiento jurídico, el individualismo de raíz
hobbesiana, la duda cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo
filosófico. En este contexto la formulación de la teoría de las fuentes del derecho,
como señala ZULETA PUCEIRO, responde a los siguientes factores: proyecto de
autonomización de la ciencia del derecho respecto del campo más general de la
filosofía práctica; actitud de neutralidad frente al problema valorativo; adscripción
dogmática al texto legal; identificación absoluta entre las nociones de ley y derecho.

Sobre dicho marco teórico, la teoría de las fuentes reduce la totalidad del derecho a
la ley y al quedar ésta circunscrita exclusivamente a lo que dicen los códigos, nada
existe fuera de esto. La idea de Bugnet, ―No conozco el derecho civil, solo enseño el
Código de Napoleón.‖ que actúa como divisa de la Escuela de la Exégesis se
entiende ahora plenamente. El Code ciñe toda la cuestión de las fuentes en su
artículo 4° que, entre nosotros, Vélez Sarfield reprodujo en el art. 15 del Código
Civil. No existe la posibilidad de no resolver una cuestión, el non liquet (no está
claro) de los romanos pues las disposiciones de la ley son ilustrativas de lo que se
quiere decir.

En este esquema no hay lugar para la costumbre, asociadas al Ancien Régime, del
que la Revolución exigía un total apartamiento. La teoría de las fuentes del derecho
de la Codificación logra la unidad que la tradición del ―Derecho Común‖ no podía, ni
aspiraba, a lograr. La plural coexistencia de fuentes, que fuera valorada como una
riqueza que hay que atesorar, no podrá subsistir bajo el orden la Ilustración.

§ 23. Hacia una sistematización de las fuentes del derecho. – a) INTRODUCCION.

En lo que sigue se examinará el tema de las fuentes del derecho de manera
sistemática. No obstante ser, por antonomasia, un tópico del derecho de la
Modernidad, a poco andar, el tema de las fuentes ha sufrido matizaciones por el
reingreso de elementos procedentes de la tradición del ―Derecho Común‖. Es útil
observar la presentación de CASTÁN TOBEÑAS a partir de un triple análisis de lo
 64

jurídico. Si el derecho es visto como ―facultad o atribución de personas‖ existen

―fuentes de los derechos subjetivos‖. Si el derecho es considerado como ―norma‖,
se está ante fuentes del derecho de tipo ―objetivo‖. Si el derecho es visto como
―ciencia‖ se alude entonces a las ―fuentes del conocimiento del derecho‖. La filiación
dogmática del autor surge nítida cuando expresa: ―aquí nos referimos
exclusivamente a las fuentes del Derecho objetivo, llamadas también fuentes
legales o de origen‖. Este es el tratamiento tradicional dado por los autores quienes
bajo este acápite aluden fundamentalmente a la ley. No es éste el análisis que se
dispensará al tema, el que se pretende sea más abarcador.

b) EL PLANTEAMIENTO ORIGINARIO. La estructuración de la teoría de las

fuentes, en línea de principio, se basa en las disposiciones de los códigos. Sin
embargo, como expresa CASTÁN TOBEÑAS fue posible establecer ciertos criterios
básicos que no se infieren de los códigos sino del ―derecho posterior al Código‖.

El tono general de las clasificaciones de las fuentes del derecho apunta a

salvaguardar la teoría moderna de las fuentes del derecho asentada sobre la
reducción de aquél a la ley codificada.

La doctrina distinguió entre: fuentes ―directas‖, las que encierran en sí la norma

jurídica, como la ley y las costumbres, y las ―indirectas‖, que no le dan existencia
sino que auxilian en su producción y comprensión. Dentro de las ―directas‖ se
distinguen las “principales o primarias” de aplicación preferente, como la ley. Las
secundarias o subsidiarias, de aplicación supletoria, son la costumbre y los
principios generales del derecho.

La prevalencia de las fuentes ―primarias‖ se refuerza con la clasificación entre

“escritas” (la ley y el reglamento) y las “no escritas” (la costumbre y los principios) o
bien por la de las “fuentes estatales” y ―fuentes extralegales o extraestatales”, según
que el Derecho sea una creación directa del Estado a través de sus órganos, como
la ley y el reglamento o una creación de las fuerzas sociales, como la costumbre, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho, la equidad, etc.

Según CASTÁN TOBEÑAS las ―fuentes formales‖ son los modos de manifestarse
externamente el Derecho positivo y las ―materiales‖ todo factor o elemento que
contribuye a fijar contenido a la norma jurídica. El carácter de estas fuentes es
sociológico o metajurídico.

En expresión de Enneccerus ―la norma hallada por el juez en el caso de lagunas, a

base de la analogía o de la idea de Derecho, no se convierte por eso en Derecho
objetivo, pues éste solo puede establecerlo la voluntad colectiva. Las proposiciones
jurídicas obligatorias sólo nacen cuando el contenido de esas normas se eleva a
Derecho consuetudinario.‖

CUETO RUA resume este proceso de manera semejante: ―el pensamiento rector
parece hacer sido el de considerar fuentes formales‖ a la ―normatividad general…la
jurisprudencia solo sería fuente formal en la medida que el ordenamiento jurídico
vigente le atribuyera carácter obligatorio‖. La doctrina en muy raras ocasiones
podría convertirse en fuente formal, siempre y cuando la habilitación procediera de
una decisión estatal al modo del “ius respondendi ex auctoritate” respecto de los
juristas a los que el Emperador otorgaba el privilegio de hablar de manera
obligatoria.

Finalmente, para el autor, las fuentes materiales serían los factores reales que
gravitan sobre el ánimo de los operadores jurídicos inclinando su voluntad en el acto
de crear una norma jurídica.
 65

c) LA REACCION POR PARTE DE LA PRÁCTICA LEGISLATIVA Y DE LA

DOCTRINA.

La pretensión de reducir el derecho a la ley sostenido por la Escuela Histórica

alemana y la Escuela de la Exégesis francesa no se sostuvo por mucho tiempo.
Tanto en los ámbitos legislativos, como en la doctrina la costumbre, los principios
generales del derecho, la equidad e incluso el derecho natural, son admitidos
explícitamente como fuentes del derecho.

1.- EJEMPLOS ECLECTICOS DE CODIFICACION: En el siglo XIX encontramos

varios códigos, como el Código de Austria, el Código Albertino (1835) y nuestro
Código Civil (1870), que van en sentido contrario al tratamiento de las fuentes del
derecho consagrado por el Code Civil francés.

Otro ejemplo de esta reacción en el Siglo XX es el Código Civil Suizo cuyo art. 1°
establece: ―que a falta de disposición legal o de una disposición creada por la
costumbre, el juez resolverá según las reglas que establecería si tuviese que hacer
acto de legislador‖. Esto implica darle al juez libertad para proceder según lo que su
razón, experiencia y conciencia le indican como justo; la facultad de tener en cuenta
los principios de la justicia y las necesidades prácticas de la vida jurídica y social.
En el Código de Vélez se encuentran presentes las dos tradiciones sobre las
fuentes del derecho: la moderna (derecho=ley) y la del derecho común (el derecho
no se agota en la ley). Ejemplo de la tradición moderna es el art. 15 (que es copia
del artículo 4 del Code francés) y el viejo artículo 17 que señalaba: ―el uso, la
costumbre o la práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren
a ellos.”

Ejemplo de la tradición del ―derecho común‖ en nuestro Código es el art. 16 que

establece: ―Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso”. Este artículo constituye un notable
ensanchamiento de la teoría moderna de las fuentes que traduce la fórmula del art.
15. El artículo admite que las normas no son ―claras‖ y que el ordenamiento jurídico
―no es completo‖ y determina que ante las falencias del ordenamiento - para
resolver los litigios - es necesario acudir a ―los principios generales del derecho‖ y
éstos deben ser confrontados con ―las circunstancias del caso‖.

La referencia a los principios es constante a lo largo de nuestro código. Así, el art.

784 alude al ―principio de equidad‖. También los arts. 515 o 3754 que explícita o
implícitamente lo mencionan.

En la nota al art. 784 se cita a Marcadé quien expresa que ―el principio de
equidad…es siempre principio en nuestro derecho civil‖.

2.- LA PROPUESTA DE GÉNY: En 1899 François Gény, profesor de la Universidad

de Nancy, publica un libro denominado: ―Método de interpretación y fuentes del
derecho privado positivo. Ensayo Crítico‖ sometiendo a crítica los postulados de la
moderna teoría de las fuentes del derecho. Según Salvat, Gény rompe con la
tradición de la ley como única y exclusiva fuente del derecho. La propuesta de Gény
implica reconocer el derecho del juez y del jurista a indagar otros elementos de la
vida social para extraer de ellos la regla aplicable para resolver una cuestión que no
fue prevista por la ley.

Las fuentes del derecho según Gény se clasifican en dos grandes grupos: a)
Fuentes Formales, que son: la ley; la costumbre; la tradición (jurisprudencia y
doctrina antiguas); la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna). b) La libre
 66

investigación científica: Consiste en la función del juez y del intérprete destinada a

crear una nueva regla jurídica cuando una cuestión jurídica no puede resolverse con
auxilio de las fuentes formales. El juez debe proceder igual que lo haría un
legislador. Esta fuente es ―libre‖ porque no está sometida o determinada por la
autoridad positiva y es ―científica‖ porque sus bases son los elementos objetivos que
la ciencia puede revelar.

Salvat explica que esos ―elementos objetivos‖ proporcionados por la ciencia son de
dos tipos: a) ―elementos racionales‖. Estos son los ―principios‖. Son principios de
―orden natural‖, fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razón
humana. Por ejemplo, el principio de justicia, de igualdad, la regla de que nadie
debe enriquecerse, sin causa, a costa de otro; b) ―los elementos derivados de la
naturaleza de las cosas‖, cuyo mejor ejemplo es la el procedimiento de la
―analogía‖, también los ―elementos derivados de la vida social‖, como la
organización moral, religiosa, económica, etc.- Todos los elementos deben
combinarse a fin de que respondan a la idea de justicia y utilidad social por las que
existe y se justifica la organización jurídica de un país.

El recurso de Gény es el mismo que diseña Aristóteles en la ―Ética a Nicomaco‖

bajo el rotulo de ―epikeia‖ e implica el retorno a la tradición del derecho común.

La propuesta de Gény no desconoce el valor central de la ley como fuente del

derecho pero permite reconocer la relevancia de las otras fuentes que abrevan en la
realidad social impidiendo el estancamiento del derecho que, al entrar en contacto
con la realidad social, debe estar en continua renovación y evolución.

d) HACIA LA SUPERACION DEL DISTINGO ENTRE FUENTES ―FORMALES‖ Y

FUENTES ―MATERIALES‖

Siguiendo las enseñanzas de Cossio, CUETO RUA afirma que la clasificación entre
fuentes formales y materiales es artificiosa e irreal frente a la praxis del derecho. El
hecho de clasificar las fuentes como materiales o formales parece señalar que
desde la perspectiva de la praxis de la vida las fuentes formales deberían ser tales
por operar en un plano lógico-formal y las materiales por gravitar sobre el ánimo o
voluntad de los jueces, legisladores o funcionarios al momento de crear una norma
o decidir un conflicto jurídico.

Si por ―fuentes materiales‖ se entiende ―todos aquellos factores reales que gravitan
sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos,
inclinando su voluntad en un sentido determinado a la hora de crear una norma
jurídica‖ el concepto debería comprender - además de la doctrina y jurisprudencia -
la sociología jurídica (estímulos ambientales) y la psicología jurídicas (factores de
predisposición subjetivos) que influyen en el espíritu del órgano creador del
derecho. El campo de las fuentes materiales resulta así desmesuradamente amplio.

Además, las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-

formal sino que el órgano (creador del derecho, juez, funcionario administrativo)
recurre a ellas por una exigencia que no es lógica sino por necesidad de encontrar
una orientación y un criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un
fenómeno de la conducta humana.

Las leyes y las costumbres proporcionan un criterio material para discernir el sentido
del caso en discusión y resolverlo de un modo valioso para la comunidad. De ahí
que la clasificación de las fuentes parece no responder a la realidad de la praxis
jurídica que indica más bien que las fuentes formales son también fuentes
materiales.
 67

El autor proporciona ejemplos de esta afirmación: a) En la ley: El art. 1114 del

Código Civil establece la responsabilidad de los padres por los daños cometidos por
los hijos menores de edad. El legislador aporta un criterio objetivo para decidir quien
es el responsable de los daños. Esta decisión supuso una valoración previa de una
serie de factores materiales relacionados con las relaciones familiares; la índole de
la vigilancia; los riesgos de la vida social en una comunidad determinada. Todos
estos antecedentes materiales son articulados en la ley y es en mérito a esta
implicación que la ley es una fuente de Derecho idónea para la resolución de
conflictos jurídicos; b) En la costumbre: En relación a ella, explica Cueto Rúa que
de la ―reiteración prolongada‖ de cierto procedimiento surge un ―entendimiento
societario silencioso que facilita la coordinación de conductas‖ de modo que no solo
es fuente formal sino también material. c) En la jurisprudencia: esta, por una parte,
otorga progresivamente un sentido concreto a las abstracciones de las normas
generales y, por la otra, perfila una conducta humana como debida, en función de
consideraciones axiológicas. D) En la doctrina: se ocupa de analizar las tres
anteriores, desentrañando su sentido, anticipando situaciones futuras para incluirlas
o excluirlas en el contexto normativo, adelantando esquemas de integración y
coordinación de sus argumentos.

Lo que acontece en verdad es que el recurso a la ―formalidad del sistema‖ solo tiene
genuina aplicación si su contenido o materia resulta plausible o convincente.

e) LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA ―POST-CODIFICACION‖.

Aquello que la crítica señalaba y la realidad confirmó es que la propuesta de

racionalización del derecho resultó incapaz de abarcar la variada y cada vez más
compleja red de relaciones sociales. Esto provocó, primero, la necesidad de legislar
―extramuros‖ de los códigos. Explica ZULETA PUCEIRO que ―los códigos pierden
su carácter de estatutos orgánicos del sector de la vida jurídica que regulan,
superados por la proliferación de las leyes especiales, dentro del marco general de
hipertrofia de la producción legislativa‖. Por ello, se admiten el resto de los factores
–hasta entonces silenciados- como genuinas fuentes jurídicas. El siglo XX asistió a
un creciente ―pluralismo jurídico‖ que entronca, nuevamente, con la tradición del
derecho común.

Este fenómeno no determinó el desplazamiento de la ley como principal fuente de

derecho pero permitió redefinir su alcance tradicional, ligado – en la concepción
moderna de las fuentes- a un legislador ―ultrarracional‖.

Dice ZULETA PUCEIRO que ―la descentralización del poder normativo, la

generalización de los procesos de negociación legislativa y las formas diversas de
participación corporativa, abonan el incremento acelerado de las legislaciones
sectoriales, objeto de transacciones y negaciones que, más allá de matices
diferenciales de importancia, dan vida a la idea perenne del contrato social.‖ Se
distingue así la ley, como forma ―imperativa‖ de la declaración del derecho, de la
convención, a la que se considera como forma “cooperativa”, siendo ejemplo de
éstas últimas ―convenciones internacionales‖ y los ―pactos colectivos de trabajo‖.

Según ZULETA PUCEIRO se ven quebradas las presuposiciones fundamentales de

la teoría de las fuentes. Por ejemplo, la intervención de los poderes públicos en los
sistemas económicos no implica más la intervención normativa – con sus notas de
simplicidad y generalidad - sino arbitrar, transar, suplir, reequilibrar, distribuir, etc.

En cuanto a la jurisprudencia, a la par del Derecho formal y legislado aparece un

Derecho judicial, más individualizado, más libre y más equitativo que da mayor
actualidad a una concepción pluralista del mundo del Derecho que tal vez no
satisface las exigencias de la lógica formal pero traduce mas acertadamente las de
 68

la realidad.

CASTAN TOBEÑAS señala que la jurisprudencia como fuente de derecho impide el

divorcio entre la ley y la vida, ―entre la norma y el derecho que en realidad rige‖. De
allí que la jurisprudencia torna menos dilatada la separación entre la ley y la justicia.
Como se observa, dice el autor, nuestros códigos civil y comercial ―han quedado
recubiertos por una espesa capa jurisprudencial, que constituye aquel derecho
vigente y que efectivamente se aplica.

A través de la jurisprudencia se ha formado el “usus fori” que completa, restringe o

deforma el texto legal. A su vez la doctrina trabaja sobre la jurisprudencia,
aprobándola, criticándola…Entonces se comprenderá que nuestro derecho tiene
más fisonomía de derecho consuetudinario que el propio common law
angloamericano pero sin la rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana.-
Gurvitch (1934) fundador de la sociología jurídica, presenta un listado de fuentes
formales, que califica como ―provisional‖ pero es innegablemente acorde a la
realidad: 1°) Costumbre. 2°) Estatuto autónomo. 3°) Ley estatal y derecho
administrativo. 4°) Practicas de los tribunales. 5°) Practica de los órganos no
judiciales. 6°) Doctrina. 7°) Convenciones, actos-reglas. 8°) Declaraciones sociales.
9°) Precedentes. 10°) Reconocimiento del nuevo estado de cosas por aquellos
mismos a quienes lesiona.

En relación a nuestro sistema jurídico, no se discute la dimensión central de la

legislación dentro del elenco de las fuentes del derecho, característica compartida
con la mayoría de los sistemas contemporáneos. (renglón 3° de Gurvitch); La
costumbre, admitida en el esquema de Vélez solo en tanto y en cuanto la ley
remitiera a ella expresamente vió ensanchado su campo de acción por el “usus fori”
incorporándose luego al Código Civil por la reforma de la Ley 17711. El nuevo
artículo 16 se lee: ―los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.(renglón 1°); La
preexistencia de las provincias y su legislación están en la base de nuestro Estado
federal (renglón 2°); La existencia del Estado federal ha generado entre Nación y
Provincias numerosas ―leyes convenio‖ o ―leyes contrato‖ (renglón 7°) como por
ejemplo la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos (Ley 23548) o el Convenio
Multilateral sobre distribución de Ingresos Brutos. El federalismo de concertación da
cuenta de la existencia de Declaraciones Sociales (renglón 8°) como lo son el
―Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento‖ (12/8/93); ―Acuerdo
Nación Provincias sobre relación financiera y bases de un régimen de
coparticipación federal de impuestos (27/02/02), (Fallos 324:4226); La importancia
de la doctrina (renglón 6°) y de la práctica tribunalicia (renglón 4°) es incuestionable
fuente generadora de derechos y de precedentes de seguimiento ―cuasi-legal‖
(renglón 9°), que más tarde tuvieron consagración legislativa, como por ejemplo el
instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente que permite en época inflacionaria
rescindir un contrato, (art.1198, 2ª parte C.C. Ley 17711).

Por último, en referencia al renglón 10°: “reconocimiento de nuevo estado de cosas

por aquellos mismos a quienes lesiona…” Se considera que esta expresión puede
ser reconducida hacia la persona humana, si se reflexiona sobre el hecho de que
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, tras tanto agravio ocasionado a
ella, el creciente pluralismo jurídico la incorpora como fuente central del
ordenamiento. Por ser el derecho ―facultad o atribución de personas‖, ésta es
―fuente de los derechos subjetivos‖ (CASTAN TOBEÑAS). La persona con sus
derechos inherentes es fuente de derecho no sólo en el ámbito nacional sino
también en el internacional, ámbito de exclusivo dominio de los estados pero que a
raíz de los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos es
también del dominio de los individuos. Esto ha sido reconocido así en la Causa
―Ekmekdian‖ (Fallos 315:1492).
 69

UNIDAD VI
Introducción al Derecho. Capítulo 5. Sistema Jurídico. Dr. Renato Rabbi-Baldi.
 70

UNIDAD VII
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

A. INTRODUCCIÓN

En el presente Capítulo analizaremos la actividad interpretativa.

La interpretación judicial es la actividad que llevan a cabo los jueces en el ejercicio

de la actividad jurisdiccional que les está encomendada consisten en determinar el
sentido y alcance de las normas jurídicas y otros estándares de relevancia jurídica
(como los principios, los valores, las costumbres, etc.) que deben aplicar al caso
concreto que deben resolver.

Aquí corresponde en primer término remitirnos a la idea de Sistema desarrollada en

el Capítulo anterior. Entender por lo tanto que el mismo se nutre de no sólo de
normas, sino también de procedimientos, órganos, decisiones y doctrina.

La ―interpretación del derecho‖ es una actividad que comprende a todas las normas
jurídicas, y no únicamente a las normas legales que produce el órgano legislativo.
De ahí que la interpretación de la ley sea una especie de interpretación jurídica.

Por supuesto, esta aproximación está emparentada con la concepción ―abierta‖ del
sistema jurídico y ―plural‖ de las fuentes del derecho que advierte necesariamente,
en el proceso de interpretación una constante ponderación o valoración. En las
antípodas se encuentra la concepción ―cerrada‖ del sistema jurídico y ―unitaria‖ de
las fuentes del derecho. Según esta postura la realidad jurídica se compone
exclusivamente por leyes o reglas y éstas son ―claras‖ y por tanto corresponde su
directa ―aplicación‖.

En este horizonte se alza la pretensión del sistema jurídico de ―ser pleno‖, también
denominada pretensión de completitud.

Que un orden jurídico es completo significa que cuenta con normas jurídicas
para regular todos los casos que la vida real y cotidiana presenta y que además Sistema jurídico.
son pasibles de regulación jurídica; sin embargo, existen diversos hechos que Pretensión de
reclaman regulación jurídica y no la tienen, porque es imposible que un completitud.
ordenamiento jurídico sea totalmente completo.

Esta imposibilidad se debe al mismo legislador, pues por su propia naturaleza

humana, per se limitada, no puede prever todas las situaciones concretas que se
dan en una sociedad que se transforma y evoluciona constantemente, siendo
precisamente en este contexto, en que se circunscribe esa pretensión de
completitud. De ahí, que se sostenga que esta plenitud es más una exigencia que
una realidad.

La pregunta ¿hay más derecho que solo el establecido o el mandado como tal por
las autoridades? acompaña a la historia de la humanidad. Aquel interrogante vital y
medular centrado en el alcance de la validez u obligatoriedad jurídica, no sólo
acompaña a la humanidad desde aquellos que primero se interrogaron o
―admiraron‖ (Aristóteles) por el derecho y el poder, sino que suscitó a lo largo de la
 71

historia apasionados debates.

Por ello, la primera de las posturas explicada procura que el sistema no se

conduzca o reduzca a una mera aplicación rígida e inflexible de las reglas, porque la
justicia no está predeterminada de antemano, sino que hacia ella se camina en cada
decisión, en cada norma, en cada institución.

El ―eterno debate‖ entre iusnaturalistas2 y iuspositivistas3 despliega discusiones

iusfilosóficas4 desde antaño. Abordaremos la temática desde la perspectiva de
algunos exponentes representativos, y en particular, buscando ―lugares comunes‖
dentro de cada una de las teorías que por cierto, presentan infinidad de variables y
matices.

B. REPASO HISTÓRICO A LA TEORÍA INTERPRETATIVA

1. Introducción
Dijimos anteriormente que una concepción ―plural‖ de las fuentes del derecho y
Inevitabilidad de
―abierta‖ del sistema jurídico, advierte que necesariamente la Interpretación5 es un la interpretación.
fenómeno complejo. Ello es así porque ni las reglas son claras, ni la realidad de la
vida lo es. Tampoco los principios permiten una ―aplicación automática‖. El proceso
mismo de ―comprensión‖ es intrínsecamente complejo. Por lo tanto, la pretendida
reducción de la función del juez a la de la ―mera aplicación de las leyes‖, es una
ficción, de allí, la afirmación que reza ―la interpretación es inevitable‖. Tanto de los
textos normativos como de la realidad de la vida.

Partiendo entonces del concepto de la ―inevitabilidad de la interpretación‖

corresponde entonces analizar cuál es su alcance.

Wroblewski6, nos explica que el Positivismo7 nos presenta a la interpretación como

el descubrimiento de un significado propio de la regla legal y que esa es,
precisamente, la actividad: interpretativa; reconstruir el significado. Sigue en esto las
ideas de Savigny8.

Por el contrario, existe una corriente filosófica para la cual, la actividad de

interpretación no se reduce a esta tarea. La atribución de significado a la regla legal
depende de varios factores y es una actividad similar a la del Legislador, ya que
tiene un componente de actividad creadora en el acto de interpretación. Esta es la
tesis que corresponde al iusnaturalismo, en su faceta ―práctico-valorativa9‖ conocida
como ―Razón práctica‖; también se relaciona con el pensamiento de la

2
Doctrina que el Derecho natural. Según ésta el ser humano tiene unos derechos pre-estatales, es decir,
anteriores a la formación de cualquier comunidad política, los cuales deben ser respetados por el Estado y no
pueden ser violados.
3
Posición que considera únicamente norma jurídica a la norma escrita, expresada, y que emana de una autoridad
competente para su creación e institución.
4
Alude a la filosofía del derecho; viene de ius (derecho) y filosofía. Iusfilosófica es un punto de vista, una
concepción iusfilosófica.
5
Instrumento que nos ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurídicas.
6
(1926-1990) Teórico del derecho y profesor de la Universidad de Lodz . Se graduó con el título de Máster
en Derecho y obtuvo su doctorado en 1949.
7
(científico) sistema de carácter filosófico basado en el método experimental y que se caracteriza por rechazar las
creencias universales y las nociones a priori.
8
(1779-1861) Jurista alemán, fundador de la escuela histórica del derecho en su país.
9
nombre que recibe el pensamiento vinculado a la ―razón‖.
 72

―Hermenéutica filosófica10‖ que entiende a la interpretación como actividad de

―comprensión‖.

Más delante, en el desarrollo de este mismo capítulo, veremos las características de

cada una de estas corrientes filosóficas, pero en lo que hasta aquí importa,
resaltamos estas dos posiciones contrastantes.

Para la Razón Práctica y la Hermenéutica el fenómeno interpretativo es Fenómeno

interpretativo.
inevitable. A ello refiere el término ―insoslayabilidad de la interpretación11‖. Estas Isnaturalismo y
corrientes también sostienen que la interpretación se extiende más allá de la Hemeneútica.
―significación de la regla‖ ya que se proyecta sobre la realidad exterior del obrar
humano y por lo tanto, incide sobre él. Para estas escuelas filosóficas, el ámbito
de la interpretación concierne la comprensión de un objeto cultural, una cuyas
facetas es el derecho. En tanto proceso y resultado histórico-institucional, el
derecho necesita ser comprendido para favorecer su fin, es decir ayudar a la
realización de su objetivo: la paz social.

Para Gadamer12 la interpretación no es un acto complementario y posterior al de la

comprensión, comprender es siempre interpretar y en consecuencia, la
interpretación es la forma explícita de comprender. El autor añade que, comprender
es siempre una actividad que implica tener en cuenta el contexto actual.

Estas dos grandes formas de asumir el fenómeno interpretativo que describimos en

los párrafos anteriores. Positivismos; Iusnaturalismo y Hemeneútica no son nuevas,
se han desarrollado a través de lo largo de la historia.

A continuación, abordaremos ese recorrido y también la recepción que ha tenido el

tema en nuestros tribunales a la luz de sentencias de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.

2. La tensión entre cetética y dogmática

La argumentación13, es un género cuya complejidad reside en el hecho de que su
estructura requiere no sólo de conceptos sino de que estos se articulen en
afirmaciones, las que, por principio, están sujetas a la duda o a la refutación. A esto
se suma la necesidad de que dichas afirmaciones sean justificadas. Pero:

¿En qué consisten los fundamentos de las argumentaciones?

¿En qué se apoyan?
¿Qué es lo que hace que un argumento sea válido?

10
Corriente filosófica que propone como método la comprensión de las acciones humanas su tradición histórica y
contexto social, fuera del cual pierden su significado.
11
La interpretación jurídica no tiene un contenido puramente cognoscitivo, sino atributivo de sentido entre los
diversos significados posibles de la norma. Esto implica un margen de libertad en la aplicación del derecho por el
juez y, por tanto, genera la noción de insoslayabilidad de la interpretación.
12
(1900-2002) Filósofo alemán conocido por su obra ―Verdad y Método‖. publicado en 1960.
13
Teoría de la argumentación: forma o estudio interdisciplinario a través del cual se arriba a una decisión judicial
o legislativa fundada en razones o puntos de vista, lo que requiere su análisis ―ponderativo‖ de las diversas
alternativas, las que son ―sopesadas‖ o valoradas en función de fundamentos sustantivos y de las circunstancias
de tiempo y de lugar.
 73

La tópica es parte de la retórica, vale decir, una forma o modo de argumentar.

Los tópicos podrían definirse como los principios generales admitidos que Proceso de
argumentación.
intervienen en el proceso de argumentación. Estos principios sirven de base a Tópicos.
los razonamientos y son generalmente consensuados o admitidos por una
comunidad.

Consisten en:

 Aseveraciones generales que pueden ser directamente usadas como

premisas en el discurso.
 Que sirven como licencias de inferencia que conectan premisas a tesis.
 Son frases hechas que pueden ser usadas como recursos que establecen
un puente entre la premisa y la tesis.
 Los tópicos generales consisten en principios generales y abstractos.

En palabras de Viehweg podemos decir que ―está orientado a los problemas; es

decir, es un todo organizado de acuerdo con los problemas, tanto en el campo de la
investigación como en el de la dogmática, ofrece una combinación de puntos de
vista (tópicos) que son discutidos.

El sistema tópico está en permanente movimiento. Sus formulaciones respectivas

indican meramente los estadios progresivos de la argumentación al tratar problemas Sistema tópico.
particulares. El sistema puede razonablemente ser llamado un sistema abierto ya
que su discusión, es decir, su enfoque de un problema particular, está abierta a
nuevos puntos de vistas. Con respecto a su contenido, renuncia a la noción de un
argumento final o definitivo pero recomienda un método de argumentación que no
procede deductivamente sino ―dialógicamente‖.

En este proceder ―dialógico‖ los tópicos se establecen en un esquema de preguntas

y respuestas que no necesariamente deben guardar un determinado equilibrio u
orden de prelación entre sí, ya que se podrá dar más importancia a las preguntas o
bien, a las respuestas.

Para el primer supuesto, los tópicos delimitan el ámbito respectivo de la

investigación, son susceptibles de ser cuestionados. Para el segundo de los
supuestos, algunos tópicos se sustraen de ser atacados y no son puestos en tela de
juicio, siendo que el resto de las respuestas se ajustan a estos principios que son
irrefutables.

Este antagonismo establece una clara separación del campo de la ―dogmática‖ y de

la ―cetética‖, cuya incidencia de uno u otro, marcará la tendencia del sistema. Le
corresponde a un sistema dogmático, por el hecho de considerárselo un sistema
cerrado, la suficiente estabilidad y flexibilidad; siendo que la cetética es más libre
que la dogmática, ―porque la investigación puede cambiar fácilmente sus conceptos
hipotéticos y tentativos, mientras que la dogmática queda ligada a sus conceptos
fijados y, justamente por ello, debe procurar mantenerlos flexibles a través de la
interpretación‖.

Viehweg acuña el término, partiendo de la construcción de ―un campo de

investigación en que las opiniones (proposiciones) son puestas en duda y
examinadas una y otra vez. Como la palabra griega para designar esto es zetein,
este tipo de empresa intelectual puede ser llamada ―cetética‖, dicho campo de
investigación es contrapuesto a un segundo campo que se caracteriza por ―fijar
ciertas opiniones, cuya validez es intangible y con el cual se prueba la validez de
nuestras opiniones. Como ‗formar una opinión‘ se dice en griego dokein y ‗opinión‘
es dogma, hablamos aquí de ―dogmática‖.
 74

En este horizonte, cuando Viehweg se refiere a un sistema deductivo entiende “que

se considere que es posible indicar principios inatacables a partir de los cuales
podrían inferirse todas las proposiciones jurídicas necesarias”.

Los esfuerzos que apuntan en esta dirección –pero que nunca fueron totalmente
exitosos- alcanzaron su punto culminante en el continente europeo durante los
siglos XVII y XVIII. Cabe mencionar aquí, en primer lugar, a Puffendorf, quien se
apoyaba en Grotius y Hobbes y a quien estudió Rousseau, así como también, por
último, a Christian Wolf, quien ofreció un hilo conductor al pensamiento jurídico de
Kant. Se postulaba un llamado sistema cerrado. Es decir, el sistema conceptual
aquí acuñado exige que una pluralidad sea reunida en un todo cerrado mediante la
derivación a partir de uno o de unos pocos principios. Puede notarse fácilmente que
este concepto de sistema deductivo terminó desplazando en la conciencia científico-
jurídica a todos los otros conceptos de sistema. A veces, hasta se identifica el
concepto de ‗sistema‘ con el de ‗sistema deductivo‘, y se supone, por ello, que quien Dogmática y
rechaza el sistema deductivo, en un sentido que debe ser descrito más de cerca, cetética.
niega también todo sistema. Se olvida aquí fácilmente que la moderna valoración
europeo-continental del sistema deductivo en nuestro campo no fue compartida ni
por la Antigüedad ni por la Edad Media y que tampoco hoy ni en el common law ni
en el derecho socialista tiene aquella importancia que se le quería conceder entre
nosotros, sino que parece estar más bien en ―retirada‖.

Viehweg sostiene, que cuanto más exigente y crítico sea su sistema cetético, tanto
más fragmentario será el contenido material que ofrezca y, por tanto, estará muy Sistema
dogmático y
lejos de poder satisfacer la función de un sistema dogmático‖. Lo dicho obedece a cetética.
una clara identificación de la dogmática con el sistema racional-deductivo.

La tensión entre cetética (o finalismo) y dogmática (o formalismo) refleja la

contraposición de dos modelos de investigación.

Sistema dogmático o formalismo Cetética o finalismo

 Sistema cerrado: tiene  La investigación puede cambiar
suficiente estabilidad y según conceptos hipotéticos y
flexibilidad. tentativos.
 Está ligada a sus conceptos; por  Las proporciones son puestas
ello procura, mantenerlos en duda y reconsideradas una y
flexibles a través de la otra vez → pensamiento
interpretación. problemático.
 Fija opiniones cuya validez es
intangible y con lo cual se
prueba la validez de nuevas
opiniones.
 Corresponde a la mera
aplicación de las premisas
validez = dogmática –
pensamiento sistémico.
 Según Kantarowicz es más
realista, practico, critico,
progresivo y creador.
 Se orienta hacia el presente y
trata de dar para él o las
apreciaciones que pegue por
hacer realidad el futuro vital.

Según Kantarowicz, fundador de la escuela del derecho libre, el carácter de la

tendencia formalista es siempre más verbalista, más teórico, más pasivo, más
receptivo, más conservador. Mientras que el carácter de la tendencia finalista es
 75

más realista, más práctica, más crítica, más progresiva y más creadora.

La tendencia formalista gusta de proyectar la mirada hacia el pasado y de infundir a

éste efecto en el presente; por su parte la tendencia la finalista se orienta hacia el
presente y trata de abrir paso en él a las aspiraciones que pugnan por hacer
realidad un futuro vital.

Añade Kantarowicz que el juego cambiante de esas tendencias el que preside la

trayectoria de la ciencia jurídica.

En el análisis siguiente se hará énfasis en la tendencia que predomina en cada

época de la historia.

3. La compilación de Justiniano
El Derecho romano clásico, termina con la gran compilación de Justiniano. En el
año 527, Justiniano asume como emperador, del Imperio romano de Oriente,
desarrollando una imponente obra política, religiosa y jurídica.

La redacción de un cuerpo legal14 que unificaba el derecho vigente, lo inmortalizó,

sirviendo de fundamento a los demás países civilizados para la codificación de su
derecho.

Contó con el aporte de los más grandes juristas de su tiempo: Triboniano (500-547)
un exitoso abogado de Constantinopla, Teófilo, maestro de Constantinopla y
Doroteo, profesor de jurisprudencia de la escuela de Berito, actual Beirut.
Esta compilación fue un trabajo majestuoso, un gran paso en el propósito de dar
Importancia.
alcance universal al derecho romano tal como había sido concebido por los clásicos.
Sin esta codificación el sistema jurídico romano se habría perdido para la Europa
medieval y por lo tanto, para el mundo moderno.

Se trata de establecer en ella la suma de todo el pensamiento jurídico anterior, y

más aún, proponía sentar un final definitivo poniendo término para la posteridad.

Una ―concordia, una consequentia‖ así lo concebía su autor, quién consideraba

que no existían en ella lagunas o contradicciones. De allí que la actividad
interpretativa fuese innecesaria.

―Legum interpretationes, immo magis perversiones‖ significa que la interpretación

legal es la mayor perversión. Es con aquel recelo que el absolutismo de todas las
épocas se enfrenta a la ciencia libre y se declara prohibida cualquier labor que
exceda la tarea puramente mecánica. El período más moderno de la jurisprudencia
moderna, es decir el período de la Edad media temprana, que va desde el siglo VI al
XI, se presenta como el devoto y sumiso acatamiento a este pensamiento. Como
escribe Kantarovicz “Todos los demás trabajos de este período presentan un
carácter puramente mecánico o gramatical: son extractos, paráfrasis, colecciones
de pasajes, formularios, explicaciones de palabras. A esto se reduce todo.”

4. Los Glosadores
Uno de los fenómenos históricos más interesantes de la Edad Media fue el
nacimiento del llamado Derecho Común (ius commune) en el siglo XII. Este

14
Cuerpo legal: la redacción del Corpus, se llevó a cabo entre los años 528 y 535, siendo designado por primera
vez con el nombre de Corpus Iuris Civilis, por Dionisio Godofredo, en su edición ginebrina de 1583, por oposición
a la legislación canónica, que había tomado el nombre de Corpus Iuris Canonici.
 76

fenómeno se encuentra estrechamente vinculado al resurgimiento del Derecho

Romano en Occidente, por el redescubrimiento del citado "Corpus Iuris Civilis". Los
héroes de esta jornada, en una primera etapa al menos, fueron los llamados
glosadores.

En el siglo XI un monje llamado Irnerio descubrió en Bolonia la antigua codificación

de Justiniano que en Oriente había perdido vigencia en el siglo VIII y en Occidente,
nunca había tenido una gran aplicación. Este redescubrimiento permitió el
lanzamiento de la Universidad de Bolonia como la más prestigiosa casa de estudios
jurídicos en toda Europa, estatus que mantendría durante toda la Edad Media. El
"Digesto" de Justiniano se transformó en el libro más importante de toda la cultura
jurídica occidental, gracias a los profesores de Bolonia y lo seguiría siendo hasta la
época del Código Napoleónico, siete siglos después. Y es que, frente a la
fragmentaria realidad jurídica de la época, tener a disposición una especie de juego
de leyes que fueran únicas para todo el continente, hicieron muy atractiva su
enseñanza.

Los glosadores se limitaran a glosar el Digesto, esto es, a hacer materialmente

anotaciones marginales o interlineares sobre su texto, explicando el sentido y
alcance de cada palabra, de cada frase, de cada párrafo. De ahí que se les conoce
como los "glosadores", los que hacían glosas al Digesto, igual que el trabajo similar
de los teólogos con los textos sagrados.

Dos son las ideas que presiden la labor de los glosadores:

1) la de Imperio, reflejada en Justiniano y su obra y
2) la de Autoridad, que hace que el ―Corpus Iuris‖ asuma el carácter de verdad
revelada que no admitía contradicciones.

5. Los Post-Glosadores o Consultores

A partir del siglo XIV y en la misma Universidad de Bolonia la escuela de los
Glosadores va a ser superada por una nueva orientación metodológica, más libre y
flexible de interpretación y argumentación. En efecto, la adaptación del Derecho
Romano a las necesidades de la práctica se realizó bajo la forma de tratados
monográficos sobre temas concretos y también bajo el aporte de dictámenes que se
publicaban con finalidad docente. Este nuevo estilo de trabajo parece más
adecuado ser denominado como ―Consultores‖ o ―Comentaristas‖ que por su
expresión antigua ―Post-glosadores‖.

La escuela de los Post-glosadores se inició con Cino de Pistoya pero la cima la

alcanzó su discípulo Bártolo de Sassoferrato y su discípulo Baldo de Ubaldis.
Ambos dejaron una inmensa cantidad de comentarios exegéticos, monografías y
dictámenes que pasaron a ser patrimonio común de todos los juristas europeos.

La escuela de los Post-Glosadores no se contrapone a su antecesora, pues

estudia lo mismo, es decir el Corpus Iuris Civilis. La diferencia radica en que se
modifica el objetivo de estudio. Los glosadores hacen un estudio dogmático,
teórico, explican palabra por palabra, frase por frase. Para entenderlo, no lo
llevan al paso siguiente, que era usarlo como norma. Los comentaristas se
preocupan de aplicar ese derecho a casos prácticos.
revelada que no admitía contradicciones.
La importancia de esta escuela, como señala Kantarowicz, se debe a la extensión
del derecho romano a nuevos campos mediante interpretaciones, quizás
―fraudulentas‖ desde el punto de vista del historiador, pero loables desde el ángulo
 77

de la pragmática jurídica.

Hay que concluir, como Wieacker, que los comentaristas son los fundadores de la
jurisprudencia europea y fueron los que convirtieron al Derecho Romano en un
Derecho común -ius commune- en toda Europa, derecho completado y modificado
por el derecho propio -ius proprium- de cada estado, ya que su influencia se
extendió mucho más allá de Italia, convirtiéndose, como precisó Kunkel15, en los
maestros de Europa en Derecho.

6. El Humanismo
Este movimiento tuvo lugar a finales del s. XV y principios del s. XVI, inicio de la
Edad Moderna. Se caracteriza por el retomo a los modelos clásicos de Grecia y
Roma.

El Humanismo reacciona frente a la obra de los Comentaristas entendiendo que en

su obra existe una falta de comprensión del sentido histórico de las normas jurídicas
romanas.

El Humanismo
 Se propone conocer el Derecho Romano desde un punto de vista
histórico y no como legislación vigente.
 No se busca en él normas aplicables a la vida práctica.
 Intenta reconstruir el derecho del pueblo de Roma.

El Corpus Iuris pasa a ser una manifestación del antiguo espíritu de Roma, no una
colección de mandatos y prohibiciones que postulaban la vigencia inmediata y
debían ser interpretados con un sentido actual y vivo, por lo que así resulta liberado
de su aislamiento.

A diferencia de los Comentaristas que, desde una perspectiva dogmática, intentaron

"construir" un Derecho vigente, los humanistas, deslumbrados por todo aquello que
hiciera referencia a la antigüedad clásica, tienen una visión histórica del Derecho
Romano: lo ven como un Derecho muerto, y pretenden reconstruir el Derecho de
Roma, tal y como se realizó en su momento histórico, con sus diferentes fases y
factores que en él influye. Así, se pretende liberar a las fuentes de todas las
alteraciones y modificaciones introducidas por los sucesivos compiladores y
comentaristas, "reconstruyendo" el derecho clásico original.

7. La Teoría moderna o racionalista del derecho natural

A partir del s. XVII y durante el s. XVIII aparece la escuela de Derecho Natural
Racionalista. Se trata de una escuela que no es romanística sino filosófica y que
enfoca el estudio del derecho como un derecho común a todos los pueblos,
producto de la razón humana, lo que hace que en muchos países se llegue a
interrumpir la tradición del Derecho Romano.

El método racionalista de la escuela del derecho natural convenía a las necesidades

de una época revolucionaria, que sentía la insuficiencia de las costumbres y del
derecho romano y que por ello, tenía la necesidad de un derecho nuevo. A falta de
una legislación suficientemente fuerte y fecunda, la doctrina privada, debía asumir la
iniciativa y la ―Razón‖ constituirse en su autoridad.16

15
Historia del Derecho Romano, trad. de la 4 a ed. alemana por Juan Miquel, loa ed., Barcelona, 1998, p.193.
16
Villey Michel, Los fundadores de la Escuela Moderna de derecho natural, Ghersi editor, Buenos Aires, 1978,
pag.10.
 78

La convicción racionalista de que el orden de toda la realidad responde a unas leyes

lógicas eternas, llevó a defender una teoría de la ley natural perdurable y válida para
todo el mundo, con independencia de su cultura o religión. Los racionalistas
consideraron posible articular un sistema normativo universal que pudiera inspirar
los nuevos órdenes jurídicos de la Europa reformada y del Nuevo mundo, y que
sirviera para solventar los conflictos entre esas mismas naciones.

Hugo Grocio encuentra el principio incontestable, a partir del cual derivar los
preceptos básicos de la ética social. Una ley específica de la naturaleza humana
(racional).

a. Este instinto social o appetitus societatis impele al hombre a vivir en

sociedad con los otros hombres; pero no en una sociedad cualquiera, sino
en una sociedad tranquila y ordenada intelectualmente (tranquillae et pro sui
intellectus modo ordinatae)
b. A partir de ese primer dato incontestable y de validez universal (racional), los
principios del derecho natural se deducen según el método racional de la
construcción jurídica.
c. Sobre este Derecho natural racionalista, se asentaría una teoría general del
derecho con pretensiones científicas, una "jurisprudencia perenne".

Por su parte, Samuel Pufendorf distingue claramente entre la religión o (teología

moral), y el derecho natural, los que se diferencian por:

 La fuente: mientras el derecho natural emana de la razón, la teología moral

deriva sus principios de la revelación;
 El fin: mientras el derecho natural busca configurar la vida terrena, la
teología moral se ocupa de que el hombre alcance su salvación; y, por
último,
 El objeto: ya que el derecho natural atiende al aspecto externo de las
acciones humana mientras que la teología moral se preocupa por el aspecto
interno de las mismas.

Para Pufendorf el objetivo de la interpretación debe ser la búsqueda del recto

significado que expresa la voluntad del legislador ("voluntatis rectique sensus"). Por
ello, el tenor literal debe superarse cuando las conjeturas muestren que así debe
ser, indicando cuál es el "verdadero significado" ("rectique sensus") de la ley.

A juicio de Kantarowicz, el aporte de esta escuela es visible ya que da por

tierra el dogma según el cual, todo fallo debe derivarse de la ley o del Derecho
consuetudinario: aparece en la práctica por primera vez, al lado de estas
fuentes, una tercera y con ellas, el primer sistema de ideas jurídicas
axiológicas, siendo ese sentido de lo racional “lo que permitiría (…) servir al
juez de fuente en la aplicación e integración del derecho positivo”17. Señala
asimismo el autor, que en cuanto a su contenido esta teoría sirvió para combatir la
servidumbre de la gleba (esclavos), el vasallaje de los campesinos, la sumisión de
la mujer casada, proclamó la idea de Estado de Derecho, minó el absolutismo de los
gobiernos, eliminó las penas corporales, entre otros.

El autor señala que la crítica que se le atribuye a los iusnaturalistas es que

consideraron el Derecho como carente de vigencia las normas jurídicas de los viejos
tiempos que contravenían a la cultura de los tiempos actuales, cuando el Estado no
se decidía a proclamar su formal derogación.

17
Kantarowicz, Hermann; ―Las épocas en la ciencia del derecho‖, en Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía
del derecho, FCE, Madrid, 1974, Pág.111.
 79

8. La Escuela Histórica
Como reacción al movimiento codificador y al monopolio francés aparece en
Alemania la Escuela Histórica del Derecho18 fundada por Savigny; un auténtico
innovador ya que, frente a la concepción iusnaturalista del derecho opone su
concepción histórica y ante la racionalista, opone la idea de su concepción orgánica,
configurándolo como un producto espontáneo de la convivencia. Renacen los
estudios romanísticos desde una consideración histórica del Derecho Romano
abogando por la necesidad de estudiar el derecho pasado para entender el derecho
vigente. Savigny, con su obra fundamental Sistema del Derecho Romano actual,
aspira también a la creación de un derecho vigente sobre la base del Derecho
Romano. En la primera mitad del siglo XIX gravita el espíritu de su época, esto es,
el ―romanticismo‖, aunque el pensamiento de Savigny y sus discípulos reconoce
antecedentes de importancia en la famosa obra de Monstesquieu de 1748 De l‘
esprit des lois (Sobre el espíritu de la leyes). Desde un principio destacan en
Savigny los métodos histórico y sistemático. Desde el punto de vista del método
histórico el origen de cada ley se explica en una situación histórica determinada.
Desde el punto de vista del método sistemático se intenta comprender como un todo
coherente la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos
correspondientes.

El nombre de Escuela Histórica deriva precisamente de la prioridad que sus autores

otorgaron a la investigación histórica del derecho, tanto como a la acuciosa
investigación de las fuentes jurídicas, lo que representa el gran mérito de esta
corriente que tuvo como resultado, la creación de una verdadera historia del
derecho, que estudió el desenvolvimiento jurídico con base en la idea del espíritu
del pueblo. La preocupación por aplicar a la dogmática jurídica el interés por el
pasado, basado en el derecho romano, logró que la teoría y el sistema de la
Escuela representen una verdadera ciencia del derecho.

En otras palabras, la Escuela histórica alemana creó la historia del derecho

como disciplina científica, que debía servir para elaborar un sistema de
conceptos jurídicos.

Esta escuela postula:

 Las normas no deben ser consideradas como ordenaciones
arbitrarias salidas de cabezas más o menos ingeniosas.
 Las normas son como las relaciones necesarias que se derivan
de la naturaleza de las cosas entendiéndose por tales las
condiciones físicas de toda vida (el clima, la calidad de la tierra, el
régimen económico, la densidad de población, el régimen de
gobierno, la organización militar, la religión, las costumbres y el
espíritu el pueblo).
 Todo derecho nace como emanación del espíritu de su pueblo.
Esa consideración trajo como consecuencia la oposición a las
consideraciones finalista y valorativa.
 Colocó al formalismo nuevamente el primer plano.

Savigny tomó de Montesquieu la teoría de la división de poderes y con fundamento

18
La Escuela Histórica del Derecho Alemana, fue el antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual
(Jurisprudencia de Conceptos), ambas corrientes dan nacimiento a la codificación alemana de 1900. Este código
buscó apartarse de la tradición jurídica romana, pero por la importancia de las instituciones del derecho romano no
fue posible tal separación, y por lo tanto se da una mezcla de la sabiduría romana y la técnica jurídico alemana en
dicha codificación.
 80

en ella entendió que el juez debía atenerse estrictamente a aplicar las normas
jurídicas estatuidas, lo cual implicó considerar a la actividad jurídica como una
actividad puramente cognoscitiva, de la que quedaba excluido todo lo que fuese
valoración y voluntad.

En el campo de la dogmática, dice Kantarowicz el formalismo histórico de los

románticos condujo al purismo. Intento de restituir el Derecho romano, en la medida
de lo posible, a su fase antigua, y el Derecho germánico a su fase medieval.
Asimismo tanto un tipo de interpretación aparentemente lógica, basada en
‗conceptos‘ e indiferente a todas las necesidades de la vida presente, método
interpretativo que habría de forzar todavía más uno de los discípulos de Savigny,
Puchta‖.

Para Kantarowicz el completo divorcio entre teoría y práctica -ya que este método
puramente formalista venía a romper toda cohesión entre el Derecho y la cultura- se
contradecía en parte con la enseñanza fundamental de la teoría romántica, o sea la
del espíritu del pueblo.

En la jurisprudencia de conceptos predomina la razón, la lógica, lo exacto y lo

especializado, de tal forma, que esos conceptos se vuelvan inmodificables e
incuestionables en el derecho. No hay enigmas no hay vacíos todo lo ha regulado
es decir todas las respuestas están en él.

A partir de la Revolución Francesa como hito histórico que marco el paso de la edad
moderna a la edad contemporánea, surgió la obligación por parte de los jueces de
motivar con fundamentos de hecho y de derecho cada una de sus decisiones en un
caso determinado, constituyendo esto un reflejo plausible de la lógica jurídica como
sistema de razonamiento.

La Escuela Exegética nace en Francia gracias a la codificación napoleónica que se

dio a principios de XIX. Para esta Escuela el derecho es la Ley. El postulado de la
plenitud de la ley escrita tiene raíces en los dos principios fundamentales que la
Revolución Francesa había recibido de la filosofía política del siglo XVIII: el principio
de la soberanía nacional y el de la división de poderes. La fuente de este dogma
puede encontrarse en el propósito de la separación de poderes presentado por
Montesquieu y en el cual, la voluntad general se difunde por el Contrato Social, para
quien ―el juez no es sino la boca a través de la cual se manifiestan las palabras de la
ley‖19.

9. La “nueva” escuela Histórica: Rudolf von Ihering20

Existen dos etapas diferenciadas en el pensamiento jurídico, de este autor, la
primera caracterizada por el predominio del carácter conceptualista, de gran
abstracción y la segunda con una marcada interpretación sociológica del derecho,
con notable influencia en autores posteriores. Fue discípulo de Savigny.

Puede decirse que la ―nueva‖ escuela comienza con el célebre ensayo de Ihering de
1856-7 ―Nuestra misión‖, en la que conjugan ―elementos formalistas y finalistas‖
pero como medio para la construcción de conceptos. En su ―segunda etapa‖ Ihering
defiende un utilitarismo de carácter social.

19
Cfr Montesquieu, De l‘ esprit de lois, Garnier-Flammarion, París, 1979 (présentation par V. Goldschmidt), p. 301.
20
Rudolf von Ihering nace en 1818 y muere en 1892 y es uno de los autores de mayor influencia en la ciencia del
derecho.
 81

En su obra "La lucha por el derecho", Ihering advierte que el derecho se debe
conquistar cada día y que el derecho debe estar atento a esa realidad social que
es cambiante.

C. LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN EN EL
“POSITIVISMO JURÍDICO”

El ―Positivismo jurídico‖ ocupa un lugar central y claramente dominante al interior de

la teoría y de la práctica jurídica de Europa, no solo durante todo el siglo XIX, sino
también hasta la mitad del pasado, y ello a pesar de los distintos desarrollos de
escuelas y tendencias contrarias.

En cuanto a la tarea de interpretación, el Positivismo jurídico sostiene que pesa

sobre el juez la prohibición de ―crear derecho‖ y de ―negarse a fallar‖, tesis ambas
que, como bien plantea Radbruch, ―sólo pueden conciliarse entre sí‖ en la medida
en que supongan una tercera, a saber: que ―la ley carece de lagunas, no encierra
contradicciones, es (…) clara‖. En consecuencia, el orden jurídico forma una unidad
cerrada y completa.

Según lo ha explicado por Rodolfo Vigo la lógica fundamental del Positivismo

jurídico se basa en ―admitir una razón o capacidad todopoderosa y
omnicomprensiva del legislador o creador del derecho, dispuesta a prever
anticipadamente la totalidad de los casos que podrían llevarse ante los tribunales‖,
de donde ―bastaba que el juez supiera armar un silogismo deductivo para que el
conflicto obtuviera mecánicamente la resolución establecida en la norma jurídica
legal‖21.

En otras palabras, el paradigma del Positivismo ―pretende y confía que el juez opere
sometido a las exigencias propias‖ de una razón concebida de manera ―teórica o
científica exacta‖, de modo que ―con sencillez y certeza absoluta deduzca
acríticamente desde la ley la solución al caso, tal cual la quiso el legislador‖22. Dicho
en otros términos, el juez nada tiene que interpretar sino, muy por el contrario, debe
ceñirse a aplicar sin más los claros términos de la ley al caso concreto.

Se trata entonces de una teoría orientada al ―sistema‖ (y no al ―problema‖) y, por

tanto, básicamente ―formalista‖ (y no ―finalista‖).

1. La interpretación como “aplicación de la ley”

La razón fundamental que avaló la pretensión iuspositivista, fue la creencia
indiscutida (y de ahí la palabra ―Dogmática‖ aplicada a estas corrientes) en la
―ultraracionalidad‖ del legislador, es decir, la asunción de que ―la imprevisión‖; el
―olvido‖ o la ―inconsecuencia‖ del legislador no se presumen.

Sin embargo, pronto resultó perceptible la vaguedad, ambigüedad contradictoriedad

y redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas al
interior del sistema jurídico, y por ello, se advirtió que el proceso de interpretación
era inevitable.

De manera contemporánea, Hart advirtió el problema cuando aludió a su conocida

fórmula ―la textura abierta del lenguaje‖.

21
Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 205-206.
22
Ibid., p. 205.
 82

A Savigny se le atribuye el origen de una dogmática interpretativa, según la cuál por

Dogmática
medio de ciertos cánones exegéticos se puede alcanzar el sentido auténtico de la interpretativa:
norma. Cuatro eran para Savigny los elementos: elementos –
criterios. Según
 gramatical, Savigny.
 lógico,
 histórico y
 sistemático.

Savigny pensaba que la utilización conjunta de estos cuatro criterios permitiría en

todo caso al intérprete hallar la idea inmanente a la ley, averiguar el pensamiento
que en ella plasmó el legislador.

La interpretación de los términos de la ley es necesaria, sí, pero existe ese

"método" que permite que el juez pueda interpretar con plena objetividad y
certeza, sin margen para sus valoraciones personales y para la arbitrariedad.

El propio Savigny postulaba ya que no nos encontrábamos ante ―cuatro clases de

interpretación entre las cuales puede escogerse según el gusto o el capricho, sino
cuatro operaciones distintas cuya reunión es indispensable para interpretar la ley‖23.

No obstante, las pautas admitidas por el positivismo para la interpretación fueron

ajustadas a determinados cánones.

D´Agostino refiere a las siguientes características:

Características.

 el intérprete (el juez) sólo interpreta en los casos (excepcionales y

despreciables) de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y
 la interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no
política, toda vez que sólo está llamada a conocer la interpretación auténtica
del texto, es decir, el espíritu del legislador, por lo que su exégesis se
produce ―al interior‖ de la norma misma. Así por ejemplo cualquier
interpretación que tenga en cuenta las ―consecuencias‖ de la aplicación legal
a una situación determinada, sería ajena a la función del juez.

Un aporte importante a la interpretación desde una clave positivista es la que en el

Aporte desde el
Siglo XX Kelsen, para quién es fundamental la distinción entre norma jurídica positivismo.
(Rechtsnorm) y proposición jurídica (Rechtssatz).

Las normas jurídicas no son verdaderas o falsas, sino válidas o inválidas, pero las
proposiciones jurídicas sí pueden calificarse en términos de verdad o falsedad.

La ciencia jurídica realiza afirmaciones acerca de normas y de sus interpretaciones

posibles; es puramente descriptiva y sólo se mantiene como ciencia, en la medida
en que describa sin valorar. Cuando el científico del derecho interpreta una norma
se limita a poner de manifiesto sus posibles significados, pero no optará por ninguno
de ellos como el mejor o más conveniente. En cambio, el juez sí ha de dar ese
paso, puesto que ha de decidir en todo caso, y esa valoración que determina la
opción por una interpretación y la sentencia es lo que hace que el trabajo jurídico
práctico no pueda tener carácter científico‖24.

La forma habitual en que cualquier sistema jurídico opera, es refiriéndose a

23
SAVIGNY, F.K.: ―Sistema de Derecho Romano actual‖, I, cap.IV-XXXIII, edición española, Góngora, Madrid,
p.150.
24
Juan Antonio García Amado, NOTAS Y DISCUSIONES, ―Retórica, argumentación y derecho‖, Universidad de
León "Retórica, argumentación y derecho". ISEGORíN21 (1999) Pág.135.
 83

categorías genéricas, tanto de personas como de actos; de lo contrario sería

simplemente una recopilación de órdenes específicas para cada persona y conducta
particulares. El caso más claro de esta operativa lo constituye la legislación que por
definición se encarga de regular, en forma general, conductas humanas. Así lo
expresa Hart, al afirmar que: ―En cualquier grupo grande el principal instrumento de
control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios, de conducta y
principios generales, y no en directivas particulares impartidas separadamente a
cada individuo… […] De allí que éste [el Derecho] tenga que referirse en forma
predominante, aunque no exclusiva, a clases de personas y a clases de actos,
cosas y circunstancias‖25.

Como consecuencia de esa generalidad, la comunicación así realizada deja espacio

a la interpretación; por más precisa que sea la terminología utilizada siempre habrá
un límite, inherente a la naturaleza del lenguaje: esto es lo que Hart ha llamado
―textura abierta‖.

Así lo expresa Hart: ―Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas,
en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las
formas de conducta exigidas por ellas. […] Cualquiera sea la técnica, precedente o
legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por
mucho que éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos
ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultarán
ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una ―textura abierta‖. […]
Los lenguajes naturales muestran, cuando se los usa así, una irreducible textura
abierta‖26.

Hemos visto hasta aquí que la reelaboración dogmática, es lo que caracteriza a la

llamada ―dogmática jurídica‖, sea en su versión más simple, mediante la simple
glosa o exégesis, sea en sus formas más elaboradas, mediante la sistematización y
categorización de conceptos abstractos en los textos tomados como base de
interpretación.

Ahora bien, elaborar o adoptar un «sistema» doctrinal sobre un sector jurídico

supone asumir determinados parámetros valorativos:

 Sea atribuidos al Derecho en general,

 bien específico de la propia tarea de interpretación dogmático-jurídica.

25
HART, Herbert Lionel Adolphus; ―El concepto de Derecho‖, cap. V, pp. 155.
26
HART, Herbert Lionel Adolphus; ―El concepto de Derecho‖, cap. V, pp. 157-160.
 84

Las normas jurídicas

Desde el presupone

Derecho General la validez

Del modelo de
legislador racional

Sirve de canon
interpretativo

El sistema jurídico es completo, coherente, no redundante, operativo,claro, etc.

Desde la Tarea
de Interpretación
Dogmatica-Jurídica

A continuación, serán desarrollados algunos de los cánones interpretativos

admitidos por las corrientes filosóficas positivista y su aplicación por parte de
nuestros Tribunales.

2. Empleo de los cánones interpretativos positivistas por

parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema
(i) interpretación “lógica” o de la “voluntad del legislador”27:

Esa directriz, junto con la directriz gramatical, es una de las primeras pautas de
interpretación admitidas por la Dogmática Jurídica. Mediante su uso se procura
desentrañar y comprender el alcance de la intención tenida en mira por aquél al
redactar las normas. Generalmente puede recurrirse para ello a los ―trabajos
preparatorios‖; los debates parlamentarios o las exposiciones de motivo que
preceden a su sanción28.

Así, nuestros tribunales han sostenido en los fundamentos de numerosas

sentencias que ―la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a
la intención del legislador‖29, ya que, ―en definitiva, la misión de los jueces es dar
pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero
acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de sus
propias facultades‖30.

―no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles para
conocer su sentido y alcance [de la ley]‖31.

27
Interpretación ―lógica‖ o de la ―voluntad del legislador‖: conocida como cánon ―lógico‖, también denominado
directriz de la ―voluntad del legislador‖.
28
Capitant, Henri, ―Los trabajos preparatorios y la interpretación de las leyes‖, reproducido en La Ley, Buenos
Aires, 1/7/2000, pp. 11-19.
29
Fallos: 315:790; ―Craviotto‖, 19/5/99 o ―Criado‖, 5/10/99, entre muchos otros.
30
Fallos: 318:1012, sus citas y muchos otros.
31
Fallos: 313:1149; 321:2594 y muchos otros.
 85

También encontramos un ejemplo que sintetiza el pensamiento positivista en el

siguiente párrafo del dictamen del Procurador General en el fallo Saguir y Dib 32 en
relación a la solicitud presentada por los padres de una menor para obtener la
autorización judicial para que dicha menor donara uno de sus riñones a su hermano:
―No dejo de advertir, empero, que el argumento de los recurrentes, respecto a que
dentro de apenas 2 meses y 10 días la menor podrá decidir por sí misma y efectuar
la donación -pudiendo la demora resultar fatal- conmueve al ánimo de quien no
tenga plena conciencia de los principios básicos sobre los que se asienta el orden
jurídico vigente en nuestra sociedad, pero carece de fuerza de convicción si se tiene
presente que no es tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atribuirse el
rol del legislador y crear excepciones no admitidas por aquél‖ (El resaltado me
pertenece).

(ii) La interpretación “histórica”:

La interpretación histórica procura atribuir a las normas el sentido que

―históricamente‖ le ha deferido la doctrina o el legislador, para obtener así su
significación auténtica.

Es decir, esta pauta argumentativa parte del supuesto de que no debería

modificarse el tratamiento ―históricamente‖ otorgado a una determinada disposición,
motivo por el cual algún sector de la doctrina la ha calificado como una directriz de
tinte ―conservadora‖, opuesta a la denominada interpretación ―dinámica‖ o
―evolutiva‖ propia de las tradiciones de la Razón Práctica y de la Hermenéutica
Filosófica33.

La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre este cánon. Así, a
propósito del sistema federal de gobierno, ha dicho que ―si bien es muy cierto (...)
que todo lo que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe
manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los arts. 104 a 107
de la Constitución, que trasuntan el sentido histórico de nuestra organización
política, no es menos cierto, ni mucho menos delicado, cuidar de evitar que pueda
quedar cercenado el libre ejercicio de la autoridad nacional, pues ello también
contradirá dicho sentido histórico‖34.

En otro antecedente de nuestro máximo tribunal se sostuvo ―la función más

importante de esta Corte consiste en interpretar la Constitución de modo que el
ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente,
evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno
central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. Del logro de ese
equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria y federal,
que Alberdi propiciara mediante la coexistencia de dos órdenes de gobierno cuyos
órganos actuaran en órbitas distintas, debiendo encontrarse sólo para ayudarse
pero nunca para destruirse‖35.

Llevados estos principios al examen de la legalidad de las aduanas interiores y a

propósito de lo dispuesto por el art. 10 de la Constitución Nacional, se ha señalado
que ―el sistema adoptado por la Ley Fundamental en materia de circulación
territorial y de comercio interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo territorio
para un solo pueblo. Lo que la Constitución Nacional suprimió por su art. 10, no fue
sólo la Aduana provincial, sino también la Aduana interior, cualquiera fuera el
carácter nacional o provincial que tuviera, prohibiendo que en la circulación de

32
Fallos: 302:1284.
33
Sobre este aspecto, cfr, entre una amplia bibliografía, Sagües, Néstor Pedro, Recurso Extraordinario, t. II,
Astrea, Buenos Aires, 3°, 1992, p. 111.
34
Fallos: 305:1847 y muchos otros.
35
Fallos: 306:1883 y muchos otros.
 86

mercaderías la autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que

formaban parte de las antiguas instituciones argentinas‖36.

(iii) La interpretación “sistemática”.

La ―interpretación sistemática‖ puede ser examinada desde una doble perspectiva.

Por una parte, desde el plano ―formal‖, bajo el que se pretende que el sistema
jurídico carece de contradicciones o de inconsistencias, de modo que es
―coherente‖, cualidad ésta que algunos autores positivistas contemporáneos, como
Neil Mac Cormick denominan ―consistencia‖.

Y, por otra, desde el plano ―material‖, bajo el que se procura atribuir el significado
más ―coherente‖ a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar
que entre todas existe una armonía o, mejor aún, una ―unidad de sentido‖.

En ambas dimensiones, la tesis que impera detrás de este argumento es la de la

racionalidad del legislador.

De ahí que si se advirtiera alguna ―incoherencia‖ normativa, lo sería solo en forma

aparente, toda vez que ésta puede ser suplida mediante el sólo recurso al sistema,
esto es, a su lógica interna, a su intrínseca racionalidad.

La inconsistencia o aparente contradicción de la norma en el plano formal puede ser

salvada mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente por el
sistema. Entre ellos, se destacan ―ley posterior, deroga ley anterior‖; ―ley superior,
deroga ley inferior‖ y ―ley especial, deroga ley general‖.

Por su parte, la inconsistencia en el plano material obliga a concebir la totalidad del

ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, aún al precio de
tener que silenciar oscuridades o defectos técnicos en la redacción de las normas.
La Dogmática tradicional ha caracterizado a esta pauta desde una triple perspectiva,
a saber:

Directriz “topográfica”, también conocida como argumento de la sede materiae,

según la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la
identificación del lugar en el que ésta se halla ubicada;
Directriz de la “constancia terminológica‖, por el que se postula que el
intérprete debe atribuir a un término el significado que éste ha recibido
tradicionalmente por parte del legislador y de la doctrina, y
Directriz “sistemática en sentido estricto”, de acuerdo con el cual el
ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un todo armónico, en razón de
hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de
significado37.

Como ejemplo de la aplicación del cánon ―topográfico‖ puede mencionarse la causa

―Arcana Orazio‖. La Corte Suprema, desestimó el agravio de un particular originado
a raíz de que la tasa de interés correspondiente a la devolución de lo pagado de
más por parte de los contribuyentes no es la misma que la que puede percibir el
Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados por el Tribunal
para resolver se señaló que ―desde el punto de vista formal, el art. 42 integra el
título I, capítulo VII, de la ley 11.683 (t.o. 1978); referente a ‗intereses, ilícitos y
sanciones‘, de manera que legisla las consecuencias del incumplimiento de las
36
Fallos: 149:137; 151:92; 155:42, entre otros.
37
Cfr sobre esto Zuleta Puceiro, Enrique; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Manacero, María de los Ángeles,
Teoría y práctica de la interpretación en la jurisprudencia económica de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (1990-1998), Universidad Católica de Santa Fe, 1999 (pro manuscrito), p. 51.
 87

obligaciones del contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla en el
título II, cap. II, denominado ‗De las acciones y recursos‘, que, por tanto, alude a las
acciones del primero contra el segundo. Es decir, que las normas están situadas en
capítulos referentes a temas muy distintos‖38.

El argumento de la ―constancia terminológica‖ se advierte en una amplia familia de

fallos, como por ejemplo cuando se expresa que ―las leyes deben interpretarse
conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado
específico, máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el
entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico
vigente‖39.

El argumento ―sistemático en sentido estricto‖ puede observarse en afirmaciones

como las del fallo plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal de fecha
17/7/2001, en virtud del recurso de inaplicabilidad de ley admitido en la causa N°
2787 del registro de la Sala II, caratulada ―RHADEBE PHELANDA, Don Ezra
s/recurso de casación‖, en el que a su vez invoca los precedentes de nuestro
máximo Tribunal: “Así las cosas, descartando cualquier inconsecuencia o falta de
previsión del legislador (Fallos: 303:1965; 305:538 y 657; 306:721; 307:518, entre
muchos otros) y otorgándole como parámetro interpretativo pleno efecto a su
intención (Fallos: 302:973), se deben computar la totalidad de los preceptos de
manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido
que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y
adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto
(Fallos:1:300).‖

D. EL APORTE DEL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

Se trata de una tendencia específica que se manifiesta reiteradamente a través de

una larga serie de autores y obras. Representa una reacción contra la tesis de la
plenitud hermética y la sumisión incondicional del juez a los textos legales.

―El movimiento de derecho libre, con autores como Kantorowicz, Fuchs o Ehrlich,
sitúa como clave de la decisión lo que llama el «sentimiento jurídico» (Rechtsgefülll)
del juez, sentimiento en última instancia incontrolable, pero en alguna medida
educable. Recomiendan:

 Abandonar la hipocresía de una teoría que trata de presentar al juez como

puro autómata perfectamente objetivo, acrecentando con ello la
irresponsabilidad por decisiones que tienen un altísimo componente
personal, y proporcionar al juez una amplia formación económica,
sociológica y ética que le permita comprender la auténtica entidad de los
conflictos que dirime y poner sus valoraciones en sintonía con lo que la
sociedad demanda.
 Un lenguaje jurídico que huya de tecnicismos y de especulaciones
conceptualistas y que permita una cabal comprensión de las normas y su
sentido, dejando el menor espacio posible para subterfugios interpretativos
que encubren un puro decisionismo,

El realismo jurídico parte de un positivismo empirista que conduce a ver en el

derecho meros fenómenos sociológicos y psicológicos, y a descreer de cualquier
posibilidad de que puedan existir patrones de racionalidad para las valoraciones

38
Fallos: 308:283.
39
Fallos: 318:595 entre muchos otros (el énfasis se ha añadido).
 88

subjetivas a que toda interpretación y decisión en derecho se remiten. Esto lleva a

autores como Alf Ross a rechazar por inútil cualquier metodología jurídica normativa
o prescriptiva y a insistir en la única utilidad de una metodología jurídica descriptiva.
Ésta analizaría los modos en que los jueces deciden los casos, los criterios
interpretativos que suelen usar, la ideología que se trasluce de sus decisiones, el
modo en que motivan sus sentencias, etc., y todo ello con la única finalidad de
hacer previsibles, hasta donde sea posible, sus decisiones en casos futuros. Para el
realismo no hay más derecho que el derecho judicial, y la ley sólo cuenta en la
medida en que el juez crea que debe aplicarla y en que condicione de hecho sus
sentencias. Los realistas recalcaron especialmente la idea de que el juez primero
decide y luego motiva, con que la motivación expresa de la sentencia no es más
que el revestimiento con el que la pura decisión se disfraza de objetividad.
Curiosamente, se abría nuevamente por ahí un análisis en clave retórica que los
realistas no hicieron‖40.

Autores críticos del positivismo

AUTOR ORIGEN POSTURA
Philipp Heck Alemania Cada mandato del Derecho como el producto de un
conflicto de intereses.
Ehrlich Alemania El centro de gravedad del desarrollo del derecho no
se encuentra en la legislación, ni en la ciencia
jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la sociedad
misma.
Saleilles Francia Focalizó en la evolución social.
Gény Francia Focalizó en la costumbre como fuente del Derecho.
Duguit Francia La norma social es un hecho y que las normas
económicas y morales se hacen jurídicas cuando se
les adjudica la coerción.
Hauriou41 Francia El Derecho como fenómenos social.
Holmes Sajona Condujo el horizonte filosófico del historicismo hacia
el realismo, mediante el papel creador asignado a la
actividad judicial en la elaboración del Derecho.

E. LA PERSPECTIVA IUSNATURALISTA CLÁSICA O “RAZÓN

PRÁCTICA”

El iusnaturalismo ha sido la tradición del pensamiento jurídico más duradera: sus

Orígenes.
orígenes se remontan a la Grecia y Roma clásicas (Sócrates, Platón, Aristóteles,
Cicerón...), y llega hasta nuestros días, habiendo sido la corriente dominante
durante toda la Edad Media (iusnaturalismo teológico: Santo Tomás) y durante la
Edad Moderna escolástica española y, en la poca de la Ilustración, teorías del
contrato social como o Pufendorf e iusnaturalismo racionalista de juristas como
Tomasio, Grocio.

A comienzos del siglo XIX el iusnaturalismo entró en una profunda crisis, pero no
desapareció del todo, y después de la II Guerra Mundial se detecta el "renacimiento"
de las doctrinas del ―Derecho Natural‖.

En la antigua Grecia a partir del siglo VII a.C. comienza a darse el particular giro
que la filosofía ha denominado el paso del ―mitos‖ al ―logos‖, es decir la búsqueda
de la verdad sobre el funcionamiento del universo basada en una intuición: el
40
García Amado, Juan Antonio. NOTAS Y DISCUSIONES, ―Retórica, argumentación y derecho‖, Universidad de
León "Retórica, argumentación y derecho". (1999) Pág.134.
41
Cossio señala como el más ilustre de los franceses que orientó sus estudios del Derecho hacia el fenómeno
social.
 89

mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un principio común a todas
las cosas, por lo que el mundo es más bien un ―kosmos‖ (un orden) antes que un
―chaos‖ (desorden).

Esta idea de los presocráticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es

decir con la afirmación de que existiría un orden de ―otra naturaleza‖, que está por
encima del derecho positivo.

Así, por ejemplo, Sócrates (469-399 aC.), que consumó el paso del pensamiento
cosmológico al antropológico, no permanecía en el lado del dogmatismo acrítico,
pero tampoco compartía el subjetivismo de los sofistas; para él, la ley natural está
en el corazón del hombre, y es su Daimon42, el que le dirá en cada oportunidad qué
hacer, abonando así una suerte de intuicionismo ético innato y por lo tanto
compatible con las ideas que hoy llamamos iusnaturalistas.

El mayor autor de la antigüedad clásica es sin duda Aristóteles (384-322 aC.),

quien vinculó la teoría de las ideas de Platón. Para él la distinción entre justicia legal
y natural era evidente ya que, las leyes positivas podían ser erradas y debían ser
corregidas mediante la equidad43.

Se puede afirmar que el renacer del interés por la retórica entre los juristas del
Siglo XX, responde a un planteamiento realista y al intento de superar las posturas
racionalistas que fueron desarrolladas en los apartados anteriores. Algunos de los
más influyentes precursores de esas teorías de la argumentación e iniciadores de
los planteamientos tópicos y retóricos comenzaron su camino teórico como
cultivadores de la lógica y desembocaron en la tópica y la retórica, en respuesta a
su escepticismo frente a la posibilidad o la utilidad de una lógica jurídica formal,
especialmente de una lógica del razonamiento jurídico. Es el caso de Theodor
Viehweg y de Chaim Perelman.

Para Viehweg:

El trabajo práctico con el derecho tiene una naturaleza tópica, pues en él la

búsqueda de solución para un problema práctico es determinante, y tal solución
no es aportada de modo inequívoco por ningún género de sistema. Por mucho
que los ordenamientos jurídicos traten de ordenarse sistemáticamente, sus
contenidos no serán producto originariamente de la necesidad lógica, sino de la
opción entre premisas posibles, y la interpretación y aplicación de esos
contenidos elevados a normas, estará determinada también, por una serie de
opciones y decisiones, ya que las normas no se pueden formular en un lenguaje
formal e inequívoco, existiendo lagunas y otras manifestaciones como las
señaladas. En suma, el trabajo del jurista estaría presidido por la que llama
Viehweg «aporía fundamental» de la disciplina jurídica: la cuestión de saber qué
sea lo justo aquí y ahora, para cada caso.

La tradición iusnaturalista se ocupó de la cuestión, y en ella hallamos diversas

respuestas. La doctrina clásica de la ley injusta, desde Sóflocles y Aristóteles y en
particular en el pensamiento aquiniano, se planteó el problema de la obediencia al
Derecho y de la fuerza obligatoria de las leyes:

42
Daimon: algo así como un dios personal.
43
Este concepto, el de equidad, se perpetuará en el tiempo entre las doctrinas iusnaturalistas.
 90

¿Ha de obedecerse la ley injusta?

En caso afirmativo,

¿Siempre o sólo en determinadas circunstancias?;

¿Todos los ciudadanos o sólo algunos?
¿Cuál es la naturaleza de ese deber?

En todos estos interrogantes gravita la cuestión de la naturaleza de las relaciones

entre el Derecho y la moral.

La fórmula de Radbruch ha devuelto la cuestión de la validez y la obediencia al

Derecho en el caso de leyes injustas, y al propio tiempo ha servido para ofrecer
nuevos argumentos para la perenne disputa acerca de las relaciones entre Derecho
y moral. Recordemos, que según ella, siempre debe aplicarse el derecho positivo,
pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar
porque es un entuerto jurídico o un falso derecho-lex injusta non est lex.

Así, como lo ha puesto de relieve Arthur Kaufmann respecto de Alemania, el clásico

tópico del derecho ―injusto‖ resultaba ―hacia fines del siglo XIX y principios del siglo
XX, sólo un caso concebido teóricamente, un caso de laboratorio, nunca antes
había existido realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro
siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual tácticamente se
dictaron leyes corruptas, delictivas, infames, inmorales y se exigió la observancia de
las mismas‖44.

La ―injusticia extrema‖ (en palabras de Radbruch) llevada a cabo ciertos regímenes

de gobierno, obligaron a replantear la clásica tesis positivista de la ―separación entre
derecho y moral‖, dando paso a su opuesto y, como inevitable consecuencia,
abriendo (o reabriendo) el inveterado debate en torno de la ―objetividad‖ o no de la
moral, que derivó en el abandono de la tesis reductiva de las fuentes del derecho
(sólo es ―derecho‖, la ―ley‖). Estas variaciones gravitaron grandemente sobre el
papel de los operadores del derecho (en especial del juez) sobre la determinación
del derecho y, en consecuencia, sobre el tópico de la interpretación.45

Para el iusnaturalismo, el derecho no está constituido sólo por lo que así se ha

dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que hay ―algo‖ jurídico
cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto
socialmente.

Por supuesto que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore, recibe una
fundamentación o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente metafóricos.
Así mencionemos: el aristotélico ―dikaion phisikon‖, el romano ―ius naturale‖, el
escolástico ―derecho o ley natural‖, ―principios jurídicos o principles‖ (Dworkin),
―moral rights‖ o ―derechos humanos‖ (Nino), ―umbral de injusticia o injusticia
extrema‖ (―extremes Unrecht ist kein Recht.‖) (Alexy), ―bienes humanos básicos‖
(Finnis), ―coto vedado‖ (Garzón Valdés), ―justicia‖ (Villey), etc.

44
Kaufmann, Arthur, ―El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él‖, en Rabbi-Baldi
Cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis
del positivismo jurídico, Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 227.
45
Sobre estos extremos cfr, por todos, Vigo, Rodolfo L., Interpretación jurídica (del modelo iuspositivista legalista
decimonónico a las nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, esp. pp. 13-43.
 91

1. Las características de la teoría de la Razón Práctica en

materia de interpretación
(i) Apertura del Sistema Jurídico.

Estas corrientes coinciden en que existe un "Derecho superior", al que suele

llamarse "Derecho Natural", independiente y por encima del Derecho positivo de
los diversos países (de la ley humana, "puesta" por el legislador, cuya existencia,
obviamente, no se niega).

Este "Derecho Natural" estaría formado por un conjunto de normas y, sobre todo,
principios, que son morales, aunque los iusnaturalistas los califican de "Derecho",
pero ―Derecho‖ en un sentido (“Natural”) distinto del Derecho ―positivo‖. En este
―Derecho Natural‖, las normas y principios son "naturales", en el sentido de que su
fuente no es el legislador positivo, sino "la naturaleza", interpretada ésta de muy
diversas formas (la naturaleza divina, en el iusnaturalismo cristiano-medieval; la
naturaleza racional del ser humano, según el iusnaturalismo racionalista e ilustrado
del siglo XVIII.)

Sea como fuere, la invocación de los iusnaturalistas a "la naturaleza" no alude

normalmente a la naturaleza física: no hacen referencia a propiedades identificables
en el espacio y en el tiempo y susceptibles de percepción empírica, por los sentidos.
Los iusnaturalistas, por el contrario, aluden a la naturaleza, pero entendida como
una instancia suprasensible, "trascendente" o "transnatural" (bien teológica, bien
metafísica), de la cual no obstante, se predica su existencia real, aunque sea un
modo de existencia distinto de como existen los objetos corporales (los principios
del Derecho Natural proceden de una instancia que "existe" en el sentido, por
ejemplo, en el que según Platón las ideas existen realmente en el "mundo de las
ideas", que es distinto del mundo sensible).

El Derecho Natural
está formado por

Un conjunto de normas y principios morales

Los iusnaturalistas
los califican de ―Derecho‖
en un sentido ―natural‖
diferente del Derecho positivo
Son ―naturales‖
(su fuente no es el legislador positivo)

La fuente de donde surgen en ―la naturaleza‖

se interpreta de diferentes maneras

Naturaleza divina (iusnaturalismo cristiano mediaval)

Naturaleza racional del ser humano (iusnaturalismo racionalista e ilustrado del siglo XVIII)
 92

Esos principios son "verdaderos", en la medida en que reflejan, describen o

Principios.
expresan fidedignamente esa naturaleza de la cual derivan: los juicios morales son
pues susceptibles de ser calificados como "verdaderos" o "falsos" según
correspondan o no con ciertos "hechos" morales objetivos a los que se arriba al
cabo de un esforzado trabajo intelectual: la razón es ―práctica‖ porque ausculta la
realidad de la vida concreta de las personas y procura establecer los modelos más
logrados; los mejores paradigmas, al tiempo que precisa los menos satisfactorios. A
partir de este trabajo se puede establecer lo mejor y lo peor de cada conducta, de
cada acción. Lo mejor es lo que, de modo breve, se puede llamar justo objetivo o
―derecho natural‖.

Estos principios son entonces “cognoscibles”, en el sentido de que los seres

humanos podemos llegar a conocerlos. El medio o vía de conocimiento del Derecho
natural depende de la rama de iusnaturalismo predominante, la revelación divina y
la reflexión racional.

Los principios son "universales" en cuanto al espacio: se trata de principios y

normas válidas en cualquier lugar del mundo (no sólo para determinados países o
sociedades) e "inmutables" o, mejor ―indisponibles, en cuanto al tiempo: se trata
de principios y normas válidas en cualquier momento o época histórica.

Esta tesis, es en realidad, una tesis acerca de la justicia, es una tesis de filosofía
moral: los iusnaturalistas llaman "Derecho (Natural)" 46 a los "derechos" morales
más básicos en los que radica lo justo y a los ―principios‖.
Por ejemplo ―nadie puede alegar su propia torpeza‖; ―nadie puede contradecir sus
propios actos‖; ―no se admite el enriquecimiento ilícito‖; ―nadie puede estar obligado
a cumplir lo imposible‖; ―los contratos deben cumplirse de buena fe‖.

Tanto los derechos como los principios aparecen tanto en las circunstancias de la
vida como en los textos positivos (constitucionales o infraconstitucionales)- asumen
la modalidad de ―razones para el obrar‖ por parte de la sociedad, de donde, como
explica Zagrebelski, ―no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una
prudencia en su ponderación‖47.

La ponderación de los principios, presupone que los dos principios involucrados

sean interpretados en el sentido de que las clases de supuestos de hecho regulados
por ellos se superpongan sólo parcialmente (antinomia parcial-parcial). Asimismo, la
ponderación, consiste en el establecimiento de una jerarquía axiológica entre los
principios de que se trate.

(ii) Para que un orden normativo humano (positivo) sea Derecho es necesario
que sea moralmente justo.

Los iusnaturalistas no niegan la existencia del Derecho positivo; pero si un

ordenamiento jurídico positivo no concuerda con el Derecho Natural entonces
simplemente estamos ante un "Derecho (positivo) injusto". El Derecho positivo sólo
es verdadero Derecho, si no viola gravemente los principios más básicos del
Derecho Natural. Es decir, ese ordenamiento ―injusto‖ sería una simple "apariencia
de Derecho" o una "corrupción" del Derecho, pero no auténtico Derecho.

46
Entre otros: derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad, a la vida en sociedad, a la resistencia
frente a la opresión... y también, para los iusnaturalistas racionalistas liberales de la Ilustración, el derecho de
propiedad privada.
47
Zagrebelski, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano por M. Gascón Abellán), p. 124.
 93

Por ello, lo que sea Derecho se determina (entre otras cosas) en función de la
justificación moral de sus normas, o sea, de su adecuación a ciertos principios
de justicia llamados "Derecho Natural"). Para que una norma sea jurídica no
basta con que sea dictada por el órgano jurídicamente competente, mediante el
procedimiento jurídicamente establecido, etc.: además, esa norma tiene que ser
moralmente justa, porque si no lo es, no es Derecho.

(iii) Valoración de la realidad de las cosas.

En este punto, la cita de Michel Villey es ilustrativa, a partir del célebre paso romano
atribuido a Paulo, según el cual ―regula est quae rem queae este breviter enarrat.
Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est regula fiat‖ (―La esencia de la regla
es enunciar brevemente una cosa preexistente. El derecho no debe extraerse de la
regla, sino que del derecho que preexiste, debe extraerse la regla‖)48.
Para la filosofía de la Razón Práctica la realidad de los hechos es vital a los fines
de la determinación del derecho. Existe una realidad previa que me indica algo a
partir de lo cual puedo ir configurando el ius de cada quién.

Ciertamente, la realidad no es todo ni, menos, lo único con lo que se cuenta en el

proceso interpretativo, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el
contexto de la cultura en la que se encuentra, dotándose de un sistema que facilita
dicha búsqueda. Pero su importancia es insoslayable.

(iv) La puesta en correspondencia de “Ser” y “deber ser”.

Como hemos señalado, para la concepción positivista, el criterio general se funda

en la mera aplicación, en tanto que la interpretación se reduce a casos
―excepcionales‖ y, en definitiva, ―despreciables‖.
Para el iusnaturalismo lo que se advierte es una verdadera y necesaria
―determinación‖ o, mejor, ―concretización‖ de la norma en el caso, de forma que,
por una parte, aquélla se ―recrea‖ en éste y, por otra, el caso es ―comprendido‖
por la norma.

La norma es reelaborada en función del caso, esto es, a la luz de sus datos propios
y más característicos, en un camino ―de ida y vuelta‖, como expresa Karl Engisch,
en el que el resultado jamás puede ser una aplicación mecánica, lógica o formal de
la norma a la situación examinada, sino un ajustamiento recíproco entre ambos
elementos como consecuencia de la prudente valoración o ponderación de ellos por
parte del intérprete.

A juicio del catedrático Arthur Kaufmann, el derecho emerge como una

El Derecho a una
correspondencia entre el "deber ser" de las normas y el "ser" de la situación vital, de correspondencia.
modo que "sólo donde la norma y la situación concreta de la vida, "deber ser" y
"ser", uno y otro sean puestos en correspondencia, se origina el derecho real (...). El
derecho es una correspondencia; así la totalidad del derecho no es un complejo de
artículos, ni una unidad de normas, sino una unidad relacional. Unidad relacional,
correspondencia, significan, sin embargo, analogía‖.

Dicha igualación de naturaleza analógica se concreta por medio de la interpretación.

Ello así porque ―la indagación del sentido jurídico de la norma no radica, como cree
la teoría del método tradicional, sólo en la ley, en los conceptos legales abstractos y,
por ello, vaciados de sentido (...) El sentido de la ley, nunca se deja descubrir sin el

48
Digesto, 50, 17, 1.
 94

sentido, sin la naturaleza de la situación vital que se juzga. De ahí, que el sentido de
la ley, no sea nada firme, que cambie -a pesar de que el tenor literal permanezca
igual– con las situaciones vitales‖49.

2. Los cánones interpretativos “iusnaturalistas” y su empleo

por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema

(i) Directriz de la epikeia griega.

Aristóteles conocía los límites del espíritu humano: “a cada ámbito de

conocimiento corresponde un determinado grado de certeza”. Reconoció los
límites de la ciencia jurídica, que no arriba sino a conocimientos vagos y provisorios,
no aptos para las necesidades prácticas del jurista; y también reconoció los límites
de las leyes escritas no atribuyéndoles un valor absoluto, ni la autoridad soberana.

En la Ética Nicomaquea50 (V, 10) y en la Retórica (Y, 13, 11 y sigs.), se encuentra la

célebre teoría de la equidad o epikeia. La equidad, sobrepasando desde ciertos
aspectos a la justicia es algo así como una super-justicia, la plena realización de la
igualdad. La justicia se encuentra en el principio de la ley, pero al término del
proceso de elaboración del derecho, se la encuentra nuevamente en el oficio de
correctivo de la ley escrita.

Para Aristóteles "la ley es siempre un enunciado general", por lo que "sólo toma en
consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar, empero, los
posibles errores que ello pueda entrañar". Estos errores son debidos a la "la
naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de
orden práctico reviste un carácter de irregularidad". En este contexto, concluye el
autor, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la
norma, "se está legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación
de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este
momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en
cuestión"51.

El recurso a la epikeia, es constante tanto en los tribunales inferiores52 como en la

Corte Suprema53. En lo que concierne a ésta última, el mencionado caso ―Vera
Barros‖ ofrece una interesante síntesis del funcionamiento de esta directriz.

Para el Tribunal, "concurre en el caso una circunstancia especial, no contemplada

específicamente por la ley pero que no escapa al sentido último que anima a ésta: la
actora no sólo se limitó a convivir con el causante por un período superior al mínimo
exigido por la ley, sino que, desde 1970, cuidó a éste de la enfermedad que padecía
(arterioesclorosis cerebral), a la cual debe sumarse la pérdida progresiva de la
visión (...). Dicha conducta, a la que debe agregarse (...) que, con anterioridad, y a
raíz del fallecimiento de su madre, la peticionante debió abocarse al cuidado de sus
hermanos menores, imposibilitó a ésta el desarrollo de actividades laborales ajenas

49
Cfr Betti, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, EDERSA, Madrid, 1975 (del italiano por J. L.
de los Mozos), p. 48 y 77, entre otras.
50
Ética Nicomaquea, V, 10, 2.
51
Aristóteles, Ética a Nicómaco, 1137 b 15-1137 b 25. Se ha seguido la traducción francesa de J. Tricot ,Vrin,
París, 1983, p. 267 (énfasis añadido).
52
Cfr causas ―Dalera, Juan Manuel‖ (CNCiv., sala ―F‖, 17/8/95 y su remisión al Dictamen del Fiscal ante la
Cámara, Dr. Carlos R. Sanz), o ―T., J. A. s/adop. Plena‖ (CCiv. y Com. Prov. Santa Fe, 21/12/95, confirmatoria de
la resolución del juez de Primera Instancia Carlos A. González).
53
Cfr, entre otras, la citada causa ―Seguir Dibb‖; ―Vera Barros, Rita Esther‖, sent. del 14/12/93 (Fallos: 316:1025) o
―Leiva, Luis‖, sent. del 14/3/95.
 95

a las específicas del hogar, lo que, a la postre, derivó en la imposibilidad de contar

con una preparación adecuada para acceder al mercado de trabajo y en la
dependencia económica respecto de su padre y hermanos" (consid. 8º).

Sobre tales bases, si bien la actora no cumple uno de los requisitos exigidos por la
ley (tiene casi 49 años), dicho incumplimieno "acontece por un margen mínimo que
no puede, en el caso, y en virtud de las razones anteriormente expuestas, ser
valorado restrictivamente (Fallos: 302:1284). Por ello, parece plausible realizar al
sub lite una aplicación equitativa de ese aspecto del precepto, en aplicación del
criterio de esta Corte según el cual no es siempre método recomendable el atenerse
estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que las nutre es lo que
debe rastrearse en procura de una aplicación racional, que avente el riesgo de un
formalismo paralizante..." (consid. 11. Énfasis añadido).

(ii) Directriz del control de constitucionalidad de las leyes.

En las constituciones contemporáneas se observan sistemas de control de

constitucionalidad de las leyes de las formas más diversas. Encontramos, por
ejemplo, un control a priori o a posteriori, o sea, antes o después de la promulgación
de las leyes; el control concreto (o difuso), hecho por el juez ante de un caso, o
abstracto (o concentrado), el cual se hace directamente sobre el texto de la ley. Sin
embargo, lo que importa en relación al constitucionalismo es la existencia de un
control externo al Poder Legislativo, preferentemente ejercido por un órgano neutral.

Mediante el control de constitucionalidad los jueces pueden declara una ley inviable Control de
constitucionalidad.
para resolver el supuesto bajo estudio, remitiéndose a otra ley, de rango superior,
que, obviamente, comprende a aquella. Si bien se advierte una ―inaplicación‖ del
texto examinado, ésta no se realiza en virtud de una valoración de factores
extranormativos, sino a partir de una ―puesta en correspondencia‖ entre aquella
norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexión con las
circunstancias de la causa.

Los principios reconocidos por la Constitución ayudan a superar las dudas

interpretativas, antinomias y lagunas, con una fuerza vinculante. No obstante estos
no se estructuran según una jerarquía de valores, si así fuere, nos dice Zagrebelsky,
se produciría una incompatibilidad con el carácter pluralista de la sociedad.

La tesis de Gustavo Zagrebelsky es la del funcionamiento del sistema jurídico

moderno sobre normas de principio que dan la impresión ―como si rigiese un
derecho natural‖. El citado autor nos dice ―Así pues, cabe decir en síntesis que la
Constitución no es derecho natural sino la manifestación más alta del derecho
positivo. Sin embargo, dado que el derecho constitucional se presenta no como la
voluntad de una parte que se impone sobre la otra, sino como expresión de un
equilibrio objetivo (…), la relación entre la ley [ley constitucional incluida] y la
Constitución se aproxima a la relación entre ley y derecho natural.‖54

A juicio del autor, las actuales circunstancias políticas y el secularismo comúnmente

aceptado harían del reconocimiento de la esencia ―natural‖ de estos principios algo
inaceptable. En efecto, ―[l]a confirmación política de la naturaleza de estas normas
[constitucionales de principios] está en el hecho de que, por lo general, las
constituciones se aprueban, si no por unanimidad, al menos por amplísima mayoría
(…), se podría decir que las constituciones reflejan el ‗orden natural‘ histórico-
concreto de las sociedades políticas secularizadas y pluralistas, en las que,
precisamente por ello, no podía proponerse de nuevo un derecho natural con

54
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia., [trad. Marina Gascón], Madrid: Trotta,
1995. p. 116.
 96

fundamento teológico ni racionalista‖55.

―Concebidos como perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, los principios

Principios.
según la teoría positivista, los principios desempeñan una función en la práctica del
derecho. Sin embargo, esta concepción no solo es parcial, como se dirá de
inmediato, sino que encierra además, la intrínseca contradicción de asignar a las
normas de mayor densidad de contenido –los principios- una función puramente
accesoria de la que desempeñan las normas cuya densidad es menor –las reglas-.
Esto deriva del persistente prejuicio de pensar que, en realidad, las verdaderas
normas son las reglas, mientras que los principios son un ‗plus‘, algo que sólo es
necesario como ‗válvula de seguridad‘ del ordenamiento. Una vez más, el
positivismo se revela como una ideología distorsionada en el campo del derecho‖.56

En síntesis, la tesis de la Zagrebelsky, puede denominarse como una versión

moderada acerca de la aceptación del derecho natural en nuestro sistema de
fuentes.
El control de constitucionalidad constituye un verdadero equilibrio entre los
poderes del Estado, en el sentido de que el poder Judicial no acepta una
condición de mero ―aplicador‖ de normas creadas por el poder legislativo; sino
que se afirma como un poder igual y no dependiente del legislativo, asumiendo
también su función de control de los actos legislativos y, además, de creación
del propio derecho.

En el célebre fallo “Marbury v. Madison”, la Suprema Corte de los Estados

Unidos de Norteamérica, fundada en los principios de supremacía constitucional y
republicano, sentó las bases de la facultad judicial de controlar la constitucionalidad
de las normas infraconstitucionales, razonando que, si la Constitución es
jerárquicamente superior e inmodificable por los poderes constituidos, los tribunales
deben abstenerse de aplicar disposiciones normativas que la contraríen,
sencillamente porque ―el acto legislativo contrario a la Constitución no es ley‖57.

Análogamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina fundó en 1888,

veinticinco años después de su instalación, las bases de la jurisdicción
constitucional por la vía pretoriana cuando en el fallo “Procurador Municipal c/
Doña Isabel A. de Elortondo s/ expropiación”58 afirmó: ―es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los
Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a
su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si
guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines
supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores
garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.‖

Con la reforma constitucional de 1994, la incorporación al texto constitucional de la

acción de amparo (en sus múltiples variantes), significó la consolidación de la
tendencia jurisprudencial de la Corte en el sentido de la admitir como medio idóneo,
ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en
materia constitucional, el mecanismo de control de validez constitucional de las
normas para prevenir o impedir las lesiones de derecho de base constitucional.

55
ZAGREBELSKY, GUSTAVO, op. cit., p. 115.
56
Ídem., p. 117.
57
Suprema Corte de los EEUU, ―Marbury v. Madison‖, 5 U.S. 137.
58
Fallos 33:162.
 97

En “Vizzotti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido”59 la Corte Suprema no

sólo se limitó a declarar inaplicable una norma, sino que fue más allá y ―creó‖ en
sentido positivo una proposición normativa, sustituyendo la norma inválida y
ajustando el sistema normativo infraconstitucional a los requisitos de coherencia
constitucional. En esta causa, la Corte consideró que la limitación a la base salarial
de la indemnización por despido sin justa causa -art. 245, párrafos 2° y 3°, ley de
contrato de trabajo 20.744- sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de
la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, pues lo contrario
significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber
inexcusable del art. 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo
gozará de la protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección
contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor, contrariando el
principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley Suprema. Asimismo afirmó que no
resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el art. 245 de la
ley de contrato de trabajo 20.744 pueda verse reducida en más del treinta y tres por
ciento, por imperio de lo dispuesto en los párrafos 2° y 3° de la citada disposición,
concordando esta pauta de razonabilidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la
presión fiscal excede el señalado porcentaje. La jurisprudencia sentada no sólo fue
de inmediato aplicada por los tribunales laborales, sino que, a pocos meses de su
dictado la autoridad tributaria nacional emitió un dictamen técnico referido a cómo
debía tratarse impositivamente a esta nueva escala indemnizatoria, identificándola
en tal sentido con aquella que prevé expresamente la Constitución de la Nación
Argentina.

No obstante, no debe dejar de señalarse que en el sistema constitucional argentino

(tal como es interpretado por la Corte Suprema de Justicia), los tribunales judiciales
no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto,
es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la
aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución.

(iii) Directriz teleológica.

Mediante esta directriz se procura desentrañar el ―fin‖ de la norma, esto es, su

sentido; ―ratio‖ o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha
denominado directriz ―teleológica-objetiva‖60.

Al respecto, cabe ponderar que si bien los fines de la ley ―vienen dados‖ por el
legislador histórico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan su
propia racionalidad y que ésta, con el transcurso del tiempo y la inevitable
mudanza del contexto que la vio nacer, adquiere una inevitable identidad propia
de modo que no debe sorprender, como expresaba Sebastián Soler, que aquéllas
‖cobran vida propia y autónoma‖ y, de tal modo, devienen, según palabras de
Radbruch, ―más inteligente que el legislador‖61.

En definitiva, como ya fue puesto de resalto por el Chief Justice de la Suprema

Corte de Justicia de los Estados Unidos Marshall a propósito de la Carta Magna de
ese país, ―no debemos olvidar jamás que es una Constitución la que estamos
interpretando; una Constitución destinada a resistir épocas futuras y
consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos‖62,
por lo que, en contacto con realidades disímiles (y de ahí la presencia de esta
directriz en el horizonte del iusnaturalismo de cuño ―práctico-prudencial), el texto
puede tener una virtualidad diversa de la querida por el legislador histórico.
59
CSJN, 14/09/2004.
60
Rodríguez Molinero, Marcelino, Introducción a la ciencia del derecho, Cervantes, Salamanca, 1991, pp. 230.
61
Cfr Soler, Sebastián, La Interpretación de la ley, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 123.
62
Cfr Suprema Corte de los Estados Unidos, causa ―Mac. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 314, 407.
 98

El contenido de la ―finalidad‖ de la norma varia, según se tenga presente, cuanto

menos, un cuádruple orden de consideraciones en los que la relación norma-caso
es crecientemente presente: a) el fin concreto del precepto; b) el fin general de la
materia o institución regulada; c) el fin genérico del derecho y d) el fin de la sociedad
en que el precepto se aplica63.

La jurisprudencia, es pródiga en la materia, así ―Otra familia de fallos de la Corte Fallos.

Suprema sostiene el punto de vista de privilegiar en la interpretación de las normas
a su espíritu y a sus fines (CSJN, Fallos, 324:2885), debiendo preferirse la que
favorece, y no la que dificulta tales fines perseguidos por ellas (CSJN, Fallos,
311:2751 y 312:111).

En particular, tratándose de la Constitución, es misión del exégeta consagrar la

interpretación que ―mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada‖
(CSJN, ―KOT SRL‖, Fallos, 241:291).

En “Chocobar”, por ejemplo, (CSJN, Fallos, 319:3264), la Corte hizo suyas las
palabras de Marshall en “Mc Culloch vs. Maryland”, ―es una Constitución lo que
estamos interpretando: una constitución está concebida para proyectarse hacia el
porvenir, y en consecuencia, para adaptarse a las distintas crisis de los asuntos
humanos‖ (CSJN, Fallos, 319:3267, consid. 14). Es la propuesta de una
interpretación maleable de la ley suprema, en función de las necesidades del
presente. Con ello empalma la directriz de ―Municipalidad de Buenos Aires‖: ―La
obra genuina de los intérpretes, y en particular de los jueces, es permitir el avance
de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no contradicción‖,
teniendo en cuenta, entre otros factores, a ―la dinámica de la realidad‖ (CSJN,
Fallos, 320:2701; dictamen del Procurador General, punto V, compartido por la
Corte, y cita de Fallos, 320:875).‖64.

“Otras sentencias de la Corte Suprema privilegian una exégesis especializada, y

no simplemente gramatical, de las palabras de la norma. Así, puede leerse que ―por
encima de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la
interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente‖ (CSJN, ―Echavarría c.
Instituto de Obra Social‖, Fallos, 324:3602, consid. 4º, con mención de Fallos,
312:l6l4 y 318:979, entre otros). Añade el Tribunal que un precepto legal no debe
ser aplicado ad literam, sin una formulación circunstancial previa, conducente a su
―recta exégesis jurídica‖, porque de lo contrario se corre el riesgo de arribar a una
conclusión irrazonable (CSJN, Fallos, 308:1861). Interesa averiguar qué es para la
Corte Suprema una interpretación ―jurídica‖. En definitiva, explica, ―No se trata en el
caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a
sus fines, y en especial, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y los
principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía en que éstos son
valorados por el todo normativo‖. (CSJN, ―Echavarría c. Instituto de Obra Social‖,
Fallos, 324:3602, consid. 4º, con mención de Fallos, 312:111 y 319:840. V. también
Fallos, 324:2934). En este veredicto, según puede apreciarse, la ―interpretación
jurídica‖ es una compleja y difícil amalgama de interpretaciones voluntarista,
teleológica y sistemática u orgánico-armonizante de la norma.‖65

(iv) Directriz de “Autoridad”.

Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una

determinada relación jurídica de conformidad, con lo que fuera fijado en un anterior
precedente (interpretación judicial), o por parte de la doctrina (interpretación
63
Rodríguez Molinero, nota 111, pp. 230-231.
64
Sagüés, Néstor Pedro. Interpretación constitucional y alquimia constitucional. (El arsenal argumentativo de los
Tribunales Supremos), pag.160.
65
Sagüés, Néstor Pedro. Obra citada, pag.156.
 99

doctrinaria).

Este argumento constituye un recurso que remite a una tradición de ideas que se
reputan verdaderas o, cuanto menos, persuasivas. Como señala Viehweg a
propósito de su aplicación en la Antigüedad y durante el Medioevo, ―con la cita de
un hombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos
humanos reconocidos, que no contiene sólo una vaga creencia, sino que garantiza
un saber en el sentido más exigente‖. De ahí que ―la referencia al saber de los
mejores y más famosos se encuentra también llena de sentido‖66.

Nuestra Corte Suprema lo ha empleado mediante el recurso a ciertos autores

y a través de la cita de algunos tribunales.

Así, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido, en líneas generales,
de notables constitucionalistas argentinos o del derecho comparado, en especial,
norteamericanos. Entre ellos, el más citado ha sido –y aún lo es- Joaquín V.
González y su célebre Manual de la Constitución Argentina67, aunque también son
frecuentes las remisiones a José M. De Estrada68 y, más recientemente, Juan A.
González Calderón69, en tanto que, entre los doctrinarios del derecho comparado, se
destacan Marshall, Story, Cooley, Madison, Willoughby y, más recientemente,
Tribe70.

Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo por antonomasia al que la

Corte ha acudido fue la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, toda vez
que ésta ―basada en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derecho
constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros‖71. Sin embargo, desde la
incorporación del denominado ―Pacto de San José de Costa Rica‖ a nuestro
ordenamiento, la Corte ha dicho que la interpretación de aquél convenio debe
guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
pues uno de los objetivos de ésta última es, justamente, la interpretación de dicha
pacto72. De igual modo, algunos jueces han señalado a propósito de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos -órgano de existencia anterior al citado Pacto
pero que ha sido ratificado por éste como instancia inicial y obligatoria de todo
reclamo que se origine como consecuencia de aquél- que ―más allá de que los
jueces de un Estado parte no están obligados a ceñir sus decisiones a lo
establecido en los informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, existe el deber de tomar en consideración su contenido‖73.

(v) Directriz de la aequitas romana y Directriz de la aequitas judeo-cristiana.

En Roma, la equidad (aequitas), es sinónimo de derecho (ius). Como expresa De

los Mozos con cita de Max Kaser, "iustum, aequum y legitimun son simples matices
del concepto unitario de lo que es conforme a derecho"74 y que, como enseña
Alvaro D´Ors, es formulado ―por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes"75.

66
Viehweg, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 67.
67
Cfr Fallos: 186:170; 205:614; 320:619 y su cita; 329:1092, sus citas y otros.
68
Cfr, entre otros, Fallos: 186:170; 205:614 y muchos otros.
69
Cfr Fallos: 323:2256, entre otros.
70
Cfr, entre otros, Fallos: 205:614; 247:646, sus citas y muchos otros.
71
Así, Fallos: 33:162; 313:1513; 329:1092, sus citas y muchos otros.
72
Cfr: Fallos: 315:1492, voto de la mayoría; 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert, entre otros.
73
Fallos: 321:355 y muchos otros.
74
De los Mozos, José L., ―Derecho y equidad‖, en Metodología y ciencia en el derecho privado, EDERSA, Madrid,
1977, p. 327.
75
D´Ors, Álvaro, Derecho Privado Romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43.
 100

El empleo de la noción de equidad definida en clave romana es por demás vasto en

la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación76.

Así, por ejemplo, en el caso “Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio
de Salud y Acción Social) s/ cobro de pesos‖ 77 del año 1993, que versó sobre el
cobro de indemnización por rescisión de un contrato administrativo (desistimiento de
obra), la Corte ratificó la existencia del principio de la integralidad de la reparación, y
a su morigeración por aplicación de principios de equidad, en tanto dijo que en el
caso ―no corresponde aplicar ciegamente la noción de la reparación plena, cuando
ello conduce a situaciones abusivas tales como la del locador que no ha sufrido el
perjuicio o lo ha padecido en menor medida que aquella que se desprendería de
una mera aplicación mecánica de la idea de daño indirecto o utilidad no alcanzada.
En suma, el reconocimiento de la indemnización debe atender a las circunstancias
de cada caso (Fallos: 296:729) a fin de recomponer, con equidad, la situación del
contratista que ha invertido su trabajo y su capital para obtener una utilidad
razonable y que ve frustrada su ganancia a raíz del desistimiento‖.

En ciertos fallos, la Corte exige que la aplicación de las normas sea realizada
equitativamente‖ ya que hacer justicia no importa otra cosa que la recta
administración de lo justo en concreto‖, conforme a los hechos y situaciones reales
que se presentan (CSJN, ―Gucciardo‖, Fallos, 321:865, consid. 5°, con cita de
Fallos, 308:1978).

Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una

progresiva pérdida de autonomía de la jurisprudencia, como consecuencia, entre
otras razones, de la creciente moralización del ius o aequitas debida, de forma no
exclusiva aunque sí preponderante, a la influencia de la tradición judeo-cristiana.

En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la corrección,

ya no de la ley –según se vio que ocurría en Grecia—, sino del ius.

En cuanto concierne a la idea de equidad judeo-cristiana, es probablemente Javier

Hervada quien con mayor pulcritud ha sistematizado el alcance de este concepto. A
su juicio:

La equidad radica en ―una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo

derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del
caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las
relaciones humanas‖.

En esta perspectiva, expresa que ―la atemperación de lo debido puede tener

Causas de la
diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como atemporación de
ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan (v. gr. lo debido.
indulto); otras veces su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por
ejemplo); otras procede de la moderación necesaria para que el rigor de la justicia
no dañe otros valores no menos importantes (v. gr., inembargabilidad del patrimonio
familiar), etc.‖78. Por su parte, añade el autor que existen otros casos en los que, ―no

76
Cfr en relación a la jurisprudencia más reciente: ―Antequera, Alberto‖, sent. del 6/6/85 (Fallos: 307:862);
―Marotta, Ricardo‖, sent. del 17/5/88 (Fallos: 311:767); ―Motor Once S.A.C. e I.‖, sent. del 9/5/89 (Fallos: 312:659);
―Fitam S.A.I.C.F.I‖, sent. del 25/9/90 (Fallos: 313:943); ―García Vázquez, Héctor‖, sent. del 22/12/92 (Fallos:
315:2980); ―Ruiz Orrico, Juan‖, sent. del 24/5/93 (Fallos: 316:1025); ―Bravo, Aldo‖, sent. del 13/3/95; ―Sosa,
Oscar‖, sent. del 4/11/97 (voto del juez A. Vázquez); ―Lavenia, Alicia‖, sent. del 16/12/97, entre otras. Cfr
asismismo, el voto en disidencia de los jueces Barra y Cavagna Martínez en ―Tecnobra S.A.C.I.C.I.F‖, sent. del
20/4/93 (Fallos: 316:729).
77
Fallos: 316:1.025.
78
Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 6º, p. 70.
 101

siendo posible satisfacer el derecho, la equidad lo acomoda a las circunstancias

particulares, dándose una cierta satisfacción, que cancela la deuda correctiva. Aquí
la deuda no es atemperada, porque la deuda de estricta justicia queda de suyo en
suspenso por la imposibilidad de satisfacer el derecho (nadie está obligado a hacer
lo imposible).

El Alto Tribunal de nuestro país registra un no menor empleo de la tercera acepción

Fallos
de la voz ―equidad‖. Esta apelación hunde sus raíces prácticamente en los inicios nominativos.
mismos del funcionamiento de la Corte, pues ya se observa en la causa de Fallos:
5:459, precedente al que el Alto Tribunal se remite en no pocas ocasiones.
Conforme de modo más reciente: ―Consoli, Próspero‖, sent. del 19/12/91 (Fallos:
314:1881); ―Ojer González, José M.‖, sent. del 22/12/92 (Fallos: 315:2984);
―Consultores Técnicos Arturo Bignoli y Asoc. S.A.‖, sent. del 22/12/93 (Fallos:
316:3156); ―Fernández, Denis‖, sent. del 20/8/96; ―G., C. H.‖, sent. del 21/8/97.

Veamos causa “Scilingo”79 de la Cámara Nacional en lo Criminal y Ejemplo: Fallo

Correccional condenó tanto al actor, cuanto al Sr. Julio César San Martín Aguiar, a caso: Scilingo.
la pena de un año de prisión de ejecución en suspenso como coautores del delito de
estafa, sentencia de la que fueron notificados en la defensoría oficial, en la que
ambos habían constituido domicilio.

En su recurso extraordinario deducido in forma pauperis, el Sr. Scilingo relata la

existencia de un conjunto de irregularidades cometidas durante la tramitación de la
causa y que explican la extemporaneidad de la apelación ante la Corte. Ante ello, la
mayoría acoge el planteo del reclamante y añade que ―sin embargo, por un
elemental principio de equidad corresponde extender los efectos de este
pronunciamiento al co-condenado Julio César San Martín Aguiar, que también fue
notificado en el domicilio constituido en la misma defensoría, sin que exista
constancia alguna de su suerte pues, de no seguirse este criterio, se llegaría a la
consecuencia inadmisible de que pese a existir respecto de ambos condenados
idéntica afectación de la defensa en juicio, sólo fuese reparado el vicio respecto de
uno de ellos‖.

(vi) Directriz del “derecho natural”.

Como se ha visto ya extensamente, bajo esta directriz se suele apelar a ―ciertos

criterios de objetividad que es posible discernir en el contexto de las concretas
relaciones de índole jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la vida
social y que, como razonan Ballesteros y Cotta, procuran discernir esos ―datos
permanentes y constantes del fenómeno jurídico‖ que hacen a las ―condiciones más
básicas del vivir humano‖80.

Sin embargo, como sucede asimismo con el argumento o directriz por los
―principios‖, según se verá a continuación, es por demás frecuente que la gran
mayoría de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento
jurídico, en cuyo caso estos argumentos, se transforman en un canon de naturaleza
―interpretativa‖, ya que la ―positivación‖ del criterio previamente discernido por la
doctrina o, en la gran mayoría de los casos, por la jurisprudencia, deviene el punto
de partida desde el cual el exegeta debe interpretar.

Según se anticipó, el argumento por el ―derecho natural‖ puede ser examinado

desde una doble perspectiva: a partir de la ―naturaleza de las cosas‖ y desde la
mirada de la ―naturaleza humana‖.
79
Causa ―Scillingo, Adolfo F.‖, sent. del 6/5/97.
80
Cfr Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, ―El derecho natural como núcleo de racionalidad del derecho‖, en Rabbi-
Baldi Cabanillas, Renato, Las razones del derecho natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del
positivismo jurídico (coord.), Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 18.
 102

 La primera apunta a discernir la dimensión de ―objetividad‖ que anida en

cada relación jurídica a partir del examen de las cosas o ―bienes‖ que tienen
por objeto a aquellas.
 A su vez, la segunda procura desentrañar esa dimensión de ―objetividad‖ a
partir de las exigencias básicas o fundamentales de la persona.

Según se ha señalado, si una solución de este tipo se incorpora al sistema, el

argumento en cuestión pasa de ser ―productivo‖ a ―interpretativo‖, tal lo acontecido,
por ejemplo, con el estándar del ―equilibrio en las prestaciones‖, el que se origina en
la ―naturaleza de las cosas‖, en tanto se basa en el sentido objetivo de que una
relación jurídica no puede fundarse sobre la manifiesta desigualdad de sus
términos, pasó en un momento preciso (a raíz de la sanción de la ley 17.711) a
integrar nuestro ordenamiento jurídico a través de los artículos 954, 1071 o 1198,
entre otros.

(vii) Directriz de los principios81

La estructura lógica de los principios se distingue del de las reglas porque no hay
hecho condicionante. Los principios no imponen obligaciones absolutas sino
obligaciones prima facie que pueden ser ―superadas‖ o ―derogadas‖ por obra de
otros principios.

En cuanto a la posición de los principios en el ordenamiento hay que insistir en que

los principios son normas que sirven de fundamento o justificación de reglas
(fundamento de una multiplicación de reglas) y que los principios parecen no
requerir a su vez de fundamento o justificación, ya que son percibidos como obvios,
autoevidentes o como intrínsecamente justos.

En el plano de la aplicación de los principios lo determinante no es, como con las

reglas, la validez o invalidez del principio, sino, como expresa Dworkin, la
―dimensión de peso‖ de éste el cual, bajo ciertas condiciones, prevalecerá sobre
otro y viceversa.

A fin de resolver la aplicación de un principio o la precedencia entre éstos, se apela

a la teleología de aquellos; a su razonabilidad o proporcionalidad.

Para establecer la jerarquía axiológica, el juez no valora los dos principios en

abstracto. La jerarquía establecida entre los principios en conflicto es una jerarquía
móvil, mutable, dependiendo de los casos concretos.

Los principios tienen distintos usos, en la producción, en la interpretación, y en la

integración del derecho. Los principios se usan, sobre todo en la tesitura
tradicional, en la integración del derecho para colmar lagunas. Los principios
cumplen otras funciones, tanto en el argumento universalizador como en el llamado
argumento consecuencialista. En el argumento universalizador porque a falta de
disposición expresa, el intérprete se obliga a explicar o motivar en todos sus
extremos la premisa base de su razonamiento para que pueda ser utilizada en otros
casos similares. En el argumento consecuencialista desarrollado por MacCormick,
el intérprete decide sobre el caso difícil apoyándose en un principio que tome en
cuenta las consecuencias del fallo, no referidas exclusivamente a finalidades de
utilidad sino vinculadas con valores como el bien común o la justicia. Como sostiene
Alexy, los principios son criterios de optimización del sistema jurídico82.
81
Principios: son normas que sirven de fundamento o justificación de reglas que parecen no requerir a su vez de
fundamento o justificación, ya que son percibidos como obvios, autoevidentes o como intrínsecamente justos.
82
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp.
81-172.
 103

―Muchos fallos de la Corte advierten, en efecto, que el intérprete no sea indiferente

respecto del resultado de su labor, y que actúe sin tener en cuenta el contexto social
en que tal resultado fue previsto originariamente y habrá de ser aplicado al
momento de la emisión de un fallo judicial (CSJN, Fallos 324:2153, ―Sosa‖,
dictamen del Procurador General, punto III, compartido por la Corte).

La regla más común indica que en la interpretación de las normas no debe

Fallos.
prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas
constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su
coherencia con el que sistema en que está engarzada la norma (CSJN, Fallos,
324:2107, ―Bustos‖, consid. 7°, con mención de Fallos, 307:1018 y 2200). De modo
especial, la Corte ha dicho que ella no puede prescindir de las consecuencias
sociales de sus decisiones, ni de la realidad que la precede. Es esta realidad, insiste
el Tribunal, la que rige como principio de interpretación de la constitución nacional
(CSJN, Fallos, 316:2624, ―Cocchia‖, consid. 16, con cita de Fallos, 178:9, 211:162,
240:223, entre otros. V. también 313:1232, donde se puntualiza que ―el debido
criterio para la exégesis de la ley‖ es ponderar las consecuencias sociales del
fallo).‖83

Un famoso asunto fallado por la Cámara Civil de la Capital Federal da cuenta de la

utilización de este recurso argumentativo. Frente a la ausencia legislativa respecto
del status de los ovocitos pronucleados –que se hallan en un estadio anterior al de
los embriones-, el Tribunal les otorgó la condición de persona por remisión al
principio ―pro hominis‖, es decir, ―a favor del hombre‖ ante la duda científica y la
omisión jurídica de esclarecer tal hecho84.

Otra constante utilización por parte de nuestros Tribunales de este recurso es el

advenimiento jurisprudencial de la ―teoría de la imprevisión‖, que supuso que los
jueces se apartaran de una regla expresa (el principio nominalista contemplado por
Vélez Sársfield en el art. 619 del Código Civil), a fin de que la equivalencia en las
prestaciones no resultara alterada.

(viii) Directriz de la Totalidad.

Muchas veces, los argumentos desarrollados en una sentencia contienen al mismo

tiempo, tanto pautas de origen ―Positivista‖, cuanto de la raíz iusnaturalista de cuño
―práctico-prudencial‖. De ahí que se ubica bajo esta última matriz porque, si bien se
mira, dicha directriz no se opone a la primera sino que la supone y, de tal modo, a
mi juicio, la supera. No procura, en efecto, únicamente dar cuenta del sentido de la
norma y con ello agotar su misión sino que, teniendo presente sus posibles
alcances, busca abrirse a la realidad del problema a fin de obtener la decisión justa
del caso.

De igual modo, tiene dicho el Tribunal en constante jurisprudencia que ―la primera
fuente de interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial no se
agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del derecho para la
realización de la justicia, no pueden prescindir de la intención del legislador y del
espíritu de la norma; todo esto, a su vez, de manera que las conclusiones
armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de
la Constitución Nacional‖85.

De la cita recién transcripta, se advierte una concurrencia de pautas interpretativas.

Así, el Alto Tribunal si bien reconoce la primacía del recurso a la letra de la ley, pero
83
Sagüés, Néstor Pedro. Obra citada, pag.166.
84
Cám. Nac. Civ., Sala I, ―R. R. s/medidas precautorias‖, El Derecho, Buenos Aires, 20/12/99, pp. 1 ss. (el énfasis
se ha añadido).
85
Fallos: 312:2382; 318:1894, entre otros.
 104

admite que éste no es exclusivo. En ese sentido, ha señalado que ―la primera fuente
de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del
legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley‖86. Con dicha afirmación, como es
claro, abre el camino para que, a la letra de la ley, se le añadan otros criterios a fin
de determinar su sentido.

Dado que las directrices no se presentan de modo aislado, sino que actúan en
forma conjunta, podemos hablar de un modo de argumentar que tiene en
cuenta varias maneras o vías a fin de resolver un problema. Se trata, de una
interpretación “totalizante” en la medida en que emplea un número plural de
las pautas precedentemente estudiadas.

Citaremos para ejemplificar este pensamiento ―totalizante‖ algunos párrafos del fallo
plenario Nro.5 de fecha 17/08/99 de los señores jueces de la Cámara Nacional de Ejemplos de
Fallos.
Casación Penal, en virtud de la autoconvocatoria admitida en la causa N° 1403 del
registro de la Sala III, caratulada ―Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casación‖
por el cuál, entre otras decisiones, se sostuvo que la pena sobre la que debe
examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del
Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de
tres años. Y que no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene
prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa. Entre los
fundamentos del Tribunal.

―Si algo enseña la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas

Síntesis.
o simplificatorios. La labor interpretativa es mucho más ardua y los parámetros
delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por (a) la imposibilidad de
hacer justicia con total independencia de la ley, y (b) la imposibilidad de aplicar una
ley con total independencia de justicia. Estos dos extremos señalan los contornos
entre los que se mueve la tarea, a la par de advertir del error en la polarización de
algunos de ellos.

Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquización de los métodos (vgr.

Alexy ―Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica‖, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989), se señala que el más importante de los criterios de interpretación, en muchos
casos decisivo, es el teleológico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la
ley (Gimbernat Ordeig ―Concepto y método de la ciencia del derecho penal‖,
Tecnos, Madrid, 1999, pág. 77).

Menester es destacar entonces, la histórica y constante réplica a la concepción del

juez como mero ejecutor del derecho que signó la evolución del método
interpretativo: ―la boca muda que pronuncia las palabras de la ley‖. Este modelo
silogístico deductivo que aún hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas
aplicativistas (vgr. Alchourrón y Buligyn ―Análisis lógico y derecho‖, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede resultar deseable, pero difícilmente
real.

Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley según la cual el juez es su
esclavo dejó de ser defendido ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que
desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en forma conjunta y
recíproca (Larenz ―Metodología de la ciencia del derecho‖, Ariel, Barcelona, 1966,
págs. 234 y 270; Engisch ―Introducción al pensamiento jurídico‖, Guadarrama,
Madrid,1967, pág. 110; Klug ―Problemas de filosofía del derecho‖, Sur, Bs. As.,
1966, pág. 68).

86
Fallos: 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros.
 105

Pluralismo
metodológico.
Por lo demás, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la
previsión de las consecuencias y efectos que pueda tener en la sociedad la
aplicación de las normas, lo que se da en llamar interpretación previsora (Sagüés
―La interpretación judicial de la Constitución‖, Depalma, Bs. As. 1998).

Se impone pues necesariamente el pluralismo metodológico, en donde la dialéctica

concreta entre la norma y la decisión debe correcta y coherentemente atender las
tres perspectivas de lo jurídico: validez, eficacia y legitimidad, dado que de lo que se
trata –como sostiene Díaz con cita de Vlachos- es de ―escapar a la doble amenaza
del conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva‖ (Díaz ―Sociología y Filosofía
del Derecho‖, Taurus, Madrid, 1989, pág.124). Cualquiera de estas tres
concepciones en términos absolutos están viciadas de reduccionismos y mutilan los
elementos constitutivos de lo jurídico, pretendiéndose reducir la validez a la justicia,
la justicia a la validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos erróneos
(Bobbio, ―Teoría General del Derecho‖, Debate, Madrid, 1992, pág. 40).‖
 106

UNIDAD VIII
LA JUSTICIA Y EL DERECHO

INTRODUCCIÓN

La proposición que se formula tiende a resaltar la importancia que para las

sociedades reviste la observancia de un derecho justo y que aquellas requieren
normas y decisiones justas y reprueban las soluciones injustas o manifiestamente
injustas.

Es así que cabe recordar las palabras de Ulpiano87 en el Digesto al sostener:

―conviene que el que vaya a estudiar el derecho conozca primero de dónde proviene
la palabra derecho (ius). Llámase así de justicia (iustitia) porque, según lo define
elegantemente Celso, es el arte de lo bueno y lo equitativo‖.

Dejando de lado el acierto de la procedencia de la voz ius de la justicia, es claro que

tanto para el científico como para el práctico del derecho romano solo se concibe al
derecho en dependencia directa de la justicia. Por esa alta dimensión el jurista es
llamado ―sacerdote‖ por cuanto todos sus afanes se orientan al ―cultivo de la
justicia‖.
El ars iuris, el arte de lo justo, no es un simple juego de palabras, ni la
aplicación sencilla de fórmulas legislativas, sino que es una reflexión científica
sobre ―lo justo‖ y ―lo injusto‖, de modo que requiere un conocimiento profundo de
las ―cosas divinas y humanas‖ por cuanto está referido a las acciones de los
hombres que reclaman a otros hombres.

Esta observación no es patrimonio de los romanos sino que surge de las reflexiones
de todos los tiempos. Así, ARISTÓTELES, influenciado por Sócrates y Platón, al
inicio del Libro V de su Ética a Nicómaco88 afirma ―vemos que todos están de
acuerdo en llamar justicia a la disposición en virtud de la cual los hombres practican
lo que es justo, obran justamente y quieren lo justo‖.

Distante en el tiempo, Domingo DE SOTO89 (1495-1560, sacerdote dominico,

catedrático y discípulo de Francisco de Vitoria) en su célebre tratado De la justicia y
el derecho expone que ―la nobilísima virtud de la justicia‖ es la que ―agrupa entre sí

87
Textos latinos. Versión latina de Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca. Ulpianus libro I. Institutionem - Iuri
operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellantum; nam, ut
87
eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi.
Traducciones españolas. Traducción de Bartolomé Agustín Rodríguez de Fonseca. Ulpiano en el libro primero de
las instituciones.- El que haya de estudiar el derecho, conviene que primero sepa de donde trae su origen este
nombre: tiene su denominación de la justicia, porque según lo define elegantemente Celso, es el arte de lo bueno
87
y lo equitativo.
88
Ética a Nicómaco. Aristóteles. Traducción Pedro Simón Abril. De las Éticas o Morales de Aristóteles, escritas a
su hijo Nicómaco, traducidos fiel y originalmente del mismo texto griego en lengua vulgar castellana, por Pedro
Simón Abril, profesor de letras humanas y filosofía, y dirigidos a la S. C. R. M. del rey don Felipe, nuestro señor;
los cuales, así para saberse cada uno regir a sí mismo, como para entender todo género de policía, son muy
importantes. http://www.analitica.com/bitblioteca/Aristoteles/nicomaco.asp
89
http://es.scribd.com/doc/35712284/Soto-Domingo-Tratado-de-la-justicia-y-el-derecho-1922 Victoria con este
enlace es para descargar el libro.
 107

los hombres, animales sociales, los ampara contra las injusticias, los une por el
amor, los mantiene en la paz‖.

Cuatro siglos después, en 1952, Hans KELSEN90 en su despedida como catedrático

de la Universidad de Berkeley afirma: ―Dado que la Ciencia es mi profesión y, por
tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia, para mí se da en aquella sociedad
bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en
definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justicia de la democracia, la de la
tolerancia”.

LA TESIS DE HANS KELSEN SOBRE LA NOCIÓN DE

JUSTICIA Y SU CRÍTICA

Al comienzo de su obra ¿Qué es justicia? Hans KELSEN sostiene: ―Ninguna otra

cuestión se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestión ha hecho
derramar tanta sangre y tantas lágrimas, ninguna otra cuestión ha sido objeto de
tanta reflexión para los pensadores más ilustres, de Platón a Kant. Y, sin embargo,
la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de estas cuestiones que la
sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que sólo
pueden ser replanteadas‖.

Dos reflexiones se pueden hacer respecto a lo arriba expresado, siguiendo la

conocida proposición de Herbert HART respecto al punto de vista interno y externo
del derecho.

1. Desde el punto de vista externo: no existe cuestión científica alguna que

haya podido ser resuelta o que pueda algún día resolverse de modo
―definitivo‖ por lo que solo es posible un permanente replanteamiento de
esos temas.
2. Desde el punto de vista interno: al no hallar una respuesta concreta y
definitiva le queda la alternativa conocida en el capítulo III, del escepticismo
ético, como fiel representante del positivismo científico.

Kelsen divide el estudio del tema. Así, alude a una perspectiva ―metafísica‖, al
tratar valores absolutos, y medita: ―estos valores están realidad determinados,
en última instancia, por elementos emocionales (….) no son más que fórmulas
vacías que pueden servir para justificar cualquier orden social‖.

De igual modo, a partir de la concepción, llamada por el mismo Kelsen,

―racionalista‖ reprocha la noción atribuida a los siete sabios de Grecia: ―Justicia
consiste en dar a cada uno lo que le corresponde‖. Critica el autor expresando: ―es
fácil demostrar que es una fórmula vacía, porque la pregunta decisiva –qué
pertenece a cada cual- queda sin responder y, por tanto la fórmula solo puede
aplicarse a condición de que esta cuestión haya sido previamente decidida por un
orden socio-legal o moral establecido por la costumbre o las leyes, o sea por la
moral o la ley positiva‖ (el destacado no corresponde al original).

Al referirse Kelsen a la fórmula utilitarista ideada por el filósofo inglés Bentham para
quien la idea de ―justicia‖ es ―la mayor felicidad posible para el mayor número‖,
manifiesta que ésta ―es inaceptable si se entiende por felicidad un valor subjetivo y
si, en consecuencia, los distintos individuos tienen ideas distintas sobre felicidad‖.

90
Hans Kelsen (Praga, 11 de octubre de 1881 – Berkeley, California, 19 de abril de 1973).
http://es.iuris.wikia.com/wiki/Hans_Kelsen
 108

De ahí es que Hans KELSEN proponga: ―la felicidad que un orden social puede
asegurar (. . .) debe ser la felicidad en un sentido objetivo colectivo‖.

A continuación el autor se interroga sobre ―¿qué intereses humanos merecen ser

protegidos‖? y ―¿cuál es su jerarquía adecuada?‖ para concluir que ―esta es la
cuestión que se plantea cuando existen conflictos de intereses‖, los cuales ocurren
―cuando hay un conflicto entre dos valores y no es posible ponerlos en práctica al
mismo tiempo‖.

En este punto vuelve a surgir la postura escéptica ya conocida de KELSEN, según

el cual ―el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de
valores y esta problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La
respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores
emocionales y, por tanto, subjetivo de por sí, válido únicamente para el sujeto que
juzga y, en consecuencia, relativo‖ (el destacado ha sido añadido).

Resulta entonces que el significado de justicia ha de buscarse en las ideas de

―felicidad‖, ―bien absoluto‖, ―término medio‖, ―igualdad‖ o ―ley universal‖ previa y
abstractamente definidos, esto es, sin ninguna relación con la realidad concreta,
realidad en que se manifiesta el obrar intersubjetivo de los hombres.

En consecuencia el pensamiento kelseniano está encaminado a atribuirle al

concepto de justicia una connotación meramente ―vacía‖. Esto es así por cuanto por
justicia se ha de entender una noción ―absoluta‖ (las nociones abstractamente
consideradas que acaban de señalarse), de modo que como ello es imposible, pues
difiere en cada quien, se trata de ―un ideal o, dicho en otras palabras, una ilusión,
una de las ilusiones eternas del hombre‖.

Al parecer el jurista vienés malinterpretó la inacabada búsqueda de Platón de la

idea de justicia que es debido a la desconfianza platónica ante la pretensión de
brindar una suerte de ―única respuesta correcta‖ de ese o cualquier punto y no al
escepticismo que le atribuye Kelsen, desconociendo de ese modo la importancia
vital de la virtud de la prudencia en las cosas humanas.

Por último, cabe señalar que ni pensamiento más genuino de KELSEN incurre en la
metodología positivista ―científica‖ por él divulgada ya que admite un mínimo núcleo
de indisponibilidad al declarar que ―el principio moral específico de una filosofía
relativista de la Justicia es el de la tolerancia‖ que dicho por el autor es ―comprender
las creencias religiosas o políticas de otras personas sin aceptarlas pero sin evitar
que se pronuncien libremente‖. Afirmación que implica partir de alguna conexión con
la realidad misma de las relaciones inter-subjetivas puesto que la proclamación de
la tolerancia supone el reconocimiento del otro; es decir de una persona igual que
uno y acreedora – como cada quien – de ciertos bienes y en consecuencia de una
dignidad91 intransferible que deben ser aceptados por todos.

De ese modo el razonamiento de KELSEN abrió las puertas de las ―circunstancias‖,

esto es, de la realidad tangible del aquí y ahora, de la que es razonablemente
posible discernir, en concreto, cual de los intereses en juego resulta más o menos
justificado que el otro, tal cual hacen habitualmente los jueces en sus sentencias.

Todo ello, parece llegar a la conclusión – sacando los textos criticados de KELSEN
– que es posible alcanzar una noción de justicia y que ésta pueda proporcionar sin
pretensiones elementos de utilidad para la práctica jurídica.

91
Dignidad humana en Kant y Habermas. Human dignity in Kant and Habermas. Dorando J. Michelini* CONICET -
UNRC - MINCYT - Fundación ICALA. http://www.scielo.org.ar
 109

MATERIALES PARA LA CONFIGURACIÓN DE UNA TEORÍA

DE JUSTICIA

a) Sobre la triple clasificación de la Justicia y su influencia en la realidad de la

vida.

Al respecto Robert ALEXY en su obra Justicia como corrección ha expresado

―cuando está en cuestión la justicia, aquello que está en cuestión es siempre una
distribución y una compensación‖. Esta idea se advierte por doquier en el seno de
las relaciones sociales.

Lo atinente a las distribuciones es lo que se estudia como ―justicia distributiva‖, la

que distribuye entre los ciudadanos bienes; servicios; cargas; derechos u honores.

A su vez, la ―justicia conmutativa‖ atiende a la esfera de las compensaciones, es

decir, genéricamente, de los intercambios entre las personas (físicas y jurídicas;
públicas o privadas) a fin de que resulten compensadas o equitativamente ajustadas
ante los múltiples variables de la vida.

Por último, la ―justicia legal‖ comprende las relaciones entre los individuos y el
Estado, desde la perspectiva de las obligaciones de los particulares respecto a la
comunidad.

b) La relación entre Justicia y Derecho.

La proposición expuesta en el último párrafo se relaciona con la afirmación que la

justicia nunca se halla sola, sino que actúa en el marco de concretas distribuciones,
compensaciones o del cumplimiento de la ley. Así, la justicia se transforma en
genuina justicia cuando ha distribuido, compensado o cumplido con la ley de
manera justa, lo cual entraña, con carácter previo, saber qué es eso que debe
distribuirse, compensarse o cumplirse legalmente.

Conforme esta afirmación, Javier HERVADA en su obra Introducción crítica al

derecho natural, expresó que la justicia es un ―segundo‖ porque ―antes‖ se ha
debido determinar la materia sobre la cual reposa y a la que por consiguiente
―sigue‖, lo cual desde tiempo inmemorial se conoce bajo el nombre de derecho.

De ahí que es posible concluir que la justicia y el derecho se encuentran

esencialmente unidos. Así, la fórmula más tradicional de la justicia, que según
KELSEN se debe a uno de los siete sabios griegos, es el “dar a cada uno lo que le
corresponde”, en tanto para ARISTÓTELES es la “disposición en virtud de la cual
los hombres practican lo que es justo”.

La justicia carece de sentido en el horizonte de ampulosas definiciones del estilo de

la búsqueda de la ―felicidad‖, del ―Bien‖. Por lo contrario, su virtud opera en el
ámbito de la previa determinación de lo que es derecho y como lo enseña
constantemente la jurisprudencia de los Tribunales (en definitiva la vida misma) una
"felicidad‖, un ―Bien‖ o cualquier otra dimensión similar solo podrá darse en un
ámbito concreto, en relación a la situación intersubjetiva en que la justicia está
llamada a actuar.

La relación entre justicia y derecho fue expresamente asumida a partir de los

griegos por una extensa tradición de autoridades. El derecho romano, influido por la
filosofía griega, repetirá que la justicia es una virtud y en tanto que tal se ocupa ―de
la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho‖, según la conocida
sentencia de ULPIANO en el ―Digesto‖.
 110

Tomás de AQUINO92 sintetiza la tradición filosófica griega y el derecho romano

integrándola con las enseñanzas judeo-cristianas. En el Tratado de la Justicia
perteneciente a su Summa Teológica, examina en primer término la cuestión
relativa al derecho asumiendo en la Cuestión 57 (intitulada Del Derecho) como
propia la definición de las Etimologías de Isidoro de Sevilla según el cual ―el derecho
(ius) se llama así porque es justo‖ porque ―el objeto de la justicia queda
determinado por lo que en sí es justo, o sea por el derecho, a diferencias de otras
virtudes ―que perfeccionan al hombre en aquello que le corresponde a sí mismo‖.

Lo expuesto, conduce al citado autor a expresar que ―llamamos justo aquello

(. . .) hacia lo cual tiende la acción justa; y ello aun cuando no atendemos al
modo como lo haga el sujeto‖, el que puede practicar la virtud de la justicia (p.ej.,
honrar una deuda) no con ánimo virtuoso (el que lo perfecciona como tal), sino
por temor a la mala consideración social o a la coacción (en cuyo caso no es
―justo‖ más allá de que su acción lo sea).

Sobre tales bases, recién en la Cuestión 58 (denominada ―De la Justicia‖) asume la

definición que considera ―más correcta‖ de justicia, como el ―hábito según el cual
uno da a otro lo que es suyo según el derecho, permaneciendo en ello con una
voluntad constante y perpetua‖ (énfasis añadido).

El vínculo entre el derecho y la justicia también es notorio en las obras de los

maestros españoles de la denominada ―Segunda Escolástica‖ (o ―Escolástica
Tardía‖) como la de Domingo DE SOTO, De la justicia y el derecho de 1556 o de la
posterior de Luis DE MOLINA, Los seis libros de la justicia y el derecho, de 1573.

Es oportuno puntualizar que el representante mayor de este movimiento, el jesuita

y catedrático de la Universidad de Salamanca, Francisco DE SUÁREZ, altera
sensiblemente la costumbre de sus predecesores, quienes habían deseado
permanecer fieles a la estructura temática del maestro común, Tomás de Aquino, ya
que su obra magna no la denomina ―de la justicia y el derecho‖ sino simplemente
―Las Leyes‖, anticipando el cambio de paradigma hacia el legalismo adoptado con
fervor en la Modernidad.

c) La Tríada Justica, Derecho y Ley93.

Conviene precisar que dentro de la tradición jurídica recién estudiada la relación

entre justicia y derecho no hace abstracción de la ley, sino que la integra aunque no
de la manera excluyente de la Edad Moderna.

El papel de la ley entre los materiales jurídicos es, en ARISTÓTELES, uno entre
tantos, de modo que cuando su directa aplicación a un caso concreto suscita una
manifiesta injusticia, se impone entonces una interpretación equitativa de la norma,
a fin de que ―flexibilizando‖ su tenor literal, pueda fundar el derecho del caso
concreto. Es decir, en la relación entre justicia y derecho no prescinde de la ley, a
punto que es una de sus manifestaciones (denominada ―justicia legal‖) más la ley ni
es el punto de partida de su teoría ni de llegada.

Una perspectiva similar tiene CICERÓN94 en Las Leyes. En su época Roma conoce
la filosofía griega integrándose en ella. Además, como su máxima creación - el
derecho - se encuentra ya maduro, admite una reflexión en las raíces filosóficas que

92
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/t/tomas_deaquino.htm
93
http://www.carlosparma.com.ar/ Escrito por Jorge Horacio Gentile El autor es profesor de Derecho
Constitucional de las universidades Nacional y Católica de Córdoba (Argentina) y fue diputado de la Nación.
www.profesorgentile.com.ar
94
Voltaire, Diccionario filosófico [1764] Sempere, Valencia 1901. Tomo 3. Páginas 35-38.
 111

le dan sentido. Tal es la interpretación que fluye del conocido texto: ―nosotros
debemos abrazar en esta disertación el fundamento universal del derecho y de las
leyes, de suerte que el llamado derecho civil quede reducido (. . .) a una parte de
proporciones muy pequeñas‖.

En efecto, en el horizonte jurídico romano coexisten la ley de las Doce Tablas, el

Edicto del Pretor95, los senadoconsultos y otras leyes públicas y en un rango
superior, el ius, esto es el cuerpo de respuestas de quienes gozan de auctoritas y,
por tanto, resultan consultados.

Sobre tales bases, Cicerón procura fundar ese basto conjunto de fuentes en una lex
naturae incorporando al derecho romano una nueva perspectiva, ajena a su
tradición: la ley (tanto positiva como natural) y el derecho (también positivo y
natural) que no se excluyen sino que se integran ―en las cosas divinas y humanas‖
para tornar más justas las relaciones intersubjetivas.

Esa es, asimismo, la proposición de Tomás DE AQUINO al examinar el sentido del

derecho en el Tratado de la Justicia, en el que escribe que ―cuando se ejercita la
justicia, ésta sigue un modelo preexistente en la mente, que es una cierta norma de
prudencia‖ y añade ―cuando el modelo está escrito se llama ley‖ para concluir ―la ley
no es el derecho mismo sino cierta razón del derecho‖ (―aliqualis ratio iuris‖), ya que
el derecho significa ―lo justo‖.

De ahí, y aunque no surge literalmente del texto, se puede inferir (de su espíritu)
que ―esa cierta razón del derecho‖ resulta determinante en toda decisión judicial a
fin de aplicarla directamente al caso y en otras adecuarla a las ―circunstancias‖
extendiendo o reduciendo sus términos, sin olvidar que la ley se integra a un rico
conjunto de fuentes que se orientan a asignar a cada quien lo suyo, ―ajustando‖ las
relaciones.

d) Fortuna histórica de esta tríada.

Como ya se anticipara, este enfoque de la realidad jurídica sufrió la separación de

prácticamente todos sus elementos constitutivos con la llegada de la Modernidad y
con ella de la mentalidad legalista. Así, desaparece de su horizonte la ley natural, el
derecho natural, los principios jurídicos, las costumbres, la doctrina y la
jurisprudencia, manteniéndose las leyes de carácter general y las concluidas por los
particulares en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

En el ocaso de aquella postura, a mediados del siglo XX, volvió a tomar fuerzas un
criterio más equilibrado de las fuentes que permitió, no tanto en la práctica (del que
nunca fue apartado del todo) sino en la teoría, aceptar una concepción integral de
las fuentes del derecho y, en última instancia de la teoría de la justicia.

Sin embargo no son ajenos ejemplos eclécticos de codificación en el período de oro

de éste movimiento en el siglo XIX como es el caso de la Constitución argentina en
cuanto señala en su art. 33 a ―las declaraciones, derechos y garantías no
enumeradas‖ y el propio Preámbulo cuyos principios y valores fueron considerados
―de por sí operativos‖ por la Corte de Justicia de la Nación (cfr., entre otros Fallos,
302:1284, consid. 7°, voto de la mayoría).

También son ejemplo innumerables artículos del Código Civil de autoría de Vélez
Sarsfield, como el art. 16 al sostener ―Si una cuestión civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá al principio de leyes

95
Selección y traducción, G. FATÁS, Materiales para un curso de Historia Antigua, Tórculo, Santiago de
Compostela. 1994, p. 355. http://www.unav.es/hAntigua/textos/docencia/roma/practicas/didrom18.htm
 112

análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios

generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (énfasis
añadido).

Lo dicho demuestra que aún en un horizonte preponderantemente legalista hubo

suficiente espacio para incluir principios y valores permitiendo hacer realizable la
justicia no como ―ideal‖ sino en las concretas tres dimensiones: Justicia – Derecho –
Ley.

Es oportuno reiterar el abandono del legalismo a partir del fin de la Segunda Guerra
Mundial siendo un ejemplo paradigmático, modelo de este cambio, la Ley
Fundamental de Bonn de 1949 (actual Constitución de la República Federal de
Alemania) que en su art. 20 luego de establecer que la misma ―es un estado federal
democrático y social‖, en la parte final del apartado 3° prevé que ―el poder Ejecutivo
y la administración de justicia están sometidos a la ley y al derecho” (énfasis
añadido) renunciando así a la gravitante máxima de la doctrina alemana del período
de dominio del positivismo jurídico: ―Gesetz ist Gesetz‖ (―la ley es la ley‖).

La advertencia del constituyente alemán parece inequívoca cuando autoriza, en

caso de desconocimiento, el clásico ―derecho a la resistencia a la opresión‖ que
implica ―acumulativamente‖ no solamente el seguimiento de la ley sino del
―derecho‖, al decir de Kaufmann, el cual se desprende de su espíritu ya que solo de
la armónica conjunción de ambos elementos es posible garantizar una noción
plausible de justicia o, si se prefiere, un ordenamiento jurídico-constitucional justo.

No basta pensar que el constituyente alemán de 1949 únicamente tuvo a la vista la

tragedia de las leyes ―manifiestamente injustas‖ sino que bajo esta ―acumulación‖ se
está queriendo inferir que la justicia requiere algo más que la mera ley, y ese plus
viene a ser, genéricamente hablando, el derecho entendido como ―la propia cosa
justa‖, para seguir la conocida fórmula de Tomás de Aquino.

A juicio del profesor KAUFMANN para el Aquinate existe la ―ley natural‖, esto es
―pocos principios de moral y de justicia generales y atemporales‖ y el ―derecho
natural concreto‖, es decir ―algo absolutamente móvil, variable de acuerdo a la
situación histórica‖ de modo que ―únicamente donde esos varios principios
generales y atemporales (vigentes a lo largo de varias épocas) se conectan con
un hecho concreto histórico, pero a pesar de eso objetivo, nace el derecho
natural‖.

Sobre tales bases el citado autor concluye sobre la teoría tomista del derecho
natural ―que la verdadera problemática jurídica solo comienza allí donde la mayoría
de los pensadores modernos del derecho natural acostumbran a finalizar: en el
derecho positivo, en el contenido jurídico concreto‖.

Profundizando el pensamiento kaufmanniano podemos afirmar que los pensadores

positivistas no pueden ofrecer hoy ―la verdadera problemática jurídica‖ por cuanto
ésta no concluye en el derecho positivo ya que la más elemental analítica legalista
es incapaz de comprender el ―sentido último de la norma‖, dado que para
descubrirlo se necesita conocer la naturaleza de la situación vital que se juzga.
 113

De ahí que ―el sentido de la ley‖, al decir de KAUFFMANN, sea cambiante - a

pesar que el tenor literal permanezca igual - con las situaciones vitales‖, sin la
naturaleza vital que se juzga.

Lo señalado es de gran impacto para una teoría de la justicia pues para tal fin
no basta la teoría de la ley. Una teoría de la justicia exige además de la ley, una
teoría de la razonabilidad práctica, es decir del prudente, discernimiento teórico
práctico del derecho.

e) Clasificación de las teorías de la Justicia.

Al decir de RADBRUCH ―toda lucha política-cotidiana se presenta como una

inacabada discusión sobre la justicia‖. Como es obvio este padecimiento dio lugar a
diversas teorías sobre la justicia las que fueron clasificadas por DREIER en teorías
―analíticas‖, ―empíricas‖ y ―normativas‖ de la justicia.

Analíticas Empíricas Normativas

―son teorías sobre Son teorías sobre cuales Aluden a ―cuales
estructuras lógicas y ideas de justicia concepciones de justicia
contenido lingüístico del realmente han sido o (…) se justifican o de que
concepto de justicia y su serán representadas en manera se pueden
utilización en los juicios una sociedad; según justificar éticamente‖.
de justicia‖. Ejemplo de como se explican ―Surgen y se colocan en
esta teoría es el histórica, sociológica, el centro de la filosofía
pensamiento de Hans psicológica o del derecho y del
Kelsen. Dreier agrega económicamente, y que Estado‖.
que ―relativamente pocas papel han jugado o
teorías de la justicia son juegan efectivamente‖.
exclusivamente analíticas Son ejemplo ―la justicia
ya que, ―por lo regular‖ histórico-materialista‖, las
son ―elementos de las ―sociológicas‖ y otras
teorías empíricas o aunque con éstas se
normativas‖. vinculan supuestos
básicos normativos, es
decir, éticos.

Normativas. Se distinguen en dos grupos:


a - Teorías materiales de la justicia:
orientadas a ―elaborar enunciados
concretos sobre lo que es justo e
injusto‖. Pueden subdividirse en:
a.1 - Teorías del derecho natural.
Dreier expresa que ―su concepto
central de medida es la naturaleza
como orden racional, inteligente y
valioso, contrario al concepto de la
edad moderna como objeto de la
ciencia natural y valorativamente
neutral‖.
a.2 - Teorías del derecho racional.
Entendiendo la razón humana como
―autónoma, es decir, como auto-
legisladora, sea como ‗razón
instrumental‘, es decir, con capacidad
de fines racionales o cálculo de
medios (son ejemplo la teoría de
Tomas Hobbes -siglo XVII-), ―sea
como ‗razón práctica‘ como capacidad
de principios inmanentes‖ (supuesto
desarrollado por Immanuel Kant -siglo
XVIII-).
114
b - Teorías procesales de la justicia: se
dirigen ―a desarrollar procedimientos, cuyas
condiciones y reglas deberán respetarse,
cuando se quiere producir derecho justo o
fundar racionalmente juicios de justicia‖. Pueden
clasificarse en:
b.1 - Teorías generadoras de justicia. Surgen
con la crisis de las teorías iusnaturalistas
clásicas. Suponen procedimientos cuyo
cumplimiento debe garantizar que el derecho
producido con aquellos es justo o en la manera
de lo posible impidan un derecho injusto. Se
dividen en:
b.1.1 - Teorías de creación estatal del derecho.
Se producen en el Estado legislativo moderno
con división de poderes. También por la
administración en cuanto posea atribuciones de
justicia y los tribunales, en cuanto el derecho
legislado garantice una esfera de
interpretación, cuidando que la aplicación de la
ley lo sea por reglas procesales, libre de
arbitrariedades.
b.1.2 - Teorías de creación privada autónoma
del derecho. Se realizan por intermedio de
contratos respecto de los cuales también se
plantea su justicia. Se apoyan en el modelo del
contrato social y afirman que mediante las
reglas de mercado y la competencia se realiza
una distribución justa de los bienes y servicios
producidos en una sociedad. Reconocen las
desformaciones cuando en el mercado hay
posición de poder de grandes empresas
obligando al Estado a intervenir, planteándose la
pregunta de cómo y hasta donde los problemas
de justicia pueden solucionarse en general
racional y científicamente.
b.2- Teorías fundantes de la justicia. Las que se
distinguen en:
b.2.1 - Teorías de la argumentación de la
justicia. Se enderezan a condiciones y reglas de
un discurso racional, en el cual se puede lograr
un acuerdo (consenso) razonable sobre lo que
es justo y lo que es injusto. Son ante todo
condiciones y reglas de una discusión clara,
informada, libre de prejuicios y dispuesta a una
inversión de roles. La fuerza se da en que
dominan el debate ético sobre las condiciones
que posibilitan su comprensión racional. Su
debilidad es que las reglas y condiciones
mencionadas sólo son realizables
aproximadamente.
b.1.2 - Teorías decisionistas de la justicia. Están
dirigidas a elaborar condiciones y reglas
conforme a las cuales un sujeto individual puede
encontrar una decisión racional y aceptable para
todo lo que es justo e injusto. El punto fuerte
está en su madurez y amplitud en tanto su
principal problema es el peligro de prejuzgar un
resultado determinado expresando las ideas
subjetivas del teórico.
 115

Como conclusión DREIER sostiene que la ―Teoría del Estado constitucional

democrático en su totalidad ofrece el ejemplo histórico más impresionante de una
teoría de justicia (. . . ) mixta procesal-material. Ella es una teoría procesal de la
justicia porque formula condiciones y reglas de procedimiento legislativo,
administrativo y judicial, que en su acción conjunta suministran conforme al humano
criterio, la mejor garantía posible contra los abusos e injusticia. Y ella es una teoría
material porque pertenece a un Estado constitucional democrático la garantía de los
derechos humanos y civiles‖.

f) El “DAR A CADA UNO SU DERECHO” en el horizonte de una Teoría

“Normativa-Material” de la Justicia.

Teniendo en cuenta la clasificación recién expuesta, parece claro afirmar que la

justicia se encuentra de acuerdo con la impronta de este libro, dentro de un contexto
―normativo-material‖.

Para ello se comparte la concepción ―cognotivista‖ en el ámbito epistemológico y

tras la presunción de que todos los seres humanos se hallan en condiciones de
discernir juicios verdaderos de otros falsos, lo ético de lo reprochable, en fin lo justo
de lo injusto. Igualmente, se sostiene que la persona es el fundamento del derecho,
dotada de bienes inherentes que la razón humana conoce y por lo tanto discierne -
desde una mirada social- como derechos propios. Por ello, resulta inexorable que
una perspectiva ―cognotivista‖ sea captada por las teorías materiales de la justicia,
tanto del ―derecho natural‖ como la versión del ―derecho racional‖ orientada a
proporcionar principios éticos que ―la razón concibe como inmanentes‖.

Sencillo ejemplo de lo expuesto es cuando el Preámbulo de la Constitución nacional

dispone que ―los representantes del pueblo de la Nación Argentina‖ ordenan
―‖promover el bienestar general‖, por cuanto es una exhortación destinada a que se
adopten medidas de acción (leyes, decisiones administrativas y judiciales, etc.) que
graviten de manera satisfactoria en la población para implementar el ―bienestar
general‖, también denominado ―bien común‖.

En este panorama, la fórmula clásica de la justicia, el ―dar a cada uno su derecho‖

fue considerada, desde Sócrates, como una virtud que perfecciona al ser humano,
superando la idea de retribución (es decir, del obrar por temor a un castigo o, a la
coacción legal) típica de la Grecia arcaica.

La tradición clásica con Platón, Aristóteles, los juristas romanos, Tomás de Aquino,
los renacentistas españoles, etc. no discutió que la fórmula de la justicia supone una
virtud, la ―constante y perpetua voluntad‖ de dar lo que es de otro a ese otro en los
términos de su exacta acreencia o crédito.

UN ESTUDIO DE LA FÓRMULA DE LA JUSTICIA

a) La Justicia como Virtud:

El aporte de Sócrates. En la cultura griega pre-sofiística la idea central es la de un

orden concebido como ―armonía, proporción e igualdad‖, esto es un ―orden como
medida y, por consiguiente, inteligible y expresable‖. Todo confluye en la
recomposición o recuperación del orden perdido, donde el retribucionismo tiene un
papel central en la explicitación de la justicia.
 116

Al decir de Pedro RIVAS PALA (Justicia, comunidad, obediencia. El pensamiento

de Sócrates ante la ley, Eunsa, Pamplona, 1996, ps.121 y ss) la cuestión no se
altera sustancialmente con la sofística, en la que, en ―unión con la tradición
anterior, el castigo implacable resulta para muchos la razón de la obediencia de
las leyes‖, tal es el caso de Antifonte o Calicles.

En Protágoras, quizás el primero entre los sofistas, se encuentran algunas

sugerentes reflexiones en el famoso mito de Prometeo y de Epimeteo96 respecto a
la universalidad de la idea de justicia. Los dioses habían encomendado a aquellos
distribuir las capacidades entre los seres mortales, tarea que llevó a cabo Epimeteo.

Prometeo al saber que en los animales Epimeteo gastó todas las capacidades,
tratando de encontrar una protección para el hombre, roba a Hefeso y a Atenea su
sabiduría profesional junto con el fuego para ofrecerla como regalo al hombre.

De ese modo el hombre adquirió tal saber para su vida, pero carecía del saber
político, pues éste dependía de Zeus. Ante ello, al temer este último que sucumbiera
la raza humana, ―envió a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y la
justicia, para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad‖

Es fundamental considerar la pregunta de Hermes relativa a ―de qué modo daría el

sentido moral y la justicia a los hombres‖ y si los reparte ―a todos‖. La respuesta de
Zeus es categórica y gravita en la idea de una responsabiidad individual: ―A todos y
que todos sean partícipes. Pues no habrá ciudades, si sólo algunos de ellos
participaran, como de los otros conocimientos‖.

Sobre tales bases, es relevante la afirmación de Protágaras relativa a que ―existe (. .

.) algo de lo que es necesario que participen todos los ciudadanos, como condición
para que exista la ciudad‖. Para el autor, ―no se trata de la carpintería, ni de la
técnica metalúrgica ni de la alfarería, sino de la justicia, de la sensatez y de la
obediencia de la ley divina‖, de suerte que, concluye, ―esto como unidad es lo que
proclamo que es la virtud del hombre‖.
La idea de la responsabilidad personal del obrar humano parece reservada a la
crítica de Sócrates y su fundamental tesis de que ―de ningún modo se debe
obrar injustamente‖. De igual modo, en la Apología reconoce ―que cometer
injusticia (. . .) es malo y deshonroso‖, afirmando luego ―a mí la muerte – si no
resulta demasiado cruda la expresión – no me importa absolutamente nada, pero
que el no hacer nada injusto ni impío, eso sí me importa en todo sentido‖.

Con tales fundamentos, RIVAS PALÁ expresa que ―el interés en calificar como
justas o injustas nuestras acciones reside a partir de ahora en que dichas acciones
nos acercan o apartan del ideal de vida lograda. Es el sujeto el que se perjudica o
favorece a sí mismo en su acción no por parámetros exteriores de éxito o de
reconocimiento sino por la medida interior de saberse más cerca o más lejos de una
vida auténticamente buena‖.

Concluyendo, ―lo interesante ahora es recalcar que el punto central de la idea de

justicia reside ya en los sujetos de la misma. Nunca hasta ahora se había
propuesto una fundamentación estrictamente antropológica de por qué es
necesario obrar justamente”.

La nota de alteridad es clave en la noción de justicia. Se encuentra insinuada en

Sócrates y es Aristóteles quien enfatiza que la justicia se concreta en el bien ajeno,

96
http://share-dido.blogspot.com.ar/2009/09/mito-de-prometeo-y-epimeteo-segun.html
 117

por ende; de ahí que supone otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta
fundamental en la organización de la ciudad.

Ahora bien, es incuestionable que Sócrates formula un planteamiento de igualdad

que para entonces era extraño a la sofística. La consideración del otro como uno
mismo es consecuencia del modelo de racionalidad práctica que orienta todo su
pensamiento.
El ilustre filósofo en Critón, en efecto dice ―lo que hemos de hacer, pues, es
reflexionar si debemos llevar a cabo lo que dices o no; porque yo no solo ahora
sino siempre, he sido un hombre dispuesto a obedecer, entre todo lo que se me
alcanza, a la razón que en mis meditaciones se me muestra como lo mejor”
(Platón, Critón, 46 b 6 – 10, Aguilar, Bs. As., 6° ed., 1982 – el destacada se ha
añadido).

Es claro: la condición de racionalidad de los hombres es característica entre los

mortales. Sin embargo no es (no debe ser) una racionalidad de tipo técnico o
meramente formal que conduce, como se vio ya en Calicles, a considerar que lo
justo es lo que conviene al más fuerte, esto es, a quien detenta el poder; sino una
racionalidad práctico–experimental, que examina las razones para adoptar como
válidos ciertos comportamientos respecto de otros, todo lo cual arroja al hombre a
las conductas mejor logradas ―según justicia‖. En el ámbito de la praxis los
razonamientos nunca son disyuntivos (esto o aquello; todo esto o nada de lo otro),
sino proporcionados a cada situación particular.

En síntesis, como precisa RIVAS PALÁ:

―en la doctrina socrática están presentes todos los elementos de la noción de

justicia que se hará común hasta el siglo XVIII, aunque adopte diversas formas‖.

b) La Clasificación de la Virtud de la Justicia según Aristóteles.

Consiste en:
 118

1. LA JUSTICIA Aristóteles asume por completo el discurso propuesto por la

“PERFECTA” Y dupla Sócrates–Platón de la justicia–virtud, entendiendo que
SU se está ante una ―disposición‖ a practicar de manera habitual.
CONCRECIÓN La justicia es la virtud ―perfecta‖ o ―entera‖ ―porque el que la
EN LA posee‖ no la usa ―solo en sí mismo‖, sino ―para con otro‖. En
“LEGAL” efecto la justicia ―es entre las virtudes, la única que parece
consistir en el bien ajeno, porque se refiere a otro‖, hace lo que
conviene a otro‖. Citando a Eurípides poéticamente dice: ―ni el
atardecer ni la aurora son tan maravillosos como ella‖
añadiendo ―en la justicia se dan juntas todas las virtudes‖ (Cfr.,
en general, Ética a Nicómaco, 1129 b 34 o1130 a 13).

El autor concluye en que ―lo justo es lo legal y lo equitativo‖ o,

en definitiva, ―lo igual‖. Genéricamente hablando observa que
―todo lo legal es en cierto modo justo, pues lo establecido por
la legislación es legal y de cada una de las disposiciones
decimos que es justa‖ ya que ―la ley manda vivir de acuerdo
con todas las virtudes y prohíbe que se viva en conformidad
con todos los vicios‖.

Se reconoce un doble análisis, en primer lugar Aristóteles

remite a una dimensión de la ley entendida en sentido moral–
individual al aludir a la existencia de ―disposiciones legales‖
que se orientan a la ―educación individual” y que tiene por
objeto hacer al hombre ―bueno‖, como por ejemplo, la que
―ordenan (. . .) hacer lo que es propio de las demás virtudes y
formas de maldad, mandando lo uno y prohibiendo lo otro‖.

En segundo lugar envía a una dimensión jurídico-social, al

expresar que ―están implicadas la mayoría de las disposiciones
legales‖ y son ―son todas aquellas establecidas acerca de la
educación para la vida en comunidad”.
Sobre tales bases, concluye, ―en un sentido, llamamos justo a
lo que es de índole para producir y preservar la felicidad y sus
elementos para la comunidad política‖ de modo que la justicia
que se obtiene es ―la virtud entera‖, ―perfecta‖ o ―total‖.

Con lo expuesto, se arriba a una justicia ―legal‖, una de las

especies de la justicia en Aristóteles, a veces también llamada
―universal‖ o ―general‖. Con acierto HERVADA y TZITZIS
reservan para el cumplimiento de la ley que concierne a la
comunidad el nombre de justicia ―legal‖ por cuanto aquí está
interesado el bien material del otro (de los demás ciudadanos
y, en suma, de la comunidad toda).

2. La justicia Como aquí se está en presencia de ―parte la virtud de la

“particular” justicia‖, Aristóteles la caracterizó como justicia ―particular‖
(ARÍSTOLES, Ética a Nicómaco, 1130 b 30 y ss.),
distinguiéndola en:

I. LA JUSTICIA II. LA JUSTICIA

“DISTRIBUTIVA”: expresa el
autor que es, ―la que se
practica en la distribución de
honores, o dinero o cualquier
otra cosa que se reparta
entre los que tienen parte en
“CORRECTIVA”: es ―la que
realiza la rectitud en las
transacciones privadas‖. A su
juicio ―comprende dos partes‖
por cuanto algunas son:

el régimen‖, advirtiendo que
“en estas distribuciones uno
puede tener una parte igual o
no igual a la de otro‖ lo cual
la distingue de la siguiente.
ARISTÓTELES aborda a continuación EL ÁMBITO DE LA JUSTICIA COMO
―IGUALDAD‖. A su juicio ―puesto que (. . .) lo injusto es desigual, es evidente que
existe también un término medio de lo desigual, y éste es lo igual, porque en toda
acción en que se da lo más y lo menos se da también lo igual‖. De ahí que ―lo
justo resulte lo igual‖ y este último ―es un término medio (. . .) relativamente a algo
o a algunos‖.
Lo igual es distinto según la clase de justicia, así:
I. LO IGUAL EN LA
JUSTICIA ―DISTRIBUTIVA‖.
En primer lugar requiere una
igualdad ―geométrica o
proporcional‖. El autor
ahonda: ―y será la misma
igualdad para las personas y
para las cosas porque la
relación que existe entre
estas últimas, a saber, las
cosas a repartir es también la
que existe entre las
personas. De ahí que si las
personas no son iguales no
tendrán partes iguales‖ e
insiste que la tabla que mide
las distribuciones es el mérito
y que no existe coincidencia
en el modo de ponderarlo:
―los democráticos lo ponen
en la libertad, los oligárquicos
en la riqueza, los
aristocráticos en la virtud‖.
119
Voluntarias: ―la compra, la
venta, el préstamo de dinero, la
fianza, el usufructo, el depósito,
el alquiler‖.
Involuntarias: 1. Actos
―clandestinos‖ entre los que
distingue el ―robo, el adulterio, el
envenenamiento, la prostitución,
la seducción de esclavos, el
asesinato, el falso testimonio‖ y
2. Actos ―violentos‖ tales como
―el ultraje, el encarcelamiento, el
homicidio el robo, la mutilación,
la difamación y el insulto‖.
II. LO IGUAL EN LA JUSTICIA
―CORRECTIVA‖. El filósofo se
concentra en la igualdad propia
de la justicia correctiva
expresando que es de carácter
aritmética pues su nota
distintiva reside en que ―lo
mismo da, en efecto, que un
hombre bueno haya defraudado
a uno malo‖ o viceversa, puesto
que ―la ley solo mira a la
especie de daño y trata como
iguales al que comete la
injusticia y al que la sufre (. . .)
de modo que esta clase de
injusticia, que es una
desigualdad, la que el juez
procura igualar; y así cuando
uno recibe un golpe y otro lo da
(. . .) el sufrimiento y la acción
se reparten desigualmente, pero
el juez procura igualarlos con el
castigo quitando del lado de la
ganancia, pues (. . .) en todo
caso, cuando esta clase de
daño se mide, decimos que uno
sale ganando y otro sale
perdiendo‖.
 120

Reflexiona luego: ―lo justo es, Desde esta perspectiva, remata

pues, una proporción‖, la cual
constituye ―una igualdad por
razones y requiere, por lo
menos, cuatro términos‖. En
efecto, ―como el término A es
al B, así será el C al D y
viceversa (. . .) de modo que
la razón será la misma
también entre todo y todo.
Este es precisamente el
emparejamiento que realiza
la distribución, y si la
disposición es ésta, el
emparejamiento es justo‖
para sintetizar ―lo
proporcional es un término
medio y lo justo es
proporcional ―.
Medita ARISTÓTELES,
“los matemáticos llaman
geometría a una
proporción de esta clase”,
en la que ―el todo está
respecto del todo en la
misma relación que cada
parte respecto de cada
parte‖.
ARISTÓTELES que:
“lo igual es un término
medio entre lo más y lo
menos (. . .), porque la
ganancia consiste en
más bien y menos mal, y
la pérdida en lo contrario.
El término medio de
éstos era lo igual, que
decimos que es lo justo;
de modo que la justicia
correctiva [a diferencia
de lo visto en la justicia
distributiva] será el
término medio entre la
pérdida y la ganancia”. Y
será el juez quien
“restablece la igualdad y
es como si de una línea
cortada en partes
desiguales, quitara a la
mayor el trozo en que
excede a la mitad y lo
añadiera al segmento
menor‖.

A continuación, el autor se ocupa de la necesidad de establecer un criterio que

permita medir y, en definitiva, igualar justamente, los bienes y servicios que
intercambian los miembros de la sociedad. Lo explica como sigue:

―Lo que produce la retribución proporcionada es el cruce de relaciones. Sea A un

arquitecto, B un zapatero, C una casa y D un par de sandalias. El arquitecto tiene
que recibir del zapatero lo que éste hace y compartir con él su propia obra; si, pues,
existe en primer lugar la igualdad proporcionada y después se produce la
reciprocidad, tendremos lo que decimos. Si no, no habrá igualdad y el acuerdo no
será posible; porque nada puede impedir que el trabajo de uno valga más que el
otro; es, por consiguiente, necesario igualarlos‖.
Luego, agrega ―que todas las cosas que se intercambian deben ser comparables de
alguna manera” función que cumple ―la moneda, que es en cierto modo algo
intermedio porque todo lo mide, de suerte que mide también el exceso y el defecto:
cuántos pares de sandalias equivalen a una casa o a tales alimentos‖.

Añade, ―es preciso (. . .) que todo se mida por una sola cosa‖ y ―esta cosa es, en
realidad la demanda, que todo lo mantiene unido‖ ya que ―si los hombres no
necesitaran nada, o no lo necesitaran por igual, no habría cambio, o éste no sería
equitativo” (énfasis añadido). En tal contexto, ―habrá, por tanto reciprocidad cuando
los bienes se igualen de suerte que lo que produce el zapatero esté, respecto a lo
que produce el agricultor, en la misma relación que el agricultor respecto del
zapatero‖. De ahí que, concluye ―se debe poner precio a todo, porque así siempre
habrá cambio, y con él sociedad. Así, pues, la moneda, como una medida, iguala
las cosas haciéndolas conmensurables: ni habrá sociedad sino hubiera cambio, ni
cambio si no hubiera igualdad, ni igualdad si no hubiera conmensurabilidad‖.
 121

Ahora bien: es importante recordar que la concepción aristotélica de la justicia se

enmarca dentro del contexto social de la polis, que es, en definitiva, la que
justifica y dota de sentido a toda su doctrina de especial significado en lo que
concierne al estudio del derecho ya que su análisis responde a las demandas de
la sociedad.

La reflexión del filósofo es esclarecedora: ―Pero no debemos olvidar que lo que

buscamos no es sólo la justicia sin más, sino la justicia política. Esta existe entre
personas que participan de una vida común para hacer posible la autarquía,
personas libres e iguales, ya proporcional, ya aritméticamente‖ dentro de la cual no
se haya ajena la justicia ―legal‖, pues ―hay justicia (. . .) para aquellos cuyas
relaciones están reguladas por una ley‖, motivo por el cual ―no permitiremos que nos
mande un ser humano, sino la razón‖ añadiendo en su libro la Política, que ello les
permitirá obtener la ―nueva vida‖.

En síntesis:

La reflexión de ARISTÓTELES sobre el concepto y clases de justicia adquiere

relevancia para el estudio del derecho por el advenimiento de la justicia como
virtud, en tanto es un factor que gravita directamente sobre la persona,
interpretándola para bien o para mal en su vida ordinaria (alto que es ya palpable
en la pluma de Platón al referirse a su maestro Sócrates) y también es relevante
en la recepción sistemática de esta idea y en el planteamiento por primera vez
de su exitosísima clasificación tanto en la teoría como en la práctica. Desde
entonces el estudio de estas cuestiones no ha variado gran cosa por cuanto se
preocuparon de su profundización hasta las primeras críticas a la fórmula
debidas a Kant como en el siglo XX a Kelsen.

ANÁLISIS DE LA FÓRMULA DE LA JUSTICIA

Analizaremos la fórmula de la justicia inmortalizada por Ulpiano: dar a cada uno su

derecho, en tres partes.

a) DAR, afirma HERVADA, tiene un sentido genérico, por cuanto “abarca todo tipo
de acciones que son precisas para que cada cosa esté efectivamente bajo la esfera
de poder real de su titular según el contenido del título‖, proceda este título de un
contrato, de la ley, de las costumbres, de la naturaleza y puede significar entregar,
respetar, devolver o desalojar.

―Dar‖ es en primer lugar un acto y secundariamente es una virtud humana. Para

Sócrates y Aristóteles toda virtud consiste en una disposición del sujeto o hábito, es
un hecho. La justicia es una disposición de la voluntad, disposición a actos, a dar.

Para una mejor comprensión de este tema debe examinarse el funcionamiento de la

moralidad, dado que la virtud de la justicia es una disposición habitual de la voluntad
a cumplir la ley natural o positiva. En cuanto virtud obliga a un deber de justicia, de
templanza, de fortaleza, de prudencia, etc. Deber de Justicia, Exigencia de Justicia,
Norma de Justicia, son expresiones sinónimas que significan el cumplimiento de un
acto de la virtud de la justicia, donde se distinguen tres elementos:

PRECEPTO – VIRTUD – DERECHO

 122

PRECEPTO: es una ley natural o positiva.

VIRTUD: si es la justicia, es la que da algo ordenado por la ley natural o positiva.
DERECHO: o lo suyo, es lo que corresponde dar según la ley natural o positiva.

Las cosas son distintas para el positivismo y su máximo exponente, Kelsen, pues
dar no es un acto sino una norma, un debe darse. Por eso pensaba que la definición
de justicia es tautológica, porque decía que ésta ―debía dar lo que debía dar‖. La
justicia primero es una cualidad posible y no necesaria. Secundariamente es una
virtud si la conducta humana se adecua a las normas de un orden social
supuestamente justo.

b) A CADA UNO LO SUYO: a criterio de HERVADA es una expresión

extremadamente precisa porque la Justicia significa repartir a todos pero uno a uno,
es decir, mirando a cada una de las personas humanas que tienen un título sobre
algo – positivo o natural – y dando a cada una de ellas lo suyo. Afirmación que lleva
a dos conclusiones:

1. EL CASO SINGULAR: el arte del derecho se vierte en el caso singular, en el

arte de discernir lo justo entre personas concretas. Esta practicidad traspasa
toda la ciencia del derecho desde el nivel filosófico al prudencial o
eminentemente práctico. El fin último de la ciencia jurídica está ordenado al
caso concreto y no a la formación de un sistema de conceptos o el mero
estudio de sistemas de relaciones jurídicas.
2. NO CONOCE DISCRIMINACIÓN O ACEPCIÓN DE PERSONAS: por cuanto
da al titular su derecho, sea quien sea, según lo ya enunciado en el Levítico
(19,15) ―no cometerás injusticia en juicio: ni favoreciendo al pobre, ni
complaciendo al poderoso. Juzga a tu prójimo según justicia‖. No significa
“dar a todos lo mismo” sino dar por igual a todos su derecho.

Hay que destacar que la justicia sigue al derecho, porque ―lo suyo de cada quien‖ es
anterior a la puesta en práctica de la virtud de la justicia. Pueden no existir virtuosos
que quieran cumplir y siempre habrá derecho que reconocer (dar: entregar,
respetar, devolver o desalojar). Ésto sin olvidar que hay cosas que pertenecen
igualmente a todos como los derechos naturales del hombre dado que todos los
hombres son iguales. Sin embargo hay otras cosas que están diversamente
repartidas y no se deben a todos por igual. El reparto corresponde en parte a la
naturaleza y en parte a la sociedad humana.

c) SU DERECHO: el ius que se da es el derecho que todos y cada uno tienen

según el título (natural o positivo) que corresponda. El concepto es amplio, pueden
ser: 1. Bienes o males (v. gr., una pena a causa de un delito); 2. Cosas corporales o
incorporales (v. gr., la buena fama o un cargo); 3. Una persona (v. gr., un hijo); 4.
Una actividad humana (v. gr., un trabajo, gestión, etc.); 5. Un animal o conjunto de
animales; 6. Una cosa en sentido estricto. Comprende todo aquello que el hombre
puede decir mío, tuyo, suyo que pueda ser objeto o contenido de relaciones
interhumanas (de alteridad o intersubjetividad).

Siempre es un derecho exterior, que por estar fuera del sujeto es capaz de ser
objeto de relaciones humanas. Puede no ser captado por los sentidos externos,
basta una manifestación exterior que pueda ser captada por otros, p. ej. : la libertad
religiosa que a diferencia del acto de fe se refiere a las diversas manifestaciones
exteriores de ese acto.

Hay distintas formas de titularidad, ya que puede ser suya por usufructo,
arrendamiento, dominio, etc.
 123

No hay una definición precisa del derecho, ya advertida por los romanos; estos no
se proponen prescindir de las definiciones, pero cabe señalar que éstas no alcanzan
a captar la compleja realidad que procuran definir y en esa medida son ―peligrosas‖.

En definitiva el derecho es lo que se precisa en cada situación concreta ya

sea mediante un tercero imparcial (amigable componedor, juez) o un acuerdo
entre partes. Como se dice en el derecho anglo sajón (obispo Hoadly) el
verdadero legislador no es quien pronuncia las palabras de la ley por primera
vez sino el que la pronuncia de manera final, definitiva. Así, se pasa de la teoría
a la práctica ya que el derecho supone una relación entre partes sobre bienes
concretos que deben vincularse en un término medio medido por una igualdad
aritmética o geométrica o de un razonable orden legal, que es meramente
indicativo.

La jurisprudencia lo testimonia permanentemente. Entre otros ejemplos, se destaca

el de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en que se
reclamó la repetición de lo que se había pagado con base en un decreto que fue
declarado inconstitucional. El Tribunal entendió que se trata de un pago sin causa,
el que lleva ínsito la devolución de lo pagado, fundándolo en el principio básico del
derecho romano:

“vivir honestamente, no dañar al otro y dar a cada uno lo suyo (Paulo)”

También la Cámara lo fundó en el principio de ―enriquecimiento sin causa‖ al

desaparecer la causa que se cobró y en la ―equidad de la justicia‖ que advierte ―que
si alguien recibe algo respecto de lo cual no tenía derecho debe necesariamente
devolverlo‖. El derecho, pues, consiste en autorizar la repetición y es el resultado de
una indagación de la circunstancias a partir de normas, hechos y argumentos
concretos, alejado de un ideal abstracto.

LAS CLASES DE JUSTICIA Y SU REPERCUSIÓN EN LA

LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA

Desde los tiempos de Aristóteles se conocen tres RELACIONES:

1. ENTRE PARTICULARES, MATERIA DE LA JUSTICIA CONMUTATIVA.

2. ENTRE LA COMUNIDAD Y LOS PARTICULARES, MATERIA DE LA
JUSTICIA DISTRIBUTIVA.
3. Entre la comunidad y los particulares, materia de la justicia legal.

a) Las Relaciones entre Particulares, Materia de la Justicia Conmutativa:

Conforme HERVADA pueden reducirse a tres cosas:

Intercambio de cosas La traslación de una El respeto al derecho

cosa ajeno
(compraventa, (comodato, préstamo (oponiéndose el daño)
arrendamiento) gratuito, depósito), provocando la restitución
provocando el deber de y subsidiariamente la
devolución compensación.

Al decir de HERVADA ―Se trata de una justicia igualitaria porque se mide lo justo en
razón de las cosas mismas, así el precio de la compraventa no se mide por la
riqueza o pobreza del vendedor sino por el valor de la cosa comprada. El hurto
 124

genera la obligación de restituir en su entera cantidad, lo mismo si la víctima es un

particular que si una entidad estatal". Por ello Aristóteles la llamó justicia aritmética.
Los ejemplos jurisprudenciales son innumerables, entre ellos algunos fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cabe mencionar la causa ―Vieytez de
Fernández, Juana (suc.) c/ Provincia de Buenos Aires‖ (Fallos,295-973) donde la
actora demandó a la Provincia de Buenos Aires por cobro de alquileres atrasados,
requiriendo su reajuste de conformidad con la depreciación monetaria, hasta el
momento del efectivo pago. La Corte admitió el pago a partir de una argumentación
acorde al pensamiento aristotélico al afirmar: ―en situaciones regidas por los
principios de la justicia conmutativa, como la de autos, ha de estarse a la igualdad
estricta de las prestaciones recíprocas conforme las circunstancias del caso‖.

Agrega luego: ―no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que,
como denominador común, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en
el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones
recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas;
situación equitativa que resulta alterada cuando, como en el caso, por culpa del
deudor moroso la prestación nominal a su cargo ha disminuido notablemente su
valor real, su poder adquisitivo, por factores que no dependen del acreedor‖. De ahí,
añade, se impone el ―principio de reparación justa e integral‖, el cual ―permita
mantener la igualdad de las prestaciones conforme el verdadero valor que en su
momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica que ha
perdido su originaria medida representativa” (énfasis añadido).

―Melgarejo, Roberto René‖ (Fallos, 316/1972) es otra causa de interés que analiza
una situación contraria a la anterior, pues en ésta se previó un mecanismo de
actualización de valores (pensados para épocas de inflación) cuya aplicación en el
caso genera un desequilibrio en las prestaciones, atento a la situación de
estabilidad macroeconómica experimentada al momento de los hechos.

Sobre tales bases, el Alto Tribunal entiende: ―el procedimiento de revalorización

utilizado por el juez de primera instancia (. . .) conduce a un resultado irrazonable,
toda vez que prescinde de toda apreciación de la realidad que tuvo en mira
determinar y altera la necesaria relación de proporcionalidad que debe mediar entre
el saldo aludido y el valor del inmueble recibido a cambio‖. Luego agrega, que
cuando ―el resultado al que se llega se vuelve objetivamente injusto, aquellos
índices deben dejarse de lado en tanto dicha realidad debe prevalecer sobre
abstractas fórmulas matemáticas” (énfasis añadido).

b) Las Relaciones entre la Comunidad y los Particulares, Materia de las

Justicias Distributiva y Legal.

1. Introducción

HERVADA sostiene:
―La vida social no sólo es un entramado de relaciones entre individuos, sino que Idea importante.
comprende también el fenómeno de la colectividad….del cual son las máximas
expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad internacional”.

Postura que significa un alejamiento de la concepción colectivista en la cual ―la

absorción de la parte (individuo) por el todo (la colectividad humana) . . . según el
cual el hombre no sería otra cosa que un componente . . . del Estado (. . .)
enteramente al servicio del todo social no teniendo ante él ningún derecho‖.

También se opone a la concepción individualista, donde a partir de Thomas Hobbes

el hombre tiene “derecho a todo”, donde el ingreso a la vida social está fundado en
 125

una razón utilitarista de supervivencia, que garantiza el ejercicio absoluto de los

derechos asignados contractualmente.
Ambas posturas son opuestas a la condición de persona que es propia del hombre
que si bien es un ser que posee la facultad de comunicación con el otro y de poseer
cosas comunes, es un ser “sui iuris”, incapaz de pertenecer a otro, dada su
perfección por la que “el ser se posee a sí mismo”.

Bajo esta perspectiva HERVADA afirma:

―en la comunidad la persona es parte ya que, en virtud de su capacidad de

comunicación, hace común con los demás unas finalidades (. . .) pero lo es sólo
limitadamente, porque sigue siendo otro, con una esfera de dominio que de
ningún modo se hace colectivo”.

2. Justicia Distributiva

I. PLANTEAMIENTO. Tiene en cuenta la relación de la colectividad respecto a sus

componentes, la distribución de lo común entre los individuos, el paso a la esfera
particular de lo que pertenece a la esfera colectiva. Se trata de la distribución de
bienes y cargas comunes a los individuos que forman la colectividad.

Aristóteles afirmaba que ―el derecho versa sobre el trato a recibir en la

distribución‖. HERVADA, al respecto, profundiza y se pregunta ―¿Por qué el trato
a recibir es un derecho?‖ respondiendo que, a su juicio, la razón de ello está en
que ―al pasar los bienes de la colectividad al individuo, éste ha de recibir según
aquella proporción en la que le están destinados los bienes y cargas en su
condición de miembro”.

El autor, siguiendo a ARISTÓTELES, sostiene que ―lo que corresponde dar a cada
miembro vendrá determinado por la posición de cada uno respecto a la finalidad
colectiva”, la que puede variar según como se organice. Ejemplifica: si se trata de
un capital colectivo cuyos beneficios se deben repartir, la distribución será justa
cuando los beneficios se repartan en proporción al capital aportado, del mismo
modo que ―en una familia el padre trata igualmente a todos sus hijos si les
proporciona el traje que necesitan, a cada cual según su medida, no se proporciona
a todos trajes de la misma medida‖. Por lo concluye la igualdad de la justicia de la
distributiva reside en la proporción entre las cosas y las personas.

II. APLICACIONES. El criterio de la distribución proporcional puede resumirse: a

cada cual según su condición, su función, su capacidad, su aportación a la sociedad
y sus necesidades.

1. La condición de los miembros de una sociedad depende de como se estructura

una comunidad según los clásicos modelos de Aristóteles: monarquía, aristocracia,
democracia.

2. El principio de distinción de funciones donde son distintos los oficios, cargos,

actividades que cada uno desarrolla dentro de la comunidad, corresponde a cada
cual lo que pertenece a su función. Por ejemplo: dentro de una familia distinta es la
función del padre y la del hijo; en la construcción de un edificio no participan de su
finalidad lo mismo el arquitecto que el oficinista o el peón de albañil. Igualar a quien
sabe y a quien no sabe es una injusticia de bienes y cargas.

HERVADA da otros ejemplos. El primero alude a que si ―en una clínica los
tratamientos médicos se prescriben por comisiones paritarias de médicos,
 126

enfermeros y limpiadoras, sería no solo desastroso, sino injusto. Igualar en lo que

hace falta ciencia, a quien sabe y a quien no sabe (. . .) es una distribución injusta
de bienes y cargas de derechos y deberes‖. El segundo se refiere a la universidad,
la cual reúne a quienes ―tienen función de enseñar y quienes de aprender‖, de modo
que ―en colectividades que respondan a ese modelo desigual, la distribución de
bienes y cargas ha de hacerse en función de esta posición desigual, y en ello reside
la justicia‖.

Igual criterio es el expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

fallo ―Mocchiutti c/Universidad Nacional de Córdoba‖ por el que se declaró la
inconstitucional del art. 5 de la Ordenanza Rectoral 8/86 y de la Resolución 797 de
la Facultad de Filosofía y Humanidades de dicha universidad. El Tribunal basó la
medida en la ―incongruente discriminación‖ respecto de las condiciones que deben
reunir los jurados de concurso de profesores, los que se hallan integrados por tres
profesores, un alumno y un egresado, con votos de igual valor. Para la Corte, las
exigencias que se imponían a los profesores contrastaban con los de los alumnos y
aun, cuando se acepte la capacidad de los alumnos y egresados ―para valorar
aspectos que hagan a las dotes pedagógicas de los concursantes, resulta evidente
la falta de idoneidad para apreciar las opiniones científicas o la profundidad de los
conocimientos cuando no se los posee en igual o superior medida que los
eventuales aspirantes al cargo‖97

3. A cada cual según su capacidad, elemento clave para imponer las cargas y
distribuir bienes y funciones. Nuestra Constitución Nacional lo tiene en cuenta (art.
16 in fine): la igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas. Asimismo en
el art. 4: el Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con….las demás
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población impondrá el
Congreso general. Típico ejemplo es el impuesto a las ganancias.

Respecto a los bienes deben repartirse según la distinta capacidad. Ejemplo: la

educación y la enseñanza deben estar puestas al alcance de todos, mas según la
propia capacidad.

En relación a las funciones la medida lo constituyen los méritos. El art. 16 de la

Constitución Nacional dice: todos los habitantes son iguales ante la ley….la
admisión a los empleos…sin otra condición que la idoneidad. La Corte de Justicia
de la Nación ha señalado que: la idoneidad tiene un triple orden de ―exigencias de
carácter genérico‖ susceptible de reglamentación, las de índole ―técnica‖, ―física‖ y,
especialmente, ―moral‖, reservándose - como también se ha visto en el cap. I -
otras, como la ―ciudadanía‖, para ―determinadas funciones‖.

4. Aportación al bien de la colectividad, que opera también con el reparto de bienes.

No es un factor absoluto como ocurre con un accionista de un capital, por cuanto el
mayor contribuyente no tiene derecho a mayores servicios de la comunidad que
aquellos que, por ejemplo, pagan menos impuestos por ser de menor capacidad
tributaria.

5. La necesidad dado que es justo que reciba más quien más lo necesita, teniendo
en cuenta la finalidad de colectividad y se combina con los restantes criterios. Así lo
entiende la C.N. en su art. 75 inc. 23, reformado en 1994, donde se establece el
pleno goce de derechos y un régimen de seguridad especial e integral en protección
del niño desamparado y a la madre desde el embarazo y durante el tiempo de
lactancia. También respecto a las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad partiendo que hay grupos de personas que están en situación real de
inferioridad. Se trata de una desigualdad material y no formal ya que todos los

97
(consids. 10,11 y 13 Fallos, 320:2298)
 127

habitantes son iguales ante la ley.

Esta preocupación del constituyente revela una política de estado al establecer un

criterio de distribución de bienes a favor de ciertos grupos. Asimismo lo son el
fomento de la salud, la colonización, etc.

c. Justicia Legal:

I. CONCEPTO Y APLICACIÓN

―Si hay una deuda de justicia de la colectividad respecto a sus miembros,

también éstos tienen con respecto a aquella un deber de justicia‖.

Dice HERVADA ―la finalidad es lo que cohesiona la colectividad –unión para unos
fines- y en consecuencia es aquello en cuya razón los individuos se unen. El bien
común constituye el derecho de la colectividad ante sus componentes y,
correlativamente, la deuda de éstos ante ella‖.

Corresponde afirmar que el criterio que mide este deber es el cumplimiento, por
parte de los individuos, de lo que estipulan las leyes, ya que son éstas las que
reflejan ―en la actividad en orden al bien común‖ lo que se presenta ―como
obligación estricta‖.

De entre los cuantiosos ejemplos jurisprudenciales, se cita el que el actor requirió su

desafiliación de la obra social de una universidad con motivo de poseer otra, que
era la única a la que acudía por razones domiciliarias. El Alto Tribunal desestimó la
pretensión utilizando la voz ―social‖ en lugar de ―legal‖ y expresando que ―debe
señalarse que la materia que aquí se trata (. . .) rebasa los cuadros de la justicia
conmutativa (. . .) para insertarse en el marco y las pautas propias de la
clásicamente llamada justicia social, cuya primera y fundamental exigencia radica
en la obligación de quienes forman parte de una determinada comunidad de
contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella‖.

La Corte profundizó luego al decir:

―en el marco de esta forma de justicia no puede hablarse con propiedad de

contraprestación, porque el primer y suficiente bien del que participa el
integrante de la comunidad no es un bien particular apropiable individualmente,
sino un bien común, que es de todos porque es del todo comunitario del que
cada uno es parte integrante‖.

II. LA EXCEPCIÓN A LA LEY: DE NUEVO SOBRE LA “EPIKEIA”.

Como ya se señalara, el mero y mecánico cumplimiento de la ley no es siempre la

última ratio a la que cabe aspirar en la vida social porque, con ser relevante, existen
situaciones particulares en que su directa aplicación puede redundar en una
injusticia como también que las leyes han sido y son sistemáticamente ignoradas o
hasta violadas (especialmente en países como la Argentina).

Mientras se vio dificultada la tradición legalista en razón de su excluyente y forzoso

apego a la ley, la tradición de la razón práctica tuvo y tiene en sus manos el
precioso recurso que en su día el genial ARISTÓTELES acuñó con el nombre de
epikeia y que es capaz de proporcionar ―la justicia superior‖ en un caso concreto,
respecto de ―lo justo según la ley‖ (ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, 1137 b 9-12),
aunque recalcando que ello no ocurre siempre, esto es, no como regla, sino
 128

únicamente en casos “difíciles” o “trágicos” , esto es, como excepción .

Con finas palabras el Estagirita recuerda la naturaleza de toda ley: ésta es ―siempre
una cosa general‖, de modo que ―hay casos de especie respecto de lo que no es
posible plantear un enunciado general que se aplique a aquel con rectitud‖. De ahí
que la ley no es la única fuente del derecho, sino que tiene un alcance modesto. Por
de pronto, ―en las materias en las que necesariamente se debe ceñir a las
generalidades (…) la ley no toma en consideración sino los casos más frecuentes‖.
Empero – añade – ―no por ello la ley es reprochable, porque la falla no corresponde
a la ley o al legislador, sino que se debe a la naturaleza de las cosas, porque por su
misma esencia la materia de las cosas del orden práctico reviste un carácter
irregular‖.

Afirmado lo anterior, ARISTÓTELES abre el camino de la epikeia.

―cuando la ley plantea una regla general y sobreviene un caso fuera de aquella,
es entonces adecuado, allí donde el legislador omitió prever el caso, pecando
por exceso de simplificación, corregir dicha falta a través de la interpretación de
aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en ese
momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en
cuestión. De ahí procede que la epikeia es lo justo y que es superior a una cierta
especie de justicia‖, a saber, ―lo justo donde puede encontrarse el error debido al
carácter absoluto de la ley‖, siendo entonces un ―correctivo de la ley allí donde
ésta ha dejado de estatuir a causa de su generalidad‖.

Dentro de los numerosos ejemplos jurisprudenciales, resulta ejemplificativo el caso

―Vera Barros‖ tratado por la Corte Suprema de la Nación (Fallos, 316:1025) en el
cual se otorgó la pensión de su progenitor a una mujer que no cumplía con uno de
los requisitos exigidos por la ley (la edad de 50 años). Tratábase de una mujer que
no había podido capacitarse (y, menos, ingresar al mercado laboral) por atender a
sus hermanos menores ante la muerte de su madre y, con posteridad, a su padre,
gravemente enfermo. Sobre tales bases, el incumplimiento de uno de los recaudos
por un margen de escasos meses llevó al Tribunal, en una estricta aplicación de la
epikeia aristotélica, a conceder el beneficio demandado.

ARISTÓTELES escribía:

―la razón por lo cual no todo está definido por la ley es porque existen casos
imposibles de reglar mediante aquella, de modo que es necesario un decreto‖
que, en el caso, ha de ser entendido como una sentencia, de suerte que, al igual
que ―la regla de plomo utilizada en las construcciones de Lesbos‖, en que la
―regla recorre los contornos de la piedra sin ser rígida, así también el decreto (y,
en el presente ejemplo, la sentencia) se adapta a los hechos‖.
 129

APUNTES CONCLUSIVOS: DE LA INTEGRACIÓN DE LAS

CLASES DE JUSTICIA EN LA VIDA SOCIAL A UNA
DEFINICIÓN APROXIMATIVA DE DERECHO.

Se observa en la vida social que estas clases de justicia actúan en una constante
relación entre cada una de ellas.

A modo de ejemplo cabe analizar el caso ―Longobardi‖98 en el que la Corte Suprema

resolvió la situación de los préstamos dinerarios en moneda extranjera entre
particulares, a la luz del conjunto de normas destinadas a paliar la condición de
emergencia económica-social de los años 2001-2002, las que obedecen a la
situación de estado de necesidad que tornó imperativo ―distribuir‖ los bienes de
manera diversa a la previamente estipulada. Se trata pues, de un típico ejemplo de
―justicia distributiva‖.

Así, la ley 25561, mediante la que se declaró la referida emergencia, económica,

social y política de la Nación previó, en su art. 11, que las prestaciones dinerarias
exigibles, originadas en los contratos celebrados entre particulares en moneda
extranjera, fueran canceladas en pesos a la relación de cambio de un peso igual a
un dólar estadounidense, en concepto de pago a cuenta de la suma que, en
definitiva resultará de la reestructuración de las obligaciones que las partes debían
negociar durante un plazo no mayor de 180 días, ―procurando compartir de modo
equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio‖.

Dicha norma autorizó al Poder Ejecutivo Nacional a ―dictar disposiciones

aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la
doctrina del artículo 1198 del código civil y el principio del esfuerzo compartido‖. A
su vez, el art. 8° del decreto 214/ 02, en lo pertinente con la ley 25820, dispuso que
―si por su aplicación el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuese superior
o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podría solicitar una
recomposición equitativa del precio, haya o no mora del deudor‖.

Ahora bien: las medidas dispuestas supusieron el ingreso en la escena de la vida

social, no solo del fenómeno de la nueva ―distribución‖ de derechos-deberes sino
también de la ―justicia legal‖ por cuanto profundiza, al exigir el cumplimiento de la
ley, el derecho de la comunidad que es el ―bien común‖ o, como lo llama la
Constitución Nacional, el ―bienestar general‖.

Y, a lo dicho se agrega que la postura de la mayoría del Tribunal procuró resguardar

los criterios básicos sustentados por el legislador que, a su vez, había procurado
mantener, en la medida de lo posible, la igualdad entre las partes en lo que
constituye una típica disposición de ―justicia conmutativa‖.

De ahí que la mencionada decisión judicial puede considerarse como la

quintaesencia de la justicia conmutativa, por las siguientes razones:

98
CSJN, causa L.971.XL, ―Longobardi, Irene G. y otros c/Inst. de Ed. Integral Sn Patricio‖ sent. 18/12/07 [Fallos,
330:5345]
 130

No se discute La legislación La legislación dejó Sobre tales bases,

la existencia procuró el “abierta la posibilidad de consideró que ―la solución
de una grave ―restablecimie recurrir a otras vías cuyo con mayor aptitud para el
situación de nto de un tránsito debería ser resguardo de los
emergencia y adecuado abordado con arreglo al derechos constitucionales
ante ella es equilibrio de principio de equidad” lo de las partes es la
válido discutir las cual determinó que “la distribución proporcional
“planteos prestaciones, jurisprudencia de los del esfuerzo patrimonial‖,
atinentes a la a través de tribunales inferiores ha por lo que ―corresponde
teoría de la una elaborado y empleado en convertir a pesos el
imprevisión y distribución forma generalizada la capital reclamado en
al ejercicio proporcional denominada teoría del moneda extranjera a
regular de los de las cargas” esfuerzo compartido. La razón de un peso por
derechos” (consid. 28). misma ha sido dólar estadounidense más
(consid. 24). recepcionada en la ley el 50% de la brecha
26167 cuyo art. 6° postula existente entre un peso y
la distribución la cotización de la
proporcional entre las mencionada divisa
partes de la carga extranjera en el mercado
patrimonial originada en libre de cambio – tipo
la variación cambiaria‖ vendedor – del día que
(consid. 28). corresponde efectuar el
pago, salvo que la
utilización del coeficiente
de actualización, previsto
en las normas de
emergencia económica
arroje un resultado
superior‖ (consid. 31).

Las citas precedentes son sumamente ilustrativas del genuino sentido de este
capítulo y del presente trabajo. En ellas se observa con nitidez las tres clases de
justicia y que la justicia legal (la ley) es fuente del derecho pero no la única fuente y
que junto a ella se encuentra también como fuente la autonomía de la voluntad que
puede alcanzar acuerdos intersubjetivos, seguir los procedimientos de mediación
vigentes o bien ―ocurrir ante los tribunales competentes‖ (consid. 14, in fine).

Se advierte también que la jurisprudencia constituye una fuente jurídica, en la

medida en que se anticipa a la legislación, asumiendo como propias determinadas
soluciones.

De lo expuesto surge, asimismo, que el derecho no está definido por la ley, lo cual
no supone que los operadores jurídicos prescindan de las normas pues, teniendo en
cuenta el razonamiento ya conocido de Tomás de Aquino, la ley es ―cierta razón del
derecho‖, por lo que es una ineludible fuente de alimentación del derecho.

En rigor el derecho se determina en cada caso porque las definiciones son

siempre ―peligrosas‖ como ya dijeron los romanos y más aún -como lo recuerda
Aristóteles- en una materia de ostensible ―irregularidad‖ como la presente.

El derecho se define, como tantas veces fue postulado por Villey, en cada caso
como se vio en el ejemplo escogido en el consid. 31 o, incluso en cada situación
concreta (pues no necesariamente se trata de un caso judicial). De ahí, si
correspondiera, todo lo más que podría decirse es que éste es equidad (en el
sentido de la aequitas romana, más que la epikeia griega), esto es, lo igual de cada
quien en cada circunstancia, de suerte que su discernimiento es el resultado de la
razonabilidad práctica respecto de toda situación de la vida.
 131

Por todo lo expresado, brevemente puede decirse, el derecho son razones al

servicio de la persona o, como lo dijo Arthur Kaufmann99 ―el derecho no es algo
sustancial ni algo nominal, sino que consiste en relaciones reales de los seres
humanos entre sí y entre estos y las cosas. Un derecho concebido de esta manera
es personal, dado que la forma primigenia de la relación es la persona. Como
derecho personal, no puede disponerse del mismo a discreción; empero es, no
obstante, histórico, dinámico y procedimental: no es primariamente norma, sino
acto‖

99
KAUFMANN, Arthur, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de él.
 132

Edición 2015
© UCASAL
Material para uso exclusivo con fines didácticos. Todos los derechos de uso y distribución reservados.
Cualquier copia, edición o reducción, corrección, alquiles, intercambio o contrato, préstamo, difusión y/o
emisión de exhibiciones públicas de este material o de alguna parte del mismo sin autorización expresa,
están terminantemente prohibidos y la realización de cualquiera de estas actividades haría incurrir en
responsabilidades legales y podrá dar lugar a actuaciones penales. Ley 11.723 – Régimen Legal de la
Propiedad Intelectual; Art. 172 C.P.