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CONCEPTO:
Se denomina Proceso Constituyente a las distintas fases que deben cumplirse para
concretar la tarea de fundación y de estructuración de un Estado hasta culminar con el
dictado de la norma fundamental.
El proceso está integrado, por el acto constituyente, el poder constituyente y la
constitución.
EL PODER CONSTITUYENTE
DEFINICIÓN:
VALIDEZ Y LEGITIMIDAD
ACLARACIÓN:
- Diferencia entre poder constituyente y soberanía: El poder constituyente
”constituye” al estado, la soberanía es cualidad del poder constituido. Así sucede que por
ej. Santiago del Estero no es soberano y tiene poder constituyente, pues se dicta su propia
Constitución. Si soberanía y P. Constituyente fuera lo mismo, las provincias no tendrían
poder constituyente sino solo lo tendría la Nación.
- Diferencia entre poder constituyente y poder constituido: El P. Constituyente es
la facultad que tiene la sociedad para constituir el Estado como para establecerlo y
organizarlo. El P. Constituido es aquel que una vez dictada la Constitución del Estado
aparece en el poder político del Estado, que ya es poder constituido. El P. Constituido es el
poder del Estado y esta subordinado en su capacidad, extensión y ejercicio a lo dispuesto
por el poder constituyente
ACTO CONSTITUYENTE
DEFINICIÓN:
Existe una esencial diferencia entre la naturaleza jurídica de uno y de otro. EE.UU. fue
el primer país del mundo que realiza el acto constituyente de un modo integral.
Para Estados Unidos en efecto, y luego para América, el acto constituyente es un acto
de emancipación, de soberanía internacional e interna.
Los poderes constituidos están obligados a aceptar la Constitución, de tal manera que la
ley reglamenta la constitución, el decreto reglamenta la ley, y los jueces aplican primero la
constitución, luego la ley y después el decreto, jerárquicamente superpuestos.
En EE.UU. el "Pacto de Confederación y Unión Perpetua entre los Estados" es acto
constituyente propiamente dicho.
En lo que respecta al acto constituyente argentino, su característica reside en que es
múltiple, ya que tiene su primera manifestación en el Cabildo Abierto del 22 de Mayo de
1810 y termina con la reforma constitucional de 1860, mediante la cual se reincorpora a la
Nación Argentina, la provincia de Buenos Aires.
Son actos constituyentes del derecho argentino, el Estatuto Provisional de 1811; las
disposiciones de la Asamblea General Constituyente de 1813; el Estatuto Provisional de
1815; la Declaración de la Independencia de 1816 - acto constituyente de primera magnitud -;
el Reglamento Provisorio de 1817; la Constitución de 1819 y la Constitución de
1826.También pueden ser considerados tales a los Pactos Interprovinciales ya que la
actuación de las provincias como entidades de voluntad política, es la génesis del Congreso
General Constituyente de 1853.
Esa voluntad es genuina, pero en realidad es el pueblo de la Nación el que dicta y
sanciona la Constitución Nacional, por intermedio de sus representantes.
La diferencia esencial entre el federalismo argentino y el federalismo de los Estados
Unidos radica en que en EE.UU. los estados particulares conservan el poder constituyente
nacional, que siguen ejerciendo después de redactada la Constitución originaria o las
enmiendas que luego se introduzcan. En el caso argentino el ejercicio del poder constituyente
se agota, con el cumplimiento de su cometido, sin necesidad de ratificación alguna por parte
de las provincias.
EL PROCEDIMIENTO REFORMADOR
El poder Constituyente Derivado, o sea el que se ejerce para reformar la constitución,
encuentra su norma de base en el art. 30 de la Constitución: La constitución puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser
declarada por el congreso con el voto de 2/3 partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuará sino por una convención convocada al efecto.
Este art. es el único que se refiere a la reforma de la Constitución y tiene una redacción
ligera porque no desarrolla en forma completa el procedimiento y deja al margen una serie
de dudas. Su texto fue sancionado por la reforma de 1860 y, aunque después de la reforma del
94 subsiste sin modificaciones, la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitución que
deriva del mismo artículo (ello porque existen cláusulas constitucionales muy abiertas que
requieren su desarrollo y precisión a través de leyes y hay también tratados internacionales
con jerarquía constitucional que ampliaría el plexo de derechos de la constitución).
En efecto, el art. 30 consagra la rigidez tanto por el procedimiento de la reforma como
por el órgano especial que habilita para realizarla.
Pues para reformar la constitución es necesario que se efectúe mediante:
- Un procedimiento especial, distinto al de la legislación ordinaria (rigidez del
procedimiento).
- Una convención especial, distinta del órgano legislativo ordinario (rigidez
orgánica).
Estos son limites o requisitos formales para la reforma, pero también hay requisitos o
limites materiales en cuanto a la materia o contenido susceptible de revisión. Eso se vincula a
los contenidos pétreos. El artículo 30 de la C.N. dice que “la constitución puede reformarse
en el todo o en cualquiera de sus partes”. Una interpretación gramatical nos llevaría a decir
que “toda” la constitución y “todas” sus normas son susceptibles de reforma. Pero no es así.
Que la const. se puede reformar en el “todo” o en ”cualquiera de sus partes” significa que
“cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no,
porque hay “algunos” contenidos o partes que si bien pueden reformarse no pueden
alterarse, suprimirse o destruirse: ellos son los contenidos pétreos. Por ejemplo: la forma de
estado democrático; la forma republicana de gobierno; la forma de estado federal; la
confesionalidad del estado.
Hay también tratados internacionales con jerarquía constitucional, que imponen un
límite heterónomo, externo y colateral al poder constituyente derivado, de manera que si al
reformarse la constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado
preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como
inconstitucional.
Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control
judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema de Justicia tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable.
(Caso “Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”). Pero conforme a la opinión
de Bidart Campos, la existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se
lleva a cabo sin respetarlos –sea porque el procedimiento no se atiene a las formas
preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola a los contenidos pétreos o a los
contenidos de los tratados internacionales- la enmienda constitucional es invalida o
inconstitucional.
SUS ETAPAS
ANTECEDENTES:
Desde bastante tiempo atrás, se registraron iniciativas para reformar la Constitución
Nacional de 1853 y así existieron diversos proyectos presentados al Congreso, por
legisladores de los distintos partidos políticos existentes.
En el año 1985; se constituyó el llamado "Consejo para la Consolidación de la
Democracia" que emitió dos dictámenes que auspiciaban diversas modificaciones a la
Constitución, pero estas propuestas quedaron sin concreción por no haberse convocado a la
convención reformadora. Recién en el año 1989, durante la presidencia de Carlos S. Menem,
se actualizó la iniciativa cuyo factor predominante fue luego, la celebración del llamado
"Pacto de Olivos”, entre los dos partidos políticos mayoritarios, con actuación en el orden
nacional.
El Pacto constaba de tres partes:
Un Núcleo de Coincidencias Básicas;
Temas habilitados para un libre debate en una convención constituyente y
Las modalidades de instrumentación del pacto.
Sobre tal base, el Poder Ejecutivo presentó el respectivo proyecto a la Cámara de
Diputados de la Nación, que oficio como Cámara de Origen y lo aprobó sin modificaciones,
con los dos tercios que exige el art. 30 de la Constitución nacional. Luego pasa al Senado,
que modifica el proyecto al quitarle la propuesta de considerar la reducción del mandato de
los senadores (a cuatro años). La Cámara de Senadores aprueba así el proyecto con los dos
tercios y lo remitió directamente al Poder Ejecutivo. Quién promulgó y publicó la ley 24.309.
Ese fue el procedimiento llevado a cabo para la sanción de Ley Declarativa de la
Reforma parcial de la Constitución Nacional.
Dicho procedimiento origina cierta controversia, desde el momento que no se siguió el
procedimiento de acuerdo a lo prescripto por el art. 71 de la C.N., en razón que si el proyecto
aprobado por la Cámara de Senadores había sido modificado correspondía su vuelta a la
Cámara de Diputados para que aprobara o rechazara la corrección formulada.
Ello dio lugar a que se la tachará de inconstitucional a la referida ley, ya que, en
resumen, hubo dos textos distintos aprobados por las Cámaras, cuando quien tiene la última
palabra era la Cámara de Origen si reunía a su turno dos tercios a favor del proyecto original,
pero los diputados no tuvieron esa oportunidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en
"Polino Héctor y otro c/Poder Ejecutivo" donde se peticionó la declaración de
inconstitucional de la ley 24.309, por nulidad del proceso legislativo, sin entrar a dirimir la
cuestión, desestimó el planteo por razones formales (falta de legitimación procesal del
recurrente). No obstante ello, dos votos en el fallo citado sostuvieron que la contradicción
entre las Cámaras podía ser superada por la Convención al momento del tratamiento de la
reforma o no de la Constitución.
La ley 24.309 también ofreció reparos de inconstitucionalidad por imponer la votación
conjunta de diversos temas objeto de la reforma, que Pedro Frías llamó "Cláusula Cerrojo" y
otros constitucionalistas estimaron que había habido un ejercicio abusivo del poder
preconstituyente.
Se trataba de una novedad que presentó la ley 24.309, cual fue el llamado “núcleo de
coincidencias básicas”, con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo
convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encausar la reforma de la Constitución.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tubo el carácter de indivisible y
hermético, que conforme al art. 2 de la ley, expresa “ la finalidad, el sentido y alcance de la
reforma”.
Por un lado se prohibió introducir reformas en los primeros 35 artículos. Por otro, se
dispuso que el núcleo de rece puntos debía votarse sin división posible y en bloque, todo por
”sí” o por “no”. Por eso se la denominó cláusula cerrojo.
Bidart Campos considera que “es viable que el Congreso adicione al temario los fines u
objetivos de la reforma con efecto vinculante para la convención, pero el Congreso también
tiene un límite consistente en su competencia para declarar la necesidad de la reforma que
consiste en que, el Congreso no puede transferir a la convención textos ya articulados para
que los incorpore tal cual o para que los rechace”. Agrega además que “al englobar
indisoluble e inseparablemente trece puntos que la convención debía aceptar o rechazar
íntegramente, se le estaba en realidad limitando su competencia reformadora a una simple
ratificación en caso de aprobación...El art.30 de la C.N. dice que la reforma no se efectuará
sino por una convención convocada al efecto, y efectuar la reforma no equivale a tener que
aceptar o rechazar una enmienda preelaborada y totalmente cerrada”.
La convención constituyente esquivó el duro límite que la ley declarativa de la
necesidad de la reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno, por ella
votado, una norma equivalente a la que en la ley 24.309 establecía la Cláusula cerrojo. De
esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la adoptaba tal decisión, y que su
cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del Congreso
CONTENIDO
Dada la forma federal de nuestro estado; las provincias que lo integran como partes o
miembros son también estados, y disponen de poder constituyente para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es
innegable. Lo establece el art. 5 de la constitución como obligación: "cada provincia dictará
para si una constitución...".
Lo que se discute es si cabe recocerle calidad de poder ``constituyente". Para Bidart
Campos lo es pese a sus características especiales. El poder constituyente originario de las
provincias, que se ejercita cuando dictan su primera constitución, tiene determinados límites
positivos. Ellos no son heterónomos o externos, sino que provienen de adentro, del propio
ordenamiento estatal federativo, porque la limitación responde a la supremacía federal y a la
relación de subordinación, que impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de
los estados miembros y el del estado federal.
Aquella limitación y esta subordinación no llegan a destruir la naturaleza constituyente
del poder de las provincias pero, sirven para afirmar que el poder "constituido" de las
provincias no es soberano sino autónomo.
El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la Constitución federal,
establecidos en su art. 5 conforme al cual las constituciones provinciales deben adecuarse:
a) al sistema representativo republicano;
b) a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal;
c) deben asegurar:
el régimen municipal, con la explícita obligación de cubrir la autonomía de los
municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero, a tenor del art. 123
la administración de justicia;
la educación primaria.
d) No deben invadir el área de competencias federales.