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Articulos Publicados Dr. NAVAS
Articulos Publicados Dr. NAVAS
Contrataciones Públicas.
Dr. CARLOS NAVAS RONDON *
El Procedimiento administrativo sancionador es el conjunto regulado y
continuado de actos que deben seguirse para imponer una sanción
administrativa derivada de los procesos de selección en las contrataciones del
Estado; siendo un mecanismo de corrección y control de la actividad
administrativa en la adquisición de bienes y celebración de contratos que
continuamente realizan las Entidades públicas con particulares. El proceso
administrativo sancionador tiene relación directa con la conducta humana frente
a determinado patrón de comportamiento exigido por la ley, cuyo incumplimiento
puede generar sanciones contra el obligado o infractor, y para que sea válido
debe estar premunido de ciertas características, garantías o reglas básicas
prestablecidas en la ley.
El ejercicio de la potestad sancionadora (Ius puniendi administrativo) requiere de
un procedimiento legal o reglamentario prestablecido. No se puede aplicar una
sanción, sin que se haya tramitado y desarrollado el correspondiente
procedimiento, que debe tener las garantías de una tutela administrativa efectiva,
que permita al administrado utilizar sus derechos defensa, de presentar pruebas,
interponer recursos impugnatorios, el derecho de audiencia, a no ser procesado
o sancionado doblemente y demás principios o garantías que le asisten, como el
derecho a ser notificado personalmente al inicio del procedimiento sancionador
El procedimiento es una sucesión de actos coordinados entre sí que están
dirigidos a la preparación de la expresión de la voluntad de la autoridad
administrativa ante hechos considerados como infracciones. Estos actos
administrativos se manifiestan a través de las declaraciones y resoluciones que
emite el tribunal del OSCE, en el marco de las normas del derecho público,
destinados a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los postores o contratistas, dentro de una situación concreta, en una
secuencia de pasos ordenados, tramitados y precluídos que permiten llegar a
una cosa decidida, la misma que pueda ser revisada en la vía jurisdiccional.
Todas estas actuaciones se realizan a través de un trámite prestablecido, que
es el conjunto de pasos que se deben seguir, conforme a la normativa de la
contratación estatal y tienen como finalidad resolver una controversia para
aplicar o no una sanción, mediante una resolución debidamente motivada. Las
controversias o conflictos que pueden surgir, se presentan tanto en la etapa de
la selección del mejor postor hasta el otorgamiento de la buena pro; así como en
la etapa de la ejecución contractual desde la suscripción del contrato hasta su
culminación con la entrega y conformidad.
Los actos administrativos son declaraciones que realizan las Entidades dentro
del marco de las normas de derecho público establecidas, con la finalidad de
producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados (postores o contratistas) dentro de una situación concreta. Para
que los actos administrativos sean válidos deben cumplir los siguientes
requisitos: a) Ser emitidos por órganos competentes, cumpliendo las
formalidades indispensables. b) Deben expresar su objeto o contenido para
determinar inequívocamente sus efectos jurídicos. c) Debe adecuarse a las
finalidades del interés público d) Debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico e) Debe darse
mediante el procedimiento administrativo regular previsto antes de su comisión.
El procedimiento no es exclusivo del ámbito jurisdiccional, se presenta en toda
regulación en tanto que el proceso es propio y exclusivo de los órganos
jurisdiccionales; el procedimiento hace referencia a la forma y apariencia externa
de la actividad administrativa, en tanto que en el proceso es necesario tomar en
cuenta la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos, los fines,
principios, cargos que imponen y derechos que otorgan, y que concluyen con
una resolución judicial, ya sea una sentencia o auto de sobreseimiento; en
cambio en procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y actos
que preceden y preparan el acto administrativo, que se manifiesta en una
voluntad de la autoridad.
El Procedimiento administrativo sancionador en forma genérica se encuentra
previsto en la ley Nº 27444 capitulo II (art. 229º al 237º) en donde se establecen
normas básicas para imponer reglas comunes para su ejercicio, estas normas
son de aplicación para todas las Entidades del sector publico que tienen
facultades expresas y anticipadas del poder de sancionar determinadas
conductas prohibidas, como lo ejerce y lo aplica el Tribunal del OSCE, que en
algunos casos pueden aplicar estas disposiciones, como fuente supletoria,
cuando existan vacíos que no han sido previstos en la Ley de Contrataciones del
Estado y su Reglamento.
Un procedimiento administrativo contiene una secuencia de actos procesales los
que están dirigidos a preparar la decisión final, busca satisfacer de manera
directa e inmediata el bien común o el interés público; siendo importante el
conocimiento de dichos actos por las partes involucradas; a fin de resolver un
conflicto y satisfacer la pretensión del que tiene la razón y el derecho; para
cumplir los objetivos del Estado dentro del marco de una tutela administrativa
efectiva. El procedimiento administrativo es el equivalente procesal, en sede
administrativa, del procedimiento contencioso administrativo en sede judicial;
indica las formalidades y tramites que se deben cumplir, tanto por la
administración, en el ejercicio de su función, como por los administrados en su
gestión de tutela individual de sus derechos.
“El proceso administrativo es la situación jurídica legal que se plantea ante una
autoridad oficial competente, cuando se ha iniciado un reclamo o petición en una
dependencia del Estado, ya sea por una persona particular natural o jurídica o
también por un servidor público con el objeto de lograr el reconocimiento de un
derecho o cualquier cuestión administrativa, el cual necesariamente debe
definirse y resolverse, en su caso, después de una serie de trámites
procedimentales, hasta alcanzar su conclusión mediante una resolución
administrativa” PEDRO PATRÓN FAURA Y PEDRO PATRÓN BEDOYA ( DERECHO ADMINISTRATIVO Y
ADMINISTRACIÓN PUBLICA EN EL PERÚ PÁG. 372)
Así como existe una gran cantidad de información que puede ser
proporcionada, abonando solo el costo que signifique su reproducción,
también existe información a la que no esta obligada a brindar una
Entidad, como las informaciones que no tenga o no pueda tener; ni están
obligadas a dar opiniones o justificaciones a través de sus funcionarios; ni
hacer análisis o evaluaciones de la información que poseen; entre otras
restricciones que la ley ha previsto.
Toda conducta ilícita constituye además una falta a los principios éticos y
morales, porque se entiende que toda persona normal debe conocer las
acciones u omisiones que constituyen delitos y vulneran bienes jurídicos
penalmente protegidos, los mismos que tienen una connotación mayor y superan
notoriamente a las sanciones que se pueden aplicar por trasgredir las normas
éticas y morales, que en muchos casos, solo quedan en la conciencia del
infractor o en todo caso, su sanción no tiene las características que se
determinan en una infracción penal.
La Ética pública, no es que se trate de una ética especial para este sector, se
refiere sencillamente a la ética común aplicada y puesta en práctica en el ámbito
de la administración pública. La ética aplicada en los servidores públicos
implica plena conciencia en las actitudes de cada servidor público, que se
traduce en actos concretos orientados hacía el interés de la ciudadanía. En otras
palabras implica lograr una “ética de la responsabilidad” y asumir el encargo
público, como si fuera su propio interés puesto al servicio de los demás y sin
aprovecharse de ninguna manera de las atribuciones asignadas.
La Ética es la convicción humana de que no todo lo que hacemos vale por igual,
de que hay razones para preferir un tipo de actuación a otro; incide en las
decisiones correctas en la conducta del funcionario, a través de pautas y reglas
morales que deben darse cuando desempeña los deberes encomendados. La
ética debe proporcionar una capacidad de reflexión y de análisis de los
problemas que plantea la función pública, con el fin de servir a la comunidad y
cumplir con el trabajo administrativo.
Los principios éticos que establecen y regulan las conductas de los servidores y
funcionarios tienen diversas características y se relacionan con las diversas
responsabilidades que encontramos en el ordenamiento jurídico como:
a) No tener intereses personales que estén en conflicto con el desempeño de
sus deberes y funciones.
b) No participar en transacciones financieras, utilizando información que no es
publica, o permitir el uso impropio de tal información para el beneficio de
intereses particulares. c) No deben actuar imparcialmente o dar tratamiento
preferencial a personas naturales o jurídicas.
d) Desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, salvo la
docencia.
e) Deben proteger y conservar la propiedad estatal y no utilizarla para actividades
que no estén autorizadas.
f) Realizar actividades que afecten sustancialmente su desempeño y deberes en
el cargo. Por lo que debe conocer plenamente sus funciones y tareas asignadas
f) La trasparencia en la rendición de cuentas; información oportuna sobre bienes
e ingresos, entre otras conductas prohibidas en las normas éticas.
g) Informar y acreditar los cambios sustanciales que se produzcan en su vida
personal para que se incluyan en su legajo.
La ética pública debe estar dirigidas a que las decisiones que se tomen, deben
darse solo con arreglo al interés público y no tener compromisos con
organizaciones o terceros que puedan influir en el desempeño de sus
responsabilidades oficiales, por lo que, los que ocupan cargos públicos son
responsables de sus decisiones y acciones ante la colectividad y deben
someterse al control pertinente; especialmente de la opinión publica , que a
través de los medios de prensa y el periodismo de investigación, resultan
constituirse en serios inquisidores, sobre las irregularidades y conductas de los
funcionarios denunciados.
a) Incumplir las normas que regulan el acceso a la función pública como el acceso a las
entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, forman parte del Estado,
incluyendo aquellas que conforman la actividad empresarial del Estado y las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional del Perú, sea en beneficio propio o de terceros.
b) Incurrir en la contravención al mandato legal que prohíbe la doble percepción de ingresos
en el sector público, dando lugar a la generación de perjuicio económico para el Estado o
grave afectación al servicio público.
c) Incumplir las disposiciones que regulan el régimen de ingresos, remuneraciones, dietas o
beneficios de cualquier índole de los funcionarios y servidores públicos.
d) Disponer, autorizar, aprobar, elaborar o ejecutar, en perjuicio del Estado e incumpliendo
las disposiciones que los regulan, la aprobación, el cambio o la modificación de los planes,
estipulaciones, bases, términos de referencia y condiciones relacionadas a procesos de
selección, concesión, licencia, subasta o cualquier otra operación o procedimiento a cargo
del Estado, incluyendo los referidos a la ejecución de contratos de cualquier índole.
e) Disponer, autorizar, aprobar o ejecutar, en perjuicio del Estado e incumpliendo las
disposiciones que los regulan, la aprobación, el cambio o la modificación o suscripción de
addenda a contratos de cualquier índole
f) Incumplir las disposiciones que regulan la determinación del valor referencial, dando
lugar a precios notoriamente superiores o inferiores a los de mercado, sea en beneficio
propio o de terceros, generando perjuicio económico para el Estado o grave afectación al
servicio público.
g) Contratar bienes, servicios u obras sin proceso de selección, simulando su realización o
de forma fraudulenta, cuando la normativa prevea su obligatoria realización, dando lugar
a la generación de perjuicio al Estado, excepto en los casos en que los montos de la
contratación correspondan a una adjudicación de menor cuantía.
h) Incumplir las disposiciones que regulan las causales y procedimientos para la exoneración
de los procesos de selección para la contratación de bienes, servicios y obras, en aquellos
casos que dicho incumplimiento genere perjuicio al Estado.
i) Hacer declaración falsa acerca de medición o valoración en obras, adquisición de bienes
o de cualquier otro servicio o prestación a cargo del Estado, o acerca de cantidad, peso,
medida, calidad o características de mercancías o bienes suministrados a cualquiera de
las entidades, generando perjuicio al Estado.
j) Aprobar o ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o reglamento, o aceptar
garantías insuficientes, no solicitarlas o no ejecutarlas cuando estuviera obligado,
ocasionando perjuicio al Estado.
k) Usar los recursos públicos sin la estricta observancia de las normas pertinentes o influir
de cualquier forma para su aplicación irregular, ocasionando perjuicio al Estado.
l) El incumplimiento funcional que dé lugar a la contaminación o a la falta de remediación
del vertido de residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza, por
encima de los límites establecidos, que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones
en la flora, fauna y recursos naturales.
m) El incumplimiento funcional que dé lugar a que se envenene, contamine o adultere aguas
o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al consumo o bienes destinados al uso
público, y que causen o puedan causar perjuicio a la salud.
n) El incumplimiento funcional que dé lugar a que se extraiga o deprede especies de flora o
fauna en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o que se utilice
métodos prohibidos o declarados ilícitos, o facilitando o alterando irregularmente el
respectivo permiso.
o) El incumplimiento funcional que dé lugar a que se asiente, deprede, explore, excave,
remueva o afecte monumentos arqueológicos prehispánicos o que conformen el
patrimonio cultural de la nación, conociendo su carácter; o, permite que se destruya,
altere, extraiga del país o que se comercialice bienes del patrimonio cultural; o que no se
les retorne de conformidad con la autorización concedida.
p) Autorizar o ejecutar la disposición de bienes integrantes del patrimonio de las entidades,
así como la prestación de servicio por parte de ellas, por precios inferiores a los de
mercado, cuando dicha disposición no hubiera sido autorizada por disposición legal
expresa.
q) Incumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuación funcional,
generando grave perjuicio al Estado.
r) Autorizar o ejecutar la transferencia en beneficio propio o de persona natural o jurídica,
de los bienes, rentas, importes o valores integrantes del patrimonio de la entidad, sin
observancia de las disposiciones legales aplicables al caso, ocasionando perjuicio al
Estado.
e) Ejercer funciones que no le han sido asignadas, o que corresponden a cargo diferente, en
procura de obtener un beneficio personal o para terceros, en los procedimientos en que
participe con ocasión de su función o cargo.
f) Incumplir la prohibición expresa de ejercer las funciones de cargo o comisión, luego de
haber concluido el período para el cual se le designó, por haber cesado o por cualquier
otra causa legal que se lo impida.
g) Incumplir los mandatos de inhabilitación para el ejercicio de la función pública o
suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, incluyendo aquellos dictados en el
marco de los procesos sancionadores por responsabilidad administrativa funcional
derivada de los Informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, pese
a tener conocimiento de la referida inhabilitación o suspensión.
i) Ejercer coacción contra personas o recibir beneficios para fines de cumplir sus funciones
con prontitud o preferencia, o para suministrar información privilegiada o protegida, en
beneficio personal o de terceros.
j) Hacer uso indebido del cargo, para inducir o presionar a otro funcionario o servidor
público, a efectuar, retrasar u omitir realizar algún acto que le reporte cualquier beneficio,
provecho o ventaja para sí o para su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, o para terceros con los que tenga relaciones
profesionales, laborales, de negocios, o para socios o empresas de las que el servidor
público o las personas antes referidas formen o hayan formado parte.
k) Usar indebidamente o dar una aplicación diferente, a los bienes y recursos públicos que
le han sido confiados en administración o custodia o que le han sido asignados con
ocasión de su cargo o función, o, que han sido captados o recibidos para la adquisición de
un bien, la realización de obra o prestación de servicio, cuando de dicho uso o aplicación
se obtenga un beneficio personal no justificado o desproporcionado, o sea para
actividades partidarias, manifestaciones o actos de proselitismo.
l) Disponer que una persona particular, utilice bienes, rentas, importes o valores integrantes
del patrimonio de las entidades, sin la observancia de las disposiciones legales aplicables
al caso.
m) Disponer que se utilicen, en obra o servicio particular, vehículos, máquinas, aparatos o
material de cualquier naturaleza, de propiedad o a disposición de cualquiera de las
entidades, o el trabajo de servidores públicos, empleados o terceros contratados por las
entidades.
Infracciones contra el deber de responsabilidad
n) Incumplir, negarse o demorar de manera injustificada e intencional, el ejercicio de las
funciones a su cargo, en los procedimientos en los que participa con ocasión de su función
o cargo.
o) Disponer, aprobar o autorizar la ejecución de actos y/o procedimientos, en ejercicio de
las funciones a su cargo, que se encuentren en clara infracción a la ley o al reglamento,
generando grave afectación al servicio público.
s) Incumplir las normas que regulan el acceso a la función pública como el acceso a las
entidades y órganos que, bajo cualquier denominación, forman parte del Estado,
incluyendo aquellas que conforman la actividad empresarial del Estado y las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional del Perú, sea en beneficio propio o de terceros.
t) Incurrir en la contravención al mandato legal que prohíbe la doble percepción de ingresos
en el sector público, dando lugar a la generación de perjuicio económico para el Estado o
grave afectación al servicio público.
u) Incumplir las disposiciones que regulan el régimen de ingresos, remuneraciones, dietas o
beneficios de cualquier índole de los funcionarios y servidores públicos.
v) Disponer, autorizar, aprobar, elaborar o ejecutar, en perjuicio del Estado e incumpliendo
las disposiciones que los regulan, la aprobación, el cambio o la modificación de los planes,
estipulaciones, bases, términos de referencia y condiciones relacionadas a procesos de
selección, concesión, licencia, subasta o cualquier otra operación o procedimiento a cargo
del Estado, incluyendo los referidos a la ejecución de contratos de cualquier índole.
w) Disponer, autorizar, aprobar o ejecutar, en perjuicio del Estado e incumpliendo las
disposiciones que los regulan, la aprobación, el cambio o la modificación o suscripción de
addenda a contratos de cualquier índole
x) Incumplir las disposiciones que regulan la determinación del valor referencial, dando
lugar a precios notoriamente superiores o inferiores a los de mercado, sea en beneficio
propio o de terceros, generando perjuicio económico para el Estado o grave afectación al
servicio público.
y) Contratar bienes, servicios u obras sin proceso de selección, simulando su realización o
de forma fraudulenta, cuando la normativa prevea su obligatoria realización, dando lugar
a la generación de perjuicio al Estado, excepto en los casos en que los montos de la
contratación correspondan a una adjudicación de menor cuantía.
z) Incumplir las disposiciones que regulan las causales y procedimientos para la exoneración
de los procesos de selección para la contratación de bienes, servicios y obras, en aquellos
casos que dicho incumplimiento genere perjuicio al Estado.
aa) Hacer declaración falsa acerca de medición o valoración en obras, adquisición de bienes
o de cualquier otro servicio o prestación a cargo del Estado, o acerca de cantidad, peso,
medida, calidad o características de mercancías o bienes suministrados a cualquiera de
las entidades, generando perjuicio al Estado.
bb) Aprobar o ejecutar operaciones o gastos no autorizados por ley o reglamento, o aceptar
garantías insuficientes, no solicitarlas o no ejecutarlas cuando estuviera obligado,
ocasionando perjuicio al Estado.
cc) Usar los recursos públicos sin la estricta observancia de las normas pertinentes o influir
de cualquier forma para su aplicación irregular, ocasionando perjuicio al Estado.
dd) El incumplimiento funcional que dé lugar a la contaminación o a la falta de remediación
del vertido de residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza, por
encima de los límites establecidos, que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones
en la flora, fauna y recursos naturales.
ee) El incumplimiento funcional que dé lugar a que se envenene, contamine o adultere aguas
o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al consumo o bienes destinados al uso
público, y que causen o puedan causar perjuicio a la salud.
ff) El incumplimiento funcional que dé lugar a que se extraiga o deprede especies de flora o
fauna en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o que se utilice
métodos prohibidos o declarados ilícitos, o facilitando o alterando irregularmente el
respectivo permiso.
gg) El incumplimiento funcional que dé lugar a que se asiente, deprede, explore, excave,
remueva o afecte monumentos arqueológicos prehispánicos o que conformen el
patrimonio cultural de la nación, conociendo su carácter; o, permite que se destruya,
altere, extraiga del país o que se comercialice bienes del patrimonio cultural; o que no se
les retorne de conformidad con la autorización concedida.
hh) Autorizar o ejecutar la disposición de bienes integrantes del patrimonio de las entidades,
así como la prestación de servicio por parte de ellas, por precios inferiores a los de
mercado, cuando dicha disposición no hubiera sido autorizada por disposición legal
expresa.
ii) Incumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuación funcional,
generando grave perjuicio al Estado.
jj) Autorizar o ejecutar la transferencia en beneficio propio o de persona natural o jurídica,
de los bienes, rentas, importes o valores integrantes del patrimonio de la entidad, sin
observancia de las disposiciones legales aplicables al caso, ocasionando perjuicio al
Estado.
n) Ejercer coacción contra personas o recibir beneficios para fines de cumplir sus funciones
con prontitud o preferencia, o para suministrar información privilegiada o protegida, en
beneficio personal o de terceros.
o) Hacer uso indebido del cargo, para inducir o presionar a otro funcionario o servidor
público, a efectuar, retrasar u omitir realizar algún acto que le reporte cualquier beneficio,
provecho o ventaja para sí o para su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, o para terceros con los que tenga relaciones
profesionales, laborales, de negocios, o para socios o empresas de las que el servidor
público o las personas antes referidas formen o hayan formado parte.
p) Usar indebidamente o dar una aplicación diferente, a los bienes y recursos públicos que
le han sido confiados en administración o custodia o que le han sido asignados con
ocasión de su cargo o función, o, que han sido captados o recibidos para la adquisición de
un bien, la realización de obra o prestación de servicio, cuando de dicho uso o aplicación
se obtenga un beneficio personal no justificado o desproporcionado, o sea para
actividades partidarias, manifestaciones o actos de proselitismo.
q) Disponer que una persona particular, utilice bienes, rentas, importes o valores integrantes
del patrimonio de las entidades, sin la observancia de las disposiciones legales aplicables
al caso.
r) Disponer que se utilicen, en obra o servicio particular, vehículos, máquinas, aparatos o
material de cualquier naturaleza, de propiedad o a disposición de cualquiera de las
entidades, o el trabajo de servidores públicos, empleados o terceros contratados por las
entidades.
Infracciones contra el deber de responsabilidad
p) Incumplir, negarse o demorar de manera injustificada e intencional, el ejercicio de las
funciones a su cargo, en los procedimientos en los que participa con ocasión de su función
o cargo.
q) Disponer, aprobar o autorizar la ejecución de actos y/o procedimientos, en ejercicio de
las funciones a su cargo, que se encuentren en clara infracción a la ley o al reglamento,
generando grave afectación al servicio público.
Infracciones contra la prohibición de mantener intereses en conflicto
d) Deteriorar o destruir los bienes destinados al cumplimiento de los fines de la entidad, por
su uso inapropiado o distinto al interés público, atribuible a la falta de la debida diligencia
en su mantenimiento, conservación u oportuna distribución.
e) Convalidar o permitir por inacción, conociendo su carácter ilegal, las infracciones graves
o muy graves establecidas en la Ley y especificadas en el presente Reglamento, o, la
afectación reiterada a las normas que regulan los sistemas administrativos, cuando se
tenga la función de supervisión o vigilancia sobre la actuación del personal a su cargo,
siempre que la referida afectación haya generado manifiesto perjuicio para el Estado.
f) Actuar con negligencia en el gasto público en forma tal que implique la paralización o
suspensión de los servicios, obras o operaciones que brinda o que se encuentran a cargo
de la entidad.