SHEYLA

Título Tercero
Patria
potestad
1. Introducción
Institución del Derecho de Familia, trascendente e
importante, y por lo mismo indispensable su conocimiento y
alcances, sobre todo en el presente, cuando la familia tropieza con
serios inconvenientes de armonía y consolidación, que en un gran
porcentaje lleva a la desintegración de esta célula básica de la
sociedad. La familia, integrada básicamente por padres e hijos, debe
descansar en principios de obediencia, respeto y consideración
recíprocos entre padres e hijos, principios que llevan implícitos
derechos y deberes; estas relaciones entre padres e hijos toma el
nombre de patria potestad.
El ser humano durante un cierto período de su vida, desde el
hecho del nacimiento y hasta por un cierto tiempo, es incapaz de
atender sus propias necesidades, no puede ejercer sus derechos y
necesita la asistencia de otras personas para sobrevivir. Este
permanente estado de necesidad debe ser cubierto, satisfecho, de lo
contrario perecería. Ahora bien, la obligación natural de asistencia a
favor de este ser indefenso recae en los padres que han dado la vida a
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La Familia en el Código Civil Peruano
sus hijos; pues bien, en ello se centra la institución de la patria

potestad, institución dirigida a cubrir ese estado de necesidad
natural.
La institución de la patria potestad no debe entenderse
exclusivamente como derechos propios de los padres respecto de sus
hijos, sino como una mezcla o conjunto de derechos y deberes
recíprocos entre padres e hijos, por ello acertadamente la Constitución
la refiere como deber derecho de los padres, porque no es una
autoridad omnímoda en beneficio de los padres. En este sentido el
término de patria potestad es equívoco porque entraña potestades,
atributos, facultades de padres sobre los hijos sin el correspondiente
correlato de deberes. Sin embargo este concepto romanista ha sido
superado, y hoy se concibe como coexistencia de deberes y derechos
de los padres hacia los hijos y viceversa. Sobre el particular, la
convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño ha
enfocado a la familia como el entorno fundamental para el armonioso
desarrollo del niño, construido sobre la coexistencia de los deberes y
derechos de los padres y de los hijos.
La patria potestad presupone una paternidad y maternidad res-
ponsable. Ser padre es comunicar la vida en plenitud, no sólo
engendrar sino proporcionar todo lo que durante años los hijos tienen
derecho a esperar de sus padres, además de la formación espiritual que
es primordial. En lo material, alimentos suficientes, vivienda
adecuada, vestidos y vigilancia a su salud. En el plano humano,
atención y cuidado, tiempo y desvelos, amor y comprensión,
educación digna, formación integral.
Si la responsabilidad de los padres es trascendente, también la
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es la dé los hijos, quienes para lograr la edificación de una familia
auténticamente humana y cristiana deben amor, respeto y obediencia
a sus padres.
Dentro de estas relaciones importantes y trascendentes que
deben darse entre padres e hijos, uno de los deberes más importantes
para los padres es el educativo, fundado y originado en el amor
paterno y materno, como lo recuerda el Concilio Vaticano II: “Puesto
que los padres han dado la vida a los hijos, tienen la gravísima
obligación de educar a la prole, y por lo tanto hay que reconocerles
como los primeros y principales educadores de sus hijos. Este deber de
la educación familiar es de tanta trascendencia que, cuando falta,
difícilmente puede suplirse. Es pues deber de los padres crear un
ambiente de familia animado por el amor, la piedad
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-
Sociedad Paterno Filial
hacia Dios y a los hombres que favorezca la educación íntegra,

personal y social de los hijos; la familia es por tanto la primera escuela
de las virtudes sociales que todas las sociedades necesitan”.
Compete pues a los padres formar hombres libres, con una base
moral, con sentido de responsabilidad, a fin de lograr una sociedad
solidaria y justa.
En nuestra sociedad, atravesada por la crisis generalizada, corre
peligro esta labor educativa de los padres, sobre todo por los graves
problemas económicos que afectan a la población, sumados a la
pérdida de valores y a la descomposición familiar.
En este contexto, el Estado tiene la obligación de dar a las
familias las ayudas posibles a fin de que puedan ejercer
adecuadamente su función educativa, dentro de la que debemos de
comprender la escolarizada. Por ello la Exhortación Apostólica
Familiaris Consortio de su Santidad Juan Pablo II refiere que todos
aquellos que en la sociedad dirijan las escuelas no deben olvidar nunca
que los padres han sido constituidos por Dios, como los primeros y
principales educadores de los hijos y que su derecho es del todo
inalienable.
Esta función educativa y formadora es fundamental y
trascendente si queremos una sociedad justa y en paz. En el hogar, los
hijos reciben las primeras lecciones, se forman con el ejemplo de los
padres, si éstos rectamente dirigen sus vidas y educan en el amor,
impregnando la formación de caridad y responsabilidad, vamos a
tener hombres comprometidos con el bienestar de los demás, que
asuman sus responsabilidades, cumplan sus deberes y así ellos
formarán sus propias fámilias con esos mismos principios, dando por
fruto una sociedad solidaria y fraterna. Entendemos los deberes y
derechos recíprocos de padres e hijos, no sólo en la necesidad de
atender un estado de incapacidad natural de los hijos, sino también a
decir de Guillermo Borda, en la concepción que tenemos de la familia
en nuestra civilización occidental y cristiana, como una unidad
solidaria, en donde todos padres e hijos deben aportar en la medida de
las posibilidades de cada uno al sostén y bienestar común.

Esta paternidad y maternidad responsable, que debería tener
como consecuencia familias unidas y estables, y por otro lado la función
educadora de los padres como derecho y deber que debe dar hombres
íntegros, no la encontramos como una regla sino como una excepción
en nuestra sociedad, y ello se debe a la grave crisis por la que atraviesa
la sociedad moderna, teniendo su repercusión directa en la aguda crisis
familiar. En el Perú, ya en 1974, nuestros obispos señalaban en el
documento “ Familia y Población” los aspectos negativos que se
encontraban en la familia peruana, como el ambiente exacerbado de
erotismo y pornografía, que empuja a las personas a hacer uso de la
sexualidad como simple pasatiempo, la existencia de argumentos
presuntamente científicos que atentan contra el deber de fidelidad que
impone el matrimonio, las campañas que pregonan la disolubilidad del
matrimonio, la falta de una adecuada legislación que garantice la
estabilidad familiar o el incumplimiento de la legislación, entre otros
factores.
En la actualidad se han acentuado y aparecido otros factores
negativos, los cuales sumados a la pobreza extrema en que se
encuentra el pueblo peruano han dado lugar a hogares sin padres,
madres solteras, niños en alto riesgo por no tener hogares, niños de
conducta antisocial, y en este contexto, la institución familiar de la
patria potestad no encuentra condiciones favorables para su desarrollo.
Sin embargo, ello constituye un reto que tenemos que afrontar si es
que queremos una sociedad justa y solidaria, pues el trabajo por lograr
familias estables y unidas dará como resultado sociedades justas.
Corresponde a los padres el ejercicio de la patria potestad, sin
embargo este ejercicio dependerá de la situación en que se encuentren
los hijos respecto de sus padres, si éstos son matrimoniales o
extramatrimoniales, y en este último caso si son reconocidos o han
sido declarados judicialmente.
Cuando la familia se encuentra desintegrada, surgen los
problemas de ejercicio de patria potestad, sin embargo aquí es cuando
aparecen las confusiones que incluso abarcan a magistrados
especializados en la materia, pues los términos de patria potestad,
tenencia, custodia, guarda, son empleados como si fueran sinónimos.
Por otro lado, el contenido de la
patria potestad no es conocido o en
Sociedad todo caso
Paterno Filialconfundido, sobre todo
ahora que existe la legislación del niño y adolescente que, en buena
cuenta, ha venido a modificar normas del Código Civil en lo referente a
esta institución. Por último, pero no por ello menos importante, es la
poca literatura jurídica sobre el tema en nuestro país. Quizás a los
tratadistas les resulte poco atractivo el tema, o lo consideren menos
importante dentro de los muchos temas del Derecho. Por todo ello creo
que se hace necesario un estudio pormenorizado de la institución, que
abarque su conceptuali- zación, su fundamentación, su contenido, el
ejercicio, y sus diversas formas de desmembración, cese y extinción.
Los legisladores peruanos, al regular la patria potestad han acen-
tuado el aspecto patrimonial de la institución en desmedro de las
relaciones personales que constituyen la parte medular. En tal mérito y
de acuerdo con las nuevas corrientes en el Derecho de Familia, y el
referente importante que constituye la Convención de los derechos del
niño, debemos tender a regular esta institución familiar en función
principalmente a los intereses de los niños y adolescentes, como ya lo
viene haciendo el Código de los Niños y Adolescentes.
Capítulo Único Ejercicio, contenido
y terminación de la patria potestad 1. Concepto de patria
potestad
Antes de entrar a analizar el concepto de patria potestad, resulta
pertinente detenernos sobre el término patria potestad, en tanto que
éste nos conduce equívocamente a pensar que esta institución sólo
confiere derechos a los padres, convirtiéndose en una suerte de
autoridad omnímoda a favor de ellos, y creando una relación de
dependencia total de los hijos respecto de sus padres, y además
pareciera que la institución está concebida sólo en función del padre
relegándose a la madre.
Esta confusión parte del hecho de que el término patria potestad
que nace en el Derecho romano significa etimológicamente poder del
padre, en efecto el término patria alude a la figura paterna, y potestad
implica poder, prerrogativa, facultad, derecho. Ahora bien, en esa época
era concebida en función del pater familia, concediéndosele derechos,
potestades, poderes, facultades, sin su correlato de deberes, y era
ejercida sólo por el padre, sin embargo ello ha cambiado, mas no el
término que se mantiene por la fuerza de la tradición, pero ya no
responde a lo que efectivamente se entiende como patria potestad, esto
es, cumulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos.
Quizás debemos ir hacia una nueva denominación que recoja estos
deberes-derechos, y en función de los padres y no sólo de uno de ellos.
Sobre el particular, algunos han intentado llamarlo autoridad paterna
compartida; otros, autoridad benéfica sobre los hijos. Sobre esta última
de-
nominación empleada por don Manuel Lorenzo Vidaurre en su proyecto
de Código Civil, se señala que encerraría, en efecto, atributos a favor de
los padres y de allí el concepto de autoridad. Sin embargo dicha
autoridad se ejercita a favor de los hijos, atendiendo a su estado de
indefensión e incapacidad; por lo tanto, la autoridad tiene sentido en
tanto se ejercite en favor de los hijos, que no es otra cosa que en
defensa de los derechos de los hijos. En fin, creo que resulta importante
encontrar un nombre propio de esta importante institución familiar.
Sobre el particular, el Código de Familia de El Salvador la denomina
Autoridad Parental.
Pues bien, a continuación presentamos los diferentes conceptos
que se da de la patria potestad y al final precisaremos el nuestro.
Colin y Capitant definen la patria potestad como el conjunto de
derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y bienes de
sus hijos, en tanto que son menores y no emancipados, para facilitar el
cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan
sobre ellos. Obsérvese de esta definición cómo Colin y Capitant,
enfatizan la presencia de la ley como fuente de la patria potestad y por
lo tanto la ley sería la generadora de derechos y deberes.
Para Josserand, la patria potestad es el conjunto de derechos que
la ley confiere al padre y a la madre sobre la persona y sobre los bienes
de sus hijos no emancipados, con el fin de asegurar el cumplimiento de
las cargas que les incumben, en lo que concierne al sostenimiento y a la
educación de dichos hijos. Aquí también es de notar la ley como la
fuente de la patria potestad, pues es ésta la que en última instancia
concedería los derechos e impondría los deberes.
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A su vez los hermanos Mazeaud nos dicen: “La patria potestad

se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad sobre la persona de los
hijos pero con el nombre de goce legal confiere prerrogativa pecuniaria
al progenitor que la ejerce”. No se consigna a la ley como la generadora
de deberes y derechos, sin embargo se reconoce que constituyen
relaciones jurídicas y, por otro lado, se destaca las prerrogativas
económicas a favor del progenitor, pensando quizás en el derecho de
usufructo legal que tienen los padres sobre los bienes de sus hijos.
Por su parte, Messineo refiere que la patria potestad es un
conjunto de poderes (a los que corresponden otros tantos deberes), en
los cuales se actúa orgánicamente la función confiada a los
progenitores de proteger, de educar, de instruir al hijo menor de edad
y de cuidar sus intereses patrimoniales, en consideración a su falta de
madurez psíquica (dependiente de la edad) y de su consiguiente
incapacidad de obrar. Este concepto se encuadraría dentro de lo que
podría denominarse el estatuto de la patria potestad, entendiéndose
por tal al conjunto de principios que guían las relaciones paterno
filiales.
Mucho más reciente, el autor argentino Hugo D’ Antonio
señala que la patria potestad es el complejo funcional de derechos y
deberes, reflejo de la filiación, que corresponde a los padres respecto
de cada uno de sus hijos, en tanto éstos permanezcan en estado de
minoridad o no se hayan emancipado, y que reconoce como finalidad
lograr el pleno desarrollo personal de los hijos. El concepto de patria
potestad está aquí en función al objeto de la institución.
El Código Civil de 1984 en su artículo 418 establece que por la
patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la
persona y bienes de sus hijos menores; sobre el particular debemos
notar que el legislador propone el objeto de la institución familiar,
guardando conformidad a lo ya establecido en la Constitución de 1993,
en el artículo 6, que en su segundo párrafo establece que es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos,
mientras que por otro lado los hijos tienen el deber de respetar y
asistir a sus padres; por lo tanto está claro que en esta institución
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familiar coexisten derechos y deberes, con la nota generalmente de

reciprocidad, más aún, en determinados casos, los atributos que
encierra la patria potestad se convierten en derechos deberes, por
cuanto se concibe como derecho del padre y que a la vez es un deber,
verbigracia, el atributo referido al derecho de los padres a dirigir el
proceso educativo, y como todos sabemos, igualmente constituye el
deber de los progenitores de educar a sus hijos, así mismo el derecho
de tenencia que es un atributo de los padres de tener a los hijos
consigo, pero que encierra en su ejercicio un deber de los padres,
como es el de custodia, que implica guardar, proteger, cuidar a los
hijos.
Para nosotros, la patria potestad es una institución del derecho
<tc familia que comprende un cúmulo de derechos y deberes
recíprocos en trc padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo
integral de éstos y ja realización de aquéllos. Este concepto pretende
abarcar no sólo los dere dio-deberes de los padres e hijos, sino también
el fin que persigue la instj. tución, el mismo que debe verse en sus dos
dimensiones, la de los padres que encuentran su realización a través
del desarrollo de sus hijos, y por cierto también la de los hijos que al
recibir apoyo, amparo, sustento, educación, protección y ejemplos de
vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporación al seno de la
sociedad en condiciones óptimas.
2. Fundamento de la patria potestad

La autora mexicana Sara Montero nos señala que la protección
de los crios es en buena medida natural, y forma parte del instinto de
conservación extendido ya no sólo al individuo sino a la especie
misma. La vida es el valor por excelencia, sustento de todos los demás
que configuran el sentido de la existencia humana. El Derecho, que es
un instrumento de convivencia, recoge los valores mínimos de las
relaciones humanas, entre ellos el de la protección a los desvalidos y
los eleva a la categoría de conductas de interés público.
El autor argentino Eduardo Busso refiere que al igual que las
demás instituciones del derecho de familia, la patria potestad existe
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como situación de hecho natural y social con una fuerte legitimidad

propia, frente a la cual el derecho nada innova, limitándose por el
contrario a acomodarse a ella. El Estado no hace más que dar
juridicidad a lo que existe biológica, psíquica, moral y socialmente,
dictando reglas que conducen al logro de los fines del instituto, que
consisten fundamentalmente en la protección de los hijos y el
mantenimiento de la jerarquía paterna.
Para Méndez Costa, en el plano de un orden natural, la genera-
ción de los hijos crea la necesidad de este medio que tienen los padres
cumplir con una serie de obligaciones que le son propias.
Por su parte, en el Peni, Cornejo Chávez refiere que el estado
por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa de su
vida, más o menos prolongada, en que no se halla en aptitud de
proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de
defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y
fundamenta la figura jurídica de la patria potestad. Enfatiza que el
derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha
limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma
naturaleza.
La patria potestad no es una creación de la ley, sino de la
naturaleza. La ley sólo cumple con regularla, mas no es ella la que
confiere los derechos e impone los deberes a los padres, sino que los
declara, pues ellos vienen impuestos por la naturaleza, por el hecho
mismo de la procreación. Ahora bien, la institución existe, en tanto
existe un estado de necesidad natural en el ser humano, el cual desde
que nace hasta un cierto período de su existencia es incapaz de
atender a sus necesidades, ni de cautelar sus intereses, o de reclamar
sus derechos, pues ese estado de indefensión, de incapacidad, debe
ser cubierto por alguien, de lo contrario, este ser humano está
condenado a perecer, y ese alguien, tienen que ser aquéllos que lo
trajeron al mundo, aquéllos que le dieron vida, esto es sus
progenitores, quienes deben cumplir este sagrado deber, que
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igualmente es derecho, de asistirlos, de alimentarlos, socorrerlos, de

educarlos, todo ello en función de posibilitar un desarrollo óptimo, a
fin de que esos seres humanos puedan luego incorporarse a la
sociedad, y ser útiles a sí mismos, y a la sociedad. Es esta la razón de
ser de la patria potestad, que cumple un objetivo social en tanto el
menor siga siéndolo, pero que deja de tener sentido y por ello se
extingue cuando este incapaz se torna capaz.
3. Origen histórico de la patria potestad

Si la patria potestad es una institución natural, no creada por
el derecho, que sólo la regula, entonces tenemos que afirmar que ésta
existe desde que existe familia, y dentro de este grupo social, la
familia monogámica dotada de cierta estabilidad y consiguiente
proyección temporal, en la que resulta identificable la figura de los
padres e hijos, sólo así podríamos estar refiriéndonos a la institución
de la patria potestad.
A continuación un breve recorrido histórico de la institución.
3.1 Sociedad romana

Debido a la falta de solidez de la organización estatal de los
primeros tiempos de Roma, la familia se convirtió en un organismo
vital para el imperio, puesto que la confederación de familias
constituía una casa o Gens que tenía por base orígenes comunes.
Señala Arguello que la familia “a semejanza de la gens se organizó
automáticamente con un jefe - el pater familia - con poderes absolutos
de orden político, judicial y religioso”; entonces la familia romana tuvo
una formación social distinta de la organización social doméstica de la
familia actual.
Una característica típica de la familia romana fue el
sometimiento de todos sus miembros a una sola autoridad - potestas -
de un jefe - pater familia - señor o soberano del grupo.
En el contexto histórico referido a la familia, al conjunto de
poderes que el pater familia ejercía sobre las personas libres que
constituían la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del
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jefe, se le llamó Patria Potestad.

En Roma, la patria potestad tuvo las siguientes características:
se le concibió como un poder ilimitado del pater, se extendía sólo en
interés del pater, implicó una auténtica autoridad; se le concedió al
pater familia derechos pero sin deberes respecto de los hijos; el pater
familia como suijuris no estaba sujeto a la autoridad de nadie, mientras
que los miembros de la familia (alieni juris)dependían de él.
El absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del grupo
familiar queda ilustrado con los siguientes derechos que mencionamos
a guisa de ejemplos: derecho de vida y muerte frente a los individuos
libres y no libres sujetos a su autoridad; derecho de exponer y vender a
los hijos; derecho de entregar a los hijos en noxa a la víctima del delito
por ellos cometido, como resarcimiento por los daños que del hecho
ilícito derivaran; derecho a designarle tutor mediante testamento para
su hijo, o instituirle heredero para el caso de que muriese sin haber
alcanzado la puber-
wd (denominada en sucesiones sustitución pupilar); derecho de
oposición a que sus hijos contrajeran matrimonio, y de elegir esposas

para sus hijos.
Como el régimen de la patria potestad no sólo generaba
relaciones de orden personal sino también de orden patrimonial, hay
que analizar brevemente las peculiaridades de estas relaciones
económicas. Ciertos autores como Camus, Arangio, entre otros, afirman
la idea de que el filius podía ser titular de ciertos bienes que constituían
el peculium, y sobre los cuales los poderes del pater variaron según las
épocas, y las especies distintas de peculium que fue admitiendo la
legislación romana. El primero de los peculium que admitió Roma fue el
llamado Peculio Profecticio, que estaba integrado por una pequeña suma
de dinero, o de otros bienes que el pater entregaba al hijo en goce y
administración, pero manteniendo la propiedad del mismo y con
carácter de revocable. En la época de Augusto se creó el Peculio Castrense
que tenía como base los bienes que el hijo adquiría por su condición de
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militar, respecto a esos bienes el hijo militar tuvo el disfrute y el

derecho de propiedad, pudiendo disponer de ellos por testamento o
negocio, pero si el filius no había dispuesto de tales bienes a su muerte,
se trasmitían al padre. Con el emperador Constantino aparece el Peculio
Cuasicastrense que lo integraban los sueldos y retribuciones recibidos por
el hijo, en razón de sus funciones en el palacio imperial, y todo lo que
proviniera de cualquier cargo público, del ejercicio de las profesiones
liberales, de la carrera eclesiástica y de donaciones realizadas por el
emperador o su esposa. Finalmente tenemos el Peculio Adventicio
mediante el cual se reservó exclusivamente al hijo la propiedad de los
bienes heredados de la madre, que no pasaban, como todas las
adquisiciones de los filius a integrar el patrimonio del pater, al que sólo se
le reconocía el usufructo y la administración.
Por principio, la patria potestad romana tuvo el carácter de
perpetua y por ello la mayoridad del hijo no le ponía fin, pero hubo
acontecimientos que sí la extinguían, y entre éstas podemos citar: la
muerte del pater, la conversión en esclavo del pater familiar la pérdida de
su condición de ciudadano; la elevación del hijo varón a sacerdote de
Júpiter; la elevación de la hija mujer a virgen vestak el desempeño del
hijo de funcio-
nes públicas importantes; la adopción del hijo por otra familia, y el pas 0
de la hija a otra familia por razón de matrimonio.
Con la instauración del Imperio, la patria potestad va perdiendo su
antiguo carácter. Las facultades del padre se fueron restringiendo y su
carácter absoluto da paso a la simple facultad correccional que permite al
pater infligir castigos leves, aun con la autorización del magistrado.
3.2 Presencia del Cristianismo

La doctrina y enseñanzas de Jesús de Nazareth prácticamente
transformaron el derecho romano. Los principios del evangelio cristiano
llevaban el mensaje de proteger a los desvalidos, a la mujer, al hijo,
redimir a los esclavos de esa condición, despertar el amor al prójimo y
demás. Poco a poco y bajo los auspicios del cristianismo, se fueron
moderando las actitudes de los padres para con los hijos. Se alcanzó a que
fueran herederos entre sí, socios en los negocios, se estableció la
— La Familia en el Código Civil Peruano —_
prohibición de abandonar a los hijos y que se les respetara la vida. El
Corpus Iuris Civilis, obra de Justiniano, consigna temas sobre derecho de
familia, expuestos en la parte cuarta del Digesto, libros XX al XXVII,
dentro de los cuales estaba la patria potestad. En este texto normativo
Justiniano consignó que los bienes recibidos por el hijo en la sucesión
materna le correspondían como propios; el hijo podía disponer
testamentariamente de su peculio; podía administrar sus propios bienes;
podía acudir a los tribunales en caso de maltratos físicos por parte del
padre; se establecieron deberes de alimentación y cuidado del hijo; el
padre perdió el derecho de casar a los hijos contra la voluntad de éstos.
3.3 Derecho germánico

En el derecho germánico, la relación paterno filial difería
sustancialmente del sistema romano, pues la potestad paterna se ejercía
fundamentalmente bajo el predominio de la idea de la protección del in-
capaz y cesaba a determinada edad. Daniel Hugo D’ Antonio refiere que
el derecho germánico concebía la patria potestad como un derecho y un
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deber orientado hacia la protección del hijo, como parte de una protec-
ción más general proyectada hacia todo el grupo familiar.
La patria potestad o Munt tiene por finalidad un deber de
protección del patrimonio del hijo, que implica derecho y obligación, y
que junto a la administración del patrimonio también confiere su
disfrute. Ramón Bonet señala que el Munt germánico evidencia además
una participación materna, no sólo por serle atribuida la patria potestad
en defecto del padre, sino por reconocerse derechos y deberes durante
el ejercicio de la institución.
3.4 Derecho español

Durante la influencia del derecho visigodo, la idea de patria
potestad fue recogida, tal como se la concibió en la época imperial
romana. De otro lado, el fuero real no concibió el poder paterno como
ilimitado y despótico, sino por el contrario prohibió la venta, donación
o pignoración del hijo bajo pena de nulidad. En las Partidas (1256-
1265), la patria potestad no fue concebida como un derecho ilimitado
del padre, sino que tiene ciertas limitaciones, como el caso del derecho
de vender o empeñar al hijo era procedente en forma excepcional
cuando sufría hambre o pobreza, o que no podía socorrerse al hijo de
otro modo, con ello se trata de evitar que mueran tanto el padre como
el hijo; el derecho de corrección debía ejercitarse con mesura y con
piedad, y se sanciona con la pérdida de la patria potestad el castigo
cruel. Con el correr del tiempo se acepta que la función de la patria
potestad está establecida en beneficio de los hijos. Castán Vásquez
expresa que el poder absoluto o ilimitado del pater de la época clásica
del derecho español ya se había convertido en un Officium concebido
en interés del hijo.
3.5 Derecho peruano

Imperio incaico.- La familia inca tuvo un orden patriarcal, donde
por la línea paterna, se adscribían los hijos al padre, el derecho de
propiedad del jefe y la herencia del padre a los hijos legítimos y
naturales. La
familia actuaba como una empresa de trabajo, y en ese objetivo la

mujer e hijos tenían fundamental importancia; el padre gozaba de
atributos y rechos en relación a la persona y bienes de sus hijos. El
hecho de ser padre daba lugar a cambios en la situación jurídica y
económica familiar. Si na cía un hijo varón, correspondía a la familia
un Tupu adicional de tierra y si nacía mujer medio Tupu.
En la sociedad, sólo los adultos eran miembros de pleno
derecho mientras que al niño le correspondía un estatuto especial
que enmarcaba su vida dentro de la disciplina y la obediencia. Los
padres debieron tener la facultad de sacrificar a sus hijos en
determinadas ceremonias, pero debieron tener, por otra parte, la
obligación de aceptar que el Estado se los quitara para fines de
administración o culto. Señala Guamán Poma de Ayala que, apenas
podían, los niños debían servir a sus padres y madres en las
ocupaciones de la casa y luego en guardar el ganado, hacer tejidos,
llevar mensajes y demás. Los hijos dentro de este sistema siempre
estuvieron sujetos a la autoridad paterna, quien ejercía sobre los hijos
una potestad amplia.
Colonia.- España trasplantó a sus colonias los elementos
pertenecientes a su cultura; la conquista española se fusiona con el
modas vivendi de estas poblaciones. Desde el punto de vista jurídico,
en un primer momento, rigieron las normas del derecho español,
pero desde el punto de vista social, se producen los mestizajes entre
miembros de las diversas dases sociales que se instalan con la llegada
del conquistador.
La organización social de las nuevas ciudades se basa en la
familia fomentándose los privilegios para aquellas que tuvieran
abolengo o rango social elevado; aquí los hijos accedían a la
educación y los padres gozaban de un sinnúmero de privilegios,
mientras que las clases sociales menores eran aparentemente
protegidas y amparadas, en particular la mujer y los menores
desvalidos. Algunos grupos sociales quedaron reducidos a la con-
dición de esclavos, como lo fueron los indios y los negros, para
quienes el amo o el patrón era el dueño de sus vidas, así como el

representante legal sobre sus bienes.
Bajo esta realidad podemos señalar que la patria potestad seguía
los cánones de la legislación que regía en la metrópoli.
República.- Con la llegada del ejército libertador y el triunfo de
los patriotas ante los realistas, se inicia una nueva era en la historia del
Perú. Vencidas las fuerzas españolas, se hizo necesario revisar la
legislación existente, y así se van produciendo nuevos cambios que van
transformando las bases de la sociedad peruana.
Las costumbres españolas y mestizas se mantuvieron
fuertemente arraigadas en las ciudades, en las que la vida familiar fue
la nota fundamental especialmente en la unión de padres e hijos, en
diversas horas del día, tales como los instantes de los alimentos, del
rezo, de los acontecimientos sociales que hacían reunir a las familias en
torno a un determinado suceso. Ya el padre vela por el bienestar de su
hogar, cuidando y educando a sus hijos bajo los preceptos de la religión
católica, en colaboración con la esposa, quien desarrolla las tareas
domésticas.
El Código Civil de 1852, expedido bajo el gobierno
constitucional de don José Rufino y Echenique, regula la institución de
la patria potestad, notándose en sus normas la influencia del derecho
canónico, lo que nos permite señalar que tal institución estaba en
función de atender las necesidades de los hijos. El Código Civil de
1936, si bien es cierto permite el ejercicio de la patria potestad a ambos
padres, también disponía que si se presentaba algún disentimiento
dirimía el padre como jefe de familia y en ejercicio de su potestad
marital.
4. Signos distintivos de la patria potestad

Por tratarse de una institución que descansa en un estado de
necesidad natural de los sujetos bajo patria potestad, y por cuanto se da
entre padres e hijos, aparecen particularidades propias reconocidas por
juristas, magistrados y todos los que tengan que ver con el quehacer
jurídico. Veamos:
Es una institución del derecho de familia, al darse entre

personas
vinculadas por el parentesco.
Se reconoce a los padres no sólo deberes sino igualmente
derechos sobre la persona y bienes de sus hijos.
Se reconoce a los hijos no sólo derechos, sino igualmente deberes
para con sus padres.
Institución no creada por el derecho, sino que precede a éste,
pues se trata de una institución de orden natural.
La patria potestad tiene sentido en tanto que busca cautelar los
intereses de los hijos que por su incapacidad no pueden ser
cautelados por ellos mismos.
4.1 Institución del Derecho de familia

La procreación como medio para la perpetuación de la especie
hace que las personas que traen hijos al mundo tengan un instinto de
protección hacia ellos. Esto es algo que viene impreso como sello en
los seres humanos. Ahora bien, esta protección se cumple a través del
cuidado, asistencia, socorro y educación, que constituyen las
atribuciones propias de la institución, y todo ello se da entre familiares
que lo son por sangre, y descendientes unos de otros. Claro está que
también va a existir patria potestad cuando estamos frente a una
adopción, en este caso ese parentesco que nace es por mandato de la
ley, pero igualmente son familiares por tener esa conexión o relación
parental. Por ello la institución se ubica dentro del derecho de familia,
derecho que significa normas que regulan el inicio, la consolidación y
el acabamiento de la familia, normas de obligatorio cumplimiento,
pues la familia interesa no sólo a sus integrantes, sino que el interés
trasciende a la sociedad.
4.2 Derechos y deberes de los padres

La concepción de patria potestad del derecho romano ha sido
-314-
superada, ya no se concibe como la autoridad omnipotente del padre

sobre los hijos, hoy existe consenso respecto a que la patria potestad
tiene una serie de deberes de los padres para con sus hijos, siendo los
más importan
-315-
tes, los de sustento, el de cuidado, la dirección del proceso

educativo, la representación legal, entre otros; pero igualmente los
padres tienen derechos, tales como el de tenencia, recibir ayuda de sus
hijos, corrección y usufructo, entre otros. Entonces, es un cúmulo de
derechos y deberes. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 18
de la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño,
señalamos que ambos padres tienen derechos comunes sobre sus hijos,
y si bien no prevé expresamente que esos derechos sobre sus hijos son
consecuencia de sus responsabilidades, ese es el entendimiento que en
doctrina y jurisprudencia se mantiene sobre los alcances de la patria
potestad. En Gran Bretaña, la Cámara de los Lores del Parlamento
Inglés reconoció en el caso Gillick en 1986, el concepto de
responsabilidad de los padres más que el de derechos absolutos, “ Los
derechos de los padres a controlar al niño no existen en beneficio del
padre, existen para el beneficio del niño y se justifican sólo en tanto y
en cuanto permiten al padre ejercer sus deberes hacia el niño...”.
4.3 Derechos y deberes de los hijos

Cuando se piensa en patria potestad, se cree que ella existe sólo
en atención a atender al sujeto incapaz, esto es el hijo, y que por lo
tanto, éste sólo tiene derechos que deben ser atendidos por los padres.
Esto es una verdad a medias, pues en la patria potestad, es cierto,
existen derechos de los hijos tales como los del sustento, asistencia,
protección, educación, pero también existen deberes de los hijos como
los de obediencia, respeto y honra, que si no se cumplen hacen nacer
inmediatamente en los padres el derecho de corrección. Estos deberes
son tales, cuando los menores tienen cierto grado de desarrollo, pues
es obvio que tales deberes no serán exigi- bles cuando estemos frente a
menores de meses de nacidos o de uno, dos, tres o quizás cuatro años;
sobre este mismo punto cabe preguntarse si existe patria potestad
respecto del concebido, pues no olvidemos que el Código Civil en su
artículo primero establece que la persona humana es sujeto de derecho
desde su nacimiento, y que la vida humana comienza con la
concepción, sin embargo el mismo artículo hace la diferencia entre
sujeto de derecho y persona; sobre el particular Fernández Sessarego

refiere que
el sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa
derechos y deberes, y que este ente no es otro que el ser humano antes
de nacer o después de haberse producido este evento. El término
sujeto de derecho resulta así genérico. La expresión persona se reserva
al hombre una vez nacido como individuo. Pues bien, con estos
conceptos resulta claro que la patria potestad, como institución
familiar de amparo del incapaz, debe estar referida a la persona y no
comprende al concebido, el mismo que al estar dentro del vientre
materno le asiste derechos para todo cuanto le favorezca, y tales
derechos se ejercitan a través de la protección que debe recibir la
madre, como persona individual, la misma que al recibir alimentación,
cuidados los está recibiendo para sí y para el concebido.
4.4 Institución de orden natural

La ley no ha creado la patria potestad, ya existía cuando el
Estado comienza a emitir sus leyes. Desde que existe familia,
entendiéndose esta como el conjunto de personas unidas por vínculos
de sangre, ya las relaciones propias de la institución se daban, es así
que sin que nadie se lo demande el padre y madre cuidan a sus hijos,
los alimentan, los educan, e igualmente los hijos por naturaleza
respetan y obedecen a sus padres, por que la patria potestad conlleva
implícitamente una autoridad moral, y porque es necesario que exista
esta autoridad para que los padres puedan cumplir el fin de ayudar a
los hijos a desarrollarse.
4.5 Patria potestad cautela intereses de los hijos

Aquí el interés que mencionamos se ubica tanto en el plano
personal como en el plano patrimonial, pues si bien los hijos por su
propia incapacidad natural no pueden velar por sus derechos, entonces
es necesario que alguien vele por ellos, y las personas llamadas a
cautelar dichos intereses no pueden ser otros que aquéllos que los han
traído al mundo, esto es los padres. La patria potestad es una
institución eminentemente protectora, defensora de los derechos de

los menores, en tanto que éstos no pueden valerse por sí mismos, sin
embargo si esto es cierto, no menos
.; ;
cierto es que, como ya lo tenemos expresado, los padres no sólo tienen
deberes sino igualmente tienen una serie de atribuciones, pero todas ellas
en orden a cumplir los sagrados fines de la patria potestad; sobre el parti-
cular, el artículo XXX de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre señala que toda persona tiene el deber de asistir,
alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad y los hijos tienen
el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y
ampararlos cuando éstos le necesiten. Algunas legislaciones ponen especial
énfasis en los derechos de los niños y en las responsabilidades parentales en
este proceso. En Polonia, el Código de Familia prohíbe la disolución del
matrimonio, si ello puede afectar el bienestar de los hijos menores de los
esposos; encuéntrese en esta prohibición, mayor prioridad al valor ex-
presado como el bienestar del niño por sobre los intereses del padre o
padres que demandan la disolución de su matrimonio. En Vietnam, la Ley
de Familia y Matrimonio también prohíbe el divorcio si algún hijo del
matrimonio es menor de un año.
5. Naturaleza jurídica de la patria potestad

Naturaleza jurídica, a decir de Cabanellas, es la esencia del ser, y
para el caso en estudio, sería la esencia de la patria potestad, esto es cuáles
son las características que la hacen institución propia, autónoma, con
peculiaridades que la diferencian de otras instituciones. Al respecto,
veamos algunas opiniones de connotados juristas. Los hermanos Mazeaud
mencionan que el fundamento de esta institución se encontraría en el
principio de autoridad de los padres, pues aquel se presentó
originariamente en la cabeza del patrrfamilia, además semánticamente
-317 - una persona sobre otra. María
autoridad significa potestad que ejerce
Méndez Costa opina que la patria potestad tiene como naturaleza jurídica
un derecho subjetivo, mediante este derecho subjetivo hay un poder, una

facultad, que crea la necesidad de proteger al menor, y por ende la
categoría de los derechos familiares derivados de la patria potestad.
Messineo defiende la tesis de los poderes funciones, señala que es el poder
atribuido y garantizado por el ordenamiento jurídico a un sujeto, a fin de
que se valga de él, siendo la patria potestad el conjunto de
poderes, en los cuales actúa orgánicamente la función confiada a los
progt- nitores.
Guastavino reconoce en la patria potestad la existencia de un
interés familiar que se concreta en los denominados poderes del
derecho de familia, cuya actuación está en manos de los órganos de
familia, que para el caso concreto de la patria potestad serían las
personas individuales como los padres. Zannoni reconoce en la patria
potestad un poder reconocido por la ley y no creado por ésta,
encuentra la naturaleza jurídica en una potestad que tiene como
contenido derecho-deberes que no se agotan en una fundón; son
derechos subjetivos del padre y de la madre, y su ejercicio es personal,
de lo cual puede inferirse que no obedecen a voluntades familiares, no
obstante que su práctica es individual.
Lo que es evidente en la patria potestad es que se trata de una
autoridad benéfica, y lo es porque los padres tienen potestad, no en el
concepto del derecho público, que sólo se refiere a atribuciones,
facultades, derechos para el ejercicio de la función pública, sino en el
derecho familiar, que es atribución, facultad pero con su correlato de
deber, de obligación, y es benéfica, por cuanto su ejercicio y contenido
están en orden a atender a incapaces naturales, entonces estos poderes,
como les llama Messineo, no son exclusivamente derechos a favor de
los padres, sino que constituyen facultades, pero en función a atender
necesidades de los hijos, a tai punto es ello, que un sector de la doctrina
se refiere a la patria potestad señalando que los padres tienen derechos,
pero para proteger a los hijos. En conclusión, se trata del deber-
derecho, pues a una facultad sigue un deber.
La patria potestad es una institución autónoma del derecho de
familia, con normas de interés público y que las tornan en obligatorias,
sin ninguna posibilidad de pactar contra ellas, en razón precisamente
del interés que encierra, y que no se agota en el ámbito familiar, sino
que lo trasciende y se convierte en interés de la sociedad
6. Características de la patria potestad

Notas que le dan vida propia a la institución, y que por cierto
ayudan a distinguirla de otras instituciones, incluso de aquellas otras
que también se ubican en el derecho de familia, como son los casos de
la tutela y cúratela. Veamos cuáles son éstas;
6.1 Institución exclusiva de los padres

No sólo por tradición, sino por naturaleza, la patria potestad es
concebida en función de los padres, sólo a ellos alcanza, no
extendiéndose a los ascendientes, ni a parientes colaterales, los cuales, si
fuera el caso de cuidar a un pariente menor de edad, lo harían con el
título de tutores, mas no de patria potestad. Se ha señalado ya que la
responsabilidad moral, natural de proteger a los hijos corresponde a
aquellos que los han traído al mundo, a los que les han dado vida, esto
más que como imperativo legal, como un imperativo moral, y así lo
sienten los padres, por ello la institución en sus primeras regulaciones
legales, como en el derecho romano, corresponde al pater familia, y de
allí su nombre Patria que significa padre, y potestad que significa
atribuciones. Es cierto que en el orden familiar todos deben contribuir a
lograr el bien común de los miembros del núcleo doméstico, pero es
sobre los padres, como el tronco de donde se origina la familia, que
recae este derecho-deber en forma exclusiva, sin perjuicio del deber de
ayuda que se deben los otros miembros de la familia. Esto se hace aun
más evidente tratándose de la familia nuclear, que descansa en la
relación de padres e hijos. Debemos reconocer que existen algunas
legislaciones, pocas es cierto, que extienden la patria potestad a los
ascendientes, como es el caso de la legislación ecuatoriana y la
mexicana, sin embargo no nos parece prudente ello, sobre todo cuando
existen otras instituciones familiares que se ocupan de los menores
cuyos padres no se encuentran al frente de ellos. En esta característica
se comprende la situación del ejercicio exclusivo de la patria potestad
por parte de uno solo de los padres, cuando el otro ha muerto, o está
suspendido o se ha extinguido la patria potestad.
-319 -
6.2 Derecho personalísimo

La institución está contemplada en función de los padres, sólo de
ellos, no es posible que se pueda ceder o delegar. La ley reconoce a los
-320 -
padres este derecho, como progenitores de sus hijos, y su

ejercicio compete exclusivamente a ellos, y si fuera el caso que los
padres no sean idóneos para asumir tales funciones, o lo vengan
haciendo mal en perjuicio de sus hijos, entonces estaremos ante la
posibilidad de desplazarlos de la patria potestad, pero no para
concedérselos a otros, sino que vendrán otras personas a cuidar al
menor, ante un llamado que hace la ley, y bajo el título de tutores, con
similares funciones, pero no idénticas a la patria potestad. Como hecho
anecdótico señala la legislación mexicana, que en un caso y en forma
excepcional se posibilita que el padre ceda la patria potestad, cuando
por su edad, no pueda estar al frente de su hijo, figura ésta que no se da
en nuestro país.
6.3 Derecho inalterable, intransmisible e irrenunciable

Deriva de su característica de ser un derecho personalísimo, en
tal mérito, los padres no pueden alterar el contenido de la patria
potestad ni para aumentar o reducir atribuciones pues constituye un
todo unitario, no siendo igualmente posible su transmisión en todo o
parte, pues antes que derechos comprenden deberes, y su cesión sería
una suerte de abandono o incumplimiento de estos deberes, así mismo
no es factible renunciar a la patria potestad, pues nadie puede
renunciar a un deber, recordemos que la patria potestad existe en
función de una necesidad natural en los incapaces que es necesario
cubrir, esta es la razón de su irrenunciabilidad, y si ello fuera factible,
estaríamos ante el caso de un incumplimiento del deber de protección
y asistencia del menor.
6.4 Sus normas son de orden público

Significa que no cabe pactarse contra ellas, son normas de
imperativo e ineludible cumplimiento, no hay la más mínima
posibilidad de que las partes pretendan pactar contra la institución,
pues cualquier pacto sería írrito, nulo, no produciría efectos. El orden
público entraña interés de la sociedad en la institución, no puede ni
debe quedarse en el ámbito de los particulares, pues su ejercicio lleva a
formar familias consolidadas, estables, y eso interesa y conviene a la
sociedad.
6.5 Carácter temporal
La patria potestad tiene sentido en tanto que exista un
incapaz al que hay que cuidar. Pero cuando éste adquiere la
capacidad, ya no tiene sentido la patria potestad, pues el sujeto en
pleno ejercicio de sus derechos podrá cautelar sus propios intereses,
y la ley le proporciona los medios para hacerlo por sí mismo. Por
ello en nuestro país la patria potestad se extiende hasta cumplir los
18 años de edad, y por excepción se sale de ella a los 16 años por
matrimonio, o título adquirido que lo habilita para ejercer una
profesión, industria u oficio.
6.6 Rango constitucional

La patria potestad, por su importancia y trascendencia, es
igualmente tratada en la ley de leyes como es la Constitución. Su
categoría de norma constitucional hace que la institución alcance
reconocimiento del Estado y la sociedad entera, lo que significa que
las relaciones jurídicas que se dan dentro de la patria potestad no se
quedan en el plano estrictamente privado, como si fueran sólo
intereses particulares, sino que su interés trasciende hacia la
sociedad, y de allí el rango de precepto constitucional.
7. Antecedentes de la patria potestad en el Código Civil
7.1 Código Civil de 1852

Promulgado el 28 de julio de 1852 bajo el gobierno
constitucional de don José Rufino y Echenique. Este código se
dividió en los siguientes libros: -De las personas y sus derechos. -De
las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas
tienen sobre ellas. - Y de las obligaciones y contratos. Se señala que
el código asume una identificación con las “Institutas” de Gayo, lo
cual lo pone bajo la influencia de la legislación romana. En lo que
concierne a la familia, los codificadores tuvieron una amplia
influencia del derecho canónico, y así la Iglesia conservó la vigilan-
cia sobre dos actos importantes de la vida humana: el nacimiento!
con las partidas parroquiales, el matrimonio, bajo la forma canónica

del Concilio
de Trento. El artículo 175 consagra la protección que debe el marido a
la mujer y la obediencia de ésta al marido. En cuanto a la patria
potestad, si bien es cierto que reconoce que es un derecho de ambos
padres, también es cierto que la subordinación de la mujer al marido
implicaba que era el padre el que decidía en última instancia las
cuestiones referentes a esta institución. Por otro lado, se consignan
normas que regulan los deberes que entraña la patria potestad, como los
del cuidado, sustento, representación legal, esto en cuanto al orden
personal, pero igualmente se señalan deberes en torno al patrimonio del
menor, y se especifican las causas por las que se priva a los padres del
ejercicio y también la extinción de la patria potestad.
7.2 Código Civil de 1936

Vigente desde el 14 de noviembre de 1936, y en lo concerniente
a la patria potestad, ésta es tratada en el Libro II de Familia, sección
cuarta, de las relaciones de parentesco, título cuarto. No se define a la
institución, pero sí señala que los padres, por la patria potestad, tienen
el deber y el derecho de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores
(artículo 390). Sobre los hijos matrimoniales se establece el ejercicio
compartido de la patria potestad por ambos padres, pero a falta de
acuerdo señalaba el artículo 391 que prevalecía la opinión del padre.
Esto en concordancia con la potestad marital tan difundida y aceptada
en ese período. Respecto a los hijos extramatrimoniales (ilegítimos),
correspondió al padre que reconoció al hijo; pero el juez, a pedido de la
madre, podía confiarle a ella la patria potestad si lo consideraba
conveniente. En cuanto a los hijos no reconocidos por el padre, era la
madre quien ejercía la patria potestad aunque ella fuera menor de edad.
En cuanto a los derechos y deberes que traía la patria potestad, éstos
estaban enumerados en el artículo 398 y su contenido referido
principalmente al sustento, cuidado, educación, corrección,
-322 -
representación y administración y usufructo de bienes. En lo que

respecta a los hijos se señala el deber de obediencia y respeto. En cuanto
al cese de la patria potestad se señalaban normas de decaimiento
(limitación), cese temporal (privación, pérdida y suspensión) y
extinción de la patria potestad.
8. Constitución peruana
La Constitución de 1979 reguló en una sección aparte a la
familia, a quien reconocía como célula natural y básica de la
sociedad, se reconoció el deber de la sociedad y del Estado de su
protección y promoción. Se resalta la promoción del matrimonio y
sus formas se remite a la ley, así mismo se regula el término de esta
institución, no desconociéndose el concubinato al que se otorga
status jurídico con efecto patrimonial. Por otro lado, se regula el
patrimonio familiar como garantía del núcleo doméstico, se
reconocen derechos a la vivienda, a una sepultura, se protege a la
madre, niño y anciano desamparados, y por cierto se regula el deber-
derecho de los padres frente a sus hijos, estableciéndose la obligación
de alimentos, protección y educación, y por parte de los hijos los
deberes de obediencia y respeto, en lo que atañe a este deber-
derecho, encontramos el sustento constitucional de la patria
potestad.
La Constitución de 1993 no regula a la familia en sección
aparte, sino que la trata en los derechos sociales, reconociéndose la
importancia del matrimonio, de la familia, dándole reconocimiento
legal al concubinato, y preceptuando el deber-derecho de los padres
de cuidar y alimentar a sus hijos, sin embargo no fueron reguladas
figuras como el patrimonio familiar, el derecho a una vivienda y a
una sepultura sin costo alguno.
9. Contexto en el cual se da la patria potestad: La familia

Célula básica de la sociedad, ámbito natural en el que se
desarrollan las personas, escuela de vida, centro inicial y
trascendente de socialización; la familia, ese conjunto de personas
unidas por vínculos de sangre, y con ideales y aspiraciones comunes,
interesa a la sociedad entera y por ello el Estado y la comunidad
deben protegerla.
-323 -
La familia, a decir de Aristóteles, era la convivencia querida

por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana. Jurídicamente
vendría a ser el conjunto de personas unidas por el vínculo de
matrimonio, el parentesco o la afinidad. Ahora bien, interesa, para el
estudio de la patria potestad, la conexión familiar derivada de los
lazos del matrimonio y del parentesco.
En cuanto al matrimonio, pues de esta institución van a nacer los
hijos y es allí donde se va a dar la institución de la patria potestad. Y
en lo qUe respecta al parentesco, pues aun cuando la familia no
provenga de un matrimonio, esta unión de hecho de la mujer y
hombre va a dar lugar al nacimiento de los hijos, estableciéndose
entre ellos vínculos de parentesco esto es la relación paterno y
materno filial, que también nos van a conducir al ejercicio de la patria
potestad, aun cuando, como se verá más adelante, las normas sobre su
ejercicio varían considerablemente entre uno y otro, pues los criterios
a utilizar son diferentes.
Lo deseable es que los hijos vengan dentro de una familia
estable y duradera, y esto se consigue en gran medida cuando las
uniones están sancionadas legalmente, cosa que no necesariamente
ocurre cuando hablamos de relaciones concubinarias, que traslucen
relaciones no siempre duraderas.
Debemos reconocer, y así lo hemos escrito ya, que la patria
potestad es una institución natural, que nace cuando nace la familia.
Entonces esta institución tiene lugar con familias matrimoniales como
con familias extramatrimoniales. Sin embargo, reiteramos que un
vínculo estable y protegido por la ley ofrece mejores condiciones para
un ejercicio óptimo de la patria potestad que si ésta se da en uniones
de hecho, en donde la precariedad de las relaciones conspira para el
mejor cumplimiento de los deberes y derechos propios de la
institución.
Por otro lado, también es necesario reconocer las dificultades
por las que atraviesa la familia peruana, con una serie de carencias,
necesidades insatisfechas, pese a una serie de derechos que en forma
declarativa han recogido las diversas constituciones que ha tenido la

República, y estas carencias, como una vivienda decorosa, un trabajo
digno, un salario familiar, igualmente conspiran para un efectivo
ejercicio de la patria potestad, lo que conduce a que muchos padres no
es que no quieran cumplir con los deberes que impone la institución,
sino que no pueden hacerlo porque no tienen los medios necesarios,
entonces, notamos una serie de dificultades que conspiran contra los
fines de la patria potestad, dificultades sobre las que deberíamos
comenzar a reflexionar y actuar para superarlas.
También merece mencionarse el fuerte influjo de los medios de
comunicación sobre las familias, con mensajes no siempre positivos,
sino con signos negativos que ensalzan el individualismo, el libertinaje,
la violencia, el irrespeto a las autoridades, que conducen a que la patria
potestad muchas veces no pueda ser ejercida en toda su plenitud, pues
se ha relativizado la autoridad paterna.
En conclusión, la familia, ámbito donde debe darse el ejercicio
pleno de la patria potestad, viene padeciendo de una serie de ataques
que la debilitan, y que es necesario combatir para lograr que los deberes
sagrados de formación de los hijos, puedan cumplirse, no sólo en
beneficio de ellos sino igualmente de la sociedad que es a donde ellos se
van a integrar, pues no olvidemos que una familia sana dará como
resultado una sociedad sana.
10. Patria potestad en la Constitución de 1993

En el capítulo segundo denominado de los derechos sociales y
económicos se consignan normas referidas a la familia y al matrimonio,
entre otros temas, y es así que en el numeral 4 se señala que la
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente a
la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la
familia y promueven el matrimonio, y reconocen a estos últimos, como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad, reconocimiento
necesario y urgente si es que pretendemos una sociedad sana, estable y
sólida. Ahora bien, las medidas a tomar para lograr estos propósitos son
de diverso orden, desde el ámbito económico, educativo, social, político
y moral; sin embargo creemos que es poco lo que se ha avanzado en
estos temas y siempre hay una tarea pendiente a favor de la familia.
Esta constitución, al describir los deberes de los padres hacia sus
hijos y los deberes de éstos hacia sus padres, pone la base para entender la
patria potestad, institución ésta que luego es desarrollada por el Código
Civil, y posteriormente por el Código de los Niños y Adolescentes. En
efecto, el artículo 6 de la Constitución en su segundo párrafo refiere que
es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
Wjos y que éstos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Es aquí
donde en forma conceptual encontramos el contenido de la
institución jurídica ai referirla al deber derecho, pues se trata de un
cúmulo de deberes y derechos recíprocos entre padres e hijos, deber
derecho como las dos caras de una moneda, pues si el padre tiene el
deber de educar a sus hijos, los hijos tienen el derecho a ser educados,
y si los hijos tienen el deber de respetar a sus padres, éstos tienen el
derecho de ser respetados por sus hijos. Y si ello no ocurriera,
entonces surge un derecho de corrección en favor de los padres.
Ahora bien, al consignarse los deberes de alimentación, educación y
seguridad, no hace otra cosa la Constitución que resaltar los más
importantes deberes de la institución, de los cuales se derivan otros;
así, los alimentos encierran el sustento, vestido, asistencia médica,
recreación; mientras que, por otro lado, la educación es parte
integrante del instituto jurídico de los alimentos, pero por su
trascendencia se consigna por separado. En cuanto a la seguridad, ésta
presupone el derecho de tener a sus hijos consigo, y si ello se dificulta,
entonces podrá recurrirse a la autoridad. En lo que atañe a los hijos, la
Constitución refiere los deberes de respeto y asistencia que deben a
sus padres. En cuanto al respeto, se hace necesario e indispensable este
deber para que los padres puedan cumplir los encargos que encierra la
patria potestad. El respeto es necesario para el ejercicio de la autoridad
paterna. El respeto está ínsito en la institución como lo están el cariño
y consideración. En cuanto a la asistencia, la regula el Código Civil
como el derecho de los padres de recibir ayuda y apoyo de los hijos,
asistencia que debe entenderse en sus dos planos: el moral y, si fuera
-326 -
el caso, también el material.

Importante resulta esta base constitucional de la patria potestad,
pues así no queda duda alguna de que la institución familiar, de gran
trascendencia social, no debe quedarse en el plano particular, privado,
pues siendo un derecho y deber de los padres, el interés debe
trascender hacia la sociedad, en tanto que un ejercicio óptimo de la
patria potestad va a redundar en seres responsables, hombres y
mujeres que se incorporarán a la sociedad en mejores condiciones,
para ser útiles no sólo a ellos mismos sino también a esa gran familia
que se llama sociedad, y todo ello puede y debe conseguirse con un
cumplimiento eficaz de los deberes que encierra la institución.
Entonces, el que la patria potestad se encuentre consignada en la
Constitución no sólo destaca su importancia, sino también su carácter
social.
11. Ejercicio de la patria potestad

En Doctrina se hace el distingo entre titularidad y ejercicio de la
patria potestad, correspondiendo la primera a quien goza
legítimamente de un derecho declarado o reconocido. Esta titularidad
requiere la concurrencia de dos elementos: uno de origen natural dado
por la procreación, y el otro con esencia jurídica. En cuanto al
ejercicio, vendría a ser la posibilidad de obrar un derecho.
El Código Civil y el Código de los Niños y Adolescentes no se
detienen en esta distinción, y usan el término ejercicio para significar
tanto la titularidad como el ejercicio, sin embargo somos de opinión
que las diferencias existen, y éstas aparecen a propósito del cese
temporal de la patria potestad, en que se mantiene la titularidad pero
no el ejercicio, lo que no ocurre en el caso de la extinción o pérdida de
la patria potestad, pues en este caso desaparece definitivamente la
titularidad, y con él el ejercicio.
Siguiendo al Código Civil trataremos el tema refiriéndonos a los
hijos matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos y putativos.
11.1 Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos

matrimoniales
En forma clara el artículo 419 del Código Civil señala que la
patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación
legal, y si hay disentimiento resuelve el juez de familia; sobre el
particular habría que anotar la igualdad legal de hombre y mujer ante
la ley y, por ello, la equiparidad de derechos y obligaciones de los
padres frente a sus hijos, criterio éste que no se empleó en el Código
Civil de 1936, por cuanto en dicho cuerpo legal, si bien es cierto que la
patria potestad era compartida por ambos padres, se precisaba a
continuación que si había disentimiento prevalecía la opinión del
padre, explicable en un sistema en el que la mu
jer era una suerte de dependiente del hombre, pues éste gozaba
de la potestad marital, y por ello se le concedía prácticamente todos
los derechos, tales como la fijación del domicilio conyugal, la
representación lega] la administración y disposición de los bienes
sociales y demás. Sin embargo, a raíz de la Constitución de 1979, con
la igualdad legal del hombre y la mujer, luego recogida por la
constitución de 1993, esta potestad tuvo que dar paso a una justa y
equitativa igualdad de derechos y responsabilidades del hombre y la
mujer dentro del matrimonio. El Código Civil, al hacer mención del
disentimiento, alude a la falta de conformidad al sentir u opinar entre
los cónyuges, respecto a los asuntos propios de la patria potestad:
entiéndase a los atributos y responsabilidades que entraña esta
institución. Por lo tanto, el disentimiento no está referido a la
utularidad ni ejercicio de la patria potestad que, en el caso de
cuestionarse, el mismo Código establece criterios para que el juez se
pronuncie sobre ello, y así tenemos los casos de separación legal,
divorcio e invalidación del matrimonio, supuestos éstos en que el juez
deberá decidir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno de los
padres, o los casos de suspensión, y extinción de la patria potestad
respecto de uno o ambos padres, fijándose causales específicas para
cada uno de ellos
Patria potestad en los casos de disolución de matrimonio por
muerte de uno de los cónyuges.- En este caso es evidente que la patria
potestad se habrá extinguido con respecto al cónyuge muerto, y el
ejercicio de la patria potestad corresponderá en exclusividad al
cónyuge sobreviviente.
Patria potestad en el caso de separación legal, divorcio e
invalidación de matrimonio.- Veamos por separado cada uno de estos
casos.-
a) Separación legal.- Se llega a la separación de cuerpos, o legal, por la
vía de la separación convencional conocida antes como mutuo
disenso, y por la separación legal por causal. En la separación
convencional, que implica un acuerdo libre y voluntario de
-328-
separación sin explicitar el motivo de ella, los cónyuges deben

pronunciarse sobre los regímenes de alimentos, liquidación de
gananciales y patria potestad, pues bien, en el caso de la patria
potestad, lo que los cónyuges acuerdan a tenor de lo establecido
en el artículo 76 del código de los
niños y adolescentes, es el ejercicio de la tenencia del hijo por parte
de alguno de los cónyuges, sin embargo ambos siguen siendo titula-
res y en ejercicio de la patria potestad, aun cuando al padre o
madre a quien no se confía el hijo tendrá un ejercicio disminuido,
pues no gozará de esta tenencia. En el caso de la separación legal
por causal, los criterios fijados para que el juez conceda el ejercicio
de la patria potestad a favor de uno de los padres están señalados en
el artículo 340 del Código Civil, siendo el primero de ellos, el de la
inocencia, esto es, ejercerá la patria potestad aquel padre o madre
que no dio lugar a la separación, mientras tanto el otro, aquél que
incurrió en la causal que provocó la separación quedará suspendido
en el ejercicio. Ahora bien, si los dos han dado lugar a la
separación, entonces el criterio de la inocencia no juega, y por lo
tanto entran otros elementos, como el sexo y edad de los hijos, y así
tenemos que las mujercitas de cualquier edad se quedarán con la
madre, y entre los varones se hace la diferencia, si son mayores de
siete años se quedarán con el padre, y si son menores de siete años
quedarán con la madre. Es de notar que estas reglas no son de
obligatoria observancia sino referenciales, y el juzgador los tomará
como elementos de juicio, por cuanto en última instancia su
decisión estará basada en lo que más convenga a los intereses del
hijo.
>) Divorcio.- El comentario realizado en el caso de la separación legal

por causal vale para el divorcio, por lo tanto no agregamos nada a
lo ya dicho.
í Invalidez del matrimonio.- Sea por nulidad o anulabilidad del ma-
-329-
trimonio, el juez, al pronunciarse en la sentencia, deberá

igualmente según el artículo 282 del Código Civil decidir el
ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos menores de
edad, y para ello deberá sujetarse a las reglas establecidas para el
divorcio, reglas contenidas en el artículo 340 ya estudiadas. Sobre
el particular, habría que precisar que, en este caso, estaríamos ante
un matrimonio putativo regulado en el artículo 284, matrimonio
invalidado que produce efectos civiles respecto de los cónyuges e
hijos si se contrajo de
-330-
w
buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divor-

- La Familia en el Código Civil Peruano
ció, y en atención a ello, diremos que si uno de los cónyuges
actuó de mala fe, éste, no ejercerá patria potestad, sino que la
potestad será ejercida por aquel cónyuge que ignoraba el
impedimento matrimonial, esto es, actuó de buena fe.
Comentario sobre estos criterios de ejercicio de la patria potes-
tad.- Salvo el establecido en los casos de separación convencional, donde
el acuerdo gira sobre un atributo de la patria potestad, la tenencia,
dejando los otros atributos intactos para ambos padres, y que ello
responda al acuerdo de los cónyuges, mostramos disconformidad con lo
establecido por el Código Civil en los casos de separación legal por causal
o divorcio e incluso la invalidez del matrimonio, pues en todos ellos se
establece una suerte de causa a efecto respecto de la conducta del
cónyuge que da lugar a la separación, y que tiene su consecuencia en el
cese temporal de la patria potestad. Sobre el particular cabe preguntarse
por qué esta separación legal, basada en la conducta de uno de los
cónyuges respecto del otro, necesariamente debe conducirlo a la
privación de la convivencia con el hijo. ¿Es que las relaciones conyugales
deben reflejarse necesariamente en las relaciones paterno filiales?. Se
presentan casos de cónyuges desavenidos, pero que mantienen una
cordial y fructífera relación con los hijos. Entonces, cuando en un caso
de separación legal, en el que supuestamente el padre ha tenido
responsabilidad en la separación, sin embargo ese padre en su relación
con el hijo es un buen padre ¿por qué tendría que suspendérsele en el
ejercicio de la patria potestad (recuérdese que suspensión implica no
ejercer ningún atributo de la institución)?. Además estaríamos ante un
caso no sólo de sanción al padre sino también al hijo, a quien se le priva
de la presencia de su progenitor. Sobre el particular creemos que la
decisión a tomar debería ubicarse en todo caso en el plano de la
tenencia, y la concesión de la misma debería guiarse no por los motivos
que dieron lugar a la separación legal, sino por lo que resulte más
conveniente al menor. Este criterio que damos como opinión está siendo
aplicado ya en el Código de Familia de El Salvador.
11,2 Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos extramatri

moniales
El extramatrimonial asume su condición de hijo, respecto de un
determinado padre, vía el reconocimiento o la declaración judicial. El re-
conocimiento implica un acto voluntario por el que una persona admite
su condición de padre respecto de otra, mientras que la declaración judi-
cial de paternidad parte de la negativa del padre a asumir su condición de
tal respecto de un hijo que le reclama tal situación, y por ello este pedido
se deriva al poder judicial, en donde se actúan pruebas y luego el juez si
ha tomado el convencimiento de que la solicitud está debidamente
acreditada, declarará la filiación y ordenará que esta relación paterno
filial se inscriba en el registro civil respectivo. Pues bien, al regularse el
ejercicio de la patria potestad sobre estos hijos extramatrimoniales, el
Código Civil en su artículo 421 establece determinados criterios que
pasamos a analizar:
Reconocimiento por parte de uno solo de los padres.- Refiere el
mencionado dispositivo que la patria potestad sobre los hijos
extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido.
En tal mérito, si no ha habido reconocimiento, que como ya lo hemos
señalado presupone un acto voluntario, entonces no habrá ejercicio de patria
potestad ni por cierto titularidad, y ello debido a que no se ha establecido la
relación paterno filial, y por lo tanto no podemos hablar en términos
estrictamente legales de hijo o de padre. Ahora bien, si el reconocimiento no
se ha dado pero sí se ha declarado judicialmente la filiación, diremos que
tampoco habrá ejercicio de patria potestad, y esta afirmación la hacemos al
interpretar por contrario sensu la norma, pero sobre todo por análisis lógico
de los hechos, esto es, si el padre o madre que no asumió voluntariamente su
calidad de tal, sino que contra su parecer se le obliga por decisión judicial a
asumir una paternidad o maternidad no querida, no deseada, entonces no
habrá interés en él o en ella respecto del bienestar del hijo. Por lo tanto, si no
existe el mínimo interés, entonces cómo se le va a conceder el ejercicio de la
patria potestad.
Reconocimiento por parte de los dos padres.- Sobre el particular d
-331-
1
Código Civil refiere que si ambos padres han reconocido al hijo, el

La Familia en el Código Civil Peruano —
Juez
de Familia determina a quién corresponde la patria potestad atendiendo a
la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los
padres, y en todo caso a los intereses del menor. Sobre este tema, el legisla-
dor peruano se ha apartado de los criterios seguidos por otras legislaciones,
como por ejemplo la chilena y la ecuatoriana, que apelan a la oportunidad
del reconocimiento, y así manifiestan que si ambos padres han reconocido
al hijo, entonces ejercerá la patria potestad aquel padre o madre que
reconoció primero, esto es, hacen descansar el ejercicio de la potestad en
un hecho circunstancial como es el factor tiempo. Este criterio no nos
parece el más correcto, aun cuando pueda esconder un mayor o menor
interés por parte del padre o madre que reconoció primero, o más tarde. El
legislador peruano introduce otros elementos que nos parecen razonables,
criterios como la edad del hijo, pues si la discusión versa sobre un hijo de
meses o pocos años de nacido, es recomendable que sea la madre quien se
haga cargo de él, en razón de que este menor requerirá preferente pero no
exclusivamente atención materna. Así mismo el criterio de género también
es un referente importante, por cuanto los hechos nos demuestran que las
hijas mujeres requerirán preferente, y repetimos, pero no exclusivamente
cuidado materno. Sin embargo reiteramos un concepto ya trabajado, cual
es que estas normas no son de obligatoria y fatal observación sino que son
elementos de juicio para el juzgador. También se señala el hecho de que los
padres vivan juntos o separados; sobre el particular habría que señalar que,
por la particular situación en que se encuentran estos padres, no
necesariamente hacen vida en común, pues si ello fuera, ambos, en los
hechos estarían ejerciendo la patria potestad, sin embargo, si es como
ocurre frecuentemente que no hagan vida en común, entonces sí se
presentaría el problema del ejercicio de la potestad por alguno de ellos, y
en estos casos deberán aplicarse los criterios ya mencionados, a los que
pensamos deben sumarse otros elementos que recoge el Código de los
Niños y Adolescentes a propósito de la tenencia en padres desavenidos. En
efecto, este código refiere que el hijo deberá permanecer con el progenitor
con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable, es decir, la
convivencia precedente a la discusión del ejercicio deberá ser tomada en
-332-
cuenta por el juez, a fin de no producir un cambio brusco en el

menor, que le pueda ser perjudicial para su desarrollo. Se señala igual-
mente que el hijo menor de tres años deberá permanecer con la madre,
quizás en la idea de que a esta edad, los menores requieren especialmente
atención materna. El artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes
que hemos comentado, y que consigna criterios orientadores para el juez,
son de perfecta aplicación para la discusión del ejercicio de la patria
potestad, aun cuando debemos reconocer que, a nivel de juzgados de
familia, son pocos los casos de discusión del ejercicio de patria potestad, y
más bien son frecuentes las discusiones sobre tenencia; sin embargo no
debemos perder de vista que la tenencia es sólo uno de los atributos de la
patria potestad. Los criterios señalados ilustran al juez de familia en su
resolución, sin embargo no lo obligan necesariamente, pues en última
instancia lo que más importa es lo que conviene al niño o adolescente,
esto es, hay que mirar el interés superior, principio rector que debe ser el
norte de cualquier autoridad que tenga que pronunciarse en casos en el
que estén comprometidos niños o adolescentes.
Según nuestro parecer, el artículo bajo comentario debería
modificarse en función de que el pronunciamiento debería ser de tenen-
cia y no de ejercicio de patria potestad, y ello debido a que en el caso de
los padres extramatrimoniales que no viven juntos y discuten entre sí
sobre la persona que debe quedarse con el hijo, lo que está ocurriendo es
el interés de los dos en convivir con el hijo, y por lo tanto el atributo de
la tenencia. En esa medida, al concedérsele el hijo a uno de ellos, no
debería establecerse la suspensión para el otro, pues la suspensión implica
una conducta no favorable para el menor, situación que no se da en el
caso de estos padres, a quienes no se les juzga por su conducta, sino que el
hecho relevante para confiar al hijo a uno u otro, es que ambos padres no
viven juntos, y por consiguiente deberá existir decisión respecto de quién
se queda con el hijo, pero no suspenderle los otros atributos al padre o
madre a quien no se le confió el hijo, como deja entrever el artículo 421
del Código Civil.
333-
-
1
Ejercicio de
La la patriaenpotestad
Familia el Códigopor padres
Civil menores de edad.- Sur-
Peruano — fie
la interrogante si los menores de edad que a su vez son padres,
pueden
o no ejercer la patria potestad sobre sus hijos, ya que si ellos mismos,
p0r razón de su minoría, requieren de la protección que dispensa la
patria potestad, cómo podrían desempeñarla a favor de otros aun
cuando sean sus propios hijos. Al respecto, el artículo 421 del Código
Civil refiere que los criterios ya estudiados del ejercicio de la patria
potestad sobre los hijos extramatrimoniales también se aplican
respecto de la madre aun que sea menor de edad, no obstante el juez
puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del
hijo, si así lo exige el interés de éste cuando el padre no tenga la patria
potestad. Sobre el particular es necesario tener presente que para la
aplicación de este dispositivo debe existir el reconocimiento por parte
de la madre. Ahora bien, el reconocimiento de un hijo puede hacerse
incluso por padres menores de edad siempre y cuando cuenten por lo
menos con 14 años de edad, tal como lo establece el artículo 393 del
Código Civil que fue modificado por la Ley 27201; por otro lado
cuando el legislador señala que si el ejercicio de la patria potestad no
es confiado a la madre, y no lo tiene el padre, entonces la guarda de la
persona o bienes del menor se confían a un curador. Sobre el
particular creemos que hay una seria confusión, pues si estamos ante
el supuesto señalado, entonces la figura de amparo familiar llamada a
resolver esta situación es la tutela que entra en defecto de patria
potestad y que impone al tutor precisamente cuando no hay ese
ejercicio, la de cuidar la persona y bienes del menor, todo ello de
conformidad con el artículo 502 del Código Civil.
113 Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos

adoptivos
El artículo 377 del Código Civil ha señalado que por la
adopción se crea una relación paterno o materno filial entre el
adoptado y el adoptante, y que el adoptivo deja de pertenecer a su
familia consanguínea, por lo tanto el ejercicio de la patria potestad
recae en el padre o madre adoptante y que incluso si el adoptante
falleciera, no por ello el padre natural, biológico, recupera el ejercicio
de la patria potestad, situación ésta regulada en el Código Civil
-334-
argentino, pero no en el peruano por considerarse innecesario, en

tanto que la adopción confiere al adoptante todos los derechos y
deberes inherentes a la calidad paterna o materna, y precisamente
uno de estos importantes derechos y sus consiguientes deberes es el
ejercicio de la patria potestad. Además, al señalar el código que el hijo
adoptivo deja de pertenecer a su familia consanguínea, disposición
ésta que entendemos en beneficio a la estabilidad y seguridad de la
institución, entonces se produce una suerte de extinción de la figura
paterna o materna en el plano legal, pues nunca más recuperaran su
calidad de tal, salvo que se deje sin efecto la adopción por el mismo
hijo, pero aun en este caso tal hijo ya habría salido a la capacidad y
por lo tanto ya no tendría sentido la patria potestad.
En consecuencia el ejercicio de la patria potestad recae en el
padre adoptante o madre adoptante, o si fuera el caso en los padres
adoptantes.
12. Contenido de la patria potestad

La institución familiar de la patria potestad encierra un
conjunto de deberes y derechos dirigidos a proteger la persona y
bienes de los hijos menores de edad. En tal medida, la institución
trata de las relaciones personales y económicas que se dan entre los
padres e hijos. La legislación peruana no ha separado estas relaciones
personales y económicas para tratarlas en forma autónoma, como por
ejemplo sí lo hacen las legislaciones ecuatoriana y chilena, las cuales
al regular las relaciones personales entre padres e hijos, lo hacen bajo
el título de autoridad paterna, y, cuando la refieren a las relaciones
patrimoniales, entonces la denominan patria potestad.
En efecto, la legislación chilena llama autoridad paterna a los
derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos,
señalando que son derechos naturales respecto a los que el legislador
sólo reconoce su existencia. Entre los deberes se establece el de
socorro, que significa que los padres están obligados a la crianza,
educación y establecimiento de los hijos legítimos, y entre los
derechos de los padres, el de castigar y corregir moderadamente a los
-335 -
1
— La Familia en el Código Civil

Peruano — _
hijos, elegir el estado o profesión futura del hijo, y dirigir su
educación del modo que crea más conveniente para él e imponerse
de la correspondencia del hijo. Por otro lado, define la patria potes-
tad como el conjunto de derechos que la ley le da al padre o madre
legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados, precisando
que los hijos
naturales no se hallan sometidos a patria potestad. Entre los atributos que
confiere la patria potestad se encuentran el derecho de usufructo» la ad-
ministración de los bienes y la representación legal del hijo.
En lo que se refiere a la legislación ecuatoriana, se establece que ta
autoridad paterna contiene relaciones que tienen un carácter
prevalentemente de derechos no patrimoniales, y así las obligaciones están
referidas a la crianza del hijo y la educación» mientras que entre los dere-
chos de los padres se encuentra la corrección y el castigo. En cambio, la
patria potestad es un conjunto de derechos y deberes de los padres sobre
los hijos no emancipados de índole prevalentemente económica e intrans-
ferible. Entre los derechos encontramos el usufructo del padre sobre los
bienes del hijo, su administración y la representación.
Tal como ya lo hemos señalado, la legislación peruana no hace esta
distinción, sino que al referirse a la patria potestad comprende dentro de
esta institución, como un todo, las dos facetas, esto es la personal y econó-
mica, estableciendo que los padres tienen el deber de cuidar la persona y
los bienes de sus hijos menores. Sobre el particular consideramos acertado
ello, pues una distinción como la que hacen las legislaciones ecuatoriana y
chilena se presta a confusión, y además por que tales legislaciones mantie-
nen aún la diferencia entre los hijos habidos dentro y fuera del matrimo-
nio, a quienes consideran legítimos c ilegítimos, diferencia no sólo en
cuanto al nombre sino también en cuanto a sus derechos, distinción ésta
ya superada en nuestro ordenamiento legal.
Sin embargo merece crítica la forma como el legislador peruano ha
concedido mayor atención al aspecto patrimonial de la parria potestad,
sobreponiéndola a las relaciones de orden personal. Ello no sólo se ve en la
cantidad del articulado para el uno y el otro, sino principalmente en la
-336-
precariedad del trato referido a estas relaciones interpersonales, que mis

adelante desarrollaremos.
A continuación analizaremos por separado las atribuciones de or-
den personal, para luego pasar a las relaciones de orden económico, rela-
ciones éstas que tienen sentido sólo en el caso de que los hijos bajo
patria potestad cuenten con un patrimonio propio.
12.1 Atributos de la patria potestad en el orden personal
El Código Civil en su artículo 423 consignó los atributos de la
patria potestad mencionando, sin separarlos, tanto los derechos y
deberes en el orden personal como en lo económico. Ahora bien,
este artículo ha sido modificado por el artículo 74 del Código de los
Niños y Adolescentes, sin embargo las modificaciones realizadas no
son sustantivas, sino más bien de precisiones, aun cuando habría que
reconocer que este Código consigna el deber de velar por el
desarrollo integral del menor, pero no describe ni detalla en qué
consiste este deber. Se ha señalado que la patria potestad más que
derechos a favor de los padres impone deberes que son de ineludible
cumplimiento, con la finalidad de garantizar el desarrollo de los hi-
jos. Sin embargo esto es una verdad a medias, pues si bien, el
instituto en estudio impone deberes, también concede derechos a los
padres. De allí que la patria potestad sea un conjunto de deberes y
derechos recíprocos entre padres e hijos. Veamos en primer lugar los
deberes de los padres, luego los derechos, y enseguida abordaremos
lo concerniente a los hijos.
Deberes de los padres para con sus hijos

1.- Velar por el desarrollo integral de sus hijos.- Sobre el particular
debemos mencionar que es el Código de los Niños y
adolescentes, en su artículo 74, el que regula este deber, el
mismo que no fue consignado en el Código Civil en el artículo
423, numeral que contiene los atributos de la patria potestad.
En efecto, el artículo 423 del Código Civil ha sido modificado
por el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, por
lo tanto cuando nos referimos a los atributos de la patria
potestad aludimos a este cuerpo legal, por ser el vigente.
-337 -
1
— La Familia en el Código Civil

Peruano — _
Los padres tienen la responsabilidad primaria de asegurar las
normas de vida que garanticen el desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social de sus hijos. Ahora bien, dentro de
esta responsabilidad se ubica el concepto de desarrollo
integral, concepto éste que es tratado en la Convención sobre
los derechos del niño al referirse
a las normas de supervivencia que incluyen niveles de vida adecua-
dos y acceso a servicios médicos; normas referidas al desarrollo que
incluye la educación, acceso a la información, al juego y tiempo
libre, a las actividades culturales, la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión; normas referidas a la protección que abarca
todos los derechos ya mencionados, pero también cubre todas las
formas de explotación y crueldad, y por último normas referidas a
los derechos de participación, que incluyen la libertad de expresar
opiniones y poder manifestarse en cuestiones que afectan la propia
vida.
Por lo tanto, cuando se menciona desarrollo integral, prácticamente

estamos cubriendo todo lo necesario para el menor, tanto en el
aspecto material como moral, pues allí quedan cubiertos, el sustento
diario, la protección, la salud, educación y la formación con ejemplos
de vida. Sin embargo, pese a ello, los legisladores han creído
conveniente, en normas aparte, pormenorizar los deberes de los
padres.
Proveer su sostenimiento y educación.- Deber que se ubica dentro

del concepto del instituto jurídico de los alimentos; sin embargo se
prefiere mencionarlos por separado, y es así que cuando se alude al
sostenimiento, nos estamos refiriendo al sustento diario, a la habita-
ción, a la salud del menor y por cierto a la recreación; ahora bien, en
lo que atañe a la educación, es indudable que son los padres los que
-338-
— La Familia en el Código Civil Peruano
asumen esta responsabilidad educativa que implica transmisión de

valores, formación espiritual y moral, y en cuanto a la transmisión
de cultura y conocimientos, como los padres no necesariamente son
pedagogos o educadores, esta función es encomendada a los centros
educativos, pero ello no implica cesión de parte de los atributos de la
patria potestad, pues como ya se tiene escrito, ésta es intransferible.
Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme

a su vocación y aptitudes.- La tarea educativa debe verse desde dos
planos, una la de formación moral y espiritual, en donde resul-
ta importante el cultivo de la personalidad, la internalización de
valores morales, reglas de conducta y de socialización, todo ello
recae en los padres, y el otro plano se ubica más bien en la
educación escolarizada, en la transmisión de cultura y
conocimientos, esta última es tarea propia de profesores,
pedagogos, educadores y se lleva a cabo en el colegio,
universidad, instituto o ente del saber. Esta última tarea no recae
en el padre, sin embargo es él quien tiene derecho a escoger la
educación y el centro de enseñanza que crea pertinente para su
hijo. Al respecto es ilustrativo el artículo 13 de la Constitución
peruana que a la letra dice: “La educación tiene como finalidad el
desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y
garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el
deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de
educación y de participar en el proceso educativo”.
Parte importante de este deber también lo constituye la capacita-
ción para el trabajo atendiendo a la vocación y aptitudes del me-
nor. El menor debe comprender la importancia y valor del
trabajo, como medio de dignificar a la persona, e instrumento de
atención a la satisfacción de necesidades. En esa medida, resulta
trascendente reconocer este deber de los padres, pues su
cumplimiento posibilitará que el hijo salido a la capacidad se
encontrará en situación de atender a sus propios requerimientos.
Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente.
Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad com-
petente.- Los padres deben observar una vida ejemplar que se tra-
duce en una vida recta, sobre la base del respeto, consideración,
siendo solidarios en los actos de la vida diaria. Si ello es

observado por nuestros hijos, valdrá más que mil palabras sobre
moral o rectitud. En ese sentido se acierta cuando como deber se
impone a los padres educar a sus hijos con el ejemplo. En cuanto
a la corrección moderada debemos entenderla como un derecho
de los padres en circunstancias en que los hijos no obedecen o
respetan su autoridad. Sin embargo, desde ya adelantamos que
esta corrección no
puede comprender el castigo físico, y en atención a ello es qug ^
usa el término moderado como limitante al derecho de
corrección Esta corrección será comentada a propósito de los
derechos de lo* padres en la patria potestad.
5. - Representarlos en los actos de la vida civil mientras no
adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.-
Refiere el Código Civil en su artículo 45 que los representantes
legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos
según las normas referentes a la patria potestad. Pues bien, son
los padres los representantes legales de sus hijos y en atención a
ello los terceros que contraten o reclamen contra éstos tendrán
que hacerlo con los padres. Esta representación viene siendo
limitada a propósito de la aparición del código de los niños y
adolescentes, que ha otorgado capacidad civil a los adolescentes
que desarrollan actividades económicas, a quienes les reconoce
derechos para actuar en nombre propio.
El titular de la patria potestad y en ejercicio de la misma goza de
esta representación legal, por lo tanto quien se vea suspendido en su
ejercicio o se ha producido la extinción de la potestad, no será el
representante legal. Ahora bien, la representación implica relaciones con
terceros, quienes al contratar respecto del patrimonio del menor lo
hacen con sus padres bajo la presunción de que son ellos los legítimos
representantes de sus hijos, sin embargo pudieran estar contratando con
padres que han sido suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, lo
que obviamente acarrearía un contrato ineficaz. En tal mérito se hace
-340-
—— Sociedad Paterno Filial —
necesario, en protección de los intereses de los menores y de los terceros

que contraten con ellos, que la suspensión se inscriba obligatoriamente
en el Registro Personal, lo que no ocurre en el presente a tenor del
artículo 2030, inciso tercero del Código Civil, que al tratar sobre los actos
inscribibles en el registro personal, alude a las sentencias que impongan
inhabilitación, interdicción civil o pérdida de la patria potestad, sin
mencionar a la suspensión e incluso a la desmembración de la patria
potestad por no ejercer la administración de los bienes de sus hijos, sin
embargo ello no es óbice para que se inscríbala suspensión.
Derechos de ios padres
El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes, al
consignar los atributos que confiere la patria potestad a los padres
también nos menciona los derechos que son reconocidos a éstos.
Veamos cuáles son:
a) Tenencia
Refiere el inciso e del citado artículo como atributos de la patria
potestad “ tenerlos en su compañía recurriendo a la autoridad si fuere
necesario para recuperarlos”. Pues bien, este es quizás uno de los
derechos más importantes que confiere esta institución, y que se
traduce en la convivencia de los padres con sus hijos. Esta relación
fáctica que sirve de base para el ejercicio de los demás derechos, y el
cumplimiento de los deberes y que significa la vida en común, el vivir
bajo un mismo techo. Estas relaciones personales entre padres e hijos
constituyen la base para que opere la patria potestad. El Código de los
Niños y Adolescentes equipara la tenencia a la custodia, sin embargo
creemos que ello es un error, pues la tenencia es el atributo, facultad,
derecho de los padres a vivir con el hijo; ahora bien, ya en el ejercicio
del derecho surge el deber de los padres de custodiar a sus hijos, que no
es otra cosa que vigilarlos, cuidarlos, protegerlos. Sobre el particular
hacemos mención igualmente de que hay quienes usan como sinónimos
los términos tenencia y guarda. Ello igualmente es incorrecto, por que
la guarda también constituye un deber, que en este caso obliga a los
padres que ejercen la tenencia a proteger y cuidar a los hijos. Entonces
es de notar que los términos custodia y guarda sí se equiparan, aun
-341 -
cuando el derogado código de los niños y adolescentes empleó el tér-
mino guarda para referirse al tercero que cuidaba del menor abandona-
do. La tenencia es un derecho exclusivo de la patria potestad y no puede
extenderse hacia terceros; ahora bien si fuere el caso de darse la
situación en que los menores no vivan con sus padres y se encuentren
en poder de un tercero, pues bien, este tercero cuidará del menor
provisionalmente en tanto se dilucide su situación, y así estará actuando
como guardador o tutor provisional con los deberes y derechos
específicos de estas instituciones. El precepto también se pone en el caso
de que los menores no se encuentren en poder de los padres sin la
autorización debida, en tal cir
-342-
cunstancia resulta lógico gobernar ello, y parece prudente la

forma como lo ha hecho el legislador, al señalar que los padres pueden
recurrir a la autoridad para recuperarlos, autoridad que podría ser la
Policía Nacional o los juzgados de familia. Pero en este último caso ello
implicaría ya una acción judicial. Sin embargo muchos consideran la
tenencia sólo como derecho de los padres, pero no ven a la tenencia
como un derecho de los niños a vivir con sus padres y a no ser separados
de ellos, a no ser que las circunstancias lo justifiquen. Sobre el particular
el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que
los estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
el interés superior del niño.
El Código de los Niños y Adolescentes regula en el capítulo II
del título I del libro tercero todo lo concerniente a la tenencia de los
hijos respecto de los padres desavenidos que ya no viven juntos, y así
el artículo 81 se pone en el caso de los padres que están separados de
hecho, entonces la tenencia se determinará de común acuerdo entre
ellos, tomando el parecer del hijo. Y de no existir acuerdo, que es lo
más corriente, entonces el juez decidirá teniendo en cuenta lo
siguiente:
1) .- El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien
convivió
mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
2) .- El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.
3) .- Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del
adolescente, debe señalarse un régimen de visitas.
Estos criterios fijados en el artículo 84 del Código de los Niños y
Adolescentes no son de fatal cumplimiento, sino que constituyen
elementos de juicio para resolver una situación, y deben conjugarse
con el interés superior del niño o adolescente, esto es, lo que más
convenga a sus intereses y no tanto a las de los padres. Ahora bien, si
conjugan el uno y el otro ello resultaría lo más aconsejable.

Se señala a los titulares de la acción, que según el numeral 83
es el padre o madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a
su hijo, o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y
tenencia. La demanda deberá ser interpuesta ante el juzgado
especializado de familia acompañando el documento que lo
identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.
Además debe considerarse que la resolución de tenencia no crea
cosa juzgada, ya que puede ser modificada por circunstancias
debidamente comprobadas. Es cierto que el artículo 86 refiere que
la acción puede interponerse cuando hayan transcurrido seis meses
de la resolución originaria, pero se hace la precisión de que puede
ser antes si está en peligro la integridad del niño o del adolescente.
Se ha señalado que a aquel padre o madre que no goce de la
tenencia se le establecerá un régimen de visitas a su favor. Pues
bien, cabe preguntarnos en qué consiste este régimen, cómo se fija,
y en qué casos se establece. Tratemos de responder a todas estas
interrogantes:
Régimen de visitas
Refiere el artículo 422 del Código Civil, que, en todo caso, los
padres tienen el derecho a conservar con los hijos que no estén
bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por
las circunstancias. Este precepto legal es la base del derecho de
visitas que igualmente es regulado por el Código de los Niños y
Adolescentes, que en su artículo 88 señala que los padres que
no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus
hijos. Sobre el particular cabe señalar que el Código de los
niños y adolescentes adolece de un error al pronunciarse sobre
este derecho, pues lo fija para aquellos padres que no ejercen
patria potestad, y ello es cierto en parte, pues, en efecto, los
que no gozan del ejercicio de la patria potestad tienen derecho
al régimen de visitas, pero lo que no dicen es que igualmente
tienen este derecho incluso los padres que ejerciendo patria
potestad no gozan de la tenencia de sus hijos, verbigracia, el
caso de la separación convencional, en que ambos padres
siguen ejerciendo la potestad, pero sólo uno de ellos goza de la

tenencia. Entonces al otro progenitor se le establece un
régimen de visitas; quizás lo
más aconsejable hubiera sido establecer este régimen a favor del padre o
madre que no ejerce la tenencia de su hijo.
En efecto, el padre o madre que no ejerce la tenencia de su hij0

debe tener acceso a éste, con la finalidad de que el menor sufra io
menos posible con la separación legal, divorcio, invalidez de
matrimonio o separación de hecho de sus padres, derecho de
visitas que implica la relación y comunicación con el hijo, de
manera que ni siquiera la culpa en el divorcio podrá ser una razón
suficiente para negar al cónyuge culpable este derecho.
Tradicionalmente a este derecho se le ha llamado derecho de
visita, denominación que no es del todo apropiada, pues la
necesidad de comunicación entre el padre y el hijo implica mucho
más que la simple visita periódica que puede hacer el padre al
menor. Estarían pues incluidos en este derecho, otras
prerrogativas como el derecho a mantener correspondencia con el
menor, la convivencia por lapsos de tiempo, o períodos
vacacionales. El derecho de visita no sólo debe contemplarse como
un derecho del padre, sino también como un deber, y
consecuentemente como un derecho del menor.
En la práctica este derecho se ve plasmado a través del régimen de
visitas, establecido judicialmente o conciliatoriamente, en el que se
fijan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual el padre
o madre que no tiene la tenencia de su hijo pueda comunicarse con
él, y así le permita al menor un desarrollo normal, evitando que
crezcan sin la figura paterna o materna, según sea el caso.
-344
Régimen de visitas según el Código de los Niños y Adolescentes
El artículo 88 establece quePaterno

Sociedad los padres
Filialque no ejerzan la patria po-
testad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán
acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad
del cumplimiento de la obligación alimentaria; sobre el particular
habría que reiterar lo ya señalado, que también es posible el pedido
de régimen de visitas en el caso del padre que ejerciendo patria
potestad no goza de la tenencia del hijo, y, por otro lado, felicitar-
nos de que el legislador se haya puesto en una situación realista al
hacer el distingo sobre el cumplimiento de la obligación
alimentaria, o la imposibilidad de cumplir con este deber, y que en
ambos casos procedería esta acción. Se señala que si alguno de los
padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar del domicilio
o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas
los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos
hermanos, tíos abuelos, sobrinos nietos).
Obsérvese que el régimen de visitas no es un derecho exclusivo de
los padres, y ello nos parece acertado, por cuanto si las circunstan-
cias lo justifican este régimen puede ser establecido a favor de pa-
rientes colaterales hasta el cuarto grado o segundo de afinidad (cu-
ñados), e incluso a terceros cuando el interés superior del niño o
del adolescente así lo justifique, tal como lo dispone el artículo 90
del Código de los Niños y Adolescentes.
Este régimen puede ser acordado voluntariamente por los padres, y
si hay discordia sobre ello, entonces el padre o madre que haya sido
impedido, o limitado en el ejercicio del derecho de visitar a su hijo,
podrá interponer la demanda correspondiente, acompañando la
partida de nacimiento que acredite su entroncamiento.
El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente
dará lugar a los apremios de ley (multas), y, en caso de resistencia,
podrá originar la variación de la tenencia tal como lo dispone el
artículo 91 de este cuerpo de leyes.
b) Corrección moderada
Señala el artículo 74 en su inciso d del Código de los Niños y Ado-
lescentes que los padres tienen el deber de darles a sus hijos buenos ejem-
-345-
plos de vida, y a continuación establece como derecho de los padres, la

corrección moderada, y que cuando su acción no bastare podrán recurrir a
la autoridad competente. Este derecho de corrección nos lleva a plan-
tearnos Ja pregunta si dentro de la corrección se encuentra el castigo, tal
-346
requieren contar con autoridad, y esta autoridad entraña que los
hijos deban obediencia, pues si ello no fuera, las órdenes, directivas, que
impartan los padres en beneficio de sus propios hijos, quedarían
simplemente sin cumplirse, por ello la obediencia, y el respeto son
necesarios dentro de la patria potestad.
Derechos de los hijos
Sin perjuicio de los derechos sagrados que tienen a ser alimentados,
educados y protegidos, la ley peruana consigna derechos específicos de los
menores bajo patria potestad. Veamos cuáles son éstos y cómo han sido
complementados por el Código de los niños y adolescentes.
a. - Los menores con discernimiento pueden aceptar donaciones, he-
rencias, legados sin carga, esto es, liberalidades que no significan
contraprestación por parte de los menores. Estos beneficios puros
y simples pueden ser aceptados por los menores sin necesidad de
que intervengan sus padres para prestar autorización. Sin embargo
habría que preguntar quiénes son estos menores que tienen
discernimiento. Sobre el particular, el término discernimiento
significa separar, diferenciar, y alude a la capacidad de las personas
de conocer con el pensamiento y principalmente a diferenciar lo
bueno de lo malo, lo útil de lo inútil, lo conveniente de lo
inconveniente, y si ello se da en un menor entonces éste podrá
aceptar esas liberalidades sin recurrir a sus padres. También se
señala que pueden ejercer derechos estrictamente personales, y en
este sentido la norma alude al derecho del menor que tenga por lo
menos 14 años, a fin de que pueda reconocer a su hijo sin la
intervención de su padre, tal como lo estipula el artículo 393 del
Código Civil, modificado por la ley 27201.
b. - Facultad para trabajar.- El artículo 457 del Código Civil señala que
el menor que tenga discernimiento puede ser autorizado por sus
padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio.
Sobre el particular habría que estar a la norma del Código de los
Niños y Adolescentes que en el artículo 51 nos señala las edades
mínimas para el trabajo, y así 15 años para labores agrícolas no
industriales, 16 para labores industriales, comerciales o mineras, y
17 para labores de pesca industrial, y para el caso de las demis
-348-
modalidades de trabajo se señala 14 años, presumiéndose que los

adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para
trabajar cuando habiten con ellos. Sobre este tema, también habría
que mencionar el artículo 65 del Código de los Niños y Adolescen-
tes, que otorga capacidad a los adolescentes trabajadores, para re-
clamar sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente,
el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su
actividad económica.
c. - Facultad para obligarse o renunciar derechos.- Refiere el artículo

456 del Código Civil que el menor que tenga por lo menos 16 años
puede contraer obligaciones o renunciar derechos, siempre y
cuando sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa
o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
12.2 Atributos de la patria potestad en el orden económico

Los menores con patrimonio propio no pueden estar al frente de los
mismos en razón de su incapacidad, en tal mérito requieren de otras
personas que cuiden este patrimonio, y es por ello que la patria potestad
impone a los padres el deber de cuidar la persona y bienes de sus hijos.
Pues bien, los atributos que confiere la patria potestad en el orden patri-
monial se refieren a la administración, el usufructo y la disposición. En
tal sentido analicemos por separado cada uno de estos atributos.
Administración
Administrar significa el gobierno de intereses ajenos, cuidar un pa-
trimonio; el término administración en el Derecho Familiar no es igual al
que se emplea en economía. En el Derecho de Familia, a la luz de la
normatividad vigente, administrar significa proteger, cuidar, velar por el
patrimonio del menor, hacerlo producir sin desprenderse del mismo. Por
lo tanto, no está dentro del concepto de administración el gravamen ni
-349 i
Cese temporal de la patria potestad en el Código de los Niños y
Adolescentes
La suspensión
Como ya se ha señalado, las causales que dan lugar al cese temporal

se han refundido en un solo artículo, el mismo que está denominado como
suspensión, habiéndose eliminado la pérdida como cese temporal, y priva-
ción, por lo tanto cuando nos referimos al desplazamiento del ejercicio de la
patria potestad por un determinado tiempo, aludimos a la suspensión. Ahora
bien, no todas las causales que daban lugar al cese temporal de la patria
potestad y que fueron regulados en el Código Civil de 1984, han sido
recogidas en el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes.
“ La Familia en el Código Civil Peruano * — — »
Por ejemplo, el impedimento de hecho para ejercer la patria potestad

que daba lugar a la suspensión no se ha incorporado, lo que nos parece
un error, así mismo en lo que se refiere a la pérdida de la patria
potestad no se ha recogido la causal de la condena a pena que la
produzca, y ello por la variación del sistema de penas, pero
principalmente porque en el Código de los niños y adolescentes la
pérdida está referida a la extinción de la patria potestad, denominación
ésta con la que comulgamos.
Refiere el artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes
que la patria potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas
de naturaleza civil.- Sobre el particular debemos decir, en
primer lugar, que en este caso la suspensión procede en forma
inmediata al expedirse la resolución judicial de interdicción, sin
que sea necesario un nuevo proceso judicial de suspensión de
patria potestad; así mismo que se explica la causal en cuanto que
la interdicción entraña la incapacidad de ejercicio de la persona,
por lo tanto sería ilógico que un incapaz (padre o madre) cuide a
otro incapaz (hijo), por ello la suspensión en tanto dure la
interdicción. Sin embargo es bueno preguntarse qué causales
son las que debemos considerar para la declaración de
interdicción. Sobre el particular diremos que no quedan dudas
de que éstas serán las referidas a las incapacidades absolutas
consignadas en el artículo 43 del Código Civil. Ahora bien,
¿también deberían considerarse las incapacidades relativas de
las que trata el artículo 44 del Código Civil?. Sobre el tema en
mención se hace necesario hacer un análisis de estas causales.
Pues bien, la interdicción referida a los retardados mentales, los
que adolecen de deterioro mental que les impida expresar su
libre voluntad, los ebrios habituales y los toxicómanos, sí
creemos que debe traer aparejada la suspensión de la patria
potestad, porque en todos ellos se nota disminución de
facultades, o quizás pérdida de las mismas, y por lo tanto sin las
-372-
condiciones necesarias e indispensables para velar por el

desarrollo integral del menor; sin embargo la interdicción
derivada de la prodigalidad y mala gestión, no nos parece que
debe conducir a la suspensión, pues en ambos casos son causas de
naturaleza económica las que llevan a la interdicción. Por lo tanto,
a lo más a estos interdictos debería quitársele la facultad de admi-
nistración de los bienes de sus hijos (desmembración), pero no to-
das las facultades, dentro de las cuales principalmente se cuentan
las de orden personal, tan necesarias en hijos menores a quienes se
nene que cuidar.
Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.- En

este caso igualmente no es necesario proceso judicial específico de
suspensión, sino que basta la resolución que declara judicialmente
la ausencia. Como sabemos la ausencia es una situación de derecho
que descansa en una situación de hecho, y que lo constituye la des-
aparición de la persona, que tiene un domicilio conocido, pero que
no es habido, por lo tanto tal desaparición crea incertidumbre jurí-
dica, la misma que no puede ser indefinida, y es así que el legisla-
dor, en el artículo 49 del Código Civil, establece un plazo, que en
este caso es de dos años de desaparición, para que cualquiera que
tenga legítimo interés pida la declaración de ausencia. Al declararse
la ausencia debe proceder en forma inmediata la suspensión de la
patria potestad, por cuanto el padre o madre que debe estar al lado
del hijo para cuidarlo, protegerlo, asistirlo y en general velar por él,
no lo está. En otras palabras, en los hechos no se está ejerciendo
patria potestad, y lo que hace el legislador es regularizar esta
situación vía la declaración de ausencia.
Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan.- La

patria potestad impone a los padres velar por el desarrollo integral del
menor, y de aquí se deriva que los progenitores deban predicar con su
propia conducta, ejemplos de vida que vayan formando al menor,
-373 -
La Familia en d Código Ovil Peruano
haciéndolos responsables para que mañana más tarde puedan ser

útiles no sólo a sí mismos sino igualmente a la sociedad, como
ciudadanos respetados y respetables, conscientes de sus deberes, con
una rectitud en su accionar, y todo ello como producto de las
enseñanzas de los padres. Ahora bien, si los padres, en vez de asu-
mír estos deberes de formación, hacen codo lo contrario,
dándoles malos ejemplos que lleven a los menores, en actos de
imitación, a seguir una vida irregular y al margen de las
normas de conducta y sana convivencia, o que los padres den
órdenes o consejos dirigidos a la realización de inconductas
por parte de los menores, entonces la patria potestad no está
cumpliendo su cometido, sino todo lo contrarío, su ejercido
está siendo perjudicial para los intereses de los menores, pues
d cuidado de la persona de que habla el Código no se está
cumpliendo, y en esa situación debe haber una acción
inmediata para que el menor no siga bajo la potestad del padre
pues se está perjudicando, y esta acción toma el nombre de
suspensión de patria potestad, por la que se desplaza al
progenitor de todas las facultades inherentes a la institución.
La causal que da lugar a esta suspensión sí debe ser materia de
probanza, y ello dentro de un proceso que toma el nombre de
proceso único, tal como lo señala el artículo 160 de este cuerpo
de leyes, siendo competente para conocer el juicio el Juez
especializado de Familia.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.- Un
deber de cuidado de la persona del menor es el que
principalmente caracteriza a la patria potestad, y por ello uno
de los atributos importantes de la potestad es la tenencia, que
significa convivencia con el menor, tenencia ésta que resulta
indispensable para realizar los atributos de la institución
-374 -
familiar. Ahora bien, si el padre o madre, desconociendo ello,
no sólo no está pendiente de su hijo, sino que por el contrarío
voluntaría o desidiosamente permite la vagancia del menor,
desconociendo en la mayoría de ios casos el lugar o lugares
donde pueda estar, y con quienes se reúne, sin importarle el
riesgo de las malas juntas, o el que esté incriminado en algún
hecho ¡licito, entonces esc padre o madre no está cumpliendo
las responsabilidades que impone la patria potestad y se hace
urgente sacarlo, desplazarlo del ejercicio de la institución. Con
el mismo criterio, y quizás considerando la mayor gravedad de
la falta, también se suspende la patria potestad cuando el padre
o madre dedica al menor
a la mendicidad, y consideramos de mayor gravedad esta falta, por
cuanto en muchos casos se utiliza al hijo para obtener recursos
que luego son destinados al vicio. En otras palabras, la dedicación
a la mendicidad implica dos faltas: la primera, el incumplimiento
del deber de cuidado del menor, y, en segundo lugar, el lucrar con
el menor, a quien se usa para conseguir dinero fácil. Sin embargo
se debe tener cuidado en algunos casos en que, por problemas de
orden económico, toda la familia se encuentra en graves dificulta-
des y sin tener recursos para sobrevivir, y en esta situación, tanto
el padre como la madre e hijos se dedican a mendigar a fin de
obtener el dinero que emplearán para vivir. En esta situación no
creemos que estemos ante la causal comentada para que proceda
la suspensión. En conclusión, lo que calificará la (alta como tal es
el designio del padre o madre de aprovecharse del hijo para
obtener dinero, esto es, lucrar con el hijo.
e) Por maltratarlos física o mentalmente.- Se observa en esta causal un

desprecio por la vida del hijo, lo que obviamente resulta
totalmente reprobable y sancionable en personas que están
llamadas a proteger a su prole, asistirla, cuidarla, socorrerla, sin
embargo le infieren lesiones, agravios, maltratos no sólo físicos
sino también psicológicos que van dejando una huella que es
difícil de superar. Y quizás la inestabilidad emocional del menor,
producto de esos maltratos, vaya convirtiéndose en enfermedades
-375 -
La Familia en d Código Ovil Peruano
psíquicas que se tornan irreversibles. Son éstas las razones por las
que el maltrato se ha considerado como una causal de suspensión
de patria potestad, respecto del padre o madre que maltrata al
hijo.
^ Por negarse a proporcionarles alimentos.- Los alimentos deben en-

tenderse como lo necesario para cubrir el sustento, habitación,
vestido, asistencia médica, educación y recreación del menor. La
negativa a proporcionar alimentos debe igualmente entenderse
como injustificada, por cuanto hay casos en los que el obligado no
da alimentos no porque no quiere sino porque no puede, ya que
igualmente él está en estado de necesidad por carecer de recursos
pro-
pios. Tan cierto es esto, que el mismo Código de los Niños y Adoles-
centes, a propósito del régimen de visitas ha aclarado en el artículo 88
que los padres que no tienen al hijo consigo tienen derecho a visitarlo
para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Pues bien,
tratándose de padres que teniendo recursos se niegan a alimentar al hijo,
es lógico que reciban una sanción, y en este caso es la suspensión de la
patria potestad, sin perjuicio de que sigan obligados y ser pasibles de ser
demandados o denunciados penalmente por este incumplimiento. Sin
embargo debemos ser prudentes con esta causal en atención a que en
muchos casos, tratando de configurar la causal, se promueven procesos
de alimentos que, a no dudar, nuestros jueces amparan; y así tener la
prueba para solicitar la suspensión. Sobre el particular, y tratándose de
uno de los atributos de la patria potestad como es la tenencia, es
significativo lo que dice el artículo 97 del Código de los Niños y
Adolescentes: “El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso
posterior de tenencia salvo causa justificada”. Ojalá que los jueces no
apliquen al pie de la letra esta norma, y sobre todo con criterio amplio,
poniendo por delante el interés superior del niño y adolescente,
resuelvan con justicia los casos de tenencia.
Por separación o divorcio de los padres, o por invalidación del ma-
trimonio de conformidad con lo dispuesto por los artículos 282 y 340 del
-376 -
Código Civil.- Cuando los padres ya no van a vivir juntos, se hace

necesario un pronunciamiento sobre la situación de los hijos respecto de
sus padres desavenidos. Si se ha producido la separación legal, o lo que es
peor el divorcio y ambos por causal, el artículo 340 del Código Civil
establece criterios para que el juez decida respecto del ejercicio de la
patria potestad a favor de uno o del otro, criterios tales como la inocencia
o, si ambos son culpables, la edad del menor, el sexo, la convivencia
precedente. Al decidir el juez que el hijo se confíe al padre o madre,
significa que está concediendo la patria potestad a él o a ella, y a quien no
se le confía
queda en suspenso en dicho ejercicio. También se regula el caso
de la invalidez del matrimonio, y los efectos del matrimonio
putativo, esto es proteger a aquel que actuó de buena fe; en este
caso la patria potestad la ejercerá aquel que actuó de buena fe y el
otro quedará en suspenso, todo ello en aplicación estricta de los
artículos 282 y 284 del Código Civil. Esta causal que conduce a la
suspensión guarda igualmente concordancia con el artículo 420
del Código Civil, que a la letra dice: “En caso de separación de
cuerpos, de divorcio o de invalidación de matrimonio, la patria
potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El
otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio».
Sin embargo, caso diferente es cuando estamos ante una separa-

ción convencional, en la que los padres libremente han
establecido el régimen de patria potestad. Pues bien, en este caso
no opera la suspensión, tal como claramente lo menciona el
artículo 76 del Código de los Niños y Adolescentes, ya que ambos
siguen ejerciendo la patria potestad y el acuerdo gira sólo sobre la
tenencia y el régimen de visitas a favor de quien no va a gozar de
la tenencia. Se entiende la norma, pues en este caso no
sancionamos a nadie, no hay cónyuge culpable, y ambos libre y
voluntariamente, y conociendo sus posibilidades y limitaciones,
deciden quién va convivir con el hijo, por ello el acuerdo es
aceptado por el juez, salvo que tal acuerdo lesione los intereses
del menor.
Con referencia a la aplicación de los artículos 340 y 420 del Códi-

go Civil sobre suspensión de patria potestad, hemos dejado establecido
nuestra disconformidad con las citadas normas al analizar los casos de
ejercicio de patria potestad.
Suspensión de la patria potestad respecto de los dos padres

Cuando uno de los padres incurre en alguna causal de suspensión,
entonces el otro ejercerá en exclusividad el ejercicio de la patria
potestad, en tanto que el otro cónyuge quedará suspendido. Sin embargo
puede acontecer que los dos padres hallan incurrido en causal de
suspensión y, por ende, hayan cesado temporalmente en el ejercicio de
la patria potestad. Pues bien, en esa circunstancia el menor será cuidado
por un tercero, quien toma el nombre de tutor. La tutela es una
institución familiar supletoria de la patria potestad, entra en defecto de
ésta, y cuida la persona y bienes del menor que no está bajo la patria
potestad de sus padres.
A diferencia de la patria potestad que es una institución natural,
la tutela como institución social que es, ha sido creada por los hombres
basándose en un deber de solidaridad social a fin de proteger a los
menores cuyos padres no ejercen patria potestad. En capítulo aparte se
desarrolla el estudio de la tutela.
Subsistencia de los deberes de los padres para con sus hijos

El artículo 470 del Código Civil señalaba que la pérdida, priva-
ción, limitación o suspensión de la patria potestad no alteraban los debe-
res de los padres con los hijos, y con ello nos estaba recordando que el
cese temporal, como eran los casos de privación, pérdida, y suspensión
(recorte de todos los atributos de la institución), a los que se sumaba la
limitación judicial que comprendía el recorte de ciertas facultades, o de
alguno de ellos, de ninguna manera implicaba la exoneración de los
deberes propios que impone la patria potestad, deberes que se mantenían
incólumes. Esto resulta lógico, pues la patria potestad existe en función
de cubrir intereses de los hijos incapaces, y para ello debemos tender al
cumplimiento de estos deberes, y no a dar licencia para el
incumplimiento de los mismos. Ahora bien, como ya sabemos el Código
de los Niños-y Adolescentes ha refundido en una sola figura las

diferentes formas de cese temporal que traía el Código Civil de 1984 en
su versión original, por lo tanto ya no existen como cese temporal, la
pérdida, ni la privación, sino tan sólo la suspensión. Por otro lado, la
figura de la limitación judicial regulada en el artículo 464 del Código
Civil y que textualmente decía: “Cuando la conducta de los padres no
bastare para declarar la privación o producir la pérdida de la patria
potestad, el juez puede limitar ésta hasta donde lo exija el interés de los
hijos"fue derogada según la primera disposición final del decreto ley
26102 conocido como Código de los Niños y Adolescentes, y la
derogación tuvo sentido y lógica pues la misma norma de limitación en
su redacción era confusa, y porque en la práctica no tuvo mayor
aceptación.
En consecuencia, el cese temporal del ejercicio de la patria potes-
tad, a lo que debemos sumar el no gozar de la tenencia del hijo, no
exonera al padre o madre de seguir cumpliendo con los deberes propios
de la patria potestad como ya hemos analizado, y en particular con el
deber alimentario, tal como expresamente lo consigna el Código de los
Niños y Adolescentes, Ley 27337 en su artículo 94 ubicado en el
capítulo sobre alimentos, y que textualmente dice: “La obligación
alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la
patria potestad”, por lo tanto estas obligaciones continúan no sólo en el
caso del cese temporal, sino también en el cese definitivo de la patria
potestad, y todo ello en razón de no perjudicar los intereses de los hijos,
y porque la calidad de padre y sus deberes que entraña no pueden
desaparecer por el hecho de que ellos no ejerzan la patria potestad
Restitución de la patria potestad

En tanto que la suspensión constituye un cese temporal del ejerci-
cio de la patria potestad, cabe que el padre o madre que se encuentra
suspendido en la patria potestad solicite la restitución, obviamente,
cuando hayan desaparecido las causales que la provocaron. Ahora bien,
ha habido aquí una modificación del código de los niños y adolescentes
con respecto a cómo reguló el Código Civil de 1984 la restitución. En
efecto, el artículo 471 señala que los padres a los cuales se les ha privado
de la patria potestad o limitado en su ejercicio, pueden pedir su

restitución cuando cesen las causas que la determinaron. La acción sólo
puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia
correspondiente, y el juez restituirá la patria potestad, total o
parcialmente, según convenga al interés del menor. Sobre el particular
debemos recordar que el cese temporal se manifestaba a través de la
privación, pérdida y suspensión, y que la privación era dada a través de
sentencia judicial, por lo tanto el legislador concedía el pedido de
restitución sólo cuando habían transcurrido tres años desde la sentencia
de privación, período éste en el cual se observaba la conducta del
suspendido para comprobar su corrección, y de allí la facultad otorgada
al juez para, ante una solicitud de restitución, conceder o no la patria
potestad, y si la concedía, podía ser todas las facultades o sólo algunas.
En cambio cuando se trataba de pérdida o suspensión no se señaló plazo
alguno, y ello en el entendido de que, tratándose de la suspensión no
eran inconductas las que llevaba al cese sino hechos no imputables a los
padres, y por ello al cesar estos hechos debía restituirse la potestad, y en
cuanto a la pérdida, se entendía que cuando el condenado había cumpli-
do su condena, entonces debía restituírsele la potestad, salvo que el juez
decidiera lo contrario.
El Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 78, que ha
modificado tácitamente al artículo 471 del Código Civil, refiere que los
padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad
podrán pedir su restitución cuando cese la causal que la motiva, esto es,
ya no se señala plazo alguno, sin embargo queda a criterio del juzgado
evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad en razón
del principio del interés superior del niño y adolescente.
Cese definitivo de la patria potestad

Equivale a perder la titularidad de la patria potestad, en conse-
cuencia el padre o madre o los dos ya no volverán a ejercer ésta. La
terminación o acabamiento definitivo de la patria potestad con el Código
Civil de 1984 en su versión original se producía por causas no imputables
a los padres, sino a la desaparición de las razones que justificaban la
existencia de la institución, tales como la muerte del hijo, o la cesación de
su incapacidad o muerte de los dos padres. Esta cesación siempre estaba

referida a los dos padres, pues en el caso de que uno de los padres, por
ejemplo» falleciera, no se estimaba acabada la patria potestad, pues ésta
era ejercida en exclusividad por el padre o madre sobreviviente, sin
embargo el código de los niños y adolescentes se pone en los supuestos
contemplados porc Código Civil, pero también consigna otros referidos a
serias y gravcS
inconductas reiterativas del padre o madre, así mismo el cese definitivo

puede estar referido a uno solo de los padres o los dos.
Término definitivo de la patria potestad en el Código Civil de
1984
El artículo 461 establece que la patria potestad se acaba por la
muerte de los padres o del hijo. Sobre el particular no ofrece ninguna
duda esta causal, en razón de que si los padres han fallecido y la patria
potestad es una institución exclusiva de los padres, entonces tenemos
que concluir que al no existir padres ya no existe patria potestad. Así
mismo si la patria potestad está en función a cuidar a un hijo menor de
edad que se encuentra en estado de necesidad natural, entonces el
deceso del hijo torna a la institución en inútil e innecesaria. También se
señala que la patria potestad se acaba por cesar la incapacidad del hijo
conforme al artículo 46 del Código Civil; en efecto, este artículo
establece las formas como un menor de edad sale a la capacidad sin
haber llegado a la mayoría de edad, y estas formas son: Por el
matrimonio, o por tener título que lo habilite para ejercer una
profesión, industria u oficio. Pues bien, en estos casos el menor se
convierte en capaz, y en plenitud de derechos civiles, por lo tanto la
patria potestad no le alcanza, pues ésta sólo tiene sentido cuando se está
al frente de un menor incapaz. Y por último señala que la patria
potestad se acaba cuando el hijo cumple 18 años, en ese caso habrá
salido a la capacidad, y por lo tanto la patria potestad ya no tendrá
sentido.
Extinción o pérdida de la patria potestad según el Código de los
Niños y Adolescentes
Una primera observación que hacemos es que este cuerpo de leyes
identifica la extinción con la pérdida de la patria potestad, y ello nos
parece bien, en razón de que el término pérdida trasunta un no retorno,
un cese definitivo, y es esta la razón que nos llevó a criticar al Código
Civil de 1984, que utilizaba el término pérdida para describir una de las
formas de cese temporal del ejercicio de la patria potestad. Otra
observación está referida a que no sólo se regula dentro de esta
extinción causales que hacen inútil e innecesaria a la institución, sino
-381 -
también causales referidas a inconductas del padre o madre, y que hace
aconsejable que éste no vuelva a ejercer nunca más la patria potestad.
Analicemos por separado el artículo 77 del Código de los Niños y
Adolescentes.
a) Por muerte de los padres o del hijo.- Se repite la causal del Código
Civil y que ya ha sido explicado, a lo que sólo habría que agregar
que ante estos hechos naturales la institución familiar pierde su
razón de ser, pues en el caso de la muerte del hijo, desaparece el
fin último de la institución, como es el de velar por el desarrollo
integral del menor, y en lo que respecta a la muerte de los padres,
si bien es cierto que aún existe un menor por velar, también lo es
que quienes deben cuidarlo han perecido, y por ello se da pase a
otra institución familiar parecida a la patria potestad pero no igual
a ella, como es la tutela.
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.- Otra causal
del código que se repite, y que significa que el hijo al cumplir 18
años de edad sale a la capacidad, y por lo tanto en aptitud natural
y legal de cuidarse solo, tanto en lo personal como en lo
económico, y en esa circunstancia ya no tiene sentido la existencia
de la patria potestad, que precisamente está dirigida a cuidar a un
ser incapaz de valerse por sí mismo, a un menor que se encuentra
en estado de insuficiencia natural, circunstancias éstas que ya no
se dan, al menos a la luz de la legislación, en la persona que ha
cumplido 18 años.
c) Por declaración judicial de abandono.- Causal nueva y que está
referida a la situación particular del menor que por diversas moti-
vos no goza de la protección ni amparo de sus padres, y por lo
tanto, al no cumplirse los fines de la patria potestad, deberá ésta
extinguirse, con lo cual se posibilita que el menor ingrese a una
familia sustituta. Sobre el particular recordemos lo que nos señala
precisamente el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo
8; en efecto, este precepto refiere que el niño y el adolescente que
carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente
familiar adecuado, y no podrán ser separados de su familia sino
por
-382 -
circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finali-

dad de protegerlo.
El artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes enumera los
casos en los que el juez especializado podrá declarar el estado de
abandono, y estos son:
Que sea expósito, esto es, el menor no conoce a sus padres, ni por
cierto a ningún familiar, pues su condición de abandonado en la vía
pública, o en un orfanato, o en la puerta de un convento, o casa
particular, sin ninguna seña o referencia con sus padres biológicos,
los convierte en menores en circunstancias especialmente difíciles,
respecto de las cuales se tienen que tomar medidas de protección, y
la declaración de abandono es una de ellas, pues permitirá que este
menor se encuentre en aptitud, por ejemplo, de ser adoptado.
Que carezca en forma definitiva de las personas que conforme a ley
le proporcionen el cuidado personal de crianza, educación, o si las
hubiera, incumplan las obligaciones o deberes correspondientes, o
carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para ase-
gurar la correcta formación. Es evidente que las normas referidas al
menor deben orientarse por lo que más convenga a sus intereses,
siendo el norte de ellas el interés superior del niño o adolescente;
pues bien, si ello es así entonces tenemos que convenir en que esta
causal está plenamente justificada, pues, en el primer caso, los pa-
dres llamados a cuidar al hijo no lo están, e incluso tampoco están
otros parientes que en defecto de los padres deberían asumir este
encargo; y en el segundo supuesto de este inciso, no bastaría la pre-
sencia física de estos familiares, pues en los hechos no estarían cum-
pliendo los deberes inherentes a la patria potestad, o sus propias
inconductas o problemas de salud mental no garantizan el cuidado
del menor, sino todo lo contrario.
Que son objeto de maltratos por quienes están obligados a prote-
gerlos o permitir que otros lo hicieran. Sobre el particular, una me-

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Título Tercero

sus hijos; pues bien, en ello se centra la institución de la patria

hacia Dios y a los hombres que favorezca la educación íntegra,

las posibilidades de cada uno al sostén y bienestar común.

A su vez los hermanos Mazeaud nos dicen: “La patria potestad

familiar coexisten derechos y deberes, con la nota generalmente de

2. Fundamento de la patria potestad

como situación de hecho natural y social con una fuerte legitimidad

igualmente es derecho, de asistirlos, de alimentarlos, socorrerlos, de

3. Origen histórico de la patria potestad

3.1 Sociedad romana

jefe, se le llamó Patria Potestad.

oposición a que sus hijos contrajeran matrimonio, y de elegir esposas

militar, respecto a esos bienes el hijo militar tuvo el disfrute y el

3.2 Presencia del Cristianismo

3.3 Derecho germánico

3.4 Derecho español

3.5 Derecho peruano

familia actuaba como una empresa de trabajo, y en ese objetivo la

quienes el amo o el patrón era el dueño de sus vidas, así como el

4. Signos distintivos de la patria potestad

Es una institución del derecho de familia, al darse entre

4.1 Institución del Derecho de familia

4.2 Derechos y deberes de los padres

superada, ya no se concibe como la autoridad omnipotente del padre

tes, los de sustento, el de cuidado, la dirección del proceso

4.3 Derechos y deberes de los hijos

sujeto de derecho y persona; sobre el particular Fernández Sessarego

4.4 Institución de orden natural

4.5 Patria potestad cautela intereses de los hijos

institución eminentemente protectora, defensora de los derechos de

5. Naturaleza jurídica de la patria potestad

un derecho subjetivo, mediante este derecho subjetivo hay un poder, una

6. Características de la patria potestad

6.1 Institución exclusiva de los padres

6.2 Derecho personalísimo

padres este derecho, como progenitores de sus hijos, y su

6.3 Derecho inalterable, intransmisible e irrenunciable

6.4 Sus normas son de orden público

6.6 Rango constitucional

7. Antecedentes de la patria potestad en el Código Civil

7.1 Código Civil de 1852

con las partidas parroquiales, el matrimonio, bajo la forma canónica

7.2 Código Civil de 1936

representación y administración y usufructo de bienes. En lo que

9. Contexto en el cual se da la patria potestad: La familia

La familia, a decir de Aristóteles, era la convivencia querida

declarativa han recogido las diversas constituciones que ha tenido la

10. Patria potestad en la Constitución de 1993

el caso, también el material.

11. Ejercicio de la patria potestad

11.1 Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos

separación sin explicitar el motivo de ella, los cónyuges deben

>) Divorcio.- El comentario realizado en el caso de la separación legal

í Invalidez del matrimonio.- Sea por nulidad o anulabilidad del ma-

trimonio, el juez, al pronunciarse en la sentencia, deberá

buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divor-

11,2 Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos extramatri

Código Civil refiere que si ambos padres han reconocido al hijo, el

cuenta por el juez, a fin de no producir un cambio brusco en el

113 Ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos

argentino, pero no en el peruano por considerarse innecesario, en

12. Contenido de la patria potestad

— La Familia en el Código Civil