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La norma tiene como fuentes directas los artículos 414 del Proyecto de Código Penal peruano de
1991,388 del Proyecto de 1996,393 del Proyecto de 1984 y 357 del Código Penal derogado de
1924. Asimismo, debe tomarse como un antecedente legislativo el artículo 172 del viejo Código
Penal de 1863.
En la legislación comparada, casi todos los códigos penales del mundo contemplan esta vieja
figura penal, como es el caso de los artículos 271 del Código Penal argentino, 373 del Código
Penal de Nicaragua, 251 del novísimo Código Penal de Venezuela, 176 del Código Penal de
Bolivia, 314 del Código Penal de El Salvador, 370 del Código Penal de Portugal, 351 del Código
Penal de Costa Rica, 467 del Código Penal español, 196 del Código Penal de Uruguay, 279 del
Código Penal de Ecuador, 306 del Código Penal de Paraguay, entre otros.
Artículo 172.- "Cometen también prevaricato, los abogados y procuradores que defienden o
doscientos pesos".
Artículo 357.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la parte contraria, o que
sirviese por sus consejos, o su asistencia a partes que tengan intereses opuestos, o que de otra
manera perjudicase intencionalmente la causa que defiende o representa, será reprimido con
multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días de inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 Y
En caso de representar al Estado, la pena será de prisión entre dos y cinco años y el doble de la
Artículo 393.- "El abogado o mandatario judicial que se coludiera con la parte contraria o que
sirviese por sus consejos o su asistencia a partes que tengan intereses opuestos, o que de otra
manera perjudicase intencionalmente la causa que defiende, será reprimido con prisión no mayor
de dos años o multa de la renta de sesenta a ciento ochenta días o con ambas penas e
inhabilitación, conforme a los incisos 1, 3 y 6, del artículo 26, por no menos de tres años".
Artículo 388.- "El abogado o mandatario judicial que, después de haber asistido o representado a
representación de la parte contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de
En la evolución del tipo esta vieja figura no ha sufrido variación sustancial; sin embargo, en la
redacción del tipo al prever que se hace extensiva a los abogados y mandatarios judiciales, ha
traído como consecuencia un serio problema de interpretación. Así, por ejemplo, el artículo 172
del Código Penal peruano de 1863 contempla de manera expresa los supuestos que el legislador
penalizó:
El artículo 357 del Código Penal derogado de 1924, aun cuando su redacción difería del artículo
172 del Código Penal de 1863, incidía básicamente en la representación o defensa simultánea sin
dejar de admitir el otro supuesto que se traduce en la acción dolosa después de patrocinar o
representar a una parte, defiende o representa a la contraria en un mismo proceso, entre otras
formas. Ello se desprende de la frase "o que de otra manera perjudicase intencionalmente la
causa que defiende o represente". Utilizada por el legislador en la configuración del tipo descrito
Sin embargo, a partir del artículo 393 del proyecto de 1986 y el artículo 388 del proyecto de
1991, fuentes directas del artículo 421 del nuevo Código Penal, la configuración y redacción del
injusto penal sufren una variación que da origen a criterios dispares sobre cuáles son los
El tipo descrito en el artículo 421 del Código Penal tiene una construcción jurídica algo
caprichosa o irregular, lo que nos permite suponer que literalmente el tipo admite una conducta
material que el legislador quiso reprimir: la acción del agente que después de patrocinar o
contemplaron y reprimían el artículo 172 del Código de 1863 y el artículo 357 del Código Penal
derogado de 1924; es decir, la conducta del agente que se traduce en la defensa o representación
porque la representación simultánea tiene un contenido mayor de injusto penal en relación con el
primero. Nótese que en el primer supuesto el abogado o mandatario ha roto o puesto fin a su
proceso. El agente encuentra una explicación cuando no una justificación de no deberle fidelidad
a su ex cliente por equis motivos; pero la que resulta injustificante en sí misma es la defensa
Una de las razones que fundamenta la incriminación del injusto hay que buscarla en la relevancia
que ostentan los abogados y mandatarios judiciales, en la naturaleza sustantiva del proceso en el
cuyo fin es la resolución de conflictos sociales conforme o adecuado a Derecho; de manera que
al abogado y al mandatario les son exigibles una serie de deberes de fidelidad y lealtad a los fines
del proceso, constituyendo la doble representación o defensa más perjudicial a todos los
principios.
¿Qué razones o criterios habría considerado el legislador peruano para despenalizar este último
supuesto?
De manera que la norma penal no debe interpretarse literalmente como 10 sugiere Frisando
reprimir. Sugerimos modificar el artículo 421 del Código Penal en cuanto a su redacción, y bien
puede tomarse como ejemplo el artículo 172 del viejo Código Penal peruano de 1863 que a
pesar de la sencillez en su redacción expresa muy bien los supuestos que admite el tipo. Todos
dirección. Por ejemplo el artículo 251 del Código Penal de Venezuela del 2000, artículo 373 del
Código Penal de Nicaragua, artículo 445 del Código Penal colombiano del 2000, artículo 370 del
Código Portugués de 1994, artículo 314 del Código Penal de El Salvador de 1997, entre otros.
Esta interpretación sugerida está considerada en las decisiones jurisprudenciales, como es el caso
de la Consulta N° 2689-96 Sala Penal que proviene de la Corte Superior del Callao; el
El tipo es de acción dolosa, sujeto de un juicio valorativo de reproche, que, a decir de Graf Zu
Donna: "Cuando la ley sitúa una acción bajo pena, la somete a una valoración jurídica", pues
bien, esta valoración a cargo del juzgador tomará en consideración los elementos objetivos y
acciones dolosas, no admitiendo la conducta ilícita culposa, propia del artículo 467 del Código
Penal español (l12). Es un delito especial propio ya que solamente puede ser sujeto activo el
abogado o el mandatario judicial. No cabe la autoría mediata, pues el deber solo puede
infringirlo quien tiene la cualidad profesional requerida en el tipo. El injusto se configura como
un tipo especial por la cualificación del sujeto activo, pues solo estos sujetos pueden realizar la
conducta objetiva descrita en el artículo 421 del Código Penal. Son posibles otras formas de
posible admitir la coautoría o autoría conjunta que sí puede darse en los supuestos descritos en
los artículos 418 y 419 del Código Penal, por ejemplo en el caso de las resoluciones conjuntas
dictadas por contrarios al texto claro y expreso de la ley, o cuando el colegiado maliciosamente o
Usualmente, este delito es cometido por el agente indirectamente a través de terceros. Cabe
precisar que el artículo 421 del Código Penal prescribe supuestos de acciones dolosas que
configuran este ilícito penal en el contexto de las relaciones que mantienen los abogados y
mandatarios con sus clientes. Por ejemplo, el abogado está ligado a su cliente por una relación de
servicios, que puede tener como objetivo el simple asesoramiento en Derecho o la defensa en un
proceso jurisdiccional. Cualquiera que sea la naturaleza del vínculo que une al abogado o
mandatario con su cliente, no puede dejarse de reconocer que de ese vínculo derivan
obligaciones profesionales para el abogado (de manera que un abogado no debe representar
nunca intereses opuestos), deber de lealtad y fidelidad a la causa comprometida. Dícese lo propio
del mandatario que gestiona en el proceso los intereses de su mandante, representándole con los
efectos propios de la representación, que consisten en que los actos procesales realizados por el
mandatario producen sus efectos como si fueran realizados por la parte representada en
profesional del abogado o del mandatario a que se refiere el tipo, presupone un conflicto de
intereses entre dos o más personas. Así también lo ha considerado la jurisprudencia nacional. Es
esa posición contrapuesta de los intereses en conflicto y de sus titulares lo que determina la
limitación de la posibilidad de actuación del abogado o del mandatario. No cabe duda que para la
configuración del tipo ha de tratarse de personas con pretensiones opuestas, de modo tal que la
Orts Berenguer, sostiene que “... lo que se ha denominado deslealtad presupone la existencia
previa de una relación profesional de un cliente con uno de aquellos, cliente cuya defensa o
El injusto penal descrito en el artículo 421 del nuevo Código Penal considera prevaricación a las
acciones dolosas de los agentes respecto de sus representados o defendidos, desleales con la
función y fines del proceso que pueden distorsionar a este. Las obligaciones del abogado y del
mandatario judicial lo son frente al cliente, pero sobre todo frente a la potestad del Estado
manifestado en el proceso.
Una de las particularidades del tipo radica en que la intervención previa del abogado o
mandatario en la causa en la cual se han infringido aquellos deberes de lealtad, constituye una
exigencia o presupuesto en la configuración del tipo. El abogado o mandatario hace uso y abuso
de su función; esto es, con extralimitación maliciosa del ámbito de competencia que su posesión
procesal le confiere, los cuales naturalmente deben ser abarcados por el dolo. De allí que, como
sostiene Creus: "Los abogados que patrocinan o defienden y los mandatarios que representan a
las partes en los juicios, son sujetos cuya intervención perfecciona la relación procesal y, por
margen de una estricta actuación procesal, pero conectados con esta siquiera sea de manera
potencial, cabría añadir". Otra de las características del tipo es que para la configuración de este
no se exige que se perjudique deliberadamente la causa confiada por ser un delito de mera
actividad que no requiere de un resultado, como sí lo exige el artículo 271 del Código Penal
argentino. El hecho se consuma desde el tipo. Son irrelevantes los móviles que inspiran el acto,
bastando el conocimiento de que existen intereses contrapuestos entre las partes a las que se
defiende. La actuación puede tener lugar en forma ostensible o encubierta, valiéndose incluso de
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación especial de uno a
seis años, el abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias en el mismo
Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que descubran los secretos de
su defendido a la parte contraria, o que después de haberse encargado de defender a una parte y
que, de cualquier otro modo dolosamente, perjudicaren a su defendido para favorecer al contrario
o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a cinco años".
supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en
asunto penal, la pena imposible se aumentará hasta con una tercera parte".
Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo, se exige
expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se presume que siempre que se
produce una situación como la descrita en el tipo, hay por lo menos un daño potencial a la
No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un tipo de peligro que se
Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo, el daño puede
traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra: "En cuanto al modo de perjudicar la
causa que se le ha confiado puede asumir las más variadas formas: desde el acuerdo con la otra
No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido de injusto penal.
El delito consiste en el hecho de que un abogado o mandatario judicial defendiese o representara
partes contrarias en el proceso. Es esencial que exista un proceso de cualquier naturaleza (penal,
civil, laboral, administrativo, etc.) porque solo así puede haber partes contrarias.
la función defensorial o de mandatario, lo que implica que para la configuración del tipo es
significado las motivaciones que impulsan al agente a cometer otro delito; el delito puede estar
motivado por fines de lucro, favores sexuales, etc., lo prevalente es asumir dolosamente y al
Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus auxiliares se apartan de
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación especial de uno a
seis años, el abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias en el mismo
causa que le estuviere confiada". (Texto original con la modificación dispuesta por la Ley N°
Artículo 273.- "Los abogados, defensores o procuradores en juicio que descubran los secretos de
su defendido a la parte contraria, o que después de haberse encargado de defender a una parte y
enterándose de sus pretensiones y medios de defensa, la abandonaren y defendieran a la otra; o
que, de cualquier otro modo dolosamente, perjudicaren a su defendido para favorecer al contrario
o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a cinco años".
Artículo 445.- "El apoderado o mandatario que en asunto judicial administrativo, por cualquier
supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza en
asunto penal, la pena imposible se aumentará hasta con una tercera parte".
Nótese como en estas legislaciones penales, para la configuración del tipo, se exige
expresamente el daño, situación ajena a nuestra legislación. Se presume que siempre que se
produce una situación como la descrita en el tipo, hay por lo menos un daño potencial a la
No se precisa una concreta voluntad de causar daño. Como se trata de un tipo de peligro que se
Nuestra legislación es más amplia que la legislación argentina; sin embargo, el daño puede
traducirse de muchas maneras. A decir de Fontán Balestra: "En cuanto al modo de perjudicar la
causa que se le ha confiado puede asumir las más variadas formas: desde el acuerdo con la otra
No cabe duda que en la representación simultánea tiene un mayor contenido de injusto penal.
partes contrarias en el proceso. Es esencial que exista un proceso de cualquier naturaleza (penal,
civil, laboral, administrativo, etc.) porque solo así puede haber partes contrarias.
la función defensorial o de mandatario, 10 que implica que para la configuración del tipo es
significado las motivaciones que impulsan al agente a cometer otro delito; el delito puede estar
motivado por fines de lucro, favores sexuales, etc., lo prevalente es asumir dolosamente y al
JUDICIAL
1. TIPO PENAL
"El abogado o mandatario judicial que, después de haber patrocinado o representado a una
contraria en el mismo proceso, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años".
2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Comportamientos típicos
Procura tutelar a la administración de justicia que se resiente cuando sus auxiliares se apartan de
justicia, que precisa siempre de una actividad jurisdiccional llevada a cabo en el cauce de la ley,
pero al mismo tiempo de la propia administración pública. Recordemos que también se resguarda
c. Sujeto activo
Siendo el injusto penal un delito especial propio, solo pueden ser sujetos activos los abogados y
mandatarios judiciales.
d. Sujeto pasivo
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se concluye que se trata de conductas delictivas de comisión dolosa,
no cabe la comisión por culpa. Aquí el agente actúa con conocimiento y voluntad de asumir la
4. CONSUMACION Y TENTATIVA
Los supuestos delictivos se perfeccionan en el momento que se materializan los verbos rectores
Por ello se afirma que el delito es de naturaleza activa y de consumación instantánea. En efecto,
5. PENALIDAD
La norma penal reprime el hecho ilícito con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
7. PARTICIPACION
8. CONCURSO DE DELITOS
Artículo 271.- "Será reprimido con multa de $ 2,500 a $ 30,000 e inhabilitación especial de uno a
seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el
Artículo 272.- "La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás
Artículo 373.- "Cometen también prevaricato: Los abogados, procuradores o defensores que
causa; o Los secretarios de los tribunales y juzgados que, en las causas en que actúen, defiendan
Artículo 374.- "Los reos comprendidos en el artículo precedente, serán castigados con
Artículo 251.- "El mandatario, abogado, procurador, consejero o director que perjudique por
colusión, por la parte contraria o por otro medio fraudulento, la causa que se le haya confiado, o
que en una misma causa sirva al propio tiempo a partes de interés opuestos, será castigado con
prisión de cuarenta y cinco días a quince meses y suspensión del ejercicio de su profesión por
partes, sin el consentimiento de ella, tome a su cargo la defensa de la parte contraria, será
Artículo 176.- "El abogado o mandatario que defendiere o representare partes contrarias en el
mismo juicio o que de cualquier modo perjudicare deliberadamente los intereses que le fueron
confiados, será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de cien a
trescientos días".
"El abogado, defensor público o mandatario que ante autoridad judicial defendiere o representare
partes contrarias en el mismo asunto, simultánea o sucesivamente, será sancionado con cincuenta
a cien días multa e inhabilitación especial de profesión, oficio o cargo de dos a cuatro años.
Con la misma sanción incurrirán los fiscales, asesores, colaboradores técnicos y demás
"El Abogado o solicitante que intencionalmente perjudique causa entregada o sea licitador que
intencionalmente perjudique causa entregada a su patrocinio y castigado con pena de prisa hasta
solicitante en relación con personas con intereses Estefan en conflicto, con intención de actuar en
"Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el abogado o mandatario judicial que
perjudicare los intereses que le han sido confiados sea por entendimiento con la otra parte, sea de
"Será reprimido con quince a sesenta días multa, el abogado o mandatario judicial que, después
de haber asistido o representado a una parte, asumiera sin el consentimiento de ésta, simultánea o
Artículo 232.- "El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la
parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el
"El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio
Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera
parte".
alguna persona, sin el consentimiento de esta defienda o represente en el mismo asunto a quien
tenga intereses contrarios, será castigado con pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación
2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudicare de forma manifiesta los
intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de
Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a
doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años".
"El abogado o procurador de una de las partes que diere consejo, prestara asistencia o ayudara de
cualquier manera en juicio, a la parte contraria, directamente o por interpuesta persona, será
Artículo 279.- "Los abogados defensores o procuradores en juicio, que descubran los secretos de
su defendido a la parte contraria; o que, después de haberse encargado de defender a una de las
otra o que, de cualquier otro modo, dolosamente, perjudicaren a su defendido para favorecer al
contrario, o sacar alguna utilidad personal, serán reprimidos con prisión de uno a cinco años".
"El abogado o procurador que, debiendo representar a una sola parte, mediante consejo o
asistencia técnica, prestara servicio a ambas partes en el mismo asunto jurídico, será castigado
PRIMERA: El delito de Prevaricato es un delito especial propio, que contiene varias conductas
que puede realizar un magistrado (Juez o Fiscal), pero todas ellas materializadas en una
resolución o dictamen, en los que debe concretar las siguientes modalidades: contrariedad a la
ley, cita de pruebas inexistentes o de hechos falsos y el sustento en leyes supuestas o derogadas.
pero creemos que debería existir una forma que regule a magistrados y autoridades de los
distintos poderes del estado para una mayor uniformidad en la identificación del delito. Los
TERCERA: En donde esta sección de los delitos del Prevaricato no importa la Jerárquica del
Juez o Fiscal o su condición de contratación si no que este investido con esa función al momento
que se comete el hecho punible de los artículos previsto anteriormente. Que la Figura del tipo
penal no solo se refiere al Juez o Fiscal si no también se trata de los abogados que sirven a la
administración de justicia para que se dé una correcta administración de justicia para las partes.