2016 - Los DDFF en Clave Hohfeldiana - Chile PDF

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CLAVE HOHFELDIANA 
María Beatriz Arriagada. C
0.- Introducción
Los llamados derechos humanos han sido estudiados desde diferentes puntos de vista. El interés
por el tema ciertamente sobrepasa los límites de las disciplinas propiamente jurídicas 1. Incluso
dentro de este marco, que acota la cuestión a los llamados derechos fundamentales 2, no hay una
única manera de configurarlos como objeto de estudio 3. Entre las diversas perspectivas en
competencia, la más extendida es la que entiende que los derechos fundamentales son una especie
de los derechos subjetivos. Asumir esta perspectiva supone desde luego responder la pregunta de
qué son los derechos subjetivos.
Aunque esta pregunta es tanto o más compleja que la pregunta sobre los derechos
fundamentales, respecto de la primera hay una respuesta clásica. Me refiero al muy difundido y
hasta ahora no superado modelo explicativo de Hohfeld 4. La referencia a este modelo es sin duda
obligatoria. A más de cien años de su elaboración, no es posible hablar seriamente de derechos
subjetivos sin mencionarlo, aunque sólo sea para someterlo a crítica 5.

Este trabajo corresponde a resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y
Tecnológico, FONDECYT de iniciación N° 11150372 "Análisis de la tensión entre el concepto y el fundamento de
los derechos fundamentales a partir de las ideas de Fernando Atria sobre las diferencias entre los derechos civiles y
políticos y los derechos sociales".

Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Chile e Investigadora del
Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso,
Chile. Correos electrónicos: mbeatriz.arriagada@gmail.com y maria.arriagada@udp.cl
1
Me refiero a la dogmática o ciencia del derecho, a la teoría del derecho y a la meta-teoría del derecho. El tema de los
derechos humanos ha sido tratado desde la política, la sociología, la ética, la filosofía política, la teoría de la justicia,
etcétera y, por supuesto, hay aportaciones específicas a la teoría de los derechos humanos; Ver, por ejemplo, y
respectivamente, Paine (2008) [1791-1792], Marshall (1998) [1950], Nino (1989) [1984], Tugendhat (1998) [1992],
Rawls (1995) [1971], Bulygin (1991) [1987].
2
En general se considera que el de “derechos fundamentales” es un concepto jurídico que se refiere a los derechos
humanos que han sido reconocidos por el orden jurídico positivo, específicamente en las constituciones; ver, por
ejemplo, Prieto Sanchís (1990), pp. 52 y ss, Böckenförde (2001) [1993], Barranco (1996) p.33.
3
Böckenförde, por ejemplo, distingue cinco teorías sobre los derechos fundamentales; Böckenförde (2001) pp. 47-66.
4
Dos en ensayos publicados en 1913 y en 1917 bajo el mismo título; Hohfeld (2010) [1913] y (2010) [1917]. Sólo
conozco traducción castellana del primero; Hohfeld (1992) [1913]. Destacan el carácter clásico del análisis de Hohfeld,
por ejemplo, Guastini (2016) p. 84, Vega (2015) p. 125, Frändberg (2009) p.8, Páramo (2000) [1996] p. 375.
5
Sobre la influencia que el modelo de Hohfeld mantiene a pesar de las justificadas críticas que se le han formulado,
ver Duarte d’Almeida (2016) p. 554-555. En sentido semejante, aunque atribuyéndole una influencia más amplia (no
limitada al estudio de los derechos subjetivos), Moreso y Vilajosana (2004) p. 129.
1
Como a menudo ocurre con las grandes contribuciones, muchos intentan apropiarse u obtener
provecho de la de Hohfeld. Uno de sus aspectos más sobresalientes es que ella muestra
perspicuamente que la expresión “derecho subjetivo” es usada para designar diferentes situaciones
jurídicas que deben ser discriminadas para evitar confusiones 6. Teniendo precisamente en cuenta
este aspecto, es bastante común que se afirme que Hohfeld distinguió diversos sentidos de “derecho
subjetivo”7, que se aluda (más correctamente) a las posiciones jurídicas de Hohfeld 8 o que, con
base en el análisis de este autor, hoy se prefiera hablar de situaciones jurídicas subjetivas 9, en lugar
de hablar indiscriminadamente de derechos subjetivos. No obstante, hay quienes creen que es
posible y plausible utilizar el modelo de Hohfeld al servicio de explicaciones que precisamente
conducen al tipo de confusiones que este autor se propuso evitar. El tema preferido de esta clase
de experimentos ha sido, sin ninguna duda, el de los llamados derechos fundamentales.
El objetivo principal de este trabajo es introducir las bases de lo que podría denominarse una
explicación de los derechos fundamentales en clave hohfeldiana. Para lograr este objetivo, el texto
se divide en tres secciones. En la primera se realiza una caracterización del modelo explicativo
hohfeldiano de las posiciones jurídicas subjetivas. La segunda sección muestra en qué sentido y
por qué fracasan algunos de los intentos de usar este modelo para explicar los derechos humanos y
los derechos fundamentales. La tercera y última sección enfrenta el desafío propuesto de avanzar
una explicación hohfeldiana de los derechos fundamentales, civiles, políticos y sociales.
1.- El modelo explicativo hohfeldiano de las posiciones jurídicas subjetivas

Una buena forma de caracterizar el modelo explicativo de Hohfeld es identificando las razones
que justifican la utilidad que ha tenido y sigue teniendo.
La primera de ellas es que, como provee un análisis de tipo estructural o formal, evita la común
tendencia a confundir las posiciones o situaciones que el derecho objetivo adscribe a cierta clase
de sujetos con los bienes o intereses que estas posiciones protegen.
El punto de partida del análisis de Hohfeld es la advertencia de que es importante distinguir las
relaciones puramente jurídicas de los hechos físicos y psíquicos que las hacen surgir; dicho de otro
6
Hohfeld (2010) (1913) pp. 35-40, 51 y 62-63 y (1992) [1913] pp. 47-52, 68 y 84.
7
Por ejemplo, Nino (1980) p. 207.
8
Por ejemplo, Moreso y Vilajosana (2004) p. 139 y Vega (2015) p. 113.
9
Por ejemplo, Guastini (2016) [2014] pp.83 y ss.
2
modo, los elementos jurídicos de los elementos no jurídicos de un problema dado 10. La advertencia
es idéntica a la de Kelsen: el derecho no es sustancia, sino forma. No es lo protegido, sino la
protección11.
Gracias a autores como Hohfeld y Kelsen, hoy es posible reconocer que una posición o situación
jurídica subjetiva no es otra cosa que la dimensión subjetiva de una norma, es decir, lo que la norma
adscribe a un sujeto, por ejemplo, un derecho o un deber 12.
Los conceptos que se utilizan para hacer referencia a las posiciones jurídicas subjetivas deben
distinguirse de los fundamentos extrajurídicos que justifican su atribución por las normas del
derecho objetivo. Elucidar estos conceptos y sus relaciones recíprocas es una tarea de la teoría del
derecho, analíticamente concebida. Justificar la justicia o conveniencia de que determinadas
posiciones subjetivas sean o no atribuidas por el orden jurídico a ciertas clases de sujetos es una
tarea de la filosofía política o de la filosofía del derecho tradicional 13. Desde luego esto no significa
que entre ambas tareas no exista ninguna relación 14.
La segunda razón por la cual el modelo de Hohfeld es útil es que descarta de plano la idea
equivocada de que todas las relaciones jurídicas pueden explicarse en términos de derechos
subjetivos y deberes:
“One of the greatest hindraness to the clear understanding, the incisive statement, and the true solution of legal
problems frequently arises from the express or tacit assumption that all legal relations may be reduced to ‘rights’
and ‘duties’”15.
“[T]he term ‘rights’ tends to use indiscriminately to cover what in a given case may be a privilege, a power or
an inmunity rather than a right in the strictest sense”16.
10
Hohfeld (2010) [1913] p. 27 y (1992) [1913] p. 31.
11
Kelsen (1987) [1923] pp. 507 y 539-540.
12
Guastini (2016) [2014] p. 83.
13
Ross (2005) [1958] pp.23-27, Carrió (1992) [1968] pp. 19-20 y Nino (1980) pp. 165-168.
14
Como la elucidación conceptual no podría efectuarse con independencia de la elaboración de la teoría normativa en
cuyo marco opera el concepto, pero la valoración no podría tener lugar sin la previa identificación conceptual de lo
que se valora, se requiere de un proceso de ajustes mutuos; Nino (1989) [1984] pp .12-13. En el mismo sentido, Páramo
(2000) [1996] p. 369. Por otra parte, una de las características del análisis conceptual es que, al mismo tiempo en que
él ofrece explicaciones acerca del modo en que los especialistas utilizan conceptos de aplicación general al interior de
su campo, muestra las relaciones que existen entre la disciplina especializada y otros asuntos intelectuales y humanos;
Strawson (1997) [1992] pp. 53-57.
15
Hohfeld (2010) [1913] p. 35. “Uno de los obstáculos mayores a la comprensión clara, enunciación aguda y solución
verdadera de los problemas jurídicos, surge con frecuencia de la suposición expresa o tácita de que todas las relaciones
jurídicas pueden ser reducidas a ‘derechos’ (subjetivos) y ‘deberes’”; Hohfeld (1992) [1913] p. 45.
16
Hohfeld (2010) [1913] p. 36. “[L]a palabra “derechos” (subjetivos) tiende a ser usada indiscriminadamente para
cubrir lo que en un caso dado puede ser un privilegio, una potestad o una inmunidad, más que un derecho (subjetivo)
en sentido estricto”; Hohfeld (1992) [1913] p. 47.
3
El análisis hohfeldiano es útil, en tercer lugar, porque es, al mismo tiempo, conectivo y
reductivo17.
Es conectivo porque la comprensión apropiada de cada concepto (en este caso, de cada posición
jurídica subjetiva) se obtiene captando sus relaciones con los demás conceptos del mismo sistema 18.
Sobre esto Hohfeld es explícito. Su propósito es exhibir el conjunto de relaciones jurídicas
estrictamente fundamentales en un esquema de correlativos y opuestos. Un derecho subjetivo o
pretensión es el correlativo de un deber y el opuesto de un no derecho. Un privilegio o libertad es
el correlativo de un no derecho y el opuesto de un deber. Una potestad o competencia es el
correlativo de una sujeción y el opuesto de una incompetencia. Una inmunidad es el correlativo de
una incompetencia y el opuesto de una sujeción 19.
La exposición simplificada de las situaciones jurídicas fundamentales en términos de relaciones
entre dos personas no impide la explicación de los llamados derechos reales o de los derechos que
-se supone- los individuos tienen en contra de todas las personas. Al respecto Hohfeld aclara que
no hay derechos sobre cosas ni derechos contra todos, que tales ideas siempre pueden explicarse
en términos de múltiples relaciones entre individuos determinados y que lo mismo es aplicable a
las libertades, poderes e inmunidades20.
Sin desconocer este carácter reconocidamente conectivo,21 también es posible observar que al
análisis de Hohfeld subyacen (y en este sentido, el análisis anticipa) dos distinciones que han
demandado mucho trabajo e inteligencia a los teóricos del derecho y que han demostrado un
rendimiento explicativo difícil de exagerar. La primera distinción es entre tipos de normas: (i)
normas regulativas o prescriptivas y (ii) normas de competencia o sobre la producción jurídica. La
17
Estos dos modelos de análisis no tienen por qué ser excluyentes. Margolis y Laurence destacan que las discusiones
sobre la estructura de los conceptos están determinadas a menudo por un compromiso implícito con uno de modelos
diferentes: (i) el modelo de la contención, según el cual los conceptos son estructuras complejas compuestas de otros
conceptos o (ii) el modelo inferencial, según el cual los conceptos son estructuras complejas que se encuentran en una
relación privilegiada con otros conceptos, generalmente mediante algún tipo de disposición inferencial; Margolis y
Laurence (1999) p.5. Sin embargo, que sean diferentes no implica que sean incompatibles. Como sostiene Strawson,
la preferencia por el modelo de la conexión no implica que debamos renunciar a la idea, típica del análisis reductivo,
de que hay conceptos básicos o irreductibles; Strawson pp. 65-71. El análisis que se orienta a reducir los conceptos a
otros conceptos más básicos o simples se puede combinar con el análisis, cuya preocupación son las conexiones entre
los conceptos que forman parte de la red conceptual del campo de estudio de que se trate; Moreso (2004) pp. 19-20.
18
Strawson, 1997 [1992], p.63.
19
Hohfeld (2010) [1913] p. 36 y (1992) [1913] p. 47. Para una explicación más detallada de cada una de estas
relaciones, ver (2010) [1913] pp. 35-40, 50-51 y 60 y (1992) [1913] pp.47-52, 67-68 y 81.
20
Hohfeld (2010) [1917] pp. 65-96.
21
Destacan el carácter conectivo del análisis hohfeldiano, por ejemplo, Nino (1980) pp-207-208 y Cruz Parcero (2007)
pp. 33-34 (nota Nº19).
4
segunda distinción es entre tipos de acciones humanas: (i) acciones puramente físicas o materiales
y (ii) acciones que, siendo físicas o materiales son, además, normativas 22.
Sin que sea posible entrar en el debate que acompaña al esfuerzo por trazar la distinción entre
tipos de normas23, emplearé las siguientes definiciones estipulativas: (i) las normas regulativas son
aquellas que, en un sistema jurídico, ordenan o permiten la realización o abstención de
determinadas acciones o la consecución o no consecución de determinados fines 24 y (ii) las normas
de competencia son aquellas que, en un sistema jurídico, definen las competencias o potestades
para producir válidamente normas jurídicas o participar válidamente en su producción 25.
El criterio para distinguir los tipos de acciones humanas es si su realización y las consecuencias
que de su realización se siguen han sido o no definidas o constituidas por normas de competencia: 26
(i) las acciones puramente físicas o materiales pueden ser realizadas, descritas y comprendidas sin
referencia a norma alguna, aunque pueden ser reguladas por normas, en cuyo caso adquieren
significado jurídico27, esto es, puedan ser exigidas, prohibidas o autorizadas por el derecho 28, en la
22
Sobre estas distinciones, ver al menos Hart (2009) [1961], capítulos III y V, Ross (2000) [1968)], pp.68-72,
Alchourrón y Bulygin (1991) [1983], Bulygin (1991) [1988].
23
La discusión teórica es en realidad más amplia porque, entre los autores que creen que las normas de competencia
son de un tipo diferente e irreductible al de las normas regulativas, es usual la consideración de que ellas son una
especie del género más amplio de las denominadas normas constitutivas o determinativas. Este no es el lugar para
entrar en esta discusión sobre todo porque hasta ahora no existe suficiente claridad ni acuerdo sobre su significado ni
sobre su campo de aplicabilidad. Sobre el tema, ver al menos Searle (2007) [1969] pp. 43-45 y (1997) [1995], Conte
(1989), (1995) y (2001), Carcaterra (1979) y (2014), Roversi (2014) y Schauer (2004) [1991] p. 63.
24
La definición coincide con la caracterización que Von Wright hace de las prescripciones o regulaciones, salvo por
el hecho de que aquí se considera que el contenido de las normas no está circunscrito únicamente a acciones y
actividades, puesto que la autoridad normativa puede prescribir la obtención o la abstención de la obtención de fines;
Von Wright (1970) [1963], pp. 26-27 y 87-107.
25
Arriagada (2015a) pp.112-113. Esta definición de normas de competencia incluye las que atribuyen a determinados
sujetos la competencia de producir normas en determinado ámbito material de regulación y las que definen las
condiciones para el ejercicio de esa competencia (el procedimiento y los límites de contenido que las normas
producidas no pueden sobrepasar). La definición asume que: (i) las expresiones “producir” y “producción” de normas
incluyen la modificación y la derogación de normas; (ii) una norma es jurídicamente válida cuando ha sido producida
de conformidad con las normas (de competencia) que, en un sistema jurídico, definen las potestades o competencias
para producirla; Orunesu (2012) pp.119-120, Guastini (2001) p. 60; Kelsen (1991) [1960] pp. 201-208; (iii) la
competencia es la posibilidad que ciertas normas de un sistema jurídico atribuyen a un sujeto (órganos legislativos,
judiciales y administrativos o individuos) la posibilidad de producir o de participar en la producción de normas jurídicas
válidas, en las condiciones definidas por esas mismas normas; Kelsen (1991) [1960] pp. 159-161 y 151-157, Ross
(1991) [1961] pp. 77-78, Atienza y Ruiz Manero, (2004) p.83, Hohfeld (2010) [1913] p. 53 y (1992) [1913], p. 71.
26
Una distinción similar es la de “actos informales” (naturales) y “actos formales” (artificiales) propuesta Ferrajoli
(2011) [2007], pp. 464-465.
27
La acción de matar a otro, por ejemplo, puede tener el significado jurídico de “homicidio” e incluso el significado
jurídico de la ejecución de una “pena de muerte”, pero “matar a otro” sigue siendo una acción que puede ser realizada,
descrita y comprendida sin referencia a las normas que la califican como homicidio o como pena de muerte; Kelsen
1991 [1960] pp.15-16.
28
Bulygin (1991) [1988] p.493.
5
medida en que son supuestos de hecho de normas que puramente disciplinan sus naturales efectos 29
y (ii) las acciones son, además de físicas, normativas (crean, modifican o derogan normas) cuando
su realización y las consecuencias que de ella se siguen han sido definidas o constituidas por
normas de competencia, de suerte que sólo pueden ser realizadas de acuerdo con ellas y no pueden
ser descritas ni entendidas sin referencia a ellas 30. Nada de esto impide que, una vez definidas, las
acciones normativas sean reguladas por normas regulativas 31.
Estas dos distinciones (entre tipos de normas y tipos de acciones humanas) están implícitas en
el esquema hohfendiano de correlativos y opuestos y, en razón de ellas, es que al interior del mismo
pueden diferenciarse dos grupos o familias diferentes de relaciones fundamentales. El primer grupo
está conformado por las posiciones de derecho subjetivo, deber, privilegio y no derecho. El
segundo grupo está conformado por las situaciones de potestad, sujeción, inmunidad e
incompetencia32.
Esta diferenciación pone de relieve que el análisis de Hohfeld también tiene un carácter
reductivo, como se muestra a continuación:
a.- Las posiciones jurídicas subjetivas correlativas de “derecho subjetivo” (en sentido propio) y
“deber” (en sentido propio) del primer grupo se fundamentan en normas regulativas. Un individuo
29
Ferrajoli (2011) [2007] pp. 464-465.
30
Las acciones que el ordenamiento jurídico prevé, por ejemplo, para el otorgamiento de un testamento o la dictación
de una ley o una sentencia judicial son obviamente físicas, pero sólo pueden ser realizadas de acuerdo con las normas
que definen las potestades para otorgar válidamente un testamento y para dictar válidamente una ley o una sentencia.
31
La facultad, potestad o capacidad de producir derecho que el orden jurídico confiere a un individuo puede ser
simultáneamente obligatoria; Kelsen, (1991) [1960] p.132. Las potestades pueden ser reforzadas mediante deberes;
Hart (2009) [1961] pp. 37 y 120). La permisión es algo puede darse tanto respecto de actos ordinarios como respecto
de actos jurídicos; Bulygin (1991) [1988] p. 489. Una cosa es conferir un poder (normativo) y otra es regular el ejercicio
de ese poder; Atienza y Ruiz Manero (2004) p. 84.
32
Un análisis que destaca la utilización implícita de estas dos distinciones (tipos de normas y tipos de acciones
humanas) en el modelo hohfeldiano y su importancia en la diferenciación de dos grupos diversos de posiciones
subjetivas se encuentra, aunque con algunos matices, en Arriagada (2014) pp. 15-19 y (2016) pp. 155-157. Ross y
Guastini, por ejemplo, asumen que las posiciones que conforman cada uno de los dos grupos aquí distinguidos se
vinculan o son estatuidas por (o representan el contenido de) normas de diferente tipo (el primer grupo por normas
regulativas y el segundo por normas de competencia), pero no profundizan en el asunto ni en su relación con la
distinción entre tipos de acciones humanas; Ross (2005) [1958] pp. 200 y ss y Guastini (2016) [2014] pp. 84-87. Vega,
por su parte, advierte que al esquema de Hohfeld subyace la distinción conceptual entre actos naturales y actos
institucionales (cercana a la distinción entre tipos de acciones humanas aquí planteada) y la vincula con una distinción
próxima a la de tipos de normas aquí propuesta; Vega (2015) pp. 127 y 134-137. Sin embargo, como se irá mostrando
cuando sea pertinente, los análisis de todos estos autores adolecen de tergiversaciones serias de la explicación
hohfeldiana.
6
tiene un derecho subjetivo cuando, con fundamento en una norma jurídica regulativa, otro u otros
se encuentran a su respecto en el deber de realizar o de abstenerse de realizar una acción 33.
b.- Las situaciones jurídicas subjetivas correlativas de “potestad” y “sujeción” del segundo
grupo se fundamentan en normas de competencia. Un individuo tiene una potestad cuando, con
fundamento en una norma jurídica de competencia, tiene la posibilidad de realizar o de abstenerse
de realizar actos jurídicos que producen, modifican o eliminan normas jurídicas, y, en
consecuencia, posiciones y relaciones jurídicas, a las que otro u otros quedan sujetos.
c.- La relación de “libertad-no derecho” del primer grupo y la relación de “inmunidad-
incompetencia” del segundo grupo connotan, respectivamente, la ausencia de normas regulativas
y la ausencia de normas de competencia. En consecuencia, las situaciones de “libertad”, “no
derecho”, “inmunidad” e “incompetencia” no son posiciones jurídicas subjetivas adscritas a los
sujetos por normas34.
33
El derecho subjetivo hohfeldiano no es, como sostiene Ross, la facultad de poner el movimiento la maquinaria
jurídica para obtener una sentencia contra el obligado; Ross (2005) [1958] p. 202. El propio Hohfeld enfatiza la
importancia de no confundir los derechos con los procedimientos disponibles para reivindicarlos; Hohfeld (2010)
[1917] pp. 102-114. El concepto hohfeldiano de derecho subjetivo es idéntico al concepto kelseniano de derecho
reflejo; Kelsen (1991) [1960] pp. 139-143 y 147. Los derechos subjetivos hohfedianos se refieren a acciones u
omisiones del titular del deber correlativo. No hay tal cosa como el derecho de hacer o de abstenerse de hacer algo;
Duarte d’Almeida (2016) p. 556. No es un derecho activo a hacer algo sino un derecho pasivo a que se respete una
situación o a recibir algo por parte de otro; Cruz Parcero (2007) p. 24.
34
Como se trata de términos negativos, resulta imposible enumerar las libertades e inmunidades de que goza una
persona. Toda persona goza de libertad o de inmunidad frente a otra mientras ésta no tenga un derecho o una potestad
en relación con la primera; Ross (2005) [1958] pp. 204 y 207. La situación de “libertad” del primer grupo cuyo
correlativo es un “no derecho” y la situación de “inmunidad” del segundo grupo cuyo correlativo es una
“incompetencia” ocupan exactamente el mismo lugar en su respectivo grupo porque se trata, como sugería Hart (1962
[1953], pp.118-119 y nota Nº14 del mismo trabajo) de “casos negativos” porque “no hay” norma que interfiera si el
individuo opta por realizar o por omitir alguna acción (libertad) o por conservar su posición jurídica inalterada
(inmunidad). El propio Hohfeld manifiesta que la inmunidad es la libertad de una persona frente a la potestad jurídica
o contralor jurídico de otro, con respecto a una relación jurídica; (2010) [1913) p. 60 y (1992) [1913] p.81. Lo dicho
vale considerando la corrección que Ross introdujo al concepto hohfeldiano de privilegio o libertad para abarcar no
sólo el privilegio o la libertad de realizar una acción sino también el privilegio o libertad de abstenerse realizarla y que
está implícita en lo dicho por Hart; Ross (2005) [1958] pp. 203-205. Para Hohfeld, la libertad de realizar una acción
es la negación del deber de no realizarla; Duarte d’Almeida (2016) p. 556. Pese a que la explicación hohfeldiana no
deja duda en cuanto a que las relaciones de “libertad-no derecho” y de “inmunidad-incompetencia” connotan la
ausencia de normas, esto es a menudo olvidado. Guastini, por ejemplo, considera que todas las situaciones elementales
del primer grupo son instituidas por (o representan el contenido de) normas de conducta y, por lo mismo, afirma, en
contra de Hoheld, que libertad también se llama a la situación en la cual una norma permisiva o facultativa consiente
llevar a cabo determinado comportamiento; Guastini (2016) [2014] p. 85. Duarte d’Almeida sugiere que la libertad de
realizar una acción es compatible tanto con la libertad de no realizarla como con el deber de realizarla; (2016) p.557.
Pero la existencia de este deber supone la existencia de una norma y, por tanto, la inexistencia de una libertad en
términos hohfeldianos. Vega, por su parte, afirma que los conceptos hohfeldianos de derecho y libertad pueden ser
descritos en términos de normas de mandato y, por lo mismo, considera, en contra de Hohfeld, que la libertad genera
obligaciones de no interferir en los sujetos que están en la posición correlativa de no derecho; Vega (2015) pp. 132 y
135. De acuerdo con Hohfeld, ya que el único correlativo lógicamente implicado por los privilegios y libertades son
7
d.- Mientras las relaciones de “derecho-deber” pueden referirse a la exigencia de realizar o de

abstenerse de realizar acciones físicas o materiales que son supuestos de hecho de normas
regulativas,35 una relación de “libertad-no derecho” puede connotar la inexistencia de la exigencia
de realizar este tipo de acciones pues se fundamenta en la ausencia de normas de regulativas 36.
e.- Mientras las relaciones de “potestad-sujeción” se refieren siempre a la posibilidad de realizar
acciones normativas en aplicación de normas de competencia, una relación de “inmunidad-
incompetencia” connota la imposibilidad de realizar este tipo de acciones porque se fundamenta
en la ausencia de normas de competencia 37.
f.- En cada uno de los dos grupos de relaciones elementales hay un solo concepto que puede ser
elucidado sin referencia a otro concepto: el concepto de deber, en el primer grupo y el concepto de
potestad, en el segundo. Lo que ambos tienen en común es que, a diferencia de todos los otros,
pueden explicarse con referencia a una acción del sujeto que se encuentra en la respectiva situación.
Un deber es la exigencia, impuesta por una norma regulativa, de realizar o de abstenerse de realizar
una acción puramente física o una acción normativa. Una potestad es la posibilidad, conferida por
una norma de competencia, de realizar o de abstenerse de realizar una acción normativa 38.
g.- Las relaciones jurídicas de “derecho-deber” y de “potestad-sujeción” son básicas o
elementales porque cualquier relación fundamentada en normas jurídicas puede reducirse a alguna
de ellas o a alguna de sus posibles combinaciones.
2. El fracaso de los intentos de aplicar el modelo hohfeldiano

Las características reseñadas en la sección anterior explican que el modelo de Hohfeld sea
frecuentemente recurrido a la hora de ofrecer explicaciones sobre los derechos humanos y, con
mayor razón, sobre los derechos fundamentales. Su potencial explicativo es abiertamente
los “no derechos” de los terceros, de la mera existencia de libertades no se sigue que los terceros estén sometidos a un
deber de no interferir; Hohfeld (2010) [1913] p. 43 y (1992) [1913] p. 57.
35
La posición denominada “deber” a menudo consiste en una exigencia de realizar o no realizar una determinada
conducta que puede ser descrita sin referencia a ninguna norma.
36
Arriagada (2014) p. 19.
37
Ibíd.
38
Vega, en cambio, afirma que Hohfeld parece asumir los conceptos de derecho y poder como conceptos primitivos
dentro de su esquema. La razón esgrimida es que los conceptos restantes -libertad e inmunidad- parecen obtenerse de
la negación de los anteriores adoptando el punto de vista de las modalidades pasivas; Vega (2015) pp. 127-128. La
perspectiva es equivocada porque no advierte que, aunque la la posición de derecho subjetivo pueda ser vista como
favorable y, en ese, sentido, considerada “activa”, de acuerdo con Hohfeld, se trata de una situación pasiva,
precisamente porque no es otra cosa que el correlativo de un deber, cuyo cumplimiento sí supone comportarse de cierta
manera.
8
reconocido y, por esa razón, se estima que su utilización puede resultar provechosa. El problema
se presenta sólo cuando el modelo es utilizado tergiversando o traicionando los postulados que le
dan sustento y sentido.
Con esto no pretendo sugerir que este tipo de uso (o abuso) está vedado por la deferencia que
merece el genuino pensamiento de Hohfeld. Apunto más bien al hecho de que este tipo de uso (o
abuso) conduce a resultados opuestos a los que se quieren conseguir cuando se echa mano a este
modelo. En lugar de obtenerse mayor claridad suele intensificarse la confusión.
El hecho de que el modelo hohfeldiano haya sido elaborado para explicar situaciones jurídicas
no constituye, en principio, ningún impedimento a su importación por la filosofía política del
derecho, en especial si se trata de ofrecer una explicación de los derechos humanos 39. El problema
se presenta únicamente cuando el objetivo o la consecuencia de esta importación es la introducción
de elementos no jurídicos en los conceptos jurídicos. El mismo tipo de problema suele presentarse
cuando el modelo de Hohfeld es usado con el propósito de explicar el concepto jurídico de derechos
fundamentales. Un ejemplo de cada caso bastará para ilustrar el punto.
2.1 Un intento de explicación hohfeldiana de los derechos humanos

Un intento de utilizar el modelo hohfeldiano desde la filosofía política es el trabajo de Liborio
Hierro “¿Qué derechos tenemos?”, cuyo propósito es dar cuenta del estado actual de la teoría moral
de los derechos humanos40.
En el marco del esfuerzo por delimitar qué entendemos por derechos humanos, Hierro afirma
que ellos parecen ser una especie del género de los derechos subjetivos que, en nuestra cultura
jurídica, estuvieron asociados por mucho tiempo a la idea de un poder de la voluntad. A su parecer,
sólo a partir de la crítica de Ihering al voluntarismo y del aparato analítico ofrecido por Hohfeld,
fue posible empezar a concebir a los derechos subjetivos de forma más amplia y más acorde con el
uso habitual que se había ido desarrollando en el lenguaje jurídico 41.
Hierro atribuye parcialmente a Hohfeld que hoy sepamos que lo que denominamos “derechos
subjetivos” son posiciones normativas (posiciones o situaciones de un sujeto cuya conducta está
regulada por normas), y que llamamos “derechos” a aquellas posiciones normativamente
39
Como destaca Raz, el análisis de los derechos jurídicos, habitualmente el de Hohfeld, ha servido a algunos filósofos
como punto de partida de su explicación de los derechos en general; Raz (2001) [1994] p.369.
40
Hierro (2000) p. 352.
41
Hierro (2000) pp. 354-355.
9
establecidas en las cuales un sujeto tiene una libertad protegida para actuar, una pretensión
protegida para beneficiarse de una conducta ajena, una potestad establecida para ordenar la
conducta de otros, o una inmunidad protegida frente a la potestad de otros. La idea de que estas
posiciones son derechos implica, según Hierro, la convicción, siquiera desde el punto de vista
interno a las normas, de que todas ellas son situaciones que favorecen la capacidad de acción del
sujeto. En frente de ellas, se encuentran los deberes que, en términos de Hohfeld, son correlativos:
la obligación de abstenerse de interferir en la libertad ajena, la obligación de satisfacer la pretensión
de otro, la sujeción a una potestad, o la incompetencia para ordenar la conducta del otro. Tales son
las situaciones que denominamos “deberes” y que implícitamente consideramos situaciones
negativas porque limitan la capacidad de acción del sujeto 42.
Lo dicho sobre las diversas posiciones normativas puede considerarse, en principio como una
síntesis razonable del análisis de Hohfeld, salvo por el hecho de que algunos conceptos no están
correctamente definidos. La razón de ello es que Hierro asume erradamente que todas las
posiciones jurídicas hohfeldianas son establecidas por normas 43. Poniendo esto de lado, interesa
destacar la creencia de que el aparato analítico de Hohfeld habría contribuido a la posibilidad de
concebir a los derechos subjetivos de forma más amplia.
La cuestión es importante porque concebir a los derechos subjetivos de forma más amplia no es
otra cosa que concebirlos, en contra de Hohfeld, como un conjunto de todas las posiciones activas
hohfeldianas:
“Afirmar que los derechos humanos son una especie del género de los derechos subjetivos, es decir un conjunto
de libertades, pretensiones, inmunidades y potestades no es un simple alarde teórico. Es, en realidad, una
afirmación necesaria para ganar la primera batalla en la lucha por los derechos humanos en el frente de la
Teoría”44.
42
Hierro (2000) pp. 355-356.
43
La posición de libertad, a la que Hohfeld también llama privilegio, no es, como pretende Hierro, una posición
“protegida” porque ella es la negación de un deber de contenido precisamente opuesto al del privilegio en cuestión;
Hohfeld (2010) [1913) p. 39 y (1992) [1913] p. 51. Esto significa, como hemos visto, que una libertad o privilegio no
es una posición adscrita por una norma. Lo que la caracteriza es justamente lo contrario: la ausencia una norma
regulativa que imponga el deber de contenido opuesto al del privilegio o libertad. Por lo mismo, el correlativo de una
libertad no puede definirse, como sostiene Hierro, como una “obligación” de abstenerse de interferir en la libertad
ajena, sino como un no derecho; Hohfeld (2010) [1913) p. 39 y (1992) [1913] pp. 51-52. Por la misma razón que el
concepto de libertad, el concepto de inmunidad está también incorrectamente definido. Una inmunidad no es una
posición protegida porque se fundamenta en la ausencia de una norma de competencia que confiera el poder de alterar
la situación que el derecho no ha normado.
44
Hierro (2000) p. 356. El destacado es mío.
10
Una explicación de esta clase es precisamente contraria a los propósitos analíticos del trabajo
de Hohfeld y, en consecuencia, al objetivo más importante de evitar la tendencia a confundir y
mezclar los elementos jurídicos con los no jurídicos. Veamos por qué.
Hierro cree que el aparato analítico de Hohfeld puede ayudar a responder la pregunta de qué son
los derechos humanos. Como la característica moral definitoria de lo que se denomina derechos
humanos es la exigencia moral de que sean jurídicamente protegidos, la primera restricción para
delimitar lo que deberíamos entender por ellos es que sólo podrían ser aquellos deseos, intereses o
necesidades de los agentes humanos que pueden instrumentarse normativamente como derechos
subjetivos (como libertades, pretensiones, inmunidades o potestades) 45.
No veo ningún inconveniente en que, para determinar cuáles deseos, intereses o necesidades de
los agentes humanos son susceptibles de protección por el derecho, se tengan en cuenta las
posiciones jurídicas hohfeldianas. El objetivo de Hierro no parece ser explicar los derechos
humanos reconocidos por el derecho positivo en clave hohfeldiana sino usar el modelo de Hohfeld
como una herramienta para identificar los derechos morales que pueden ser jurídicamente
protegidos.
El problema es que la forma (amplia) en que Hierro concibe a los derechos subjetivos jurídicos
(y, por tanto, a los derechos humanos jurídicamente reconocidos) lo conduce a confundir las
posiciones jurídicas, esto es, las protecciones del derecho con los deseos, intereses o necesidades
que son objeto de esta protección. Una muestra clara de esta confusión se encuentra en el hecho de
que, obviando la importancia de distinguir los elementos jurídicos de los no jurídicos, Hierro asuma
que, desde el punto de vista interno de las normas, todas las posiciones hohfeldianas activas
favorecen la capacidad de acción del sujeto, mientras las negativas limitan esta capacidad. Por lo
mismo, no advierte que la libertad y la inmunidad no son situaciones protegidas por el derecho.
Vale la pena mencionar que Hart incurre en el mismo tipo de confusión cuando sostiene que
todos los sentidos de derecho subjetivo distinguidos por Hohfeld pueden elucidarse a partir de la
45
El argumento consiste en que los derechos humanos son derechos aun cuando sólo sean derechos subjetivos morales
porque éstos también son posiciones normativas que se derivan de normas, con la diferencia de que, en este caso, se
trata de normas o razones morales. La segunda parte del desafío conceptual consiste, según Hierro, en establecer cuál
es la característica específica que convierte a algunos derechos (a algunas libertades, pretensiones, inmunidades y
potestades) en derechos humanos, es decir, en derechos a favor de cuya protección legal hay particulares razones
morales. Admitiendo que este desafío implica definir compromisos valorativos, afirma que para delimitar lo que
deberíamos entender por derechos humanos, habría que considerar que ellos son sólo podrían ser aquellos deseos,
intereses o necesidades de los agentes humanos que pueden instrumentarse normativamente como derechos subjetivos
(como libertades, pretensiones, inmunidades o potestades) y siempre que sean condición necesaria para que una
persona pueda desenvolverse como agente moral en un contexto dado; Ibíd, pp. 356-358.
11
idea común que el derecho reconoce específicamente la elección de un individuo: negativamente

al no impedirla u obstruirla (libertad e inmunidad) o afirmativamente al darle efecto jurídico
(pretensión y poder). Hart reconoce que, en los casos negativos, no hay norma que interfiera si el
individuo opta por realizar o por omitir alguna acción (libertad) o por conservar su posición jurídica
inalterada (inmunidad). De hecho, los distingue de los casos afirmativos, en los cuales el derecho
da efecto jurídico a la elección de un individuo dirigida a que otro haga u omita alguna acción o a
que la posición jurídica de alguna otra persona sea modificada 46. Sin embargo, mantiene que todos
los casos son inteligibles bajo la idea común de que el derecho respeta las elecciones de los
individuos.
En el marco de la clásica discusión de la teoría jurídica sobre lo que es una adecuada explicación
de los derechos subjetivos y de la lógica de su lenguaje, Hart es conocidamente un exponente de la
llamada teoría de la voluntad47 cuyo sentido y alcance no puedo discutir aquí48. Lo que importa
poner de relieve es que ni Hart ni Hierro parecen advertir que el tipo de análisis realizado por
Hohfeld es uno que descarta cualquier teoría que confunda o mezcle las posiciones jurídicas
subjetivas con los bienes, valores o necesidades sustanciales que ellas protegen y pueden justificar
su adscripción. Esto es precisamente lo que ambos hacen al considerar que las diversas posiciones
activas hohfeldianas pueden ser vistas como una unidad o conjunto que es inteligible a partir de
una idea común: reconocer las elecciones del individuo (Hart) y favorecer la capacidad de acción
del sujeto (Hierro).
2.2 Un intento de explicación hohfeldiana de los derechos fundamentales

Si existen razones para pensar que el modelo hohfeldiano puede ser útil en la elucidación del
concepto de derechos humanos, las hay mejores para pensar lo mismo sobre el concepto de
derechos fundamentales. Un esfuerzo de esta clase puede encontrarse en algunos de los trabajos
que Juan Antonio Cruz Parcero ha dedicado completa o parcialmente al tratamiento de los llamados
derechos fundamentales49.
Cruz Parcero parece entender que, en la afirmación de que los derechos subjetivos jurídicos son
un conjunto de las diferentes posiciones jurídicas activas que Hohfeld consideró importante
46
Hart (1962) [1953] pp. 118-119 y nota Nº14 de ese trabajo.
47
Ver, por ejemplo, Hart (1962) [1953] pp. 117-119, (1990) [1955] y (1982) pp. 183-188.
48
Lo he discutido en Arriagada (2014) pp. 21-38.
49
Cruz Parcero (2004) y (2007).
12
distinguir, está implicado el rechazo del modelo hohfeldiano. Su análisis parte de la premisa de que
los enunciados jurídicos sobre derechos no se pueden reducir a una simple relación entre dos
personas como propone el modelo de Hohfeld. Sobre el punto argumenta que, si bien este modelo
relacional simple encaja en el contexto de las relaciones que tienen lugar en el derecho privado, no
es adecuado para explicar enunciados como los que se refieren al derecho a la vida, a la libertad de
expresión o al derecho a la educación. Por lo mismo, agrega, muchos autores habrían comprendido
que tales enunciados consisten en una conjunción o haz de relaciones o posiciones hohfeldianas 50.
El giro argumentativo se produce cuando posteriormente afirma que el modelo hohfeldiano
habría hecho posible entender que hay un sentido amplio del uso de la noción de derecho subjetivo,
de acuerdo con el cual los derechos subjetivos son considerados como un conjunto de relaciones
jurídicas concretas. A su juicio, este uso del concepto de derecho subjetivo es particularmente
relevante, de un lado, en el derecho público, constitucional e internacional, cuando se habla de
derechos fundamentales o de derechos humanos y, de otro lado, en el derecho privado, cuando se
habla del derecho de propiedad. Así, si bien el modelo hohfeldiano no resolvería todos los
problemas en torno a los derechos, nos brindaría una poderosa herramienta analítica para
comprender las distintas relaciones que puede involucrar la referencia a algunos derechos o
libertades y habría demostrado ser muy útil para aclarar cómo usamos y cómo hablamos de los
derechos. Lo importante sería distinguir cuando se habla de derechos en sentido amplio y cuando
se habla de derechos en sentido estricto, es decir, como correlativos de deberes 51.
Esta idea de “derechos en sentido amplio”, como un todo o un haz o conjunto de posiciones
hohfeldianas52 puede conducir, como ya hemos visto, a identificar, o al menos a mezclar, las
posiciones jurídicas con los bienes o intereses que ellas protegen. Pero esta confusión es
especialmente grave cuando tiene lugar en discursos jurídicos que no se dirigen, al menos no
explícitamente, a juzgar la justicia o conveniencia del reconocimiento jurídico de ciertos derechos
morales, sino que, por el contrario, se presentan como meras explicaciones de los derechos
conferidos por los órdenes jurídicos.
La confusión que posibilita o de la que surge esta idea amplia de derechos se acerca
peligrosamente a la idea iusnaturalista de que los derechos son bienes o cosas que existen antes de
las normas. El hecho de que los juristas a menudo prefieran hablar de los derechos como relaciones
50
Cruz Parcero (2004) pp. 76 y 78.
51
Cruz Parcero (2007) pp. 36- 38.
52
Ibíd, p.78.
13
entre una persona y una cosa se explica, como sugiere Finnis, porque ellos entienden que una serie
temporal de muchos y variados conjuntos de derechos hohfeldianos es inteligible como una unidad,
precisamente porque está destinada a asegurar y dar contenido a un objetivo subsistente único. Éste
es el derecho en sí mismo, por supuesto un derecho no hohfeldiano: el derecho a una cosa, por
ejemplo, a diez libras esterlinas53.
Hohfeld advierte, por ejemplo, que la palabra propiedad es empleada a veces para indicar el
objeto físico con el cual se relacionan varios derechos, privilegios, etc y a veces, con mayor acierto,
para denotar el conjunto de relaciones jurídicas que corresponden a tal objeto 54 o un agregado
complejo de derechos, privilegios, potestades e inmunidades.55 Sin embargo, como también
advierte que con frecuencia hay un tránsito rápido y falaz de un significado al otro y que a veces la
misma palabra es usada en un sentido mixto que no transmite ningún significado definido 56,
considera importante poner de relieve que: (i) los llamados derechos reales (como el de propiedad)
no son derechos sobre cosas57, (ii) un derecho real es el correlativo del deber de una persona, no el
correlativo de muchos deberes (o de un deber) de todos los miembros de una muy grande e
indefinida clase de personas58 y (iii) un derecho real no debe ser confundido con los privilegios u
otras relaciones jurídicas que el titular de este derecho pueda tener en relación con la misma
materia59.
El uso de la idea de los derechos en sentido amplio en el ámbito de los derechos fundamentales
sirve para introducir en los discursos jurídicos la idea extra-jurídica de que tales derechos son las
cosas o bienes que a cada individuo corresponden en justicia 60. La muy frecuente afirmación de
que todos los derechos fundamentales pueden explicarse con referencia a un conjunto de
obligaciones estatales negativas y positivas 61 o como un haz o conjunto de distintas posiciones62
53
Finnis, (2000) [1980] pp. 230-231.
54
Hohfeld (2010) [1913] p. 28 y (1992) [1913] pp. 32-33.
55
Hoheld (2010) [1917] p. 96.
56
Hohfeld (2010) [1913] p. 28 y (1992) [1913] p. 33.
57
Hohfeld (2010) [1917] pp. 74-85.
58
Ibíd, pp. 91-96.
59
Ibíd, pp. 96-101.
60
Sobre el uso de esta idea en el ámbito de los derechos fundamentales y sobre la posibilidad de interpretar este uso
como una caprichosa retrospección hacia la idea romana clásica del derecho, ver Arriagada (2012) pp.69-70 (nota
N°46 de ese trabajo).
61
Por ejemplo, Eide (2001) pp.23-24, Abramovich y Courtis (2004) pp. 20-36, Cruz Parcero (2007) pp. 76-79.
62
No siempre se utiliza el modelo hohfeldiano. Alexy, por ejemplo, considera que el de derecho subjetivo es un
concepto general dentro de cuyo marco pueden distinguirse y analizarse diferentes posiciones (siguiendo a Bentham,
distingue “derechos a algo”, las “libertades” y las “competencias) pero, una vez efectuado ese análisis, afirma que
cuando se habla de un derecho fundamental, como el derecho a la vida o a la libertad de expresión, por lo general se
14
constituye un claro ejemplo de esta confusión en cuanto conduce a aceptar la idea de que existen
(y, en consecuencia, es correcto hablar de) el derecho a la vida, el derecho a un juicio justo, el
derecho a la educación, el derecho a la salud, etcétera.
El hecho de que, desde un punto de vista analítico, sea indispensable distinguir la protección del
derecho de lo protegido por el derecho, no impide advertir que las diferentes posiciones jurídicas
subjetivas activas y pasivas que los órdenes jurídicos establecen son interdependientes en orden a
lograr la protección de la vida, el juicio justo, la educación o la salud. La diferencia reside en que,
desde este punto de vista, también se nota y nunca se olvida que la vida, el juicio justo, la educación
y la salud son bienes que el derecho protege, no derechos 63.
3.- Los derechos fundamentales en clave hohfeldiana

Los ejemplos reseñados en la sección anterior muestran bien que un uso del modelo hohfeldiano
que no sea respetuoso de sus postulados fundamentales conduce a resultados opuestos a los que
orientaron a su autor, pero sobre todo opuestos a los propósitos perseguidos por quienes deciden
utilizarlo.
La explicación fracasa en cuanto explicación porque oscurece precisamente lo que el modelo de
Hohfeld permite aclarar. Pero junto con la explicación, también fracasa el objetivo ideológico de
mejorar la situación de los derechos fundamentales que indudablemente anima esta clase de
esfuerzos. Si las cosas se quieren mirar desde esta perspectiva y se piensa que el primer paso para
lograr este objetivo ha de darse en el frente de la teoría analítica del derecho, no debe perderse de
vista qué es lo que ella puede y saber hacer.
Entendiendo que es perfectamente posible seguir reglas sin poder formularlas 64 y que, en
consecuencia, dominar una práctica no implica dominar la teoría de esa práctica, el análisis
conceptual que realiza la teoría analítica del derecho está en condiciones de explicitar las reglas
que gobiernan el empleo de los conceptos que se utilizan al interior de una práctica 65. Su objetivo
hace referencia no sólo a posiciones individuales sino al derecho fundamental como un todo, esto es, un haz de distintas
posiciones de derecho fundamental reunidas en razón de su adscripción a una disposición de derecho fundamental;
Alexy (2007) (1984) pp.162-218. Otro ejemplo de lo mismo puede verse en Diciotti (2004), que también propone una
explicación analítica de los derechos o posiciones jurídicas elementales diversa a la de Hohfeld, pero concluye
señalando que los derechos de libertad y los derechos sociales son conjuntos de formas o figuras elementales de
derechos.
63
Arriagada (2015c) pp. 827-828.
64
Searle (2007) [1969] pp. 50-51.
65
Strawson (1997) [1992] pp. 47 y ss.
15
es poder decir algo de esa práctica que los participantes de la misma no están en condiciones de
articular pero que reconocerían si fueran advertidos 66.
El análisis de Hohfeld se inscribe en esta línea y mi propósito es mostrar que un uso adecuado
del mismo es capaz proporcionar más claridad en el tema de los derechos fundamentales, además
de que nos deja en un buen pie para efectuar algunas reflexiones sobre el modo de mejorar la
protección de los derechos fundamentales.
Antes de comenzar y, teniendo en cuenta que la expresión “derechos fundamentales” es
problemática, es preciso aclarar que, como punto de partida, asumiré que los llamados derechos
fundamentales son: (i) son posiciones jurídicas subjetivas que se fundamentan en normas jurídicas
positivas, específicamente en la Constitución, entendiendo que ella es, por definición, rígida; 67 (ii)
son posiciones en que los individuos se encuentran en relación con el Estado. En consecuencia,
excluyo de este análisis a los llamados “derechos colectivos” y los derechos fundamentales desde
el punto de vista de su “eficacia horizontal”.
Para llevar a cabo el objetivo planteado, me valdré de la ya clásica clasificación de los derechos
fundamentales en civiles, políticos y sociales.
3.1 Los derechos políticos en clave hohfeldiana

Los llamados derechos políticos (al sufragio y a optar a cargos públicos mediante elección
popular) suelen ser agrupados, bajo una misma categoría analítica, con los llamados derechos
civiles. La razón por la cual es muy común que se hable conjuntamente de derechos civiles y
políticos es que la dimensión activa que se atribuye a los derechos políticos no modifica la relación
de identidad que existe entre su dimensión pasiva y la dimensión exclusivamente pasiva que se
atribuye a los derechos civiles68.
Tanto los derechos civiles como los derechos políticos suelen considerarse derechos subjetivos
en el sentido de Hohfeld. Como son correlativos de obligaciones estatales de abstención, son
derechos pasivos a que se respete una situación 69. Los derechos políticos se consideran, además,
66
Bix (2006) (1995] p.169.
67
Sobre la rigidez de la Constitución entendida como un rasgo definitorio de la misma, ver por ejemplo, Ferrajoli
(2006) p. 23 y Guastini (2001a) pp.188-189.
68
Por ejemplo, Habermas (2008) [1963] pp.148-149.
69
La definición de derecho pasivo es de Cruz Parcero (2007) p. 24. La misma idea está presente en el concepto
kelseniano de derecho reflejo. Cuando la obligación que el derecho refleja es negativa, es decir, consiste en consentir
pasivamente determinada conducta del titular del derecho, se suele considerar que esta última constituye el ejercicio
del derecho, pero el derecho no es algo distinto de la obligación del otro o los otros; Kelsen (1991) [1960] p.140.
16
activos porque su ejercicio supone la participación de sus titulares en la formación de la voluntad

estatal en los órdenes jurídicos democráticos, principalmente a través de la elección de
representantes mediante sufragio 70.
Esta dimensión activa de los derechos políticos determina que cualquier explicación que
simplemente los agrupe con los derechos civiles sea deficitaria. Pero este tipo de explicación es,
antes que deficitaria, incorrecta porque los derechos políticos no son derechos subjetivos en sentido
hohfeldiano. No lo son porque no son correlativos de obligaciones. Y no son correlativos de
obligaciones porque no se fundamentan en normas regulativas sino en normas de competencia que,
en los órdenes jurídicos democráticos confieren a los individuos la potestad de participar en las
decisiones de creación, modificación y derogación de las normas del orden jurídico 71.
Afirmar que un individuo tiene un derecho al sufragio es afirmar que, con fundamento en una
norma de competencia, tiene una potestad hohfeldiana para tomar parte en las decisiones públicas
sobre lo que cuenta como derecho.
Una potestad o competencia, según Hohfeld, es la posición en la se que encuentra un sujeto de
cuya voluntad depende decisivamente la modificación de determinadas relaciones jurídicas; es el
contralor afirmativo que un individuo ejerce respecto de otro en una relación jurídica dada 72.
Hohfeld está pensando en la modificación de relaciones determinadas, como la que surge entre el
destinatario de una oferta contractual y el oferente una vez formulada la oferta, pero lo sostenido
respecto de las potestades es perfectamente aplicable al llamado derecho a sufragio si se tiene
presente que el procedimiento en el cual tiene lugar el ejercicio de este “derecho” está dirigido a
modificar los derechos y deberes de los sometidos al derecho. Como sugiere Ross, los ciudadanos
están sujetos a la potestad del legislador del mismo modo en que la parte que hace una oferta a la
del destinatario de ella73.
Como en los sistemas democráticos los órganos del Estado son competentes para producir
normas que obligan a los sujetos sometidos al derecho precisamente porque dichos órganos son
elegidos a través del sufragio de los titulares de los denominados derechos políticos, éstos son una
condición de la validez formal de las normas jurídicas producidas por las autoridades públicas.
70
Destacan este aspecto, entre otros, Hesse (2001) [1994] pp. 90-91, Alexy (2007) [1984] p. 231 y Jellinek (1954)
[1911] pp. 315-318. Y la razón por la cual este aspecto suele ocupar un lugar secundario ha sido bien explicada por el
último de estos autores; Ibíd, p. 305.
71
Kelsen (1991) [1960] pp.150-152.
72
Hohfeld (2010) [1913] pp. 50-51 y 60 y (1992) [1913] pp. 67-68 y 81.
73
Ross (2005) [1958] p. 207.
17
Una cuestión diferente es que para poder afirmar que los derechos políticos así entendidos
existen en un ordenamiento jurídico y que éste es, en consecuencia, democrático, no basta que la
Constitución así lo declare. Es necesario que el Estado se abstenga de impedir su ejercicio y provea
los medios jurídicos y materiales que lo hagan posible. Admitir esto no equivale a afirmar que estas
posiciones jurídicas son derechos subjetivos correlativos obligaciones estatales de abstención y de
prestación.
3.2 Los derechos civiles en clave hohfeldiana

En otro lugar74 he defendido la tesis de que los llamados derechos civiles, a menudo llamados
derechos de libertad75 tienen dos diferentes significados, en razón de que las disposiciones
normativas constitucionales que los consagran expresan dos tipos de normas jurídicas que, además
de ser diferentes e irreductibles, no se refieren al mismo tipo de conducta:
(i) Normas regulativas que confieren a los individuos derechos subjetivos, en cuanto
imponen obligaciones de abstención de cuyo cumplimiento depende la licitud de las
actuaciones materiales de las autoridades públicas; y
(ii) Fragmentos de normas de competencia que confieren a los individuos potestades de
participación política cuyo ejercicio condiciona la validez general o particular76 de las
normas jurídicas producidas por las autoridades públicas.
Esta perspectiva muestra que, si se distinguen correctamente los tipos de normas y los tipos de
acciones humanas que, como hemos visto, están implícitas en el esquema hohfeldiano, es fácil
advertir que es falsa la común afirmación de que la violación de las obligaciones jurídicas de
abstención que son correlativas a los derechos civiles produce la invalidez general o particular de
las normas jurídicas producidas por las autoridades públicas 77.
74
Arriagada (2015a) y (2015b)
75
Por ejemplo, Páramo (2000) [1996] p. 368.
76
Con “invalidez general” me refiero a la inconstitucionalidad de normas jurídicas generales que es declarada por una
corte constitucional. Con “invalidez particular” me refiero a dos cosas. En primer lugar, a la inaplicabilidad de normas
jurídicas generales que, declarada por una corte constitucional, solo tiene efectos en un caso concreto. Como la
“aplicabilidad jurídica” de una norma, entendida como la correlación entre dicha norma y su aplicación afirmada como
existente en el presente (Bulygin (1991) [1965] pp. 42-47) se juzga con referencia a las mismas normas conforme a las
cuales se ha juzgado su validez, la aplicabilidad de una norma, en este sentido, no es otra cosa que su validez singular
mientras su inaplicabilidad es su anulación para determinado caso; Kelsen (2009b) [1931] pp. 313-314. La diferencia
reside, se supone, en que el juicio de validez es concreto. En segundo lugar, me refiero a la inconstitucionalidad de
normas particulares emanadas de órganos y autoridades administrativas que también es declarada por las cortes
constitucionales con ocasión de una acción de amparo.
77
Ejemplos de esta afirmación se encuentran, por ejemplo, en Guastini (1999) [1996]:188-189 y 336-337; Orunesu
(2012) pp. 103 y105; Prieto Sanchís (2000) pp. 437 y 445. En la misma línea, Ferrajoli (2007) [2001] pp. 34-35, aunque
precisando que la infracción de las señaladas obligaciones es o “debiera” ser causa de invalidez.
18
Afirmar que los llamados derechos civiles tienen dos diferentes significados equivale a decir
que los llamados derechos civiles son de dos tipos. Esta discriminación es indispensable si se quiere
ofrecer una explicación que efectivamente dé cuenta de la práctica jurídica en torno a los llamados
derechos civiles fundamentales y, por tanto, de lo que ellos realmente son. A este propósito, el
modelo hohfeldiano es una herramienta valiosa.
Si las disposiciones constitucionales que consagran los llamados derechos civiles expresan dos
tipos de normas que, además de ser diferentes e irreductibles, no se refieren al mismo tipo de
conducta, los derechos civiles son de dos tipos: (i) potestades hohfeldianas y (ii) derechos
subjetivos hohfeldianos garantizados por potestades hohfeldianas.
3.2.1 Los derechos civiles como potestades hohfeldianas

La comprensión del sentido según el cual los llamados derechos civiles son potestades
hohfeldianas que se fundamentan en normas de competencia exige tener presente varias cuestiones.
En primer lugar, no se debe olvidar la sugerencia kelseniana de que la incorporación de un
catálogo de “derechos” fundamentales en una constitución rígida únicamente expresa una decisión
de autolimitación consistente en que la afectación de ciertos bienes (como la libertad personal, la
libertad de conciencia y la igualdad) sólo es posible mediante normas aprobadas con acuerdo de la
minoría, de suerte que toda norma que, sin ser así aprobada, pretenda modificar la constitución es
inválida78.
En segundo lugar, es preciso tener presente que sólo existe una garantía de que tales bienes no
van a ser afectados, cuando se prevé alguna forma de controlar que las normas jurídicas se ajusten
a la Constitución79.
En tercer lugar, se debe recordar que desde que Kelsen mostró la inexistencia de contradicción
entre política y jurisdicción y que el acto de anular una norma es un acto de producción de signo
negativo, el órgano encargado de controlar la constitucionalidad de las normas de inferior jerarquía
puede ser justificadamente considerado un auténtico legislador negativo 80. Junto con ello, Kelsen
78
Ver Kelsen (2009b) [1931] pp. 292-293. Que una constitución sea rígida significa: (i) que las normas constitucionales
no puedan ser modificadas del mismo modo que las demás normas, y (ii) que la conformidad con las normas
constitucionales es una condición de validez de cualquier norma, de suerte que una norma que pretenda modificar la
constitución es inválida; Guastini (2001) pp. 188-189 y 193. (i) y (ii) corresponden a lo que Kelsen llamó,
respectivamente, constitución en sentido formal y constitución en sentido material; Kelsen (2009a) [1929] pp.140-142
y (1991) [1960] pp. 232-233.
79
Ver Kelsen (2009b) [1931] pp. 292-293; Guastini (2001) pp.188-189 y 193 y Orunesu (2012) p.106.
80
Kelsen (2009b) [1931] pp. 305-308 y 324-325 y nota Nº11 del mismo trabajo.
19
mostró que la decisión de anular una norma inconstitucional por razones de “contenido” no se
fundamenta en la norma misma sino en el “hecho” de no haber sido producida conforme al
procedimiento de reforma constitucional. La jurisdicción constitucional consiste simplemente en
que una norma debe ser anulada en su validez general (para todos los casos) o particular (para un
caso concreto) porque el hecho concreto de su producción se encuentra en contradicción con la
norma que regula ese hecho, y que por ello es una norma superior 81.
Estas consideraciones permiten dar el siguiente paso. Este consiste en afirmar que ni del hecho
que la constitución haya sustraído ciertas esferas de intereses de la competencia de la legislatura
ordinaria ni del hecho que esta decisión esté garantizada mediante un mecanismo de control de
constitucionalidad se sigue que los individuos sean titulares de determinadas posiciones jurídicas
subjetivas. Los derechos civiles sólo entran en juego cuando el control de la constitucionalidad de
las normas infra-constitucionales se hace depender de la voluntad de los individuos.
Para comprender lo anterior, resulta indispensable descartar que estas posiciones jurídicas sean
conceptualmente separables de las acciones “judiciales” que las constituciones suelen conferir,
bajo ciertas condiciones, a los individuos. Las acciones de inconstitucionalidad, inaplicabilidad y,
en muchos casos, las de amparo no persiguen directamente el cumplimiento de una obligación
estatal incumplida ni la ejecución de la sanción prevista para el incumplimiento de dicha
obligación, sino la participación de los individuos en las decisiones acerca de lo que no cuenta
como derecho. En este sentido, tales acciones forman parte del concepto mismo “derechos civiles”
entendidos como potestades hohfeldianas.
Kelsen lo intuyó muy bien cuando sostuvo que si bien las disposiciones constitucionales que
declaran garantizar ciertos “derechos” (como la libertad personal, la libertad de conciencia o la
igualdad) pueden aparecer como “prohibiciones” de violar tales “derechos” a través de normas de
inferior jerarquía, ellas no constituyen realmente derechos reflejos ni derechos subjetivos en
sentido técnico porque no consisten en imponer a los órganos jurídicos la obligación jurídica de no
dictar tales normas. Sólo constituyen un derecho en el sentido de un poder jurídico, cuando el orden
jurídico otorga al individuo afectado por una norma inconstitucional un poder para iniciar, con una
81
La jurisdicción constitucional en relación con las normas de inferior jerarquía sólo es posible cuando las normas
materialmente constitucionales son también formalmente constitucionales; Kelsen (2009b) [1931] pp. 311-314. Para
una explicación de la dificultad que tendría obligar a un órgano legislativo colectivo a no dictar normas
inconstitucionales y las razones para preferir por la solución de anular tales normas, ver Kelsen (1991) [1960] pp.155-
156 y 234.
20
queja, el procedimiento dirigido a la supresión de dicha norma. Por esta razón, Kelsen agrupa a los
derechos civiles (como la libertad personal, la libertad de conciencia o la igualdad) junto al derecho
a la elección de los representantes, bajo la categoría común de “derechos políticos”. 82
La tesis de que los derechos civiles son poderes normativos de signo negativo no puede, sin
embargo, extraerse únicamente a partir de las disposiciones constitucionales que declaran
garantizar ciertos “derechos” (como la libertad personal, la libertad de conciencia o la igualdad).
Ella debe conectarse con la tesis sobre la jurisdicción constitucional. Si la razón para anular una
norma no es que su contenido afecte ciertos bienes importantes determinados en la constitución
sino el hecho de no haber sido producida por el órgano y mediante el procedimiento previstos para
reformar la constitución, quien tiene el poder jurídico para iniciar el procedimiento dirigido a la
supresión de esa norma, no es realmente el individuo “afectado” por (el contenido de) esa norma
inconstitucional sino cualquier individuo.
Por esta razón, he afirmado que las disposiciones constitucionales que consagran los llamados
derechos civiles expresan sólo “fragmentos” de normas de competencia y que éstas confieren a los
individuos potestades de participación política cuyo ejercicio condiciona la validez (general o
particular) de las normas producidas por las autoridades públicas. Lo que quiero sugerir es que
estas normas de competencia constituyen el significado de la combinación de al menos cinco
disposiciones normativas:
(i) Una disposición que simplemente declara el aseguramiento de ciertos bienes, tales como
“derecho a la vida”, “igualdad ante la ley” o “libertad de conciencia”;
(ii) Una disposición que condiciona la validez general o particular de toda norma jurídica a
su conformidad con la Constitución;
(iii) Una disposición que condiciona la validez general o particular de la reforma de la
Constitución a la obtención de un acuerdo de la mayoría con la minoría y, por tanto, a
su aprobación con un quórum más elevado que el previsto para la modificación de las
demás disposiciones del orden jurídico;
(iv) Una disposición que confiere competencia a un tribunal constitucional para declarar la
inconstitucionalidad general o particular de las normas producidas por las autoridades
públicas que, pudiendo afectar los bienes mencionados en el número (i), no hayan sido
aprobadas con el quórum previsto para reformar la constitución; y
82
Kelsen (1991) [1960] pp.150-156.
21
(v) Una disposición que confiere a los individuos la potestad de requerir a ese tribunal que
declare la inconstitucionalidad recién mencionada.
Afirmar que un individuo tiene un “derecho” civil en este sentido sólo significa afirmar que
tiene la potestad de tomar parte, mediante el ejercicio de una acción, en las decisiones judiciales de
invalidación (general o particular) de las normas jurídicas creadas por las autoridades públicas.
Tales normas pueden ser declaradas válidas o inválidas porque son producidas por actos
normativos (legislativos, administrativos o judiciales). Y tales actos son normativos porque
constituyen el ejercicio de potestades que modifican los derechos y obligaciones de los sometidos
al derecho.
Esta perspectiva muestra que es incorrecto afirmar que los titulares de los llamados derechos
civiles tienen un “derecho subjetivo” a que las autoridades se abstengan de producir normas
inválidas o inaplicables. Los derechos civiles no son derechos, libertades o inmunidades
judicialmente reclamables83 que definan auténticos límites sustantivos a la competencia normativa
de las autoridades públicas excluyendo ex ante determinados contenidos de las futuras normas.
Tales límites o “contenidos” son, en cambio, determinables y quedan de hecho determinados cada
vez que una norma es declarada inválida o inaplicable porque, a juicio de los jueces
constitucionales, no fue producida del modo definido para reformar la constitución, debiendo. Y el
procedimiento que conduce a esta decisión puede ser accionado mediante el ejercicio de una
potestad hohfediana, de un poder normativo, de signo negativo.
Así deben ser leídas las decisiones adoptadas, en relación con las acciones de
inconstitucionalidad, inaplicabilidad (y en muchos casos las de amparo), por las cortes
constitucionales. El hecho que, en sentido contrario, ellas insistan en que el ejercicio, conocimiento
y resolución de estas acciones se vincula con la protección de derechos fundamentales que reflejan
obligaciones estatales y que, en este orden, argumenten profusamente en torno a su violación, sólo
se explica porque, las cortes se auto-comprenden como guardianas de la Constitución y los
derechos fundamentales y, por tanto, como órganos llamados a aplicar derecho preexistente. Nada
83
Hart, por ejemplo, considera que son inmunidades que, conferidas por normas de “incompetencia”, impiden cambios
legales adversos y son usualmente reclamables judicialmente; Hart (1982) pp. 190-191. Está equivocado porque, como
el mismo sostiene, las inmunidades, al igual que las libertades, son “casos negativos” donde no hay norma que interfiera
en las elecciones de los individuos; Hart (1962) [1953] pp.118-119 y nota Nº14 del mismo trabajo. Lo que significa
que no son posiciones subjetivas conferidas por normas jurídicas. Esta semejanza entre las libertades e inmunidades
probablemente explica que algunos entiendan a los derechos civiles como “libertades” que preceden al Estado y, al
mismo tiempo, como normas de competencias negativas (delimitaciones) relativas al poder del Estado; por ejemplo,
Böckenförde (2001) [1993] pp. 48-49
22
de ello cambia el hecho que su competencia (limitada a declarar que determinadas normas no valen
o no cuentan como derecho para determinado caso o para todos los casos) no comprende la
protección directa de los llamados derechos fundamentales y que, por lo mismo, sea discutible que
ellas apliquen derecho preexistente.
Entendidos como potestades hohfeldianas de participación política, los derechos civiles son
entonces perfectamente asimilables con los derechos políticos. Puesto que ambos condicionan la
validez de las normas producidas por las autoridades públicas, ambos son constitutivos de la
democracia. A través de los primeros, los individuos toman parte en las decisiones de invalidación
de las normas jurídicas producidas por autoridades públicas. A través de los segundos, los
individuos participan en las decisiones sobre creación, modificación y derogación de las mismas
normas. El ejercicio de los primeros limita la competencia normativa de las autoridades públicas
condicionando la validez (general o particular) de las normas por ellas producidas. El ejercicio de
los segundos condiciona la validez de estas mismas normas porque, en un sistema democrático, las
autoridades públicas son competentes para producir normas que obligan a los sujetos sometidos al
derecho, precisamente porque dichas autoridades son elegidas a través del sufragio de los titulares
de los denominados derechos políticos.
El conjunto de estas posiciones jurídicas subjetivas puede ser denominado potestades
fundamentales, no derechos fundamentales. Porque ellas sirven a la función de creación y
transformación del derecho en el mismo proceso en el cual los tribunales con jurisdicción
constitucional actúan como legisladores negativos, como consecuencia de lo cual, y a diferencia
de lo que comúnmente se cree, no protegen directamente derechos subjetivos.
3.2.2 Los derechos civiles como derechos subjetivos hohfeldianos garantizados por potestades
hohfeldianas
La reconstrucción de los derechos civiles como potestades hohfeldianas de participación política
es sin duda fundamental, pero ella deja oculto que los llamados derechos civiles son habitualmente
considerados como instrumentos con que los individuos cuentan para defenderse de los poderes
fácticos del Estado y sus agentes. La clave para elucidar este significado reside en el hecho de que
las disposiciones que consagran los denominados derechos civiles no sólo expresan (fragmentos
de) normas de competencia sino también normas regulativas.
23
Estas normas confieren auténticos derechos subjetivos hohfeldianos que son correlativos de
obligaciones estatales de abstención, de cuyo cumplimiento depende la licitud de las actuaciones
puramente físicas o materiales de las autoridades públicas. Esto significa que los titulares de estas
posiciones jurídicas tienen derecho a que ellas se abstengan de realizar los actos puramente físicos
o materiales que pudieren impedir o interferir el disfrute de los bienes que los mencionados
derechos protegen. Como los actos puramente físicos o materiales no pueden ser válidos o inválidos
ni aplicables o inaplicables, sino solamente lícitos o ilícitos, el incumplimiento de las obligaciones
correspondientes a los derechos civiles constituye un acto ilícito que se encuentra prohibido.
Esta perspectiva permite descartar que los derechos civiles sean libertades o permisos. Desde
luego no son libertades o privilegios hohfeldianos que, como hemos visto, no se fundamentan en
ninguna norma84, pero tampoco pueden entenderse como permisos conferidos por normas 85, a
menos que estemos a dispuestos a creer que los permisos son prohibiciones de no interferencia que
la autoridad se dirige a sí misma86, en cuyo caso bastaría decir que los individuos tienen un derecho
hohfeldiano a que la autoridad no interfiera87.
Considerados como derechos subjetivos hohfeldianos, los derechos civiles suelen estar, además,
judicialmente garantizados88. Esto significa que los sometidos a derecho no sólo tienen un derecho
subjetivo pasivo a que las autoridades públicas se abstengan de realizar actos puramente materiales
que les impidan, por ejemplo, expresarse libremente. También tienen un poder jurídico para
reclamar judicialmente frente al incumplimiento de la correspondiente obligación estatal,
ejercitando una acción de amparo, cuyo conocimiento y fallo corresponde a las cortes
constitucionales89.
84
El concepto hohfeldiano de privilegio o libertad, cuya formulación más dramática puede encontrarse en Hobbes, es
equivalente lo que Kelsen llama libertad negativa, a lo que Von Wright denomina permiso débil y, con algún matiz, a
lo que Alexy considera un permiso implícito; ver Hobbes (1980) [1651] p. 106 (Capítulo XV), Kelsen (1991) [1960]
pp. 55-56, Von Wright (1970) [1963] pp.101-103 y Alexy (2007) [1984] p.197.
85
Kelsen los llama permisos positivos y Alexy permisos explícitos; ver Kelsen (1991) [1960] pp. 29 y 68, Alexy (2007)
[1984] p. 197.
86
Un permiso conferido por una norma permisiva o permiso en sentido fuerte es una declaración de mera tolerancia
por parte de la autoridad normativa. Sólo cuando esta declaración es entendida como una como promesa de no
interferencia, y no como una mera declaración de intención, es posible considerar que se trata de una prohibición que
la autoridad se dirige a sí misma; Von Wright (1970) [1963] pp. 101-107.
87
“Una promesa, según las normas jurídicas, hace surgir un deber a quien promete y un derecho a favor de aquel a
quien se promete”; Olivecrona (2013) [1962] p. 8.
88
Sobre la distinción entre los derechos y su garantía judicial, ver por ejemplo Alexy (2007) [1984] p.456 y Guastini
(1999) [1996] p.185, Páramo (2000) [1996] p. 368.
89
La situación corresponde a lo Kelsen denomina derecho subjetivo en sentido técnico, en términos sintéticos, un
derecho reflejo unido al poder jurídico de poner en movimiento, mediante una acción, el procedimiento destinado a
reconocer el incumplimiento de la obligación por el deudor o deudores; dicho de otro modo, el poder jurídico de
24
Esta situación jurídica puede ser descrita como una combinación de los conceptos hohfeldianos
de derecho subjetivo en sentido propio y potestad o competencia. Su fundamento jurídico reside
en dos tipos de normas diferentes: (i) una norma regulativa que impone una obligación y confiere
un derecho correlativo y (ii) una norma de competencia que confiere una potestad normativa para
participar en el proceso de creación judicial de una norma jurídica regulativa 90.
Esta potestad puede ser vista como hohfeldiana desde el momento en que su ejercicio modifica
la situación normativa del titular del deber correlativo (el Estado) que ahora tiene, en lugar de su
deber primario de abstención (respetar una determinada situación), un deber secundario de acción
(por ejemplo, restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al afectado) 91 y, en
consecuencia, también modifica la situación normativa del titular del derecho pues la acción
ejercida por la violación del derecho primario correlativo al deber primario del Estado hace surgir
un derecho secundario correlativo al deber secundario del Estado 92.
El carácter físico o material de las actuaciones cuya licitud depende del cumplimiento de las
obligaciones que estos derechos reflejan permite conjeturar que, si frente a su violación, los
individuos no estuvieren judicialmente amparados, se encontrarían en una situación demasiado
precaria frente a los poderes fácticos del Estado y sus agentes. Basta imaginar un mundo en el cual
participar en la producción de la norma jurídica individual de la sentencia judicial en la que se estatuye una sanción
concreta por dicho incumplimiento; Kelsen (1991) [1960], pp. 146-149 y 152. Vale la pena mencionar que el concepto
analizado encuentra antecedentes importantes en el Iusnaturalismo racionalista. Puede verse, por ejemplo, en lo que
Grocio y Pufendorf denominaron “derecho perfecto”, pero sobre todo en Thomasius que, junto con precisar que el
derecho y la obligación son conceptos correlativos, sostiene, en contra de la división entre derecho perfecto e
imperfecto, que todo derecho es perfecto porque la obligación que a él corresponde es siempre externa y sujeta a
coacción; Grocio (1987) [1625] pp. 53-54 (Capítulo I, III, 1 y 2 y IV); Pufendorf (2009) [1660] pp. 91-92 (libro I,
definición VIII, 1 y 2); y Thomasius (1994) [1705] pp. 212-213 (capítulo V, párrafos VIII, IX, XXI-XXV).
90
Arriagada (2015a) pp. 111-112.
91
Artículo 20 de la Constitución chilena.
92
Hohfeld destaca la importancia de no confundir: (i) los derechos primarios con los derechos secundarios de
reparación que surgen por la violación de los primeros y (ii) los derechos primarios con los procedimientos por los
cuales éstos (o los derechos secundarios que surgen de su violación) pueden ser reivindicados; Hohfeld (2010) [1917]
pp. 101-114. En este contexto, no considera explícitamente a las acciones que reivindican los derechos como potestades
o competencias en el sentido hohfeldiano. La razón de esta omisión puede residir en el hecho de que Hohfeld parece
creer que los derechos secundarios de reparación surgen a consecuencia de la violación de los derechos primarios, sin
considerar que los ordenamientos jurídicos suelen establecer el ejercicio de ciertas acciones como una de las
condiciones que hacen posible el surgimiento de ciertos derechos y obligaciones secundarias. Por de pronto, en el
ámbito del derecho privado, la acción del titular del derecho suele ser una condición necesaria para la sentencia en
contra del titular del deber, lo que significa que el primero tiene la potestad de producir ciertos efectos jurídicos
deseados; Ross (2005) [1958] p. 202. No ocurre lo mismo en el ámbito del derecho público, pero ello no significa que
la voluntad de los titulares de los derechos, expresada en el ejercicio de una potestad, no tenga o no pueda tener ningún
papel en el surgimiento de derechos y obligaciones secundarias. También es entonces posible que la omisión de
Hohfeld pueda explicarse porque una completa discusión sobre la distinción entre los derechos y los procedimientos
para su reivindicación requeriría de un espacio y atención que no eran posibles en la instancia en la que Hohfeld
escribe, como el mismo lo declara; (2010) [1917] p. 102.
25
los individuos no dispusieren de recurso judicial alguno para defenderse, por ejemplo, de apremios
físicos, privaciones de libertad o despojos de bienes, ejecutados, sin debida autorización, por los
agentes del Estado para entender que la garantía judicial de estos derechos admite ser considerada
un mínimo a partir del cual es posible afirmar que existe un Estado de Derecho. Si ella falta, no es
posible conservar el derecho, quedando el Estado sin derecho.
Desde esta perspectiva, cuando se dice que todas las personas tienen, por ejemplo, derecho a la
vida, a la libertad o a la integridad, no se está diciendo que sus intereses individuales están por
encima del interés de todos, como cree Atria, 93 sino precisamente afirmando que el interés de todos
es que estos bienes estén protegidos para todas las personas 94.
Estos son los auténticos derechos fundamentales civiles que, amparados directamente por las
cortes constitucionales, sirven a la función conservadora del derecho, que no es parte constitutiva
de la democracia, pero es sin duda una de las condiciones que la hacen posible. Son derechos
porque reflejan obligaciones y son fundamentales porque ponen freno al poder fáctico, a la
violencia.
La integridad física, la libertad y la propiedad también pueden ser afectadas si las autoridades
públicas dictan normas que autorizan la tortura o normas que permiten la detención o expropiación
de bienes sin causa justificada, pero para ello existen los llamados derechos políticos y los derechos
civiles, entendidos como potestades de participación política que, como hemos visto, no son
derechos fundamentales sino potestades fundamentales que condicionan el ejercicio del poder
político.
3.2.3 Los derechos sociales como derechos subjetivos hohfeldianos generalmente devaluados
Como la discusión jurídica sobre los llamados derechos sociales es demasiado compleja para
ser abordada en esta instancia, comenzaré asumiendo que un individuo tiene un derecho social
cuando, con fundamento en una norma regulativa, el Estado se encuentra a su respecto en el deber
de realizar una prestación de carácter material o fáctica en ámbitos tales como la seguridad social,
el nivel de vida adecuado, la salud o la educación 95.
93
Atria (2004a) pp. 51-52.
94
En el mismo sentido, Cruz Parcero (2004) pp. 79-80.
95
El carácter prestacional de los derechos sociales tiene un amplio respaldo en la literatura sobre el tema; ver por
ejemplo, Bobbio (2009) [1999] pp. 543-544, y Peces-Barba (1999) pp,155 y 160 y ss, Ferrajoli (2009) [1999] p. 108,
Arango (2005) p.37. Sobre el carácter fáctico o material de las prestaciones a que estos derechos obligan, basta
comprobar que incluso quienes argumentan que todos los derechos fundamentales implican obligaciones de prestación,
26
Así entendidos, los derechos sociales son derechos subjetivos hohfeldianos y, en este sentido,
pasivos, pero no a que se respete una situación, sino a recibir algo por parte del Estado 96.
Concebidos de este modo, lo habitual es que, pese a que han sido incorporados y declarados
como derechos en la mayoría de las constituciones contemporáneas, no se encuentren judicialmente
garantizados. Este déficit ha servido de sustento a la tesis de que los derechos sociales no son
derechos en sentido jurídico97 o que no pueden serlo mientras no sean judicialmente exigibles 98.
También se argumenta que los derechos sociales no son derechos verdaderos sino derechos sobre
el papel porque ni siquiera son susceptibles de garantía jurisdiccional en cuanto no se encuentra
bien determinado a qué ni a quién obligan 99, o que, por ser derechos de contenido indeterminado,
no se encuentran asegurados mediante garantías jurisdiccionales 100.
A esto último puede último responderse que las disposiciones que establecen derechos sociales
son tan indeterminadas como las que establecen derechos civiles 101 y que, en este sentido, todos
los derechos son lo que son a través de la interpretación 102. También se puede argumentar que la
falta de precisión de los derechos sociales se debe a que, precisamente porque no han sido
judicialmente garantizados, no ha podido desarrollarse una práctica interpretativa respecto de los
mismos103. Así las cosas, la habitual falta de garantía judicial de estos derechos queda sin
explicación y, con toda razón, es percibida como injusta.
El problema reside en que cuando se suele comparar a los derechos sociales con los derechos
civiles sin advertir que estos últimos tienen dos diferentes e irreductibles significados, se asume
erradamente que los derechos civiles son: (i) derechos subjetivos que reflejan obligaciones estatales
admiten que los derechos sociales se distinguen de los demás por ser derechos a prestaciones fácticas o materiales; ver,
por ejemplo, Alexy (2007) [1984] pp. 171, 383-384, 391-394, 443 y 454 y Prieto Sanchís (1998) pp. 74-81.
96
La definición de derecho pasivo corresponde a Cruz Parcero (2007) p. 24.
97
Por ejemplo, Böckenförde (2001) [1993] p. 80 y Hesse (2001) [1994] p. 98.
98
Hart, por ejemplo, considera sólo se puede afirmar que los individuos tienen derecho a los beneficios de bienestar
que el Estado está obligado a proporcionarles cuando se cumplen dos condiciones: (i) la obligación estatal debe ser
condicional, en el sentido que depende de que sea demandada por los beneficiarios; y (ii) el beneficiario que ha sufrido
algún daño debe encontrarse en una posición que lo legitime para solicitar a un tribunal la dictación de una orden
dirigida a que el organismo oficial pertinente cumpla con su obligación o deje de incumplirla. En caso de que estas
condiciones no se cumplan, sólo existe la obligación estatal de proporcionar ciertos pagos en dinero o ciertos servicios,
pero no existe un derecho a recibir tales beneficios; Hart (1982) pp.185-186.
99
Guastini (1999) [1996] pp.185-189. Sobre la indeterminación de los derechos sociales en razón de su carácter
prestacional, ver también Bernal (2004) p.116.
100
Páramo (2000) [1996] p. 368.
101
Por ejemplo, Cuz Parcero (2007) p.83. Sobre esto y las razones que están ocultas detrás del argumento que los
derechos sociales no son justiciables porque son indeterminados, ver Arriagada (2015c) pp. 829-833.
102
Alexy (2009) [2003] pp. 32-33 y 35.
103
Figueroa (2009) pp.330-331.
27
de abstención, sin ulterior distinción y (ii) suelen estar judicialmente garantizados, pese a su
indeterminación. Al hacer esto, se está comparando lo que no puede comparar.
Establecido que, en una dimensión importante, los llamados derechos civiles no son derechos
subjetivos sino potestades de participación política asimilables a los derechos políticos, es posible
advertir la principal razón por la cual fracasan las estrategias de equiparar a los derechos sociales
con los derechos liberales, civiles y políticos104. Ellas fracasan porque no advierten que el único
modelo que sirve de base comparativa a los derechos sociales es el de los derechos civiles,
entendidos como derechos subjetivos hohfeldianos garantizados mediante una potestad
hohfeldiana.
Cuando esto es notado, la situación devaluada en la que efectivamente se encuentran los
derechos sociales aparece claramente, al mismo tiempo que su solución. Los derechos sociales son
devaluados porque, al igual que los derechos civiles, son derechos subjetivos hohfeldianos pero, a
diferencia de ellos, no están garantizados mediante una potestad hohfeldiana. Esto nos deja en un
buen pie para argumentar a favor de la urgencia de remediar esta situación en miras de su
equiparación con los derechos civiles.
Si la razón que justifica la garantía judicial de los derechos civiles es que las obligaciones de
abstención que son correlativas a ellos se consideran tan importantes o fundamentales que su
violación constituye un acto ilícito frente al cual los individuos deben ser amparados, la pretendida
equiparación depende de que sea posible afirmar que las obligaciones de prestación que son
correlativas a los derechos sociales son a tal punto importantes o fundamentales que su violación
importa una abstención ilícita frente a la cual los individuos deben ser amparados 105. Aunque en lo
afirmado se encuentra implícita la tesis normativa de que los derechos sociales deben estar
judicialmente garantizados, la pregunta central es ¿Cómo deben ser entendidos los derechos
sociales para que sea posible afirmar que su garantía judicial es debida?
Para responder esta pregunta es útil considerar el tipo de actos cuya realización viola las
obligaciones de abstención que son correlativas a los auténticos derechos civiles y, en
104
Me refiero básicamente a dos estrategias. La primera consiste en argumentar que todos los derechos fundamentales
implican obligaciones de prestación y, en último término, que todos los derechos fundamentales consisten en un
conjunto de obligaciones positivas y negativas. La segunda estrategia consiste en argumentar que los derechos sociales
son susceptibles de garantía judicial y, en último término, que la juridicidad de un derecho no depende de su garantía
judicial. Un análisis de estas estrategias puede verse en Arriagada (2015c) pp. 821-825 y 828-835.
105
En este contexto, es indiferente que la garantía judicial de la realización de la prestación se entienda como dirigida
al cumplimiento de la obligación que el derecho social refleja o a la ejecución de la sanción prevista por el
incumplimiento de la obligación.
28
consecuencia, recordar que ellos son fundamentales o básicos porque ponen freno al poder fáctico
constituyendo un seguro frente a la violencia, sin el cual el Estado de Derecho no es posible.
Si proyectamos estas consideraciones a los derechos sociales, aparece con claridad que las
obligaciones de prestación que son correlativas a ellos tendrían que ser de una importancia tal que,
del mismo modo, pudiere afirmarse que la garantía judicial de su cumplimiento constituye un
mínimo indispensable para el Estado de Derecho. Y la conclusión razonable es que las
mencionadas obligaciones deben ser entendidas como dirigidas a la satisfacción de necesidades
materiales fundamentales o básicas.
Desde esta perspectiva, los derechos sociales son derechos a un mínimo, pero no en el sentido
de un mínimo destinado a eliminar la pobreza de los sujetos de mercado, como cree Atria 106.
Garantizarlos judicialmente no significa privatizarlos para convertirlos en un reclamo
individualista y egoísta y abandonar entonces la idea de que hay ciertos aspectos del bienestar que
son de interés y responsabilidad de todos107. Son derechos a un mínimo que debe ser judicialmente
garantizado porque está destinado atender necesidades individuales básicas o fundamentales cuya
satisfacción es, por lo mismo, interés de todos e indispensable para el Estado de Derecho.
¿Es posible que haya derechos sociales dirigidos a satisfacer intereses por encima de este
mínimo? Desde luego pero ya no se trata de derechos fundamentales. En cuanto derechos
fundamentales, los derechos sociales deben estar judicialmente garantizados precisamente porque
son, en el sentido alegado, mínimos.
4.- Referencias bibliográficas
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Madrid.
ALCHOURRÓN, C. y BULYGIN, E. (1991) [1983]: “Definiciones y normas”, en Alchourrón, C., y
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ARANGO, R. (2005): El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis (Universidad Nacional de
Colombia), Bogotá.
106
Atria (2004a) pp. 27-32 y (2004b) pp. 146-148.
107
Ver Atria (2004a) p. 46, (2013) pp. 147-151 y 180, (2014) pp. 52-53 y 65.
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Borrador. No reproducir ni citar sin autorización de la autora.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CLAVE HOHFELDIANA 

María Beatriz Arriagada. C

1.- El modelo explicativo hohfeldiano de las posiciones jurídicas subjetivas

d.- Mientras las relaciones de “derecho-deber” pueden referirse a la exigencia de realizar o de

2. El fracaso de los intentos de aplicar el modelo hohfeldiano

2.1 Un intento de explicación hohfeldiana de los derechos humanos

idea común que el derecho reconoce específicamente la elección de un individuo: negativamente

2.2 Un intento de explicación hohfeldiana de los derechos fundamentales

3.- Los derechos fundamentales en clave hohfeldiana

3.1 Los derechos políticos en clave hohfeldiana

activos porque su ejercicio supone la participación de sus titulares en la formación de la voluntad

3.2 Los derechos civiles en clave hohfeldiana

3.2.1 Los derechos civiles como potestades hohfeldianas

4.- Referencias bibliográficas

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