LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO POLÍTICO

EN EL CONTRATO SOCIALDE JEAN JACQUES ROUSSEAU

1) FAMILIA:
Es el modelo de la primera comunidad política donde todos sus miembros son libres e
iguales y enajenan toda su libertad con miras a su propia utilidad. Es una Sociedad
natural Humana que se diferencia de la sociedad artificial (sociedad política)
El padre es la figura del jefe y los hijos del pueblo. La recompensa del padre por el
cuidado y la protección a sus hijos es el amor paternal, mientras que el jefe solo disfruta
del placer de mandar por el amor que no tiene a los súbditos.
2) ESCLAVITUD:
Aristóteles creía que los hombres no eran naturalmente iguales sino que unos nacían
esclavos y otros eran aptos para mandar. Rousseau creía que tenía razón pero que
invertía el efecto por la causa porque si existen esclavos por naturaleza es porque antes

los hubo contrariando las leyes de la Naturaleza. Aquellos que nacen en esclavitud,
nacen para ella y es posible que no deseen despojarse de sus cadenas. Es decir, que la
fuerza los hace esclavos y la cobardía los perpetúa como tales.
Rousseau cree que las jerarquías naturales no existen sino que se establecen
convencionalmente. Igualmente, la relación de mando y obediencia es un lazo político
que depende de una convención de los hombres y no de una circunstancia natural.
3) RELACIÓN DE DERECHO Y FUERZA.
EL DERECHO DEL MÁS FUERTE.
Rousseau establece la diferencia entre los conceptos de:
FUERZA: Es un poder físico del Hombre y quienes ceden ante ella lo hacen por
obligación natural (temor, necesidad o prudencia). Nadie puede dominar por la fuerza a
perpetuidad a menos que la fuerza se transforme en derecho y la obediencia en deber.
No existe la libertad porque solo puede oponérsele otra fuerza y se obedece por fuerza
no por deber.
El derecho no existe porque teniendo la razón e más fuerte, quien logre serlo lo logrará.
Se puede desobedecer pero no se hace por utilidad (preservación de la vida). Es claro
que en cuanto la fuerza pueda ser violada sin peligro, se desobedecerá.
DEBER: Quien se somete a el lo hace por libre voluntad y se obedece a sí mismo.
Existe libertad porque la obligación moral consiste en la posibilidad de la
desobediencia, la ley convencional debe ser obedecida porque a la vez puede ser
desobedecida.
Existe una supremacía de la libertad por sobre la fuerza porque partiendo del hecho de
que todos los hombres son iguales naturalmente, lo jurídico político debe basarse en el
consentimiento entre iguales que es lo único que sostiene la libertad.
El derecho es la fundamentación fundada en la libertad e igualdad naturales respecto de
aquello sobre lo cual cabe la posibilidad de actuar libremente (obedeciendo o
desobedeciendo) debiendo obedecer.
HIPOTESIS DE UN ESTADO BASADO EN ESTE DERECHO
Su conformación se basaría solo en la fuerza y no tendría capacidad de obedecerlo
porque cuando exista una fuerza de mayor poder será sustituido.
La obediencia al Estado tiene un carácter utilitario porque se espera el momento de
mayor debilidad para no aplicar la ley.
No estaría fundado en la justicia sino en la fuerza, lo que justificaría la Revolución.
LA FUERZA NO CONSTITUYE UN DERECHO, NI EXISTEN JERARQUÍAS
NATURALES POR LAS QUE UNOS HOMBRES SON SUPERIORES A OTROS
POR LO CUAL SÓLO HAY QUE OBEDECER A LOS PODERES LEGITIMOS.
4) PACTO SOCIAL:
Es lo que forma y da voluntad al cuerpo político y genera el nacimiento de la sociedad
civil.

Es la enajenación total por parte de cada asociado de sus derechos en favor de la

comunidad.
Es decir, que cada uno pone en común todo su poder y persona bajo la suprema
dirección de la voluntad general, siendo cada miembro una parte indivisible del todo.
Esta unión es perfecta, nadie se brinda a un particular, todos siguen las mismas
condiciones, no intentan que las cláusulas del contrato sean onerosas para los demás,
pierden lo equivalente a lo que ganan a la vez que reciben la fuerza mayor para proteger
lo que tienen.
El poder político o soberano posee su legitimidad gracias al pacto por lo cual no puede
obligarse de ningún modo para derogarlo porque estaría anulándose a sí mismo, y lo que
es nada, no produce efecto alguno.
Para Rousseau este es un pacto de asociación (no de sumisión que es solo una
delegación de tareas que el pueblo decide llevar a cabo a elegir a gobernantes.
5) TRANSICIÓN DESDE EL ESTADO DE NATURALEZA AL ESTADO
CIIVIL
Produce en el Hombre un cambio sustituyendo en su conducta el instinto por la justicia
y da a sus acciones la moralidad de la que carecían.
Se ve obligado a obrar según otros principios y consultar con su razón antes de escuchar
sus inclinaciones.
Sus facultades se ejercen y se desarrollan, sus ideas se ensanchan y se ennoblecen sus
sentimientos.
De un animal estúpido pasa a ser un ser inteligente, un Hombre.
LO QUE PIERDE ABANDONANDO EL ESTADO DE NATURALEZA:
LIBERTAD NATURAL: Es la que no reconoce más limites que las fuerzas del individuo.
Derecho ilimitado a todo lo que intente y pueda alcanzar.
POSESIÓN: es la adquisición producto de la fuerza, el derecho del primer ocupante.
LO QUE GANA EN EL ESTADO CIVIL:
LIBERTAD CIVIL O MORAL: Se halla limitada por la voluntad general. Hace al
hombre dueño de sí mismo, pues se somete a las leyes que el mismo se impuso, lo que
se opone a la esclavitud, que es seguir el impulso del apetito.
PROPIEDAD: Es la adquisición que se funda en un título positivo.
DOMINIO REAL:
El derecho que tiene cada particular sobre sus propios bienes está subordinado al
derecho que sobre ellos tiene la comunidad. De lo contrario no habría solidez en el
vínculo social ni fuerza real en el ejercicio de la soberanía.
La fuerza del Poder Público es mayor que cualquiera y por ende, la posesión pública es
más fuerte e irrenunciable. El Estado respecto a los bienes de sus miembros es dueño de
todos los bienes de estos en virtud del CONTRATO SOCIAL.
Respecto de las otras potencias es dueño solo por derecho del primer ocupante.
HOMBRE PROPIETARIO: El hombre tiene derecho a todo lo que necesite, pero el acto
positivo por el que legalmente se hace propietario de sus bienes, lo excluye a la vez de

todo el resto de bienes, se limita a sus propiedades y no le queda ningún derecho sobre o
contra la de los demás hombres.
DERECHO DEL PRIMER OCUPANTE: Para autorizarlo sobre un terreno se necesita:
1) Que no sea de nadie más;
2) Que se tome sólo la porción de suelo necesaria para la subsistencia;
3) Que se tome posesión por medio del trabajo y el cultivo (únicos signos de propiedad)
6) SOBERANÍA:
Es el ejercicio de la voluntad general, no se puede enajenar. El soberano es un ente
colectivo y sólo puede estar representado por sí mismo, pues el poder puede transmitirse
pero la voluntad no.
La voluntad general puede dirigir las fuerzas del estado según el fin de su institución
que es el bien común; la conformidad e intereses forma el vínculo social y hace posible
la existencia de la sociedad.
Rousseau considera que la única legítima para ejercer la soberanía es la democracia,
entendida como cuerpo legislativo soberano antes que como forma de gobierno.
La soberanía es el poder supremo que se encuentra por sobre los demás funciones del
Estado, lo que indica la imposibilidad de una división de poderes debido al carácter
indivisible de la soberanía. Su característica esencial es la capacidad de hacer la ley
porque se encuentra por encima de ella y a esta capacidad constituyente no se puede
renunciar ni delegar.
Ante esta inalienabilidad, irrepresentabilidad e indivisibilidad de la soberanía absoluta
del pueblo existe siempre el temor frente a los posibles abusos de poder, pero Rousseau
aclara que “el soberano al estar formado por los particulares que lo componen, no puede
tener interés alguno contrario a ellos, por lo cual no necesita ofrecer garantías a los
súbditos porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros, a la
vez que no se puede tampoco perjudicar a alguien en particular”. Es decir que la mejor
garantía contra el abuso del poder es la democracia directa y no las leyes superiores y
poderes que se imponen desde el exterior de la voluntad popular socavando su libertad
absoluta.
7) LA LEY:
Es la regla que establece todo derecho en el Estado Republicano.
Es preciso que haya convenciones y leyes para unir derechos y deberes y dirigir la
JUSTICIA hacia su objeto.
Tienen un objeto general porque considera a los súbditos como un cuerpo y las acciones
en abstracto y no a un hombre como a un individuo y sus acciones en particular, porque
en ese caso, no pertenecerían esas leyes al poder legislativo.
Universalidad: La ley no emana de una autoridad individual sino de una colectiva. De lo
contrario sería un decreto.
El pueblo es el autor de las leyes pero, aunque la voluntad general es siempre recta, el
juicio que la guía no es siempre ilustrado. Por ello es necesario mostrarle las cosas
como son, el buen camino, evitarle la seducción de las voluntades particulares y
equilibrar el atractivo de las ventajas presentes y sensibles con el peligro de los males
lejanos y ocultos.
Todos tienen necesidad de un huía; a los particulares debe enseñárseles a equilibrar la
razón y la voluntad; al pueblo a saber lo que quiere. De los conocimientos públicos

derivan en el contrato social la unión de la VLUNTAD Y EL ENTENDIMIENTO, de

allí provendrá la fuerza del todo y la necesidad de un legislador.
8) LEGISLADOR:
Es una figura que amenaza al pacto y a la libertad absoluta del pueblo, que solo refrenda
las constituciones propuestas por el legislador, siendo este pueblo producto de la
actividad creadora del mismo.
El legislador surge de la necesidad de un guía y un educador del pueblo.
CARACTERISTICAS: Es una figura extraña al sistema, un hombre extraño al Estado
con una especie de poder anterior al poder soberano del pueblo. Está en la República
pero no la constituye; su función no tiene nada que ver con la imposición sobre los
ciudadanos.
Es extraordinario por su agudeza (para establecer cada constitución que le corresponde
al pueblo) y su oficio (lleva a cabo una actividad creadora, un oficio divino: "darle leyes
a los hombres")
Apela a la religión como instrumento que le permite fundar el Estado a fin de que los
pueblos se sometan a las leyes del Estado como a las de la Naturaleza y obedezcan con
libertad llevando "dócilmente el yugo de la felicidad pública".
10) REPÚBLICA: Es un Estado gobernado por leyes bajo cualquier forma de
administración que gobierne en miras del interés publico. Todo poder legitimo es
Republicano.
11) SUBSISTENCIA DEL ESTADO
En cuanto al tamaño del Estado hay razones para agrandarse y para achicarse pero
depende del talento del político para determinar cual s la proporción adecuada para
hacerlo. Siempre es preferible contar con el vigor que resulta de un buen gobierno que
de los recursos que ofrece un basto territorio.
Un estado muy grande genera dificultades de administración. Un estado si es muy
pequeño no puede sustentarse a si mismo.
En el primer aso la administración sufre dificultades por la cantidad tan extensa de
territorio y la multiplicidad de puntos de autoridad.
La administración es mucho más onerosa, los tributos abruman a la población, existen
gastos superfluos. Si se agotan los recursos el Estado esta permanentemente en ruinas y
no puede afrontar casos extraordinarios.
Además, las distintas costumbres de las diferentes regiones del territorio generan
descontento, conflicto. Los ciudadanos ven al otro como extranjero y no aman a sus
gobernantes porque no tienen contacto con ellos. El hecho de someter a tantas y
diversas personas al mismo gobierno y ley, genera conflictos.
Los jefes del estado se ven abrumados y gobiernan los subordinados. Pierden el vigor y
prontitud de jacer observar las leyes.
Todos estos problemas absorben los esfuerzos públicos y desenfocan al gobierno de su
verdadera finalidad; tomar medidas para que el pueblo sea feliz y defenderlo.

KANT: APROXIMACIÓN A UNA FILOSOFIA DEL DERECHO

1) CONCEPTO DE ESTADO:
Es la unión de un conjunto de hombres bajo leyes jurídicas. Garantiza la libertad,
autonomía y la igualdad.
2) PRINCIPIOS EN LOS QUE SE BASA EL ESTADO:
A) LIBERTAD DE CADA MIEMBRO DE LA SOCIEDAD: Nadie puede obligar a ser
feliz a otro según su propio criterio de felicidad sino que cada cual debe buscar esa
condición por el camino que se le ocurre, siempre que al aspirar a tal fin no perjudique
la libertad de los demás para lograr que su libertad coexista con la de los otros según
una ley universal.
CONCEPTO DE FELICIDAD (Kant): Es la sumatoria de todas las inclinaciones, no es
la finalidad ni el sentido de la moral.
≠
CONCEPCIÓN ARISTOTÉLICA DE FELICIDAD: Es una actividad del alma conforme
a la VIRTUD PERFECTA. Es el fin del Hombre y es acorde al fin de la Política que es
el BIEN COMÚN.
- KANT se opone a estas ideas porque dice que al basarse en esos criterios bastaría con
el hecho de que los ciudadanos se encontraran descontentos para que se produzca un
quiebre institucional.
Por otro lado, cuando el SOBERANO quiere hacer feliz al pueblo se convierte en un
DÉSPOTA porque priva al pueblo de ser sujetos de derecho.
B) IGUALDAD EN CUANTO SÚBDITOS: Cada miembro de la comunidad tiene
respecto a los demás, derecho de coacción del que sólo se exceptúa el jefe de dicha
comunidad.
JEFE DEL ESTADO: Es un sujeto jurídico que puede conformarse por un individuo o
un grupo. Es el único que tiene la facultad de coaccionar, sin estar sometido él mismo a
una ley de coacción
Sobre él no recae el poder de coacción por parte de los demás miembros de la
comunidad debido a dos motivos de diferente naturaleza: a) FUNDAMENTO LOGICO:
Para evitar la remisión al infinito de este poder, lo que provocaría la disolución del
principio mismo de soberanía; b) FUNDAMENTO POLÍTICO: El poder de la ley dentro
del estado no admite resistencia porque sin ella no habría comunidad jurídicamente
organizada.
C) AUTONOMÍA DE CADA MIEMBRO DE LA COMUNIDAD
Todo derecho depende de leyes. Pero una ley pública que determine en todos los casos
lo que debe serle permitido o prohibido al ciudadano es un acto de una voluntad
igualmente pública, de la que emana todo derecho sin que nadie pueda violentarla.
B) VOLUNTAD GENERAL: Es como una autoridad legislativa, lo que no quiere decir
que los ciudadanos legislen sino que el legislador crea y decreta las leyes como si ellas
emanaran de la VOLUNTAD GENERAL.

El buen legislador es sensible y escucha la opinión crítica y reflexiva de los ciudadanos.

c) CIUDADANIA: Ciudadano es un hombre del estado que tiene derecho a voto. La
cualidad que se exige para ello, fuera de la cualidad natural (no ser ni niño ni mujer), es
esta única: que el hombre sea su propio señor (sui iuris), por tanto que tenga alguna
propiedad (abarcando bajo este término cualquier habilidad, oficio o talento artístico o
ciencia) que lo mantenga.
3) EL DERECHO Y LA MORAL
Del análisis de la filosofía kantiana pueden tenerse en cuenta dos posturas:
a) EL DERECHO ES UNA ESFERA AUTÓNOMA EN RELACIÓN A LA MORAL: En
su modelo de Republica compuesto por hombres, Kant, más allá de los deseos, las
malas pasiones y las inclinaciones de sus gobernantes, establece que debe regir sus
conductas la legalidad, independientemente de todo presupuesto moral.
b) EXISTE UNA INHERENCIA RECÍPROCA ENTRE DERECHO Y MORAL: Afirma
Kant que, por ejemplo, al cumplir una promesa existe un deber jurídico a cuyo
cumplimiento nos vemos coaccionados. Pero si cumpliéramos sin esa coacción, cumplir
sería una acción "virtuosa", de lo que se deduce, según el autor, que las doctrinas del
Derecho y de la Virtud no se distinguen por sus distintos deberes.
Por otra parte, el DERECHO y la MORAL SON ESFERAS DE LA PRÁXIS
HUMANA y tienen similitudes y diferencias:
1) AMBOS TIENEN CARÁCTER FORMAL Y UNIVERSAL
2) SE DIFERENCIAN EN CUANTO A LA INTERIORIDAD Y EXTERIORIDAD:
La intención corresponde al ámbito de la moral, mientras que la acción corresponde al
ámbito del derecho.
Al derecho le es inherente la coerción externa, mientras que las intenciones que hacen a
la moral se ven resguardadas de ella.
El derecho pertenece al ámbito público mientras que la moral al ámbito privado.
A la diferenciación de estos conceptos esclarece la raíz de los límites del Estado que es
quien garantiza la libertad externa de los hombres y trata de las relaciones externas de
ellos y las acciones por las cuales interactúan.
El derecho es un conjunto de condiciones sobre las cuales el arbitrio de uno puede
sumarse al de otros según una ley universal de libertad.
4) IMPERATIVO CATEGÓRICO
Es un mandato con carácter universal y necesario: prescribe una acción como buena de
forma incondicionada, manda algo por la propia bondad de la acción,
independientemente de lo que con ella se pueda conseguir. Declara la acción
objetivamente necesaria en sí, sin referencia a ningún propósito extrínseco. Para Kant
sólo este tipo de imperativo es propiamente un imperativo de la moralidad. Si no hemos
robado, nuestra conducta es conforme al deber (conforme al imperativo “no debes
robar”), pero si no hemos robado por miedo a la policía, el imperativo que hemos

seguido es hipotético (“no debes robar si no quieres tener problemas con la policía”);
sin embargo, si no hemos robado porque la acción de robar es mala en sí misma,
independientemente de si nos pueda detener o no la policía, entonces nuestro imperativo
es categórico. Kant consideró que nunca se puede estar absolutamente seguro de que
nuestra conducta no haya estado motivada por un interés o por algún temor, y por ello
concluyó que cuando nos parece seguir un imperativo categórico siempre es posible que
el imperativo por el que nos regimos sea hipotético.
Según Kant, el imperativo categórico tiene tres formulaciones
1. «Obra sólo de forma que puedas desear que la máxima de tu acción se
convierta en una ley universal».
2. «Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de
cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólo como un medio».
3. «Obra como si por medio de tus máximas, fueras siempre un miembro
legislador en un reino universal de los fines».
El autor diferencia a la Moral del Derecho no a través de la diferencia de la naturaleza o
del contenido de sus obligaciones, sino a través de las peculiaridades de la legislación
de cada una de ellas.
Kant establece que quien lleva a cabo una conducta por tratarse de una obligación y esto
en razón de que su motivación es el cumplimiento de la obligación en si misma, esto es
sin considerar ninguna otra causa, razón o motivo, actúa moralmente. En cambio, él
señala que, quien no hace a la obligación por si misma su motivación, sino que actúa
guiado por otra causa, razón o motivo, actúa jurídicamente. De esta forma, la fuente de
donde se inspira la motivación es lo que se llama legislación y el diferente tipo de
legislación es lo que marca la diferencia entre Derecho y Moral.
Las obligaciones de la legislación Moral hacen a las conductas internas en si mismas en
obligaciones y aunque no las excluyan de sus resultados externos, si en cambio,
califican el cumplimiento de la obligación por si misma. De esta forma, lo propio de la
legislación moral, es la conducta que se lleva a cabo debido exclusivamente a que es
obligatoria y el fundamento de la obligación misma de donde procede se hace la
motivación del libre albedrío. Debido a que la legislación moral encierra la motivación
de la conducta en la ley, idea de la obligación cuya determinación no trasciende a la
legislación externa, sino más bien, toma a las obligaciones en su legislación como
motivación de la conducta
A la legislación interior de la Moral que se fundamenta en la razón, le opone Kant la
legislación exterior del Derecho válido que tiene el poder de obligar forzadamente. En
el Derecho la ley y la obligación aparecen como dadas pues han sido creadas e
impuestas por autoridades exteriores y diferentes del individuo. Lo que a los
particulares aparece como obligación forzada, representa asimismo el aseguramiento de
la autonomía. Kant no apoya la coacción contra el bien; pero si la coacción para
conseguir la seguridad del orden necesario y, por tanto, de la autonomía y de la libertad
de los sujetos en las relaciones interpersonales.
5) EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA PAZ PERPETUA
Para Kant la idea de un Estado pacífico no es un ideal filantrópico sino una posibilidad
jurídicamente viable. Afirma que EL FIN ÚLTIMO DE LA POLÍTICA ES LA PAZ y
que los hombres y los estados la obtienen del mismo modo; por ser ambos entidades

individuales con atributos morales, el modo en que eliminan la guerra es igual: crear por
CONSENSO un ORDEN JURÍDICO y autoimponerse un poder supremo
LEGISLATIVO, EJECUTIVO y JUDICIAL.
En ocasiones la PAZ puede obtenerse mediante la GUERRA: Porque la guerra se da
naturalmente entre los individuos, es un obstáculo inevitable en el camino de los
hombres hacia la libertad.
Surge del antagonismo natural de los hombres debido a que dentro de él coexisten dos
tendencias: un aspecto social que lo hace relacionarse con los demás y uno antisocial,
que provoca que se recluya, se aísle y evite la solidaridad con otros hombres y es el
causante de conflictos en la sociedad, la fuente de la guerra.
REQUISITOS PARA LA OBTENCIÓN DE LA PAZ:
Kant afirma que la paz puede lograrse mediante:
1) CONSTITUCIÓN REPUBLICANA Y REPRESENTATIVA CON DIVISIÓN DE
PODERES;
2) UN DERECHO DE GENTES BASADO EN LA IDEA DE UNA FEDERACIÓN
DE ESTADOS LIBRES QUE EVITEN LA GUERRA Y PROCUREN LA PAZ;
3) UN DERECHO COSMOPOLITA QUE FOMENTE LA HOSPITALIDAD
UNIVERSAL Y CONSIDERE AL EXTRANJERO UN CIUDADANO DEL MUNDO.
La necesidad de construir la paz se debe a que ella no se comprende como un Estado
natural, el Estado de Naturaleza no es un Estado de paz; por lo tanto, debe ser instaurada
a través de condiciones de juricidad, asegurando los derechos subjetivos inexistentes en
el Estado de Naturaleza.
La convención que crea al Estado elimina el Estado de Guerra interno y hace posible el
derecho, imponiéndose un poder supremo y común.

TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

Hans Kelsen (1881- 1973) fue autor de la obra Teoría Pura del derecho, de gran
importancia en el marco de la ciencia del derecho, que a partir de la modernidad nace
como esfera autónoma de conocimiento.
Así debemos referirnos al positivismo, como el sistema filosófico inaugurado por
Augusto Comte (1790-1857) quien considera como válidos científicamente sólo los
conocimientos que proceden de la experiencia, rechazando, por tanto, toda noción a
priori y todo concepto universal y absoluto. El hecho es la única realidad científica, y la
experiencia y la inducción, los métodos exclusivos de la ciencia. El positivismo es la
negación de todo ideal, de principios absolutos y necesarios de la razón, es decir, de la
metafísica. La humanidad para el positivismo, se encuentra en una etapa superior a la
teológica y metafísica, ya pasadas, la positiva, en la que renunciando a explicar por las
causas, la ciencia se limita á dar leyes de sucesión y coexistencia de los hechos
experimentales.
El positivismo también rechaza los juicios de valor ya que no se apoyan en certezas y en
leyes científicas. Este sistema filosófico es la expresión más clara del espíritu
cientificista del siglo XIX.

El vasto campo de investigación jurídica de Kelsen lo constituyen la teoría pura del

derecho y, por ende, la filosofía del derecho, la historia de las ideas políticas, los libros
de dogmática jurídica y temas de la sociología e historia del derecho.
POSITIVISMO JURÍDICO
El positivismo jurídico es la expresión del mencionado sistema filosófico en el campo
jurídico, pues en el siglo XIX aparece la moderna ciencia del derecho por obra del
historicismo en Alemania y de la exégesis en Francia.
Según Legaz Lacambra, los supuestos fundamentales de la construcción y existencia de
la ciencia del derecho "son la laicización del ámbito científico-jurídico, la separación de
los conceptos de Derecho y moral y la lucha de la Escuela histórica contra el derecho
natural y por la ontologización del Derecho positivo."
La constitución de la ciencia del derecho que sucede en Francia y Alemania por obra de
las mencionadas escuelas y que la podríamos ubicar a principios del S. XIX, ocurre en
ambos países de dos maneras distintas. En Alemania es por obra de la Escuela Histórica
del Derecho con Savigny y sus continuadores, quienes rechazan la doctrina del derecho
natural. Parten en la búsqueda del derecho que se da en la historia, en la vida de los
pueblos. En Francia, en cambio, con la sanción del Código Napoleón de 1804, todos
dejan de preocuparse por ese derecho natural y centran su estudio en el código vigente.
Se ingresa en una neta dirección" iuspósitivista con la escuela de la exégesis que pone
en funcionamiento un principio descripto el siglo anterior por Montesquieu (1689-1755)
en su Del espíritu de la leyes según el cual "los jueces de la nación, como es sabido, no
son ni más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados
que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma".
La ciencia jurídica a partir de entonces abrió otros rumbos su objeto propio sería el
derecho positivo. El positivismo, a partir de la Escuela Histórica, es el intento de
demostrar que sólo del derecho positivo es posible una ciencia porque sólo el Derecho
positivo tiene existencia concreta. El derecho positivo es el puesto por el autor de un
código, por el soberano o por el pueblo en su desenvolvimiento orgánico, lo importante
es que desde este momento la ciencia del derecho no aparece ya como una ciencia que
construye su objeto, sino como una ciencia que reflexiona sobre un objeto ya dado.
PROPÓSITO DE KELSEN CON SU TEORÍA PURA DEL DERECHO
El objetivo de la posición filosófica jurídica de Kelsen apunta a establecer el
conocimiento preciso del derecho, excluyendo de ese conocimiento todo aquello
extraño al mismo y, con esto, imponiendo una revisión a lo que se entendía por ciencia
jurídica o del derecho. Intentó con rigor metódico llegar a una clara determinación del
objeto de las ciencias jurídicas, y la falta de formación filosófica que imperaba en los
juristas para los siglos XIX y XX.
Para el mencionado autor, la ciencia jurídica tiene un objeto y método propio, pues ella
versa sobre normas que pertenecen a la categoría del "deber ser" y no sobre "hechos", y
al estar constituido por normas, es una ciencia normativa que se manifiesta
positivamente (lo que pertenece al plano del deber ser) y negativamente, en tanto al no
ocuparse de hechos, no trata de fenómenos ni explica realidades, medios o fines, por lo
que debe excluirse de la teoría jurídica todo ingrediente perteneciente al ser, así como
toda consideración sociológica y psicológica, basándose sobre el conocimiento
lógicoformal.
El proyecto de Kelsen es esencialmente neokantiano pues aquél "trató de llevar a cabo
en el campo del derecho lo que Kant había realizado en el terreno de la razón pura, es
decir, se propuso construir una auténtica ciencia del derecho, objetivo que sólo podía
lograrse, depurando su objeto de estudio, toda vez que en sentido kantiano, la ciencia
crea su propio objeto".
ACERCA DE LA OBRA Y SU METODOLOGÍA
El punto de partida de la Teoría Pura del Derecho consiste en la separación radical del
ser y el deber ser, de la realidad natural y la norma. El derecho sólo puede ser
considerado como un deber ser, su estructura es la de la normatividad lógica. El
Derecho es norma.
Acerca de su "pureza" nos advierte el autor en el prefacio de la edición alemana de
1934:
“Algunos declaran con desprecio que la Teoría pura no tienen ningún valor, ya que se
trataría de un vano juego de conceptos desprovistos de significación. Otros se inquietan
ante sus tendencias subversivas, que significarían un peligro serio para el Estado y su
derecho, y dado que se mantienen al margen de toda política, se le reprocha a menudo
alejarse de la vida y por tal razón carecer de todo valor científico. También se pretende
frecuentemente que no es capaz de mantener hasta el fin sus principios de método y que
es sólo la expresión de una filosofía política particular. Pero, ¿cuál? Para los fascistas
la Teoría pura se vincula con el liberalismo democrático. Para los demócratas liberales
o socialistas abre el camino al fascismo. Los comunistas la rechazan, puesto que sería
una ideología inspirada en el estatismo capitalista, mientras que los partidarios del
capitalismo nacionalista ven en ella la expresión de un bolcheviquismo grosero o de un
anarquismo disimulado. A los ojos de algunos su espíritu estaría emparentado con el de
la escolástica católica. Otros creen reconocer en ella las características de una teoría
protestante del derecho y del Estado. Pero también tiene adversarios que la condenan
por su ateísmo. En una palabra, no hay ninguna tendencia política de la que no haya
sido acusada la Teoría pura del derecho. Ésta es la prueba de que ha sabido conservar
su carácter de teoría "pura".
La obra consta de trece capítulos a través de los cuales nos presenta a la ciencia del
derecho, su teoría pura del derecho y para su comprensión se sirve de nociones como
norma, imputación, validez, vigencia, norma fundamental, orden coactivo, sanción,
obligación, responsabilidad, etc. También trata a la moral, distinguiéndola del derecho.
Señala el error lógico de la doctrina del derecho natural con el fin de diferenciarlo del
derecho positivo. Define y caracteriza al derecho objetivo dentro del cual subsume al
derecho subjetivo. Enseña sobre la estructura jerárquica del orden jurídico, para lo que
se sirve de las nociones de validez, vigencia, etc. Explica lo que es la interpretación del
derecho y cuáles son los métodos interpretativos. Desgrana la cuestión de las lagunas
del derecho, de los modos de creación de éste. Por último analiza la dualidad tradicional
derecho-estado y la cuestión del derecho internacional.
EL MUNDO DEL SER Y EL MUNDO DEL DEBER SER
Distingue Kelsen a las ciencias de la naturaleza, a las que entiende como un sistema
cuyos elementos se relacionan por el principio de causalidad, de las ciencias sociales,
entre las que ubica al derecho, en las que sus hechos se relacionan por un principio
distinto al de la causa y el efecto, principio al que denomina imputación.

Por ser el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de
ciencias que estudian la sociedad desde distintos puntos de vista. Estas ciencias difieren
en su esencia de las de la naturaleza dado que la sociedad es una realidad totalmente
distinta de la naturaleza.
Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con
los otros por un principio particular: el de causalidad.
Continúa ejemplificando el orden regulador de la naturaleza asociándolo con la
inexorabilidad o necesidad con la que se siguen los efectos de las causas, y así, si al
metal le aplicamos calor éste se dilatará.
La ciencia jurídica, en cambio, elabora reglas de derecho, normas que pretenden regular
la conducta de los hombres y para su elaboración no recurre al principio de causalidad
que interviene en las leyes naturales sino a otro. Al igual que la ley natural que vincula o
relaciona dos hechos, la regla jurídica también lo hace pero mientras que aquella se basa
en la relación de causa a efecto y atendiendo a su inexorabilidad, en el mundo jurídico,
destinado a reglar conductas, lo que relaciona dos hechos resulta de una norma que
prescribe o autoriza una conducta determinada. El mundo del deber ser se fundamenta
en otro principio básico que es el de la libertad del ser humano para elegir sus acciones.
Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de
juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia.
Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos. Indiquemos ante
todo la fórmula del principio de causalidad: 'si la condición A se realiza, la
consecuencia B se producirá.
El principio de imputación se formula de modo diferente: 'Si la condición A se realiza,
la consecuencia B debe producirse'.
En el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto.
Además, no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de
imputación, por el contrario, la relación entre la condición y la consecuencia es
establecida por actos humanos o sobrehumanos.
Además de la mencionada similitud entre las normas del mundo del ser y del deber ser
se asemejan por ejemplo en que las ciencias del deber ser intentan prescribir, inducir u
orientar la conducta humana. Tratan de crear un sistema de leyes que puedan hacer
predecible, en la mayor medida posible, el comportamiento humano. Así como las
ciencias naturales intentan predecir con sus leyes el comportamiento de las cosas en el
universo, las ciencias del deber ser como el derecho, intentan crear un marco normativo
para que los hombres se comporten de maneras predecibles. Podemos mencionar como
diferencias el hecho de que las normas jurídicas, religiosas o morales pueden o no
cumplirse en la realidad mientras que las leyes de la naturaleza se cumplen
inexorablemente.
Otra diferencia importante entre las leyes formuladas por las ciencias del ser y del deber
ser es que las normas del deber ser, especialmente las del derecho, pueden cambiarse,
mejorarse (o empeorar también). Como no pretenden describir nada de la realidad sino
inducir conductas humanas, no son leyes inmutables y por lo tanto todas las sociedades
tienden a ir w perfeccionando sus normas legales y morales.
Sin embargo para Kelsen la fundamental diferencia ente la causalidad e imputación
consiste, en que la imputación tiene un punto final pues no hay más que dos eslabones,
y sin embargo las cadenas de causalidad tienen un número infinito de eslabones, esta no
conoce punto final.
Dicho en otros términos, la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto
que la sociedad al de la libertad. Considerado como un elemento de la naturaleza, el
hombre no es libre, pues su conducta está determinada por las leyes causales. En

cambio, cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa o
jurídica, ya se trate de una buena acción, de un pecado o de un crimen, se imputa a éste
acto la consecuencia (Recompensa, penitencia o pena) determinada por la ley
examinada.
La libertad es definida por Kelsen como el hecho de no estar sometido al principio de
causalidad. Ésta ha sido concebida como necesidad absoluta pues el hombre o su
voluntad es libre al no estar sometida su conducta a leyes causales. Consecuentemente,
al hombre se le puede responsabilizar, o reprochar por sus actos, puede ser
recompensado, o sancionado. La libertad seria la condición misma de la imputación
moral, religiosa o jurídica.
Cuando Kelsen se refiere a la imputación debemos presuponer la existencia de una
norma creada, de un acto cumplido en el espacio y tiempo y por ello la denomina
"positiva", para distinguirlas de las que no han sido creadas de este modo y son sólo
supuestas. Así el derecho y la moral son órdenes positivos en tanto en cuanto sus
normas han sido puestas o creadas por actos cumplidos en el espacio y en el tiempo.
Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción,
la ciencia jurídica formula una regla de derecho que estable que la sanción debe seguir
al acto ilícito.
Lo que vincula en el orden jurídico dos hechos diversos, por ejemplo, la muerte de una
persona y la pena de prisión (antecedente y consecuencia o sanción) es lo que Kelsen
denomina "imputación". La imputación entonces es considerada como la relación
específica que existe entre el acto ilícito y la sanción, relación que evidentemente no
tiene un carácter causal.
La ciencia del derecho no pretende, pues dar una explicación causal de conductas
humanas a la cuales se aplican las jurídicas.
Así define al acto contrario a la norma como:
Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico
prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito.
No obstante que el orden de las ciencias del deber se regía por el principio de la libertad
y de constituir la sanción, el castigo o pena imputado por una norma positiva a un obrar
ilícito determinado, puede alcanzar a un individuo distinto al autor del acto. Es decir que
el concepto de imputación se extendió del sentido originario. Por ejemplo yo tengo la
obligación de reparar un daño material que no causé si lo originó un dependiente mío o
alguien por quien yo debo responder (responsabilidad objetiva) o el acto prescrito está
condicionado por otro hecho o incluso por actos de un tercero, así tenemos por ejemplo
diferentes penas para el homicidio o la tentativa de homicidio, y la conducta del
culpable puede ser la misma en los dos casos, variando la pena según resulte un hecho
exterior, la muerte o supervivencia de la víctima.
OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Luego de establecer que la ciencia del derecho es normativa, y no una ciencia de la
naturaleza, lleva adelante la empresa de definir su objeto particular: el derecho.
Preliminarmente, realiza la distinción entre dos aspectos del derecho el estático y el
dinámico.
Destaquemos ante todo que la ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y
dinámico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estado de reposo, como un
sistema establecido, í o bien en movimiento, en la serie de actos por los cuales es
creado.

Gráficamente podemos pensar que el aspecto estático del derecho es lo que veríamos si
hubiéramos fotografiado un ordenamiento jurídico. Encontraríamos normas, más o
menos generales pero siempre normas, leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, etc.
Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un
sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres.
El derecho estáticamente considerado es un sistema dé normas a las cuales los hombres
prestan o no conformidad.
En cambio desde el punto de vista dinámico, debemos poner el acento sobre la conducta
humana a la cual se refieren las normas jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas
por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas
jurídicas.
El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación y aplicación: la
constitución regula la legislación, las leyes a su vez regulan los actos creadores de
normas jurídicas particulares, etc. Así, en su concepción dinámica, el derecho tiene por
objeto un sistema de actos que son determinados por normas de un orden jurídico y que
crean o aplican dichas normas.
DERECHO Y MORAL
La vieja polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico, gira alrededor de la
relación entre derecho y moral. El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión
intrínseca entre derecho y moral, el positivismo jurídico niega tal conexión.
La ciencia jurídica formula juicios, reglas de derecho cuyo objeto estaría constituido
por normas jurídicas. Estos juicios se expresan de la siguiente manera: "Si A (por
ejemplo, Juan cometió homicidio) entonces B (ir a prisión) debe ser".
Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a la
condición, no adjudicamos a la palabra debe ninguna significación moral.
La regla jurídica es un medio para describir el derecho positivo tal como fue
establecido por las autoridades competentes; así, el derecho positivo y la moral son dos
órdenes normativos distintos uno del otro. Para Kelsen no es necesario renunciar a
postulado de que el derecho debe ser moral pues, justamente, sólo distinguiéndolo al
orden jurídico de la moral será posible su calificación de bueno o malo.
El que considera justo o injusto un orden jurídico o alguna de sus normas se funda, a
menudo, no sobre una norma de una moral positiva, es decir, sobre una norma que ha
sido "puesta", sino sobre una norma simplemente "supuesta" por él. Así, considerará,
por ejemplo, que un orden comunista es injusto puesto que no garantiza la libertad
individual. Con ello supone, entonces, que existe una norma que dice que el hombre
debe ser libre.
Es inconcebible para Kelsen que la ciencia del derecho pueda declarar determinada
norma como justa o injusta, pues tal juicio se funda o en una moral positiva, es decir en
un orden normativo diferente e independiente del derecho positivo, o en un verdadero
juicio de valor, con carácter subjetivo y estos juicios subjetivos no se fundan en una
norma positiva sino en una norma supuesta.
La Teoría pura desea combatir las tendencias ideológicas exponiendo el derecho tal
cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se preocupa de saber lo que es y lo que
puede ser, y no si es justo o podría serlo. En este sentido es una teoría radicalmente
realista. Se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser
una ciencia y limitase a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura.

LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

Cuando el autor se propone definir al derecho, retoma algunos conceptos ya presentados
y establece que la regla de derecho vincula por medio de la imputación, la condición y
la consecuencia, afirmando que si la condición se realiza la consecuencia "debe ser"
pero éste "debe ser" está desprovisto de todo sentido moral, posee una connotación
puramente lógica.
La noción de imputación tiene el mismo carácter lógico que la de causalidad poseyendo
un carácter antimetafísico y antiideológico.
La categoría lógica del deber ser o de la norma nos da tan solo el concepto genérico y
no la diferencia específica del derecho. Los sistemas morales positivos son, al igual que
el derecho, órdenes normativos, y las reglas que sirven para describirlos tienen la misma
forma lógica; en ambos casos una consecuencia está ligada a su condición por vía de
una imputación. Se impone, por tanto, buscar en otra parte la diferencia entre el derecho
y la moral. Ella aparece en el contenido de las reglas que los describen. En una regla de
derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la
privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier
otro valor, tengo o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el
marco del derecho estatal la sanción se presenta bajo la forma de una pena o de una
ejecución forzada. Es la reacción específica del derecho contra los actos de conducta
humana calificados de ilícitos o contrarios al derecho; es, pues, la consecuencia de tales
actos.
Las normas de un orden moral, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones
respecto de los actos de conducta humana calificados de inmorales.
Las normas jurídicas se diferencian de las de otros órdenes normativos como las leyes
morales y religiosas en el tipo de sanción que la violación de dichas normas implica, en
las normas religiosas, la sanción consiste en un castigo divino, generalmente en una
vida posterior a la terrenal. En el caso de las normas morales la sanción es, como una
presión social difusa, una reacción de la sociedad o de algunos de sus miembros
repudiando el hecho, por ejemplo, insultos en la vía pública a un personaje despreciado,
retirarse de un lugar donde entra el sancionado, escarnio periodístico, quita del saludo,
etc.
En las violaciones a normas jurídicas el sistema judicial-sancionatorio del estado que
tiene por definición el monopolio de la fuerza, debe actuar en forma precisa y puntal y
siempre sobre la base de una norma previamente escrita que regula y limita la conducta
del órgano sancionador.
Quien dice acto de coacción, dice empleo de la fuerza. Al definir al derecho como un
orden de coacción, queremos indicar que la función esencial es la de reglamentar el
empleo de la fuerza en las relaciones entre los hombres. El derecho aparece así como
una organización de la fuerza. El derecho fija en qué condiciones y de qué manera un
individuo puede hacer uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza solo debe ser
empleada por ciertos individuos especialmente autorizados a este efecto. Todo otro acto
de coacción tiene, cualquiera sea el orden jurídico positivo, el carácter de un acto ilícito.
Los individuos autorizados por un orden jurídico para ejecutar actos coactivos actúan en
calidad de órganos de la comunidad constituida por este orden. Podemos decir, pues,
que la función esencial del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza a favor
de las diversas comunidades jurídicas.
Avanzando en su análisis y en la estructura de la norma propiamente jurídica, entendida
a ésta como la unidad sobre la cual se construye todo el sistema científico o jurídico,
distingue la llamada norma primaria, de la norma secundaria. La primaria constituye en

sí una, regla del derecho desde que es aquella que estable la relación entre el hecho
ilícito y la sanción y norma secundaria a la que prescribe una conducta determinada sin
que la conducta contraria sea la condición de una sanción.
La norma primaria es la que establece la relación entre el hecho ilícito - descripción de
la conducta contraria a la deseada por el legislador - y la sanción, por ejemplo por
ejemplo, el artículo 79 del Código Penal según el cual se aplicará, la reclusión o prisión
de ocho a veinticinco años, al que matare a otro. Paralelamente la ciencia del derecho
posee otro tipo de normas, las denominadas normas segundarias. La norma secundaria,
describe la conducta deseada, por ejemplo el artículo 41 de nuestra Constitución
Nacional reza: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo." La norma secundaria seria sólo una expresión de deseo
del legislador. En rigor no sería una norma perteneciente a un sistema jurídico para
Kelsen pues las secundarias refieren o necesitan de una norma primaria siempre para ser
eficaces. Las normas secundarias deben ser completadas por una primaria para
convertirse en verdadera norma jurídica.
Vinculando la sanción como elemento esencial de la norma jurídica, mínima unidad
dentro la estructura de un ordenamiento jurídico, con la finalidad el derecho, éste
funcionaría como un elemento de la organización social, desde que se presenta como un
orden coactivo, como un sistema de normas que permiten o prohíben actos bajo la
forma de sanciones socialmente organizadas. Estas sanciones jurídicas, son actos de
seres humanos prescritos por normas que han sido creadas por los hombres.
Teleológicamente, el derecho surge como un método que permite inducir a los hombres
a conducirse de una manera determinada. Siendo su aspecto característico el hecho de
sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. Así, si la meta estaría
constituida por el hecho de que las personas no se eliminen. El derecho los amenaza con
un mal en caso de obrar la conducta contraria a la que se desea fomentar.
LA OBLIGACIÓN JURÍDICA
Existe una obligación jurídica cuando un individuo debe conducirse de determinada
manera si hay una norma jurídica que estatuye un acto coactivo para sancionar la
conducta contraria, de otro modo solo subsiste una obligación natural. La diferencia
entre una obligación jurídica y una moral es la misma que existe entre derecho y moral,
éste último orden no estatuye un orden coactivo alguno destinado a sancionar la
conducta contraria, por lo tanto, carece de sanción.
Una ciencia del derecho que formulara la norma fundamental sin introducir en ella la
noción del acto coactivo fallaría, pues, en su tarea primordial que es la de hacer resaltar
la diferencia esencial existente entre el derecho y los otros órdenes sociales. El derecho
es el único que tiene carácter de coactivo.
EL HECHO ILÍCITO
Kelsen retoma algunas nociones esbozadas en ocasión de la distinción entre el mundo
del ser y el mundo del deber ser y define al hecho ilícito como la realización de
la conducta prohibida por una norma.
Llamamos hecho ilícito a la conducta contraria a la prescrita por una norma jurídica o,
lo que es lo mismo, a la conducta prohibida por dicha norma. Hay una relación estrecha
entre la noción de hecho ilícito y la de obligación jurídica. El hecho ilícito es lo opuesto

a una conducta obligatoria y hay una obligación jurídica de abstenerse de todo acto
ilícito.
Usualmente es concebido el hecho ilícito como una violación o negación del derecho,
un hecho contrario al orden jurídico, que se encuentra fuera del mismo, pero el hecho
ilícito sólo puede convertirse en objeto de la ciencia jurídica si se lo ve como un
elemento del derecho, un hecho determinado por el derecho, o sea la condición de una
consecuencia determinada ella misma por el derecho. Definiendo el hecho ilícito como
la condición de la sanción, la Teoría pura lo introduce en el interior mismo del sistema
jurídico.
LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA
La sanción entendida como privación de un bien, puede estar dirigida o recaer tanto
sobre el autor del acto ilícito - responsabilidad individual - como sobre individuos cuya
conducta no figura entre las condicione de la sanción - responsabilidad colectiva- . Éstos
son responsables del acto ilícito no porque lo hayan cometido sino porque pertenecen a
la misma comunidad que el autor del acto. Se presentan así, las nociones de
responsabilidad colectiva e individual.
Luego estima Kelsen necesario distinguir el concepto de responsabilidad jurídica de la
obligación, por tratarse de dos nociones totalmente diferentes a su juicio.
Existe la obligación de conducirse de una manera determinada cuando la conducta
opuesta es la condición de una sanción. Hay, pues, identidad entre el sujeto de una
obligación y el sujeto de la ' conducta que forma el contenido de esta obligación. Por el
contrario, un individuo es responsable de una conducta determinada (la suya o la de
otro) cuando en caso de conducta contraria se dirige contra él una sanción. La
responsabilidad puede, pues, relacionarse con la conducta de otro, en tanto que la
obligación siempre tiene por objeto 1 la conducta de la persona obligada.
La noción de obligación se vincula con la de hecho ilícito y la de responsabilidad con la
sanción.
LA CIENCIA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA JURÍDICA.
Kelsen trata de rebatir a aquellos que dudan de que el derecho tenga un sentido
normativo y lo considera con un medio para dirigir la conducta de los hombres,
quitándole todo sentido normativo al derecho y reduciéndolo a mero hecho natural. La
idea de norma no correspondería a ninguna realidad y el uso de una forma normativa no
tendría ninguna significación especial. El sentido normativo que el derecho se atribuyo
queda reducido a una mera ideología. Esta concepción del derecho tiene su fundamente
en la sociología jurídica.
Kelsen se limita a destacar que la referida concepción no estudia el sentido específico de
las normas jurídicas, sino ciertos fenómenos naturales que en el sistema del derecho son
calificados como hechos jurídicos. Se preocupa por conocer las razones por las cuales
un legislador dicta una norma en lugar de otra, e intenta determinar los efectos de su
decisión. El objeto de ella no seria para Kelsen el derecho en si mismo, sino ciertos
fenómenos naturales paralelos.
La sociología jurídica no se interesa por las normas que constituyen el orden jurídico,
sino por los actos por los cuales estas normas son creadas, por sus causas y sus efectos
en la conciencia de los hombres. La Teoría pura del derecho, que quiere ser una ciencia
específica del derecho, no estudia los hechos de conciencia que se relacionan con las

normas jurídicas, tales como el hecho de querer o representarse una norma, sino
únicamente estas normas tomadas en sí mismas, en su sentido específico.
EL DUALISMO EN LA TEORÍA DEL DERECHO Y SU ELIMINACIÓN
Kelsen intenta criticar la doctrina del derecho natural. Inicia su crítica sosteniendo el
error lógico en la doctrina del derecho natural, por basarse en un dualismo del derecho
natural y derecho positivo. Considera que toda doctrina del derecho natural consecuente
consigo misma debería ser religiosa. Lo religioso posee un contenido meta-jurídico
ajeno a su pretensión de construcción de una teoría pura del derecho.
Toda doctrina del derecho natural tiene pues un carácter religioso más o menos
acentuado, pero la mayor parte de sus partidarios, y especialmente los más eminentes,
buscan distinguir el derecho natural del derecho divino y fundar su teoría sobre la
naturaleza, tal como es interpretada por la razón humana. Pretenden deducir el derecho
natural de la razón humana y dar así a su teoría un carácter pseudorracionalista.
Si la contemplamos desde un punto de vista científico, la primera objeción que podemos
formular contra la doctrina del derecho natural es que no hace la distinción necesaria
entre las proposiciones por las cuales las ciencias de la naturaleza describen su objeto y
aquéllas por las cuales las ciencias del derecho y a moral describen el suyo.
Si recordamos que la norma es un acto de voluntad, era de suponer que Kelsen
rechazara la idea de a existencia de leyes o normas naturales pues, hablar de un derecho
natural, es hablar de normas inmanentes a la naturaleza, lo cual implica concebir de un
deber ser inmanente un ser; es decir, hablar de una naturaleza a la que le es inmanente
una voluntad. Pero concebir una voluntad inmanente a la naturaleza es o bien una
superstición o bien la voluntad de Dios en la naturaleza. Como sea, implica concebir
una razón-voluntad, inconcebible en el plazo humano.
Arremete Kelsen contra los sostenedores de la doctrina del derecho natural para
quienes, existe por encima del derecho positivo - imperfecto y creado por los hombres -
un derecho natural -perfecto, absolutamente justo y establecido por la autoridad
sobrehumana- y aquél encuentra su justificación y validez si se corresponde con éste, de
ser así, resultaría el derecho positivo superfluo y su elaboración constituiría una
actividad tan ridícula como la iluminación artificial en pleno sol.
Sigue criticando a los iusnaturalistas cuando asimilan el derecho positivo al natural al
definir a la justicia como el dar a cada uno lo debido. Con esta definición no se indica
qué es lo debido a cada uno y hay un inevitable reenvío al derecho positivo ya que lo
debido a cada uno es lo que indique el derecho positivo.
DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO
Eliminado para nuestro el autor el dualismo derecho natural, derecho positivo considera
provechoso dedicarse al estudio y análisis de un dualismo patente y sistemático que
surge de la distinción entre derecho objetivo y subjetivo.
Se enseña a menudo que el derecho tiene que ser entendido a la vez en un sentido
objetivo y en un sentido subjetivo, pero de esta manera se introduce una contradicción
de principio en la base misma de la teoría del derecho, ya que en su sentido objetivo el
derecho tienen un carácter normativo, es un conjunto de normas, un orden, en tanto que
en su sentido subjetivo es un interés o una voluntad, es decir, una cosa tan diferente que
no es posible subsumir el derecho objetivo y el derecho subjetivo bajo un concepto,
único. Esta contradicción subsiste hasta si se quiere hacer valer una relación entre el
derecho objetivo y el derecho subjetivo, al afirmar que este último es un interés

protegido por el primero, una voluntad reconocida y garantizada por el derecho

objetivo.
De esta crítica pasa a la eliminación del derecho subjetivo reduciéndolo al objetivo, ya
que aquél en sentido específico es el que existe cuanto entre las condiciones de la
sanción figura la manifestación de voluntad, querella o acción judicial emanada de un
individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Solamente cuando una norma
jurídica coloca a un individuo en posición de defender sus intereses, se crea un derecho
subjetivo a su favor, de modo que no puede se opuesto al derecho objetivo si solo existe
en la medida en que ha sido creado por éste.
El derecho objetivo no precisa instituir derechos subjetivos para Kelsen, sólo se recurre
a esta técnica especial, propia de los órdenes jurídicos capitalistas, cuando se tiende a la
protección la institución de la propiedad privada y se toman en cuenta los intereses
privados.
SUJETO DE DERECHO O DE PERSONA
Íntimamente vinculada a la noción de derecho subjetivo se halla de de sujeto de
derecho o de persona. Son dos caras de la misma moneda. El sujeto de derecho es el
titular de un derecho subjetivo.
Nos vemos así inducidos a ver en la noción de sujeto de derecho o de persona una
construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia jurídica con
miras a presentar al derecho de una manera sugestiva. En rigor de verdad, la "persona"
sólo designa un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos, un
conjunto, pues, de normas.
LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO
¿Cuándo las normas forman un orden? Pretende en este capítulo aclarar que es lo que
constituye unidad a una pluralidad de normas y que hace que todas pertenezcan aun
orden jurídico determinado.
Para Kelsen lo que le confiere a unidad al sistema de normas es la llamada norma
fundamental, esta norma es la fuente común de validez de todas las normas
pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.
Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su
validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la
fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y
constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente
cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que
se encuentra en la base de este orden.
La validez de las normas jurídicas dentro del sistema no resulta de su contenido y no se
halla afectada por la circunstancia de que se contenido se oponga con un valor moral u
otro cualquiera. El concepto de norma válida depende exclusivamente de si ha sido
creada (puesta) siguiendo un modo particular, un procedimiento o reglas determinadas.
Toda conducta humana es por si misma apta para convertirse en el objeto de una norma
jurídica.
Una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según
reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. El único derecho válido es
el derecho positivo, el que ha sido "puesto". Su positividad reside en el hecho de que
proviene necesariamente de un acto creador y es así independiente de la moral y de todo
otro sistema normativo análogo.

La construcción del sistema jurídico, entendido como un sistema dinámico de normas,

funcionaría del siguiente modo: una norma pertenece al sistema si fue creada siguiendo
el mecanismo previsto en otra norma y así nos remontaríamos en esta cadena de validez
hasta llegar a la norma fundamental. La norma fundamental es el punto de partida de un
procedimiento y su carácter es esencialmente formal y dinámico.
Las normas jurídicas se ordenan según su jerarquía y dado que las de más jerarquía son
menos en cantidad que las de menor jerarquía se suele visualizar el sistema jurídico de
un estado como una pirámide jurídica. A la Constitución Nacional, que si bien no es una
sola norma sino un conjunto de ellas, se la ubica en la punta de la pirámide. Según
Kelsen, más arriba de la Constitución de un país no hay normas jurídicas sino un hecho
de fuerza que otorga legitimidad al estado y le confiere el monopolio de la fuerza.
El concepto de validez de las normas es muy importante y está vinculado con la forma
vertical o jerárquica en que las normas se estructuran. Se dice que una norma es válida
cuando ha sido dictada de acuerdo con lo prescrito por una norma superior. Por ejemplo,
para que una Ley Nacional sea válida tiene que haber sido aprobada de acuerdo a los
artículos de la Constitución Nacional que hablan de la formación y sanción de las
Leyes. Es cadena de validez confiere unidad al sistema jurídico. Otra cualidad muy
importante de las normas es la vigencia, vinculada al cumplimiento efectivo de la
norma.
Referir las diversas normas de un sistema jurídico a una norma fundamental, implica
mostrar que han sido creadas conforme a esta norma. La norma fundamental dentro de
la Teoria Pura juega el papel de una hipótesis básica: se parte del supuesto de que es
válida y, por lo tanto, también resulta válido el orden jurídico que le está subordinado
desde que éste confiere carácter normativo a los actos de voluntad del primer
constituyente y todos los subsiguientes del orden normativo.
La norma fundamental es así la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del
derecho. AI no haber sido creada según un procedimiento jurídico, no es una norma del
derecho positivo; dicha i norma no es "puesta" sino "supuesta".
La norma fundamental es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al
derecho como un sistema de normas válidas.
La Teoría Pura del derecho de Kelsen hace reposar su derecho positivo válido sobre
una norma supuesta, lo que no significa que la ciencia del derecho afirme la validez de
la norma fundamental, sino que se limita a declarar que si la norma fundamental es
supuesta válida, el establecimiento de la primera constitución y los actos cumplidos
conforme a ella tienen la significación de normas válidas. Recurrir a esta hipótesis es
necesario, cuando se rechaza al derecho natural para concebir al derecho positivo como
un orden normativo válido. En el caso de que una revolución trastornase totalmente el
orden jurídico existente, si tal revolución triunfa, pasa a constituir un nuevo orden
jurídico; mientras que si fracasa, es sólo un crimen de alta traición, por lo que tiene que
sostener que existe una relación entre validez y efectividad de un orden jurídico, la
validez depende en cierta medida de su efectividad.
Explica como se estructura jerárquicamente un orden jurídico debido a que no es una
estructura de normas yuxtapuestas y coordinadas.
Una particularidad del derecho es que él mismo regula su propia creación, pues una
norma determina cómo otra norma debe ser creada y, además, en una medida variable,
cuál debe ser el contenido. En razón del carácter dinámico del derecho, una norma solo
es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otro norma.
Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el
fundamente de la validez d la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de
norma superior y de norma inferior, de subordinación de la segunda al a primera. Hay

una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos.

La unidad del orden reside en el hecho de que la creación - y por consecuencia la
validez- de una norma está determinada por otro norma, cuya creación, a su vez, ha sido
determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontarnos hasta la norma
fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto.
Menciona a la Constitución en primer término como la norma ubicada en grado superior
del derecho positivo, luego a la legislación -normas generales- , la jurisdicción y
administración -ambas normas individuales- y el acto jurídico de derecho privado, el
contrato.
La Constitución posee la función esencial de designar los órganos encargados de la
creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. La
Constitución puede determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o
prohibir tal o cual contenido. Una ley no puede a la inversa derogar la Constitución, y
para modificarla es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo una
mayoría calificada o un quorum mas elevado. Es necesario que la constitución haya
previsto para su modificación un procedimiento diferente del legislativo ordinario y que
presente mayores dificultades.
Las normas generales creadas como consecuencia de la aplicación de la constitución
forman la legislación, que a su vez determina tanto la creación como el contenido de las
normas individuales. Las normas individuales pueden ser de dos tipos según la
autoridad por la que fueron dictadas o el órgano del cual emanan, serán así judiciales o
administrativas.
La relación existente entre la legislación y la jurisdicción o administración es similar a
la que existe en la Constitución y la legislación.
Tanto la jurisdicción como la administración tiene por función individualizar y
concretar las leyes generales en el primer caso, el órgano encargado de hacerlo es el
judicial y en el segundo la administración.
Al definir de manera abstracta el hecho ilícito y la sanción que es su consecuencia, una
norma general sólo adquiere su verdadero sentido después de haber sido
individualizada. Se trata de establecer si, en un caso concreto, estamos en presencia del
hecho ilícito definido abstractamente por la norma general y, en caso afirmativo, de
aplicar de modo concreto el acto de coacción, prescrito también de manera abstracta por
la norma general. Ésta es la función de las sentencias en los tribunales, de lo que se
denomina jurisdicción o poder judicial (Kelsen: 1994,151)
Es lícito hablar se subsunción de un hecho concreto singular en un concepto de una
norma general, por ejemplo el hecho concreto de dar muerte un individuo a otro, puede
ser subsumido bajo el concepto de homicidio contenido en una norma general que
castiga tal tipo de hecho.
En el último eslabón de la estructura piramidal presentada encontramos al acto jurídico
de derecho privado, el que existe cuando dentro del marco de las facultades delegadas
por la ley las partes crean sus normas concretas con el fin de regular su conducta
recíproca. Ejemplo de esta autorregulación de la conducta de los particulares lo
constituye el contrato, legislado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 1.197 de
Código Civil ya que el principal efecto del acuerdo de voluntades es que el mismo
constituye ley para las partes.
No existe para Kelsen posibilidad de conflicto normativo desde que la constitución
reconoce no solamente la validez de las leyes constitucionales sino también las
inconstitucionales pues todas son válidas hasta que sean anuladas por un tribunal u
órgano competente de acuerdo con el procedimiento constitucional debiendo respetarse
este mecanismo en todos los estratos.

Esto nos permite formular el principio general de que en el dominio del derecho no hay
jamás nulidad, sino solamente anulabilidad. Una norma jurídica no es jamás nula;
solamente puede suceder que sea anulable. Por el contrario, hay diversos grados de
anulabilidad. El orden jurídico puede autorizar a un órgano especial a disponer la
anulación con efecto retroactivo de una norma creada por otro órgano, de tal modo que
todos los efectos jurídicos producidos por la norma sean abolidos. ,
CONCLUSIONES
Kelsen clarificó todos los conceptos básicos del derecho y cabe destacar el intento de
rigor metódico y de claridad en la determinación del objeto de la ciencia jurídica. Dada
su radical posición era inevitable la presencia de algunos problemas o fisuras en su
sistema.
Un problema que se plantea en la concepción kelseniana es la identificación del objeto
de estudio de la ciencia jurídica, que debería ocuparse exclusivamente de las normas
válidas, validez que les confiere la norma fundamental y ésta es la única de todo el
sistema que es supuesta, resultando inadecuada para preservar el carácter
axiológicamente neutral y no empírico de la ciencia jurídica por él postulada.
La mencionada cuestión se vincularía con la distinción que efectúa el autor entre
derecho positivo y natural, pues el primero valora conductas en relación a normas
puestas por el hombre y el segundo carecería de valor científico porque lo haría en
función de normas supuestas, subjetivas, pero al llegar a la cumbre o base del sistema
jurídico nos encontramos con una norma fundamental meramente "supuesta".
Algo similar ocurre con la validez del derecho, para Kelsen una norma es válida por
relación con otra superior y así hasta llegar a la norma fundamental, y como esto no
permite distinguir un sistema jurídico real de una construcción ideal, ya que la validez
no puede fundarse en ningún bien objetivo, introduce la noción de eficacia o vigencia,
resultando que la validez de la norma entonces no depende solamente de la mencionada
referencia sino también del hecho de que un número suficiente de hombres presten
acatamiento a determinado sistema jurídico, con lo cual es el hecho el que viene, de
nuevo, a convalidar el derecho.
Reiteramos, el intento de nuestro autor fue hacer teoría general del derecho más que
Filosofía, adoptando una actitud de jurista más que de filósofo y centra su atención en el
derecho positivo tratando de elaborar un derecho libre de toda impureza sociológica y/o
iusnaturalista.